3 PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FACULTAD DE DERECHO INFORME SOBRE EXPEDIENTE DE RELEVANCIA JURIDICA N.º 1644-101-2009, E- 2772, SOBRE COMPRAVENTA DE ACCIONES DE DISTINCA S.A.C. Trabajo de Suficiencia Profesional para optar el Título de Abogado que presenta: Gustavo Javier Piñarreta Gutierrez REVISOR: Sergio Alonso, García Long Lima, 2025 INFORME DE SIMILITUD Yo, Sergio Alonso García Long, docente de la Facultad de DERECHO de la Pontificia Universidad Católica del Perú, asesor del trabajo de investigación titulado: INFORME SOBRE EXPEDIENTE DE RELEVANCIA JURIDICA N.° 1644-101-2009, E- 2772, SOBRE COMPRAVENTA DE ACCIONES DE DISTINCA S.A.C. Del autor: Gustavo Javier Piñarreta Gutierrez dejo constancia de lo siguiente: - El mencionado documento tiene un índice de puntuación de similitud de 32%. Así lo consigna el reporte de similitud emitido por el software Turnitin el 24/09/2025. - He revisado con detalle dicho reporte y confirmo que cada una de las coincidencias detectadas no constituyen plagio alguno. - Las citas a otros autores y sus respectivas referencias cumplen con las pautas académicas. Lugar y fecha: Lima, 6 de octubre de 2025 Apellidos y nombres del asesor / de la asesora: García Long, Sergio Alonso DNI: 46581134 Firma ORCID: https://orcid.org/0000-0001-5120-7907 https://orcid.org/0000-0001-5120-7907 4 Dedicatoria: A mi madre, que siempre creyó en mí, y que, por más pequeños que sean mis sueños siempre me dijo que podía lograrlo. No me alcanzan las palabras para demostrar la admiración y cariño que tengo por ti, ni tampoco el temple para escribir estas palabras sin llorar. Y hoy, en el día de la madre, te agradezco haber elegido ser la maravillosa madre que eres. A mi tía Hilda, que, siempre me demostró que con amor y constancia podemos lograr nuestros objetivos. Tu recuerdo amoroso me acompaña en mis momentos más débiles. Espero que, desde el cielo, puedas estar orgullosa de mí una vez más. Agradecimientos: A mi familia, que, contra viento y marea me llevó por el buen camino y me permiten regalarle a la familia una alegría más. Les prometo que, contrario a lo que mi temperamento establece, nunca les faltaré ni les faltará nada, mientras yo tenga aún aliento. A mi novia Valeria, que, todos los días me insiste en no desistir en este agotador trabajo. Gracias por tu apoyo constante e incondicional, gracias por creer en mí cuando yo no lo hacía 1 Resumen ejecutivo: El presente caso versa sobre una interpretación de figuras jurídicas respecto a la compraventa de acciones de la empresa DISTINCA S.A.C. Las principales partes del proceso son los hermanos Javier y César Herrera, quienes serían los vendedores, ya que son ellos los que – en primera instancia- aceptaron la oferta de compraventa de las acciones de una empresa familiar (Distinca S.AC.), producto de las reiteradas ofertas de compra realizadas por la empresa Industrias Plásticas Reunidas - IPR S.A.C (en adelante “IPR”). La controversia tiene como génesis el año 2007, fecha en la cual los hermanos Herrera iniciaron negociaciones con la empresa Samcorp S.A.C. con la finalidad que esta última adquiera- mediante una transferencia de acciones- la empresa Distinca S.A.C. cuyo nombre comercial es la conocida “Basa” La línea de hechos involucra una negociación realizada por los hermanos Herrera como titulares de la empresa Distinca S.A.C. y, por otro lado, la empresa Industrias Plásticas Reunidas (perteneciente al grupo económico “Samcorp”). Dicho hecho en el marco de las tratativas para la compraventa de acciones de Distinca. Es así que, en estas negociaciones se pactó condicionar la compraventa de acciones al resultado del due diligence sobre la viabilidad de dicha adquisición. Para esta tarea, la empresa IPR, quien para este caso sería el comprador, contrató a un prestigioso estudio de abogados para realizar el due diligence. Es menester recordar que, todo ello se encontraba dentro del marco de negociación – siendo el due diligence la última fase para concretar la compraventa-. Consecuentemente con ello, el estudio de abogados brindó un informe que no generaba oposición al contrato de compraventa de acciones, por lo que IPR - mediante su representante legal- informa de la situación a la empresa Distinca y les requiere formalizar el contrato de compraventa mediante la firma de transferencia de acciones por parte de los socios. Posterior a dicha comunicación, IPR recibe la respuesta positiva para proceder con la compraventa por parte de Cesar Herrera Paredes -accionista de Distinca S.A.C. Por otro lado, el segundo accionista de Distinca S.A.C., Javier Herrera Paredes, responde las misivas de la empresa IPR manifestando que por debido a un incumplimiento contractual – remisión extemporánea del due diligence - por parte de IPR es que no existía obligación contractual de firmar el contrato. 2 En virtud de dicha respuesta, el señor Cesar Herrera Paredes -contrario a la reacción de su hermano- activa el mecanismo de solución de controversias que se encontraba en el Convenio de Confidencialidad y Exclusividad suscritos por las empresas IPR y los hermanos Herrera (como titulares de las acciones de la empresa Distinca). Dicho hecho dio inicio al proceso arbitral materia de análisis, cuya finalidad es establecer si existe un contrato de compraventa sobre las acciones de la empresa Distinca exigible. La particularidad de este proceso es que no existe una contraposición de intereses consolidada. Ello en tanto el señor Cesar Herrera Paredes es el demandante y no el codemandado. Siendo que la estructura procesal sería: Cesar Herrera Paredes e IPR en contra del señor Javier Herrera Paredes. Dicha particularidad tuvo como efecto la solicitud por parte del demandado para establecer las partes procesales en tanto hubo un cambio de posiciones contrapuestas. Se debe mencionar empero, que el señor Javier Herrera Paredes presentó un recurso de reconvención – en su respectivo estadio procesal- reiterando que se debe declarar el convenio suscrito extinguido por incumplimiento contractual. De acuerdo con las particularidades del caso, antes de que el tribunal arbitral emitiera su laudo por mayoría, el señor César Herrera Paredes decidió desistirse de sus pretensiones dentro del proceso y aceptó la demanda reconvencional formulada por el señor Javier Herrera Paredes. El laudo en cuestión reconocía la existencia de un contrato de compraventa de acciones de Distinca y disponía la ejecución de las obligaciones correspondientes. Sin embargo, tal como se indicó anteriormente, al haberse producido el allanamiento del demandante antes de la notificación del laudo arbitral, la decisión adoptada por el tribunal no generó efectos jurídicos. En virtud de la presente circunstancia, surgen distintas interrogantes: (i) respecto a la validez de los actos jurídicos; (ii) respecto a la estrategia procesal planteada por los hermanos Herrera – de manera independiente-; (iii) y en suma respecto a las figuras jurídicas entorno a la compraventa de acciones de Distinca S.A.C. 3 Tabla de contenido I. INTRODUCCIÓN ..................................................................................................................... 4 II. DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS RELEVANTES DEL CASO ........................................................ 4 1. Hechos previos a la controversia y surgimiento de la misma .......................................... 6 2. Solicitud de Arbitraje e Instalación del Tribunal Arbitral .................................................. 8 3. Demanda arbitral, Excepción de Incompetencia y Reconvención .................................... 8 4. Laudo arbitral: Voto mayoritario......................................................................................... 14 5. Laudo arbitral: Voto discordante del tribunal ..................................................................... 17 III. Análisis doctrinario de los hechos del caso ........................................................................... 22 1. Aceptación de la oferta de compraventa ............................................................................ 22 I. Determinar la existencia y la validez de la voluntad de las partes en el periodo de tratativas contractuales ...................................................................................................... 22 II. Evaluar la obligatoriedad para las partes del contrato en cuestión ........................... 26 III. Opinión respecto a la aceptación de la oferta de compraventa ............................. 27 2.Convenio de Confidencialidad.............................................................................................. 28 i. Desarrollar la naturaleza jurídica del Convenio de Confidencialidad .............................. 28 ii. Evaluar la validez y posible contraposición del Convenio de Confidencialidad y Exclusividad, y la Carta de Aceptación. ............................................................................... 30 iii. Evaluar si las condiciones del Convenio de Confidencialidad, como la remisión del Due Diligence, fueron cumplidos por las partes. ................................................................ 32 iv. Opinión respecto al Convenio de Confidencialidad y Exclusividad ............................. 35 3. Análisis respecto a la existencia de condition precedents en el Convenio de Confidencialidad y Exclusividad y la falta de acuerdo total .................................................... 36 i. ¿Qué son los condition precedents y de qué manera afectan la efectividad de los acuerdos? ............................................................................................................................ 36 ii. ¿Cuál es la relevancia en la falta de acuerdo total en el Convenio de Confidencialidad y Exclusividad? ........................................................................................................................... 39 iii. Opinión respecto a los condition precedents en el periodo de tratativas .................. 41 4.Laudo Arbitral ........................................................................................................................... 42 i. Validez y eficacia del laudo arbitral emitido por la Cámara de Comercio de Lima ......... 42 ii. Respecto a los efectos del desistimiento ........................................................................ 46 iii. Opinión sobre el laudo arbitral ................................................................................... 48 IV. Conclusiones.................................................................................................................... 49 V. Bibliografía .......................................................................................................................... 49 VII. ANEXOS ................................................................................................................................. 51 4 I. INTRODUCCIÓN El presente trabajo tiene como finalidad analizar en profundidad una disputa de naturaleza legal que involucra a la empresa Industrias Plásticas Reunidas S.A.C. (en adelante, “IPR”) y al señor Javier Eduardo Herrera Paredes (en adelante, “Javier Herrera”). Esta controversia tiene su origen en un proceso arbitral promovido por el señor César Augusto Herrera Paredes (en adelante, “César Herrera”), quien formula una solicitud arbitral con el propósito de que se reconozca y declare jurídicamente la existencia de un contrato de compraventa de acciones que, según sostiene, fue celebrado entre él y su hermano Javier Herrera frente a la empresa IPR. Ambos hermanos, quienes serán referidos conjuntamente como los “Hermanos Herrera”, habrían acordado la transferencia de las acciones que poseían en la empresa Distinca, de la cual eran originalmente los únicos propietarios o socios principales. De acuerdo con la posición de César Herrera, dicho contrato tuvo como finalidad que IPR, la empresa beneficiaria, adquiriera la titularidad plena del capital social de Distinca, convirtiéndose así en socio mayoritario. Este supuesto contrato, cuya existencia y validez se encuentran en el centro de la controversia, es el fundamento esencial del proceso arbitral iniciado. La disputa plantea cuestiones relevantes tanto en el ámbito societario como en el contractual, vinculadas a la validez del acuerdo de voluntades entre los hermanos, la interpretación de los contratos realizados, y el impacto que estos tienen en la estructura de propiedad de Distinca, así como en los intereses corporativos de IPR. II. DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS RELEVANTES DEL CASO El presente capítulo tiene la finalidad de orientar respecto a los hechos relevantes que han sido materia de análisis jurídico por parte del tribunal arbitral. Por esta razón, es a efectos de tener un marco cronológico claro, es que presentamos el siguiente cuadro de hechos: Cuadro cronológico 2007 • Primer acuerdo de confidencialidad 6/12/2007 2008 5 11/02/2008 24/03/2008 • Segundo acuerdo de confidencialidad/Convenio de entendimiento • Tercer acuerdo de confidencialidad Octubre --/10/2008 • Oferta de Compra a Futuro por las acciones de Distinca 22/10/2008 • Aceptación de la oferta de compra formulada por IPR sobre las acciones de los hermanos Herrera 29/10/2008 • Convenio de Confidencialidad y Exclusividad Diciembre • Emisión del Informe de Due Diligence por parte del estudio jurídico 04/12/2008 11/12/2008 • Última comunicación -vía correo electrónico – compartiendo información de la empresa Distinca 2009 Enero 05/01/2009 • Carta que informa los resultados del Due Diligence remitida a los hermanos Herrera 22/01/2009 • Carta remitida por IPR informando la constitución en mora de los hermanos Herrera Junio 10/06/2009 • Solicitud de regularización dirigida por IPR a los hermanos Herrera 6 18/06/2009 • Repuesta del señor Javier Herrera desconociendo el contrato de compraventa de acciones 1. Hechos previos a la controversia y surgimiento de la misma 1.1. Para entender el inicio de la presente controversia es pertinente remontar los hechos acaecidos en el año 2007, año en el cual los hermanos Herrera y la empresa IPR se encontraban en un proceso de negociación. Posterior al primer aproximamiento del año 2007, el 22 de octubre de 2008 los hermanos Herrera firmaron una aceptación de oferta por la compraventa de acciones de la empresa Distinca por la suma ascendente a $ 9’200,000.00 (Nueve millones doscientos mil con 00/100 dólares estadounidenses) – teniendo un plazo de 7 días para perfeccionar la oferta realizada- hecho que fue materializado mediante la Carta de Aceptación suscrita. 1.2. La suscripción de la Carta de Aceptación formaba parte de un tracto comercial que tenía como finalidad realizar la compraventa de acciones. Sin embargo, a la par de la suscripción de dicho documento se suscribió el Convenio de Confidencialidad y Exclusividad. Dicho Convenio adicionaba condiciones que no habrían sido convenidas en la Carta de Aceptación. 