PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ Escuela de Posgrado La implementación de los canales de denuncia como herramienta del compliance en las empresas peruanas Trabajo de investigación para obtener el grado académico de Magistra en Derecho de la Empresa que presenta: Claudia Marlenee Mejia Jara Asesor: Armando Sanchez Malaga Carrillo Lima, 2022 1 Resumen ejecutivo En la actualidad, la mayoría de los países se han inclinado por establecer políticas normativas que promuevan la autorregulación y con ello el establecimiento de programas de cumplimiento, cuya función no se agota únicamente en la prevención y detección de riesgos, sino que va mas allá; y es que un programa de cumplimiento eficaz y eficiente no solo se limita a prevenir la infracción de las normas, sino que permite la detección de aquellas infracciones que se hubiesen cometido dentro del ámbito empresarial. Es por ello que en el presente trabajo nos hemos enfocado en resaltar los beneficios de implementar canales de denuncia como parte integrante de los programas de cumplimiento de las empresas; y es que, consideramos que la implementación de un canal de denuncias es uno de los piares esenciales en la implementación de un programa de corporate compliance, 2 ÍNDICE Resumen ejecutivo ........................................................................................................................ 1 Lista de tablas ................................................................................................................................ 4 Lista de gráficos ............................................................................................................................ 5 Introducción .................................................................................................................................. 6 Capítulo I: Estado del arte ......................................................................................................... 11 1. Definiendo el Compliance ................................................................................................. 11 1.1. Origen y evolución del Compliance ........................................................................... 11 1.2. Definición del compliance .......................................................................................... 13 2. El Compliance y su relación con el Buen Gobierno Corporativo ...................................... 15 3. El Compliance y la Responsabilidad Social Empresarial .................................................. 18 4. La función del Compliance ................................................................................................ 20 4.1. La función de prevención ........................................................................................... 20 4.2. La función de confirmación de la normativa .............................................................. 21 5. Requisitos del programa de cumplimiento ......................................................................... 22 5.1. El oficial de cumplimiento .......................................................................................... 24 5.2. La identificación, evaluación y mitigación de riesgos ................................................ 25 5.3. La implementación de canales de denuncia ................................................................ 26 5.4. La difusión y capacitación regular en el programa de cumplimiento. ........................ 26 5.5. Evaluación y monitoreo del programa de cumplimiento ............................................ 27 Capítulo II: Problema de investigación .................................................................................... 32 1. El canal de denuncias como herramienta del compliance para reducir la corrupción empresarial ................................................................................................................................ 33 2. El canal de denuncias en la legislación nacional ............................................................... 37 3. El canal de denuncias en el derecho internacional ............................................................. 39 4. El canal de denuncias en el derecho comparado ................................................................ 42 4.1. Estados Unidos ........................................................................................................... 42 4.2. Chile............................................................................................................................ 45 5. El Whistleblowing y su importancia para el descubrimiento de fraudes financieros ........ 46 6. La cultura corporativa en Perú y Latinoamérica ................................................................ 48 Capítulo III: Discusión ............................................................................................................... 57 1. Condiciones de eficacia de un canal de denuncias ............................................................ 57 3 2. Consideraciones para el diseño de un canal de denuncias ................................................. 59 2.1. Respaldo del sistema por parte de la dirección .......................................................... 61 2.2. Deberes y derechos de las partes ................................................................................ 62 2.3. El procedimiento de denuncia de irregularidades ....................................................... 66 2.4. Programas de amnistía e incentivos ............................................................................ 69 Conclusiones ................................................................................................................................ 77 Referencias bibliográficas .......................................................................................................... 81 4 Lista de tablas Tabla 1: ¿Cuál considera usted que es el problema más importante de su país? Tabla 2: Personeros involucrados en actos de corrupción (totales por país 2018) Tabla 3 Corrupción por institución entre el año 2017 y 2019 Tabla 4: Cierto grado de corrupción siempre que se solucione los problemas del país. ¿Está muy de acuerdo, de acuerdo, en desacuerdo o muy en desacuerdo con las siguientes afirmaciones? Tabla 5: Cuando se sabe de algo corrupto mejor no meterse y quedarse callado Tabla 6: Si no denuncio un acto de corrupción del cual tengo conocimiento me transformo en cómplice Tabla 7: Sanciones a imponer por incumplimiento de la Ley de protección de datos personales 5 Lista de figuras Figura 1. ¿Cuál considera usted que es el problema más importante de su país? Figura 2. Corrupción por institución: porcentaje de personas que sostienen que la mayoría o todas las personas de estos grupos o instituciones son corruptas. Figura 3. Los ciudadanos pueden marcar la diferencia contra la corrupción Figura 4. Etapas del procedimiento de whistleblowing 6 Introducción El compliance es una herramienta sumamente eficaz que permite a las empresas evitar los riesgos de incumplimiento de aquella normativa que rige a su organización; estas normas pueden ser tanto de derecho positivo como aquellos compromisos que hubiesen sido asumidos de forma voluntaria por la organización como parte de su política organizacional y de la ética y valores que hubieran sido incluidos como parte de la cultura corporativa de la empresa. La labor del compliance no se termina con la elaboración de un plan que prevenga y mitigue los riesgos dentro del ámbito empresarial, sino que va más allá, pues debe procurar también la detección de aquellas infracciones que hubiesen sido cometidas por los trabajadores de la empresa y establecer los procedimientos aplicables con la finalidad de sancionar aquellas infracciones, con el fin de reforzar aquella imagen de respeto a la legalidad que se busca promover con la implementación de un programa de compliance eficiente y eficaz. En la actualidad, la gran mayoría de países se han inclinado por el establecimiento de normativa que promueva la implementación de programas de cumplimiento dentro de las empresas que permitan que los riesgos propios del desarrollo de una actividad económica determinada, sean prevenidos y mitigados, y con motivo de esta labor ser beneficiados con la exoneración de responsabilidad o la atenuación de la misma dependiendo del nivel de eficacia que tenga el programa de cumplimiento implementado; esto es la llamada autorregulación estimulada o inducida. (Nieto, 2014, pág. 36) Nuestro país no ha sido ajeno a la implementación de esta clase de normativa, que estimule la autorregulación dentro de la empresa con la finalidad de mitigar y prevenir riesgos; la Ley N° 30424, posteriormente ampliada por el D.L. N° 1352, fijó un hito importante en lo que a cumplimiento normativo respecta, pues estableció la llamada responsabilidad administrativa de la empresa, que gran parte de la doctrina considera como el cambio de paradigma de nuestro país hacia el establecimiento de una responsabilidad penal de la empresa. 7 La Ley N° 30424 y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 002-2019-JUS instauró la posibilidad de sancionar directamente a las empresas, independientemente de los socios o administradores, por aquellos delitos, taxativamente señalados, que hubiesen sido cometidos dentro de su estructura siempre que no se hubiera implementado un sistema de compliance dentro de ella; es por ello que salta a la vista la necesidad cada vez mayor de parte de las empresas de implementar un programa de compliance que sea realmente efectivo y que permita a la empresa salvar cualquier clase de responsabilidad penal; pero, debe tenerse claro que, el crear un programa de compliance dentro de una empresa no se agota con la designación de un Compliance Officer o con la redacción de un programa de detección y mitigación de riesgos, sino que, un programa de cumplimiento tendrá verdadera eficacia en la medida que se agencie de múltiples herramientas, como es la correcta implementación de un canal de denuncias. Cierto es que la figura del compliance se puso bajo el reflector con motivo de los grandes escándalos de corrupción que puso en realce la necesidad de que las empresas creen sistemas orientados a la autorregulación que permitiese evitar la comisión de actos delictivos dentro de su estructura organizacional, implementando así sistemas de Criminal Compliance; pero, este fue el punto de partida para que poco a poco dentro de las empresas no solo se mire al Compliance como una herramienta de gestión de riesgos en materia penal, sino que pueda ser utilizado como una herramienta que permita prevenir y detectar aquellas infracciones a normas laborales, de seguridad y salud en el trabajo, de libre competencia, de protección al consumidor, etc. Es por ello por lo que, en el presente trabajo no solo trataremos del criminal compliance, sino que abordaremos la investigación desde la perspectiva del corporate compliance como un sistema de gestión de riesgos legales, cuya función no solo se agota en la rama del Derecho Penal, sino también a toda aquella normativa que rige a su organización. Parece claro que no se puede hablar de compliance sin mencionar al canal de denuncias, que se ha constituido como un instrumento sumamente eficaz para descubrir irregularidades dentro de la empresa. Los canales de denuncia o procedimientos de whistleblowing, tienen su origen en los sistemas anglosajones, son cauces creados dentro de la misma empresa, con la única finalidad que los empleados y los stakeholders puedan denunciar aquellas violaciones que 8 la empresa pueda haber cometido tanto a las normas de orden público como a su normativa interna. La palabra whistleblower no tiene una traducción adecuada al español, y aunque normalmente se equipara este concepto con el de denunciante, es necesario realizar un cambio de paradigma que permita entender que el whistleblower no es solo un denunciante o soplón (concepto no muy bien visto en nuestra cultura); sino que, es un colaborador que se encuentra comprometido con la cultura de cumplimiento implantada en la empresa, y que en virtud del compromiso con los valores y ética empresarial informará de aquellas conductas desarrolladas dentro de la empresa o en su ámbito de acción, que considere que infringen las normativas internas o externas. Nuestro trabajo se enfocará en resaltar los beneficios de implementar un canal de denuncias o procedimiento de whistleblowing en el contexto nacional actual y como la implementación del mismo permite que los programas de cumplimiento sean más eficientes y cumplan efectivamente con su función de confirmación de la normativa; es por ello que, en la presente investigación buscaremos analizar cuáles son aquellos aspectos técnicos y jurídicos que se deben tener en consideración al momento de implantar un sistema o canal internos de denuncia o procedimiento de whistleblowing que realmente cumpla con su función dentro del programa de cumplimiento de reafirmar la cultura de cumplimiento dentro de la empresa. Partimos de la hipótesis que la implementación de un canal de denuncias o procedimiento de whistleblowing es uno de los pilares esenciales en la implementación de un programa de corporate compliance, pues el crear una cultura de cumplimiento empresarial implica instaurar un política de prevención de incumplimiento normativo y una política de reafirmación normativa; siendo que, esta última debe permitir detectar aquellas infracciones a la norma que se cometieron dentro del ámbito de acción de la empresa pese a la instauración de un sistema de detección y prevención de riesgos, y que a su vez se fije un procedimiento de tratamiento para estas infracciones. 9 Y es que, consideramos que la implementación de un canal de denuncias adecuadamente diseñado contribuye de gran forma a generar un convencimiento en sede judicial de la eficacia e idoneidad del programa de cumplimiento; convirtiéndose este en un importante medio de defensa que permitirá evitar la imputación de responsabilidad penal a la empresa. Asimismo, un canal de denuncias adecuadamente implementado permite detectar infracciones a ser corregidas, y a su vez permite detectar a aquellos individuos que dentro de la empresa actúan al margen de la ley o de la normativa interna de la empresa, pervirtiendo el funcionamiento de esta; por lo que, su detección y depuración permite un funcionamiento más ético de la empresa, lo que se revierte en una mejora reputacional de la empresa. Es así que, para el desarrollo de la presente investigación nos agenciaremos del método comparativo y por medio de un enfoque de riesgos procuraremos analizar la legislación vigente en nuestro ordenamiento jurídico y revisar en qué medida esta podría ser optimizada con la finalidad de lograr que la implementación de los canales de denuncia cobren mayor importancia y sean realmente útiles a los modelos de cumplimiento que se pudiesen implementar dentro de las empresas y de esta forma, a través del compliance se logre añadir valor a las mismas. Asimismo, se realizará un estudio de la regulación vigente en la legislación nacional, a fin de proponer sugerencias que puedan facilitar la implementación eficiente dentro de la empresa de cauces por medio de los cuales sea posible denunciar irregularidades, infracciones a las normas de orden público e internas de a empresa, que hubiesen sido cometidas dentro de la empresa o en su ámbito de actuación. Con la finalidad de lograr el objetivo planteado en la presente investigación de determinar aquellos aspectos técnicos y jurídicos que se deben tener en consideración al momento de implantar un procedimiento de whistleblowing, es necesario previamente discutir ciertos temas que nos serán de utilidad para poder dar solución a nuestro problema de investigación; es por ello que iniciaremos analizando brevemente que es el cumplimiento normativo o compliance, cual es la función que cumple este dentro de la empresa, y la relación de este con el Buen Gobierno Corporativo y la Responsabilidad Social Empresarial. 10 Posterior a ello, y con el fin de estudiar los beneficios que la implementación del canal de denuncias implica en un programa de cumplimiento normativo es que iniciaremos dando una aproximación a la figura del whistleblowing desde su origen conceptual y su aparición en las regulaciones anglosajonas. Asimismo, analizaremos la vinculación existente entre la implementación de un procedimiento de whistleblowing con los derechos de los empleados, pues se ha demostrado que cuando un empleado no confía en su empresa y el respeto de los derechos de parte de esta, no tendrá la confianza suficiente para denunciar irregularidades de las que tuviera conocimiento. Otro punto importante que tratar en la presente investigación esta referido a los procedimientos que se han de implementar cuando se recibe una denuncia, y los sistemas de protección de datos de aquellos implicados en este procedimiento. Además de ello, procuraremos analizar que consideraciones generales se deben tener en cuenta al momento de implementar un canal de denuncias y cuáles son las características que debe revestir el mismo para que pueda gozar de verdadera eficacia como herramienta en la implementación de programas de cumplimiento. Y finalmente se realizará un análisis de aquello que podría ser considerado como un correcto canal de denuncias, que cumpla tanto con aquellos estándares nacionales e internacionales, y que permita a la empresa implementar un procedimiento de gestión de denuncias adecuado para reafirmar la cultura de cumplimiento normativo de la empresa. Cabe precisar que a lo largo del presente trabajo se hizo uso del término anglosajón compliance como equivalente al cumplimiento normativo, de la misma forma se empleó el termino procedimiento de whistleblowing como equivalente al canal de denuncias, y al whistleblower como sinónimo relativo de denunciante, pues como bien señalamos en párrafos anteriores, esta figura no cuenta con una definición adecuada en el español y su concepto se asemeja más con el de una persona que alerta ante ciertas irregularidades ocurridas dentro de la empresa. 