Derecho Bancario y Financiero

El presente trabajo tiene por objeto evidenciar la existencia y relevancia del riesgo de pérdidas por controversias que enfrentan las empresas del sistema financiero peruano, desarrollar los conceptos asociados a tal riesgo, y, en particular, exponer la necesidad de que aquel sea regulado y supervisado con amplitud; pero, considerando los efectos que puede generar, así como el entorno en qué se desarrolla el referido riesgo. En virtud de ello, se desarrollan conceptos que contribuyan a una adecuada apreciación de la investigación, lo cual implica responder a preguntas como: ¿es una novedad que se demande a las empresa del sistema financiero?, ¿qué tipo de controversias enfrentan?, ¿por qué representan un riesgo legal?, ¿las empresas del sistema financiero reconocen este riesgo?, ¿por qué requieren provisiones?, ¿cómo definir el importe qué debe ser provisionado?, ¿pueden afectar la solvencia de una empresa del sistema financiero peruano?, ¿deben ser reguladas y supervisadas?, ¿qué rol debe cumplir la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) frente a este riesgo?, entre otras. De igual modo, se expone la situación regulatoria actual del riesgo evaluado, a fin de compararla con el tratamiento brindado por las legislaciones de Colombia, Chile y España; y se detallará, a través de casuística local y foránea, el potencial impacto que puede conllevar la materialización de las pérdidas. El desarrollo de la investigación, abordado tanto desde una dimensión cualitativa como cuantitativa, procurará explicar no solo el por qué las controversias representan un riesgo que debe ser gestionado, mitigado, regulado y supervisado; sino, en especial, por qué el hacerlo resulta relevante y conveniente tanto para el organismo regulador como para las empresas supervisadas, así como los potenciales efectos de no hacerlo. Finalmente, desde un enfoque metodológico que considera la calidad e impacto regulatorio, se justifica la necesidad de incorporar una norma adicional a la ya profusa regulación que incide en el desarrollo de las actividades de las empresas del sistema financiero, así como la relevancia de su supervisión permanente por parte de la SBS, y se presenta una propuesta de cómo puede regularse este aspecto. Tal propuesta busca fortalecer la predictibilidad con la que debe actuar de la administración pública; pero sin que ello implique la carencia de flexibilidad para entender que las situaciones y condiciones que enfrentan las empresas, en cada controversia, pueden conllevar a tratamientos diferenciados que logren medir y mitigar, apropiadamente, el riesgo de pérdidas por controversias; todo ello a fin de prevenir que la materialización de este no desencadene una intempestiva afectación en la solvencia.

En el presente trabajo de investigación desarrollaremos, en un primer momento, los alcances teóricos que definen la fianza y la carta fianza, respectivamente, así como la regulación que impera sobre cada una de estas instituciones jurídicas. En este aspecto, analizaremos de forma crítica la Circular 2101-2001 de la SBS. Seguidamente estudiaremos la finalidad económica que inspira la carta fianza, compararemos el carácter accesorio de las fianzas, natural en ellas, frente a la autonomía o independencia de los instrumentos a primer requerimiento o a primera demanda, luego compararemos la interpretación que los países como Chile, Colombia y Ecuador tienen sobre los instrumentos de garantía semejantes a la carta fianza bancaria de nuestro país, para finalmente discutir la necesidad de distinguir la fianza de la carta fianza.

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