Pontificia Universidad Católica del Perú Facultad de Derecho Informe Jurídico de la Resolución N° 141-2020-OEFA/TFA-SE Trabajo de suficiencia profesional para obtener el título de Abogada Autor Susand Noelia Napanga Alvarado Revisor Isabel Calle Valladares Lima, 2021 RESUMEN El presente trabajo tiene como objetivo analizar los principales problemas jurídicos identificados en la Resolución N° 141-2020-OEFA/TFA-SE, emitida en el marco del procedimiento sancionador iniciado contra Pluspetrol Norte S.A. por haber incurrido en la conducta infractora de no realizar la descontaminación efectiva de las áreas impactadas a consecuencia de una emergencia ambiental producido en el Lote 8. Para el análisis de la referida resolución se empleó el método de trabajo jurídico para casos complejos, por cuanto la interpretación de las premisas normativas se hizo a la luz de los principios que rigen tanto la normativa ambiental como el procedimiento administrativo general. De este modo, en primer lugar, se arribó a la conclusión de que en primera instancia se contravino el Principio de debido procedimiento y el Principio de Razonabilidad que rigen el procedimiento administrativo general. En segundo lugar, que se requiere la actualización del Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA) del Lote 8 para que este instrumento de adecuación sea concordante con el Reglamento de la Ley N° 27410, Ley SEIA, de modo que contenga medidas preventivas ante el riesgo de ocurrencia de emergencias ambientales. Palabras Clave: Lote 8, PAMA, PAC, emergencia ambiental, infracción, multa, ECA suelo, metodología para el cálculo de multas. ABSTRACT The objective of this paper is to analyze the main legal problems identified in Resolution No. 141-2020-OEFA/TFA-SE, issued within the framework of administrative sanctioning process against Pluspetrol Norte S.A. for having incurred in the infringement of not carrying out the effective decontamination of the affected areas as a result of an environmental emergency that occurred in Lote 8. For the analysis of the referred resolution, it was used the legal method for complex cases because of the interpretation of the normative provisions was made under the principles of the environmental regulations and the general administrative procedure. Accordingly, in the first conclusion was reached that in the first instance the Principle of due procedure and the Principle of Reasonableness were violated. Secondly, the updating of the Environmental Management and Adaptation Program (PAMA) of Lote 8 is required in order to this adaptation instrument is in coherence with the Law No. 27410, SEIA Law, with the purpose it contains preventive measures against the risk of occurrence of environmental emergencies. Key Words: Lote 8, PAMA, PAC, environmental emergency, administrative infringement, fine, methodology for calculating fines. El presente trabajo está dedicado a mi madre por haberme inculcado el amor a la lectura y por haber sido la gestora de mis logros. Contenido 1. INTRODUCCIÓN 1 2. JUSTIFICACIÓN DE LA ELECCIÓN DEL CASO 2 3. RELACIÓN DE LOS HECHOS EN LOS QUE SE CENTRA LA CONTROVERSIA2 4. IDENTIFICACIÓN Y ANÁLISIS DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS JURÍDICOS 6 Problema Principal 1: Sobre el cumplimiento del plazo prescriptorio de la potestad sancionadora del OEFA para determinar la sanción contra Pluspetrol 6 Problema secundario 1.1: ¿La naturaleza de la infracción imputada es instantánea de efectos permanentes o es permanente? 7 Problema Principal 2: Sobre si la DFAI habría vulnerado el Principio del debido procedimiento en la medición de la extensión de las áreas impactadas por el derrame de hidrocarburos 10 Problema Principal 3: Sobre si la DFAI habría vulnerado el principio de razonabilidad en el establecimiento de la multa. 12 Problema secundario 3.1: Sobre si la DFAI realizó un cálculo inadecuado del beneficio ilícito obtenido por Pluspetrol 13 Problema secundario 3.2: Sobre si la DFAI habría realizado un cálculo inadecuado de la probabilidad de detección 15 Problema principal 4: Sobre la concordancia de la vigencia del Plan de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA) para las actividades de explotación del Lote 8 con la Ley N° 26410, Ley del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental 16 Problema secundario 4.1: Sobre si Pluspetrol tiene la obligación de actualizar el PAMA del Lote 8 en cumplimiento del articulo 30° del Reglamento de la Ley SEIA18 Problema Principal 5: Sobre la falta de inmediatez en la respuesta de la Dirección de Supervisión ante el Reporte de Emergencia Ambiental. 21 5. CONCLUSIONES 22 6. RECOMENDACIONES 23 7. BIBLIOGRAFÍA 25 1. INTRODUCCIÓN La Amazonía peruana ha sido concebida históricamente como una fuente infinita de recursos, ya sean minerales, energéticos, madereros, agrícolas o incluso genéticos. Desde 1920, en las cuencas de los ríos Pastaza, Corrientes, Tigre y Marañón, ubicadas al norte de Loreto, se inició la extracción petrolera mediante contratos de explotación suscritos por el Estado peruano. El Lote 8 fue descubierto por Petroperú en el año 1971, empresa que tuvo a su cargo las labores de explotación del Pozo IX hasta que en el año 2002, se aprobó la transferencia a Pluspetrol Norte S.A., intensificándose la explotación e incorporando nuevos componentes (Osinergmin, 2009, p 22) En los últimos años la casuística sobre generación de daños ambientales por derrame de hidrocarburos en la Amazonía ha sido abudante, lo que ha suscitado la preocupación de las entidades de fiscalización ambiental, como el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental, y de la sociedad civil en general, sobre eficacia de los mecanismos de supervisión y fiscalización en el desarrollo de las actividades hidrocarburíferas, asi como del cumplimiento de los fines disuasivos de las sanciones impuestas en estos casos. En esa línea, en el presente trabajo se analiza la Resolución N° 141-2020-OEFA/TFA-SE, emitida en el marco del procedimiento administrativo sancionador contra Pluspetrol Norte S.A por haber omitido realizar la descontaminación efectivo de las áreas impactadas a consecuencia del derrame de hidrocarburos producido el 18 de mayo del 2014. Como se detallará en el contenido del trabajo, dentro del procedimiento bajo estudio se emitieron tres resoluciones de primera instancia y tres resoluciones del Tribunal de Fiscalización Ambiental, toda vez que Pluspetrol apeló hasta en tres ocasiones. Con ello en cuenta, la primera parte del trabajo esta avocada a dilucidar si la Dirección de Fiscalización y Aplicación de Incentivos del OEFA, impuso en primera instancia una sanción observando los criterios establecidos Metodología de para el Cálculo de Multas del OEFA vigente, la Guía para el Muestreo de Suelos del MINAM, asi como los Principios de 1 Debido Procedimiento y el Principio de Razonabilidad del TUO de la LPAG. De otro lado, la segunda parte del trabajo está dirigido a analizar la concordancia del Programa de Adecuación y Manejo Ambiental con los principios y disposiciones normativas de la Ley Ley N° 27410, Ley SEIA asi como de su Reglamento. 2. JUSTIFICACIÓN DE LA ELECCIÓN DEL CASO La distribución de los recursos energéticos en nuestro país, específicamente de los hidrocarburos, que se superponen a zonas amazónicas de gran biodiversidad, como en el presente caso, es un factor que ha determinado la abundante casuística en vía administrativa sobre la generación de daños ambientales (potenciales y reales) generados por derrames de hidrocarburos. En ese sentido, consideramos importante incidir en un segundo nivel de análisis de la responsabilidad objetiva por daños ambientales, y dilucidar el proceso y los criterios empleados por la DFAI para la determinación de multas, al ser este un tema de relevancia por cuanto permite medir la actuación de la administración en la desincentivación de la comisión de infracciones por las empresas de este rubro. Asimismo, consideramos relevante analizar y cuestionar la vigencia de instrumentos de adecuación ambiental en el sector hidrocarburos, así como la viabilidad legal de la actualización de los mismos y de su tránsito hacia instrumentos de gestión ambiental preventivos. 3. RELACIÓN DE LOS HECHOS EN LOS QUE SE CENTRA LA CONTROVERSIA 3.1 Pluspetrol Norte S.A. (en adelante, Pluspetrol) realiza actividades de explotación de hidrocarburos en el Lote 8, ubicado en los distritos de Trompeteros, Tigre, Urarinas, Nauta y Parinari en la provincia y departamento de Loreto. 3.2 El 19 de junio de 1995, la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas, mediante Oficio No 136-95-EM/DGH aprobó el Programa de Adecuación y Manejo Ambiental del Lote 8 . 2 3.3 El 5 de diciembre de 2006, mediante Resolución Directoral N° 760-2006- MEM/AAE, la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos aprobó el Plan Ambiental Complementario del Lote 8. 3.4 El 19 de mayo de 2014, Pluspetrol remitió al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) el Reporte Preliminar de Emergencias Ambientales, informando que el día anterior personas de la comunidad de Santa Teresa reportaron un derrame en el Km 60 del oleoducto. 3.5 El 28 de mayo de 2014, Pluspetrol presentó al OEFA el Reporte Final de Emergencias Ambientales. 3.6 El 6 de setiembre de 2017, la Dirección de Supervisión del OEFA, realizó una supervisión especial en el kilómetro 57+062 del oleoducto para verificar el estado de las áreas afectadas como consecuencia del derrame. 3.7 El 20 de abril de 2018, mediante Resolución Subdirectoral N° 1066-2018-OEFA-DFAI/SFEM la Subdirección de Fiscalización en Energia y Minas de la Dirección de Fiscalización y Aplicación de Incentivos (en adelante DFAI) inició el procedimiento administrativo sancionador contra Pluspetrol. 3.8 El 29 de agosto de 2018, mediante Resolución Directoral N° 2091-2018-OEFA/DFAI ( en adelante RD I) del se declaró la existencia de responsabilidad administrativa de Pluspetrol por no realizar la descontaminación efectiva de áreas impactadas a consecuencia del derrame ocurrido el 18 de mayo, toda vez que se advirtieron concentraciones de los parámetros de fracciones de hidrocarburos F2 (C10-C28) en el punto de muestreo 179, 6 km 57-D1, mayores al ECA Suelo. Asimismo, se impuso la medida correctiva de acreditar la descontaminación, y se sancionó a Pluspetrol con 3.19 UIT. Esta resolución fue apelada por Pluspetrol el 02 de octubre de 2018. 3.9 El 16 de noviembre de 2018, mediante Resolución N° 0385-2018-OEFA/TFA-SMEPIM (en adelante Resolución TFA I), la Sala Especializada en Minería, Energía, Pesquería e Industria Manufacturera del TFA confirmó la RD I en el extremo referido a la declaración de responsabilidad de Pluspetrol; modificó la medida correctiva, precisando las obligaciones de identificación y descontaminación del área afectada y declaró la nulidad de multa de 3.19 IUT. 3 3.10 El 28 de junio de 2019, mediante Resolución Directoral N° 0952-2019-OEFA/DFAI (en adelante, RD II), impuso una nueva multa contra Pluspetrol ascendente a 2, 503.716 UIT. Esta resolución fue apelada por Pluspetrol el 23 de julio de 2019. 3.11 El 04 de diciembre de 2019, mediante Resolución N° 013-2019-OEFA/TFA-SE (en adelante la Resolución TFA II), se declaro la nulidad de la RD II, en el extremo de la sanción impuesta de 2, 503.716 IUT por cuanto no se habría motivado la extensión del área afectada como consecuencia del derrame, asimismo debido a que no incluyó en la determinación del costo evitado la ejecución del estudio técnico. 3.12 El 31 de enero de 2020, mediante Resolución Directoral Nº 0149-2020-OEFA/DFAI (en adelante, la RD III), sancionó a Pluspetrol Norte con una multa ascendente a 2,503.716. Esta resolución fue apelada por Pluspetrol el 25 de febrero de 2020. 3.13 El 26 de agosto de 2020, se emite la Resolución N° 141-2020-OEFA/TFA-SE (en adelante Resolución TFA III), la cual es objeto de análisis del presente informe. A continuación, mediante una línea de tiempo procedemos a detallar la implicancia de cada Resolución emitida por la Dirección de Fiscalización y Aplicación de Incentivos: 20 de abril de 2018 Mediante R.D. N° 1066-2018-OEFA-DFAI/SFEM la DFAI inició el procedimiento administrativo sancionador contra Pluspetrol. 29 de agosto de 2018 Mediante R.D. N° 2091-2018-OEFA/DFAI se declara la existencia de responsabilidad administrativa de Pluspetrol por no realizar la descontaminación por el derrame. Se impone como medida correctiva la acreditación de la descontaminación y se sancionó a Pluspetrol con 3.19 UIT. 4 02 de octubre de 2018 R.D. 2091-2018-OEFA/DFAI fue apelada por Pluspetrol 16 de noviembre de 2018 Mediante Res. N° 0385-2018-OEFA/TFA-SMEPIM el TFA confirmó la R.D. N° 2091-2018-OEFA/DFAI, modificó la medida correctiva impuesta estableciendo que la identificación del área afectada debe ser comprendida desde el punto de muestreo 179,6 km 57-D1 hasta el límite del área contaminada. Y estableció obligaciones para la efectiva descontaminación e impone la nulidad de multa de 3.19 IUT 28 de junio de 2019 Mediante R.D. N° 0952-2019-OEFA/DFAI, se impone una nueva multa contra Pluspetrol ascendente a 2, 503.716 UIT. 23 de julio de 2019 Pluspetrol apela la R.D. N° 0952-2019-OEFA/DFAI 04 de diciembre de 2019 Mediante Res N° 013-2019-OEFA/TFA-SE el TFA declara la nulidad de la R.D. N° 0952-2019-OEFA/DFAI, en el extremo de la sanción impuesta de 2, 503.716 IUT por cuanto no se habría motivado la extensión del área afectada como consecuencia del derrame. 31 de enero de 2020 5 Mediante R.D. Nº 0149-2020-OEFA/DFAI se sanciona a Pluspetrol Norte con una multa ascendente a 2,503.716 UIT. 25 de febrero de 2020 Pluspetrol apela la R.D. Nº 0149-2020-OEFA/DFAI. 26 de agosto de 2020, Mediante Res. N° 141-2020-OEFA/TFA-SE el TFA declara la nulidad de la R.D. Nº 0149-2020-OEFA/DFAI en el extremo que sancionó a Pluspetrol con una multa de 2,503.716 UIT, por vulneración al debido procedimiento en el cálculo de la multa. 4. IDENTIFICACIÓN Y ANÁLISIS DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS JURÍDICOS Problema Principal 1: Sobre el cumplimiento del plazo prescriptorio de la potestad sancionadora del OEFA para determinar la sanción contra Pluspetrol Según el artículo 252° del TUO de la LPAG, la facultad de la autoridad para determinar la inexistencia de infracciones administrativas prescribe a los cuatro (4) años. Este artículo es invocado por Pluspetrol en su recurso de apelación para solicitar el archivo del presente procedimiento sancionador dado que la infracción se habría configurado de manera inmediata el día 18 de mayo de 2014, como lo acreditaría el Reporte Preliminar de Emergencia, por lo que al 20 de abril de 2018, fecha de inicio del procedimiento sancionador, habrían transcurrido un plazo prescriptorio de 3 años, 11 meses y 5 días. Con posterioridad al plazo para realizar descargos, el referido plazo prescriptorio, según Pluspetrol se habría reanudado el 26 de junio de 2018, por lo que el plazo del OEFA para 6 ejercer válidamente su potestad sancionadora venció el 21 de julio de 2018. En ese sentido, argumenta Pluspetrol que la Resolución Directoral N° 2091-2018-OEFA/DFAI se emitió el 29 de agosto de 2018, habiendo vencido el plazo de cuatro años para que la autoridad administrativa emita su resolución. Al respecto, el segundo párrafo del inciso 2, del artículo 252 del TUO de la LPAG establece que el computo del plazo prescriptorio se reanuda si el trámite del procedimiento sancionador se mantuviera paralizado por más de veinticinco (25) días hábiles. En ese sentido, a la luz de la citada norma, dado que la Autoridad con fecha 26 de junio de 2018 emitió del Informe Final de Instrucción, no se puede alegar que el procedimiento estaba paralizado por cuanto la administración estaba realizando acciones materiales en la investigación de la infracción. Para mayor profundidad, a continuación, se realizará el análisis del problema secundario que se deprende del primer problema: Problema secundario 1.1: ¿La naturaleza de la infracción imputada es instantánea de efectos permanentes o es permanente? Según el primer párrafo del inciso 2, del artículo 252 del TUO de la LPAG, el computo de plazo prescriptorio opera en función de la naturaleza de las infracciones: i) infracciones instantáneas, ii) infracciones instantáneas de efectos permanentes, iii) infracciones continuadas, y iv) infracciones permanentes. En ese sentido, establece que el inicio de computo del plazo prescriptorio para las dos primeras, comienza desde el día en que la infracción se hubiera cometido. De otro lado, para el caso de las infracciones continuadas establece que el computo inicia desde el día que realizó la última acción constitutiva, y en el caso de las infracciones permanentes, desde el día en que la acción cesó. En el presente caso, tanto Pluspetrol como la Autoridad Administrativa han otorgado una tipología distinta a la conducta infractora. Por un lado, Pluspetrol en su recurso de apelación alegó que el ilícito imputado en su contra constituye una infracción instantánea de efectos permanentes, toda vez que la infracción por la inejecución de las acciones 7 inmediatas de remediación se habría consumado una vez verificado el derrame del 18 de mayo de 2014, siendo que lo que permaneció en el tiempo fueron los impactos negativos derivados de tal inejecución. De otro lado, la Autoridad Administrativa, pese a que no se pronuncia de manera expresa sobre este argumento de la apelante, en primera instancia, mediante la Resolución Directoral N° 2091-2018-OEFA/DFAI, establece que