11 Capítulo I: Estado del arte 1. Definiendo el Compliance 1.1. Origen y evolución del Compliance El desarrollo industrial, la participación de las empresas en diversos sectores esenciales y la expansión de los sistemas de propiedad dispersa de las empresas ocasionó que la empresa se vea expuesta a nuevos riesgos. Este panorama obliga a que la empresa cree mecanismos de control adecuados que le permitan asegurarse que su actuación dentro de la sociedad no genere consecuencias dañosas; es así que como respuesta a esta necesidad nació el compliance. El compliance tiene origen anglosajón, pues fue en Estados Unidos donde se tiene conocimiento de sus primeras aplicaciones cuando en los años sesenta la empresa americana General Electric pretendió usar en programa de compliance como medio de defensa frente a los cargos penales que se le imputaban por haber infringido las normas de libre competencia en los famosos Electrical Cases, donde un conjunto de empresas del sector eléctrico concertaron precios; y cierto es que le empresa General Electric fracasó en su intento de utilizar el programa de cumplimiento para eludir responsabilidades, mas, despertó el debate respecto a la relevancia penal de contar con un programa de cumplimiento. (Garcia Cavero, Criminal Compliance. En especial Compliance Anticorrupción , 2017, pág. 26) Aunque el debate respecto a la necesidad de contar con programas de cumplimiento inició con el Electrical Case, con el paso de los años no se logró avanzar mucho en la materia, pues los programas de cumplimiento no terminaron de convencer al empresariado y por tal no fueron de real aplicación hasta de década de los ochenta, hasta que se emitió la Foreing Corrupt Practices Act, que a su vez se vio reforzada por los incentivos planteados por la Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act; empero, no fue hasta el descubrimiento de los enormes actos de corrupción existentes en la industria del armamento que finalmente se consolido el compliance, suscriiendose la Defense Industry Initiative on Business Ethics and Conduct; mediante la cual las empresas más importantes del sector defensa se comprometieron a tomar 12 parámetros éticos mínimos para el desarrollo de su actividad empresarial, cobrando relevancia el whistleblowing como forma de divulgación voluntaria de hechos contrarios a las normas producidos dentro de la empresa, permitiendo a los miembros de esta, denunciar de manera anónima aquellas conductas ilegales dentro de su organización (Carrión, 2014, págs. 82-83) Los programas de cumplimiento lograron alcanzar notoriedad, pero no existía una declaración clara de los beneficios que otorgaba la implementación de estos para la empresa; es así que, este refuerzo a la autorregulación regulada vino de la mano de las Federal Sentecing Guidelines (FSG); que estableció la graduación de las sanciones en base a la implementación de compliance programs dentro de la empresa, siendo inicialmente se planteó que la implementación de un programa de cumplimiento que cumpliese con determinados requisitos permitiría la reducción de hasta el 95% de la sanción que se hubiese originado por la comisión del ilícito dentro del ámbito de la empresa, y el no contar con es programa podría agravar la situación de la empresa incrementando su sanción en hasta un 400%. (Carrión, 2014, págs. 84- 85) La FSG fue un gran avance para la promoción de una cultura de cumplimiento dentro de las empresas; pero, cuando en los años 2000, estalló el caso Enron, que supuso uno de los más grandes escándalos financieros hasta la época, y que pese a contar con un programa de cumplimiento conforme a los parámetros de la FSG cayó en insolvencia al descubrirse la manipulación de los estados financieros para convertir los pasivos en activos y los créditos en ingresos, se produjo la insolvencia de la empresa, en la realidad no logró mitigar ni prevenir los delitos que se cometieron bajo su esfera. Fue esta situación la que puso bajo el reflector el hecho que no solo es necesario que una empresa cuente con un programa de cumplimiento, sino que se requiere que vaya acompañado por una “cultura organizativa de cumplimiento normativo”. (Carrión, 2014, págs. 86-87) La revisión y reforma de la FSG por parte del Ad Hoc Advisory Group con motivo al escándalo de Enron generó un avance importante con respecto a la figura del compliance y el contenido de los programas de cumplimiento tal como hoy los conocemos, pues de acuerdo con sus recomendaciones no es suficiente el resguardar la implementación del Programa de Cumplimiento sino que además es esencial el instaurar dentro de los miembros de la empresa 13 una cultura de cumplimiento, que promueva dentro de la empresa el respeto por las normas y los compromisos éticos asumidos. 1.2. Definición del compliance Compliance es una slang word desde que nació, muy utilizado en el argot propio de la regulación, proveniente del anglicismo to comply (que significa cumplir); y aunque la palabra se muestra de forma muy genérica y no hace referencia al tipo de regulación a cuyo cumplimiento va dirigido, ya que en realidad hablamos de un cumplimiento ético – regulatorio, es decir, que va más allá de las normas o la regulación (laboral, financiera, tributaria, de consumo, etc.) y que busca la implementación de una verdadera cultura de cumplimiento en las organizaciones empresariales, que implica que las obligaciones legales y normativas, las buenas prácticas, los compromisos con los clientes y la cultura ética, no solo sean visibles sino que sean conocidas y cumplidas por la empresa sin que para ello sea necesaria la intervención de los poderes públicos. (Chavéz, 2019, pág. 442) El compliance puede definirse como un mecanismo de gestión de riesgos, que por medio de modelo de cumplimiento normativo permite identificar, evaluar y monitorear aquellas situaciones que están en la capacidad de generar amenazas al cumplimiento de la normativa aplicable a la empresa y producir de esta forma una pérdida económica y reputacional a la compañía. (Casanovas Ysla, 2019) El compliance como manifestación de la autorregulación regulada apunta a generar las condiciones necesarias para que las empresas puedan adoptar ciertas normas de comportamiento idóneo con la finalidad de evitar o mitigar aquellos riesgos propios de su actividad, y que, a su vez, ellas mismas se encarguen de asegurar su efectivo cumplimiento. (Garcia, Criminal Compliance. En especial compliance anticorrupción y antilavado de activos, 2017, pág. 22) El compliance no solo procura el respeto de las normas penales, sino que puede crearse un programa de cumplimiento que incluya la gestión de riesgos laborales, de protección al 14 consumidor, en la libre competencia, en materia de seguridad y salud en el trabajo, entre otros; asimismo, puede deducirse que el cumplimiento normativo no es exclusivo de la empresa privada, sino que puede aplicarse tanto en organizaciones públicas como privadas, con y sin ánimo de lucro. (Asociación Española de Compliance, 2017, pág. 11) La Australian Competition & Consumer Commission señaló que el compliance y la implementación de un programa de cumplimiento persiguen tres fines en concreto, que son: - Identificar y reducir riesgos de incumplimiento de la normativa aplicable a la organización. - Tomar medidas con la finalidad de remediar aquel incumplimiento concreto de un imperativo contemplado en dichas reglas. - Fomentar una cultura de cumplimiento normativo al interior de la organización. (Australian Competition & Consumer Commission, s.f.) El compliance no nace con la idea de hacer que las empresas respondan por aquellos daños ocasionados, pues para eso ya existía la responsabilidad civil contractual y extracontractual, sino que finalidad propia del compliance es impulsar a las empresas a autorregularse y a organizarse de forma responsable; para esto, los individuos que ejecutan las decisiones dentro de las empresas deben fijarse reglas propias para un actuar diligente dentro de la empresa, y estas reglas deberán plasmarse dentro de los programas de cumplimiento normativo o compliance programs. El compliance no se agota en las disposiciones de carácter penal, ni tampoco en evitar la imputación de responsabilidad penal a la empresa, sino que lo que se busca es la promoción de una cultura organizacional responsable e inspirar la ética en los negocios. (Fourey, 2017, pág. 84) Los modelos de cumplimiento normativo como materialización del compliance, son directrices autonómicas cuya finalidad es asegurar el que las empresas puedan planificar adecuadamente el cumplimiento de aquellas obligaciones que el ordenamiento jurídico les hubiera impuesto y aquellas que voluntariamente hubieran asumido, y que cumplan con dichas obligaciones, efectuando un monitoreo constante a este programa, de tal forma que se encuentre en la capacidad de realizar periódicas retroalimentaciones con la finalidad de lograr que el 15 proceso mejore de forma continua y sostenible. Detrás de los mecanismos anteriormente señalados se encuentra la idea de garantía de un correcto y oportuno cumplimiento de los imperativos de la norma, lo que finalmente termina concienciándose al interior de la empresa y consolidándose como parte de la cultura organizacional de la misma. (Pazos Hayashida & Vega Talledo, 2020) 2. El Compliance y su relación con el Buen Gobierno Corporativo Los sistemas de propiedad dispersa bajo los cuales están constituidas gran parte de las empresas en la actualidad, donde la gestión de la misma se encuentra separada de aquellos que aportan el capital y participan en calidad de accionistas; conjuntamente con un mal manejo de los intereses y relaciones de los directivos y los accionistas pueden generar conflictos dentro de la empresa que finalmente repercutan en la pérdida de valor de las acciones; es por esto que como medida idónea para evitar el surgimiento de estos conflictos nació el Buen Gobierno Corporativo, cuyo objetivo último es luchar en contra del abuso del poder dentro de las empresas ya sea por parte de los administradores frente a los accionistas, o de los accionistas mayoritarios frente a los minoritarios. (Nieto, 2014, pág. 38) La Gran Depresión de 1929 fue el inicio del Buen Gobierno Corporativo, y es que esta crisis puso sobre la mesa la necesidad de crear procedimientos para regular las responsabilidades de los directivos frente a los accionistas por sus decisiones dentro de la empresa; mas, no es hasta los años setenta cuando en Estados Unidos los accionistas empiezan a exigir la implementación de instrumentos que les ayuden a velar por la suma de valor de sus inversiones. (Muñoz-Orellana, 2011, pág. 8) Podríamos definir al Buen Gobierno Corporativo como aquel conjunto de principios adoptados por la empresa con la finalidad de guiar la mejora de los procesos y la eficiencia en la gestión de la empresa; esta figura de origen anglosajón ha demostrado tal eficacia en su aplicación ha adquirido la calificación de estándar Internacional, convirtiéndose en una referencia de calidad en la gestión de empresas. (Vega, 2019, pág. 32) 16 El buen gobierno corporativo se ha planteado como una serie de medidas cuya finalidad es establecer un sistema de check and balances que protege tanto a los shareholder como a los stakeholders; es decir, se parte de la idea que un buen gobierno de la empresa no solo interesa a los socios, sino que también importa a un gran número de agentes involucrados (trabadores, proveedores, acreedores, etc.) (Nieto, 2014, pág. 38) Aunque la aplicación de un sistema de Buen Gobierno Corporativo afectaba inicialmente a las empresas cotizadas en el mercado de valores, la implementación del mismo no es exclusiva y excluyente a esta clase de empresas; sino que, dada su estrecha vinculación con la ética en los negocios, y el pleno respeto por las normas, es imposible hablar de Buen Gobierno Corporativo sin hablar de Compliance y de Responsabilidad Social Empresarial, materias que como es bien sabido, no son aplicables exclusivamente a las grandes empresas, sino que su implementación dentro de las medianas y pequeñas empresas puede ayudar a sumar valor a las mismas. Se podría decir que existen tres puntos en los que los objetivos del Compliance y del Buen Gobierno Corporativo confluyen. Como bien se señaló previamente, el Buen Gobierno Corporativo nació con la finalidad que en la gestión de la empresa se respete los derechos de los accionistas independientemente del porcentaje accionario que estos posean, es por tal que se exige que el mediante la implementación de un sistema de buen gobierno corporativo se vele siempre por el respeto de las leyes y normativa interna de la empresa, así como el cumplimiento de los contratos y aquellos convenios adicionales que hubiere aceptado como parte de su responsabilidad social empresarial; por lo que, el cumplimiento normativo se constituye como parte esencial en la instauración del sistema de buen gobierno corporativo. El incumplimiento de las normas genera riesgos, que se pueden traducir en consecuencias económicas y el daño reputacional, es por ello que una política de gestión de riesgos idónea es esencial en todo sistema de buen gobierno corporativo, siendo este el segundo punto de confluencia entre este último y el compliance, y es que no podría hablarse de una adecuada gestión del Buen Gobierno Corporativo sin que exista un sistema de cumplimiento normativo. 17 Y, el último punto de coincidencia entre los objetivos perseguidos por el Compliance y el Buen Gobierno Corporativo radica en que ambos procuran prevenir la comisión de delitos dentro de la empresa; el gobierno corporativo es una herramienta que busca limitar el abuso de poder de parte de aquellos que gestionan la empresa, es por tal que algunas de las disposiciones de un sistema de gobierno corporativo han de estar orientadas a prevenir la comisión de delitos societarios, que perturben la transparencia en la gestión de la empresa. (Nieto Martin, 2014, pág. 39) En este sentido, el buen gobierno corporativo y el compliance son conceptos que de cierta forma cuentan con un ámbito de aplicación que se superpone parcialmente; y es que el primero de estos conceptos tiende hacia el desarrollo de la actividad económica empresarial de forma transparent y sostenible; y el segundo está enfocado en el cumplimiento de la normativa, empero, ambos coinciden en su interés por procurar dentro de la empresa la adopción de una ética corporativa. Y esta, inevitablemente, llama a la doctrina penal como materia que reúne el mayor consenso sobre el bien y el mal, lo que está permitido y lo que no, lo que es ético y lo que no lo es. (Fourey, 2017, pág. 84) El buen gobierno corporativo y el compliance nacieron como producto de la misma técnica legislativa de autorregulación regulada, que parte de la máxima “cumplir o explicar”; dado que en la mayoría de los países publicaron pautas para el establecimiento de un gobierno corporativo, en Perú se publicó en el año 2013 el Código de Buen Gobierno Corporativo, con la finalidad de fijar pautas para la gestión de un gobierno corporativo. Se puede decir que el buen gobierno es una forma alternativa al establecimiento de responsabilidad penal de la empresa para incentivar el cumplimiento normativo, y por tal no podría hablarse de Buen Gobierno Corporativo sin hablar de compliance. Asimismo, en el año 2002 la CONASEV, ahora SMV publicó el documento denominado Principios de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas, documento en el que se sentaban las bases que todo programa de gobierno corporativo debe contemplar siendo que dentro de los principios rectores del establecimiento de un programa de gobierno corporativo se encuentra la comunicación y la transparencia informativa, lo que implica que debe existir 18 dentro de la empresa una permanente comunicación respecto a todas las cuestiones referentes a la misma, así como una política de transparentar esta información, lo que se logra no solo con la implementación de un sistema de auditoria externa e interna, sino que también es necesario contar con mecanismos a través de los cuales aquellos vinculados con la empresa puedan poner en conocimiento del órgano encargado aquellas actuaciones irregulares que se estén presentando dentro de la empresa y que no han sido detectadas por las auditorias. Y es que, indefectiblemente no se pude hablar de Buen Gobierno Corporativo sin hablar de gestión de riesgos, cumplimiento, y transparencia en la información; ya que no solo es necesario que la empresa identifique aquellos riesgos presentes dentro de la empresa de incumplimiento del buen gobierno corporativo, sino que a su vez esto debe ir de la mano con el establecimiento de una política de cumplimiento dentro de la empresa, destinada no solo a prevenir incumplimientos de las normas de buen gobierno corporativo, sino también el promover la participación activa en la elaboración de estrategias para gestionar estos riesgos y procurar que los sistemas de gestión de riesgos los mitiguen. Una de estas estrategias de control y gestión de riesgos son los sistemas de auditoria interna; y es que, el reforzar la independencia y especialización de los mismos es esencial para un exitoso modelo de BGC, asimismo, es esencial que este sistema de control cuente con un plan de trabajo que reporte constantemente aquellos problemas detectados y que aunado a sus funciones cuente con la facultad de establecer y supervisar un sistema que posibilite a los empleados el comunicar ya sea de forma confidencial o anónima, aquellas irregularidades (especialmente contables y financieras) que se adviertan en la empresa, esto es, que exista un canal de denuncias. 3. El Compliance y la Responsabilidad Social Empresarial La Responsabilidad Social Empresarial es un concepto de relativa novedad en nuestro país, que implica el conciliar el desarrollo económico con la cohesión social. La responsabilidad social pretende que la empresa no solo sea un agente económico, sino que se convierta en un ciudadano que tenga obligaciones frente a la comunidad en la cual se desenvuelve. 19 La visión de la empresa como un ciudadano socialmente responsable obviamente no es la única existente, sino que hay quienes consideran que la empresa es únicamente una creación legal cuya finalidad única es el generar beneficios económicos, y que la implementación de programas de responsabilidad social no es más que un desperdicio de fondos, y que equiparan la Responsabilidad Social Empresarial con la filantropía; más, es preciso señalar que esta visón de la empresa se ha venido superando con el paso del tiempo, entendiéndose que cuando la empresa implementa un programa de responsabilidad social lo hace con la finalidad de incrementar dos recursos intangibles como son: la reputación que trasmite credibilidad y la legitimidad que facilitará la aceptación de sus acciones dentro de sus grupos de interés. No debemos olvidar que cuando se toman las decisiones sobre gestión de conocimiento en la empresa con criterios éticos y de responsabilidad social, esto no responde a cuestiones altruistas, sino a la consecución de sus objetivos estratégicos y a la mejora de su ventaja competitiva. Por ello, no se deben olvidar los intereses de los grupos sociales relacionados con la organización y los posibles conflictos puesto que la actuación de todos ellos es determinante para que la empresa consiga sus objetivos. (Guadamillas Gómez, Santos Penalver, & Espinoza Fernandez, 2009) En la medida en que se entienda a la empresa como un ciudadano responsable capaz de generar un impacto socialmente responsable dentro de su ámbito de acción, y no nicamente como un agente económico, podremos encontrar mayor relación entre el compliance y la Responsabilidad Social Corporativa, y es que ambos compartirían los mismos objetivos de respetar la legalidad, promover valores éticos entro de la actividad empresarial, el respetar los derechos humanos y procurar una práctica libre de corrupción. Cierto es que la Responsabilidad Social Empresarial no se agota en el cumplimiento normativo, sino que las disposiciones legales constituyen el umbral mínimo de responsabilidad, no agotando, en consecuencia, la responsabilidad social de la misma, dado que pueden superase sin que ello suponga un perjuicio para los intereses de los accionistas. (Guadamillas Gómez, Santos Penalver, & Espinoza Fernandez, 2009, pág. 24) En la búsqueda del cumplimiento de los objetivos planteados, la empresa puede asumir ciertos compromisos que sobrepasen el umbral del estricto cumplimiento normativo, lo que implica la asunción de forma voluntaria de compromisos que se han de convertir en normativa 20 interna y cuyo cumplimiento la empresa debe procurar como parte de un respeto a la responsabilidad social asumida, y donde el compliance se convierte en una herramienta muy útil para ello. La OCDE publicó en el 2011 un documento denominado Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, en este señaló que las empresas deben de implantar dentro de su gestión una política de debida diligencia, que no se limiten meramente a identificar y gestionar los riesgos significativos para la propia empresa sino que incluyan también los riesgos para los stakeholders; y para esto es necesario establecer un sistema de cumplimiento que permita gestionar adecuadamente los riesgos con el propósito de identificarlos, mitigarlos y prevenir infracciones, así como implementar un canal de denuncias para los empleados y agentes relacionados con la actividad empresarial con la finalidad de detectar las infracciones que se hubiesen cometido dentro del ámbito de la empresa. (OCDE, 2013, pág. 38) 4. La función del Compliance El Compliance procura que dentro de la empresa exista un pleno respeto y observancia de la normativa aplicable a la empresa, estando comprendida tanto las normas impuestas por el ordenamiento jurídico como aquellas voluntariamente asumidas, por lo que, para conseguir este cumplimiento es necesario un enfoque desde dos perspectivas: la prevención y la detección y correspondiente tratamiento remedial de los incumplimientos detectados. Es por ello por lo que se puede afirmar que los programas de Compliance cumplen una doble función, y es que por un lado tienen la función de prevención y por otro la de confirmación del derecho, que a continuación pasaremos a detallar: 4.1. La función de prevención La función de prevención consistente en aquel conjunto de medidas organizativas y de vigilancia interna que implementa la empresa, cuya finalidad es impedir que esta pueda incurrir en infracciones normativas. La finalidad última es prevenir e impedir que se cometan 21 infracciones legales dentro del ámbito de acción de la empresa, ya sea por la actuación individual de un trabajador o por la existencia de defectos organizacionales dentro de la empresa. La prevención no pretende preservar a aquellos miembros de la empresa de responder por sus infracciones a la normativa asumida como de cumplimiento por la empresa, sino que pretende la efectiva disminución de los riesgos de infracción normativa por medio de la adopción de un conjunto de medidas idóneas de prevención. (Garcia, Criminal Compliance. En especial compliance anticorrupción y antilavado de activos, 2017, pág. 84) Además, es preciso recalcar que la función del programa de cumplimiento no se limita únicamente a que la empresa tenga mapeado aquellos riesgos de incumplimiento legal, sino que además se encarga de diseñar normas internas que sean conformes a el “espíritu” de las legislaciones aplicables en relación con las actividades que desarrolla la empresa, con la finalidad de prevenir incurrir en incumplimientos legales. El desarrollo de la ética empresarial dentro de la estructura de la empresa cobra importancia en la medida en que permitirá crear un programa de cumplimiento normativo que no se limite únicamente al cumplimiento del marco legal vigente, sino que se constituirá como referente al momento de diseñar un programade cumplimiento que procure el cumplimiento de las normas autoimpuestas por la propia empresa. Para definir qué medidas preventivas son aplicables para prevenir los incumplimientos normativos, es necesario previamente que se identifiquen los riesgos a los que la empresa se encuentra expuesta; esta identificación de riesgos debe ser periódicamente reevaluada debido a que con el paso del tiempo pueden aparecer nuevos riesgos que anteriormente no fueron previstos, o cuya ponderación inicial pudiera haber sufrió modificaciones. 