1.3. El convenio suscrito por IPR y la empresa Distinca S.A.C. con la intervención de los hermanos Herrera (únicos accionistas de la empresa), obliga a las partes a cumplir con ciertas condiciones-, siendo la más importante de ella la elaboración de un Due Diligence legal mediante el cual se evaluaría en un plazo de treinta (30) días calendario la aprobación para la compraventa de acciones. Siendo que, el resultado del Due Diligence sería el condicionante para la continuidad de la operación de compraventa. Aunado a dicha condición, el convenio suscrito establece un plazo adicional para la entrega de información por parte de Distinca de cinco (5) días posterior a la suscripción del convenio. En ese entender, el computo sería: 5 días para la remisión de la información y 30 días desde la suscripción del convenio para remitir el Due Diligence. 1.4. Posterior a la remisión de la información por parte de Distinca se remitió el Due Diligence legal el día 04 de diciembre de 2008. El mismo fue remitido por IPR a la empresa Distinca en el cual se informa que el resultado del informe fue 7 favorable por lo que es viable generar la operación-. En dicha línea, se sirve a solicitar la suscripción de los documentos que formalizarían la transferencia de acciones. Para dicho fin, se comunica a Distinca mediante carta notarial de fecha 06 de enero de 2009 solicitando que se cumplan con lo siguientes puntos: 1. Demostrar la inexistencia de cargas y gravámenes, así como la libre disposición de las acciones de Distinca; 2. La capitalización de la deuda por la suma de $4´500 000.00 (Cuatro millones quinientos mil dólares estadounidenses) frente a los padres de los hermanos Herrera. 1.5. Posterior a dicha comunicación que no fue exitosa, IPR procedió a remitir la carta de fecha 22 de enero de 2009 a los hermanos Herrera reiterando la solicitud remitida el 05 de diciembre de 2009. Distinto a la situación previa, esta misiva fue atendida vía conducto notarial por el señor César Herrera, el mismo que se puso a disposición para la firma de los documentos para formalizar la compraventa de las acciones de Distinca. 1.6. Producto de las fallidas comunicaciones es que IPR remitió una nueva comunicación, esta vez al señor Javier Herrera, el mismo que no habría participado de comunicaciones posterior a la firma del Convenio- solicitando ciertos aspectos: 1. La devolución de las marcas que la empresa Distinca transfirió a su favor en el año 2008 (transacción previa al inicio de las tratativas de compraventa), 2. La regularización de aspectos laborales. Otorgando un plazo perentorio de quince (15) días para así iniciar la transferencia de acciones. 1.7. Producto de las comunicaciones y acciones realizadas es que el señor Javier Herrera mediante una carta de fecha 18 de junio de 2009 declarando que: las acciones no habían sido transferidas a la empresa IPR porque no existía un contrato de compraventa de acciones. Además se requirió la remisión de toda la información remitida en el marco del Convenio de Exclusividad y Confidencialidad para la realización del informe de Due Diligence. Una respuesta que repercutió en la empresa IPR quien resaltó que el señor Javier Herrera habría suscrito la Carta de Aceptación – la misma que produjo el perfeccionamiento del contrato de compraventa de acciones-. Asimismo, y a propósito de la presente controversia, remitió el día 03 de julio de 2009 a las oficinas de los hermanos Herrera el cheque por el monto acordado en el periodo de tratativas. 8 2. Solicitud de Arbitraje e Instalación del Tribunal Arbitral 2.1. Ante la negativa de su hermano a firmar los documentos relacionados con la formalización de la transferencia de acciones, el señor César Herrera, amparado en lo establecido en el Convenio de Confidencialidad y Exclusividad, presentó una solicitud de arbitraje ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima contra su hermano Javier Herrera. La demanda arbitral tiene como objetivo principal que se reconozca el contrato de compraventa de acciones, el cual se originó a partir de la Carta de Aceptación. 2.2. Posterior a los actos procesales referente al proceso arbitral se estableció que las reglas aplicables serían las del Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima emitido el 2008. Asimismo, el tribunal arbitral estaría conformado por: Jorge G. Ramírez Díaz (presidente), Oswaldo Hundskopf Exebio y Ernesto Cáceres Mercado. 3. Demanda arbitral, Excepción de Incompetencia y Reconvención 3.1. Respecto a la demanda arbitral presentada por el señor César Herrera, esta cuenta con 3 pretensiones: 1. Pretensión principal: que se declare la existencia del contrato de compraventa sobre las Acciones, celebrado y perfeccionado como consecuencia de la recepción de la Carta de Aceptación. 2. Pretensión subordinada: que se declare la existencia del contrato de compraventa sobre las Acciones, celebrado como consecuencia de la recepción de la Carta de Due Diligence. 3. Pretensión accesoria común: que se ejecuten las prestaciones derivadas de la compraventa de las Acciones (pago del precio y entrega de las Acciones). 3.2. A propósito de la solicitud presentada por el señor César Herrera, su hermano Javier Herrera formuló la contestación de demanda formulando las siguientes figuras arbitrales 9 1. Excepción de incompetencia respecto a la pretensión principal y accesoria de la demanda arbitral. Ello en mérito a la inexistencia de convenio arbitral en la Carta de Aceptación. 1 2. Reconvención, solicitando al Tribunal Arbitral la interpretación la cláusula octava del Convenio de Confidencialidad y declare extinto cualquier acto o convenio anterior, incluyendo específicamente, el contenido en la Carta de Aceptación. 2 4. Argumentos principales de las partes del proceso 4.1. Los principales argumentos por la parte demandante son los siguientes: (i) La existencia de un convenio arbitral: El demandante indica que el convenio arbitral se encuentra incluido en el Convenio de Confidencialidad y Exclusividad; el mismo que debe ser aplicado puesto que la Carta de Aceptación forma parte del Convenio de Confidencialidad. (ii) Efectos de la Carta de Aceptación: El demandante refiere que la Carta de Aceptación forma parte de la formalización de la compraventa de acciones, ya que este es el último acto jurídico forma parte del periodo de tratativas contractuales. En ese entender, el demandante refiere que si bien se suscribió de manera previa al Convenio de Confidencialidad y Exclusividad los efectos jurídicos surten efectos a partir de la Carta de Aceptación, puesto que es el único documento que formaliza las acciones de compraventa. (iii) Efectos del Due Diligence jurídico: Tomando en consideración que se generaron diversas obligaciones jurídicas a raíz de la Carta de Aceptación, el Due Diligence se materializa como una condicional para la ejecución del contrato de compraventa, por lo que, la aprobación por parte del Due Diligence obliga a las partes a la transferencia de acciones – por una parte- y al pago por las acciones -por otra parte- . 1 Al respecto, en la contestación de demanda que la Carta de Aceptación en referencia no contiene un convenio o cláusula arbitral. 2 Alega en la contestación de demanda que IPR desea insistentemente ejercitar un derecho ya extinto. Asimismo, en la carta cursada por IPR el día 22 de octubre no hace referencia al Convenio de Confidencialidad y Exclusividad. 10 (iv) Cumplimiento de las consignas de la Carta de Aceptación – Due Diligence: La parte demandada alega un supuesto incumplimiento en los plazos de entrega del Due Diligence Jurídico. Empero, se debe tomar en cuenta que: El plazo para la entrega del Due Diligence se encontraba supeditado a la remisión de la información, en ese entender, se debe tomar en consideración que esta fue remitida en fechas posteriores al vencimiento de plazo para el cumplimiento – 03 de noviembre de 2008-. (v) Existe un contrato de compraventa de acciones: La parte demandada presentó ante el tribunal arbitral una solicitud de reconvención, ello en virtud que el contrato de compraventa fue perfeccionado por la Carta de Aceptación. Asimismo, existe un precio pactado, quedando pendiente la ejecución del mismo. 4.2. Respecto a la parte demandada, el señor Javier Herrera formuló argumentos respecto a las pretensiones del demandante. Asimismo, formuló acciones de incompetencia y reconvención. 1. Inexistencia de convenio arbitral. Para fundamentar la excepción de incompetencia presentada, el demandante sostuvo las pretensiones del demandante se encontraban supeditadas en la relación contractual establecida en la Carta de Aceptación- la cual no contiene cláusula arbitral- razón por la cual el tribunal no tendría competencia para resolver las pretensiones en dicha sede. 2. La Carta de Aceptación no genera un contrato. Los principales argumentos contra la pretensión principal de la demanda presentada por el señor Javier Herrera cuestionan los efectos de la Carta de Aceptación, siendo ello así, niega que la suscripción de dicha carta haya formalizado el contrato de compraventa de acciones por los siguientes motivos: 2.1. La Carta de Aceptación no dio origen a un contrato definitivo. Las razones son las siguientes: (1) No existe un cumplimiento de los elementos esenciales del acto jurídico; entre ellos, la inexistencia de un acuerdo total entre las partes, no se puede presumir el contenido del contrato; las condiciones generales como forma de pago, precio, penalidades por incumplimiento, foro de resolución de controversias; entre otros. Este hecho se encuentra 11 materializado en las dificultades para ejecutar la “Carta de Aceptación”, puesto que IPR tuvo que generar diversas comunicaciones referente a aspectos laborales, de regularización de acciones y elementos de propiedad intelectual- aspectos no regulados en ningún tipo de documento mediante el cual las partes hayan manifestado su voluntad-y, (2) es pertinente mencionar que en la Carta de Aceptación de fecha 22 de octubre de 2008 se estableció un plazo para perfeccionar la operación, siendo ello la parte final del periodo de tratativa contractual. 3. La Carta de Aceptación no surtió efectos. A pesar que la parte demandante considera que esta Carta genera un contrato definitivo existen actos jurídicos suscritos con posterioridad a dicha carta que deben ser tomados en cuenta: (i) Con la suscripción de la Carta se extingue el efecto del Convenio de Confidencialidad y Exclusividad que indica en la cláusula octava que dicho convenio sustituía cualquier acuerdo anterior referido sobre las mismas disposiciones; y, (2) por lo que, implícitamente, resulta totalmente incompatible con el contenido de la Carta de Aceptación, esto altera en principio la esencia de la operación y transforma el acuerdo entre las partes en un compromiso a contratar. Por lo que, el Convenio previamente citado sustituye a la Carta de Aceptación. 3. La Carta de Due Diligence no genera un contrato. Respecto a la pretensión subordinada, del demandando negó que lo alegado en el contrato de compraventa hubiera podido originarse con la Carta de Due Diligence, argumentando principalmente lo siguiente: La condición de la carta es meramente potestativa. El Convenio de Confidencialidad estaba sujeto al resultado de la Carta de Due Diligence, de no existir este cumplimiento no se generaría el contrato marco de compraventa de acciones. 4. Incumplimiento de plazos de presentación en la Carta Due Diligence. Una de las discrepancias se encuentra relacionada a que el compromiso de contratar no se concretó en un contrato definitivo debido a que estaba condicionado por una 12 cláusula suspensiva (como lo es la remisión de la Carta Due Diligence). En ese sentido, del texto se desprende que el Convenio de Confidencialidad establecía una vigencia de treinta (30) días calendario, contados a partir de la entrega completa de la información solicitada por IPR, o hasta la firma de los documentos que formalizarían la Operación. El referido plazo constituye una condicional para el cumplimiento de la obligación contractual, por lo que el incumplimiento deviene en una pérdida del derecho de adquisición por caducidad. Para contextualizar la naturaleza del incumplimiento de plazos, el Convenio contenía una resolución automática en caso la empresa materia de adquisición no entregue la información para el Due Diligence legal- ello dentro del periodo establecido de 5 días calendario al ser requerido-. Es menester establecer que la responsabilidad del cumplimiento del requerimiento recae sobre la empresa IPR – la misma que no realizó solicitud alguna- por lo que se asume que contaban con la información suficiente para el informe legal. En ese entender, el Convenio fue suscrito el día 29 de octubre de 2008, cumpliéndose el plazo máximo para la solicitud de información el día 03 de noviembre de 2008 – plazo de 5 días calendario-. Siendo esto así, computando los plazos desde esta fecha el día 02 de diciembre de 2008 se cumplieron los 30 días calendario para la entrega de la Carta Due Diligence (fecha en la cual no se contaba el informe legal) 5. Extinción de acuerdos previos. Al margen de los argumentos previamente expuestos, el demandado Javier Herrera presentó la solicitud de reconvención mediante el cual solicitó al Tribunal Arbitral que interprete la cláusula octava del Convenio de Confidencialidad y declare que esta extinguió cualquier acto o convenio anterior, incluyendo la Carta de Aceptación – que fue suscrita previa al Convenio. 4.3. En virtud a los puntos previamente expuestos, la empresa IPR presentó la contestación de la demanda siguiendo la línea argumentativa de la demanda y estableciendo la existencia de un contrato de compraventa de las acciones de la empresa DISTINCA. Algunos de los argumentos principales fueron los siguientes: 1. La existencia de un convenio arbitral. No existe contradicción entre los codemandados, concluyendo ambos que existe un convenio arbitral en el 13 Convenio de Confidencialidad y Exclusividad. En ese sentido, que este Convenio es aplicable para el contrato de compraventa de acciones, así como lo documentos conexos referentes a la Carta de Aceptación. 2. Efectos de la Carta de Aceptación. No existe contradicción respecto al origen del contrato de compraventa – suscripción de la Carta de Aceptación-. Más aún se debe tomar en cuenta que el Convenio de Confidencialidad y Exclusividad incorpora elementos básicos de la compraventa de las Acciones – de conformidad con el Código Civil para los contratos típicos-., asimismo, este incorpor la condición suspensiva consistente en la obtención de un resultado favorable del Due Diligence. 