el hecho imputado está referido a la no realización por Pluspetrol de una descontaminación efectiva de las áreas impactadas como consecuencia del derrame de hidrocarburos. Precisa además que estas actividades de descontaminación deben ser realizadas en el menor plazo posible con la finalidad de reducir el incremento en el tiempo y espacio del impacto negativo suscitado a raíz de la emergencia. Sobre el particular, Morón Urbina, sostiene que las infracciones instantáneas con efectos permanentes son aquellas que producen un estado de cosas contrario al ordenamiento, y aunque sus efectos permanezcan en el tiempo la consumación de la misma es instantánea, por lo que el plazo de prescripción de contarse desde el momento en que se produjo la infracción. De otro lado, las infracciones permanentes son aquellas en las que el administrado se mantiene en una situación infractora, cuyo mantenimiento le es imputable, por lo que no son los efectos jurídicos de la conducta infractora los que persisten, sino la conducta misma (Morón, 2019: 483-485). Con ello en cuenta, consideramos que la infracción imputada contra Pluspetrol calzaría en la tipología de infracción permanente y no en la de infracción instantánea de efectos permanentes, en virtud del hecho imputado en la Resolución Directoral N° 2091-2018-OEFA/DFAI y en consideración a lo requerido por las medidas correctivas dispuestas mediante la Res. N° 0385-2018-OEFA/TFA-SMEPIM, entre las que figura la presentación de un cronograma mensual de actividades de descontaminación. Lo dicho se vería reforzado por Caballero cuando señala que todas las infracciones permanentes son en realidad infracciones por omisión de deberes, de modo que estaremos 8 ante una infracción permanente si la obligación de cumplir con la actividad omitida se mantiene en el tiempo, de otro lado, estaremos ante una infracción instantánea si solo tenía sentido realizar la conducta en un momento determinado (Caballero, 2010, citado en López, 2015). En esa misma línea, Baca, sostiene que los supuestos de infracciones por omisión se asimilan a las infracciones permanente, en donde la conducta infractora, por ejemplo no entregar determinada información u operar sin licencia, permanece mientras se mantenga el deber de actuar ( Baca, 2012, p 268). El mismo razonamiento siguió el Tribunal de Fiscalización Ambiental en otro procedimiento, tal como constata el numeral 52 de la Resolución Nº 006-2017-OEFA/TFA-SMEPIM, citado a continuación: Sobre el particular, como se puede apreciar, la conducta infractora descrita en el Cuadro Nº 1 de la presente resolución tiene naturaleza permanente, toda vez que la situación antijurídica detectada en la Supervisión Especial 2012, referida a realizar actividades de abandono del Oleoducto Agua Caliente – Refinería Pucallpa sin contar con un plan de abandono aprobado previamente por la autoridad competente, se prolongó en el tiempo y permanecerá hasta la fecha de aprobación del respectivo instrumento de gestión ambiental complementario, esto es, el mencionado plan. En tal sentido, a partir de dicha fecha de aprobación se iniciará el cómputo del plazo de prescripción. (Énfasis agregado) En el caso bajo análisis , la obligación ambiental de realizar la descontaminación efectiva del área impactada por el derrame deriva del artículo 66° del Reglamento de Protección en las Actividades de Hidrocarburos aprobado por Decreto Supremo N° 039-2014-EM, el cual determina que el titular tiene responsabilidad objetiva sobre las medidas de control y minimización de impactos en aquellas áreas que por cualquier motivo resulten afectadas o contaminadas por siniestros o emergencia en las actividades de hidrocarburos, tal como se constató en el presente caso según el Reporte Preliminar de Emergencias del 19 de mayo de 2014. En ese sentido, y en virtud de la definición esbozada por Caballero, considero que la conducta imputada contra Pluspetrol constituye una omisión al deber de efectuar medidas 9 de control y minimización previsto en el artículo 66° del Reglamento de Protección en las Actividades de Hidrocarburos, por lo que es de naturaleza permanente. En consecuencia, la conducta antijurídica de Pluspetrol no se suscitó en un momento determinado, sino que se prolongó en el tiempo en el que la obligación de ejecutar las medidas de control de minimización de impactos permaneció sin cumplir, hasta que el momento en que el administrado lleve a cabo efectivamente las actividades de descontaminación, a la luz de las medidas correctivas impuestas por la Autoridad Administrativa. Problema Principal 2: Sobre si la DFAI habría vulnerado el Principio del debido procedimiento en la medición de la extensión de las áreas impactadas por el derrame de hidrocarburos Según los antecedentes del expediente, la Resolución Directoral N° 2091-2018-OEFA/DFAI de primera instancia no identificó la extensión de áreas impactadas en el detalle de la conducta infractora, lo que constituía un factor central para calcular el beneficio ilícito por costo evitado en la determinación de la multa y establecer las medidas correctivas. Luego, mediante la Resolución N° 0385-2018-OEFA/TFA-SMEPIM, se modifica la medida correctiva estableciendo a cargo de Pluspetrol la obligación de identificar el área total afectada por el derrame. Asimismo, se anula la multa de 3.19 UIT impuesta por Resolución Directoral N° 2091-2018-OEFA/DFAI debido a que no se consideró el costo por estudio técnico del total de área afectada en el cálculo del beneficio ilícito. Posteriormente, mediante la Resolución Directoral N° 0952-2019-OEFA/DFAI, a fin de subsanar el vicio detectado, se eleva la multa inicialmente impuesta a 2, 503.716 IUT sustentando dicho cálculo en los costos evitados sobre el área afectada de una extensión de 6 969 m2. La DFAI realizó esta medición mediante la proyección de los límites del área afectada en mayo de 2014 hasta el punto de muestreo 179.6 k 57-D1, utilizando el programa ArcMap para estimar el área total afectada sobre esa proyección. Posteriormente, el extremo que dispone la multa es declarado nulo por la Resolución N° 013-2019-OEFA/TFA-SE, por la falta de motivación de la extensión del área afectada y 10 debido a que el costo de ejecución del estudio técnico no se incluyó en la determinación del costo evitado para el cálculo de la multa. Al respecto, consideramos que la DFAI incurrió en varias omisiones al procedimiento regular de supervisión según la Guía para el Muestreo de Suelos del MINAM, aprobada mediante Resolución Ministerial 085-2014-MINAM, por cuanto inobservó los procedimientos establecidos para el muestreo de identificación (MI), dirigido a determinar si las muestras obtenidas superan los ECA suelo; y aquellos establecidos para muestreos de detalle (MD), dirigidos a determinar la distribución horizontal y vertical del suelo determinado (MINAM, 2014: 9 - 14). Y decimos ello porque la DFAI debía realizar monitoreo en 9 puntos de muestreo MI, número mínimo de muestreos que establece la Tabla N° 5 de la Guia de Muestreos para áreas potenciales de 10 000 m2. No obstante, la DFAI solo monitoreó dos puntos de muestreo MI, verificando en el punto de muestreo 179.6k, 57-D1 la excedencia del ECA Suelo para uso agrícola del parámetro de hidrocarburos F2 (C10-C28). Asimismo, a partir de los resultados obtenidos en los puntos de muestreo MI, la DFAI debía llevar a cabo el monitoreo de los puntos de muestreo MD según lo establecido en la Tabla N° 6 de la Guía de Muestreo, de modo que si se realizan 9 puntos de muestreo MI de los cuales resultaba mediante análisis que 5 superaban el ECA Suelo, se requerían 11 puntos de muestreo adicionales. Sin embargo, la DFAI incumplió realizar el número mínimo de muestreos MD , que según la Tabla N° 6 de la Guía de muestreos podían llegar a ser 18 puntos de muestreo. Por otro lado, consideramos que la Resolución N° 0385-2018-OEFA/TFA-SMEPIM pudo inducir al error a la DFAI al momento de establecer como parte de sus medidas correctivas lo siguiente: a) Pluspetrol Norte deberá identificar el área total afectada como consecuencia de la falta de descontaminación efectiva de las áreas originalmente impactadas por el derrame de hidrocarburos ocurrido el 18 de mayo de 2014; dicha área total debe comprender como 11 mínimo desde el punto de muestreo de suelo 179,6 km57-D1 hasta el límite del área originalmente afectada. (Énfasis agregado) Ello conllevó a que la Resolución Directoral N° 0952-2019-OEFA/DFAI usará una proyección geométrica desde el punto de muestreo 179,6 km57-D1 hasta los puntos del perímetro del área originalmente afectada, mediante el programa Arc Map. Sin embargo, tal como establece la Resolución N° 141-2020-OEFA/TFA-SE, los puntos identificados en el área original no son exactos, sino estimaciones gráficas, sin ningún estudio técnico que lo sustente. Por lo que el área calculada no genera certeza legal, contraviniendo el Principio de Verdad Material previsto en el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, asi como el Principio de Razonabilidad establecido en el numeral 3 del artículo 248 de la misma norma . En ese sentido, consideramos adecuado que se use data certera y acreditada por el propio administrado en su Informe Final de Emergencia Ambiental, el cual además proyectó un área afectada de mayor extensión, 7 565 m2. Al respecto, realizamos una atingencia sobre la falta de una normativa técnica en medición de suelos contaminados hidrocarburos. Si bien la legislación vigente sobre medición y descontaminación de suelos está conformada por el D.S N° 012-2017-MINAM mediante el cual se aprueban Criterios para la Gestión de Sitios Contaminados, y la Resolución Ministerial 085-2014-MINAM que aprueba la Guía de muestreo de Suelos y la Guía para la elaboración de Planes de Descontaminación de Suelos, ninguna de ellas establece de manera explícita los criterios técnicos para la medición precisa de suelos contaminamos por un derrame de hidrocarburos. Problema Principal 3: Sobre si la DFAI habría vulnerado el principio de razonabilidad en el establecimiento de la multa. Según el Principio de Razonabilidad previsto en el numeral 3 del artículo 248° del TUO de la LPAG, las sanciones deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, estableciendo siete criterios para su graduación: a) el beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción, b) la probabilidad de detección de la infracción, c) la 12 gravedad del daño al interés público o al bien jurídico protegido, d) el perjuicio económico causado, e) la reincidencia por la comisión de la misma infracción, f) las circunstancias agravantes y g) la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. En concordancia, la Resolución de Presidencia del Consejo Directivo N° 035-2013-OEFA/PCD, modificada mediante Resolución de Consejo Directivo N° 024-2017-OEFA, que aprobó la Metodología para el cálculo de Multas del OEFA, en su Anexo N° 1 la Regla 1, establece que cuando no existe información suficiente para la valorización del daño probado, como en el caso bajo análisis, la multa se calculará considerando tres factores: i) el beneficio ilícito, ii) la probabilidad de detección; y una vez determinada la multa base, se aplicarán iii) los factores para la graduación de sanciones (daño potencial, daño real, agravantes y atenuantes). En ese sentido, para determinar si la DFAI habría calculado la multa en observancia del Principio de Razonabilidad, a continuación, se analizará si la DFAI realizó un cálculo adecuado del beneficio ilícito obtenido por Pluspetrol así como de la probabilidad de detección: Problema secundario 3.1: Sobre si la DFAI realizó un cálculo inadecuado del beneficio ilícito obtenido por Pluspetrol La DFAI mediante la Resolución Directoral Nº 0149-2020-OEFA/DFAI impuso una multa de 2 503, 716 UIT en base principalmente al beneficio ilícito que habría obtenido Pluspetrol al no llevar a cabo las actividades de descontaminación en las áreas afectadas por el derrame de petróleo. Esta omisión le habría generado a Pluspetrol un beneficio ilícito por los costos evitados en i) el estudio técnico para la determinación del área afectada y ii) las actividades de descontaminación del área impactada. De modo tal, la DFAI calculó que el beneficio ilícito ascendía a 1 363.63 UIT en consideración a que el área afectada por el derrame tenía una extensión de 6 969 m2. 13 Al respecto, según el Anexo N° 3 de la Metodología para el cálculo de Multas del OEFA, el mecanismo de la Autoridad administrativa para determinar las sanciones persigue tres objetivos: i) desincentivar la realización de infracciones a la legislación ambiental; ii) brindar un tratamiento equitativo y razonable a los administrados; y, iii) garantizar la resolución expeditiva de los problemas ambientales. Asimismo, la norma establece que: 5. Para que una sanción —en particular, una multa— cumpla efectivamente con desincentivar las conductas que se consideran perjudiciales, (…) ningún administrado debe esperar que obtendrá un beneficio si deja de cumplir las leyes y/o regulaciones ambientales. En atención a ello, las multas aplicadas por el OEFA tendrán como objetivo remover los beneficios (ilícitos) derivados de incumplir la normativa vigente. 6. (…) Pero tanto la eficiencia como el sentido elemental de justicia exigen que la sanción aplicada incluya un monto adicional a la neutralización de los beneficios ilícitamente obtenidos. Por lo tanto, las multas deben incluir factores adicionales que reflejen la seriedad de la violación de la norma, tales como los factores agravantes, asegurándose así un adecuado desincentivo.(Énfasis agregado) Ahora bien, corresponde reiterar que en el presente caso, la medición del área afectada realizada por la DFAI no obedeció a un estudio técnico o a los procedimientos técnicos de medición establecidos por ley, en ese sentido, al no haberse determinado el área afectada con precisión y certeza no habría sido posible estimar los costos evitados en la descontaminación del área, por tanto la multa emitida en primera instancia se encuentra viciada al contravenir abiertamente el Principio de Motivación, el Principio de Verdad Material y el Principio de Razonabilidad, establecidos en el TUO de la LPAG. Esto último, permite cuestionar si la sanción administrativa cumple con los objetivos de desincentivo específico y general de la realización de infracciones así como la garantía expeditiva de los problemas ambientales que establecía la norma. Sobre esta cuestión, Rebollo Puig ha determinado que la sanción administrativa puede tener fines meramente retributivos, y no necesariamente vinculados al beneficio del interés general de la sociedad: 14 Que el concreto mal que se elija como contenido de la sanción no tenga más finalidad que castigar y no realice directamente los intereses públicos, no quiere decir que el castigo mismo no sirva para nada. Claro que castigar sí tiene una finalidad. Las sanciones tienen una finalidad, como la tienen las penas. Aquí también se puede decir que las sanciones administrativas son útiles como sistema de respaldo o tutela del ordenamiento (…) pues sirven para prevenir infracciones futuras y, así, aunque sea de manera indirecta, proteger los intereses públicos confiados a la Administración (…) (mediante la intimidación individual, la corrección o la inocuización), y la vertiente de la prevención general, respecto a toda la colectividad (prevención intimidatoria –amenaza o coacción psicológica– y prevención integradora que crea una actitud de respeto al Derecho) ( Rebollo Puig, 2001, pp 154-155) En virtud de lo expuesto, la multa impuesta en primera instancia por Resolución Directoral Nº 0149-2020-OEFA/DFAI no habría estado alineada a los fines de la sanción administrativa previstos en el Anexo N° 3 de la Resolución de Presidencia del Consejo Directivo N° 035-2013-OEFA/PCD, asi tampoco a los Principios de Razonabilidad y Verdad Material que rigen el procedimiento administrativo sancionador. Por tanto, la sanción administrativa impuesta por la DFAI en el presente procedimiento, no estaría dirigida a restablecer los bienes jurídicos lesionados, ni a compensar los daños causados, ni a imponer al infractor la conducta conforme al ordenamiento, mucho menos a constituir un remedio ante el incumplimiento de las obligaciones del deudor frente al administrados, sino que estaría más bien cumpliendo con los fines punitivos o aflictivos dirigidos únicamente al sancionado por la administración, lo que de manera indirecta puede incidir en prevención general, en tanto que la colectividad perciba este tipo de sanciones como una amenaza, constituyéndose así en un sistema de respaldo o tutela del ordenamiento (Rebollo, 2001, pp 156). Problema secundario 3.2: Sobre si la DFAI habría realizado un cálculo inadecuado de la probabilidad de detección Según el numeral III. 3 del Anexo N° 3 de la Metodología para el cálculo de Multas del OEFA, la probabilidad de detección es la posibilidad medida en términos porcentuales de 15 que la comisión de una infracción sea detectada por la autoridad administrativa. En ese sentido si se constata una situación de autoreporte por parte del administrado, esta situación podría llevar a una probabilidad de detección de 100% siempre que el reporte presente información completa y suficiente de la infracción. Al respecto, mediante la RD III la DFAI otorgó probabilidad de detección alta ( 0.75) en el cálculo de la multa, y no de probabilidad de detección muy alta (1), sustentando su decisión en el hecho de que la infracción fue detectada mediante la