4.2. La función de confirmación de la normativa La función del compliance no se reduce a la detección y prevención de riesgos, sino que también le corresponde implementar procedimientos para detectar infracciones normativas cometidas dentro de la empresa, y crear procedimientos de actuación frente a esta infracción 22 normativa que deje en claro el compromiso completo de la empresa con el cumplimiento normativo; y es que, un programa de compliance que no tenga un procedimiento establecido para la detección y actuación frente a incumplimientos, es un procedimiento carente de eficiencia. (Garcia, Criminal Compliance. En especial compliance anticorrupción y antilavado de activos, 2017, pág. 97) Una de las medidas más idóneas para la detección de infracciones dentro del ámbito de actuación de la empresa es el canal de denuncias o whistleblowing, cuyos destinatarios naturales serían los trabajadores de la misma empresa, pero que también podría encontrarse abierto para que aquellos que teniendo contacto con la empresa hubiera tenido la posibilidad de tomar conocimiento de alguna infracción normativa realizada por la empresa. Y es que, lo natural es que aquellas conductas proscritas por la ley se lleven a cabo de forma oculta, por lo que un canal de denuncias adecuadamente implementado, que brinde la seguridad necesaria al denunciante, puede constituirse en una herramienta esencial al momento de detectar infracciones a la normativa y al programa de cumplimiento dentro de la empresa. Asimismo, otra de las herramientas para la detección de infracciones dentro de la empresa son las investigaciones internas, que se podrían asemejar a las investigaciones penales pero cuya naturaleza es netamente privada, y que busca determinar si es que ha tenido o no lugar una infracción a las normas de obligatorio cumplimiento por la empresa o a aquella normativa voluntariamente autoimpuesta por la empresa; y que una vez culminado esta investigación se determinaran las responsabilidades civiles o laborales que corresponden a los involucrados en este incumplimiento. 5. Requisitos del programa de cumplimiento El programa de cumplimiento normativo o compliance program es aquel dispositivo interno voluntariamente creado con la finalidad de cumplir con la normativa aplicable a la empresa, y para prevenir y detectar aquellas infracciones legales que se hubiesen producido dentro de la misma o con motivo de las actividades que estas desarrollan. (Clavijo, 2014, pág. 630) 23 Es esencial entonces que al momento de elaborar el programa de cumplimiento se tenga presentes las particularidades propias de la empresa que va a implementar este programa; dado que, por más que los programas de cumplimiento sean semejantes en esencia unos de otros, de ninguna forma se de permitir el utilizar plantillas que puedan ser copiadas por distintas empresas por igual. (Salas, 2020, pág. 23) El diseñar e implementar un modelo de cumplimiento para una determinada empresa implica crear algo único, y que sea lo suficientemente abierto como para permitir la posibilidad de incorporar aspectos propios concernientes a la actividad desarrollada por la empresa, de tal forma que sea un instrumento de real utilidad para prevenir los riesgos propios de la actividad en la que se desempeñe la empresa. En este mismo sentido opinan Ismael Clemente y Manuel Álvarez (2011) que acertadamente señalan que uno de los principios rectores de los programas de cumplimiento es que este vaya más allá del papel; y es que, un programa de cumplimiento no puede ser un producto fungible, intercambiable como si fuera un commodity, completamente desconectado de la realidad propia de cada empresa, un simple protocolo escrito; sino que, es necesario que el programa de cumplimiento acredite el compromiso efectivo de la empresa y sus órganos de dirección con la instauración de una política tangible, real, y que vaya acorde a la realidad concreta de la compañía. (pág. 44) La Asociación Española de Compliance (2017) señala que, para que un programa de cumplimiento cumpla adecuadamente sus fines es necesario que este comprenda seis aspectos esenciales, los cuales son: - “Autonomía de la función de Compliance, - Proceso de identificación y administración de riesgos, - Capacitación, - Asesoramiento y reporte - Canales internos de denuncia - Procedimientos de monitoreo.” (pág. 4 - 51) 24 5.1. El oficial de cumplimiento El oficial de cumplimiento será la persona encargada de la gestión del modelo de prevención dentro de la empresa, correspondiéndole la función de diseñar y poner en práctica el modelo de prevención, razón por la cual una de las características que debe revestir a este funcionario es su liderazgo absoluto frente a su departamento y frente a la organización; asimismo, debe ser un funcionario que goce de absoluta independencia, y que por tal no se encuentre subordinado a ningún accionista, director o funcionario de alto rango dentro de la empresa, para esto lo ideal es que se establezca de forma clara cual ha de ser su línea de reporte dentro de la organización. En virtud de las labores que realizad, el oficial de cumplimiento es designado por el nivel más alto de dirección de la empresa, es así que este podría ser designado por la Junta General de Accionistas, el Directorio, o en casos especiales, por la Gerencia General de la empresa, siendo el ideal que este funcionario cuente con dedicación exclusiva a las funciones de gestión del programa de cumplimiento, más existen circunstancias en las cuales la norma permite que el Gerente General de la empresa sea quien a su vez asuma las funciones del oficial de cumplimiento, esto con motivo a razones estrictamente objetivas, tales como el tamaño de la empresa, la cantidad de trabajadores o el volumen de operaciones, entre otras. Dasso Vassallo (2019) efectuó una comparación de las legislaciones vigentes en nuestro país respecto a la implementación de programas de cumplimiento; y en esta comparación recogió dos perfiles que podría tener el funcionario encargado de la gestión del programa de cumplimiento normativo dentro de la empresa; de un lado está la Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, Ley N° 27693, la cual establece que será la dirección de la empresa la encargada de designar un ejecutivo que será el responsable de detectar y reportar aquellos hechos que podrían presumirse como delictivos durante el desarrollo de las labores propias de la empresa; mientras que del otro lado podemos apreciar la definición planteada por la Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, Ley N° 30424, en la que se señala que el Oficial de Cumplimiento es un asesor cuya función es prevenir a la 25 empresa de la posibilidad de la comisión de aquellos actos ilícitos taxativamente señalados por el citado dispositivo legal. La norma peruana señala algunos de los requisitos básicos que ha de cumplir un oficial de cumplimiento, más somos de la consideración que omitió señalar algunos requisitos importantes, es así que tomaremos lo señalado por la Asociación Española de Compliance que en El Libro Blanco sobre la función de Compliance precisa que es esencial tener en consideración al momento de designar un oficial de cumplimiento: (i) el nivel de formación del oficial de cumplimiento, (ii) la experiencia profesional del mismo, (iii) los niveles de responsabilidad con los que ha de estar familiarizado y (iv) sus habilidades de comunicarse adecuadamente con los grupos de interés. (Asociación Española de Compliance, 2017, págs. 43-49) Bacigalupo (2016) señala que la figura del oficial de cumplimiento (compliance officer) debe ser considerada como una figura que cumple una función más allá de la de vigilar, controlar y sancionar, sino principalmente su función es preventiva, pues se ha de encargar de canalizar las dudas de aquellos integrantes de la organización respecto al correcto cumplimiento de las normas internas; y es que, solamente se podrá conseguir este efecto preventivo a través de la constante formación de las personas que forman parte de la organización, pues no es posible pensar que ellos de la noche a la mañana tomaran conocimiento y cumplan de forma adecuada las normas internas y las de obligatorio cumplimiento para la empresa. (pág. 6) 5.2. La identificación, evaluación y mitigación de riesgos. El programa de cumplimiento adoptado por la legislación peruana sienta una de sus premisas basales en la gestión de riesgos, que pretendiendo asemejarse a lo prescrito por el ISO 3100 señala que la gestión del riesgo debe seguir el siguiente camino: i) identificación, ii) evaluación y iii) mitigación del riesgo. Se parte del principio que es imposible eliminar por completo todos los riesgos dentro de una empresa, por lo que es acertado hablar de mitigación de riesgos, y no de eliminación. 26 Para poder formular el programa de cumplimiento normativo de la empresa es necesario en primer lugar identificar las diversas actividades que desempeña la empresa, para de esta forma poder elaborar un mapa de riesgos que permitirá no solo identificar los riesgos latentes a los que se podría enfrentar la empresa, sino que también permita fijar las medidas de prevención y detección de estas. (Gómez-Jara, 2018, pág. 32) 5.3. La implementación de canales de denuncia Conforme a las tendencias internacionales, un elemento mínimo para la implantación de un programa de cumplimiento normativo es la implementación de un “canal” o “procedimiento” de denuncia, que en el ámbito internacional es denominado procedimiento de whistleblowing. La correcta implementación de un canal de denuncias no es en sentido estricto una herramienta de prevención, sino que se constituye en una herramienta de detección -aunque, que duda cae en que cumple una función preventiva residual-. (Gómez-Jara, 2018, pág. 32) 5.4. La difusión y capacitación regular en el programa de cumplimiento. Dentro de este elemento del programa de cumplimiento se subsumen dos conceptos muy entrelazados, que son la difusión de modelo y la capacitación periódica; el primero de estos conceptos implica la difusión del modelo de cumplimiento tanto de forma interna como externa, indicando cuales son las expectativas de la empresa respecto al modelo, y que incumplimientos se espera sean escalados por los directivos y empleados de la empresa. El segundo concepto implica la formación continua de los trabajadores y directivos de la empresa, con la finalidad que el modelo de cumplimiento no solo quede plasmado en papel, sino que sea de real aplicación dentro de la empresa; y es que, no podría hablarse de un modelo de cumplimiento de real aplicación si es que este no orienta la conducta de los empleados dentro de la empresa. 27 5.5. Evaluación y monitoreo del programa de cumplimiento Este último elemento constituye una suerte de cierre al modelo de cumplimiento implementado; y es que, los modelos de cumplimiento no son un sistema estático, sino que deben estar sujetos a una revisión continua con la finalidad de mejorarlo y perfeccionarlo, adaptándolo a los cambios que hubiese experimentado la empresa en el desarrollo continuo de sus funciones. La evaluación permite analizar y determinar aquellos puntos en los que el programa de cumplimiento no hubiese logrado cumplir con su finalidad (Clavijo Jave, 2014, pág. 633), pudiendo incluirse dentro de esta categoría tanto a las autoevaluaciones realizadas a través de las auditorías internas, así como a las evaluaciones realizadas por terceros independientes (auditorías externas). En lo que al monitoreo respecta, se podría decir que esta es una de las características claves del compliance – el denominado monitoring-. El monitoreo del modelo de cumplimiento es el proceso de recolección de información con la finalidad de evaluar tanto el modelo como el desempeño del sistema de prevención. Para realizar esta tarea lo ideal es establecer un plan de monitoreo continuo, con la finalidad de definir cuáles son los procesos que se van a monitorear, que programas se usaran y determinar la información a recolectar. (Gómez-Jara, 2018, pág. 36) En este sentido la Ley N° 30424 y el D.S. N° 002-2019-JUS establecen que el contar con un modelo de prevención se constituyen en una eximente de responsabilidad de la persona jurídica, y que dentro de los puntos a considerar para la adecuada implementación del modelo de prevención se encuentra no solo la detección y gestión de riesgos, sino que también es necesaria la existencia de un sistema de denuncia; y es que el implementar un modelo de prevención no es una labor estática cuyo fin llega en un determinado momento del tiempo, sino que muy por el contrario el establecer un modelo de cumplimiento dentro de la empresa es una labor dinámica que requiere mejora continua, pues este modelo de cumplimiento debe responder a las necesidades de la empresa que irán variando constantemente a medida que esta desarrolla sus actividades empresariales. 28 Es importante resaltar que los modelos de prevención han de implementarse teniendo en consideración el perfil de riego de cada empresa, y para ello es necesario evaluar los riesgos inherentes de la actividad desarrollada, así como aquellos riesgos residuales, que cambiaran dependiendo del tamaño, características, naturaleza y complejidad de las operaciones desarrolladas por la empresa; es así que, dado que todos estos factores variaran constantemente con el paso del tiempo, el modelo de cumplimiento también debe variar, para ello, es necesario que tal como lo señala el artículo 43° del D.S. N° 002-2019-JUS siempre debe existir una mejora continua del modelo de cumplimiento, mojara que ha de adoptarse en función a la constante evaluación y monitoreo al programa de cumplimiento implementado. 6. El whistleblowing Una de las medidas idóneas para detectar la posible comisión de delitos en el desarrollo de la actividad empresarial es la instauración de un sistema de denuncias al interior de la entidad corporativa. Si bien los destinatarios naturales de este sistema interno de denuncias es el personal que labora para la empresa; más, no existe impedimento alguno en que este canal se encuentre abierto a terceros que, por el contacto que tienen con la compañía (proveedores, clientes, etc.), puedan contar con datos ciertos sobre la comisión de hechos delictivos por parte de algún o algunos miembros de la empresa. Lo usual es que las conductas delictivas se lleven a cabo de manera oculta o reducida a un círculo muy estrecho de personas, lo que hace que, en el caso de delitos cometidos en a actividad empresarial, sean los mismos colegas de trabajo o las otras partes contractuales los que puedan conocer o tener información cierta de que se ha cometido un delito. Hay que evitar que este sistema de denuncias se utilice para denunciar cualquier tipo de irregularidad, por o que caría asignar al oficial de cumplimiento o a un Ombudsman externo la función de filtro para decidir aquellas denuncias que sean relevantes para iniciar una investigación interna. (Garcia, Criminal Compliance. En especial Compliance Anticorrupción , 2017, págs. 97 - 98) Dado que en nuestro país no existe una obligación general de denunciar los delitos de los que se tome conocimiento de alguna forma, el sistema interno de denuncias debe estar dirigido a motivar un comportamiento voluntario del trabajador en el sentido de decidirse a comunicar lo que sabe respecto a la realización de un ilícito en el marco de la actividad empresarial. Esta 29 particularidad explica que no se considere destinatarios de este sistema a los empleados que, por su posición dentro de la empresa, estén obligados a controlar o, en su caso, a denunciar las irregularidades que conozcan. Queda entonces claro que el sistema interno de denuncias está diseñado para trabajadores que, sin estar obligados a denunciar el delito de que toman conocimiento, deciden hacerlo de manera voluntaria. Por esta razón, debe reunir ciertas condiciones e incentivos para motivar, de manera legitima, a denunciar el delito cometido. (Garcia, Criminal Compliance. En especial Compliance Anticorrupción, 2017, pág. 98) Son varias las condiciones de idoneidad que debe reunir un sistema interno de denuncias. En primer lugar, de informarse a los trabajadores acerca de su existencia y cómo funciona. Por otro lado, las denuncias deben ser tratadas con confidencialidad, lo que significa que la identidad del denunciante se mantendrá en reserva de todas las etapas del proceso, no pudiendo ser revelada al denunciado o a terceros. Una vez que la denuncia ha cumplido su finalidad en la detección de infracción penal, los datos personales del denunciante deben ser cancelados. Una condición esencial del sistema de denuncias es que sea confiable para el denunciante. Esto supone que se garantice la imparcialidad y la independencia en el tratamiento de las denuncias. De gran utilidad es que se pueda con diversos estímulos para animar a los trabajadores o terceros a denunciar la comisión de delitos que conocen, por lo que podrían ofrecerse algunos beneficios al denunciante como una garantía de indemnidad laboral. Protección personal, recompensas económicas, etc. (Garcia, Criminal Compliance. En especial Compliance Anticorrupción, 2017, pág. 99) El diseño del sistema de whistleblowing de monitorización ético-legal debe tener en consideración cuatro cuestiones importantes: a. Sugerencias: El sistema debería considerar aquellas sugerencias dirigidas a gestionar y potenciar la ética dentro de la empresa. Es decir, que además de interesarse por las acciones que influyen de forma negativa en el desarrollo de la empresa, como aquellas denuncias de irregularidades ético-legales, también debería de considerarse aquellas sugerencias que parten de los afectados y buscan el fomento de la participación civil. b. Dialogo: El sistema debería permitir el dialogo no restrictivo, tanto en lo concerniente al contenido como a la participación para estar a la altura de las exigencias legitimas de los grupos de interés. Es decir, para convertirse en un mecanismo de comunicación cuya 30 aplicación e implementación sirvan para mejorar los procesos de gestión y cumplimiento de la ética de la empresa. c. Proximidad: el sistema debería implementase atendiendo un criterio de proximidad para poder establecer los espacios de dialogo necesarios que permitan a inclusión de todos los afectados por sus acciones y decisiones. d. Complementación: el sistema debería complementarse con otros mecanismos de comunicación para poder gestionar el compromiso de la empresa con una política de cumplimiento. (Calvo, 2016, pág. 147) En nuestro país la Ley N° 30424 y el D.S. N° 002-2019-JUS contemplaron que todo modelo de cumplimiento eficaz debe incluir un sistema de whistleblowing, que es un mecanismo de detección y remediación de los incumplimientos normativos que se hubiesen presentado dentro del ámbito de la empresa; y, dentro de la referida ley se señalan algunos de los aspectos claves a considerar al momento de implementar un canal de denuncias, como es el tema de la protección a los denunciantes frente a represalias y el fijar sanciones frente a los incumplimientos que se hubiesen detectado. Empero, como señalamos previamente, para que un canal de denuncias funcione realmente y se configure como un mecanismo de confirmación normativa, es necesario que el sistema de whistleblowing que se implemente sea de fácil acceso para os trabajadores y aquellos que tienen alguna relación con la empresa, por lo que es adecuado que el artículo 39° del D.S. N° 002-2019-JUS abra la posibilidad de usar múltiples medio para la recepción de las denuncias, pero es necesario que en todos estos medios el órgano encargado de esta labor pueda garantizar la confidencialidad o anonimato -conforme lo elegido por la empresa- así como la protección a los denunciantes de la posibilidad de sufrir algún tipo de represalia por la denuncia. De igual modo, es necesario que se establezca un procedimiento de actuación con posterioridad a la recepción de la denuncia; y es que, el órgano encargado de gestionar sistema de whistleblowing o canal de denuncias no agota su labor con la recepción de la denuncia, sino que es necesario se fije y difunda dentro de la empresa cual ha de ser el procedimiento de actuación frente a estas denuncias, para que de esta forma la percepción de los denunciantes 31 respecto de adecuado funcionamiento del canal de denuncias sea positio, y así se pueda promover su uso como mecanismo de detección de irregularidades e incumplimientos normativos dentro de la empresa. Por lo que, parece adecuado que el articulo 40° del D.S. N° 002-2019-JUS considere este punto como un mínimo ha considerar al momento de elaborar un procedimiento de denuncia. 