3. Efectos de la Carta de Due DIligence. La empresa IPR sostiene que existe una condición suspensiva en el Convenio de Confidencialidad; sin embargo, esta condición fue satisfecha al haberse diligenciado la Carta Due Diligence con la información correspondiente. Agrega que el valor de las acciones en el plazo del periodo de tratativas se habría mantenido en el tiempo. 4. Oportunidad de remisión la Carta de Due Diligence. En relación al plazo establecido para la entrega del resultado del proceso de Due Diligence, la empresa IPR sostuvo que la denominada Carta de Due Diligence debía ser remitida dentro de un lapso de tiempo razonable, una vez concluido el plazo formal de treinta (30) días calendarizados, previsto específicamente para la ejecución del Due Diligence legal. No obstante, surgió una controversia interpretativa respecto al inicio del cómputo de dicho plazo, lo que dio lugar a dos escenarios distintos sobre cuándo debía considerarse que comenzó efectivamente ese periodo de treinta días. El primer supuesto plantea que el plazo para la elaboración y posterior remisión del informe de Due Diligence habría empezado a contarse desde el momento en que se suscribió el Convenio de Confidencialidad y Exclusividad, lo que implicaría una interpretación estricta basada en la fecha del acto jurídico formal que dio inicio al proceso de evaluación legal y financiera. En este escenario, los treinta días se computarían de manera inmediata a partir de la firma del convenio. El segundo supuesto, por el contrario, introduce una variable vinculada a la disponibilidad de información relevante para la realización del Due Diligence. Conforme a esta interpretación, el plazo para la remisión del informe no habría 14 comenzado de manera inmediata, sino que debería computarse desde el quinto día posterior a la firma del referido convenio, debido a que la información necesaria para llevar a cabo el análisis legal no fue entregada oportunamente. En efecto, se argumentó que dicha información recién fue proporcionada el 19 de diciembre de 2008, lo que implicó una prórroga tácita del plazo originalmente estipulado, al no haberse cumplido con una de las condiciones esenciales para ejecutar el proceso: el acceso oportuno a los documentos e información requerida. Este punto fue central en el desarrollo del conflicto entre las partes, concretamente en el caso, al poner en discusión no solo la interpretación de los plazos contractuales, sino también las consecuencias derivadas del incumplimiento de obligaciones preliminares y su impacto en la validez y oportunidad del Due Diligence efectuado. 4. Laudo arbitral: Voto mayoritario. 4.1. Respecto al contrato: Mediante la Resolución N.°12 el Tribunal Arbitral resolvió lo siguiente: (I) infundada la excepción de incompetencia y la única pretensión de reconvención; y (ii) fundada la pretensión principal y accesoria común de la demanda arbitral. En consecuencia, el Tribunal Arbitral resolvió declarando la existencia de un contrato de compraventa de acciones originado a partir de la Carta de Aceptación, por lo que las partes están obligadas a ejecutar dicho contrato. Adicionalmente, al haberse declarado fundada la pretensión principal, el Tribunal consideró que, al tratarse de una pretensión común también se declara fundada la pretensión accesoria. 4.2. Respecto a la competencia del tribunal. Referente de la excepción de incompetencia, el Tribunal Arbitral considera que el Convenio de Confidencialidad era un documento que regulaba los elementos secundarios del contrato generado en virtud de la Carta de Aceptación, en ese entender, se trata de la misma operación. En adición a ello, el Tribunal Arbitral determinó que ambos documentos debían ser interpretados de forma conjunta, alcanzando así a la Carta de Aceptación el convenio arbitral contenido en el Convenio de Confidencialidad; en consecuencia, tribunal era competente para resolver la controversia materia de dicho proceso arbitral. 4.3. La Carta de Aceptación dio origen al contrato de compraventa de acciones. Referente a la pretensión principal de la demanda, el Tribunal Arbitral establece que la 15 Carta de Aceptación generó la celebración y perfeccionamiento del contrato de compraventa de acciones aplicando para este fin los artículos 1352, 1353 y 1373 del Código Civil Peruano; ello en virtud de lo expresado por el tribunal en su fundamentación respecto a la "formación del contrato”. En esa línea, a partir de la Carta de Aceptación surgen determinados compromisos contractuales, tales como: (i) la obligación de IPR de pagar el precio de compra estipulado en dicha comunicación; (ii) el deber de los hermanos Herrera de realizar la transferencia de la propiedad de las acciones; y (iii) la inscripción de esta transferencia en la matrícula de acciones de la empresa, conforme a lo establecido en el artículo 91 de la Ley General de Sociedades – Ley N.º 26887 – (en adelante, la “Ley General de Sociedades”). La decisión del Tribunal Arbitral tiene como argumentación los siguientes fundamentos: (i) Periodo de tratativas contractuales. Las negociaciones entre las partes, que comenzaron en 2007, muestran que su intención era establecer un proceso para concluir la operación, el cual incluía que IPR hiciera una oferta que, si era aceptada, daría paso a una revisión exhaustiva -due diligence-. Este procedimiento permitía interpretar la relación entre la Carta de Aceptación y el Acuerdo de Confidencialidad, y de allí surgía la intención de las partes de comprometerse mutuamente a partir de la Carta de Aceptación. Ésta implicaba la formalización de un acuerdo y contenía los elementos clave del contrato de compraventa de acciones, quedando solo pendiente su formalización en los días siguientes. (ii) Requerimientos adicionales a la Carta de Aceptación y el Acuerdo de Confidencialidad. Considerando lo expuesto en el punto anterior, los requerimientos adicionales solicitados por IPR tras la Carta de Aceptación correspondían a ajustes propios de esta operación compleja, los cuales no afectaban la validez del contrato ni alteraban sus elementos esenciales. Este hecho se ve reflejado incluso en la solicitud por parte de IPR de la constancia de capitalización solicitada por IPR, la cual no debía considerarse como un requerimiento adicional, tal como indicaba Javier Herrera, ya que no pretendía modificar el precio de las acciones previamente acordado. La reducción del precio solo dependería de la falta de entrega de dicha 16 constancia, por lo que no se trataba de un cuestionamiento al valor de las acciones, sino a la forma de presentación. (iii) Acuerdo adicional. El Convenio de Confidencialidad no constituía un contrato sujeto a una condición suspensiva, ya que dicha condición no fue acordada expresamente, ni tampoco un compromiso de contratación, sino un acuerdo adicional a la Carta de Aceptación. En el Convenio de Confidencialidad se incluyeron varias disposiciones relacionadas con los aspectos secundarios de la compraventa. Así, conforme al principio de buena fe, se debía interpretar que: (i) la cláusula octava del Convenio de Confidencialidad tenía como objetivo reemplazar cualquier acuerdo previo relacionado con las disposiciones secundarias acordadas en otros convenios o (ii) las que habrían aplicado supletoriamente según los términos del Código Civil en contratos de compraventa, habiéndose acordado solo el precio y el bien, pero no la forma de pago. (iv) Entrega oportuna de la Carta de Due Diligence. La Carta de Due Diligence fue presentada dentro del plazo establecido, ya que este se había extendido de manera tácita hasta el 18 de enero de 2009, conforme al artículo 141 del Código Civil. Esta prórroga implícita se sustentó en la complejidad de la Operación y en el comportamiento de las partes, quienes continuaron intercambiando correos y compartiendo información hasta el 19 de diciembre de 2008. En este sentido, el Tribunal Arbitral destacó que el plazo establecido para la entrega de la Carta de Due Diligence era de treinta (30) días, contados a partir del momento en que la Compañía proporcionara toda la información material, relevante y pertinente solicitada por IPR por escrito. Asimismo, subrayó que no resultaba adecuado tomar como referencia la fecha de emisión del Informe de Due Diligence Legal, dado que el Due Diligence debía abarcar también aspectos comerciales y financieros, además de los legales. Por ello, el intercambio de información que daba inicio al cómputo del plazo para la entrega de la Carta de Due Diligence debía incluir tanto información comercial como financiera. (v) Teoría de Actos Propios y Buena Fe. El señor Javier Herrera se encontraba vinculado jurídicamente por el contrato de compraventa, lo cual le generaba la obligación de transferir sus acciones. Esta obligación se 17 sustenta en la Teoría de los Actos Propios y en el artículo 1362 del Código Civil, que impone el deber de negociar, celebrar y ejecutar los contratos conforme al principio de buena fe, norma de carácter imperativo e inderogable. Lo anterior se justifica en la conducta contradictoria de Javier Herrera, quien primero suscribió la escritura pública de cesión de crédito por donación otorgada por los padres de los Hermanos Herrera, luego aprobó un aumento de capital en la empresa con base en dicha donación, y posteriormente objetó los efectos de la Carta de Due Diligence que exigía dicha capitalización. 4.4. Validez de acuerdos previos. Finalmente, en relación con la reconvención, el Tribunal Arbitral concluyó que la cláusula octava del Convenio de Confidencialidad no anulaba todos los acuerdos previos entre las partes, sino únicamente aquellos contemplados en dicho convenio. Esto se debía a que el documento regulaba aspectos secundarios de un contrato de compraventa de acciones previamente celebrado en virtud de la Carta de Aceptación, cuya validez tampoco resultaba afectada. De esta forma, tras analizar de manera conjunta todos los documentos y la conducta de las partes durante la negociación, el Tribunal Arbitral determinó, por mayoría, que la Carta de Aceptación y el Convenio de Confidencialidad debían interpretarse de forma integrada. 5. Laudo arbitral: Voto discordante del tribunal 5.1. Inexistencia de contrato de compraventa de acciones. En la Resolución No. 12, se dejó constancia del voto discordante emitido por Oswaldo Hundskopf, quien resolvió declarar infundadas tanto la excepción de incompetencia como las pretensiones principal y subordinada de la demanda arbitral, y fundada la pretensión única planteada en la reconvención. Además, sostuvo que no correspondía analizar la pretensión accesoria común de la demanda, dado que las pretensiones principal y subordinada habían sido desestimadas. En este contexto, el árbitro disidente concluyó que los efectos de todos los acuerdos previos al Convenio de Confidencialidad habían quedado extinguidos, incluyendo de manera explícita la Carta de Aceptación. Asimismo, señaló que ni el Convenio de Confidencialidad ni la Carta de Due Diligence habían dado lugar a la formación de un contrato de compraventa. 5.2. El tribunal arbitral es competente para resolver. Respecto a la excepción de incompetencia, el árbitro disidente sostuvo que la falta de una cláusula arbitral en 18 la Carta de Aceptación no implicaba necesariamente la inexistencia de un convenio arbitral. Esto se debía a que dicha carta solo representaba la aceptación de una oferta cuyos términos no eran completamente conocidos. En contraposición, argumentó que la conducta de las partes durante las negociaciones evidenciaba su voluntad de someter cualquier conflicto relacionado con la Operación a arbitraje, conforme al principio de buena fe contractual. Esta interpretación se apoyaba en el Convenio de Confidencialidad y en acuerdos anteriores que contenían cláusulas arbitrales, los cuales debían considerarse aplicables por su conexión directa con la Carta de Aceptación, al tratarse todos de elementos integrantes de una misma operación económica. Tal como lo señalan Cantuarias y Aramburú, en situaciones como la descrita, la doctrina ha sostenido desde hace ya bastante tiempo que corresponde a los propios árbitros determinar, al menos de manera inicial, si tienen competencia para resolver la controversia que se les ha planteado. En otras palabras, les corresponde analizar si el convenio arbitral —que, cabe resaltar, es autónomo respecto del contrato principal— presenta algún vicio que pueda afectarlo o invalidarlo. Esta facultad de los árbitros para pronunciarse sobre su propia competencia se conoce doctrinalmente como kompetenz-kompetenz3, y ha sido reconocida de forma expresa en numerosos tratados internacionales y legislaciones nacionales en materia arbitral.4 Bajo esa lógica, lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 41° de la Ley de Arbitraje resulta claramente orientado a salvaguardar la autonomía del proceso arbitral, evitando que las partes involucradas puedan entorpecer o paralizar dicho proceso mediante cuestionamientos de competencia planteados ante el Poder Judicial. Se busca así consolidar la integridad del arbitraje como mecanismo autónomo y especializado de resolución de disputas. 5.3. La Carta de Aceptación no constituyó un contrato. En cuanto a la pretensión principal, y en oposición a lo decidido por mayoría en el Tribunal Arbitral, se 3 Caivano, R. J., & Ceballos Ríos, N. M. (2020). El principio Kompetenz-Kompetenz, revisitado a la luz de la Ley de arbitraje comercial internacional argentina. THEMIS Revista De Derecho, (77), pág.2. 4 Cantuarias Salaverry, F. (1995). El convenio arbitral en la nueva ley general de Arbitraje, ley 26572. Derecho PUCP, (49), 237–261. https://doi.org/10.18800/derechopucp.199501.012 https://doi.org/10.18800/derechopucp.199501.012 19 determinó que de la conducta de las partes no podía inferirse la intención de perfeccionar un contrato de compraventa mediante la Carta de Aceptación. Más bien, esta reflejaba la voluntad de continuar con las negociaciones y establecer las condiciones para un contrato definitivo. El árbitro discordante sostuvo que no era posible considerar que la Carta de Aceptación hubiera originado un contrato de compraventa debido a tres serios problemas, a saber: 1. Ausencia de consentimiento. El árbitro discordante destacó que durante el proceso no se probó la existencia de la Oferta, ni sus términos ni el momento en que fue realizada, elementos fundamentales para concluir que la aceptación hubiese sido congruente con ella. Por lo tanto, el acto carecía de la manifestación de voluntad por parte del oferente, lo que hacía imposible afirmar la existencia del consentimiento, un elemento esencial para la formación de un contrato. Además, aunque ninguna de las partes en disputa cuestionó la existencia de la Oferta, el árbitro señaló que no podía presumir sus términos ni el momento en que fue realizada. Como árbitro, no tenía la facultad de sustituir o completar la voluntad de las partes ni de definir los términos de una oferta desconocida. 