PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ
ESCUELA DE POSGRADO
“LAS REGLAS IBA PARA LA PRUEBA EN EL ARBITRAJE Y LAS
REGLAS SOBRE LA TRESTIMONIAL EN EL PROCESO CIVIL
PERUANO”
Tesis para optar el grado de Magíster en Investigación Jurídica
AUTOR
JUAN LUIS AVENDAÑO VALDEZ
ASESOR
ALFREDO BULLARD GONZALEZ
MIEMBROS DEL JURADO
GIOVANNI PRIORI POSADA
ALFREDO BULLARD GONZALEZ
MARIO REGGIARDO SAAVEDRA
LIMA – PERÚ
2017
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RESUMEN
En este trabajo abordamos el problema del limitado uso de la prueba testimonial en los procesos
judiciales civiles que se tramitan en el Perú. Esta situación es completamente diferente de lo
que ocurre en los procesos judiciales penales y laborales, e incluso en los arbitrajes. La
investigación pretende descubrir la razón de esta notoria diferencia, para lo cual nos hemos
concentrado en hacer una comparación entre el proceso judicial civil y el proceso arbitral que
suele emplear las Reglas de la International Bar Association (IBA) durante la actuación de las
pruebas en los arbitrajes internacionales.
La comparación efectuada es útil porque permite explicar las razones de la mencionada falta de
uso de la prueba de testigos. Estas consisten, por un lado, en el incumplimiento del principio de
veracidad que aqueja a las declaraciones, y, por otro, en el desconocimiento de una técnica
apropiada para el correcto desarrollo de este medio de prueba. Al mismo tiempo, destacamos
las ventajas de ciertos mecanismos contenidos en las reglas de la IBA sobre actuación de
pruebas que podrían ser incorporados en el proceso civil, con el apoyo adicional de los estudios
sobre la probática.
Algunos de los mecanismos útiles que propone las Reglas de la IBA son la declaración escrita
del testigo y el interrogatorio cruzado (o cross-examination) en cuyo alrededor giran otros
interrogatorios estrechamente vinculados. Todos ellos conforman un conjunto de medidas que
atacan los problemas que impiden el uso más frecuente de la prueba testimonial. Estos están
fundamentalmente referidos a la falsedad y los errores en las declaraciones de los testigos,
quienes terminan afectados por una presunta falta de credibilidad cuando los jueces deben
valorar los medios probatorios.
Palabras clave: arbitraje, proceso civil, IBA, probática, declaración testimonial, interrogatorio
cruzado
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ABSTRACT
This work addresses the problem of why witness testimony is not valued as evidence on civil
procedures. This situation is different from what occurs in court procedures on criminal and
labour law matters, or even in arbitration procedures. Research aims to discover the reasons for
this difference, by comparing the rules of evidence of the Peruvian civil procedure with those of
the International Bar Association - IBA.
The comparison proved to be useful as it finds the causes on the breach of the principle of truth
and on the lack of technical knowledge for the use of testimony as a valuable means of
evidence.
The author highlights the advantages of certain features contained in the rules of evidence of the
IBA, which he proposes to incorporate into the Peruvian civil procedure.
Accordingly, the author suggests that the Peruvian civil procedure could incorporate features
such as witness written statement and cross-examination, as well as other types of
interrogatories which all together could help overcoming the problems found in Peru which
limit the use of witness testimonials.
Key words: arbitration, civil procedure IBA, probationary, witness testimonial, cross
examination.
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AGRADECIMIENTOS
A mi esposa, a mi familia y a todos quienes han hecho
posible que a mi edad - no puedo negarla - haga este
sencillo trabajo.
