El back charge en los contratos de construcción Aproximación a las facultades y límites legales del comitente para intervenir y modificar los derechos y obligaciones del contratista en los contratos de construcción privados

Abstract

la relevancia que tiene en cuanto a la economía nacional. Los actores más importantes que intervienen en dicha industria son los comitentes – normalmente grandes empresas mineras, petroleras o industriales – y los contratistas, que suelen también ser empresas grandes o medianas, pero con bastante poder de financiamiento debido a que las obras a ejecutarse demandan grandes fluctuaciones económicas. A pesar de su importancia, el contrato de construcción, que por orden económico debería situarse a continuación del contrato de compraventa, no tiene una regulación propia en nuestro Código Civil, dando lugar a la autorregulación contractual de las partes. Pero al tratarse de contratos por adhesión, impuestos en su gran mayoría por los comitentes, surgen muchos conflictos contractuales que finalmente se resolverán en los tribunales arbitrales. Uno de los conflictos más frecuentes es la intervención contractual del comitente, que es una excepción al principio del pacta sun servanda y que faculta al comitente a “incumplir” su deber implícito de “dejar hacer”, para procurarse por sí mismo el cumplimiento del contrato de construcción ante un incumplimiento contractual parcial del contratista. Esta intervención contractual suele darse a través del back charge o el retiro de partidas contractuales. En cuanto al back charge, los conflictos comunes surgen porque las partes no se ponen de acuerdo en definir cuándo se está ante un incumplimiento contractual del contratista que faculte la aplicación del back charge por el comitente, y cuál es el límite económico de esta afectación. Este trabajo de investigación, aborda esta problemática a través de soluciones jurisprudenciales internacionales con el objetivo de aportar para que los tribunales arbitrales nacionales tengan mejores herramientas en sus fundamentaciones para resolver mejor estos casos frecuentes.