supervisión especial realizada por la Dirección de Supervisión el 10 de septiembre de 2017. Sin embargo, la DFAI no toma en consideración el hecho de que Pluspetrol haya efectuado el Reporte Preliminar de emergencias ambientales y el Reporte final de emergencias dentro de los plazos establecidos en el Resolución de Consejo Directivo Nº 018-2013-OEFA/CD, es decir dentro de las 24 horas de la ocurrencia de las emergencia ambiental y dentro de los días siguientes, de manera correspondiente. Asimismo, la DFAI no toma en cuenta que con fecha previa a la supervisión especial del 10 de septiembre de 2017, la Dirección de Supervisión realizó una supervisión en campo para el monitoreo de suelos el día 31 de diciembre de 2014, con posterioridad a la fecha de la ocurrencia de la emergencia ambiental, tal como constata el Informe de Supervisión N° 857-2014-OEFA/DS-HID. En consecuencia, consideramos que probabilidad de detección de la infracción era alta, debiendo la DFAI otorgarle probabilidad de detección muy alta (1) en el cálculo de la multa, y no de probabilidad de detección alta (0.75). Problema principal 4: Sobre la concordancia de la vigencia del Plan de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA) para las actividades de explotación del Lote 8 con la Ley N° 26410, Ley del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. El Oficio 136-95-EM/DGH, de fecha 19 de junio de 1995, que aprueba el PAMA del Lote 8 fue emitido durante la vigencia del D.S. N° Nº 046-93-EM que aprobó el primer Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos. La Disposición Transitoria del Título XV de este Reglamento establecía que lo siguiente: 16 “Las empresas que se encuentran operando antes de la promulgación del presente Reglamento presentarán a la D.G.H., para su aprobación, el PAMA acompañado del examen especial del PAMA llevado a cabo por un Auditor Ambiental registrado en la Dirección de Fiscalización de la DGH. El plazo de presentación del PAMA no será mayor de 18 meses a partir de la fecha de vigencia de este Reglamento. En función a la magnitud de acciones e inversiones propuestas, la D.G.H. con el visto bueno de la D.G.A.A. aprobará el PAMA y su plazo de ejecución que no podrá ser mayor a 7 años. La D.G.H. emitirá Resolución en un plazo de 2 meses, en caso contrario éste quedará aprobado tal como lo propuso el responsable incluyendo el cronograma de ejecución, el cual no podrá ser mayor a 7 años. De existir observaciones, éstas deberán absolverse en un plazo de 2 meses, bajo apercibimiento de sanción. El PAMA incluirá el PMA para cada año, los programas de monitoreo de efluentes, el cronograma de inversiones y el Plan de Abandono.” En esa misma el mencionado Oficio 136-95-EM/DGH disponía que las aprobaciones de los PAMA respecto a los que se refería, estaban supeditadas al estricto cumplimiento de los Planes de Manejo Ambiental anuales, de los Programas de Monitoreo de Efluentes y de los Planes de Abandono. Bajo el derogado marco normativo de la D.S. N° Nº 046-93-EM, el PAMA del Lote 8 se constituyó como un instrumento de adecuación ambiental para las empresas que realizaban actividades antes de la promulgación del Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades de Hidrocarburos que aprobó la mencionada norma. Con ello en cuenta, para determinar si la vigencia del PAMA del Lote 8 es concordante con la Ley SEIA, se analizará si al mencionado instrumento de adecuación le es aplicable el deber de actualización previsto en el Reglamento de la Ley SEIA Problema secundario 4.1: Sobre si Pluspetrol tiene la obligación de actualizar el PAMA del Lote 8 en cumplimiento del articulo 30° del Reglamento de la Ley SEIA 17 El PAMA está vigente para las actividades de explotación del Lote 8, por tanto le es aplicable la normativa transectorial actual, la Ley N° 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental y su Reglamento, aprobado mediante, D.S. N° 019-2009-MINAM. Al respecto, el artículo 30° del Reglamento de la Ley SEIA, establece la obligación de los titulares de proyectos de inversión de actualizar el Estudio ambiental aprobado en aquellos componentes que lo requieren, al quinto año de iniciada le ejecución del proyecto, debiendo precisarse sus modificaciones ante la Autoridad Competente, para que la mima pueda llevar a cabo sus actividades de fiscalización y control. Asimismo, el artículo 13° del Reglamento de la Ley SEIA, determina el carácter de complementariedad del PAMA al SEIA, por lo que la incorporación de obligaciones en dichos instrumentos deben ser determinadas de forma concordante con los objetivos, principios y criterios que se señalan en la Ley SEIA y su Reglamento. Al respecto, el Informe Técnico N 00062 2016 MINAM/VMGA/DGPNIGA/ JCARRERA, emitido por la Dirección General de Políticas, Normas e Instrumentos de Gestión Ambiental (DGPIGA) del Ministerio del Ambiente, concluyó que en el marco del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental sí procede la actualización y/o modificación de los PAMA o Instrumentos que hayan servido para la adecuación de actividades como el Plan de Manejo Ambiental o el Plan de Adecuación Ambiental. En tal sentido, la obligación de actualización regulada en el artículo 30 del Reglamento de la Ley SEIA, no sólo sería aplicable a la DIA, EIA-sd y EIA-d; sino también, a los PAMA y otros instrumentos de adecuación o corrección. Ahora bien, también es necesario analizar el Plan Ambiental Complementario (PAC) del Lote 8 aprobado mediante Resolución Directoral N° 760-2006-MEM/AAE. En el artículo 2° de la Resolución se dispone que la aprobación del PAC no exime de responsabilidad ambiental a la empresa Pluspetrol Norte S.A. por los incumplimiento al PAMA anteriores a la aprobación del PAC. En ese mismo sentido, el articulo 1° del D.S. Nº 002-2006-EM, mediante el que se establecen “Disposiciones para la presentación del Plan Ambiental Complementario - PAC 18 por parte de empresas que realicen actividades de hidrocarburos”, establece que el PAC tiene por finalidad el cumplimiento de los compromisos asumidos por las empresas del sub sector hidrocaburos en sus respectivos PAMAs, implementado para tal fin las medidas necesarias para la remediación de las áreas afectadas, a efecto de que sus instalaciones cumplan con los niveles máximos permisibles de emisiones y vertimientos. Para la aprobación del PAC, según el artículo 5° de la referida norma, se requiere como requisito que el titular del proyecto extienda una Carta Fianza a favor del MINEM por un monto igual al 10% del monto total de las inversiones involucradas. De otro lado, el artículo 7° de la norma establece que el plazo de ejecución del PAC es de cuatro años a partir de su aprobación, posterior a lo que el OSINERGMIN supervisará el cumplimiento del cronograma de ejecución del PAC y emitirá un Informe Final que contenga una evaluación integral del cumplimiento. Si es que el informe Final indica que la empresa no cumplió con los compromisos asumidos en el PAC, se le requiere al titular la presentación del Plan de Cese de Actividades. De todo lo expuesto, se puede concluir que el PAC constituye un instrumento complementario al PAMA, dirigido a implementar medidas de remediación y garantías de cumplimiento en aquellos casos de empresas que incurrieron en incumplimiento de los compromisos asumidos previamente en su PAMA, y que en ambos instrumentos de adecuación aplicaría la obligación de actualización regulada en el artículo 30° del Reglamento de la Ley SEIA. No obstante genera confusión el artículo 9° del D.S. Nº 002-2006-EM, en tanto que establece que la aprobación del PAC reemplaza al PAMA a efectos de lo dispuesto en el artículo 2° de la derogada Ley N° 26631, ley que establecía disposiciones para formalizar denuncias por infracción a la legislación ambiental. Adicionalmente, consideramos necesario incidir en que pese que el D.S. N° Nº 046-93-EM establecía que el plazo máximo de ejecución de los PAMA no podía ser mayor a 7 años, en casos como el presente, sigue siendo el instrumento ambiental correctivo vigente para las actividades de explotación minera que realiza Pluspetrol. Lo cual es viable legalmente, debido a que ninguna norma ha impuesto una limitación temporal a la vigencia de estos 19 instrumentos correctivos en el sector hidrocarburos, tampoco se ha regulado el procedimiento de tránsito de estos instrumentos a los instrumentos preventivos como el EIA-detallado. Con ello en cuenta, señalamos que tanto el Plan para el control de derrames y recuperación de áreas dañadas contenidas en el PAMA del Lote 8 prevé medidas de remediación de suelos, limpieza de crudo y estudios de bioremediación, el cual el complementado por su Plan Zonal de Contingencia que contiene medidas tales como la elaboración de guías de acción, adquisición de materiales químicos antiderrames para contener la dispersión y de barreras protectoras, y electrobombas. De otro lado, el PAC del Lote 8, instrumento complementario del PAMA, establece los siguientes compromisos a cargo de Pluspetrol: a) reinyección de aguas producidas para todo el Lote 8; b) descontaminación de suelos, pozas y lagunas, etc por hidrocarburos para todo el Lote 8, y c) Compromisos indicados en la actualización a la respuesta del oficio N°060-2004-MEM-AAE. Como se puede advertir, tanto las medidas previstas en el PAMA como en el PAC están dirigidas al control y minimización ante derrames, es decir en una etapa ex post de suscitada la emergencia ambiental. Esto último, implicaría una vulneración al artículo 22- A del Reglamento de Protección Ambiental en Hidrocarburos, aprobado mediante Decreto Supremo N° 039-2014-EM, que establece la Jerarquía de mitigación: “Artículo 22-A.- De la jerarquía de mitigación Para el diseño de la Estrategia de Manejo Ambiental o la que haga sus veces, el Titular de las Actividades de Hidrocarburos debe adoptar las medidas en el siguiente orden de prelación: a) Medidas de prevención: Dirigidas a evitar o prevenir los impactos ambientales negativos de un proyecto. b) Medidas de minimización: Dirigidas a reducir, mitigar o corregir la duración, intensidad y/o grado de los impactos c) Medidas de rehabilitación: Dirigidas a recuperar uno o varios elementos o funciones del ecosistema alterado 20 d) Medidas de compensación: Dirigidas a mantener la funcionalidad de los ecosistemas perdidos o afectados en un área ecológicamente equivalente a la impactada.” En consideración de lo expuesto y a la continua ocurrencia de estas emergencias ambientales, consideramos necesario que se apruebe normativa que regule el tránsito de estos instrumentos de adecuación ambiental hacia instrumentos preventivos, que introduzcan o refuercen los mecanismos de prevención de emergencias ambientales mediante medidas de mantenimiento y de monitoreo periódico de la integridad de los ductos a cargo del propio titular. Problema Principal 5: Sobre la falta de inmediatez en la respuesta de la Dirección de Supervisión ante el Reporte de Emergencia Ambiental. Mediante la Resolución de Consejo Directivo N° 018-2013-OEFA/CD se aprueba el Reglamento del Reporte de Emergencias Ambientales de las actividades bajo el ámbito de competencia del OEFA, el cual en su artículo 5° establece los plazos para el reporte de emergencia ambiental que debe llevar a cabo el administrado: i) Reporte Preliminar de Emergencias Ambientales, dentro de las veinticuatro (24) horas de ocurrida la emergencia ambiental; ii) el Reporte Final de los diez (10) días hábiles de ocurrida la emergencia ambiental. Según los antecedentes de la Res. N° 141-2020-OEFA/TFA-SE, Pluspetrol cumplió con los plazos establecidos para la presentación de ambos reportes, dado el 18 de mayo de 2014 se tuvo conocimiento del derrame y los reportes fueron presentados, con fecha 19 de mayo y 28 de mayo de 2014, respectivamente. No obstante, la Dirección de Supervisión del OEFA realizó la Supervisión Especial in situ, el 06 de septiembre de 2017. Al respecto, el Reglamento de Supervisión del OEFA, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 006-2019-OEFA –CD, no establece de manera expresa el plazo en el que la Autoridad Supervisora debe llevar a cabo la Supervisión Especial para verificar el estado de los componentes afectados por una emergencia ambiental, tal como un derrame de hidrocarburos. Esta omisión, seria incongruente con el Principio preventivo y correctivo y el Principio de Supervisión basada en la evidencia establecidos en el artículo 4° de la misma norma, los cuales establecen que las acciones de supervisión deben estar dirigidas a prevenir y detectar la comisión de 21 infracciones, asimismo que las acciones de supervisión deben ser planificadas, ejecutadas y concluidas tomando en cuenta información objetiva. Asimismo, no sería proporcional con la inmediatez que se le exige al administrado para reportar la emergencia ambiental. 5. CONCLUSIONES 5.1. La infracción imputada contra Pluspetrol es de naturaleza permanente, al constituir una infracción por omisión del deber del titular a efectuar medidas de control y minimización de impactos en las áreas afectadas. Al ser una obligación permanente, la omisión a la obligación y la conducta infractora persisten en el tiempo hasta que el titular lleve a cabo efectivamente las actividades de descontaminación. En consecuencia, la defensa procedimental sobre la prescripción del procedimiento administrativo aplicará desde que la Autoridad verifique el cese de la conducta infractora. 5.2. La medición del área impactada realizada por la DFAI inobservó el número mínimo de puntos de muestreo según la Guía de Muestreos del MINAM y se realizó mediante una proyección geométrica sin estudio técnico, en consecuencia no generó certeza legal, contraviniendo el Principio al Debido Procedimiento y el Principio de Verdad Material. 5.3. La DFAI midió la extensión del área afectada a consecuencia del derrame del 18 de mayo mediante una proyección geométrica. Al no haber determinado el área afectada mediante un estudio técnico que provea certeza legal no es posible calcular los costos evitados de descontaminación, por tanto el beneficio ilícito, además, la DFAI debió otorgar probabilidad de detección muy alta, según la Metodología para el cálculo de las multas del OEFA, en consideración a los hechos. En consecuencia, la multa impuesta por la DFAI vulnera el Principio de Razonabilidad. 5.4. La DFAI no otorgó un valor inferior a la probabilidad de detección como criterio para el cálculo de multa. No tomó en consideración que Pluspetrol haya efectuado el Reporte Preliminar de emergencias ambientales y el Reporte final de emergencias dentro de los plazos establecidos en el Resolución de Consejo Directivo Nº 018-2013-OEFA/CD. 22 5.5. El PAMA es el instrumento de gestión ambiental vigente para las actividades de explotación de hidrocarburos del Lote 8, pese a que el D.S. N° Nº 046-93-EM establecía que el plazo máximo de ejecución de los PAMA no podía ser mayor a 7 años. De otro lado, el PAC constituye un instrumento complementario al PAMA, dirigido a implementar medidas de remediación y garantías de cumplimiento. Ambos instrumentos contienen medidas dirigidas al control y minimización ante emergencias ambientales. 5.6. La obligación de actualización regulada en el artículo 30 del Reglamento de la Ley SEIA, no sólo sería aplicable a la DIA, EIA-sd y EIA-d; sino también, a los PAMA y otros instrumentos de adecuación o corrección. 5.7. Los compromisos ambientales contenidos en el PAMA y en el PAC están dirigidos al control y minimización de derrames, es decir en una etapa ex post de suscitada la emergencia ambiental. Estos instrumentos de adecuación y complementarios al SEIA no contienen medidas de prevención de emergencias ambientales, lo cual es incongruente con el Principio de Jerarquía de la Mitigación. 5.8. Resulta incongruente la actuación de la Dirección de Supervisión del OEFA respecto fecha de realización de la Supervisión Especial in situ el 06 de septiembre de 2017 con más de tres años de posterioridad a la fecha de ocurrencia del derrame, 18 de mayo de 2014, lo que contraviene el Principio preventivo y correctivo y el Principio de Supervisión basada en la evidencia. Además dicha actuación no es proporcional con la exigencia al titular de presentar reportes de manera inmediata, con el fin de reducir el la extensión y gravedad de los impactos negativos suscitados por la emergencia. 6. RECOMENDACIONES 6.1. Es necesaria la aprobación a cargo del Ministerio del Ambiente de una norma con rango legal que establezca los criterios técnicos para la medición de la extensión de 23 los suelos contaminados por hidrocarburos, que posibilite que la Dirección de Fiscalización y Aplicación de Incentivos del OEFA otorgue certeza legal a los estudios técnicos que en la medición de estos suelos impactados para el cálculo del daño ambiental y del beneficio ilícito. 6.2. Es necesario que el Ministerio de Energía y Minas planifique e implemente de manera progresiva el tránsito de los instrumentos de adecuación ambiental como el PAMA, y de los instrumentos complementarios a este como el PAC hacia instrumentos preventivos, que introduzcan o refuercen los mecanismos de prevención de emergencias ambientales mediante medidas de mantenimiento y de monitoreo periódico de la integridad de los ductos a cargo del propio titular Bibliografia 24 MORÓN, J. (2019) .Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Decimocuarta Edición. (pp. 483- 485) Lima: Gaceta Jurídica, 2019. Perú. Ministerio del Ambiente Guía para el Muestreo de Suelos / Ministerio del Ambiente. Dirección General de Calidad Ambiental. -- Lima: MINAM, 2014. LOPEZ URBINA, C. (2015). El cómputo de plazo de prescripción en el Derecho Peruano (Tesis de pregrado en Derecho. Universidad de Piura. Facultad de Derecho. Programa Académico de Derecho. Piura, Perú.). Recuperado de: https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/2325/computo_plazo_prescripcion_ derecho_peruano.pdf?sequence=4&isAllowed=y BACA ONETO, V., “La prescripción de las infracciones y su clasificación en la Ley de Procedimiento Administrativo General (En Especial, Análisis de los Supuestos de Infracciones Permanentes y Continuadas)”, en Revista de Derecho y Sociedad, N° 37, Año XXII, 2012. Recuperado de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/13178/13791 REBOLLO PUIG. “El contenido de las sanciones”, Justicia Administrativa. Revista de Derecho Administrativo, N° extraordinario sobre “Infracciones, sanciones y procedimiento administrativo sancionador”, 2001. OSINERGMIN. Eliminación del Mayor impacto ambiental de los campos petroleros.2019. Recuperado de: https://www.osinergmin.gob.pe/seccion/centro_documental/hidrocarburos/Publicacione s/Eliminacion_del_mayor_impacto_ambiental_de_la_Selva_Peruana.pdf 25 26 2020-I01-025572 Tribunal de Fiscalización Ambiental Sala Especializada en Minería, Energía, Actividades Productivas e Infraestructura y Servicios 1 RESOLUCIÓN N° 141-2020-OEFA/TFA-SE EXPEDIENTE : 487-2018-OEFA/DFAI/PAS PROCEDENCIA : DIRECCIÓN DE FISCALIZACIÓN Y APLICACIÓN DE INCENTIVOS ADMINISTRADO : PLUSPETROL NORTE S.A. SECTOR : HIDROCARBUROS APELACIÓN : RESOLUCIÓN DIRECTORAL N° 0149-2020-OEFA/DFAI SUMILLA: Declarar la NULIDAD de la Resolución Directoral Nº 0149-2020- OEFA/DFAI del 31 de enero de 2020, en el extremo que sancionó a Pluspetrol Norte S.A. con una multa ascendente a 2,503.716 (dos mil quinientos tres con 716/1000) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago, por la comisión de la conducta referida a no realizar una descontaminación efectiva de las áreas impactadas como consecuencia del derrame de hidrocarburos ocurrido el 18 de mayo de 2014, en el kilómetro 57+062 del oleoducto Corrientes-Saramuro del Lote 8; al haberse vulnerado el debido procedimiento por no motivar la determinación del costo evitado considerado en el cálculo de multa; y, en consecuencia, RETROTRAER el procedimiento administrativo sancionador al momento en el que el vicio se produjo. Lima, 26 de agosto de 2020 I. ANTECEDENTES 1. Pluspetrol Norte S.A.1 (en adelante, Pluspetrol Norte) es una empresa que realiza actividades de explotación de hidrocarburos en el Lote 8, el cual se encuentra ubicado en los distritos de Trompeteros, Tigre, Urarinas, Nauta y Parinari en la provincia y departamento de Loreto, en las cuencas de los ríos de Corrientes y Tigre. 1 Registro Único de Contribuyente N° 20504311342. 27 2 2. Mediante Oficio No 136-95-EM/DGH del 19 de junio de 1995, la Dirección General de Hidrocarburos (DGH) del Ministerio de Energía y Minas (Minem) aprobó el Programa de Adecuación y Manejo Ambiental del Lote 8 (en adelante, PAMA del Lote 8)2. 3. El 5 de diciembre de 2006, mediante Resolución Directoral N° 760-2006- MEM/AAE, el Minem, a través de la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos (Dgaae) aprobó el Plan Ambiental Complementario del Lote 8 (en adelante, PAC del Lote 8). 4. El 19 de mayo de 2014, Pluspetrol Norte remitió al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) el Reporte Preliminar de Emergencias Ambientales, mediante el cual informó que, el 18 de mayo de 2014, personal de la comunidad de Santa Teresa reportó la presencia de hidrocarburos a la altura del Km 60 del Oleoducto Corrientes-Saramuro. 5. El 28 de mayo de 2014, Pluspetrol Norte presentó al OEFA el Reporte Final de Emergencias Ambientales, realizando precisiones sobre el derrame ocurrido en el kilómetro 57+062 del Oleoducto Corrientes-Saramuro. 6. El 6 de setiembre de 2017, la Dirección de Supervisión (DS) del OEFA, realizó una supervisión especial (en adelante, Supervisión Especial 2017) en el kilómetro 57+062 del oleoducto Corrientes-Saramuro, ubicado en el Lote 8, con el fin de verificar el estado de las áreas afectadas como consecuencia del derrame de petróleo crudo. 7. Sobre la base de la información recogida en la Supervisión Especial 2017, el 11 de diciembre de 2017, la DS emitió el Informe de Supervisión N° 697-2017- OEFA/DS-HID (en adelante, Informe de Supervisión)3. 8. Mediante Resolución Subdirectoral N° 1066-2018-OEFA-DFAI/SFEM del 20 de abril de 20184, (en adelante, Resolución Subdirectoral), la Subdirección de Fiscalización en Energia y Minas (SFEM) de la Dirección de Fiscalización y Aplicación de Incentivos (DFAI) del OEFA inició el presente procedimiento administrativo sancionador contra Pluspetrol Norte. 9. Luego de la evaluación de los descargos presentados por Pluspetrol Norte5, la SFEM emitió el Informe Final de Instrucción N° 1038-2018-OEFA/DFAI/SFEM6 del 2 Debe mencionarse que el referido PAMA fue modificado a través del Oficio No 3451-99-EM/DGH del 9 de setiembre de 1999, y de la Resolución Directoral No 086-2002-EM/DGAA del 14 de marzo de 2002. 3 Folios 2 al 9. 4 Folios 11 al 13. Cabe señalar que dicho acto fue debidamente notificado al administrado el 23 de abril de 2018 (folio 14). 5 Presentado mediante escrito con Registro No 45821 el 22 de mayo de 2018 (folios 15 al 30). 6 Folios 35 a 45. Cabe agregar que dicho informe fue debidamente notificado al administrado mediante la Carta 28 3 26 de junio de 2018 (en adelante, Informe Final de Instrucción), a través del cual determinó que se encontraba probada la conducta constitutiva de infracción. 10. Posteriormente, mediante la Resolución Directoral N° 2091-2018-OEFA/DFAI del 29 de agosto de 20187, (en adelante, Resolución Directoral I), la Autoridad Decisora declaró la existencia de responsabilidad administrativa por parte de Pluspetrol Norte, por la comisión de la siguiente conducta infractora: Cuadro N° 1 Detalle de la conducta infractora Conducta infractora Norma sustantiva Norma tipificadora Pluspetrol Norte no realizó una descontaminación efectiva de las áreas impactadas como consecuencia del derrame de hidrocarburos ocurrido el 18 de mayo de 2014 en el kilómetro 57+062 del oleoducto Corrientes Saramuro del Lote 8, toda vez Artículo 66° del Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo N° 039-2014-EM (RPAAH) 8. Numeral 2.4 de la Tipificación de Infracciones administrativas y Escala de sanciones aplicable a las actividades desarrolladas por empresas del subsector hidrocarburos que se encuentran bajo el ámbito de competencia del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental, aprobada por Resolución de Consejo Directivo N° 035-2015- OEFA/CD9 (RCD N° 035-2015- OEFA/CD) No 2000-2018-OEFA/DFAI/SDI el 3 de julio de 2018 (folio 46). 7 Folios 66 a 78. Cabe agregar que la referida resolución fue debidamente notificada a Pluspetrol Norte el 11 de septiembre de 2018 (folio 79). 8 Decreto Supremo N° 039-2014-EM, que aprueba el Reglamento de Protección en las Actividades de Hidrocarburos, publicado en el diario oficial El Peruano el 12 de noviembre de 2014. Artículo 66º.- Siniestros y emergencias En el caso de siniestros o emergencias con consecuencias negativas al ambiente, ocasionadas por la realización de Actividades de Hidrocarburos, el Titular deberá tomar medidas inmediatas para controlar y minimizar sus impactos, de acuerdo a su Plan de Contingencia. Las áreas que por cualquier motivo resulten contaminadas o afectadas por siniestros o emergencias en las Actividades de Hidrocarburos, deberán ser descontaminadas o de ser el caso rehabilitadas en el menor plazo posible, teniendo en cuenta la magnitud de la contaminación, el daño ambiental y el riesgo de mantener esa situación. Superada la contingencia, en caso se requiera una rehabilitación complementaria, a consideración de la Autoridad Competente en Materia de Fiscalización Ambiental, el Titular deberá presentar un Plan de Rehabilitación a la Autoridad Ambiental Competente para su evaluación. La ejecución de la rehabilitación será supervisada y fiscalizada por la Autoridad Competente en Materia de Fiscalización Ambiental. La rehabilitación no exime el pago de las multas y de la indemnización de la afectación a terceros. Presentada la solicitud del Plan de Rehabilitación, la Autoridad Competente respectiva, procederá a su revisión, la misma que deberá efectuarse en un plazo máximo de veinte (20) días hábiles. En caso de existir observaciones, se notificará al Titular, por única vez, para que en un plazo máximo de diez (10) días hábiles las subsane, bajo apercibimiento de declarar el abandono del procedimiento. Los Planes de Rehabilitación deberán ser suscritos por el Titular y al menos dos (02) profesionales habilitados por el Colegio Profesional correspondiente, los cuales deberán contar con capacitación y experiencia en aspectos ambientales 9 Resolución de Consejo Directivo Nº 035-2015-OEFA/CD CUADRO DE TIPIFICACIÓN DE INFRACCIONES Y ESCALA DE SANCIONES APLICABLE A LAS ACTIVIDADES DE HIDROCARBUROS SUPUESTO DE HECHO DEL TIPO INFRACTOR BASE LEGAL REFERENCIA L CALIFICA CIÓN SANCIÓN MONETAR IA INFRACCIÓN SUBTIPO INFRACTOR 29 4 Conducta infractora Norma sustantiva Norma tipificadora que se advirtieron que las concentraciones de los parámetros fracciones de hidrocarburos F2 (C10-C28) en el punto de muestreo de suelo 179,6 km57-D1, superan los Estándares de Calidad Ambiental para Suelo. Fuente: Resolución Directoral I. Elaboración: Tribunal de Fiscalización Ambiental (TFA). 11. Asimismo, mediante el artículo 5° de la mencionada resolución, la DFAI ordenó el cumplimiento de la siguiente medida correctiva: Cuadro N° 2 Detalle de la medida correctiva ordenada Conducta Infractora Medida correctiva Obligación Plazo de cumplimiento Forma y plazo para acreditar el cumplimiento Pluspetrol Norte no realizó una descontaminación efectiva de las áreas impactadas como consecuencia del derrame de hidrocarburos ocurrido el 18 de mayo de 2014 en el kilómetro 57+062 del oleoducto Corrientes Saramuro del Lote 8, toda vez que se advirtieron que las concentraciones de los parámetros fracciones de hidrocarburos F2 (C10-C28) en el Pluspetrol Norte deberá acreditar que realizó la descontaminación efectiva del punto de monitoreo 179,6 Km57-D1 (9524846N;494748 E) impactado a causa del derrame de petróleo crudo ocurrido el 18 de mayo de 2014 en el Kilómetro 57062 del oleoducto Corrientes – Saramuro del Lote 8. En un plazo no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles contados a partir del día siguiente de notificada la Resolución emitida por la Autoridad Decisora. Remitir a la DFAI en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles contados a partir de vencido el plazo para cumplir con la medida correctiva, un informe técnico que incluya como mínimo lo siguiente: i) Informe que detalle las actividades realizadas para la descontaminación efectiva del área afectada, acompañado de fotografías fechadas y con coordenadas UTM WGS 84. ii) Informes de Ensayo de los Muestreos de Calidad de Suelo, con sus respectivas cadenas de custodia. iii) Presentar copias de los manifiestos de disposición final de los residuos sólidos peligrosos generados 2 OBLIGACIONES REFERIDAS A INCIDENTES Y EMERGENCIAS AMBIENTALES 2.4 No adoptar en caso de siniestros o emergencias (como derrames), medidas relacionadas con el control y minimización de sus impactos, de acuerdo al Plan de Contingencias; o no efectuar la descontaminación y rehabilitación de las áreas afectadas como consecuencia del siniestro o emergencia. Genera daño potencial a la flora o fauna Artículo 66° del Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos GRAVE De 20 a 2 000 UIT Genera daño potencial a la salud o vida humana GRAVE De 30 a 3000 UIT 30 5 Conducta Infractora Medida correctiva Obligación Plazo de cumplimiento Forma y plazo para acreditar el cumplimiento punto de muestreo de suelo 179,6 km57-D1, superan los Estándares de Calidad Ambiental para Suelo. producto de las actividades de descontaminación. Fuente: Resolución Directoral I. Elaboración: TFA. 12. Además, en la citada resolución, la Autoridad Decisora sancionó a Pluspetrol Norte con una multa ascendente a 3.19 (tres con 19/100) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). 13. El 2 de octubre de 2018, Pluspetrol Norte interpuso un recurso de apelación10 contra la Resolución Directoral I. 14. Mediante Resolución N° 0385-2018-OEFA/TFA-SMEPIM del 16 de noviembre de 201811, la Sala Especializada en Minería, Energía, Pesquería e Industria Manufacturera del TFA confirmó la Resolución Directoral I, en el extremo referido a la declaración de responsabilidad de Pluspetrol Norte y dispuso modificar la medida correctiva conforme se detalla a continuación: Cuadro N° 3 Modificación de la medida correctiva ordenada por la DFAI 10 Presentado mediante escrito con Registro No 080708 el 2 de octubre de 2018 (folios 80 al 91). 11 Folios 93 al 165. Dicho acto fue debidamente notificado al administrado el 26 de noviembre de 2018 (folio 167). 31 6 Conducta infractora Medida correctiva Obligación Plazo de cumplimiento Plazo para acreditar el cumplimiento Pluspetrol Norte no realizó una descontaminación efectiva de las áreas impactadas como consecuencia del derrame de hidrocarburos ocurrido el 18 de mayo de 2014 en el kilómetro 57+062 del oleoducto Corrientes Saramuro del Lote 8, toda vez que se advirtieron que las concentraciones de los parámetros fracciones de hidrocarburos F2 (C10-C28) en el punto de muestreo de suelo 179,6 km57-D1, superan los Estándares de Calidad Ambiental para Suelo a) Pluspetrol Norte deberá identificar el área total afectada como consecuencia de la falta de descontaminación efectiva de las áreas originalmente impactadas por el derrame de hidrocarburos ocurrido el 18 de mayo de 2014; dicha área total debe comprender como mínimo desde el punto de muestreo de suelo 179,6 km57-D1 hasta el límite del área originalmente afectada. b) Posteriormente, Pluspetrol Norte deberá acreditar que realizó la descontaminación del área identificada en función a lo señalado en el literal a); dicha acreditación podrá ser realizada mediante informes de ensayo elaborados por laboratorios acreditados y cuyos métodos de ensayo estén igualmente acreditados, fotografías fechadas y georreferenciadas, videos donde se observe el proceso de descontaminación de las áreas identificadas, entre otros. En un plazo no mayor a 20 días hábiles contados a partir del día siguiente de presentado el segundo informe del administrado. a) En un plazo no mayor a 15 días hábiles contados a partir del día siguiente de notificada la presente resolución, el administrado remitirá a la DFAI, un primer informe que incluya como mínimo: - Actividades que se realizarán para identificar el área total afectada. - Actividades que se realizarán para controlar la migración del hidrocarburo presente en el área total afectada. - Actividades que se realizarán para descontaminar el área total afectada. - Presentación de los puntos de muestreo a realizarse en coordenadas UTM WGS 84. - Presentación de un cronograma detallando las actividades a realizarse mensualmente. - Presentación del nombre de la consultora ambiental registrada que ejecutará el servicio. - Presentación del nombre del laboratorio acreditado con el que se trabajará, el cual presente los métodos de ensayo igualmente acreditados. - Presentación del nombre de la EPS-RS registrada con el que se trabajará. En un plazo no mayor de 5 días hábiles contados a partir del día siguiente de recepcionado el primer informe remitido por el administrado, la DFAI emitirá su conformidad u observaciones. En caso existan observaciones, el periodo de subsanación total de las mismas será como máximo de 20 días hábiles, los cuales podrán ser repartidos a criterio de dicha autoridad. b) En un plazo no mayor a 15 días hábiles contados a partir del día siguiente de culminado el cronograma establecido en el primer informe, el administrado remitirá a la DFAI, un segundo informe que incluya como mínimo: 32 7 Conducta infractora Medida correctiva Obligación Plazo de cumplimiento Plazo para acreditar el cumplimiento - Medios probatorios que permitan acreditar el cumplimiento de las actividades recogidas en el primer informe, como son: fotografías fechadas y georreferenciadas en coordenadas UTM WGS 84, videos donde se observe el proceso de descontaminación de las áreas impactadas, entre otros. - Informes de ensayo de los muestreos de calidad de suelo con sus respectivas cadenas de custodia. - Copias de los manifiestos de disposición final de residuos sólidos peligrosos generados producto de las actividades de descontaminación. En un plazo no mayor de 5 días hábiles contados a partir del día siguiente de recepcionado el segundo informe remitido por el administrado, la DFAI, emitirá su conformidad u observaciones. En caso existan observaciones, el periodo de subsanación total de observaciones será como máximo de 20 días hábiles, los cuales podrán ser repartidos a criterio de la DFAI. 15. Además, este Colegiado declaró la nulidad de la referida resolución, en el extremo que sancionó al administrado con una multa ascendente a 3.19 (tres con 19/100) UIT. 16. Como consecuencia de la nulidad declarada por el TFA, la DFAI emitió la Resolución Directoral N° 0952-2019-OEFA/DFAI12 del 28 de junio de 2019 (en adelante, Resolución Directoral II), la misma que se sustentó en el Informe Técnico N° 0751-2019/DFAI-SSAG, a fin enmendar el vicio detectado por el superior jerárquico y sancionó a Pluspetrol Norte con una multa ascendente a 2, 503.716 (dos mil quinientos tres y 716/1000) UIT vigentes a la fecha de pago, por la comisión conducta infractora detallada en el Cuadro N° 1 de la presente resolución. 