Regulación de los Servicios Públicos

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End date: 2019Subject: search.filters.subject.Concesiones--Perú

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    Como se debe extinguir una concesión
    (Pontificia Universidad Católica del Perú, 2019-07-17) Silva Rudat, Alvaro Alberto; Tassano Velaochaga, Hebert Eduardo
    En materia de contratos de APPs, la caducidad, resolución y rescate del contrato vienen utilizándose de manera heterogénea confusa. Es necesario, por tanto, definir claramente los conceptos, y determinar su aplicabilidad en el Perú, considerando la legislación vigente. Se analizan diversos contratos suscritos, así como las tres principales controversias que han surgido en contratos que fueron extinguidos por el Estado de manera irregular. El concepto de interés público es analizado, por ser un recurso al que acude el Estado para extinguir un contrato, no siempre con una adecuada justificación. Se concluye que la caducidad de una concesión solo debe proceder ante el incumplimiento de una obligación esencial por parte del concesionario, debiendo establecerse en la legislación cuáles son las obligaciones esenciales. Asimismo, no se deberá continuar incorporando en los contratos de APP cláusulas que establezcan la resolución del contrato como una causal de caducidad, cláusulas que establezcan el derecho del Estado de declarar la caducidad de pleno derecho, sin preaviso, cláusulas de rescate unilateral sin ninguna justificación, o cláusulas que permiten al Estado recuperar la concesión de facto o por las vías de hecho. Se concluye con una propuesta de modificación al DL No. 1362.
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    Alteración en la asignación de riesgos en las concesiones cofinanciadas de infraestructura de transporte de uso público mediante modificaciones contractuales
    (Pontificia Universidad Católica del Perú, 2018-06-07) Céspedes Gil Arroyo, Josselyne; Paz Sime, Miguel Ángel; Elías Narajo, Silvana Patricia
    En el presente trabajo se analiza si las modificaciones efectuadas sobre los contratos de concesión de infraestructura de transporte de uso público, cofinanciados y vigentes, han alterado la asignación de riesgos previamente pactada por las partes. Para tal efecto, en primer lugar, se estudia y reconoce que la óptima distribución de riesgos es una característica inherente a las asociaciones público privadas, siendo las concesiones cofinanciadas una de sus modalidades. Asimismo, se define el alcance de la noción de riesgo contractual, se identifican cuáles son los riesgos que existen y se comparten en las concesiones cofinanciadas, así como los criterios para conseguir una eficiente asignación. Como siguiente paso, se estudian las razones que justifican la legítima necesidad de recurrir a las modificaciones contractuales, como mecanismos de solución de contingencias no previstas, pero también se reconoce la existencia de ciertos peligros que encierran las renegociaciones contractuales. En ese mismo orden de ideas, se estudia la evolución normativa de la regulación sobre adendas y modificaciones contractuales, con especial énfasis en el tratamiento legal del deber de procurar no alterar la asignación de riesgos originalmente contemplada. Continuando con el desarrollo de la investigación, se establecen los criterios en virtud de los cuales debe considerarse que una modificación contractual altera justificada o injustificadamente la asignación de riesgos. Posteriormente, sobre la base de dichos criterios, se efectúa un análisis detallado de las modificaciones efectuadas a los trece contratos de concesión cofinanciados vigentes de infraestructura de transporte de uso público que han sido objeto de alguna renegociación. Después de completar dicho estudio, se determina si las modificaciones contractuales analizadas han producido una alteración en la asignación de riesgos previamente establecida y si, de ser el caso, dicha variación es justificada o injustificada. Dichos resultados son consolidados gráficamente. La investigación finaliza con la presentación de las conclusiones y de algunas recomendaciones normativas, que pueden ser implementadas, con la finalidad de precisar el alcance de la obligación legal de procurar no alterar la asignación de riesgos y de evitar la suscripción de adendas que incurran en variaciones injustificadas de los esquemas de distribución de riesgos.