2. Extemporaneidad de la aceptación. El árbitro discordante señaló que, si según lo indicado por las partes, la Oferta había sido enviada en los primeros días de octubre de 2008, para el momento en que se remitió la Carta de Aceptación, esta ya habría caducado. En ese caso, la Carta de Aceptación no sería tal, sino más bien una contraoferta realizada por los Hermanos Herrera, la cual no fue aceptada por IPR. Esta interpretación se sustentó en los artículos 1385 y 1376 del Código Civil, que regulan la vigencia de las ofertas y el tiempo razonable para su aceptación. Además, argumentó que no resultaba razonable que, estando ambas partes en la misma ciudad, hubiera transcurrido un lapso aproximado de dos (2) semanas entre la emisión de la oferta y su supuesta aceptación, lo que reforzaba la extemporaneidad de esta última. 20 3. Falta de acuerdo total. El árbitro discordante sostuvo que la supuesta Oferta y su aparente aceptación mediante la Carta de Aceptación no bastaban para demostrar la existencia de un acuerdo total entre las partes ni, por ende, la formación de un contrato, tal como exige el artículo 1359 del Código Civil. Además de la ausencia de consentimiento señalada anteriormente, destacó que las partes debían haber alcanzado un acuerdo completo sobre los elementos esenciales y secundarios del contrato al momento de la recepción de la Carta de Aceptación. Sin embargo, esto no se cumplía, ya que las normas supletorias previstas en el Código Civil habían sido expresamente desplazadas por las disposiciones del Convenio de Confidencialidad. Este convenio establecía reglas distintas, como las relacionadas con la oportunidad de pago del precio, lo que evidenciaba que al momento de la recepción de la Carta de Aceptación no existía un acuerdo definitivo entre las partes. 5.4 El Convenio de Confidencialidad fue un compromiso de contratar. En su análisis de la pretensión principal de la demanda, el árbitro disidente afirmó que dicho Convenio no podía interpretarse como un contrato definitivo, sino como un compromiso previo a contratar, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 1414 del Código Civil. Además, señaló que este compromiso no culminó en la celebración de un contrato definitivo por las siguientes razones: (i) Eventual transferencia. Del contenido del convenio se desprende que la intención de las partes no era llevar a cabo la transferencia de las Acciones ni formalizar su perfeccionamiento, sino establecer las condiciones y requisitos necesarios para una posible transferencia, condicionada a la obtención de un resultado favorable en el Due Diligence. Por lo tanto, se concluye que no se cumplía con el acuerdo total requerido por el artículo 1359 del Código Civil. (ii) Extemporaneidad en la remisión de la Carta Due Diligence legal. La Carta de Due Diligence no fue enviada dentro del plazo establecido, incluso si se asumiera que el intercambio de información había concluido en la fecha de emisión del Informe de Legal Due Diligence. Además, no era válido admitir que los plazos acordados para la entrega de información hubieran sido prorrogados de manera tácita por los 21 trabajadores de la Compañía, ya que la manifestación tácita de voluntad debe deducirse de una conducta inequívoca. Esto es especialmente relevante considerando que cualquier prórroga tácita habría afectado a los Hermanos Herrera, quienes, como sujetos de derecho independientes de la Compañía y sus trabajadores, no podían ver comprometida su esfera jurídica por las acciones de estos últimos. Asimismo, el árbitro destacó que la complejidad de la Operación no podía ser considerada un motivo para extender los plazos de manera tácita, ya que las partes habían establecido plazos estrictos en el Convenio de Confidencialidad, plenamente conscientes de dicha complejidad al momento de su celebración. (iii) Extinción de aplicación del Convenio de Confidencialidad. Tomando en cuenta que en el Convenio de Confidencialidad se había acordado un plazo perentorio, la entrega tardía de la Carta de Due Diligence provocó la extinción del compromiso a contratar establecido en dicho documento. (iv) Teoría de los Actos Propios. A pesar que esta teoría sugiere que las partes buscaban concretar la Operación bajo determinados parámetros, esto no se materializó debido al incumplimiento de ciertas condiciones esenciales. Entre estas se encontraba la obligación de IPR de realizar un Due Diligence financiero y comercial, cuya ejecución no ha sido acreditada. 5.5. La Carta Due Diligence no es concluyente en sus efectos. En relación con la pretensión subordinada, el árbitro disidente concluyó que la Carta de Due Diligence no resultaba suficiente, ya que incluía nuevos factores que obstaculizaban la conclusión de la Operación, como la solicitud de constancias de capitalización y de inexistencia de cargas y gravámenes. En ese sentido, dicha carta se consideraría como una contraoferta que no fue aceptada y cuyas condiciones propuestas tampoco se cumplieron. Esto, además de que no se acreditó la realización del Due Diligence financiero y comercial requerido. 22 III. Análisis doctrinario de los hechos del caso 1. Aceptación de la oferta de compraventa I. Determinar la existencia y la validez de la voluntad de las partes en el periodo de tratativas contractuales Es pertinente remitirnos a los aspectos generales del contrato, nuestro Código Civil en su artículo 1351° establece que el contrato es “el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar, extinguir una relación jurídica patrimonial”; bajo este precepto, previo a la formación del contrato las partes tienen la oportunidad de conciliar los intereses de ambas partes. (De la Puente, 2017, pág.50). En ese sentido, es preciso establecer que las tratativas se entienden como “propuestas o invitaciones a negociar que preceden a la convención, con las cuales las partes, sin manifestar su intención de obligarse, se comunican recíprocamente la intención de contratar” (De la Puente, 2017, pág.283). Habiendo señalado ello, en el presente caso existe un periodo de tratativas bastante extenso toda vez que se generaron acuerdos no vinculantes de cuyos antecedentes estructurales se remontan al derecho americano y que merecen ser analizados. En principio, contamos con el Acuerdo de Confidencialidad celebrado el 06 de diciembre de 2007 celebrado entre la empresa DISTINCA y SAMCORP que tenía como objeto preservar la confidencialidad de la información escrita que la empresa DISTINCA entregaría a SAMCORP con el objeto de evaluar la posibilidad de adquirir los activos de DISTINCA (es necesario señalar que la empresa IPR es parte del grupo SAMCORP representada por José Sam Yuen). Asimismo, también se celebró un “Convenio de Entendimiento” (Memorándum of understanding), el 11 de febrero de 2008 y un “Convenio de Entendimiento” más el 24 de marzo de 2008; ambos tenían como objeto regular las relaciones derivadas de la oferta de compra del 100% de las acciones de la empresa DISTINCA formuladas por la empresa IPR. Aunado a ello, estos convenios también regulaban la exclusividad en el proceso de compra – venta para realizar un due diligence y formalizar el contrato de compra -venta. En consecuencia, como hemos acotado previamente, nos encontramos ante un periodo de tratativas en las cuales se utilizan herramientas contractuales para 23 regular el periodo de negociaciones. Por esta razón se utiliza el “Acuerdo de Confidencialidad”, que es un acuerdo de carácter no vinculante (que no genera la obligación de celebrar contrato definitivo), con la finalidad de proteger la información de la empresa que se desea adquirir (el target). (García, 2017, pág. 16). Empero, para entender la naturaleza y los alcances del mencionado periodo de tratativas se debe analizar los convenios y acuerdos que se utilizaron. Para abocarnos a esta tarea se debe entender que los non – disclosure agreements (pacto de confidencialidad); los non -compete agreements (no competencia); entre otros, son figuras importadas desde el Civil Law, siendo estos contratos preparatorios que son precontratos que regulan la posibilidad de celebrar un contrato definitivo. (García, 2017, pág. 16). Por lo que, obedecen a criterios no regulados en nuestro código civil toda vez que su origen es el derecho contractual financiero americano. Esta diferenciación es de vital importancia porque no todos los acuerdos son contratos, sólo serán contratos los acuerdos que sean vinculantes; como señalé previamente, en el presente caso se realizaron acuerdos no vinculantes que, para efectos prácticos, son acuerdos de carácter comercial y reputacional. (García, 2017, pág. 16). En ese entender, el Código Civil Peruano en sus artículos 1352 y 1373 establece criterios respecto a la perfección de los contratos y el consentimiento en el perfeccionamiento de los contratos. Como se estableció previamente, es el consentimiento el que genera el perfeccionamiento contractual. Por esta razón, tomando en cuenta que el Código Civil permite que el contrato se considere perfeccionado al ser conocido por el oferente. Esto genera que exista una discrepancia respecto al perfeccionamiento del contrato. Por consiguiente, resulta preciso señalar que nuestro Código Civil optó por la teoría de la cognición, sobre dicho hecho De la Puente y Lavalle establece lo siguiente: “…que el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente”, matizada por la teoría de la recepción, al establecer en su artículo 1374 que la aceptación se considera conocida en el momento en que llega a la dirección del oferente, resulta innecesario volver a 24 explicar las otras dos teorías, o sea la de la declaración y la de la expedición, que han perdido relevancia entre nosotros.” (De la Puente, 2017, pág. 406) Esta premisa genera un entender más amplio respecto a los elementos necesarios para la configuración de un perfeccionamiento contractual; debiendo tomar en cuenta los elementos esenciales del contrato y la libertad de forma que prescribe el Código Civil peruano. Sin embargo, en el presente caso, existen aspectos que pueden discrepar de estas últimas formalidades, más aún cuando la Carta de Aceptación no cuenta con un convenio arbitral. Por lo que, es preciso señalar ciertas precisiones respecto a la situación, el acto jurídico materia de análisis es un contrato de compraventa, y por lo tanto cumple con elementos tipificantes en su estructura En ese entender, existe elementos que se encuentra contemplados en el Código Civil Peruano, llámese el artículo 140° respecto a los elementos esenciales del acto jurídico y un elemento tan importante como lo es la manifestación de voluntad. (Aguilar, Soria y Osterling, 2014, pág.28). En ese sentido, podemos concluir que para que sea válido de un acto jurídico5 como lo es el contrato de compraventa debe coexistir los siguientes elementos: 1. Plena capacidad de ejercicio, salvo las restricciones contempladas en la ley;2. Objeto física y jurídicamente posible;3. Fin lícito;4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad; 5. Y la manifestación de voluntad. Tomando estos aspectos en consideración, lo cierto es que el Convenio de Confidencialidad y Exclusividad cumple con los requisitos para ser considerado como un acto jurídico; también es cierto que este constituye un acuerdo vinculante. Sin embargo, la efectividad del convenio se encuentre intrínsecamente vinculado a la remisión del informe due diligence para posterior a ello fijar perfeccionar el contrato. Por lo que, en este caso el perfeccionamiento del contrato (closing date), no ha tenido lugar. En dicha línea argumentativa, el voto en discordia del árbitro Oswaldo Hundskopf sí realiza un análisis respecto a la formalidad de la aceptación de esta oferta, resolviendo declarar sin efecto la Carta de Aceptación de fecha 22 de 5 Conforme a los establecido en el artículo 140 del Código Civil, la validez del acto jurídico se genera cuando se cumplen dichos requerimientos. Empero, el análisis de dicho aspecto se generará de manera posterior en el presente informe. 25 octubre de 2008 producto de la reconvención presentada por el señor Javier Herrera. Para fundamentar dicha decisión se tomó en cuenta el artículo 1376 del Código Civil que establece lo siguiente: “La aceptación tardía y la oportuna que no sea conforme a la oferta equivalen a una contraoferta.” En ese sentido, siguiendo la línea de hechos del caso, la propuesta de compra fue realizada en los primeros días de octubre (no se precisa la fecha exacta en todo el expediente), siendo que la Carta de Aceptación fue remitida el día 22 de octubre de 2008, esta habría sido remitida de manera tardía de conformidad con lo establecido en el artículo 1385 inciso 2 del Código Civil que a la letra menciona lo siguiente: “Artículo 1385.- Caducidad de la oferta La oferta caduca: 2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente no está en comunicación inmediata y hubiese transcurrido el tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicación utilizado por éste.” (énfasis agregado) Al respecto Forno establece sobre la aceptación que: “debe interpretarse, en armonía con el artículo 1378, que la oferta caduca si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente no está en comunicación inmediata y hubiese transcurrido el tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente por el medio de comunicación exigido en la oferta o en su defecto por el mismo utilizado por éste” (Forno Flórez, H.,1997, pág.14). Conforme a lo referido previamente, se podría generar la percepción que – de conformidad con el artículo 1373° del Código Civil- el contrato habría quedado perfeccionado pues la aceptación fue conocida por el oferente y aceptada por el mismo. Sin embargo, conforme se ha expresado previamente, lo cierto es que la aceptación de la oferta al haber sido generada de manera extemporánea, la 26 oferta debería ser considerada una contraoferta y no existiría un perfeccionamiento conforme a derecho6. II. Evaluar la obligatoriedad para las partes del contrato en cuestión A efectos de evaluar la obligatoriedad del contrato referente a la Carta de Aceptación de la oferta de compraventa, es necesario establecer la existencia de un contrato. Por esta razón, tenemos que existió una oferta de compraventa – que hasta donde se tiene conocimiento solo establecía el monto establecido por el oferente-; y posterior a ello, la Carta de Aceptación que aceptaba dicha oferta y establecía un plazo de 7 días para perfeccionar la operación. En ese sentido, no existe un perfeccionamiento del acto jurídico, empero, lo que sí existe es una etapa de tratativas contractuales – también entendido como negociaciones-. En esta etapa, las partes negocian las condiciones y reglas que van a establecerse en el contrato (Art. 1362), como se ha generado en el presente caso; por lo que esta negociación se encuentra protegido bajo el velo de la responsabilidad precontractual y la buena fe (Chan, 2011, pág. 53). En la misma línea de ideas, es menester tomar en cuenta lo establecido por el abogado Chan Arellano, cuyo tenor textual establece lo siguiente: “Las negociaciones están muy lejos de ser un simple acuerdo enmarcado por las reglas de la oferta y la aceptación, (…) durante la negociación de este tipo de contratos normalmente no hay oferta o contra - oferta para que las partes acepten, sino un proceso gradual en que se llega a un acuerdo de forma fragmentada, en sucesivas ‘rondas’, con una sucesión interminable de borradores”. (Chan, 2011, pág. 46). Por lo que, bajo esta premisa, es correcto afirmar que las partes suscribieron la Carta de Aceptación y subsecuentemente el Convenio de Confidencialidad y Exclusividad. Sin embargo, la suscripción de la Carta de Aceptación fue realizada 6 Artículo 1376.