32 Capítulo II: Problema de investigación Dentro del primer capítulo de la presente investigación se estableció de forma somera la problemática que es materia de estudio, la que en síntesis consiste en analizar que aspectos técnicos y jurídicos deben tenerse en consideración al momento de implantar un canal interno dentro de la empresa, y que este efectivamente permita reafirmar la cultura de cumplimiento dentro de la empresa. Por otro lado, dentro del segundo capítulo fijamos los conceptos necesarios para poder entender el funcionamiento del procedimiento de denuncias o whistleblowing dentro de las empresas, y como este se convierte en una herramienta esencial al momento de implementar de forma adecuada un modelo de cumplimiento que efectivamente permita gestionar riesgos y reafirmar el respeto por la norma. Es por ello que, con la finalidad de desarrollar un marco teórico que permita brindar una solución al problema de investigación, se dividió el estado del arte en dos partes; la primera de ellas se encargó de desarrollar todo lo relacionado con el compliance, su origen, función y relación con otras ramas; la segunda, estuvo relacionada con aquellos requisitos necesarios para el establecimiento de un programa de cumplimiento, con especial atención a la instauración de un canal de denuncias como instrumento esencial para lograr un adecuado sistema de cumplimiento normativo. Una vez hecho un balance integral de los capítulos 1 y 2, es necesario señalar que para lograr una compresión de nuestra problemática se dispuso que se empleará la metodología del método comparado y de riesgos legales, siendo que con la primera se buscará cotejar la normativa nacional e internacional en materia de procedimiento de denuncias como parte de la implementación de un programa de cumplimiento normativo dentro de las empresas; y mediante la segunda, se busca procurará identificar el impacto que podría ocasionar el no haber implementado un adecuado canal de denuncias. 33 1. El canal de denuncias como herramienta del compliance para reducir la corrupción empresarial La corrupción es un fenómeno complejo que abarca mucho mas que la esfera púbica, y es que conforme a un estudio realizado por la Universidad de Buenos Aires esta tiene una manifestación política, jurídica, económica y sociológica; esto hace que existan una variedad de instrumentos para poder analizar este fenómeno, pero haciendo un intento por abarcar todas las ramas antes mencionadas podemos entender que existe corrupción cuando de forma ilícita, una persona antepone sus intereses personales frente a aquellos intereses e ideales que se encuentra comprometido a servir. (Wainstein, 2003, pág. 6) Partiendo de a óptica reseñada en el párrafo precedente podemos entender que cuando hablamos de corrupción no nos estamos refiriendo únicamente al cohecho, colusión u otros tipos penales contra la administración pública, sino que también se comprenden dentro de esta a las prácticas anticompetitivas de la empresa, el abuso de posición de dominio, la violación a los códigos de buen gobierno corporativo, la infracción a las normas tributarias, el lavado de activos, etc. Conforme al estudio realizado por la Corporación Latinobarómetro (2018), dentro de los paises de América Latina se considera ala corrupción como el cuarto problema mas importante a enfrentar seguido de la delincuencia, el desempleo y la economia (Figura 1), y si observamos los datos especificos del Perú, podemos observar que el país en el año 2018 consideraba a la corrupción como el segundo problema mas importante seguido de la delincuencia (Tabla 1) 34 Figura 1. ¿Cuál considera usted que es el problema más importante de su país? Total América Latina 2018 (Latinobarómetro, 2018). 35 Tabla 01 ¿Cuál considera usted que es el problema más importante de su país? Total Perú 2018 TOTAL SEXO DEL ENTREVISTADO EDAD DEL ENTREVISTADO Hombre Mujer 15-25 26-40 41-60 61 y más Bajos salarios 3 2 1 - - 1 2 Inestabilidad en el empleo 3 2 1 1 1 1 - Pobreza 47 17 30 7 22 12 6 Mala distribución del ingreso, injusticia social 4 3 1 - - 3 1 Desocupación / desempleo 72 32 40 5 22 37 8 Inflación/ aumento de precios 13 2 11 4 3 5 1 Transporte 3 - 3 - - 3 - La economía / problemas económicos / financieros 118 64 54 28 40 35 15 Servicios básicos deficientes 4 2 2 1 1 1 1 Problemas de educación 94 50 44 26 7 21 10 Problemas de salud 14 8 6 5 2 1 6 Contaminación 8 5 3 2 4 1 1 Alimentación escases 3 3 - - 2 - 1 Violación de derechos humanos 1 - 1 - 1 - - Delincuencia / seguridad pública 282 118 164 62 105 80 35 Violencia / pandillas 20 4 16 4 5 8 3 Violencia intrafamiliar 10 2 8 3 7 - - Consumo de drogas 1 - 1 1 - - - Discriminación racial 4 2 2 1 - 2 1 Corrupción 229 150 79 69 84 51 25 Situación política /problemas de la política 96 62 34 37 33 20 6 Inmigrantes 1 1 - - - - 1 Falta de preocupación para la tercera edad 1 1 - - - - 1 Todo muy caro 4 3 1 - - 3 1 Mucha suciedad, falta de aseo 1 - 1 - - - 1 Otros 42 27 15 7 13 15 7 Ninguno 9 3 6 2 3 2 2 No sabe 96 28 68 16 34 28 18 (N) (1,200) (600) (600) (285) (425) (333) (157) Adaptado de: Latinobarómetro (2018) 36 Nuestra sociedad entiende a la corrupción como uno de los principales problemas que enfrenta, siendo plenamente consciente que para que este fenómeno se materializa en todas las esferas sociales, incluyéndose claro está a la empresa privada, que, según la data presentada por el Latinobarómetro, el 33% considera que los empresarios están involucrados en actos de corrupción. Tabla N° 02 Personeros involucrados en actos de corrupción (totales por país 2018) P: ¿Cuántos de los siguientes grupos de personas piensa Ud. que están involucradas en actos de corrupción o no tiene suficiente información para opinar? ¿Ninguno, casi todos o todos? Aquí: suma alternativa “casi todos” y “todos” El presidente y sus funcionarios Los parlamentarios Empleados públicos Concejales La policia Funcionarios de la oficina nacional de impuestos Jueces y magistrados Lideres religiosos Empresarios Argentina 53 46 26 38 41 30 43 27 40 Bolivia 42 41 35 43 50 34 44 21 25 Brasil 62 59 27 56 27 29 28 22 39 Colombia 46 51 41 46 39 36 42 29 30 Costa Rica 29 33 24 31 28 22 23 22 22 Chile 32 44 32 41 35 33 36 45 38 Ecuador 49 58 54 59 54 55 59 49 56 El Salvador 53 54 37 45 41 37 42 27 35 Guatemala 52 54 38 48 43 37 35 20 31 Honduras 45 44 30 36 41 33 34 21 29 México 61 59 47 58 60 40 42 31 35 Nicaragua 52 53 41 51 53 45 50 20 29 Panamá 54 50 34 45 37 35 40 23 32 Paraguay 65 68 54 62 60 50 62 25 51 Perú 53 62 42 59 46 41 50 28 33 Uruguay 26 25 19 22 23 16 21 31 23 Venezuela 65 64 46 63 72 59 56 23 39 R. Dominicana 55 55 34 49 58 48 52 32 39 Latinoamérica 50 51 37 47 45 38 43 28 35 Adaptado de: Latinobarómetro (2018) Es por ello por lo que, con la finalidad de luchar contra la corrupción presente dentro de la empresa y en las relaciones de esta con la sociedad, surgió el compliance; que en nuestro país tiene como base legal a la Ley N° 27693 (Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú) y la Ley N° 30424 (Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas). 37 El modelo de cumplimiento normativo que regula tanto la Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, Ley N° 27693, como la Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, Ley N° 30424, sientan sus bases en la gestión de riesgo, y en cómo es que la correcta implementación de un sistema de identificación, análisis, evaluación y tratamiento del riesgo permiten implementar un programa de cumplimiento; mas no le brindan la importancia debida a los sistemas de confirmación de la norma, dentro de estos sistemas se encuentra comprendido el procedimiento de whistleblowing o canal de denuncias. La implementación de un canal de denuncias o procedimiento de whistleblowing es uno de los pilares esenciales en la implementación de un programa de corporate compliance, pues el crearuna cultura de cumplimiento empresarial implica instaurar un política de prevención de incumplimiento normativo y una política de reafirmación normativa; siendo que, esta última debe permitir detectar aquellas infracciones a la norma que se cometieron dentro del ámbito de acción de la empresa pese a la instauración de un sistema de detección y prevención de riesgos, y que a su vez se fije un procedimiento de tratamiento para estas infracciones. 2. El canal de denuncias en la legislación nacional El compliance en el Perú sienta sus bases en dos normas, la Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú (Ley N° 27693), y la Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas (Ley N° 30424); y es precisamente esta última norma la que señala que para la implementación de un programa de compliance que permita servir de eximente de responsabilidad penal es necesario que el modelo de prevención o programa de cumplimiento cuente con: un órgano responsable del control del programa, mecanismos de difusión y supervisión del modelo de prevención y medidas preventivas, incluyendo dentro de estas medidas preventivas la instauración de un sistema de recepción y gestión de denuncias, que garantice la protección al denunciante, así como la persecución e imposición de medidas sancionatorias contra aquellos empleados y directivos que hubiesen incumplido con el modelo de cumplimiento de la empresa. Y aunque es incorrecta la calificación que realizó la Ley N° 30424, que en su artículo 17° cualifica como medida preventiva la implementación de un sistema de denuncias, y es que más 38 que una función preventiva, este cumple la función de confirmación normativa. Es importante que al menos exista legislación que resalte la necesidad de contar con un canal de denuncias, más para poder determinar qué aspectos técnicos y jurídicos se han de tener en consideración para su adecuada implementación, es en extremo necesario conocer cuál es su naturaleza y cuál es su verdadera función dentro de los programas de compliance. El artículo 39° del Reglamento de la Ley N° 30424, Decreto Supremo Nº 002-2019-JUS, hace una sucinta descripción de algunos aspectos que deben considerar las empresas al momento de implementar su canal de denuncias, más somos de la consideración que aunque es positivo el hecho que se hubiese incluido dentro del referido texto normativo al canal de denuncias o procedimiento de whistleblowing, este no cumple con fijar los parámetros esenciales que se han de tener en consideración al momento de implementar un procedimiento de whistleblowing eficaz y eficiente, que de forma efectiva permita reforzar la cultura de cumplimiento normativo dentro de la empresa; es por tal que, en el presente trabajo de investigación vamos a fijar cuales son los aspectos técnicos y legales que se han de tener en consideración al momento para su implementación. El Decreto Supremo Nº 002-2019-JUS señala que para la implementación de un canal de denuncias son siete los factores mínimos a considerar, y estos son: - La descripción de aquellas conductas prohibidas o que significan una violación a la política de cumplimiento de la empresa. - El identificar al encargado del modelo de prevención y su información de contacto. - Brindar protección a denunciante. - Detallar cuales son los requisitos mínimos que debe cumplir una denuncia. - Establecer cuáles serán los mecanismos de recepción de la denuncia. - Definir cuál ha de ser el procedimiento de investigación de las denuncias y como es que se han de presentar los resultados de estas investigaciones. Empero, el referido reglamento omite el considerar algunos factores claves sin los que consideramos un canal de denuncias no tendría real eficacia, como es el tema de la protección de datos, la confidencialidad o anonimato que se ha de mantener durante el procedimiento de recepción y gestión de la denuncia; así como, el hecho de que todo procedimiento de denuncias más que solamente generar la apertura de un procedimiento de investigación, requiere que se implementen acciones a fin de reparar los daños que este incumplimiento hubiese podido generar. 39 Asimismo, no contempla la necesidad de separar funciones entre aquel órgano encargado de recepcionar la denuncia y recabar la documentación necesaria para sustentar a misma, y el órgano encargado de investigar y/o tomar medidas frente a los posibles incumplimientos que se hubiesen podido presentar dentro de la empresa. Otro punto que consideramos de necesidad resaltar al momento de implementar un canal de denuncias es la posibilidad de fijar un sistema de incentivos o recompensas que promuevan dentro de la empresa el denunciar las irregularidades de as cuales los trabajadores hubiesen tenido conocimiento, claro esta que este sistema de recompensas debe ser cuidadosamente manejado de forma conjunta con la decisión de permitir que as denuncias sean anónimas o tengan e carácter de confidencial. Aunado a esto, la norma no hace mención a la independencia que debe tener aquel órgano encargado de a gestión del canal de denuncias; y es que tanto en la recepción y procesamiento de la misma, como en la etapa de investigación y adopción de medidas correctivas es necesario que el funcionario o los funcionarios encargados de estos procesos cuenten con total independencia para poder cumplir adecuadamente sus funciones. Y por último resaltar que si bien el referido Decreto Supremo señala que es necesario que el encargado del programa de cumplimiento sea identificado y pueda ser contactado; somos de la opinión que no solo es necesario que el Oficial de Cumplimiento sea de fácil contacto, sino que también existe la necesidad que aquel órgano encargado de a recepción de la denuncia sea de fácil contacto, para de esta forma brindar mayor accesibilidad al canal de denuncias. 3. El canal de denuncias en el derecho internacional Habiendo señalado cuales son los instrumentos normativos internos que afirman la necesidad de contar con un canal de denuncias, corresponde ahora hacer lo mismo con aquellos instrumentos normativos supranacionales que han reafirmado la importancia de los canales de denuncia, y la necesidad de tomar medidas para la protección de los denunciantes, es así que la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de fecha 31 de octubre de 2003, en su artículo 33° señala que los Estados parte han de considerar la posibilidad de incluir dentro de su ordenamiento jurídico 40 interno mecanismos apropiados para brindar protección a aquellos denunciantes de buena fe a fin que no sean sometidos a tratos injustificados con motivo de la denuncia, y aunque la convención hace limita la mención de esta protección a aquellos delitos tipificados en la misma, más esto no implica que los Estados adherentes no puedan tomar medidas adicionales a fin de crear una legislación más tuitiva. Los canales de denuncia como herramienta del corporate compliance no han recibido la atención debida por parte de los legisladores nacionales; y en general, el desarrollo de los procedimientos de whistleblowing no ha sido acompañado en la gran mayoría de los casos, por un desarrollo legislativo. Salvo los países anglosajones, cuya regulación del whistleblowing ha sido sectorial y en la gran mayoría de casos abordada de forma tangencial. Tanto la normativa internacional, como las recomendaciones de organismos internacionales y agencias de protección de datos, y en menor medida la regulación nacional, han aportado las pautas para poder diseñar canales de denuncia; y es que, la mayoría de las directrices planeadas en estos documentos son coincidentes y de cierta forma permitirán estandarizar pautas para la implementación de un procedimiento de whistleblowing o canal de denuncias, que es el fin último de este trabajo. La ya citada Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción se constituyó en uno de los puntos centrales en el sistema internacional de whistleblowing, pues gracias a su elevado número de ratificaciones permitió el avance de la implementación de un sistema de protección a los denunciantes o whistleblower. A nivel regional podemos citar a la Convención interamericana contra la corrupción, ratificada por Perú en el año 1997, documento que en su artículo III apartado 8 resalta la necesidad de crear sistemas de protección para aquellos funcionarios públicos y ciudadanos que de buena fe denuncien actos de corrupción, “incluyendo la protección de su identidad, de conformidad con su Constitución y los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno”; así como también resalta la necesidad de desarrollar mecanismos para estimular la participación de las organizaciones en la prevención de la corrupción. (Organización de Estados Americanos, pág. 3) Los legisladores nacionales se han visto menos receptivos al desarrollo normativo de esta figura, y aunque la tendencia apunta hacia la implementación continua de sistemas de 41 cumplimiento dentro de las empresas independientemente de su tamaño, el procedimiento de whistleblowing es quizás el ámbito que menos atención recibe al momento de implementar un sistema de cumplimiento normativo. Es preciso señalar que este no es el caso de todos los países, pues son principalmente los países anglosajones los que han logrado emitir legislación sobre el whistleblowing o canales de denuncia, casi siempre de carácter sectorial, pero que estimula su aplicación en el resto de países pese a no contar con la legislación que los ampare; este fenómeno se da principalmente por el gran ámbito de influencia de los Estados Unidos, que obliga a aquellas empresas multinacionales que opera en su mercado de valores a implementar programas de cumplimiento, que como bien mencionamos previamente, no pueden funcionar adecuadamente sin la existencia de un procedimiento de reafirmación de la normativa. Otro de los instrumentos internacionales que han permitido el desarrollo del procedimiento de whistleblowing o de denuncias son las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales (2013), este documento hace mención sobre la necesidad de establecer dentro de la empresa mecanismos de protección para los “denuciantes que de buena fe den la alerta” sobre la comisión de algún hecho que vaya contra las medidas de autodisciplina adoptadas por la empesa, y entre estas medidas se encuentra la protección a los asalariados que se enfrentan a un riesgo considerable de sufrir consecuencias negativas sobre sus empleos, asi como que se informen a las autoridades públicas respecto a las infracciones a la ley detectadas dentro de la empresa; medidas aplicables no solo a la lucha contra la corrupción y protección del medio ambiente. (pág. 26) En este mismo sentido, la OCDE en el documento denominado Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20, señaló que dentro de las empresas se fomente la denuncia de comportamientos poco éticos e ilegales sin temor a represalias, debiendo existir dentro de las empresas un comité u órgano equivalente que funcione como punto de contacto al cual puedan dirigirse aquellos empleados que deseen manifestar su preocupación por aquellos comportamientos ilegales o poco éticos que pudieran estarse presentando dentro de la empresa y que pudiesen comprometerla. (OCDE, 2016, pág. 56) Claro está que uno de los puntos clave para el correcto funcionamiento de un canal de denuncias es la existencia de personas que estén dispuestas a denunciar las irregularidades ocurridas dentro de la empresa o como consecuencia de su acción dentro de la sociedad, a las que hubiese tenido 42 conocimiento; es por tal que, tanto la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción como la Convención interamericana contra la corrupción centraron su atención en la protección del denunciante o whistleblower. 