El arbitraje como mecanismo de solución de controversias para los compromisos adoptados en el marco del procedimiento de control de concentraciones en el Perú

Abstract

Cuando la autoridad de competencia peruana realiza la revisión de una operación económica a partir del régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial, tiene la posibilidad de aprobarla estableciendo condiciones, o aceptando los compromisos de las partes involucradas en la operación. Ambas, los compromisos y las condiciones se van a materializar como obligaciones en cabeza de los agentes económicos involucrados en la operación económica con el objetivo de evitar o mitigar posibles efectos negativos a la competencia que pudieran derivarse de la operación de concentración empresarial. Dichas obligaciones pueden ser incumplidas por los agentes económicos, en cuyo caso, la autoridad de competencia puede sancionar administrativamente a las empresas de la operación de concentración. Pero ¿qué ocurre si el incumplimiento de las condiciones genera daños en los competidores? ¿la única forma de conseguir tutela indemnizatoria es la vía judicial? La propuesta del presente trabajo es la posibilidad de otorgarle una adecuada tutela a los competidores a partir de un mecanismo de resolución de disputas como el arbitraje. Cada una de las obligaciones puede ser fiscalizada y, ante su incumplimiento, puede ser llevada por uno de los competidores ante un arbitraje para demandar el incumplimiento de un acuerdo entre privados y solicitar la tutela que considere correspondiente. En ese sentido, es innovadora la propuesta de arbitrar las controversias que surjan ante el incumplimiento de los compromisos por la parte fusionada/estructurada, cuidando que la misma no usurpe un rol que solo le compete a la autoridad de competencia. Y, en efecto, no lo usurpa, en la medida que los compromisos son obligaciones de hacer y no hacer establecidas por las empresas que forman parte de la operación a fin de no vulnerar la competencia del mercado relevante al que pertenecen. Cada una de las obligaciones puede ser fiscalizada por la autoridad de competencia (independientemente de si existe una cláusula arbitral entre los agentes económicos) y, ante su incumplimiento, se puede buscar la tutela indemnizatoria para los competidores afectados ante un arbitraje para demandar el incumplimiento de un acuerdo entre privados y solicitar la tutela que considere correspondiente.