17. El 23 de julio de 2019, Pluspetrol Norte interpuso recurso de apelación13 contra la Resolución Directoral II. 12 Folios 120 al 125. Notificada al administrado con fecha 4 de julio de 2019(folio 126) 13 Presentado mediante escrito con Registro No 2019-E01-072214 (folios 127 a 181). 33 8 18. Mediante Resolución N° 013-2019-OEFA/TFA-SE del 4 de diciembre de 201914, esta Sala declaró la nulidad de la Resolución Directoral II, en el extremo que sancionó a Pluspetrol Norte con una multa ascendente a 2,503.716 (dos mil quinientos tres y 716/1000) UIT, puesto que no motivó por qué consideró que el área afectada como consecuencia del derrame del 18 de mayo de 2014 asciende a 6,969 m2, así como no incluyó en la determinación del costo evitado la ejecución del estudio técnico. 19. En ese sentido, como consecuencia de la nulidad declarada por el TFA, la DFAI a través de la Resolución Directoral Nº 0149-2020-OEFA/DFAI emitida el 31 de enero de 202015 (en adelante, Resolución Directoral III), sancionó a Pluspetrol Norte con una multa ascendente a 2,503.716 (dos mil quinientos tres y 716/1000) UIT vigentes a la fecha de pago. 20. El 25 de febrero de 2020, Pluspetrol Norte interpuso recurso de apelación16 contra la Resolución Directoral III, argumentando lo siguiente: 19.1 Aspectos procedimentales Sobre la prescripción extintiva de la potestad sancionadora del OEFA, en el extremo relacionado a la imposición de sanciones a) Se ha configurado la prescripción de la potestad sancionadora del OEFA en lo relativo a la atribución para imponer sanciones; dado que, si bien a través de la Resolución Directoral I, se declaró la responsabilidad administrativa de Pluspetrol Norte por la comisión de la infracción en cuestión, la primera instancia impuso la sanción impugnada luego de vencido el plazo prescriptorio de 4 (cuatro) años, aplicable al presente caso. Sobre la naturaleza de la infracción imputada b) El ilícito imputado a Pluspetrol Norte constituye una infracción instantánea con efectos permanentes, toda vez que la infracción se consumó una vez de verificado el derrame del 18 de mayo de 2014 por inejecución de las acciones inmediatas de remediación; siendo que, lo que permaneció en el tiempo y lo que fue verificado por el OEFA durante la supervisión del 06 de setiembre de 2017, fueron los supuestos efectos o impactos negativos derivados de tal inejecución (suelo impactado). Sobre la diferencia entre la fecha de configuración y verificación del ilícito y el criterio establecido por el TUO de la LPAG 14 Folios 196 al 212. Dicho acto fue debidamente notificado al administrado el 13 de diciembre de 2019 (folio 167). 15 Folios 228 a 234. Dicho acto fue debidamente notificado al administrado el 11 de febrero de 2020 (folio 236). 16 Mediante escrito con Registro N° 2020-E01-021156 (folios 237 al 268). 34 9 c) Sobre el particular, advierte la importancia de distinguir la fecha de verificación del ilícito de aquella en la que se configura u ocurre, siendo que esta última es la que importa a efectos de establecer el cálculo de prescripción establecido en el numeral 252.2 del artículo 252º del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS (TUO de la LPAG). Sobre la ausencia de relevancia legal de la fecha en que detectó la supervisión puntual del ECA suelo d) Asimismo, tampoco puede considerarse que la fecha de prescripción es computable a partir de la fecha en que se verificó la excedencia puntual del ECA Suelo aplicable al parámetro fracción de hidrocarburos F2 (C10-C28) en el punto de muestreo 179,6 km 57- 01, en la medida que lo que se imputó a Pluspetrol Norte es no haber ejecutado la remediación efectiva del área impactada por el derrame del 18 de mayo de 2014. Sobre la imposibilidad de calificar los hechos imputados como una infracción permanente e) El OEFA no puede calificar los hechos imputados como constitutivos de una infracción permanente, en la medida que esta última exige una conducta antijurídica prolongada de manera indefinida en el tiempo, lo que no ocurre en el presente caso. Lo anterior, toda vez que las infracciones administrativas se configuran o construyen a partir de determinados "comportamientos humanos" o "acciones concretas", no pudiéndose considerar o calificar como situación antijurídica la "voluntad" del infractor, al encontrarse en la esfera interna o subjetiva de los administrados. f) Ello, aunado a que el artículo 18º de la Ley Nº 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, modificada por la Ley N° 30011 (Ley del SINEFA), prevé que el régimen de responsabilidad en el ámbito de competencias del OEFA es objetivo; razón por la cual, no cabe la valoración de la voluntad o subjetividad del agente a efectos de determinar la configuración de la infracción. Sobre el cálculo del plazo de prescripción según las reglas del TUO de la LPAG g) Considerando que la infracción imputada constituye una de tipo instantáneo con efectos permanentes, la cual quedó configurada el 18 de mayo de 2014, al inicio del presente procedimiento administrativo sancionador, esto es, el 23 de abril de 2018 con la notificación de la imputación de cargos, habría transcurrido un plazo prescriptorio de 3 años, 11 meses y 5 días a favor de Pluspetrol Norte. 35 10 h) Dicho plazo prescriptorio, transcurridos veinticinco (25) días hábiles luego de haber emitido sus descargos con fecha 22 de mayo de 2018, se habría reanudado el 26 de junio de 2018, configurándose como plazo máximo para que el OEFA pueda ejercer válidamente su potestad sancionadora en el presente caso el 21 de julio de 2018; lo cual no ocurrió, toda vez que la DFAI recién sancionó a Pluspetrol Norte a través de la Resolución Directoral Nº 0952-2019-OEFA/DFAI de fecha 28 de junio de 2019, notificada el 04 de julio de 2019, esto es, luego de que se produjo la prescripción de la potestad sancionadora del OEFA en lo relativo a la atribución para imponer sanciones, lo que ocurrió el 13 de enero de 2019. Sobre la caducidad administrativa i) El administrado señaló que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 259° del TUO de la LPAG, a través de la caducidad administrativa corresponde disponer el archivo del procedimiento administrativo sancionador en aquellos casos en que, habiendo transcurrido el plazo máximo de tramitación del mismo, no se cuenta con un pronunciamiento válido que resuelva la causa en primera instancia. j) En esa línea, Pluspetrol Norte agregó que, mediante Resolución N° 167- 2018-OEFA/TFA-SMEPIM, el TFA ha establecido, entre otros, que la caducidad administrativa del procedimiento opera de manera automática (de pleno derecho) por ausencia de pronunciamiento antes del vencimiento del plazo máximo de tramitación y su efecto directo es el archivo del procedimiento respectivo. k) Del mismo modo, el apelante mencionó que la potestad sancionadora no sólo implica la declaración de responsabilidad por las infracciones, sino también y como elemento principal, la determinación e imposición de la sanción administrativa previamente establecida, conforme al literal c) del numeral 11.1 del artículo 11° de la Ley del SINEFA. l) Con ello en cuenta, el recurrente precisó que: (…) es evidente que cuando el numeral 2 del artículo 259° del T.U.O. de la Ley N° 27444, identifica a la ausencia de notificación de la “resolución respectiva” como requisito para la configuración de la caducidad del procedimiento; dicha norma se está refiriendo a la ausencia del acto administrativo a través del cual la autoridad declara la responsabilidad administrativa de agente infractor e impone la sanción respectiva; dado que, el ejercicio pleno de la potestad sancionadora implica la determinación de ambos elementos (responsabilidad y sanción administrativa) y no de uno sólo de ellos. m) Asimismo, el recurrente indicó que, en tanto que el Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador de OEFA, aprobado por Resolución N° 027-2017-OEFA/CD (RPAS del OEFA), no contempla un 36 11 plazo máximo de tramitación, corresponde aplicar el plazo de 9 (nueve) meses, prorrogable a 3 (tres) meses regulado en el TUO de la LPAG. n) En el presente caso, el administrado indicó que el procedimiento se inició el 23 de abril de 2018, siendo que, el plazo de primera instancia para emitir pronunciamiento, antes de que opere la caducidad administrativa, se cumplió el 23 de enero de 2019. o) Con ello en cuenta, Pluspetrol Norte señaló que, aun cuando la Resolución Directoral I haya declarado la existencia de responsabilidad y quedado confirmada en segunda instancia, la DFAI no emitió pronunciamiento alguno respecto a la imposición de la sanción administrativa antes del vencimiento del plazo de caducidad administrativa, lo cual es de entera responsabilidad de dicho órgano de línea del OEFA. p) El apelante agregó que correspondía declarar la caducidad administrativa del procedimiento y disponer el archivo definitivo de los actuados; así también, que el artículo 259° antes expuesto no establece excepciones de ningún tipo, así como tampoco regula la prórroga automática ni supuestos de suspensión o interrupción del plazo, por lo que cualquier interpretación diferente constituirá una vulneración al principio de legalidad. 19.2 Aspectos materiales Sobre la vulneración de los principios del debido procedimiento y prohibición de reforma en peor q) Se ha producido la transgresión de los principios de debido procedimiento y prohibición de reforma en peor, por configuración del supuesto de reforma peyorativa indirecta; dado que, a raíz del recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Directoral I, el TFA declaró su nulidad en el extremo de la determinación y graduación de la multa impuesta; y, a raíz de dicha nulidad, la DFAI emitió la Resolución de Sanción empeorando la situación jurídica de Pluspetrol Norte en base al ejercicio de su derecho a recurrir; toda vez que la sanción inicial de 3.19 UIT se vio incrementada hasta 2, 503.716 UIT, vale decir, en 78.386%. r) Agregó que, independientemente de la consideración formal del TFA en el sentido de que la Resolución Directoral I no surtió efectos legales debido a la declaración de nulidad; lo cierto es que la Resolución de Sanción se encuentra causalmente ligada a la declaración de invalidez aquella, y se fundamenta en esta, en la medida que la primera debe su existencia a la declaración de nulidad de la segunda. Entonces, bajo un criterio de razonabilidad y seguridad jurídica, la Resolución Directoral lII no debió empeorar la situación jurídica de Pluspetrol Norte, la cual, en el plano de los hechos, sí se agravó dentro del mismo procedimiento. s) Así, si bien el efecto de la nulidad de un acto es su inexistencia, el TUO de 37 12 la LPAG prohíbe que el superior jerárquico incremente el monto de la multa y que el propio órgano sancionador -al corregir su accionar viciado- agrave la sanción inicialmente impuesta. Por ello, en el marco del principio de seguridad jurídica, corresponde a la segunda instancia garantizar a los administrados la confianza y certeza de que se promoverá un accionar de revisión libre peligros. t) En ese sentido, solicita se declare la nulidad de la Resolución Directoral III, en el extremo del cálculo de la multa y se establezca que el monto de dicha sanción es el determinado a través de la Resolución Directoral I. 19.3 Aspectos relacionados a la determinación de la sanción Sobre la transgresión de los principios del debido procedimiento y congruencia en el cálculo del beneficio ilícito u) El cálculo de la multa realizado por la DFAI en la Resolución Directoral III transgrede abiertamente los principios de debido procedimiento y congruencia, en tanto se basa en un criterio que no guarda relación con el área afectada reportada en mayo de 2014 y es inconsistente con los hechos constatados en durante la supervisión efectuada en el 2017. v) Es así que, conforme a lo señalado por el TFA, para determinar el costo evitado por concepto de remediación era preciso se considere el área comprendida entre el punto en el cual se encontró la presencia de hidrocarburos (mediante monitoreo) hasta el área de derrame identificado en mayo de 2014. w) Sostuvo que la imputación está referida a no realizar una descontaminación efectiva de las áreas impactadas como consecuencia del derrame ocurrido el 18 de mayo de 2014, debido a que, durante la Supervisión Especial 2017, se advirtió la superación del ECA Suelo aplicable al parámetro fracción de hidrocarburos F2 (C10-C28) en el punto de muestreo 179.6 km 57-D1; no obstante, se realiza una interpretación errónea, puesto que el punto de muestreo antes indicado se encuentra alejado del área impactada en mayo de 2014. x) Por consiguiente, el criterio utilizado para estimar el costo evitado por concepto de remediación dentro del beneficio ilícito, no guarda relación con el área afectada determinada en el año 2014, ni con los hechos constatados durante la supervisión de setiembre de 2017. Sobre la inobservancia de los principios de legalidad y verdad material en el cálculo del beneficio ilícito y) Sostuvo que se han inobservado los principios de legalidad y verdad material en el cálculo del beneficio ilícito; ya que la determinación del área presuntamente afectada se ha realizado en base a criterios que no tienen 38 13 ningún sustento técnico y legal; además de fundarse en una presunción no reconocida a nivel legal que es inconsistente y está desvirtuada por los resultados del monitoreo practicado en mayo de 2014. Sobre la ausencia de fundamentación del criterio adoptado para la determinación del área presuntamente afectada z) El administrado señaló que el área presuntamente afectada no fue justificada por la DFAI en base a instrumento técnico o legal alguno que lo respalde; por lo que, a la fecha, Pluspetrol Norte desconoce cuál es el sustento del mismo, considerando que: i) en el presente procedimiento administrativo sancionador solo está probado que hubo una superación puntual del ECA Suelo para uso agrícola aplicable al parámetro fracción de hidrocarburos F2 (C10-C28) en el punto de muestreo 179.6 km 57-D1; ii) el punto de muestreo 179.6 km 57-D1 está ubicado fuera del área impactada identificada en mayo de 2014; y, iii) no existe ninguna evidencia que entre el punto de muestreo 179.6 km 57-D1 y la zona donde ocurrió el derrame se hayan verificado superaciones de los ECA Suelo y que, de haberlos, éstos sean atribuibles a Pluspetrol Norte. aa) Sostuvo, además que la DFAI determinó el área afectada en función a los siguientes elementos: i) el área originalmente impactada reportada en mayo de 2014; ii) la ubicación del punto de muestreo; iii) se identificó la localización del área afectada determinada en mayo de 2014 en la superficie terrestre en base al sistema de coordenadas cartesianas; iv) se proyectaron los límites del área afectada determinada en mayo de 2014 hasta el punto de muestreo 179.6 km 57-D1; y, v) se utilizó el programa ArcMAP para estimar el área total de la proyección antes mencionada, determinando un área de 6,969m2; no obstante, ello carece de sustento técnico. bb) Adicionalmente, manifestó que, lo único que está fehacientemente demostrado en el presente caso, es que la afectación constatada durante la supervisión de setiembre de 2017 solo está relacionada a la superación del ECA suelo para el parámetro hidrocarburos (fracción F2) en el punto de muestreo 179.6 km 57-D1, es decir, en 1 m2, que tampoco fue acreditado que haya sido producto de sus actividades. cc) Por consiguiente, debe dejarse sin efecto la resolución de sanción en lo relativo a la graduación de la multa impuesta, estableciéndose que el único punto impactado verificado durante la supervisión de setiembre de 2017 fue el área de 1m2, correspondiente a la ubicación del punto de muestreo 179.6 km 57-D1. Respecto a los hechos probados dentro del presente procedimiento administrativo sancionador en relación al área presuntamente no remediada dd) No existe ninguna evidencia de que los hidrocarburos derramados el evento del 18 de mayo de 2014 hayan alcanzado la zona del punto de muestreo 39 14 179.6km 57-D1. En efecto, ni en la supervisión de mayo de 2014, ni en la supervisión de setiembre de 2017, el OEFA verificó la presencia de hidrocarburos en el referido punto de muestreo producto del derrame del 2014; razón por la cual no se puede afirmar la superación del ECA Suelo detectado en tal punto se relacione con tal evento o con las actividades de Pluspetrol Norte. ee) Sostiene que el único hecho probado dentro del procedimiento es que existe un único punto de muestreo 179.6km 57-D1, en el cual se advirtió una superación puntual del ECA Suelo y no 6 969m2. Sobre la aplicación de los criterios establecidos en la Guía para el Muestreo de Suelos del Ministerio del Ambiente (MINAM) para la identificación de sitios impactados por actividades de hidrocarburos en el marco de las actividades del OEFA ff) De acuerdo al Rubro 1.3 de la Guía para el Muestreo de Suelos del MINAM, existen dos tipos de muestreo distintos orientados a la identificación de suelos impactados y la determinación del área contaminada, que son el Muestreo de Identificación (MI) y el Muestreo de Detalle (MD), respectivamente, los cuales se han incumplidos en el monitoreo de los puntos de muestreo que dan lugar al presente caso. gg) Ello, considerando que se ha estimado una supuesta área afectada de 6,969 m2; por lo que, de acuerdo a la Guía para determinar la presencia de impactos en el suelo, en un área potencial de 1 hectárea o 10,000 m2, se requiere un mínimo de 9 puntos de muestreo en los cuales se haya verificado la superación de los ECA para Suelos como muestra representativa. Contrario a lo señalado, OEFA realizó el monitoreo únicamente en dos (2) puntos de muestreo, de los cuales solo verificó una excedencia puntual del ECA Suelo para uso agrícola aplicable al parámetro fracción de hidrocarburos F2 (C10-C28) en uno de ellos; estos son, en el punto de muestreo 179.6 km 57-D1. hh) Asimismo, tampoco existe evidencia alguna de que el OEFA haya seguido las pautas propias del Muestro Detallado para determinar la supuesta área afectada de 6,969 m2, dado que, al haber verificado la superación del ECA Suelo en un punto de muestreo —acorde con la Tabla Nº 6 de la Guía para el Muestro de Suelos—debió realizar un muestro adicional de 4 puntos mínimos para determinar el alcance del área impactada, lo cual no se verifica en el presente caso. ii) En ese sentido, en la medida que no existe ningún asidero técnico y legal que respalde la determinación del área impacta de 6,969 m2, el cálculo del costo evitado relacionado al beneficio ilícito de la infracción imputada que se basó en dicho dato es nulo de pleno derecho por transgresión del marco legal expuesto. 