4. El canal de denuncias en el derecho comparado El desarrollo funcional de los canales de denuncia o procedimiento de whistleblowing no ha ido acompañado de un desarrollo legislativo, y es que, con excepción de los países anglosajones, el fenómeno del whistleblowing ha sido desarrollado solo de forma sectorial y de manera casi siempre tangencial en la legislación. Es por ello que, con la finalidad de obtener una solución a nuestro problema de investigación y poder proporcionar pautas técnicas y jurídicas que han de tenerse en consideración al momento de implementar un canal de denuncias, es necesario que analicemos la legislación de aquellos países que cuentan con mayor experiencia que la nuestra en la implementación de un sistema de whistleblowing; para ello daremos a una breve mirada a la legislación estadounidense, que tiene más de cien años de legislación respecto al tema, misma que ha ido constantemente modificando y adaptando en virtud de los casos que han ido presentándose a lo largo de la historia. Asimismo, analizaremos la legislación en la materia de Chile, país vecino, y que por tal cuenta con una cultura empresarial muy parecida a la nuestra, pero cuya legislación que fija responsabilidad penal a las personas jurídicas nos lleva siete años de ventaja, por lo que de cierta forma nos permitirá aprender de su experiencia en la materia, para así poder resaltar e imitar aquello que funcione. 4.1. Estados Unidos En los Estados Unidos son numerosas las leyes que regulan el whistleblowing y la protección al denunciante, esta regulación ha ido emitiéndose de forma gradual y con carácter sectorial. A inicios del Siglo XX se puede apreciar las primeras manifestaciones de esta figura, cuando con motivo a la aparición de la controvertida doctrina Atwill employment, que permitía al empleador 43 cesar un trabajador sin mediar motivo alguno, surgieron una serie de normas federales y estatales (muchas de ellas contradictorias entre si) que exigían una justificación para poder efectuar un despido, que a su vez regulaban la figura del whistleblower y la protección que corresponde a los trabajadores en el caso que estos hubiesen presentado denuncias por actos irregulares ocurridos dentro de la empresa. - False Claim Act: Una de las normas que mayor fuerza a tenido en el desarrollo del whistleblowing es la False Claim Act, que nació en el año 1868 como una medida para proteger al Estado durante la guerra de secesión civil norteamericana; esta ley otorgaba al denunciante de actos de fraude contra el Estado una recompensa del 50% de lo recaudado producto de la denuncia, y aunque este porcentaje fue posteriormente modificado, así como también fue modificado el procedimiento de recepción de denuncias, se considera como la ley denuncias que mas impacto éxito ha tenido dentro de los Estados Unidos; porque no solo creo un sistema de incentivos a la presentación de denuncias debidamente motivadas, sino que a su vez creo un modelo de protección a los denunciantes frente a posibles represalias que pudieran sufrir con motivo a la denuncia. Como bien se señaló precedentemente, la False Claim Act nació como medida para eliminar aquellas reclamaciones falsas que estaban afectando al gobierno por conceptos de prestaciones médicas, medicamentos, subsidios federales, pago de tasas, etc. Es así que, en virtud de esta ley, cualquier persona que tuviese conocimiento de un acto de fraude de esta naturaleza esta posibilitado de presentar una demanda en calidad de whistleblower, y además de percibir una recompensa proporcional a lo recaudado, podría ser reincorporado dentro de su puesto de labores (si es que hubiese sido despedido), así mismo recibiria el doble de los pagos atrasados conjuntamente con los intereses que se hubiesen generado, y la indemnización por aquellos daños y perjuicios ocasionados. 44 - Foreign Corrupt Practices Act: Esta norma nació con motivo al escándalo Watergate, y mediante ella se establecen penas severas de cancel, y sanciones económicas a las empresas que ejerzan actos de corrupción y soborno a funcionarios públicos en el extranjero; asimismo, en materia de whistleblowing prohibía la toma de represalias contra los delatores, es así que, el empleador no puede ejercer ningún acto de hostilidad como despedir, amenazar, discriminar, a aquellos que hubiesen aportado información a las autoridades; asimismo, se permite que los denunciantes puedan efectuar las denuncias de forma anónima. - Dood – Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act: El 21 de julio del 2010 se promulgó la Dodd Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, se manifiesta como una medida en respuesta a la gran recesión económica originada por la crisis financiera del 2008. Esta ley representó un cambio significativo en la forma y modo en el que el sistema bancario es regulado en los Estados Unidos, a fin de evitar que vuelvan a surgir casos como el del banco de inversiones Lehman Brothers. En materia de cumplimiento normativo se puede afirmar que esta ley instauró un modelo avanzado de prevención, que de cierta forma busco replicar la norma del IRS del año 2006 emitida con la finalidad de luchar contra el fraude fiscal. La Dodd Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act estableció un procedimiento de whistleblowing con la única finalidad de brindar mayor protección a los inversionistas por medio de un refuerzo de la disuasión a las entidades financieras de cometer infracciones a la normativa vigente. El programa instaurado fijo un régimen de recompensas para aquellos denunciantes que voluntariamente comuniquen a la SEC aquella información que permita a esta entidad tomar acciones legales contra aquellos que infrinjan la legislación del mercado de valores. 45 Este programa abre la posibilidad de que todo aquel que estuviese dispuesto a violar las normas del mercado, asumen la posibilidad que un miembro de la misma empresa pueda denunciar aquellos actos de forma directa a la SEC, a fin de poder acceder al programa de recompensas, las que serian fijadas de forma proporcional a lo recaudado por la SEC al momento de establecer responsabilidades e imponer sanciones. Asimismo, la reforma amplia la protección legal a aquellos denunciantes internos, impidiendo a la empresa tomar represalias contra aquellos que brinden información sobre infracciones a la ley del mercado de valores a la SEC; esta protección ha de ser independiente a si es que luego de iniciada la investigación, la SEC imponga una sanción y/o se otorgue recompensa al denunciante. 4.2. Chile En Chile el año 2009 se aprobó la Ley N° 20.393, norma que establece responsabilidad penal a las personas jurídicas en Chile por la comisión del delito de lavado de activos, financiamiento al terrorismo y cohecho a funcionarios públicos, ya sean estos nacionales o extranjeros La referida Ley no solo fija responsabilidad penal para las personas jurídicas por las actuaciones de sus ejecutivos, representantes, o aquellos que desempeñen función de administración o supervisión dentro de la empresa; sino que también esta norma busca promover el que las empresas puedan acceder a la certificación en el ISO 37001 relativo al Sistema de Gestión Antisoborno, así como la implementación de los denominados Sistemas de Gestión o Modelos de Prevención de Delitos. La Ley N° 20.393 señala que las personas jurídicas podrán obtener la certificación de sus modelos de prevención, estas certificaciones son el ISO 370001 relativo a la gestión antisoborno y el ISO 19600 referido a la Gestión de los sistemas de cumplimiento. Ambas certificaciones requieren que la empresa adopte medidas para la implementación de un modelo de cumplimiento acordes a su situación, considerando factores como el tamaño de la empresa, el giro de negocios, el nivel de ingresos y la complejidad de las operaciones realizadas. Se incluyen dentro de este sistema de prevención lo siguiente: 46 - La identificación de aquellas actividades o procesos que generen o incrementen el riesgo de comisión de un delito. - La creación y establecimiento de reglas, protocolos y procedimientos que permitan desarrollar las labores de una forma que se prevenga la comisión de delitos. - El identificar los procedimientos de administración y auditoría de los recursos financieros que posibiliten la prevención de que estos recursos sean utilizados en la comisión de delitos. - La existencia de un procedimiento disciplinario interno que ha de aplicarse en caso se detecten alguna infracción a la normativa interna de la empresa o a las normas de orden público. Para ello, es necesario que esta normativa interna sea previamente difundida dentro de la empresa, con la finalidad que todo el personal, incluidos los altos directivos, tomen conocimiento de esta. - La existencia de un procedimiento a través del cual sea posible presentar denuncias contra las personas que incumplan con el modelo de cumplimiento de la empresa. La norma indica cuales son las características de los Modelos de Prevención, asimismo se señala la necesidad que las empresas cuenten con un canal de denuncias, y que por medio de estos se puedan interponer las comunicaciones pertinentes respecto a la comisión de las infracciones sancionadas por la citada norma. 5. El Whistleblowing y su importancia para el descubrimiento de fraudes financieros A lo largo del Sigo XXI surgieron varios escándalos financieros que pusieron en entredicho los estándares de contabilidad, y denotaron la necesidad de contar con regulación en materia de ética empresarial, auditoría, buen gobierno corporativo, y demostraron la gran importancia de los whistleblowers; pues, en la mayoría de los casos que a continuación presentaremos, los denunciantes o whistleblowers jugaron un papel muy importante para su descubrimiento o resolución: - Enron Enron fue una de las compañías gasistas más importantes de Estados Unidos, que declaró su quiebra en octubre del 2001, cuando salió a la luz uno de los escándalos 47 financieros más grandes hasta la fecha; asimismo, la caída en Enron trajo consigo la caída de la empresa auditora Arthur Andersen, una de las cinco empresas auditoras mas grandes del mundo. Cuando una trabajadora del departamento de finanzas de Enron reportó que existían de irregularidades en las finanzas y la contabilidad de la compañía, y así lo informó a los más altos directivos de la empresa, así como al director financiero de la misma, está en lugar de llevar a cabo investigaciones para mitigar los riesgos y deslindar responsabilidades, la medida que la empresa adoptó fue el cambiarla de puesto; esto aunado a la investigación periodística de Bethany McLean para la revista Fortune, quien con su artículo ¿Exactamente como gana dinero Enron?, ayudó al descubrimiento del fraude de Enron. - WorldCom En el 2002 se declaró en quiebra una de las compañías de telecomunicaciones mas importantes de los Estados Unidos por la existencia de manipulación contable dentro de la misma; y es que dentro de la empresa se inflaron los estados financieros remplazando los gastos por inversiones de capital equivalentes a 3 mil millones a mediados del año 2000 y por 800 millones a finales del año 2000. Este fraude fue descubierto por Cynthia Cooper, quien, en su calidad de vicepresidenta del equipo de auditoría interna de la empresa, y de forma conjunta con parte de su equipo, llevó a cabo las investigaciones que pusieron al descubierto las practicas ilegales que venia realizando la empresa, hecho que comunicó a la dirección de la empresa y al consejo de dirección, quienes mantuvieron una actitud pasiva frente a este hecho, lo que provocó finalmente la quiebra de una de las empresas mas importantes de Estados Unidos en aquellas épocas. - Lehman Brothers La caída de uno de los bancos de inversión mas grandes del mundo, el 14 de setiembre de 2008 que ocasionó una de las crisis económicas y financieras mas grandes 48 después de la gran depresión. Esta abrupta bancarrota quizás hubiera sido posible de evitarse si e que la empresa hubiese contado con un adecuado procedimiento de Whistleblowing, y es que cuando el banco venia recibiendo las mas altas calificaciones de riesgo, el vicepresidente del mismo, Matthew Lee envió en mayo de 2008 una carta al management de la compañía en la cual comunicaba de forma detallada las distintas irregularidades contables que se estaban suscitando dentro de la misma; y aunque el banco ordenó una auditoría externa a la empresa Ernst & Young, se encargó de convencer a la misma que las denuncias de irregularidades realizadas por Matthew Lee no estaban suficientemente probadas y no existía fundamento para ellas, al mes siguiente el Whistleblower Matthew Lee fue despedido. - Aurus Capital S.A. En Chile, gracias a un whistleblower la empresa Aurus Capital descubrió sobrevaloración de operaciones de derivados y cuotas relacionadas con los fondos de inversión de Aurus Insignia y Aurus Global; y es que, su Gerente de Inversiones y director, Mauricio Peña Merino había aumentado el valor de las operaciones de derivados en un 30% a 35%, proporcionando información incorrecta referida a los dos fondos con la finalidad de ocultar perdidas; ante ello, la empresa tomo las medidas pertinentes frente al caso y procedió a informar al organismo regulador de las irregularidades que se habían detectado. (Peña Merino contra la Superintendencia de Valores y Seguros, 2020) 6. La cultura corporativa en Perú y Latinoamérica Cada país posee una cultura distinta, razón por la cual para el diseño de un canal de denuncias es necesario no solo tomar como modelo de referencia normas o programas aplicados exitosos en la detección de infracción a la normativa; sino que también es necesario tomar en consideración la cultura corporativa del país, cual es la percepción que poseemos como país de la corrupción, si existe la creencia que existe la posibilidad de realizar cambios a fin de luchar contra la corrupción; 49 es por ello que en el presente apartado buscaremos resaltar algunos datos estadísticos que consideramos de interés al momento de optar por una u otra opción en el diseño del canal de denuncias. Como bien señalamos al inicio de este capítulo, en Latinoamérica existe la concepción de que más de la tercera parte de los ejecutivos de empresas están envueltos en actos de corrupción, aunque no ocupan los primeros lugares como parte de los grupos sectoriales más corruptos, según los datos obtenidos del Latinobarómetro y el Barómetro global de la corrupción América Latina y el Caribe del año 2019 (Figura 2). Figura 2. Corrupción por institución: porcentaje de personas que sostienen que la mayoría o todas las personas de estos grupos o instituciones son corruptas (Coralie, 2019). En el caso específico de nuestro país los números son un poco más preocupantes respecto a la existencia de actos corruptos dentro de las empresas, los entrevistados consideran que en el 2017 el 48% de los ejecutivos eran corruptos, mientras que en el 2019 este porcentaje se vio ligeramente disminuido a un 44% (tabla N° 03). 50 Tabla N° 03 Corrupción por institución entre el año 2017 y 2019 Institución 2017 2019 Presidente / primer ministro 65% 59% Miembros del Parlamento 64% 80% Empleados públicos 53% 57% Empleados públicos locales 59% 60% Policía 60% 41% Jueces y magistrados 63% 68% Líderes religiosos 35% 31% ONGs - 32% Ejecutivos de empresas 48% 44% Banqueros - 36% Periodistas - 29% Adaptado de: Coralie (2019) Y aunque, el problema de la corrupción se encuentra bastante arraigado dentro de nuestra sociedad, también existe una percepción de parte de la ciudadanía que existe la posibilidad de generar cambios si es que existe una reacción colectiva contra ella, En Perú el 79% de la población se encuentra de acuerdo con esta premisa, mientras que en Chile el porcentaje es un poco menor, bordeando el 68%; este es un dato muy importante debido a que denota que existe una fuerte concepción en nuestro país que tomando las medidas adecuadas es posible realizar cambios significativos en la lucha contra las prácticas corruptas. Esta afirmación se ve reforzada con los datos recolectados por el Latinobarómetro, que en 2018 presentó su informe, en el cual, denota que en el caso específico de Perú el 62.5% de los entrevistados están en desacuerdo con que se apliquen prácticas corruptas, así estas permitan obtener los resultados propuestos; esto implica que el rechazo a la corrupción es fuerte, y que por ello, si es que se trabaja sectorialmente con medidas adecuadas para reducir las mismas, la población mostrará disposición a colaborar con las ellas. 