Informe sobre expediente de relevancia jurídica, Nº 175-2012/CCD-INDECOPI, E-2853, denuncia interpuesta por Gremco Publicidad S.A. contra la Universidad Nacional Mayor de San Marcos por actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas

Abstract

El informe analiza el expediente Nº 175-2012/CCD-INDECOPI, en el cual la empresa Gremco Publicidad S.A. (Gremco) denunció a la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) por actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas. Gremco considera afectado el principio de subsidiariedad –contenido en el artículo 60 de la Constitución– puesto que la UNMSM, en su calidad de entidad pública, compite de manera desleal con los privados al alquilar un estadio de su propiedad. Aun cuando el contenido de fondo se vincula con el Derecho de la Competencia y la presunta incompatibilidad con el principio de subsidiariedad estatal, no es posible soslayar la existencia de un debate previo de carácter formal: el supuesto desacato del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) de una sentencia del Tribunal Constitucional (TC) que le habría impedido a dicha entidad administrativa pronunciarse sobre la materia. En ese sentido, se presenta una radiografía tanto del presunto obstáculo formal como de la materia sustancial referida a la posibilidad de que el Estado, a través de sus entidades, compita contra las empresas privadas. Se incluye una revisión del modelo de economía social de mercado, de su vínculo con la Ley de Represión de la Competencia Desleal (LRCD), y de la metodología utilizada para determinar la afectación del rol subsidiario –originada en un precedente de observancia obligatoria del Indecopi– que establece un análisis bifásico consistente en determinar si la actividad en cuestión es empresarial, y luego, en el cumplimiento concurrente de tres hitos: la existencia de una ley expresa que permita al Estado realizar empresa, la justificación de la subsidiariedad estatal, y el cumplimiento de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional. El informe respalda una postura ecléctica, empírica y funcional que apoya el sustento de la Sala del Indecopi referido a la interpretación de la obligatoriedad de las sentencias del Tribunal Constitucional, adoptando un enfoque casuístico basado en la primacía de la realidad. Asimismo, se destaca que en el análisis metodológico del principio de subsidiariedad ambas instancias administrativas cometen desaciertos al evaluar ciertos elementos como mercado relevante y capacidad de absorción. De esa manera se concluye que el Indecopi contaba con las herramientas y potestades para producir una resolución de fondo y que, si bien en dicho análisis se presentan falencias interpretativas y metodológicas, la decisión final es una de práctico acierto.