40 15 Sobre la contradicción en torno a la determinación del área presuntamente afectada y los costos evitados orientados a la delimitación y dimensionamientos del área impactada jj) En la resolución de sanción, la primera instancia utiliza un razonamiento contradictorio en el cálculo del beneficio ilícito. Por un lado, establece que la dimensión del área impactada sería de 6,969 m2; sin embargo, incluye como costo evitado inversiones orientadas a delimitar y dimensionar el área impactada, lo que demuestra que dicha autoridad no tiene ninguna certeza, ni ha determinado correctamente la dimensión la misma. De contar con información certera, no hubiese incluido como costo evitado la realización de estudios orientados a identificar la extensión de aquella. Sobre la invalidez del resultado que arrojó la superación puntual del ECA suelo para el uso agrícola kk) Según la Tabla N° 2 de la Guía para el Muestreo de Suelos del MINAM, a efectos de que el análisis de las muestras de suelo resulten representativas, se precisa que tales muestras se tomen a determinada profundidad del suelo; asimismo, de acuerdo con la Tabla Nº 4 de la Guía para el Muestreo de Suelos del MINAM, se establece que el tiempo máximo de conservación de las muestras de suelo para su análisis correspondiente en el laboratorio, para el caso del parámetro fracción de hidrocarburos F2 (C10-C28), es de 14 días, siendo importante acotar que la muestra debe mantenerse a una temperatura de 4ºC. ll) De la revisión del Informe de Ensayo Nº SAA-17/02243, que contiene el resultado con la superación puntual del ECA Suelo para uso agrícola aplicable al parámetro fracción de hidrocarburos F2 (C10- C28) en el punto de muestreo 179,6 km 57-01, así como de la cadena de custodia S/N con fecha de recepción del laboratorio AGQ PERÚ S.A.C. del 20 de setiembre de 2017, relacionada a la muestra tomada en citada punto, se desprende lo siguiente: i) ninguno de dichos documentos identifica a qué profundidad se tomó la muestra, ni mucho menos a qué temperatura se preservó la misma; y, ii) la información contenida en el Informe de Ensayo, corroborada en base a la cadena de custodia, demuestran que la muestra correspondiente fue tomada el 09 de setiembre de 2017 y que fue remitida al laboratorio 20 de setiembre de 2017, para iniciar el análisis respectivo el 22 de setiembre de 2017, de lo que se desprende que la muestra fue analizada luego del vencimiento del tiempo máximo 14 días de conservación de la muestra. mm) Debido a lo anterior, el resultado en base al cual se ha determinado el área presuntamente afectada de 6 969 m2 es inválido; y, por tanto, no es idóneo para acreditar la existencia de dicha dimensión del impacto. En tal sentido, se han vulnerado los principios de debido procedimiento y verdad material en el cálculo del beneficio ilícito, por lo que debe declararse la nulidad de la Resolución impugnada y establecer que el monto de dicha sanción es el determinado a través de la Resolución Directoral I. 41 16 Sobre el área de 6,969 m2 considerada para el cálculo de multa nn) Se ha producido una vulneración del principio de verdad material y debido procedimiento, en tanto se ha considerado que el área presuntamente afectada de 6,969m2 utilizada para el cálculo del beneficio ilícito no se ha determinado correctamente, pues se ha efectuado la proyección del área afectada determinada en el 2014 hasta el punto de muestreo 179.6 km 57- D1, pese a que el resultado obtenido para el parámetro fracción de hidrocarburos F2 (C10-C28) no es certero, ni válido debido al nivel de incertidumbre (20%) asociado al resultado de la medición. Sobre la tasa COK y el factor "T" utilizado en el cálculo del beneficio ilícito oo) La tasa COK, que es empleada por el OEFA para medir la rentabilidad obtenida por el agente por no realizar las inversiones necesarias para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones ambientales, es distinta para cada sector y variable en el tiempo, toda vez que está determinada en función a las condiciones económicas, financieras y de mercado -en general- del sector respectivo. pp) Por ello, en tanto la existencia de la conducta infractora fue declarada a través de la Resolución Directoral Nº 2091-2018-OEFA/DFAI de fecha 29 de agosto de 2018, los costos evitados estimados a la fecha de la comisión de la infracción debieron actualizarse al mes de agosto de 2018, en base a una tasa de rentabilidad que refleje las condiciones económicas del sector hidrocarburos para dicho año. qq) En tal sentido, la aplicación la tasa COK del año 2011 para estimar la multa resulta errónea y transgrede los principios de debido procedimiento (motivación) y verdad material, por lo que solicita se declare la nulidad de la resolución impugnada en este extremo y se modifique el cálculo de la multa en función a una tasa COK para el sector hidrocarburos del año 2015, equivalente al 13,87%(tasa ajustada para el Perú). Respecto a que corresponde aplicar una probabilidad de detección total (1) rr) Pluspetrol Norte no sólo reportó a OEFA el derrame ocurrido, conforme a sus obligaciones ambientales, sino que también proporcionó información sobre las acciones de descontaminación adoptadas. Esto significa que el OEFA siempre tuvo la posibilidad de ejercer sus acciones de fiscalización a efectos de verificar la eficacia de las mismas, por lo que el TFA debe dejar sin efecto el valor de 75% asignado por la DFAI al factor "p" y aplicar un valor del 100%, reduciendo la multa en base a este último valor. Sobre la vulneración del principio de no confiscatoriedad ss) De conformidad con el numeral 12.2 del artículo 12º del Reglamento del 42 17 Procedimiento Administrativo Sancionador del OEFA, aprobado mediante la Resolución de Consejo Directivo Nº 027-2017-0EFA/CD (RPAS del OEFA), en base al principio de no confiscatoriedad, el OEFA, en el ejercicio de su potestad sancionadora, no podrá imponer multas mayores al 10% de los ingresos brutos anuales percibidos por el agente infractor el año anterior a la fecha en que ha cometido la infracción; el cual debe ser acreditado por éste último en el marco del procedimiento administrativo sancionador. tt) En este contexto, se tiene que, a la fecha, el OEFA ha tramitado un total de seis (6) procedimientos administrativos sancionadores contra Pluspetrol Norte por presuntos ilícitos administrativos cometidos durante el año 2017, cuyas multas impuestas por tales ilícitos, haciendo un análisis integral, ascienden a un total de 6,356.97 UIT, superando el 10% de los ingresos brutos anuales percibidos el año 2016. uu) Sobre el particular, si bien es cierto que la primera instancia del OEFA ha realizado el análisis del principio de no confiscatoriedad en cada uno de los procedimientos administrativos sancionadores referidos, respecto de los cuales las multas impuestas no superan en 10% aludido, dicho análisis se ha efectuado de manera aislada y no integral, razón por la cual los resultados que se obtienen no vienen reflejando el verdadero nivel de las multas impuestas por OEFA a Pluspetrol Norte. vv) En este caso, las multas impuestas a Pluspetrol Norte por infracciones cometidas el 2017, al haber superado largamente el 10% de los ingresos brutos anuales percibidos el año 2016, debe declararse la nulidad de la resolución impugnada y, en tal sentido, ajustar el nivel de la multa de modo tal que -considerando las demás sanciones impuestas a Pluspetrol Norte por infracciones cometidas en el 2017- ésta se ajuste al mandato legal derivado de dicho principio. II. COMPETENCIA 21. Mediante la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1013, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Creación, Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente (Decreto Legislativo N° 1013)17, se crea el OEFA. 17 DECRETO LEGISLATIVO N° 1013, que aprueba la Ley de Creación, Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente, publicado en el diario oficial El Peruano el 14 de mayo de 2008. Segunda Disposición Complementaria Final.- Creación de Organismos Públicos Adscritos al Ministerio del Ambiente 1. Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental Créase el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA como organismo público técnico especializado, con personería jurídica de derecho público interno, constituyéndose en pliego presupuestal, adscrito al Ministerio del Ambiente y encargado de la fiscalización, la supervisión, el control y la sanción en materia ambiental que corresponde. 43 18 22. Según lo establecido en los artículos 6° y 11° de la Ley del SINEFA18, el OEFA es un organismo público técnico especializado, con personería jurídica de derecho público interno, adscrito al Ministerio del Ambiente y encargado de la fiscalización, supervisión, control y sanción en materia ambiental. 23. Asimismo, en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley del SINEFA se dispone que, mediante Decreto Supremo, refrendado por los sectores involucrados, se establecerán las entidades cuyas funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, control y sanción ambiental serán asumidas por el OEFA19. 24. Mediante Decreto Supremo N° 001-2010-MINAM20 se aprobó el inicio del proceso de transferencia de funciones de supervisión, fiscalización y sanción en materia ambiental del Osinergmin al OEFA, y mediante Resolución de Consejo Directivo N° 001-2011-OEFA/CD21 se estableció que el OEFA asumiría las funciones de 18 LEY N° 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de marzo de 2009. Artículo 6°.- Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) es un organismo público técnico especializado, con personería jurídica de derecho público interno, que constituye un pliego presupuestal. Se encuentra adscrito al MINAM, y se encarga de la fiscalización, supervisión, evaluación, control y sanción en materia ambiental, así como de la aplicación de los incentivos, y ejerce las funciones previstas en el Decreto Legislativo N° 1013 y la presente Ley. El OEFA es el ente rector del Sistema de Evaluación y Fiscalización Ambiental. (…) Artículo 11°.- Funciones generales 11.1 El ejercicio de la fiscalización ambiental comprende las funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, y sanción destinadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones ambientales fiscalizables establecidas en la legislación ambiental, así como de los compromisos derivados de los instrumentos de gestión ambiental y de los mandatos o disposiciones emitidos por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), en concordancia con lo establecido en el artículo 17, conforme a lo siguiente: (…) c) Función Fiscalizadora y Sancionadora: comprende la facultad de investigar la comisión de posibles infracciones administrativas sancionables y la de imponer sanciones por el incumplimiento de obligaciones y compromisos derivados de los instrumentos de gestión ambiental, de las normas ambientales, compromisos ambientales de contratos de concesión y de los mandatos o disposiciones emitidas por el OEFA, en concordancia con lo establecido en el artículo 17. Adicionalmente, comprende la facultad de dictar medidas cautelares y correctivas. (…). 19 LEY N° 29325. Disposiciones Complementarias Finales Primera.- Mediante Decreto Supremo refrendado por los Sectores involucrados, se establecerán las entidades cuyas funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, control y sanción en materia ambiental serán asumidas por el OEFA, así como el cronograma para la transferencia del respectivo acervo documentario, personal, bienes y recursos, de cada una de las entidades. 20 DECRETO SUPREMO N° 001-2010-MINAM que aprueba el inicio del proceso de transferencia de funciones de supervisión, fiscalización y sanción en materia ambiental del OSINERGMIN al OEFA, publicado en el diario oficial El Peruano el 21 de enero de 2010. Artículo 1°.- Inicio del proceso de transferencia de las funciones de supervisión, fiscalización y sanción en materia ambiental del OSINERGMIN al OEFA Apruébese el inicio del proceso de transferencia de las funciones de supervisión, fiscalización y sanción en materia ambiental del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - OSINERGMIN, al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA. 21 RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO N° 001-2011-OEFA/CD, aprueban aspectos objeto de la transferencia de las funciones de supervisión, fiscalización y sanción ambiental en materia de hidrocarburos en general y electricidad, entre OSINERGMIN y el OEFA, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de marzo de 2011. Artículo 2°.- Determinar que la fecha en la que el OEFA asumirá las funciones de supervisión, fiscalización y 44 19 supervisión, fiscalización y sanción ambiental en materia de hidrocarburos en general y electricidad desde el 4 de marzo de 2011. 25. Por otro lado, el artículo 10° de la Ley del SINEFA22 y los artículos 19° y 20° del Reglamento de Organización y Funciones del OEFA, aprobado por el Decreto Supremo N° 013-2017-MINAM23, disponen que el TFA es el órgano encargado de ejercer funciones como segunda y última instancia administrativa del OEFA, en materias de su competencia. III. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL AL AMBIENTE 26. Previamente al planteamiento de las cuestiones controvertidas, esta Sala considera importante resaltar que el ambiente es el ámbito donde se desarrolla la vida y comprende elementos naturales, vivientes e inanimados, sociales y culturales existentes en un lugar y tiempo determinados, que influyen o condicionan la vida humana y la de los demás seres vivientes (plantas, animales y microorganismos)24. 27. En esa misma línea, en el numeral 2.3 del artículo 2° de la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente (LGA)25, se prescribe que el ambiente comprende aquellos sanción ambiental en materia de hidrocarburos en general y electricidad, transferidas del OSINERGMIN, será el 4 de marzo de 2011. 22 LEY Nº 29325. Artículo 10º.- Tribunal de Fiscalización Ambiental 10.1 El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) cuenta con un Tribunal de Fiscalización Ambiental (TFA) que ejerce funciones como última instancia administrativa. Lo resuelto por el TFA es de obligatorio cumplimiento y constituye precedente vinculante en materia ambiental, siempre que esta circunstancia se señale en la misma resolución, en cuyo caso debe ser publicada de acuerdo a ley. 23 DECRETO SUPREMO Nº 013-2017-MINAM, que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del OEFA, publicado en el diario oficial El Peruano el 21 de diciembre de 2017. Artículo 19°.- Tribunal de Fiscalización Ambiental 19.1 El Tribunal de Fiscalización Ambiental es el órgano resolutivo que ejerce funciones como segunda y última instancia administrativa del OEFA, cuenta con autonomía en el ejercicio de sus funciones en la emisión de sus resoluciones y pronunciamiento; y está integrado por Salas Especializadas en los asuntos de competencia del OEFA. Las resoluciones del Tribunal son de obligatorio cumplimiento y constituyen precedente vinculante en materia ambiental, siempre que esta circunstancia se señale en la misma resolución, en cuyo caso deberán ser publicadas de acuerdo a Ley. 19.2 La conformación y funcionamiento de la Salas del Tribunal de Fiscalización Ambiental es regulada mediante Resolución del Consejo Directivo del OEFA. Artículo 20°.- Funciones del Tribunal de Fiscalización Ambiental El Tribunal de Fiscalización Ambiental tiene las siguientes funciones: a) Conocer y resolver en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación interpuestos contra los actos administrativos impugnables emitidos por los órganos de línea del OEFA. b) Proponer a la Presidencia del Consejo Directivo mejoras a la normativa ambiental, dentro del ámbito de su competencia. c) Emitir precedentes vinculantes que interpreten de modo expreso el sentido y alcance de las normas de competencia del OEFA, cuando corresponda. d) Ejercer las demás funciones que establece la normativa vigente sobre la materia. 24 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0048-2004-AI/TC. Fundamento jurídico 27. 