51 8 5 % 8 4 % 8 2 % 8 2 % 8 0 % 7 9 % 7 9 % 7 9 % 7 8 % 7 8 % 7 8 % 7 6 % 7 3 % 7 3 % 7 0 % 7 0 % 7 0 % 6 8 % Figura 3. Los ciudadanos pueden marcar la diferencia contra la corrupción (Coralie, 2019). Tabla 4: Cierto grado de corrupción siempre que se solucione los problemas del país. ¿Está muy de acuerdo, de acuerdo, en desacuerdo o muy en desacuerdo con las siguientes afirmaciones? TOTAL Sexo del Entrevistado Edad del entrevistado Hombre Mujer 15 - 25 26 - 40 41 - 60 61 y más Muy de acuerdo 61 35 26 12 28 17 4 De acuerdo 303 164 139 93 90 83 37 En desacuerdo 550 273 277 123 199 154 74 Muy en desacuerdo 205 101 104 44 83 54´ 24 No sabe / No contesta 81 27 54 13 25 25 18 (N) (1,200) (600) (600) (285) (425) (333) (157) Adaptado de: Latinobarómetro (2018) Ahora, centrándonos en el tema del canal de denuncias y la predisposición de las personas en nuestro país por denunciar aquellos actos de corrupción de los que hubieran tenido conocimiento, tenemos la data recolectada por el Latinobarómetro en donde el 65.08% de los entrevistados manifestaron no estar de acuerdo con callar en caso tuviesen conocimiento de algún acto de corrupción, y solo el 30.8% de los entrevistados opinan que es mejor quedarse callado y no denunciar; esto implica que existe una alta predisposición de parte de la ciudadanía de 52 comunicar participar activamente en la lucha contra prácticas corruptas, pudiendo extrapolarse estos datos tanto al sector público como al privado. Tabla 5 Cuando se sabe de algo corrupto mejor no meterse y quedarse callado TOTAL Sexo del entrevistado Edad del entrevistado Hombre Mujer 15 - 25 26 - 40 41 - 60 61 y más Muy de acuerdo 79 35 44 19 21 27 12 De acuerdo 291 134 157 50 95 93 53 En desacuerdo 619 317 302 164 221 168 66 Muy en desacuerdo 162 95 67 43 70 33 16 No sabe / No contesta 49 19 30 9 18 12 10 (N) (1,200) (600) (600) (285) (425) (333) (157) Adaptado: Latinobarómetro (2018) Esta información se ve reforzada por el hecho que el 67% de la población en Perú considera que el no denunciar un acto corrupto implica asumir complicidad en la realización del mismo, esto presupone que si se crean vías adecuadas para denunciar las prácticas corruptas contrarias a las normas, la ciudadanía tiene un alto grado de compromiso moral con denunciar las mismas, y considera que el hecho de no denunciar es ser partícipe de las mismas; factor importante al momento de diseñar un canal de denuncias eficaz, pues nadie usará aquello en lo que no cree o con lo que no tiene ningún compromiso. Tabla 6 Si no denuncio un acto de corrupción del cual tengo conocimiento me transformo en cómplice TOTAL Sexo del Entrevistado Edad del entrevistado Hombre Mujer 15 - 25 26 - 40 41 - 60 61 y más Muy de acuerdo 171 90 81 50 68 39 14 De acuerdo 633 333 300 170 239 157 67 En desacuerdo 279 129 150 54 81 93 51 Muy en desacuerdo 62 30 32 5 19 27 11 No sabe / No contesta 55 18 37 6 18 17 14 (N) (1,200) (600) (600) (285) (425) (333) (157) Adaptado de: Latinobarómetro (2018) 53 Ante los datos observados surge la pregunta: si existe un alto grado de rechazo a la corrupción y una predisposición a denunciar aquellos actos corruptos, porque es que en el Perú no existe un desarrollo de los canales de denuncia como herramienta del compliance empresarial; otra vez podemos apoyarnos de la estadística para poder dar respuesta a esta interrogante, y es que según los datos recogidos por Transparencia Internacional en el informe denominado Barómetro global de la corrupción en América Latina y el Caribe 2019, casi tres cuartas partes de la población de América Latina considera que el denunciar los casos de corrupción les generarán represalias -el 73% de la población considera que podría sufrir represalias-, y muchos de los encuestados opinan que los canales de denuncia son ineficaces. Es así que, el 38% de los encuestados sostiene que el denunciar actos de corrupción conducirá a que se tomen medidas. (Coralie, 2019, pág. 30) Estos datos denotan una cruda realidad, y es que por más que exista una percepción social de que la corrupción es mala, y que lo correcto es denunciar, más del setenta por ciento de la población de América Latina y el Caribe consideran que si denuncian estos actos sufrirán represalias por ello, lo que se constituye en un desincentivo muy grande para que puedan hacerlo. De esto podemos concluir que para poder implementar un canal de denuncias eficiente y eficaz, que sirva como herramienta confirmatoria de la norma y permita detectar prácticas ilícitas, uno de los puntos principales a trabajar es en la protección del denunciante; y es que, crear un canal de denuncias no culmina con crear un formulario virtual donde las personas puedan comunicar la comisión de prácticas contra las normas internas o el ordenamiento jurídico al que se encuentra sujeta la empresa; sino que es necesario que el denunciante sienta que existe una real protección a su datos personales, y a sus derechos, de tal forma que el temor a sufrir represalias no se convierta en el desincentivo por participar como un Whistleblower dentro de la empresa. La pregunta que surge entonces es que se debe tener en consideración para poder diseñar un canal de denuncias que cumpla con los siguientes requerimientos: - Debe existir el respaldo de parte de la alta dirección respecto a la implementación del procedimiento. - Los empleados deben tener la información previa respecto del uso del canal de denuncias. 54 - El canal de denuncias debe ser accesible. - El encargado de gestionar el canal de denuncias debe ser alguien que goce de independencia. - Aunado a la creación del canal de denuncias, es preciso que se cree un sistema adecuado para documentar las denuncias recibidas. - Es necesario que no solo se cree un canal de denuncias, sino que conjuntamente se fije cual ha de ser el procedimiento de actuación en caso de infracciones y sanciones al programa de cumplimiento normativo y a la normativa interna de la empresa, esto con la finalidad e generar un respaldo al canal de denuncias. - Los denunciantes necesitan de un sistema que les brinde la protección u asesoría legal en caso requirieran de la misma, por tal es necesario considerar esto como uno de los puntos más importantes al momento de implementar un canal de denuncias. (Pérez, 2018, pág. 292) En virtud de la casuística comparada presentada precedentemente, es posible afirmar que la figura del Whistleblowing ha sido fundamental al momento de tomar conocimiento de la existencia de hechos irregulares dentro de las empresas, y que por ello existe la necesidad de desarrollar un canal de denuncias que garantice una adecuada protección a los derechos de los denunciantes y que a su vez brinde información clara respecto al procedimiento a seguir una vez recibida una denuncia. Cierto es que nuestro país busca promover la autorregulación de las empresas en materia de cumplimiento normativo, empero, existen factores esenciales para el establecimiento de un modelo de cumplimiento adecuado dentro de la empresa, factores que aunque la Ley N° 30424 y el D.S. N° 002-2019-JUS los mencionan dentro de su texto, no les brindan el carácter de vinculante que realmente se requiere. Es por ello que, en virtud a las evaluaciones realizadas por el grupo de trabajado de la OCD tanto en la Fase 1 (2018 -2019) como en la Fase 11(2020 - 2021) ha surgido la necesidad de realizar ciertas modificaciones a la Ley N° 30424, estas modificaciones se plantearon en fecha 10 de noviembre de 2021 mediante el denominado PL-00676 “PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA E INCORPORA ARTÍCULOS A LA LEY N° 30424, LEY QUE REGULA LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS, PARA 55 FORTALECER LA INVESTIGACIÓN DEL COHECHO NACIONAL, TRASNACIONAL Y OTROS DELITOS”. La finalidad de este proyecto es evitar que las personas jurídicas eludan la responsabilidad por la comisión de delitos en el extranjero, en especial los delitos de soborno, así como eliminar la exención de responsabilidad para la empresa en aquellos casos en los que un directivo autoriza o comete un delito de soborno en el extranjero, así como ampliar la lista de elementos obligatorios y opcionales para un modelo de cumplimiento. Por ejemplo, en lo referente al canal de denuncias, este proyecto considera esencial que exista una tipificación y difusión previa de aquellas conductas que para la empresa se consideran prohibidas, y cuales han de ser las sanciones a imponerse en caso alguna de estas conductas llegaran a perpetrarse dentro del ámbito de desarrollo de la actividad empresarial; asimismo, se contempla la necesidad de contar con vías de fácil acceso para la presentación de denuncias, y que existan mecanismos de atención de las mismas; además de ello considera el recalcar la necesidad de que todo canal de denuncias establezca un procedimiento que brinde adecuada protección a denunciante, quien debe sentir que no sufrirá represalias en caso denunciase alguna irregularidad que hubiese tenido conocimiento. Es importante que en este proyecto de ley se resalte la importancia que tiene que el canal de denuncias sea de fácil acceso, y que exista un mecanismo de atención de las mismas, pues es este el primer contacto entre el denunciante y el sistema de gestión de denuncias; empero, somos de la oposición que vía reglamentaria es necesario complementar este precepto legal, pues no solo basta con establecer un mecanismo se atención de denuncias, sino que e necesario garantizar cierta condiciones como la confidencialidad, protección de derechos el denunciante, comunicación continua del avance de la investigación, entre otros para poder promover e so de los canales de denuncia. Otro factor que consideramos relevante al momento de implementar un canal de denuncias es el establecer un sistema de recompensas proporcional al beneficio obtenido por a empresa por la detección oportuna del acto contrario al modelo de cumplimiento, como el modelo de la Dood – Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act; o que se promueva e contar con certificaciones ISO antisoborno tal como lo hace la Ley N° 20.393 de Chile. 56 Y es que, un programa de cumplimiento adecuadamente implementado es una magnifica herramienta en la lucha contra la corrupción, y en virtud a ello es que el PL-00676 busca brindar más fuerza a los programas de cumplimiento, para que de esta forma se constituyan en instrumentos que permiten a prevención de ilícitos, y en especial evitar actos de corrupción dentro de las empresas. Es por ello que, para contar un programa de cumplimiento eficiente y eficaz en la lucha contra la corrupción, es necesario que cada uno de los aspectos que componen el programa de cumplimiento sean cuidadosamente implementados, adaptando aquellos factores esenciales y vinculantes para el adecuado funcionamiento de sistema de prevención con la realidad particular de cada empresa. Por esta razón, en el siguiente capitulo examinaremos los resultados obtenidos a partir de nuestra investigación con el marco conceptual anteriormente presentado y se calificará dicho resultado en relación con lo señalado al momento de plantear la hipótesis. 57 Capítulo III: Discusión 1. Condiciones de eficacia de un canal de denuncias Como hemos visto en el capítulo precedente, la corrupción es uno de los problemas más importantes que afectan a nuestra sociedad, y se percibe que buena parte de las empresas son afectadas por este flagelo, por lo que el compliance se aparece como una herramienta idónea para la lucha conta este fenómeno; pero, el compliance no debe ser entendido únicamente como la elaboración de un modelo de prevención, sino que debe incluir dentro de sí un sistema de reafirmación normativa que permita validar la aplicación de este modelo. Además de ello, un sistema de corporate compliance eficiente sirve a las empresas no solo para conocer el ilícito que se cometió dentro de la empresa, o desde la misma, sino que a su vez permite entender cómo es que este se cometió, para así detectar los fallos del sistema de cumplimiento; este hecho permitirá cerrar brechas, ajustar los procedimientos operativos y mejora las políticas internas de la empresa. Este sistema de reafirmación normativa no podía ser tal sin la existencia de un canal de denuncias o procedimiento de whistleblowing; y es que, como bien se aprecian de los datos recopilados en el capítulo precedente, en Latinoamérica, y el especial en Perú, existe una amplia predisposición de parte de los ciudadanos a denunciar las irregularidades de las cuales tuviesen conocimiento, empero esta predisposición se ve frenada por el miedo a sufrir represarías por las denuncias y la percepción que estas finalmente no llegan a ningún fin, razón por la cual, al momento de diseñar un canal de denuncias ambos puntos deben tenerse en especial consideración. Este trabajo pretende recoge aquellos principios básicos que deben tenerse en consideración al momento de erigir un canal de denuncias efectivo que permita no solo detectar ilícitos penales, sino que a su vez permita detectar infracciones a las leyes y normas internas de la empresa. 58 Con motivo a lo acontecido en los últimos tiempos, los grandes escándalos de corrupción y la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas; las empresas se han visto en la necesidad de implantar sistemas de cumplimiento normativo que les permita eludir responsabilidad penal o atenuar la misma, y no podríamos hablar de un verdadero corporate compliance, sin la existencia de un canal de denuncias, y es que la transparencia y el dialogo son aquellos dos pilares en base a los cuales se debe asentar todo programa de cumplimiento y sistema de whistleblowing. El canal de denuncias se convierte en un instrumento tremendamente valioso en la implementación de un programa de cumplimiento sólido, pues le brinda a la empresa la posibilidad de tener al alcance una fuente de información obtenida de primera mano, que puede ser usada por la empresa para eludir responsabilidades al tomar medidas correctivas a tiempo o poner el hecho en conocimiento del regulador, dependiendo de las circunstancias. El canal de denuncias es una herramienta idónea para ejercer el debido control y a su vez tomar las medidas correctivas necesarias, y es que la implementación de un modelo de cumplimiento no es un solo acto, sino que es un proceso que debe estar sujeto a una constante evaluación y mejora. Por otra parte, la falta de actividad o el mal uso del canal de denuncias, es un síntoma claro de la implementación deficiente, escasa vigencia o uso meramente publicitario del programa de cumplimiento. Empero, es preciso señalar que el diseño de un canal de denuncias no es tarea sencilla, pues son muchas las variables a considerar, desde el perfil de los trabajadores de la empresa, el grado de compromiso ético alcanzado por la misma y la confianza en el sistema; y es que nadie se ve realmente comprometido a utilizar algo en lo que no confía, razón por la cual, es imprescindible el lograr la confianza en el sistema de denuncias por parte de los que potencialmente serian usuarios del mismo, y esta confianza únicamente se logrará demostrando seriedad en la implementación del modelo de cumplimiento, y en especial del canal de denuncias. Los empleados deben percibir la existencia de un compromiso autentico con el sistema de prevención de parte de la empresa. Es así que, ante la recepción de una denuncia, la reacción 59 de la empresa ha de ser fundamental, pues si esta reaccionase dando una respuesta inadecuada o negando el problema, el trabajador puede percibir que no existe una voluntad real de parte de la empresa de luchar contra estas irregularidades, y que, muy por el contrario, existe un compromiso de esta con aquellas practicas poco éticas y contrarias a las normas. Asimismo, debe tenerse presente que la empresa cuente previamente con un procedimiento de recepción de denuncias y de tramitación de las mismas, pues la incertidumbre respecto a que se hará una vez recibida la denuncia desincentiva al denunciante, por ello es necesario que este pueda conocer quien recibirá la denuncia, que oficina se encargará de realizar las investigaciones, quien toma las decisiones, y quienes tienen acceso a la información recogida y al procedimiento, toda esta información es esencial para lograr obtener la confianza de los trabajadores. Son diversas las opciones para el diseño de un canal de denuncias, lo que brinda a la empresa la oportunidad de diseñar un canal que se adecue a su tamaño, funciones, organización y valores. Es por ello que a continuación discutiremos aquellas consideraciones generales que han de tenerse presente al momento de elaborar un canal de denuncias, siendo estas adaptables según las características propias de cada empresa. 2. Consideraciones para el diseño de un canal de denuncias Según la información estadística recopilada del Latinobarómetro y Transparencia Internacional, es la confianza el factor que permitirá el desarrollo o no del canal de denuncias dentro de una determinada organización; confianza en que la denuncia presentada tendrá una repercusión dentro de la empresa, pues existe un procedimiento preestablecido que funciona adecuadamente, además de ello, que exista confianza en que el hecho de denunciar no generará represalias dentro de la empresa contra el denunciante. Asimismo, es necesario que le empresa cuente con un procedimiento de denuncias de amplia difusión, para que de esta manera los trabajadores que tengan conocimiento de alguna irregularidad puedan denunciar las mismas sin dificultad. 60 Es por ello que, podríamos decir que son tres factores claves que todo trabajador tiene en consideración al momento de informar o no una irregularidad, y estos son: - Los riesgos y dificultades asociados con la presentación de las denuncias - Si es que cuenta con información para denunciar un asunto potencialmente ilícito. - La existencia de cualquier tipo de protección garantizada por la empresa, y la fiabilidad de esta. Es así como, será la empresa quien asuma la responsabilidad de crear una cultura de promoción de la transparencia y el dialogo dentro de la empresa, que permita a los empleados sentirse en la comodidad de hablar y compartir la información con los directivos; el hecho es que presentar una denuncia por medio del canal no debe ser percibido como un acto de deslealtad para con los infractores, sino que debe percibirse como un acto de lealtad con la empresa. Es por ello por lo que en el apartado precedente resaltamos la necesidad de generar confianza en los trabajadores en el sistema y en los resultados del mismo, para que de esta forma se sientan seguros de usarlo. (Vaccaro, Aznar, & Potito, 2018) La pregunta que aquí surge es como lograr la promoción de una cultura de cumplimiento dentro de la empresa, que permita a os trabajadores sentirse en confianza de denunciar las irregularidades que hubiese tenido conocimiento; para ello será necesaria la creación de un canal de denuncias que permita a aquellos whistleblowers contar con un medio a través del cual presentar la información a la que hubiesen tenido acceso. Pero, un canal de denuncias no es simplemente un correo electrónico al cual se ha de remitir una denuncia, o un formulario dentro de la web de la empresa; sino que este se constituye en un sistema estructurado, que permita no solo recibir las denuncias, sino que también procesarlas e investigarlas, y finalmente implementar acciones para corregir los incumplimientos que hubiesen tenido lugar dentro de la empresa. Es por ello que podemos afirmar que el procedimiento de recepción de denuncias consta de cinco etapas bien diferenciadas, que son: el registro de denuncia, la evaluación de la pertinencia y clasificación de la misma, la investigación y plan de acción, la implementación de acciones y por último la etapa de verificación del cumplimiento de las acciones implementadas en la etapa anterior. 61 Para que cada una de estas cinco etapas funcionen de forma eficiente, deben tenerse en consideración algunos factores para su estructuración; y es que, un canal de denuncias adecuadamente diseñado debe antes de todo contar con respaldo de parte de la dirección, como manifestación del compromiso de esta con la instauración de una cultura de cumplimiento dentro de la empresa. Además de ello, debe existir, un respeto del derecho de los intervinientes durante todo el procedimiento, sobre todo de los derechos de los denunciantes, quienes tienen que contar con información y protección frente a la posibilidad de sufrir represalias por su denuncia. Asimismo, deben existir múltiples vías a través de las cuales se puedan presentar denuncias, vías que permitan la documentación de la misma y el que el Whistleblower presente medios de prueba que acompañen a su denuncia; y a su vez debe existir la posibilidad de que en caso sea necesario aclarar algún punto de la denuncia o requerir documentación adicional, el encargado de la gestión de la recepción de denuncias y la clasificación de las mismas, debe tener la posibilidad de contactar al denunciante a fin que pueda subsanar los defectos encontrados. Es por ello que, en los siguientes apartados nos encargaremos de desarrollar aquellos factores a tener en consideración al momento de implementar cada fase del procedimiento de denuncia. 2.1. Respaldo del sistema por parte de la dirección Para que un sistema de denuncias funcione realmente debe existir un respaldo al mismo por parte de la alta dirección, de tal manera que sea de obligatorio cumplimiento por todas las áreas de la empresa y que sea respetado por todos; esta es una manifestación mas del compromiso de la dirección y la empresa con la instauración de una cultura de cumplimiento. Adicionalmente, es la dirección de la empresa la que ha de dotar al área encargada de la implementación del modelo de cumplimiento de los recursos suficientes para la implementación del canal de denuncias, así como para su gestión hasta que concluya el procedimiento. Asimismo, es necesario que todo el procedimiento del canal de denuncias se encuentre debidamente aprobado de forma escrita por la alta dirección de la empresa, y ser de obligatorio cumplimiento para todos; esto como muestra de respaldo y apoyo al procedimiento. 