- Contraoferta. La aceptación tardía y la oportuna que no sea conforme a la oferta equivalen a una contraoferta. Sin embargo, el oferente puede considerar eficaz la aceptación tardía o la que se haga con modificaciones, con tal que dé inmediato aviso en ese sentido al aceptante. 27 de manera tardía, contraviniendo lo establecido por el artículo 1378 del Código Civil que establece que “no tiene efectos la aceptación que se formule sin observarse la forma requerida por el oferente”; bajo dicha óptica, si bien es cierto, lo que debió generar es una caducidad de la oferta conforme a lo establecido por el artículo 1385 inciso 2 del Código Civil7. Sin embargo, en el presente caso, posterior a la Aceptación de la Oferta se firmó el Convenio de Confidencialidad y Exclusividad, lo que, de conformidad con el artículo 1376 del Código Civil8 correspondería a que la aceptación es una contraoferta toda vez que se realizó de manera tardía. En ese sentido, es válido que las partes se encuentren obligadas a las condiciones pactadas en el Convenio. III. Opinión respecto a la aceptación de la oferta de compraventa En mi opinión, la Carta de Aceptación de fecha 22 de octubre de 2008 es una manifestación de voluntad posterior a un periodo de tratativas que tuvo acuerdos no vinculantes como los que fueron mencionados en el subcapítulo III.1; empero, lo cierto también es que al margen del periodo previo lo que ha sido materia de análisis es el cumplimiento de los requisitos para ser considerada una oferta. En ese sentido, en el subcapítulo III.2 se analizó tanto la oferta como la aceptación, mediante lo cual concluí que la Carta de Aceptación fue realizado de manera tardía debido a la excesiva extemporaneidad, ello puesto que la oferta fue a inicios de octubre y fue recién aceptada el 22 de dicho mes, generando que sea una oferta caduca (tal como establece el artículo 1385 inciso 2 del CC) En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 1378° del Código Civil, esta aceptación al no haberse generado bajo la observancia de la forma requerida no tiene efectos. 7 Artículo 1385 inciso. - 2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente no está en comunicación inmediata y hubiese transcurrido el tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicación utilizado por éste. 8 Artículo 1376.- La aceptación tardía y la oportuna que no sea conforme a la oferta equivalen a una contraoferta. Sin embargo, el oferente puede considerar eficaz la aceptación tardía o la que se haga con modificaciones, con tal que dé inmediato aviso en ese sentido al aceptante. 28 2.Convenio de Confidencialidad i. Desarrollar la naturaleza jurídica del Convenio de Confidencialidad Para desarrollar este capítulo es necesario retrotraer el presente trabajo a los hechos acaecidos. De manera concreta, la empresa IPR realizó una oferta de compraventa de acciones de la empresa Distinca S.A.C. a los hermanos Herrera, dicha oferta fue aceptada mediante una Carta de Aceptación. Posterior a la suscripción de dicha Carta se firmó el Convenio de Confidencialidad y Exclusividad que adicionaba ciertas condiciones que fueron aceptadas por las partes. Ahora bien, teniendo en cuenta -nuevamente- el panorama fáctico, corresponde analizar la naturaleza jurídica del Convenio de Confidencialidad y Exclusividad suscrito por las partes. En ese entender, este convenio consiste en un acto jurídico de no hacer – en este caso incluyendo la confidencialidad y la exclusividad, debiendo entender su funcionalidad de manera independiente- celebradas entre IPR y Distinca. Previo a analizar el contenido del Convenio, como ha sido expresado previamente, este es un acto jurídico que busca adaptarse a las necesidades contractuales del mercado; buscando generar así la obligación de no hacer de las partes – en este caso, no anunciar la existencia de una negociación; el tratamiento de la información confidencial; entre otros-. En ese sentido, el Convenio establece obligaciones para ambas partes; asimismo, de conformidad con la tratativa general dispone cláusulas como las de “exclusividad”, “plazo”, y “solución de controversias”. Es preciso señalar que la aplicación de este convenio es de vital importancia ya que nuestro ordenamiento aún no contempla otras innovaciones jurídicas como el Memorandum of Understanding – Memorándum de Entendimiento- que genera un acuerdo que se produce en la etapa de generación del contrato (precontractual); sin embargo, en la práctica se generan los Convenios de Entendimiento como los 2 que habrían sido generados en el presente caso que tienen como finalidad negociar aspectos contractuales bajo la perspectiva de la 29 buena fe9, siendo esta buena fe la que en el derecho americano las que les da un grado de firmeza. (Konevsky,2011, pág.459) Sin detrimento de ello, hemos de desarrollar la naturaleza de los acuerdos de origen americano con la finalidad de establecer conceptos claros. Conforme lo establece el abogado García Long, existen diferentes tipos de acuerdos, entre ellos los acuerdos vinculantes y los no vinculantes en ese sentido, el derecho americano clasifica al convenio de confidencialidad y exclusividad como acuerdo vinculante (García, 2017, pág. 2). Asimismo, hemos de resaltar que en el presente caso existen dos acuerdos: confidencialidad y otros de exclusividad; para efectos prácticos el derecho americano considera que en mérito que las negociaciones se realizan de buena fe no es necesario de la cláusula de confidencialidad 10 (Konevsky,2011, pág.450); sin embargo, estos acuerdos son necesarios en el derecho americano toda vez que si bien es reconocido por los tribunales también debe estar expresado en el acuerdo. Y, de la misma manera, el acuerdo de exclusividad sigue la misma línea argumentativa respecto a la existencia en el acuerdo; aunado a ello, también se debe establecer un plazo para dicha exclusividad que se ve traducida en la prohibición de vender a terceros11. (Konevsky,2011, pág.459) Por lo que, el Convenio de Confidencialidad es de naturaleza vinculante entre las partes, quiere decir que genera una obligación de celebrar un contrato definitivo; sin embargo, como previamente se mencionó, no es exacto comparar esta figura con un contrato preparatorio al ser una figura importada que no cumple con todos los elementos esenciales para ser un contrato definitivo. Como lo es el presente acuerdo, ello en virtud que efectivamente se pactaron condiciones vinculantes, sin embargo, no se tenía un concepto claro del bien que sería enajenado (este concepto se genera toda vez que si bien se conocía el 9 As we have emphasized in this Article, the central feature of the good faith duty lends some degree of stickiness to the deal terms that are included in the preliminary document 10 Good faith invokes an element of motive and a requirement of “honesty in fact” 30 that precludes deliberate, material factual misrepresentations but does not require disclosure of private information 11 The parties may also agree to a period of exclusivity (or “no shop”), during which they agree not to shop, solicit, or discuss a similar transaction with any third party.67 There is little doubt that the parties can enter into these binding promises, and their advantage is relatively clear 30 porcentaje de las acciones a adquirir aún se desconocía si se encontraban a disposición de los titulares, así como también los activos de la empresa, situación que sería esclarecida en el informe due diligence). Asimismo, es preciso señalar nuestro Código reconoce también estos acuerdos precontractuales, y precisa que son exigibles a partir de su suscripción y obligan a las partes a celebrar el contrato final, pero que debe cumplir por lo menos con los elementos básicos del contrato definitivo. Hecho que en principio no sería difícil pues estos acuerdos vinculantes en su mayoría cumplen con estos requisitos. (Forsyth, 2011, pág.4)12. En conclusión, se ha corroborado que nos encontramos frente a un acuerdo vinculante que carece de inejecutabilidad (pues no se tiene todos los elementos necesarios para la ejecución). (García, 2017, pág. 17). ii. Evaluar la validez y posible contraposición del Convenio de Confidencialidad y Exclusividad, y la Carta de Aceptación. La validez del Convenio de Confidencialidad y la Carta de Aceptación se encuentra supeditado a lo establecido en el artículo 140° y 1373° del Código Civil, ello de conformidad con lo previamente establecido en el presente trabajo. En ese sentido, el Convenio de Confidencialidad y Exclusividad cumple con los elementos esenciales el acto jurídico, por lo que adquiere validez y por lo tanto los efectos que este debe generar. Por otro lado, respecto a la Carta de Aceptación se genera la percepción que – de conformidad con el artículo 1373° del Código Civil- el contrato habría quedado perfeccionado pues la aceptación fue conocida por el oferente y aceptada por el mismo mediante la aceptación de la oferta de compra. En ese sentido, también ha de ser tomado en cuenta que -de conformidad con lo establecido en al artículo 141° del Código Civil13- la manifestación de voluntad 12 Estos acuerdos precontractuales deben contar por lo menos con los elementos básicos del contrato definitivo, siendo que el plazo se puede definir por las partes, pero, si no hay plazo establecido, el contrato se considerará como un contrato de un año, que puede ser renovado. 13 Artículo 141.- Manifestación de voluntad La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral, escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, digital, electrónico, mediante la lengua de señas o algún medio alternativo de comunicación, incluyendo de ajustes razonables o de los apoyos requeridos por la persona. Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o conductas reiteradas en la historia de vida que revela su existencia. 31 generada de manera expresa por la empresa Distinca e IPR perfecciona el contrato14. En contraposición, se podría establecer que de conformidad con el artículo 1359° del Código Civil 15 no podría existir contrato toda vez que no están conformes sobre todas las estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria. Al respecto, lo cierto es que, si bien previamente analizamos el supuesto que la aceptación de oferta pueda ser considerado una contraoferta, también hemos de analizar que en principio las partes han consignado el precio y las condiciones para el contrato de compraventa. Una base normativa que pudo haber generado un mejor desarrollo de la ejecución contractual pudo ser el artículo 1360° del Código Civil 16 que establece que es válido el contrato cuando las partes han resuelto reservar alguna estipulación, siempre que con posterior este quede satisfecha. Sin embargo, lo contingente en el presente caso es que no existe una regulación al respecto, por esta razón el Código Civil se aplica de manera supletoria de conformidad con el artículo 2111 del Código.17 Aunado a ello, es preciso generar una evaluación respecto al vínculo jurídico entre la Carta de Aceptación y el Convenio de Confidencialidad y Exclusividad; en consecuencia, conforme se expresó en el subcapítulo previo, existen cláusulas adicionales en el Convenio, ya que la Carta de Aceptación solo generaba la aceptación de la oferta, empero, no generaba precisiones respecto a las obligaciones contractuales de las partes. En ese sentido, un aspecto necesario de análisis es que el Convenio genera condiciones adicionales en virtud de la consigna de “perfeccionar la operación” como señala la Carta de Aceptación. Por esta razón, la cláusula primera del Convenio se retrotrae a los antecedentes que generan el nacimiento de dicho acto contrato. Aunado a ello, tanto la cláusula segunda y tercera generan obligaciones de hacer y no hacer, ello al 14 Artículo 1373.- Perfeccionamiento del contrato El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente. 15 Artículo 1359°. - Conformidad de voluntad de las partes No hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria. 16 Artículo 1360.- Es válido el contrato cuando las partes han resuelto reservar alguna estipulación, siempre que con posterioridad la reserva quede satisfecha, en cuyo caso opera retroactivamente. 17 Artículo 2111.- Lo dispuesto en este título rige, en cuanto sea aplicable, también para resoluciones extranjeras que ponen término al proceso y, especialmente, para las sentencias penales en lo referente a la reparación civil. 