25 LEY Nº 28611. 45 20 elementos físicos, químicos y biológicos de origen natural o antropogénico que, en forma individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros. 28. En esa situación, cuando las sociedades pierden su armonía con el entorno y perciben su degradación, surge el ambiente como un bien jurídico protegido. En ese contexto, cada Estado define cuánta protección otorga al ambiente y a los recursos naturales, pues el resultado de proteger tales bienes incide en el nivel de calidad de vida de las personas. 29. En el sistema jurídico nacional, el primer nivel de protección al ambiente es formal y viene dado por elevar a rango constitucional las normas que tutelan bienes ambientales, lo cual ha dado origen al reconocimiento de una “Constitución Ecológica” dentro de la Constitución Política del Perú, que fija las relaciones entre el individuo, la sociedad y el ambiente26. 30. El segundo nivel de protección al ambiente es material y viene dado por su consideración como: (i) principio jurídico que irradia todo el ordenamiento jurídico; (ii) derecho fundamental27, cuyo contenido esencial lo integra el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y el derecho a que dicho ambiente se preserve28; y, (iii) conjunto de obligaciones impuestas a autoridades y particulares en su calidad de contribuyentes sociales29. Artículo 2º.- Del ámbito (…) 2.3 Entiéndase, para los efectos de la presente Ley, que toda mención hecha al “ambiente” o a “sus componentes” comprende a los elementos físicos, químicos y biológicos de origen natural o antropogénico que, en forma individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros. 26 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 03610-2008-PA/TC. Fundamento jurídico 33. 27 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993. Artículo 2º.- Toda persona tiene derecho: (…) 22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. 28 Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 03343-2007-PA/TC, fundamento jurídico 4, ha señalado lo siguiente: En su primera manifestación, comporta la facultad de las personas de disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y sustantiva. La intervención del ser humano no debe suponer, en consecuencia, una alteración sustantiva de la indicada interrelación. (…) Sobre el segundo acápite (…) entraña obligaciones ineludibles para los poderes públicos de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. Evidentemente, tal obligación alcanza también a los particulares. 29 Sobre la triple dimensión de la protección al ambiente se puede revisar la Sentencia T-760/07 de la Corte Constitucional de Colombia, así como la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 03610- 2008-PA/TC. 46 21 31. Cabe destacar que, en su dimensión como conjunto de obligaciones, la preservación de un ambiente sano y equilibrado impone a los particulares la obligación de adoptar medidas tendientes a prevenir, evitar o reparar los daños que sus actividades productivas causen o puedan causar al ambiente. Tales medidas se encuentran contempladas en el marco jurídico que regula la protección del ambiente y en los respectivos instrumentos de gestión ambiental. 32. Sobre la base de este sustento constitucional, el Estado hace efectiva la protección al ambiente, frente al incumplimiento de la normativa ambiental, a través del ejercicio de la potestad sancionadora en el marco de un debido procedimiento administrativo, así como mediante la aplicación de tres grandes grupos de medidas: (i) medidas de reparación frente a daños ya producidos; (ii) medidas de prevención frente a riesgos conocidos antes que se produzcan; y, (iii) medidas de precaución frente a amenazas de daños desconocidos e inciertos30. 33. Bajo dicho marco normativo que tutela el ambiente adecuado y su preservación, este Tribunal interpretará las disposiciones generales y específicas en materia ambiental, así como las obligaciones de los particulares vinculadas a la tramitación del procedimiento administrativo sancionador. IV. ADMISIBILIDAD 34. El recurso de apelación del administrado ha sido interpuesto dentro de los quince (15) días hábiles de notificado el acto impugnado y cumple con los requisitos previstos en los artículos 218° y 221°31 del TUO de la LPAG, por lo que es admitido a trámite. V. DELIMITACIÓN DEL PRONUNCIAMIENTO 30 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 03048-2007-PA/TC. Fundamento jurídico 9. 31 DECRETO SUPREMO N° 004-2019-JUS, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley General del Procedimiento Administrativo General, publicado en el diario oficial El Peruano el 25 de enero de 2019. TUO DE LA LPAG. 218.1 Los recursos administrativos son: a) Recurso de reconsideración. b) Recurso de apelación. Solo en caso que por ley o decreto legislativo se establezca expresamente, cabe la interposición del recurso administrativo de revisión. 218.2 El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días. Artículo 221.- Requisitos del recurso El escrito del recurso deberá señalar el acto del que se recurre y cumplirá los demás requisitos previstos en el artículo 124. 47 22 35. Previo al análisis de fondo del presente caso, este Tribunal considera necesario en señalar algunas consideraciones previas a fin de delimitar el pronunciamiento respecto al caso en concreto. 36. Tal como se indicó en los antecedentes, mediante Resolución Directoral I, la DFAI resolvió declarar la existencia de responsabilidad administrativa de Pluspetrol Norte, por no realizar una descontaminación efectiva como consecuencia del derrame ocurrido el 18 de mayo de 2014. 37. Mediante Resolución N° 0385-2018-OEFA/TFA-SMEPIM del 28 de febrero de 2018, la Sala Especializada en Minería, Energía, Pesquería e Industria Manufacturera del TFA confirmó la Resolución Directoral I, en el extremo referido a la declaración de responsabilidad de Pluspetrol Norte, dispuso modificar la medida correctiva y declaró la nulidad de la multa impuesta al administrado. 38. Como consecuencia de la nulidad declarada por el TFA, la DFAI emitió la Resolución Directoral II32; no obstante, el 23 de julio de 2019, Pluspetrol Norte interpuso recurso de apelación33 contra dicha resolución. 39. Ahora bien, mediante la Resolución N° 013-2019-OEFA/TFA-SE, este Colegiado atendió dicho cuestionamiento y resolvió, entre otros puntos, lo siguiente: (…) PRIMERO. – Declarar la NULIDAD de la Resolución Directoral N° 0952-2018- OEFA/DFAI del 28 de junio de 2018, en el extremo que sancionó a Pluspetrol Norte S.A., con una multa ascendente a 2 503,716 (dos mil quinientos tres y 716/1000) Unidades Impositivas Tributarias, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa y, en consecuencia, RETROTRAER el procedimiento administrativo sancionador al momento en el que el vicio se produjo, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución. SEGUNDO. – Notificar la presente resolución a Pluspetrol Norte S.A. y remitir el expediente a la Dirección de Fiscalización y Aplicación de Incentivos del OEFA para los fines correspondientes. . 40. Tal como se observa, este Colegiado declaró la nulidad de la sanción impuesta al considerar que autoridad decisora vulneró el debido procedimiento al no motivar la determinación del área sobre la que se efectuó el cálculo de la multa. 41. En ese sentido, la DFAI emitió la Resolución Directoral III, a fin enmendar el vicio detectado y sancionó a Pluspetrol Norte con una multa ascendente a 2,503.716 (dos mil quinientos tres y 716/1000) UIT. 32 Folios 120 al 125. Notificada al administrado con fecha 4 de julio de 2019(folio 126) 33 Presentado mediante escrito con Registro No 2019-E01-072214 (folios 127 a 181). 48 23 42. En este punto cabe precisar que, acorde con lo previsto en el numeral 215.3 del artículo 215° del TUO de la LPAG34, no cabe la impugnación de actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan quedado firmes; en ese sentido, este Tribunal se limitará a revisar el nuevo cálculo de multa impuesto por la Autoridad Decisora, dado que la responsabilidad administrativa de Pluspetrol Norte fue debidamente declarada a través de la Resolución N° 2091-2018-OEFA/DFAI. 43. En base a lo expuesto previamente, esta Sala se pronunciará exclusivamente sobre los argumentos presentados por el administrado que se encuentren relacionados con la determinación de la sanción impuesta, lo mismos que se han detallado en el numeral 19.3 del considerando 19 de la presente resolución. VI. CUESTIÓN CONTROVERTIDA 44. La cuestión controvertida a resolver en el presente procedimiento es determinar si la multa impuesta al administrado fue realizada en observancia del principio de debido procedimiento. VII. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN CONTROVERTIDA VII.1 Determinar si la multa impuesta al administrado fue realizada en observancia del principio de debido procedimiento 45. De manera previa al análisis de los argumentos esgrimidos por Pluspetrol Norte en su recurso de apelación, este Tribunal considera necesario traer a colación los principios de legalidad y debido procedimiento, de conformidad con las prerrogativas conferidas al mismo en el numeral 2.2. del artículo 2° del Reglamento Interno del TFA del OEFA, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 020-2019-OEFA/CD35, resulta necesario verificar si al emitirse la Resolución Directoral N° 0149-2020-OEFA/DFAI, la Autoridad Decisora cumplió con la observancia de los referidos principios que orientan el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa36. Una vez dilucidada dicha cuestión, este 34 TUO de la LPAG Artículo 215.- Facultad de contradicción (…) 215.3 No cabe la impugnación de actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. 35 Resolución de Consejo Directivo N° 020-2019-OEFA/CD, mediante el cual se aprobó el Reglamento Interno del Tribunal de Fiscalización Ambiental del OEFA, publicado en el diario oficial El Peruano el 11 de junio de 2019. Artículo 2°. - El Tribunal de Fiscalización Ambiental (…) 2.2 El Tribunal de Fiscalización Ambiental vela por el cumplimiento del principio de legalidad y debido procedimiento, así como por la correcta aplicación de los demás principios jurídicos que orientan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública. (…) 36 Cabe precisar que, conforme al numeral 1.2. del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, una de las manifestaciones del principio del debido procedimiento consiste en que los administrados gocen del derecho de obtener una decisión motivada y fundada en derecho. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha señalado, en reiteradas ejecutorias, que el derecho reconocido en el inciso 3 del artículo 139° de la Constitución no solo tiene una dimensión "judicial". En ese 49 24 Tribunal se pronunciará, de corresponder, sobre los argumentos planteados por el administrado en su recurso de apelación. 46. Teniendo en cuenta lo señalado anteriormente, es menester precisar que el principio de legalidad previsto en el inciso 1.137 del numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, establece que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución Política del Perú, la ley y al derecho, dentro de las facultades que les sean atribuidas y de acuerdo con los fines para los cuales les fueron conferidas38. 47. Al respecto, sobre el principio de legalidad, Morón Urbina ha señalado lo siguiente39: Como aplicación del principio de legalidad de la función ejecutiva, los agentes públicos deben fundar todas sus actuaciones —decisorias o consultivas— en la normativa vigente. El principio de sujeción de la Administración a la legislación, denominado modernamente como “vinculación positiva de la Administración a la Ley”, exige que la certeza de validez de toda acción administrativa dependa de la medida en que pueda referirse a un precepto jurídico o que, partiendo desde este, pueda derivársele como su cobertura o desarrollo necesario. El marco jurídico para la Administración es un valor indisponible motu proprio, irrenunciable ni transigible. 48. En tal sentido, la exigencia de legalidad en la actuación administrativa implica que las decisiones adoptadas por parte de la autoridad deben sustentarse en la debida aplicación e interpretación del conjunto de normas que integran el orden jurídico vigente. sentido, el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en todas las instancias seguidas en todos los procedimientos, incluidos los administrativos, ello con el fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. (Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 2508-2004-AA/TC, fundamento jurídico 2). Tomando en cuenta lo antes expuesto, queda claro que, en el supuesto que la Administración sustente su decisión en una indebida aplicación e interpretación de las normas (sustantivas y formales), no solo se está vulnerando el principio de debido procedimiento antes referido, sino, a su vez, el principio de legalidad, regulado en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, el cual prevé que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al derecho. 37 TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: 1.1. Principio de legalidad. - Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. 38 En tal sentido, la exigencia de legalidad en la actuación administrativa significa que las decisiones de la autoridad deben sustentarse en la debida aplicación e interpretación del conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico vigente. 39 MORÓN, J. (2017) Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Décimo segunda edición. Lima: Gaceta Jurídica, p. 73. 50 25 49. En esa línea, el principio del debido procedimiento establecido en el numeral 2 del artículo 248°40 del referido dispositivo legal, es recogido como uno de los elementos esenciales que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, ello al atribuir a la autoridad administrativa la obligación de sujetarse al procedimiento establecido y a respetar las garantías consustanciales a todo procedimiento administrativo. 50. De lo expuesto, se colige que el referido principio se configura como un presupuesto necesariamente relacionado con la exigencia de la debida motivación del acto administrativo, en la medida que constituye una garantía a favor de los administrados de exponer sus argumentos, ofrecer y producir pruebas y, por consiguiente, a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. 51. En efecto, conforme se dispone en el numeral 6.1 del artículo 6° del TUO de la LPAG41, la motivación del acto administrativo debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. 52. Por consiguiente, en aplicación del marco normativo expuesto, se advierte que sobre la Administración recae el deber de acreditar la concurrencia de cada uno de los elementos que integran el ilícito administrativo, de modo tal que deba rechazar como motivación la formulación de hipótesis, conjeturas o la aplicación de presunciones no reconocidas normativamente para atribuir responsabilidad por su comisión a los administrados, pues en todos estos casos estamos frente a hechos probables, carentes de idoneidad para desvirtuar la presunción de licitud reconocida a favor de estos. 53. Partiendo de lo esbozado, esta Sala considera pertinente determinar si, en observancia del principio del debido procedimiento antes descrito, la resolución impugnada materia de análisis se encuentra debidamente motivada en cada uno de sus extremos y, por ende, se encuentra ajustada a derecho y a la normativa aplicable. Sobre la nulidad del cálculo de multa 40 TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo 246.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 2. Debido procedimiento. - No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades distintas. 41 TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General 6.1 La motivación debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. (…) 51 26 54. Conforme se indicó en los considerandos supra, el nuevo cálculo de multa realizado por la DFAI devino como consecuencia de declaración de nulidad de la Resolución Directoral II, por parte de este Tribunal. 55. En ese sentido, es necesario traer a colación los argumentos indicados en la Resolución N° 013-2019-OEFA/TFA-SE del 4 de diciembre de 2019, sobre dicha declaración de nulidad: 79. En ese sentido, esta Sala solicitó que, adicionalmente al costo de remediación, se considere también, como costo evitado, la ejecución de un estudio técnico de delimitación de zonas afectadas, el mismo que deberá considerar como mínimo, el área comprendida entre el punto de monitoreo donde se identificó la presencia de hidrocarburos y el área del derrame identificado en mayo 2014. 80. Ahora bien, en el caso en concreto, a través de la Resolución Directoral N° 0952-2019-OEFA/DFAI, la DFAI consideró para el nuevo cálculo de la sanción (sobre la base de información técnica proporcionada por SFEM), un beneficio ilícito derivado del costo evitado de la descontaminación efectiva de un área afectada de 6,969 m2; no obstante, de la revisión de los actuados no se evidencia en que consistió dicha información. 81. Ausencia de pronunciamiento que, por otro lado, se hace más evidente de la revisión del Informe N° 00751-2019-OEFA/DFAI-SSAG y la Resolución Directoral N° 0952-2019-OEFA/DFAI, que al considerar una nueva área para el cálculo de multa no se indicó ningún fundamento o motivación para considerar que 6,969 m2 fueron afectados como consecuencia del derrame ocurrido el 18 de mayo de 2014. 