62 2.2. Deberes y derechos de las partes 2.2.1. La protección de datos y el derecho a la intimidad Los Datos Personales de los trabajadores gozan de protección, por ello, por mas que hubiesen sido otorgados por ellos a su empleador como parte de la relación de trabajo, no puede existir un uso inadecuado de esta información por parte del empleador, caso contrario se estaría infringiendo las disposiciones de la Ley de Protección de Datos Personales y su reglamento, Ley N° 29733. La finalidad de esta ley es procurar garantizar el adecuado tratamiento de los Datos Personales por parte de las entidades ya sean públicas o privadas, que tengan a cargo el almacenamiento de estos; esto incluye a los empleadores, quienes en el curso de su relación con el trabajador tienen la posibilidad de recopilar una gran información personal respecto a los mismo. Las disposiciones de la Ley de Protección de Datos Personales son aplicables a todas las etapas de la relación laboral, y por tal, también son de aplicación al diseño del canal de denuncias. Y es que, al momento de recepcionar una denuncia, la empresa por intermedio del órgano encargado de la gestión de este sistema, tendrá acceso a una gran cantidad de datos personales del trabajador, datos cuya seguridad está obligada a garantizar, así como del destino que tendrán estos datos y el tratamiento que se le ha de dar. Es en este sentido que la Ley de Protección de Datos Personales, Ley N° 29733 y su reglamento han señalado que, en relación a los derechos de titulares de los Datos Personales, es necesario que este cuente con: - El derecho a ser informado: y es que el artículo 18° de la Ley de Protección de Datos Personales estableció que antes de la recopilación de los datos es necesario informar al titular de la finalidad de su tratamiento. - El derecho de acceso: la Ley de Protección de Datos Personales, reconoce en su artículo 19° el derecho del titular a solicitar a información que se encuentra registrada sobre él, y que esta solicitud sea adecuadamente atendida por la entidad. 63 - El derecho de actualizar, añadir, corregir y suprimir los datos: conforme lo reconoce el artículo 20° de la Ley de Protección de Datos Personales, el titular de los datos tiene la posibilidad de modificar los mismos cuando estos hubiesen sido errados, imprecisos, incompletos o falsos. - El derecho de impedir que los datos sean suministrados: la Ley de Protección de Datos Personales señala en su artículo 21° que corresponde al titular de los datos el derecho a impedir que los mismos sean proporcionados cuando con ello se vulneren sus derechos fundamentales; - Derecho a la oposición: el artículo 22° de la Ley de Protección de Datos Personales faculta al titular de los datos a oponerse al tratamiento de los mismos cuando no hubiese consentido el tratamiento de ellos o cuando por fundadas razones existiese una situación personal concreta que impida la difusión. - Ley de Protección de Datos Personales confiere al titular de los mismos la facultad de oponerse al tratamiento de sus datos personales, cuando no se haya consentido su tratamiento o cuando existan razones legitimas de una situación personal concreta; - Derecho a la tutela: la Ley N° 29733 establece en su artículo 24° que cuando existiese renuencia por parte del que gestiona la base de datos de respetar los derechos del titular, este se encuentra facultado a requerir tutela en via judicial y administrativa al ente regulador. - El artículo 24 de la Ley de protección de datos personales señala que, si el encargado de gestionar la base de datos niegue la posibilidad de ejercitar algunos de derechos reconocidos al titular de los datos personales, este último se encontrará habilitado a buscar obtener tutela ya sea por vía judicial o administrativa; - Derecho a ser indemnizados: cuando existiese un incumplimiento a la legislación de Protección de Datos, el que fuere titular de ellos, que se hubiese visto agraviado por este incumplimiento, tiene el derecho a ser indemnizado. (Ley N° 29733, 2011, art. 18 – 24) Ahora, después de hecho un breve recuento de los derechos que le corresponden al whistleblower dentro del procedimiento del sistema de denuncias como titular de Datos Personales, es necesario ahora cuestionarse si es que este durante el procedimiento puede 64 recepcionar denuncias anónimas o siempre estas han de ser nominales, manteniéndose la confidencialidad. Claro está que la finalidad de un sistema de denuncias es que este sea usado por los trabajadores de la empresa para comunicar irregularidades de las cuales hubiesen tenido conocimiento, siendo para esto necesario no solo que exista una protección frente a la posibilidad de sufrir represalias por la denuncia presentada, sino que también debe existir confidencialidad durante todo el procedimiento. Cuando hablamos de confidencialidad nos estamos refiriendo a hecho que la información respecto al denunciante, de los hechos, de las personas vinculadas a los mismos, no puede ser divulgada, y debe ser de exclusivo conocimiento y tratamiento por los órganos encargados de la gestión del sistema de denuncias en cada una de sus respectivas etapas; con el fin de garantizar la seguridad de los denunciantes. Si bien es cierto, existen legislaciones en donde se permite la recepción de denuncias anónimas, consideramos que esto no es lo ideal debido a que la nominación permite garantizar la exactitud y veracidad de la denuncia presentada, además se debe contar con la posibilidad de contactar al denunciante a fin de poder solicitarle información adicional, aclaración, precisión o evidencia respecto a la denuncia presentada; asimismo, debe existir la posibilidad de que aquel que presenta una denuncia falsa pueda asumir las responsabilidades que le competen por este acto. Es por ello que, la confidencialidad se presenta como la mejor opción, siendo que el pleno respeto por mantener con carácter reservado la información recibida dentro del procedimiento de denuncia, pues la confidencialidad es uno de los pilares sobre los cuales apoya el canal de denuncia, por lo que, con la finalidad de resguardar y mantener la misma las empresas podrían evaluar la posibilidad de establecer mecanismos técnicos cifrados que permitan cifrar la información desde la cual se transmiten las denuncias al área encargada de realizar las investigaciones. 65 2.2.2. La información al denunciante Cuando una persona presenta una denuncia es necesario recabar información sobre la misma, esta información serán los datos personales del denunciante, por lo que es deber de la empresa el informar de manera previa y precisa respecto a la recolección de los mismos, cualquiera sea el canal usado para la presentación de la denuncia. Es por ello que, con la finalidad de brindar esta información al denunciante nace la necesidad de implementar dentro de los mecanismos de habilitados para la recepción de denuncias, cláusulas que permitan informar respecto de: - Los datos del encargado de gestionar la información, esto es, la razón social y domicilio fiscal de la empresa responsable de ello, o los datos del funcionario a cargo de la gestión de datos personales. - La finalidad de la gestión de los datos personales. - La existencia de un sistema que proporcione protección al denunciante frente a represalias generadas con motivo de la denuncia presentada. - Las responsabilidades que se le podría atribuir en caso se demostrasen que la denuncia presentada era falsa o fue presentada de mala fe. - La existencia de reserva respecto a la información proporcionada por el denunciante, garantizándose el mantener confidencialidad dentro de la tramitación del procedimiento. - La posibilidad que los datos recabados sean comunicados a alguna otra entidad estatal, con la finalidad que sean usados por ellas para realizar las investigaciones que correspondan dentro del proceso prestablecido. - La forma en la cual pueden hacer uso de su derecho de acceso, oposición, rectificación y cancelación. 2.2.3. Protección del denunciante La protección al denunciante es un tema que va mucho más allá a la evitación de represalias como consecuencia de la denuncia presentada; sino que debe entenderse como un concepto 66 mucho más amplio que ha de incluir toda una serie de medidas que permitan articular un sistema garantías a aquellas personas que denuncian ilícitos, de tal forma que estos puedan encontrar un respaldo en el sistema por medio del reconocimiento de una serie de derechos. (Pérez, 2019, pág. 360) 2.3. El procedimiento de denuncia de irregularidades 2.3.1. Sistema previamente difundido Nadie usa aquello que no conoce, es por ello por lo que el canal de denuncias para que sea realmente efectivo debe ser divulgado previamente entre aquellas personas que tengan vinculación con la empresa. Parte de este trabajo de divulgación incluye el comunicar la política de gestión de datos personales de aquellos que hicieren uso del canal de denuncias, de la forma como es que este funciona, del procedimiento a seguir una vez presentada una denuncia, y cuáles serán las consecuencias finales una vez concluido el procedimiento. 2.3.2. Sistema accesible El canal de denuncias es un mecanismo que debe estar abierto no solo para aquellas personas que tengan un vínculo laboral con la empresa, sino que también debe permitir que aquellas personas que tienen una relación civil o mercantil (proveedores, acreedores, etc.) con la compañía puedan denunciar las irregularidades de las cuales hubiese tenido conocimiento. Para poder logar esto es necesario que: - Que existan diversos mecanismos para la presentación de las denuncias, de tal forma que sea el denunciante el que pueda elegir la que más se adapte a sus posibilidades. - Es así que las empresas podrían habilitar la recepción de denuncias vía formulario en su página web, correo de denuncias a un buzón corporativo, carta mediante soporte papel en caso el denunciante no se encuentre familiarizado con los medios tecnológicos, o vía telefónica. 67 - Aunque, parece que a vía telefónica es quizás la menos idónea, debido a que es necesario comunicar al denunciante el procedimiento a seguir respecto a la protección de sus datos personales y quizás no exista forma de dejar constancia por esta vía si es que esta información fue proporcionada; asimismo, puede que la denuncia presentada no sea adecuadamente plasmada por aquella persona que recibe la comunicación vía telefónica, y existe una imposibilidad de adjuntar documentación que permita sustentar a la denuncia por esta vía. - Algunas empresas instan al whistleblower a utiliza canales mas directos, como las entrevistas con directivos de la organización, miembros del Comité de ética responsables del complimiento, etc, y unas pocas -las más avanzadas en este sentido- promueven mecanismos de comunicación innovadoras para el uso externo del sistema. (Calvo, 2016, pág. 145) - Independientemente del número de canales que se puedan habilitar para la recepción de la denuncia, es necesario que exista una sola vía a través de la cual se reciban las comunicaciones de los denunciantes; esto implica que, por más que la empresa hubiese habilitado la recepción de denuncias vía formulario en su página web, correo de denuncias, carta mediante soporte papel o vía telefónica, la gestión de la recepción de las mismas debe ser un solo canal, para que de esta forma se pueda brindar una adecuada atención a las denuncias presentadas. - Que exista respeto pleno a la normativa de protección de datos personales en todo el procedimiento de recepción de denuncia, así como en la tramitación de la misma. 2.3.3. Sistema debidamente documentado El procedimiento de denuncias debe encontrarse debidamente documentado, esto es que, debe existir un procedimiento documentado por escrito previamente aprobado por la alta dirección que indique de forma clara y precisa cual es funcionamiento del canal de denuncias, 68 que órganos estarán a cargo de la gestión de las mismas, cuáles son los plazos de recepción y análisis, y cuáles son los plazos de investigación, entre otras cuestiones relevantes. Asimismo, para ello, también es necesario que previamente exista un detalle con cierto grado de precisión de que conductas son consideradas como irregulares, y por ello pueden ser sujetas de denuncia; esto con la finalidad de generar un mayor entendimiento dentro de los destinatarios del sistema de denuncias de que conductas reprueba la empresa y por tal vulneran la política corporativa asumida por la misma. Además de ello, en la regulación del sistema de denuncias es necesario que se señale de forma muy clara cuáles serán las consecuencias que generan los incumplimientos; esto es, la aplicación del régimen disciplinario interno implementado por la empresa, así como responder civilmente por los daños ocasionados, y las responsabilidades penales. Es preciso señalar que, el tema de las responsabilidades generadas debe ser entendido tanto desde la vertiente de aquel que vulneró alguna norma interna o del ordenamiento jurídico nacional, como a su vez debe ser vista desde la perspectiva de aquel que usa el canal de denuncias de forma inadecuada para denunciar hechos que adolescente de falsedad, ya sea por error o con la finalidad de perjudicar al denunciado. 2.3.4. Sanciones para imponer por incumplimiento Tal como señalamos previamente, en la recepción de denuncias el whistleblower proporcionará datos personales, por lo que es necesario que este cuente con información respecto de cuál será el destino de estos datos y el tratamiento que se le ha de dar. Es en este sentido que la Ley de Protección de Datos Personales, Ley N° 29733 y su reglamento han señalado cuales son los derechos de los titulares de los Datos Personales, y a su vez en su artículo 39° señala las sanciones administrativas a imponerse en caso existiese una violación a las normas de esta Ley y/o su norma reglamentaria, estas sanciones son multas que oscilan desde 0.5% de la UIT hasta las 100 UIT, que podrían clasificarse en tres tipos de sanciones dependiendo de la gravedad del hecho, según se puede apreciar en la siguiente tabla: 69 Tabla 7: Sanciones a imponer por incumplimiento de la Ley de protección de datos personales Infracción Sanción Infracciones leves 0.5 UIT – 5 UIT Infracciones graves Mas de 5 UIT – 50 UIT Infracciones muy graves Mas de 50 UIT – 100 UIT Adaptado de: Ley N° 29733 (2011) Esto aunado a la posibilidad del agraviado de requerir el pago de una indemnización por los daños generados por la inadecuada gestión de sus Datos Personales; adicional a ello ha de contabilizarse el coste reputacional que el incumplimiento de esta normativa genera a la empresa, así como el desprestigio de su sistema de cumplimiento, y en especial del canal de denuncias, lo que generará que este pierda fuerza y menos personas se vean incentivadas a hacer uso de este. 2.4. Programas de amnistía e incentivos En apartados precedentes señalamos que es necesario brindar al whistleblower el blindaje suficiente y necesario para que este no sea objeto de represalias por haber denunciado algún hecho ilícito que ocurre dentro de la empresa; mas, es preciso señalar que esto quizás no sea suficiente para incentivar a aquellos que tiene conocimiento de alguna irregularidad, se anime efectivamente a desvelarla. Y es que, la experiencia ha enseñado que los canales de denuncia que funcionan mejor, son aquellos que ofrecen algún tipo de estímulo o incentivo al denunciante, tales como las recompensas económicas o la exención de responsabilidades. Muchas veces las personas que tienen conocimiento del acontecimiento de algún hecho irregular dentro de la empresa, a su vez han participado de alguna forma en la ejecución del mismo, por lo que se encontrarían en la disyuntiva de si denunciar y asumir las responsabilidades que este hecho denote o guardar silencio; es por ello que, es necesario ser muy finos al momento de diseñar una política de incentivos, de tal forma que los beneficios obtenidos por la empresa con la delación del whistleblower sean mayores a aquellos perjuicios que se pudiesen originar con la misma. En el caso de whistleblower – testigo, los riesgos que este enfrenta son menores, ya que en su caso no han de existir responsabilidades administrativas ni penales por la comisión del hecho 70 presuntamente ilícito, empero, en el caso del whistleblower que si está en las posibilidades de asumir responsabilidades por su actuación la empresa ha de ponderar si es que la información a obtener es de tal relevancia como para ofrecer amnistía interna al whistleblower, comprometiéndose a no iniciar e imponer un proceso disciplinario contra el whistleblower, no iniciar accione a fin de lograr la reclamación de los daños producidos, e incluso, podría ofrecerse a sufragar el coste de la defensa legal del denunciante, y es que si bien es cierto, la empresa puede asumir el compromiso de otorgar amnistía interna, mas no puede prometer que el denunciante no ha de ser sancionado penalmente por los hechos. Se dijo que esta clase de incentivos han de ser usados de manera prudente porque estos pueden generar perjuicios a la empresa, como pérdidas patrimoniales, reputacionales; así como el sistema de cumplimiento puede verse seriamente afectado pues un incentivo incorrectamente otorgado puede generar dentro de la empresa la percepción de impunidad, lo que quebrantaría la credibilidad de la propia empresa y de su sistema de cumplimiento. Y es que, una de las claves para que un programa de cumplimiento sea efectivo y eficaz es la confianza de los trabajadores en el mismo. Aunado al hecho de las amnistías administrativas esta la posibilidad de que la empresa otorgue estímulos económicos a aquellos whistleblowers que proporcionen información de relevancia respecto a la comisión de una infracción dentro de la empresa, para ello podría tomarse como referencia el modelo de la Dood – Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, que abre la posibilidad de que todo aquel que estuviese dispuesto a violar las normas del mercado, se encuentren frente a la posibilidad que un miembro de la misma empresa pueda denunciar aquellos actos de forma directa a la SEC, a fin de poder acceder al programa de recompensas, las que serían fijadas de forma proporcional a lo recaudado por la SEC al momento de establecer responsabilidades e imponer sanciones. 71 Todas estas consideraciones ya desarrolladas en los apartados precedentes son puntos muy importantes para tener en cuenta al momento de diseñar un canal de denuncias eficaz, y que sea de recibo por los trabajadores de la empresa, quienes serán a final de cuentas quienes harán uso del mismo, es por ello que conforme se puede apreciar en la gráfica adjunta (Figura 4), dependiendo de la etapa es necesario poner énfasis en uno u otro aspecto. Figura 4. Etapas del procedimiento de whistleblowing. La primera etapa del procedimiento de whistleblowing o procedimiento de denuncias consiste en el registro de la misma, para lo cual es necesario que existan múltiples vías a través de la cual el denunciante pueda presentar la misma, esto a fin de lograr que el canal sea de fácil acceso; pero, a su vez debe tenerse en consideración que los mecanismos de recepción deben ser tales que permitan dejar constancia de la recepción de la denuncia, y brinden la posibilidad de presentar evidencias adjuntas. Asimismo, dado que, según las estadísticas recopiladas en la presente investigación, una de las razones más frecuentes por las que no se hace uso del canal de denuncias es el miedo a sufrir represalias, es necesario que las vías de recepción de la denuncia brinden la posibilidad de solicitar medidas de protección a fin de evitar poder sufrir represalias por la denuncia presentada. 