La necesidad de regular el delito de colusión activo en el código penal peruano

Abstract

El problema jurídico que aborda en el presente trabajo académico consiste en poner en relieve la necesidad de regular un tipo penal independiente para el particular que se concierta con el funcionario público en el marco de una contratación estatal. Sostenemos esta necesidad en la medida que no compartimos el actual tratamiento que se le da al extraneus en el delito de colusión, debido a que dogmáticamente su conducta no puede ser considerada como accesoria y por ende limitarse a un supuesto de participación. El presente trabajo académico propone regular el tipo penal de colusión activo, donde se establezca autoría de este delito para el extraneus que se coluda con el funcionario público en el marco de la contratación estatal. El primer problema jurídico identificado en el presente trabajo es el considerar al delito de colusión como un delito de participación necesaria, lo que en la práctica puede generar impunidad o sentencias sin fundamento jurídico. Mencionamos ello porque en muchas ocasiones existen problemas por parte de la fiscalía para identificar a la persona concreta dentro de la persona jurídica con la cual se habría coludido el funcionario público. Ello lleva a que no se pueda aplicar el delito de colusión y se opta de manera subsidiaria por el delito de negociación incompatible, que claramente tiene una pena mucho menor al delito de colusión. Así mismo, encontramos que la pena que se le impone actualmente al extraneus en el delito de colusión. Mencionamos ello, porque al tratárselo como cómplice primario, el artículo 26 del código penal, establece que le corresponde la misma pena que al autor. En nuestra opinión ello es equivocado, porque no se le puede imponer la misma sanción al particular que no tiene deberes para con el estado, y al funcionario que sí tiene estos deberes especiales. Se estaría vulnerando claramente el principio de proporcionalidad, sobre todo si reparamos en que estamos ante un delito de infracción de deber.