El transporte urbano de pasajeros servicio público y actividad económica sujeta a las reglas de mercado

Abstract

La noción de servicio público, tanto en la doctrina como en el marco normativo peruano, requiere la concurrencia de tres elementos: i) el elemento funcional, vinculado a la existencia de una actividad de interés general, ii) el elemento orgánico, relacionado con la persona pública encargada de gestionar los servicios y, iii) el elemento material, constituido por el régimen jurídico especial, entendido como el régimen exorbitante que a su vez implica prerrogativas del poder público. Es precisamente el interés general, el que legitima la imposición de un régimen jurídico especial, que contenga medidas destinadas a garantizar las características de igualdad o generalidad, continuidad, regularidad y mutabilidad, que deben cumplir los servicios públicos. Por su parte, la publicatio o reserva a favor del Estado, constituye únicamente el requisito formal que legitima la intervención estatal en una actividad, que siendo de interés general, requiere la adopción de un régimen jurídico especial que garantice su prestación adecuada. Hoy en día, tanto la Constitución Política del Perú, como la Ley Orgánica de Municipalidades y la ley de creación de la Autoridad de Transporte Urbano (ATU), establecen que el transporte urbano de personas en el ámbito provincial, es un servicio público. Con ello, se reconoce el interés general que reviste esta actividad económica y al mismo tiempo se legitima la aplicación de un régimen jurídico especial. Este régimen jurídico especial debe ser entendido como el régimen exorbitante que a su vez, implica prerrogativas del poder público, sin que ello tenga que referirse necesariamente a una intervención total del Estado en la actividad a través de concesiones administrativas; ya que el régimen jurídico que se adopte, deberá adecuarse a la realidad social y económica existente al momento de su implementación. Por estas razones, el presente trabajo propone que no todas las actividades que constituyen servicios públicos, deben estar sujetas a la misma rigurosidad regulatoria, sino que ello dependerá de los problemas o fallas que presenten los mercados para conciliar los intereses, aparentemente contrapuestos, entre usuarios y entidades prestadoras. Frente a ello, al momento de diseñar el régimen jurídico especial aplicable al transporte urbano, deberá considerarse que el régimen de autorizaciones administrativas resulta compatible con instrumentos de regulación como la racionalización, la fijación de estándares y los concursos competitivos; instrumentos que permitirían garantizar las características de generalidad, continuidad, regularidad y mutabilidad a un menor costo regulatorio y sin necesidad de recurrir a las concesiones administrativas como títulos habilitantes.