32 generar un acuerdo de confidencialidad y el condicionante para la operación como es el Informe Due Diligence. Asimismo, la cláusula octava18 vincula el ambos actos jurídicos- Carta de Aceptación y Convenio- puesto que este último era un texto definitivo entre las partes. En consecuencia, las partes en el presente caso (IPR y DISTINCA) fijaron obligaciones referentes no solo a la confidencialidad sino al cumplimiento de la compraventa de acciones exclusiva entre estas partes. Por lo que, el citado Convenio de Confidencialidad y Exclusividad es vinculante entre las partes y no se contrapone con lo dispuesto en la Carta de Aceptación. iii. Evaluar si las condiciones del Convenio de Confidencialidad, como la remisión del Due Diligence, fueron cumplidos por las partes. Para evaluar el cumplimiento del Convenio de Confidencialidad debemos establecer cuáles eran las condiciones pactas. En ese entender, el Convenio establece condiciones de plazo y forma19, las mismas que serán evaluadas de manera independiente para establecer los cumplimientos y/o incumplimientos contractuales de las partes. Las cláusulas 3.4 y 3.5 del Convenio de Confidencialidad y Exclusividad establece las siguientes condiciones: “3.4. DISTINCA entregará a IPR la totalidad de información para iniciar el due diligence dentro de los cinco (5) días calendario de solicitada por ésta en forma detallada, precisa y por escrito, pudiendo entregar dicha solicitud simultáneamente a la suscripción de este Convenio o a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la suscripción de este documento, de lo contrario este convenio quedará automáticamente resuelto.” “3.5. Tanto el proceso de due diligence, así como la evaluación sobre la conveniencia de llevar a cabo la Transacción no excederá de treinta (30) 18 “Cláusula Octava. - Ley aplicable, unidad del Convenio. El Convenio se celebra y ejecuta de acuerdo a las disposiciones legales vigentes y aplicables a la República del Perú…Asimismo, el Convenio constituye el acuerdo total y final entre las partes, por lo que sustituye cualquier acuerdo anterior, escrito u oral, referido a las disposiciones contenidas en el Convenio” 19 “Cláusula Tercera. - Due Diligence.3.1. A efectos de llevar a cabo la Transacción, IPR realizará bajo su propio costo, un due diligence a DISTINCA, con la finalidad de realizar un análisis comercial, financiero y legal y concluir la conveniencia de llevar a cabo la Transacción” 33 días calendario a partir del momento en que DISTINCA haya entregado la totalidad de la información relevante, material y pertinente que por escrito le solicite IPR.” Estas dos cláusulas establecen imperativamente 3 plazos contractuales que deben ser cumplidos por la empresa DISTINCA. Estos son: 1. El primer plazo relacionado al periodo mediante el cual IPR debe solicitar a DISTINCA la remitir la información para realizar el informe due diligence, esta información debe ser remitida en un plazo de 5 días calendario después de solicitada20; 2. El segundo plazo está relacionado al plazo para la remisión del informe due diligence dentro de los 30 días calendario posteriores a la remisión de información de DISTINCA; 3. Y el tercer plazo preclusorio es la comunicación del informe due diligence luego de culminado el plazo para remitir el mismo, de no cumplirse con este plazo no se ejecuta el contrato de compraventa. Siendo esto así, el propósito de IPR y de DISTINCA es proteger la negociación al restringir la divulgación la información financiera y de índole empresarial que fue remitida para realizar el informe Due Diligence; y, en la misma línea también incluyeron- de manera conjunta- una cláusula de exclusividad que en suma tiene el siguiente propósito de establecer una obligación recíproca por la cual una parte se compromete a no entablar negociaciones paralelas con terceros respecto del mismo objeto o materia sobre la cual se están desarrollando los acuerdos preliminares. Empero, se ha generado un error interpretativo por parte del derecho civil al analizar estos acuerdos vinculantes a la luz del artículo 140 del Código Civil — manifestación de voluntad, capacidad de las partes, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y forma prescrita o no prohibida—; ello toda vez que, a pesar que efectivamente existió una manifestación de voluntad de las partes, no se ha cumplido con la aceptación oportuna de la oferta, habiendo esta caducado conforme lo regulada en el artículo 1385 del Código Civil que establece lo siguiente: “2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente no está en comunicación inmediata y hubiese 20 La información fue remitida el día 19 de diciembre de 2008. 34 transcurrido el tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicación utilizado por éste.” Teniendo esto en cuenta, el Convenio de Confidencialidad y Exclusividad estableció que se remitiría a la empresa IPR el informe Due Diligence legal después del plazo de 30 días posterior a la remisión de información, plazo que acabaría el día 04 de diciembre de 2008; en el cual se informa que el resultado del informe fue favorable por lo que es viable generar la operación-; en dicha línea, se sirve a solicitar la suscripción. Sin embargo, el Convenio fue suscrito el día 29 de octubre de 2008- 7 días después de la suscripción de la Carta de Aceptación-, y se debe tomar en cuenta que según los hechos del caso existió remisión de información hasta el día 19 de diciembre de 200821. Al respecto, para la empresa IPR existiría una ampliación implícita de los plazos para la remisión del Due Diligence; siendo que, si se computan 30 días calendario desde la última fecha de recepcionada información, el nuevo plazo sería el 4 de enero de 2009. En esa línea de hechos, la carta Due Diligence fue remitida por IPR el día 7 de enero de 2009, por lo que, estarían dentro del plazo contractual establecido en el Convenio. Sin embargo, debemos realizar una revisión normativa de este hecho, ello debido a que se debe velar por el cumplimiento de las obligaciones de las partes. En principio, el Convenio establece, como bien se ha detallado previamente, plazos contractuales para la remisión de la información y el Due Diligence; por lo que, cualquier modificación de estos plazos debe ser realizado con el consentimiento de ambas partes, contrario a la realidad como se expone: A. Posterior a la suscripción del Convenio el día 29 de octubre de 2008, la empresa IPR – por falta de expertise o por mera estrategia- solicitó información de manera prorrateada a la empresa DISTINCA. Quiere decir, el primer plazo para la remisión de información se cumplía después de 5 días calendario de solicitada, o en su defecto, desde la suscripción del convenio.22 Consecuentemente con ello, el primer plazo para la remisión de 21 Fundamento 4.5.4 y 4.5.6 de los Alegatos y Conclusiones finales presentados por IPR. 22 3.4. DISTINCA entregará a IPR la totalidad de información para iniciar el due diligence dentro de los cinco (5) días calendario…pudiendo entregar dicha solicitud simultáneamente a la suscripción del presente Convenio o a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la suscripción de este documento; de lo contrario este convenio quedará automáticamente resuelto. 35 información vencía el 02 de noviembre de 2008. Este plazo no fue invocado por IPR. B. Contrario a lo anterior, unilateralmente, la empresa IPR ha consignado las comunicaciones consignadas hasta el día 19 de diciembre de 2008 como solicitudes de información. Implícitamente generando un nuevo cómputo de plazos. Sin embargo, el artículo 141 del Código Civil establece que la manifestación de voluntad es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o conductas reiteradas. En ese sentido desde el día 01 de diciembre de 2008 hasta el 19 de diciembre de 2008 se remitieron sendos correos entre IPR y DISTINCA; pero estos hechos no prueban la existencia de remisión de información que renueve el plazo la remisión del Due Diligence. C. Finalmente, es pertinente mencionar que las partes que suscribieron el Convenio lo hicieron utilizando sus poderes de representación inscritas en Registros Públicos. Por un lado, el señor Jose Sam Yuen y Cesar Augusto Herrera Paredes, y Javier Herrera Paredes. Por lo que, cualquier ampliación del plazo debió ser generada posterior a la manifestación de su voluntad. Ello en mérito a que, no solo no existe una aceptación por parte de los hermanos Herrera, sino que también en el correo de fecha 17 de diciembre de 2008 se expresa que el nuevo plazo de entrega propuesto por IPR era excesivo. Por lo que, después de haber realizado la revisión de los plazos contractuales, podemos concluir que la empresa IPR incumplió los plazos contractuales para la remisión del informe Due Diligence. En consecuencia, habría incurrido en un incumplimiento contractual cuyo efecto jurídico es la resolución del Convenio. iv. Opinión respecto al Convenio de Confidencialidad y Exclusividad En mi opinión, es totalmente importante analizar la naturaleza del Convenio de Confidencialidad y Exclusividad, toda vez que entendiendo su relevancia como 36 un acuerdo vinculante se pueden realizar diversas consignas. En principio, que esta figura tiene como su génesis el derecho americano; por lo que su utilización se encuentra adscrito a un periodo de tratativas contractuales. Sin embargo, no se tenía un concepto claro del bien que sería enajenado ya que se requería del informe due diligence para ello. En conclusión, se ha corroborado que nos encontramos frente a un acuerdo vinculante que carece de inejecutabilidad (pues no se tiene todos los elementos necesarios para la ejecución). Situación que es escasamente abordada por el laudo mayoritario. Asimismo, es válido mencionar que la demora en la remisión de los informes due diligence es común en la práctica jurídica; sin embargo, en el presente caso, no existe una obligación de las partes ha justificar y/o obviar tales incumplimientos contractuales. 3. Análisis respecto a la existencia de condition precedents en el Convenio de Confidencialidad y Exclusividad y la falta de acuerdo total i. ¿Qué son los condition precedents y de qué manera afectan la efectividad de los acuerdos? En principio, es necesario desarrollar qué son las condiciones precedentes - condition precedents-, estos son requerimientos que deben satisfacerse antes que una parte se encuentre obligada a ejecutar el contrato (García, 2016, pág. 130). Tomando ello en cuenta, también es preciso que durante el periodo de tratativas contractuales se generan distintos acuerdos que tienen naturaleza vinculante entre las partes, en este caso el Convenio de Confidencialidad y Exclusividad; en consecuencia, cada uno de estos acuerdos tiene efectividad de conformidad a su etapa. Bajo ese precepto, existen condiciones precedentes que incluyen requerimientos de las partes que deben ser “cumplidos en sentido estricto” (García, 2016, pág. 130).En el presente caso, a pesar que se podría pensar que la remisión del informe due diligence pactado entre las partes es una condición precedente, lo cierto es que no, puesto que si bien el día 29 de octubre de 2008 se realizó la firma del Convenio de Confidencialidad y Exclusividad y se podría considerar como la fecha de firma (signing date) y que, bajo dicha línea, la fecha de cierre no tuvo lugar puesto que no se habría cumplido con una condición precedente como lo es el informe Due diligence que informe el resultado favorable del mencionado proceso. 37 Sin embargo, la naturaleza de las condiciones precedentes es, valga la redundancia, condicionantes para el cierre de la operación, en ese entender, se debe señalar que en este tipo de operaciones comerciales es preciso diferenciar la fecha de firma (signing date) y la fecha de cierre (closing date) (García, 2017, págs.2-3). Tomando ello en cuenta, de cumplirse todas las condiciones precedentes y/o estipulaciones contractuales, este tendrá su perfeccionamiento (en este caso la transferencia del 100% de las acciones de Distinca). En el caso materia de análisis, lo cierto es que de manera posterior a la remisión del informe due diligence recién se podría generar las condiciones precedentes para el cierre del contrato. Asimismo, llegado a este punto las partes negocian los términos del perfeccionamiento del contrato; para ello es importante contar con la información proporcionada en el due diligence a efectos de tener una simetría informativa. En ese sentido, de no llegar a un consenso sobre un punto se encontrarían ante un deal breaker, que refiere que una parte no está dispuesta a celebrar el contrato si cierto pacto no se encuentra expreso en el mismo. (García, 2018, pág. 197) A manera de ejemplo gráfico se usará el propio caso; en el resumen de la estructura del personal de la empresa DISTINCA se aprecia que existe un total de 222 trabajadores; sin embargo, solo existe un trabajador estable, el resto de ellos están sujetos a plazo determinado. Ello conforma una contingencia legal toda vez que el punto 4.3 del informe establece que en la mayoría de los casos las contrataciones se realizan por el plazo de un año. En ese sentido, se usan las figuras de contratos modales intermitentes y de exportación no tradicional – Decreto Ley N.°22342 (Decreto que aún sigue vigente); sin embargo, estas modalidades de contrataciones obedecen a criterios restrictivos que, de no ser cumplidos, generan la desnaturalización de contratos modales y, inevitablemente, generar que dichos contratos sean considerados contratos a plazo indeterminado. Situación que, a todas luces genera un contingencia legal y financiera toda vez que posterior a ser declarados indeterminados se le debe abonar a los trabajadores los beneficios laborales que les corresponde (CTS, gratificaciones truncas, vacaciones truncas, entre otros). Ello puesto que, en el caso del contrato intermitente, la norma establece que las labores deben ser permanente pero discontinuas; no obstante, la naturaleza del trabajo era permanente y continua. 38 En consecuencia, en el supuesto que el señor Sam Yuen, como representante de la empresa IPR hubiese solicitado que se regularice las contrataciones del 30% de trabajadores para el cierre de contrato, ello constituiría una condición precedente; ello pues como se estableció previamente son condiciones precedentes los que incluyen requerimientos de las partes que deben ser “cumplidos en sentido estricto”. En ese sentido, la remisión del informe due diligence no constituye una condición precedente. Por otro lado, es válido tomar en consideración la solicitud por parte de IPR que, mediante carta notarial de fecha 05 de enero de 2009, mediante la cual solicita: 1. La constancia de inexistencia de cargas y gravámenes, así como la libre disposición de las acciones de Distinca; 2. La capitalización de la deuda por la suma de $4´500,000.00 (Cuatro millones quinientos mil dólares estadounidenses). Empero, es preciso reiterar las condiciones precedentes son requerimientos cuyo riesgo de incumplimiento serán asumidos por alguna de las partes, en donde el incumplimiento dará derecho a la parte en cuyo beneficio se estipuló a negarse a cerrar la transacción (García, 2016, pág. 131). Bajo ese entender, la carta de fecha 05 de enero de 2009 es remitida por la empresa IPR, pero no cuenta con una respuesta por parte del destinatario, Distinca. En consecuencia, respecto a las condiciones precedentes, como pacto que puede incidir en los efectos del negocio, puede ser suspensiva hasta la ocurrencia del evento objetivo (García, 2016, pág. 133). En términos prácticos, de no existir un cumplimiento de dicha obligación, no existirá un cierre/perfeccionamiento del contrato. Sin detrimento de ello, esta carta de fecha 05 de enero de 2009 fue remitida posterior a la elaboración del informe due diligence y fue remitida a la empresa Distinca; no obstante, hace un énfasis hacer valer su derecho en mérito de la Carta de Aceptación de fecha 22 de octubre de 2008, desconociendo o haciendo caso omiso al Convenio de Confidencialidad y Exclusividad de fecha 29 de octubre de 2008. Asimismo, el cumplimiento de una obligación contenida en la firma del contrato no puede ser considerada una condición precedente23. En consecuencia, 23 MURPHY, Edward J.; SPEIDEL, Richard E. y Ian AYRES. Studies in Contract Law. New York: University Casebook Series, 1997, pp. 631. 