72 Una vez recibida la denuncia será necesario realizar un examen de admisibilidad de la misma, esta etapa la llamaremos pertinencia y calificación, pues consideramos que es necesario que el órgano encargado de recibir la denuncia realice un breve examen de las mismas, evaluando si la denuncia es clara, precisa, sindica adecuadamente los hechos denunciados, se precisa los posibles responsables de estos hechos, adjunta alguna evidencia de la denuncia; y es que, debido a que el órgano encargado de la recepción de la denuncia se encuentra en mayor cercanía con el denunciante, le será de mayor facilidad establecer contacto con el denunciante a fin de que este le pueda precisar la información requerida de aclaración o complementación. Cabe resaltar que, consideramos que un canal de denuncias adecuadamente estructurado debe contar con dos órganos bien diferenciados encargados de la gestión de este sistema; el primero de estos órganos será el encargado de la recepción de la denuncia, y de la calificación de la misma; el segundo de estos órganos será el encargado de realizar las investigaciones y determinar las responsabilidades. Planteamos esta separación de funciones con la finalidad de garantizar la confidencialidad e imparcialidad a lo largo de todo el procedimiento. Ahora, dado que el canal de denuncias es parte integrante del programa de cumplimiento, para su adecuado funcionamiento será necesario contar con personal debidamente capacitado en cada una de las etapas del procedimiento de denuncia, y es tanto el órgano encargado de la recepción de las denuncias, como el órgano encargado de realizar las investigaciones cumplirán funciones de suma importancia para que el canal de denuncias funciones adecuadamente, y para que el programa de cumplimiento tenga la eficacia necesaria. Dado que dentro del procedimiento de recepción de denuncias se realizará una recolección de datos personales, es necesario que aquellos soportes usados para la gestión y almacenamiento de estos datos cuenten con medidas de seguridad que garanticen su confidencialidad, de tal forma que solo puedan acceder a ella aquel personal autorizado, evitándose de esta forma la posible pérdida de la referida información. Es por ello que, el órgano encargado de la recepción de la denuncia debe contar con capacitaciones no solo en materia de cumplimiento normativo, sino que también es necesario que este funcionario se encuentre debidamente capacitado en materia de gestión de datos personales y toda la normativa vinculada a la materia, pues una indebida gestión de los mismos puede desincentivar el uso del canal de denuncias. 73 Una vez recepcionada y admitida a trámite la denuncia corresponderá iniciar la investigación de los hechos denunciado, para lo cual la denuncia presentada pasará a manos del siguiente órgano de investigación, quien será el encargado de citar a las partes involucradas en los hechos que fueron materia de denuncia, así como de recabar toda la información necesaria para el esclarecimiento de los hechos. Una vez recabada la información necesaria respecto a la denuncia, es necesario que se establezca cual ha de ser el plan de acción frente a los hechos denunciados; y es que, si hubiese existido un incumplimiento normativo, existe necesidad que la empresa tome las medidas necesarias para enmendar este incumplimiento, para lo cual será necesario contar con un plan de acción frente a los mismos. Asimismo, si de la investigación realizada se llegase a la conclusión que la denuncia presentada es falsa, es necesario que se fije también un plan que permita sino evitar al menos disminuir al máximo la posibilidad de recibir denuncias de este tipo, que únicamente restan eficiencia al sistema. Como señaló Ismael Clemente y Manuel Álvarez (2011), para que un programa de cumplimiento sea de real utilidad es necesario que este vaya más allá del papel, por lo que, una vez fijado cual ha de ser el plan de acción frente a la denuncia recepcionada, es necesario que el mismo se ejecute, esto es, que se implementen acciones para subsanar el incumplimiento si es que esto fuera posible, y/o reparar los daños ocasionados, así como mecanismos de acción frente a las denuncias falsas presentadas por los trabajadores, tales como por ejemplo sanciones disciplinarias previamente establecidas dentro del reglamento interno de trabajo. Como última etapa del sistema de gestión de denuncias ubicamos a la verificación del cumplimiento de las medidas adoptadas; y es que no es solo necesario que se inicie con la implementación de las acciones necesarias para subsanar el incumplimiento, sino que existe la necesidad de verificar que estas sean implementadas plenamente hasta que el incumplimiento haya sido subsanado o el daño hubiese sido reparado. Asimismo, dentro de estas dos últimas etapas del procedimiento de gestión de denuncias será necesario analizar y determinar si es que existe la necesidad de comunicar a las autoridades respecto del incumplimiento normativo detectado, y a su vez del plan de acción desplegado para subsanar el mismo o reparar el daño, ambos de forma conjunta porque debe tenerse presente que según lo establecido por la Ley N° 30424 y su reglamento, el tomar medidas para 74 subsanar o reparar los daños constituye una causal de atenuación de la responsabilidad penal de la empresa. Por último, es necesario precisar que durante todo el proceso de gestión de las denuncias existen ciertos aspectos claves a considerar para el diseño del mismo, sin los cuales probablemente el canal de denuncias no tendría la eficacia esperada, estos son: - Respeto a la normativa de protección de datos: desde el momento de la recepción de la denuncia hasta la última etapa de verificación de cumplimiento del plan de acción, es obligación de la empresa el informar al denunciante sobre el tratamiento que se les darán a sus datos personales, así como brindar acceso a la información registrada sobre él, permitir el actualizar, corregir y suprimir los datos proporcionados, e impedir que los datos suministrados sean divulgados. Una situación contraria únicamente generaría desconfianza de los trabajadores por hacer uso del canal de denuncias; así como, haría a la empresa pasible de asumir posibles sanciones de parte del regulador por irrespetar la normativa de protección de datos. - La confidencialidad respecto a la identidad del denunciante: al igual que la protección de datos, es necesario que desde la recepción de la denuncia hasta finalizado el proceso de gestión de denuncias, se mantenga la confidencialidad respecto a la identidad del denunciante; señalamos confidencialidad y no anonimato debido a que esta brinda la posibilidad que en caso fuese necesario requerir información complementaria, aclaratoria o que se precisen ciertos puntos respecto a la denuncia, la confidencialidad permite contactar al denunciante sin mayor problema ni dilación. Asimismo, el hecho que la denuncia sea confidencial y no anónima permite a la empresa el tomar medidas correctivas en caso se detecte la presentación de una denuncia falsa o no acorde con la realidad; y aunque el temor a las represalias y la protección que podría brindar el anonimato frente a estas es un factor a evaluar, somos de la idea que el respeto a la normativa de protección de datos y la real y efectiva protección del derecho de los denunciantes permite brindar garantías a los denunciantes que tengan temor a sufrir represalias por las denuncias presentadas. 75 Asimismo, es necesario que aquellos soportes usados para la gestión y almacenamiento de los datos personales de los denunciantes cuenten con medidas de seguridad que garanticen su confidencialidad, de tal forma que solo puedan acceder a ella aquel personal autorizado, evitándose de esta forma la posible pérdida de la referida información - División de funciones: consideramos que para mayor eficiencia y eficacia del procedimiento de whistleblowing es necesario contar como mínimo con dos órganos distintos encargados de la gestión del mismo, uno de ellos encargado de la recepción y admisión a trámite de la denuncia, y el otro de la investigación y la adopción del plan de acción; esto permitirá que aquel encargado de realizar la investigación no vea contaminado su criterio o percepción sobre el caso, dado que al asumir la función de recepcionar y evaluar la admisibilidad o no de la denuncia presentada el funcionario se forma una preconcepción del caso que quizás no le permitan realizar una investigación del todo imparcial, que es lo buscado. - Autonomía e independencia en el procedimiento: el procedimiento de denuncias forma parte del modelo de cumplimiento, y como tal existe la necesidad que dentro de la gestión del mismo los funcionarios a cargo actúen con total autonomía e independencia, las cuales se deben ver reflejadas desde el inicio del procedimiento con la recepción de la denuncia, hasta que el mismo concluya. Cierto es que, la designación del oficial de cumplimiento depende del órgano de administración, empero esto no implica que exista una dependencia de parte de este hacia el órgano de administración al momento de desempeñar las funciones que le fueron asignadas; y es que, el oficial de cumplimiento es autónomo en la gestión del modelo de cumplimiento, y esta misma autonomía les corresponde a aquellos funcionarios encargados de la gestión del canal de denuncias. - La protección de los derechos de los denunciantes: desde que la denuncia es admitida a trámite hasta la culminación del procedimiento, el denunciante goza de derechos tales como el de acceder a la información respecto del resultado del procedimiento iniciado a razón de la denuncia presentada, el derecho a no ser víctima de hostigamiento, despido o cualquier tipo de represalia por la denuncia presentada, el derecho a que sus datos sean protegidos durante el desarrollo de todo el procedimiento, entre otros; y es que, sin esta 76 garantía de respeto a los derechos de los denunciantes probablemente nadie se atrevería a hacer uso del canal de denuncias. Cierto es que dentro del texto legal es imposible incluir todos los supuestos necesarios a considerar a momento de implementar un programa de cumplimiento, máxime si es que lo que se busca es promover la autorregulación; empero, o que si se puede hacer es fijar parámetros básicos mediante norma legal y permitir que as empresas desarrollen estos parámetros en función a sus necesidades, estructura, tamaño, riesgos operacionales, etc. Es por ello que consideramos importante que en este Proyecto de Ley PL-00676-2021 de fecha 10 de noviembre de 2021, en lo referente al canal de denuncias, se haya considerado esencial que exista una tipificación y difusión previa de aquellas conductas que para la empresa se consideran prohibidas, y cuales han de ser las sanciones a imponerse en caso alguna de estas conductas llegaran a perpetrarse dentro del ámbito de desarrollo de la actividad empresarial; asimismo, que se contemple la necesidad de contar con vías de fácil acceso para la presentación de denuncias, y que existan mecanismos de atención de las mismas. Además de ello, considerar recalcar la necesidad de que todo canal de denuncias establezca un procedimiento que brinde adecuada protección a denunciante, quien debe sentir que no sufrirá represalias en caso denunciase alguna irregularidad que hubiese tenido conocimiento. Se supone que si una empresa implementa un canal de denuncias como parte de su modelo de cumplimiento lo esperado es que este sea de utilidad, y para ello es necesario que aquellos potenciales usuarios del mismo tengan confianza en el sistema, que sientan que si es que hacen uso del canal de denuncias no serán víctimas de represalias por parte de los directivos o personas involucradas en la comisión de actos irregulares dentro de la empresa; es por ello que, dejar sentado dentro de la norma la necesidad que un canal de denuncias establezca mecanismo de protección a los denunciantes y proscripción de represalias es un paso importante en el camino hacia la instauración de una política de cumplimiento dentro del ámbito empresarial nacional. 77 Asimismo, el considerar como condición esencial que los canales de denuncia deben ser de fácil acceso para aquellos potenciales usuarios, resalta el hecho que en general el modelo de cumplimiento debe ser de accesible y de constante difusión entre los empleados de la empresa, permitiendo así que todos puedan participar activamente en este proceso que es el instaurar una cultura de cumplimiento dentro de la empresa. Conclusiones - La función del compliance no se reduce detectar los riesgos y prevenir la infracción a las normas, sino que también le corresponde implementar procedimientos para detectar infracciones normativas cometidas dentro de la empresa, y crear procedimientos de actuación frente a esta infracción normativa que deje en claro el compromiso completo de la compañía con el fiel cumplimiento normativo. - Una de las medidas más idóneas para la detección de infracciones dentro del ámbito de actuación de la empresa es el canal de denuncias o whistleblowing, cuyos destinatarios naturales serían los trabajadores de la misma empresa, pero que también podría encontrarse abierto para que aquellos que teniendo contacto con la empresa hubiera tenido la posibilidad de tomar conocimiento de alguna infracción normativa realizada por la empresa. - Un canal de denuncias adecuadamente implementado, que brinde la seguridad necesaria al denunciante, puede constituirse en una herramienta esencial al momento de detectar infracciones a la normativa y al programa de cumplimiento dentro de la empresa. - Dado que en nuestro país no existe una obligación general de denunciar los delitos de los que se tome conocimiento de alguna forma, el sistema interno de denuncias debe estar dirigido a motivar un comportamiento voluntario del trabajador en el sentido de decidirse a comunicar lo que sabe sobre la realización de un delito en el ámbito de desarrollo de la actividad empresarial. Esta particularidad explica que no se considere destinatarios de este sistema a aquellos empleados que, por su posición dentro de la empresa, esté obligados a controlar o, en su caso, a denunciar las irregularidades que conozcan. Queda entonces claro 78 que el sistema interno de denuncias está diseñado para trabajadores que, sin tener la obligación de denunciar el delito del cual hubiesen tenido conocimiento, deciden hacerlo de manera voluntaria. Por esta razón, debe reunir ciertas condiciones e incentivos para motivar, de manera legitima, a denunciar el delito cometido. - El diseño del sistema de whistleblowing de monitorización ético-legal debe tener en consideración cuatro cuestiones importantes: o Sugerencias: es necesario que el sistema este en la posibilidad de acoger aquellas sugerencias dirigidas a potenciar y gestionar a ética dentro de la empresa o Dialogo: los sistemas de whistleblowing necesitan una constante actualización, para ello es necesario establecer un diálogo fluido entre los distintos grupos de interés a fin de poder lograr este objetivo de mejoramiento continuo. o El sistema debería permitir el dialogo no restrictivo, tanto en lo concerniente al contenido como a la participación para estar a la altura de las exigencias legitimas de los grupos de interés. Es decir, para convertirse en un mecanismo de comunicación cuya aplicación e implementación sirvan para mejorar los procesos de gestión y cumplimiento de la ética de la empresa. o Proximidad: la implementación del sistema debe buscar acercar a los trabajadores a la política de cumplimiento normativo de la empresa, constituyéndose en un canal de materialización de esta interrelación entre ambos. o Complementación: con la finalidad de gestionar adecuadamente el compromiso de la compañía con la política de cumplimiento es necesario que el sistema de whistleblowing se complemente con otros mecanismos. - Para poder diseñar un canal de denuncias que cumpla con los siguientes requerimientos: o Debe existir el respaldo de parte de la alta dirección respecto a la implementación del procedimiento. o Los empleados deben tener la información previa respecto del uso del canal de denuncias. o El canal de denuncias debe ser accesible. 79 o El encargado de gestionar el canal de denuncias debe ser alguien que goce de independencia. o Aunado a la creación del canal de denuncias, es preciso que se cree un sistema adecuado para documentar las denuncias recibidas. o Es necesario que no solo se cree un canal de denuncias, sino que conjuntamente se fije cual ha de ser el procedimiento de actuación en caso de infracciones y sanciones al programa de cumplimiento normativo y a la normativa interna de la empresa, esto con la finalidad e generar un respaldo al canal de denuncias. o Los denunciantes necesitan de un sistema que les brinde la protección u asesoría legal en caso requirieran de la misma, por tal es necesario considerar esto como uno de los puntos más importantes al momento de implementar un canal de denuncias. - El procedimiento de recepción de denuncias consta de cinco etapas bien diferenciadas: el registro de denuncia, la evaluación de la pertinencia y clasificación de la misma, la investigación y plan de acción, la implementación de acciones y por último la etapa de verificación del cumplimiento de las acciones implementadas en la etapa anterior. - La primera etapa del procedimiento de whistleblowing consiste en el registro de la denuncia, para lo cual es necesario que existan múltiples vías a través de la cual el denunciante pueda presentar la misma, esto a fin de lograr que el canal sea de fácil acceso; pero, a su vez debe tenerse en consideración que los mecanismos de recepción deben ser tales que permitan dejar constancia de la recepción de la denuncia, y brinden la posibilidad de presentar evidencias adjuntas. - Debe existir la posibilidad por parte del denunciante de solicitar medidas de protección dentro del procedimiento de whistleblowing, las cuales se pueden solicitar y otorgar desde el momento de presentación de la denuncia, hasta la culminación del procedimiento, sin limitación alguna mas que la estricta razonabilidad de las mismas. - Una vez recibida la denuncia será necesario realizar un examen de admisibilidad de la misma, esta etapa la llamaremos pertinencia y calificación, pues consideramos que el 80 órgano encargado de recibir la denuncia realice un breve examen evaluando si es esta denuncia es clara, precisa, sindica adecuadamente los hechos denunciados, se precisa los posibles responsables de estos hechos, adjunta alguna evidencia de la denuncia; y es que, este es el órgano que está en mayor cercanía con el denunciante, por lo que le será de mayor facilidad establecer contacto con el denunciante a fin de que este le pueda precisar la información requerida de aclaración o complementación. - Cabe resaltar que, consideramos que un canal de denuncias adecuadamente estructurado debe contar con dos órganos bien diferenciados encargados de la gestión de este sistema; el primero de estos órganos será el encargado de la recepción de la denuncia, y de la calificación de la misma; el segundo de estos órganos serpa el encargado de realizar las investigaciones y determinar las responsabilidades. Planteamos esta separación de funciones con la finalidad de garantizar la confidencialidad e imparcialidad a lo largo de todo el procedimiento. - Se hace necesario que aquellos soportes usados para la gestión y almacenamiento de los datos personales de los denunciantes cuenten con medidas de seguridad que garanticen su confidencialidad, de tal forma que solo puedan acceder a ella aquel personal autorizado, evitándose de esta forma la posible pérdida de la referida información. - Dado que estadísticamente una de las razones por las que la gente se ve más desincentivada a denunciar es la posibilidad de sufrir represalias por la denuncia, durante todo el procedimiento de whistleblowing debe existir un respeto irrestricto por la normativa de protección de datos, así como por los derechos a los denunciantes; esto con la finalidad que sus datos no sean conocidos fuera del procedimiento y usados indebidamente para ejecutar alguna represalia por la denuncia presentada. 81 Referencias bibliográficas Alvaarez, M., & Clemente, I. 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