82. Sobre el particular, cabe señalar que, en el numeral 6.2 del artículo 6° del TUO de la LPAG, se señala que pueden motivarse los actos administrativos a través de fundamentos y conclusiones de informes o dictámenes que obren en el expediente o, en su defecto, que se identifique de modo certero y, en consecuencia, formen parte integrante del mismo acto y sean notificados al administrado. (Resaltado agregado) 56. Como se aprecia, este Colegiado verificó que la Autoridad Decisora no efectuó una debida motivación al determinar el cálculo de multa, pues no indicó los fundamentos para considerar que una nueva área de 6,969 m2 fueron afectados como consecuencia del derrame ocurrido el 18 de mayo de 2014. Sobre caso en concreto 57. Al respecto, es preciso señalar que las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados; evidenciándose, que el fin último de estas, se encamina a 52 27 adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas; para lo cual, la autoridad administrativa debe asegurar que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión de las infracciones. 58. Premisa que fue materializada por el legislador, al señalar en el numeral 3 del artículo 248° del TUO de la LPAG, que las sanciones deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, conforme se aprecia a continuación: Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa 3. Razonabilidad. - (…) las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su graduación: a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción b) La probabilidad de detección de la infracción; c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; d) El perjuicio económico causado; e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción. f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor (…) 59. Estando a ello, en el marco de los procedimientos sancionadores seguidos en el OEFA, la determinación de la multa es evaluada de acuerdo con la Metodología para el cálculo de multas base y la aplicación de los factores para la graduación de sanciones a utilizar en la graduación de sanciones del OEFA, aprobada mediante Resolución de Presidencia del Consejo Directivo N° 035-2013- OEFA/PCD, modificada a través de la Resolución de Consejo Directivo N° 024- 2017-OEFA (Metodología para el Cálculo de Multas); la misma que, en su Anexo N° 1, señala que —en caso no exista información suficiente para la valorización del daño real probado (cálculo económico del daño)— la multa base se calculará considerando el beneficio ilícito y la probabilidad de detección, y luego de ello se aplicarán los factores para la graduación de sanciones correspondientes, tal como se aprecia en la siguiente fórmula42: 𝑀𝑢𝑙𝑡𝑎 (𝑀) = ( 𝐵 𝑝 ) . [𝐹] Donde: B = Beneficio ilícito (obtenido por el administrado al incumplir la norma) p = Probabilidad de detección F = Factores para la graduación de sanciones (1+f1+f2+f3+f4+f5+f6+f7) 60. En esa medida, se evidencia que la Metodología para el Cálculo de Multas tiene 42 Fórmula de la Metodología para el cálculo de las multas base y la aplicación de los factores para la graduación de sanciones a utilizar en la graduación de sanciones, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6° del Decreto Supremo N° 007-2012-MINAM aprobado mediante aprobada por Resolución de Presidencia de Consejo Directivo N° 035-2013-OEFA/PCD y modificada por Resolución de Consejo Directivo N° 024-2017-OEFA/CD. 53 28 como propósito que: (i) las multas dispuestas por la autoridad administrativa desincentiven la comisión de infracciones a la legislación ambiental; (ii) brinden un tratamiento equitativo y razonable a los administrados a través del conocimiento público de los criterios objetivos que permiten su graduación; así como, (iii) contribuyan a garantizar la resolución expeditiva de los problemas ambientales que ponen en riesgo el valor de los recursos naturales, la protección de la salud y la vida humana. 61. Teniendo en cuenta ello, este Tribunal considera pertinente evaluar si el cálculo de la multa impuesta por la Autoridad Decisora se realizó de conformidad con el principio de razonabilidad y en estricta observancia de la Metodología para el Cálculo de Multas. A. Cálculo de la multa impuesta por la DFAI 62. Los elementos de la multa impuesta fueron resultado del análisis que se detalla a continuación: A.1. Respeto al beneficio ilícito (B) A.1.1. Sobre el costo evitado 63. Para el cálculo del costo evitado, la primera instancia tuvo en cuenta las siguientes inversiones: i) estudio técnico para la determinación del área afectada; y, ii) costo de descontaminación del área impactada. Es así que, para el cálculo del beneficio ilícito, la primera instancia tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: Cuadro N° 4 Cálculo del Beneficio Ilícito efectuado por la DFAI Fuente: Informe N° 00107-2020-OEFA/DFAI-SSAG(Informe de la SSAG) 54 29 A.2. Respecto a la probabilidad de detección (p) 64. Se consideró una probabilidad de detección alta50(0.75), debido a que la infracción fue detectada mediante una supervisión especial, realizada por la Dirección de Supervisión (actualmente, Dirección de Supervisión Ambiental en Energía y Minas–DSEM) del OEFA, del 6 al 10 de setiembre del 2017. A.3. Respecto a los factores para la graduación de la sanción [F] 65. Al respecto, la DFAI precisó que los factores para la graduación de la sanción ascienden a un valor de 236%, el cual se resume con el siguiente detalle: Cuadro N°5 Factores para la graduación de sanciones considerados por la DFAI Elaboración: SSAG - DFAI. A.4. Respecto al valor de la multa 66. Sobre el particular, esta Sala observa que, luego de aplicar la fórmula para el cálculo de la multa, realizar el análisis del tope de la multa por la tipificación de la infracción, y la aplicación del artículo 12° del RPAS del OEFA, la primera instancia determinó que la multa a imponer en el presente caso ascendía a 2, 503.716 (dos mil quinientos tres con 716/1000) UIT, cuyo detalle se aprecia a continuación: Cuadro N° 6 Composición de la multa impuesta por la DFAI RESUMEN DE LA SANCIÓN IMPUESTA Componentes Valor Beneficio Ilícito (B) 1,364.63 UIT Probabilidad de detección (p) 0.75 Factores para la graduación de sanciones [F] = (1+f1+f2+f3+f4+f5+f6+f7) 236% Multa calculada en UIT = (B/p)*(F) 4,294.04 UIT 50 Conforme con la tabla N° 1 del Anexo II de la Metodología para el cálculo de las multas base y la aplicación de los factores de gradualidad a utilizar en la graduación de sanciones, aprobada mediante Resolución de Presidencia del Consejo Directivo N° 035-2013-OEFA/PCD y modificada por Resolución de Consejo Directivo N° 024-2017-OEFA/CD. 55 30 Tipificación: numeral 2.4 del cuadro anexo a la RCD 035-2015- OEFA/CD. 30 UIT a 3,000 UIT 3,000.00 UIT Tope máximo del 10% del ingreso el año anterior de cometida la infracción. Numeral 12.2 del Art. 12° del RPAS 2,503.716 UIT Valor de la multa impuesta 2,503.716 UIT Fuente: Informe N° 00107-2020-OEFA/DFAI-SSAG Elaboración: TFA B. Revisión de oficio de la multa impuesta B.1 Sobre el beneficio ilícito 67. Previamente al análisis de los argumentos del administrado en su recurso de apelación, este Colegiado estima pertinente en revisar de oficio la multa calculada por la Autoridad Decisora. 68. En el caso materia de análisis, es preciso indicar que, para la determinación de la multa a imponer como sanción, la DFAI consideró que el Beneficio Ilícito provino del costo evitado en el que incurrió el administrado en realizar la descontaminación efectiva de las áreas impactadas como consecuencia del derrame de hidrocarburos, ocurrido el 18 de mayo de 2014, en el kilómetro 57+062 del oleoducto Corrientes-Saramuro del Lote 8. 69. En ese sentido, la primera instancia determinó que el administrado lleve a cabo las siguientes inversiones: i) estudio técnico para la determinación del área afectada; y, ii) costo de descontaminación del área impactada. 70. Cabe señalar que, a fin determinar la multa impuesta dentro del costo evitado para las actividades antes señaladas, la DFAI indicó que el área impactada por el derrame de hidrocarburos, ocurrido el 18 de mayo de 2014, correspondía a 6,969 m2. B.1.1 Sobre la determinación del área impactada 71. Para la determinación del área afectada comprendida entre el punto de muestreo 179.6 km57-D1 y el límite del área originalmente afectada, la DFAI detalló los pasos seguidos en el “Anexo 1: Determinación del área afectada con hidrocarburos (estimada en 6,969 m2 aproximadamente)” del Informe de la SSAG. 72. Para dicho cálculo, empleó el programa ArcMap, donde ubicó 4 puntos del mapa presentado por el administrado y tomó como base para georreferenciar el área impactada (área achurada): 56 31 Figura 1. Ubicación de puntos base para georreferenciación del mapa Fuente: Informe de la SSAG 73. Sobre dicha base, la DFAI procedió a identificar los puntos del perímetro del área originalmente afectada, para posteriormente calcular el área entre el punto de muestreo 179.6 km57-D1 y el límite del área originalmente afectada, como se muestra a continuación: 57 32 Figura 2. Cálculo del área Fuente: Informe de la SSAG 74. Sin embargo, los puntos identificados del área original no son ubicaciones exactas, en tanto no están identificadas en coordenadas X e Y (Este y Norte), puesto que solo se han identificado gráficamente. 75. En este punto es preciso señalar que el TFA, a través de la Resolución N° 385- 58 33 2018-OEFA/TFA-SMEPIM, estableció que la delimitación del área requería necesariamente la ejecución de un estudio técnico; cuyo valor, debió considerarse como costo evitado al ser la inversión que Pluspetrol Norte debió efectuar para identificar el alcance las zonas impactadas; asimismo, al establecer el valor del costo evitado, la DFAI debía considerar como mínimo, el área comprendida entre el punto de monitoreo donde se detectó la presencia de hidrocarburos y el área del derrame identificado en mayo de 2014. 76. No obstante, mediante Resolución N° 013-2019-OEFA/TFA-SE, este Colegiado advirtió que la DFAI no incluyó como costo de remediación la ejecución de un estudio técnico de delimitación de zonas afectadas y no sustentó técnicamente cómo determinó que el área afectada por el derrame de hidrocarburos ascendía a 6,969 m2. 77. De la misma forma, conforme se ha desarrollado previamente, el área calculada por la DFAI —en la resolución venida en grado—no genera certeza, ya que el posicionamiento de los puntos no se ha basado en valores reales, sino que han sido estimados gráficamente. Por tanto, el área determinada tendría un margen de error a favor o en contra, ya que no está sustentada en datos exactos. 78. Por consiguiente, dadas las incongruencias evidenciadas a lo largo del PAS y la falta de ejecución de un estudio técnico para la determinación del área impactada, este Tribunal considera que la multa debe calcularse respecto del área originalmente impactada, sobre la cual Pluspetrol Norte no realizó la descontaminación efectiva, es decir 7,565 m2, conforme a lo indicado por el propio administrado en el plano adjunto al Informe Final de Emergencia Ambiental43. C. Vulneración del principio del debido procedimiento 79. Sobre el particular, es pertinente traer a colación el marco normativo dentro del cual se desarrolla la potestad sancionadora y, concretamente, los principios en los cuales se cimenta su ejercicio por parte de la Administración Pública, como es el principio del debido procedimiento44. 43 Pág. 139 del documento denominado “INFORME_857-2014-OEFA-DS-HID” contenido en el disco compacto (CD). Folio 10. 44 Cabe precisar que, conforme al numeral 1.2. del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, una de las manifestaciones del principio del debido procedimiento consiste en que los administrados gocen del derecho de obtener una decisión motivada y fundada en derecho. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha señalado, en reiteradas ejecutorias, que el derecho reconocido en el inciso 3 del artículo 139° de la Constitución no solo tiene una dimensión "judicial". En ese sentido, el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en todas las instancias seguidas en todos los procedimientos, incluidos los administrativos, ello con el fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. (Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 2508-2004-AA/TC, fundamento jurídico 2). Tomando en cuenta lo antes expuesto, queda claro que, en el supuesto que la Administración sustente su decisión en una indebida aplicación e interpretación de las normas (sustantivas y formales), no solo se está vulnerando el principio de debido procedimiento antes referido, sino, a su vez, el principio de legalidad, regulado 59 34 80. De acuerdo a lo establecido en el numeral 2 del artículo 248°45 del TUO de la LPAG, el principio del debido procedimiento es recogido como uno de los elementos esenciales que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, al atribuir a la autoridad administrativa la obligación de sujetarse al procedimiento establecido y a respetar las garantías consustanciales a todo procedimiento administrativo. 81. De lo expuesto, se colige entonces que el referido principio se configura como un presupuesto necesariamente relacionado con la exigencia de la debida motivación del acto administrativo, en la medida que constituye una garantía a favor de los administrados de exponer sus argumentos, ofrecer y producir pruebas y, por consiguiente, a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. 82. Ahora bien, de la revisión de oficio a la multa impuesta, se evidencia que la DFAI no ha sustentado técnicamente —sobre la base de datos reales y exactos— la delimitación del área afectada, lo que incide en la determinación del beneficio ilícito; situación que, conforme a los pronunciamientos del Tribunal en anteriores ocasiones46, ha generado una ausencia de motivación respecto a la determinación de la multa. 83. Ausencia que, en todo caso, permite concluir a esta Sala la vulneración del debido procedimiento en el extremo referido a la imposición de la sanción pecuniaria; no solo porque esta falta de motivación afecta, de manera directa, en el derecho de defensa del administrado (toda vez que se produjo en Pluspetrol Norte el desconocimiento de los criterios que conllevaron a su adopción), sino, además, dicha ausencia supone un detrimento en la eficacia del acto en sí mismo, dado que al ser —precisamente— la motivación uno de los requisitos esenciales de su emisión, su inexistencia, se erige como causal de nulidad. Ello, de conformidad con lo señalado en el numeral 1 y 2 del artículo 10° del TUO de la LPAG47. en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, el cual prevé que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al derecho. 45 TUO DE LA LPAG Artículo 246.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 2. Debido procedimiento.- No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades distintas. 46 Ver: Resolución N° 032-2019-OEFA/TFA-SE del 18 de diciembre de 2019, Resolución N° 034-2019-OEFA/TFA- SE del 20 de diciembre de 2019, Resolución N° 001-2020-OEFA/TFA-SE del 9 de enero de 2020, Resolución N° 045-2020-OEFA/TFA-SE del 10 de febrero de 2020. 47 TUO DE LA LPAG Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14. (…) 60 35 84. Por consiguiente, corresponde declarar la nulidad de la Resolución Directoral III, en el extremo a través del cual sancionó a Pluspetrol Norte con una multa ascendente a 2,503.716 (dos mil quinientos tres con 716/1000) UIT; y, en consecuencia, se debe retrotraer el presente procedimiento hasta el momento en que el vicio se produjo, respecto de dicho extremo. 85. Finalmente, carece de sentido emitir pronunciamiento sobre los argumentos alegados por Pluspetrol Norte en su recurso de apelación. De conformidad con lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019- JUS; la Ley N° 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental; el Decreto Legislativo N° 1013, que aprueba la Ley de Creación, Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente; el Decreto Supremo N° 013- 2017-MINAM, que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del OEFA; y la Resolución N° 020-2019-OEFA/CD, que aprueba el Reglamento Interno del Tribunal de Fiscalización Ambiental del OEFA. SE RESUELVE: PRIMERO.- Declarar la NULIDAD de la Resolución Directoral Nº 0149-2020- OEFA/DFAI del 31 de enero de 2020, en el extremo que sancionó a Pluspetrol Norte S.A. con una multa ascendente a 2,503.716 (dos mil quinientos tres con 716/1000) Unidades Impositivas Tributarias; y, en consecuencia, RETROTRAER el procedimiento administrativo sancionador al momento en el que el vicio se produjo, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución. SEGUNDO. - Notificar la presente resolución a Pluspetrol Norte S.A. y remitir el expediente a la Dirección de Fiscalización y Aplicación de Incentivos del OEFA para los fines correspondientes. Regístrese y comuníquese. 61 36 [HTASSANO] [CNEYRA] [CPEGORARI] [MYUI] [MROJASC] [RIBERICO] Cabe señalar que la presente página forma parte integral de la Resolución N° 141-2020-OEFA/TFA-SE, la cual tiene 36 páginas. 62 05787713 "Esta es una copia auténtica imprimible de un documento electrónico archivado por el OEFA, aplicando los dispuesto por el Art. 25 de D.S. 070-2013- PCM y la Tercera Disposición Complementaria Final del D.S. Nª 026-2016-PCM. Su autenticidad e integridad pueden ser contrastadas a través de la siguiente dirección web: https://sistemas.oefa.gob.pe/verifica e ingresando la siguiente clave: 05787713" 63