39 no se puede establecer que una condición establecida de manera unilateral por el comprador es un condition precedent. Finalmente, respecto a las condiciones precedentes, como bien se ha establecido en el presente capítulo, deben ser cumplidos por las partes toda vez que son un medio de protección defensivo (García, 2016, pág. 132); ello quiere decir que, de no cumplirse permiten a una de las partes a negarse a ejecutar el contrato. En suma, al margen de existir la firma del contrato, al no haberse cumplido las condiciones precedentes la parte afectada puede negarse al cierre del contrato. Este hecho afecta directamente a la efectividad del acuerdo puesto que no tendrá efectos legales. ii. ¿Cuál es la relevancia en la falta de acuerdo total en el Convenio de Confidencialidad y Exclusividad? Para analizar la relevancia es pertinente remitirnos al Código Civil Peruano que en su artículo establecido en el artículo 1359 que a la letra menciona lo siguiente: “Artículo 1359.- Conformidad de voluntad de partes No hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria.” Tomando ello en cuenta, en el presente proceso tenemos que el 29 de octubre de 2008 se firmó el Convenio de Confidencialidad y Exclusividad entre la empresa IPR y la empresa Distinca, mediante este acto la única condición que se ratificaba era el precio que habría sido previamente aceptado en la Carta de Aceptación de fecha 22 de octubre de 2008. En ese sentido, como se analizó previamente, el informe due diligence iba a generar un informe sobre el estado real de la empresa (target) para posterior a ello pactar las condiciones precedentes que iban a generar el cierre de la operación. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el acápite anterior, esto nunca se generó toda vez que al generarse una demora en la remisión del informe due diligence las partes jamás pactaron condiciones adicionales porque no conocían el estado real del target. Ahora bien, si bien es cierto hay varias figuras para la adquisición de acciones como la fusión o la absorción, figuras que se encuentran reguladas en nuestro Ley General de Sociedades. Sin embargo, en el presente caso se deseaba adquirir la empresa mediante un contrato de compraventa de acciones 40 y para ello debía existir un contrato con la conformidad de voluntad de las partes, tal como establece el artículo 1359 del Código Civil. Asimismo, es preciso señalar que el laudo arbitral establece que en la negociación y ejecución contractual debe primar la buena fe. Para ello, toma en cuenta la teoría de los actos propios para precisar que esta busca otorgar protección jurídica a la buena fe manifestada en la confianza depositada en apariencia. En ese sentido, se debe desarrollar dicha teoría para entender sus verdaderos alcances, la doctrina de los Actos Propios se deriva de la buena fe y tiene como finalidad impedir que un sujeto actúe de manera incoherente con su conducta anterior, cuando de esta deriva confianza en otro sujeto que merece protección, por haber asumido razonablemente que no habría variación en el sentido de dicha conducta. (O´Neill, 2021, pág.17). En el presente caso el tribunal arbitral ha interpretado que el hecho que la empresa Distinca haya procedido a realizar la capitalización de los créditos en los términos y condiciones del comprador y el accionar de ambas partes constituye un acto de buena fe. En ese sentido, el tribunal ha evaluado el comportamiento de las partes desde el primer contacto en el año 2007 hasta el 2009 que se realizó la aceptación de la oferta para concluir existió “confianza” en la formalización de la compleja operación. En virtud de ello, la doctrina de los actos propios es clara al ratificar que el derecho debe establecer consecuencias que, incentivando conductas responsables, protejan a aquél que confió razonablemente en la información sobre la cual tomó sus decisiones (O´Neill, 2021, pág.18); básicamente castigar al que se contradiga en su conducta. El derecho romano establece sobre esta teoría en la obra de Papiniano lo siguiente: “Nemo potest mutare consilium suum in alterius iniuriam”, que se traduce como “Nadie puede cambiar su voluntad en perjuicio de otro” (O´Neill, 2021, pág.21). Sin embargo, en el presente caso es mucho más complicado, lo cierto es que las partes estuvieron inmersas en un periodo de tratativas que desembocó en la firma del Convenio previamente citado. Este convenio fijaba condiciones y responsabilidades hacia ambas partes; en ese sentido, ¿Se puede establecer que, no aceptar el perfeccionamiento del contrato por un incumplimiento contractual es cambiar la voluntad? Bajo la óptica de la contratación corporativa no, la contratación corporativa consta de varias etapas, dentro de ellas la negociación y acuerdos previos; la suscripción de acuerdos vinculantes o no vinculantes; la 41 remisión de infomes due diligence; y, el perfeccionamiento del contrato. (Forsyth, 2011, pág.5). Todas estas etapas forman parte del periodo de tratativas y ejecución contractual, y no necesariamente se deben generar en este orden. Empero, lo que sí es cierto es que como mencionamos previamente el Convenio de Confidencialidad sí es un acuerdo vinculante pero no constituye un acuerdo total pues está condicionada a la remisión del informe due diligence; bajo esa premisa es impreciso que se pretenda utilizar la teoría de los actos propios para justificar el incumplimiento de acuerdos y la exigencia de un contrato de compraventa cuando no lo hay, lo que hay es un acuerdo vinculante que carece de los elementos básicos del contrato. Bajo ese criterio, si bien es cierto el Convenio citado es un acuerdo vinculante, este tenía como finalidad la negociación exclusiva y la confidencialidad de la información; y como aspecto condicionante la remisión del informe due diligence para tomar una decisión empresarial. Por lo que, de lo que se puede apreciar en el convenio no existe un acuerdo total de las partes, este hecho es relevante porque de conformidad con el artículo previamente no existiría un contrato. iii. Opinión respecto a los condition precedents en el periodo de tratativas En mi opinión, el análisis de los conditions precedents es crucial puesto que el cumplimiento de estas condiciones separa la firma del contrato (signing date) y el perfeccionamiento del mismo. Este hecho afecta directamente a la efectividad del acuerdo puesto que no tendrá efectos legales. En ese sentido, en el presente caso hay un espacio temporal posterior a la firma que fue el día 29 de octubre de 2008 que fue un periodo mediante el cual se esperaba la remisión del informe due diligence Este informe era relevante toda vez que una vez se cuente con dicha información en comprador podría plantear las condiciones que se debían cumplir para su compra, a mi parecer, hay un profundo desconocimiento del derecho corporativo puesto que se subsanación de información durante la producción del informe; siendo que estas consideraciones podrían haber sido solicitadas como condiciones precedentes en un pliego de solicitudes incluyendo temas laborales, societarios y financieros. 42 Asimismo, la sagacidad con la que actuaron ambas partes no les permitió generar un convenio óptimo para la compraventa de acciones, se pudo incluir una cláusula penal en el Convenio para asegurar que ninguna de las partes abandone la negociación de mala fe. Más aún porque esta cláusula no necesito prueba alguna de daño, solo es necesario probar la ocurrencia del suceso (Fansworth, 2017, pág.99). Esta propuesta hubiese beneficiosa pues en este caso no se advirtieron condiciones precedentes para el perfeccionamiento del contrato, por lo que ambas partes cayeron en la falta de regulación dentro de su acuerdo vinculante. 4.Laudo Arbitral i. Validez y eficacia del laudo arbitral emitido por la Cámara de Comercio de Lima El presente arbitraje se rige por el reglamento de la Cámara de Comercio de Lima, por lo que las partes se encuentran sometidas a las disposiciones. Asimismo, de conformidad con la Ley de Arbitraje – Decreto Legislativo N.°1071 las partes pueden determinar libremente las reglas a las que se sujetará el tribunal arbitral; sin embargo, en este caso, las partes no han presentado modificación al reglamento de la Cámara de Comercio de Lima – que es parte de la libertad de regulación de las actuaciones24- por lo que se debe aplicar el reglamento en su totalidad. En ese sentido, las partes se encuentra sometidas a las disposiciones que en ella se encuentran, consecuentemente con ello, en las actuaciones procesales se puede apreciar que posterior a que el tribunal arbitral haya resuelto actuaciones como la excepción de incompetencia, reconvención, entre otros emitió la Resolución N.°11 de fecha 14 de setiembre de 2010 mediante el cual se resuelve declarar el cierre de la instrucción y se ordena traer los autos para laudar; por último, se fija un plazo de 45 días hábiles a partir del día siguiente de la notificación. Por lo que, el último día para emitir el laudo era el día 18 de noviembre de 2010 y para notificar el mismo el plazo vencía el día 23 de noviembre de 2010. En merito de ello, es preciso señalar que en mérito de lo establecido en el artículo 47° Reglamento de la Cámara de Comercio de Lima, después de la fecha del cierre 24 Artículo 34.- 1. Las partes podrán determinar libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones. A falta de acuerdo o de un reglamento arbitral aplicable, el tribunal arbitral decidirá las reglas que considere más apropiadas teniendo en cuenta las circunstancias del caso. 43 de la instrucción las partes no podrán presentar ningún escrito, alegación ni prueba, salvo requerimiento o autorización del Tribunal Arbitral; por lo que posterior al día 14 de setiembre de 2010 las partes no podían presentar escrito alguno. Contario a ello, en el presente caso, el tribunal arbitral informa mediante la Resolución N.°13 de fecha 25 de noviembre de 2010 que mediante Resolución N.°12 emitió el laudo por mayoría con un voto en discordia para presentarlo oportunamente dentro del plazo establecido el día 23 de noviembre de 2010. Sin embargo, también informa que el día 22 de noviembre de 2010- un día antes del último día para notificar- se dio cuenta del escrito presentado por el demandante César Herrera mediante el cual, al amparo del inciso 5° del artículo 52 del Reglamento de Arbitraje del Centro: deja sin efecto todas y cada una de sus pretensiones invocadas en este proceso arbitral seguido contra los demandados Javier Herrera e Industrias Plásticas Reunidas S.A.C (IPR) para concluir el arbitraje. Asimismo, el demandante se allana a la reconvención interpuesta por el señor Javier Herrera y solicita se emita el laudo de conformidad con la reconvención planteada; continuando con el contenido de esta resolución, en el fundamento 15 de la Resolución N.°13 establece que al no haber estado notificado aún el laudo emitido en la Resolución N.12° es procedente la primera solicitud del demandante dejando sin efecto todas sus pretensiones en el proceso. Al respecto, en el presente caso nos encontramos nuevamente ante un conflicto respecto al cumplimiento normativo, ello pues el Reglamento de la Cámara de Comercio de Lima en su artículo 55 establece lo siguiente respecto a los plazos: “Artículo 55º.- 1. Dispuesto el cierre de la instrucción, conforme al artículo 47º, el Tribunal Arbitral procederá a resolver la controversia en un plazo no mayor de treinta (30) días, prorrogable, por una única vez, por decisión del Tribunal Arbitral, por quince (15) días adicionales.” En ese sentido, queda claro que el plazo para emitir el laudo era el día 18 de noviembre, no existiendo mayor controversia al respecto. Empero, la discordancia está relacionada a la notificación del laudo ya que el reglamento estipula lo siguiente: 44 “Artículo 58º.- EI laudo será notificado dentro del plazo de cinco (5) días, contado desde su presentación en el Centro por parte del Tribunal Arbitral.” En consecuencia, en tanto ya se habría generado el cierre de instrucción25 y el plazo para emitir el laudo; la notificación del laudo es un acto protocolar que está relacionado al cumplimiento funcional de la Cámara. Sin embargo, a pesar de existir un cierre de instrucción se recibió un escrito de desistimiento y allanamiento, por lo que, cabe preguntarse, ¿en qué momento el demandado solicitó la autorización al tribunal para presentar el escrito? Ya que según el reglamento esta es la única manera de presentar un escrito posterior a este plazo preclusorio. Contrario a lo establecido, el tribunal arbitral decidió admitir el escrito presentado posterior al cierre de instrucción y esto genera una interrogante: ¿Puede un escrito presentado de manera posterior a la emisión del laudo arbitral generar efectos retroactivos? Esta interrogante no es de sencilla absolución, lo cierto es que el Tribunal Arbitral sí emitió el laudo arbitral, lo único pendiente era la notificación del mismo. Por lo que lo que se debería cuestionar en primera instancia es: ¿cuáles son los efectos del laudo arbitral? El laudo arbitral, de conformidad con el artículo 54° del reglamento de la Cámara, establece un hito respecto a la competencia del tribunal para resolver actuaciones que éstos puedan resolver. Este hecho está relacionado al supuesto que, una vez emitido el laudo arbitral el tribunal pierda competencia y solo se gestiona la notificación del mismo; ya que, el laudo se constituye en decisión final y obligatoria para las partes. Sin embargo, en este caso el tribunal arbitral ha decidido dejar sin efecto la notificación de la Resolución N.°12 que contiene el laudo arbitral. Ratificando ese criterio mediante la Resolución N.°21 de fecha 27 de enero de 2011 al establecer en su fundamento número 12 que puntualmente menciona lo siguiente: 25 Artículo 47º.- El Tribunal Arbitral declarará el cierre de la instrucción cuando considere que las partes han tenido la oportunidad suficiente para exponer su caso. Después de esta fecha, no podrán presentar ningún escrito, alegación ni prueba, salvo requerimiento o autorización del Tribunal Arbitral. 