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    Diseño de penalidades y sanciones administrativas en los contratos de concesión de infraestructura de transporte de uso público en el Perú: lineamientos para su definición y aplicación
    (Pontificia Universidad Católica del Perú, 2018-05-24) Zúñiga Velarde, Landher Alejandro; Ruiz Diaz, Gonzalo Martín
    La presente investigación contiene el estudio de dos herramientas jurídicas que emplea el Estado Peruano en la relación contractual que mantiene con los concesionarios que participan en el mercado de infraestructura de transporte de uso público. Estas herramientas son las penalidades y las sanciones administrativas. Las primeras tienen naturaleza civil y buscan garantizar el cumplimiento de una obligación; y las segundas, poseen naturaleza administrativa y cumplen un rol punitivo por la transgresión a las normas. Por lo tanto, si bien ambas permiten desincentivar los incumplimientos en los que pudieran incurrir los concesionarios, deben tramitarse desde sus respectivos procedimientos. Sin embargo, en el sector de infraestructura de transporte se ha presentado una confusión conceptual porque se ha creado un procedimiento especial para aplicar las penalidades, el cual dista de la naturaleza civil que tienen tales figuras y las aproxima al ámbito del derecho administrativo sancionador. Así ha ocurrido que el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN) ha emitido una Directiva a través de la cual crea una vía administrativa para imponer las penalidades, como si éstas fueran sanciones administrativas. La situación antes descrita incide sobre la integridad de los contratos de concesión en tanto que deja sin efecto la cláusula de solución de controversias, llevando los conflictos a sede judicial como última instancia. Esto genera tres potenciales problemas: incertidumbre y riesgo regulatorio, incremento de costos de transacción a nivel contractual e ineficacia del sistema de cumplimiento. En este contexto, la tesis aborda el análisis de las penalidades y las sanciones administrativas, considerando lo establecido en el marco normativo y el criterio expuesto por el OSITRAN, con el fin de esclarecer que son figuras que requieren un procedimiento de aplicación acorde con su naturaleza jurídica. A su vez, deja en evidencia que el problema se origina por la confluencia innecesaria de ambas, al haberse asignado para un mismo tipo de incumplimiento en los contratos de concesión. En nuestro estudio se concluye que OSITRAN carece de competencia legal para regular un procedimiento de aplicación de penalidades. Asimismo, se hace visible que la confusión conceptual involucra al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, y a la Agencia de Promoción de la Inversión Privada por haber incluido, en los contratos de concesión, un régimen de penalidades que adolece de los defectos mencionados. Por ello, en esta investigación se analiza el régimen de penalidades con el fin de identificar los incumplimientos que sólo deberían ser objeto de penalidades y no de sanciones administrativas. De este modo, se le asigna a cada herramienta el uso que le corresponde según su naturaleza, reduciendo así la posibilidad de que puedan confluir sobre un mismo tipo de incumplimiento. Finalmente, como último propósito de la tesis, se plantea la idea de mejorar el procedimiento establecido en la Directiva, armonizándolo con el mecanismo de solución de controversias pactado por las partes, haciendo uso de la regulación responsiva; y se elaboran unos Lineamientos para la formulación de una cláusula que regule el régimen de penalidades en los contratos de concesión que a futuro se suscriban o que forme parte de las modificaciones contractuales a insertarse en los proyectos de inversión que así lo requieran.
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    Modificación de contratos de concesión de infraestructura de transporte: una propuesta para la participación de los usuarios e interesados
    (Pontificia Universidad Católica del Perú, 2018-03-21) Fernández Rojas, Angela Rocío; Ruiz Díaz, Gonzalo Martin
    En el sector de infraestructura de transporte se han suscrito 32 Contratos de Concesión, el 87% de los cuales han sido renegociados, considerándose ello un problema característico del sector; conforme a la doctrina, dicho problema se presenta debido a la falta de transparencia en los procesos regulatorios; siendo así, es importante fomentar la participación en éstos de las partes interesadas y grupos de interés que se pudieran ver afectados con la propuesta regulatoria, lo cual trae como beneficios inmediatos la mejora en los niveles de confiabilidad del Estado, la institucionalización de los procesos de consulta pública y a su vez refuerza el control de las acciones de los funcionarios públicos. En esa línea, la presente investigación tiene como objetivos analizar la problemática vinculada a la transparencia de las renegociaciones contractuales en el sector de infraestructura de transporte y sus oportunidades de mejora, y formular una propuesta que contribuya a fortalecer la transparencia en los procedimientos de renegociación contractual; para ello, la presente investigación expone la situación actual, detallando el marco conceptual y la teoría de renegociación de los Contratos, luego de lo que se analiza una muestra de adendas y se emite opinión en torno a éstas y al procedimiento de renegociación contractual. Finalmente, se concluye que en las adendas que estén relacionadas con temas de interés general, no puramente técnicos, se debe permitir la participación de terceros interesados a fin de coadyuvar a la comprobación de cualquier información o de alguna exigencia legal no evidenciada por la autoridad. En ese sentido, a efectos de transparentar el procedimiento, se sugiere la emisión de una norma que regule la posibilidad de que los terceros interesados puedan participar ante la eventualidad de una modificación del Contrato de Concesión que sea lesiva a sus intereses.