45 “Que, el Tribunal tuvo por desistido al Demandante en aplicación del artículo 52 inciso 5 del referido Reglamento, que establece que “Instalado el Tribunal Arbitral, cualquiera de las partes, antes de la notificación del laudo puede dejar sin efecto una o más pretensiones de la demanda o de la reconvención, según el caso…” Bajo esta base normativa el Tribunal Arbitral ejerce lo establecido en el artículo 3° del Reglamento respecto al ámbito de aplicación del reglamento que estipula lo siguiente: “Salvo pacto expreso en contrario, el presente Reglamento se aplicará a todos aquellos casos, cuyos arbitrajes se inicien a partir del 1 de setiembre de 2008, en los que las partes hayan acordado o acuerden someter sus controversias presentes o futuras a un arbitraje administrado por el Centro o hayan incorporado o incorporen en su contrato la cláusula modelo de arbitraje del Centro o se hayan sometido a los Reglamentos del Centro.” Respecto a lo previamente precisado, existe una consigna establecida por las partes al someterse al Reglamento de la Cámara de Comercio de Lima; en ese entender, salvo casos de fuerza mayor apreciados por el tribunal arbitral habrá cambios. Por lo que, parece razonable entender que no cabe hablar de una im- prorrogabilidad absoluta (los plazos no se pueden prorrogar en ningún caso), sino relativa. Toda vez que sólo serán prorrogables cuando concurran circunstancias excepcionales y sean aprobadas por el tribunal arbitral. (Castillo Freyre, M., Sabroso Minaya, R., Castro Zapata, L., & Chipana Catalán, J.,2016, pág2.). Por lo que, en este caso nos encontramos antes un vacío legal ya que posterior al cierre de instrucción las partes no pueden presentar escritos salvo excepciones; sin embargo, es viable desistirse del proceso antes de la notificación del laudo. Asimismo, cabe precisar que, en el reglamento de la Cámara de Comercio de Lima no existe un artículo referido a la “buena fe”, empero, este debe y debió ser un aspecto fundamental en este proceso arbitral. Sin detrimento de ello, en este caso el desistimiento es válido al no encontrar oposición en las reglas de arbitraje fijadas, mas no es eficaz ya que la resolución 46 N.° 13 emitido por el propio tribunal ordena cesar los efectos al aceptar el desistimiento del demandante. ii. Respecto a los efectos del desistimiento Conforme se ha expresado previamente, en el presente caso se han generado distintos actos procesales en virtud de lo regulado en el Reglamento de la Cámara de Comercio de Lima del año 2008; en ese sentido, lo cierto es que la base normativa indica en el inciso 5 del artículo 52° lo siguiente: “5. Instalado el Tribunal Arbitral, cualquiera de las partes, antes de la notificación del laudo, puede dejar sin efecto una o más pretensiones, de la demanda o de la reconvención, según el caso.” Sin embargo, el artículo 47° dispone el cierre de la instrucción, cuyo efecto directo es que después de la fecha pactada ninguna de las partes podrá presentar ningún escrito. Esto genera un conflicto para la parte demandada, IPR, ya que el laudo emitido sería a favor de este – de haber este surtido efectos legales-. En ese sentido, siguiendo la línea de hechos relacionado al proceso arbitral, lo cierto es que este hecho fue parte de un recurso de interpretación por parte del demandado. Bajo dicha premisa, Castillo Freyre establece que, referente a la culminación del arbitraje, este se considera concluido una vez que el laudo ha sido notificado a ambas partes. Esto se justifica en tanto que, si bien las partes cuentan con la posibilidad de ejercer los mecanismos impugnatorios que la ley prevé en estos casos —en particular, los contemplados en el artículo 58 del Decreto Legislativo N.º 1071, es decir, los recursos de rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo—, puede darse la situación en la que ninguna de ellas decida hacer uso de tales recursos. En ese supuesto, el procedimiento arbitral se entenderá válidamente finalizado en la fecha en que el laudo haya sido formalmente notificado a las partes, sin necesidad de esperar la expiración del plazo para interponer dichos recursos o la emisión de pronunciamientos complementarios por parte del tribunal arbitral. (Castillo Freyre, M., Sabroso Minaya, R., Castro Zapata, L., & Chipana Catalán, J.,2016, pág.2) No obstante, no podrá afirmarse con certeza que el procedimiento arbitral ha concluido con la notificación del laudo, sino hasta que haya vencido el plazo legal previsto para la interposición de los recursos regulados en el artículo 58 del 47 Decreto Legislativo N.º 1071. Es decir, deberá transcurrir el término de quince días contados desde la notificación del laudo, durante el cual las partes pueden presentar recursos de rectificación, interpretación, integración o exclusión. Solo una vez vencido dicho plazo, y en ausencia de impugnaciones, podrá considerarse definitivamente finalizado el proceso arbitral. (Castillo Freyre,2017, pág.2) En ese sentido, siguiendo la línea de hechos relacionado al proceso arbitral, lo cierto es que este hecho fue parte de un recurso de interpretación por parte del demandado. Es así que mediante la Resolución N.°21 de fecha 27 de enero de 2011 el tribunal arbitral se pronuncia sobre la solicitud de nulidad del laudo arbitral planteada por el demandado IPR, de esta manera, otorgándonos la interpretación de su decisión mediante el fundamento 23 y 24 que textualmente establecen lo siguiente: “23. Que no cabe confundir el desistimiento de la pretensión con el desistimiento del proceso. El primero no requiere de la conformidad del demandado, debido a que, según señala Devis Echandía, “como se trata de un acto de voluntad respecto a un derecho renunciable, el juez no tiene facultades inquisitivas para continuar un proceso cuando el actor desea su terminación”.26 “24. Que, en relación a la nulidad de la Resolución N.°13 fundada en que se debió poner en conocimiento de IPR el allanamiento formulado por el Demandante, este Tribunal considera que, al igual que el desistimiento de la pretensión, el allanamiento es un acto procesal potestativo de quien lo realiza, acto que no corresponde ser aprobado por el Tribunal, quien se limita a reconocerlo, razón por la cual, no precisa notificar a la otra parte para que se pronuncie al respecto.” Énfasis agregado En ese sentido, el tribunal establece que el demandado IPR no tenía derecho a ejercer su derecho a la contradicción, encontrando asidero legal en el artículo 52 inciso 5. Asimismo, establece un criterio idéntico respecto al allanamiento presentado por el demandante. Siendo esto así, lo puntual es que en el presente arbitraje el tribunal arbitral aplicó de manera directa el cómputo del plazo referente a la presentación del desistimiento. 26 Devis Echandía, Hernando; Teoría General del Proceso; Universidad de Buenos Aires. P.655. 48 iii. Opinión sobre el laudo arbitral En mi opinión el laudo arbitral es escueto en su análisis respecto a los elementos materia de controversia. En principio existen problemas jurídicos relevantes que son: la Carta de Aceptación; el Convenio de Confidencialidad y Exclusividad; la competencia del tribunal arbitral; entre otros. Sin embargo, lo cierto es que el laudo arbitral con voto mayoritario no toma en cuenta la naturaleza del Convenio de Confidencialidad y Exclusividad, ello en tanto este no es un contrato definitivo, sino que funcionaba como acuerdo vinculante bajo la condición del informe due diligence. Asimismo, es importante este convenio puesto que regula las condiciones previas para hacer posible la transferencia (aún no habla de un contrato, solo de condiciones). En virtud de ello, lo cierto es que las partes están tan convencidas que aún no existe un contrato que lo único que se precisa es que ya se remitió el informe con la finalidad que el posible comprador formule sus condiciones precedentes para el perfeccionamiento. De otra manera, ¿por qué IPR no exigió la anotación en la matricula de acciones desde la emisión del informe? No lo hicieron porque sabían que no existía un contrato definitivo. Aspectos que pueden ser menores pero que sí fueron tomados en cuenta en el voto en discordia. Por otro lado, es preciso señalar que, respecto a la Carta de Aceptación, el laudo arbitral establece que toda vez que la aceptación fue conocida por el oferente este debe ser considerado perfeccionado; sin embargo, el laudo arbitral no ha tomado en cuenta que hubo una extemporaneidad en la aceptación, en ese sentido esta oferta sería caduca. Asimismo, el laudo establece que el día 22 de octubre de 2009 (fecha de la firma de la Carta de Aceptación), se habría perfeccionado el contrato de compraventa de acciones. Nada más lejano a la realidad, puesto que como se ha presentado en el presente trabajo, esta carta es no contiene más información que el precio aceptado, constituyendo en sí parte del periodo de tratativas contractuales. En ese sentido, para reforzar dicho argumento resulta inexacto hablar de un perfeccionamiento del contrato cuando no se ha generado un acuerdo total sobre todas las estipulaciones conforme establece el artículo 1359 del Código Civil. Bajo esa premisa, a mi opinión la carta de aceptación es parte del periodo de tratativas contractuales, más aún cuando la propia carta menciona que esta sujeta a la 49 suscripción de contratos de formalización. En ese sentido, yo me encuentro en desacuerdo con lo establecido por el voto mayoritario. En consecuencia, contrario a lo realizado por el voto en discordia del profesor Oswaldo Hundskpoff, el tribunal arbitral no ha generado un análisis respecto a los siguientes plazos: 1. La Carta de Aceptación de Oferta; 2. la remisión del informe Due Diligence y 3. Acuerdo total para el perfeccionamiento. Como mencioné, solo el profesor Hudnskpoff realizó una cuantificación respecto el periodo desde la emisión de la oferta y la aceptación del mismo, en el peor de los casos 22 días, por lo que la oferta sería caduca. Por otro lado, la remisión del informe due diligence, cuando menos se remitió este de manera tardía y mencionando que este fue un informe acápites comercial y financiero, cuando en realidad no lo fueron. Y, por último, que nunca existió un acuerdo total que perfeccione la operación. Es imposible que el tribunal arbitral ordene la compraventa de acciones sobre un objeto que no estaba determinado (puesto que aún no se conocía el estado real de la empresa) y que, en palabras del CEE la oferta era de manera preliminar y cuya existencia de un contrato definitivo era el resultado del informe. IV. Conclusiones a. El tribunal arbitral no ha analizado a detalle la naturaleza y el cumplimiento del Convenio de Confidencialidad y Exclusividad. Hecho que pone en riesgo el perfeccionamiento del supuesto contrato de compraventa de acciones. b. Asimismo, si bien ninguna de las partes tomó en cuenta el cómputo del plazo para la aceptación de la oferta de compra el voto en discordia sí lo realizó. Siendo este hecho relevante pues permite realizar un análisis más profundo respecto a la legalidad de la aceptación y los efectos que este genera. c. Por otro lado, al margen del análisis realizado respecto a la Carta de Aceptación y el Convenio de Confidencialidad y Exclusividad, cabe resaltar que; en términos de cumplimiento de plazos arbitrales, al margen de la negativa por parte del demandante, el Tribunal ha sido consecuente con lo plazos establecidos en el reglamento de la Cámara de Comercio de Lima del año 2008 al considerar desistidas las pretensiones del demandante. V. Bibliografía 50 Aguilar, S., Alfredo F., & Osterling, M. (2014). Contratos modernos. Elementos esenciales y reglas aplicables para acuerdos comerciales (pp. 1-51). Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Castillo Freyre, M., Sabroso Minaya, R., Castro Zapata, L., & Chipana Catalán, J. (2016). La renuncia a objetar, las notificaciones y los plazos en el arbitraje. Lumen, (12), 9–19. https://doi.org/10.33539/lumen.2016.n12.554 Cantuarias Salaverry, F. (1995). El convenio arbitral en la nueva ley general de Arbitraje, ley 26572. Derecho PUCP, (49), 237–261. https://doi.org/10.18800/derechopucp.199501.012 Caivano, R. J., & Ceballos Ríos, N. M. (2020). El principio Kompetenz-Kompetenz, revisitado a la luz de la Ley de arbitraje comercial internacional argentina. THEMIS Revista De Derecho, (77), 15-34. https://doi.org/10.18800/themis.202001.001 Castillo Freyre, M. (2017). El arbitraje después del arbitraje. IUS ET VERITAS, (54), 200-209. https://doi.org/10.18800/iusetveritas.201702.010 Chan Arellano, A. (2011). Solo estamos saliendo: sobre la buena fe en la etapa de las tratativas. IUS ET VERITAS, 21(43), 44-57. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/12051 De la Puente, M. (2017). El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil (3ra ed., tomo I). 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ANEXOS https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/9099 https://www.pucp.edu.pe/profesor/sergio-garcia-long https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/20240 https://tesis.pucp.edu.pe/items/0b1de0eb-aaa6-48bd-a5ef-01a18f286be9 https://tesis.pucp.edu.pe/items/0b1de0eb-aaa6-48bd-a5ef-01a18f286be9 https://bibliotecadigital.smv.gob.pe/items/show/851#?c=0&m=0&s=0&cv=0 https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/28058/26031 https://doi.org/10.18800/ius.v24i52.16380 https://tesis.pucp.edu.pe/bitstreams/2b33ed2a-73de-48f7-87ce-8bf800a9ecdd/download https://tesis.pucp.edu.pe/bitstreams/2b33ed2a-73de-48f7-87ce-8bf800a9ecdd/download Informe de similitud. Expediente-PIÑARRETA GUTIERREZ, GUSTAVO JAVIER (1).pdf INFORME VB-PIÑARRETA GUTIERREZ, GUSTAVO JAVIER-2 I. INTRODUCCIÓN II. DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS RELEVANTES DEL CASO 1. Hechos previos a la controversia y surgimiento de la misma 2. Solicitud de Arbitraje e Instalación del Tribunal Arbitral 3. Demanda arbitral, Excepción de Incompetencia y Reconvención 4. Laudo arbitral: Voto mayoritario. 5. Laudo arbitral: Voto discordante del tribunal III. Análisis doctrinario de los hechos del caso 1. Aceptación de la oferta de compraventa I. Determinar la existencia y la validez de la voluntad de las partes en el periodo de tratativas contractuales “Artículo 1385.- Caducidad de la oferta II. Evaluar la obligatoriedad para las partes del contrato en cuestión III. Opinión respecto a la aceptación de la oferta de compraventa 2.Convenio de Confidencialidad i. Desarrollar la naturaleza jurídica del Convenio de Confidencialidad ii. Evaluar la validez y posible contraposición del Convenio de Confidencialidad y Exclusividad, y la Carta de Aceptación. iii. Evaluar si las condiciones del Convenio de Confidencialidad, como la remisión del Due Diligence, fueron cumplidos por las partes. iv. Opinión respecto al Convenio de Confidencialidad y Exclusividad 3. Análisis respecto a la existencia de condition precedents en el Convenio de Confidencialidad y Exclusividad y la falta de acuerdo total i. ¿Qué son los condition precedents y de qué manera afectan la efectividad de los acuerdos? ii. ¿Cuál es la relevancia en la falta de acuerdo total en el Convenio de Confidencialidad y Exclusividad? “Artículo 1359.- Conformidad de voluntad de partes iii. Opinión respecto a los condition precedents en el periodo de tratativas 4.Laudo Arbitral i. Validez y eficacia del laudo arbitral emitido por la Cámara de Comercio de Lima ii. Respecto a los efectos del desistimiento iii. Opinión sobre el laudo arbitral IV. Conclusiones V. Bibliografía VII. ANEXOS