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“[…] entre la verdad absoluta de los dogmáticos y la
renuncia a la verdad de los escépticos, hay lugar para las
verdades susceptibles de ser sometidas a permanente revisión
merced a la técnica consistente en aportar razones a favor y en
contra […] en cuanto los hombres dejan de creer en las buenas
razones, empieza la violencia”
Norberto Bobbio
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ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 1
CAPITULO I................................................................................................................................. 3
La Prueba Testimonial .................................................................................................................. 3
1.1. La importancia de la prueba .......................................................................................... 3
1.2. La clasificación de los medios probatorios ................................................................... 4
1.3. La declaración testimonial ............................................................................................ 4
1.3.1. Algunas consideraciones históricas sobre la prueba de testigos ........................... 5
1.3.2. El interrogatorio y la prueba testimonial ............................................................... 6
1.3.3. Importancia y necesidad de la prueba testimonial................................................. 9
1.4. Quién formula las preguntas: el interrogador.............................................................. 10
1.5. El testigo...................................................................................................................... 13
1.5.1. Concepto.............................................................................................................. 13
1.4.1. Características del testigo .......................................................................................... 13
1.4.2. Clases de testigos ...................................................................................................... 14
1.4.3. Deberes de los testigos .............................................................................................. 15
1.6. Condiciones del interrogatorio .................................................................................... 15
1.6.1. La autonomía....................................................................................................... 16
1.6.2. Espontaneidad ..................................................................................................... 16
1.6.3. Oralidad............................................................................................................... 17
1.6.4. Igualdad procesal................................................................................................. 18
1.6.5. Contradicción ...................................................................................................... 18
1.6.6. Principio de aportación........................................................................................ 19
1.6.7. Claridad comunicativa......................................................................................... 19
1.7. La preparación del interrogador y del testigo.............................................................. 20
1.8. La inhabilidad para declarar ........................................................................................ 22
1.9. Actuación de la prueba testifical ................................................................................. 25
1.10. Obstáculos para la testimonial: falsedad y error...................................................... 26
1.10.1. Los errores........................................................................................................... 26
1.10.2. La falsedad .......................................................................................................... 27
1.10.3. Garantías frente al error y la falsedad: el fracaso de la prueba testimonial ......... 28
CAPITULO II ............................................................................................................................. 31
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Soluciones a la Testimonial: la Probática y las Reglas IBA ....................................................... 31
2.1. La probática................................................................................................................. 32
2.2. Las Reglas IBA sobre la actuación de pruebas ........................................................... 33
2.3. El origen de las Reglas IBA ........................................................................................ 35
2.4. El uso de las Reglas IBA ............................................................................................. 38
2.5. El soft law.................................................................................................................... 39
2.6. Regla de la buena fe .................................................................................................... 39
2.7. Análisis de las Reglas IBA sobre la actuación de pruebas .......................................... 40
CAPITULO III ............................................................................................................................ 43
Comparación entre las Reglas del Derecho Procesal Civil y las Reglas IBA ............................. 43
3.1. El tribunal y las partes fijan las reglas de la audiencia de pruebas.............................. 45
3.2. Los principios procesales se cumplen en los arbitrajes, a diferencia de lo que ocurre en
los procesos judiciales............................................................................................................. 47
3.2.1. La concentración ................................................................................................. 47
3.2.2. La inmediación .................................................................................................... 48
3.2.3. La oralidad y la economía procesal ..................................................................... 48
3.3. Todos pueden ser testigos: la eliminación de inhabilidades y prohibiciones a priori. 49
3.4. Declaración testimonial escrita ................................................................................... 51
3.4.1. Rol del asesor legal: preparación......................................................................... 53
3.4.2. Cómo debe ser la declaración testimonial escrita................................................ 54
3.4.3. Las ventajas de la declaración escrita.................................................................. 57
3.4.4. Lenguaje de la declaración escrita....................................................................... 59
3.5. El interrogatorio oral en el arbitraje ............................................................................ 60
3.5.1. ¿Por qué no se usa la testimonial en los procesos judiciales? ............................. 62
3.5.2. La oralidad como principio ................................................................................. 64
3.5.3. El Interrogatorio .................................................................................................. 64
3.5.4. Formas de interrogatorio ..................................................................................... 66
3.5.4.1. Interrogatorio directo....................................................................................... 67
i) Concepto ..................................................................................................................... 67
ii) Control sobre el testigo ............................................................................................... 69
iii) Objetivos del directo ............................................................................................... 69
3.5.4.2. El examen cruzado .......................................................................................... 70
i) Concepto ..................................................................................................................... 70
ii) Finalidad del examen cruzado ..................................................................................... 71
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iii) ¿Cómo desacreditar al testigo? ................................................................................ 72
iv) Habilidad para preguntar: preparación .................................................................... 73
v) Decisiones importantes del interrogador ..................................................................... 74
vi) Las preguntas en el cruzado .................................................................................... 75
vii) Ejemplos de interrogatorio cruzado ........................................................................ 76
viii) Crítica al sistema del cross-examination................................................................. 82
ix) Reflexiones sobre el cross-examination o cruzado ................................................. 84
3.5.4.3. Interrogatorio redirecto ................................................................................... 86
3.5.4.4. Interrogatorio recruzado .................................................................................. 87
3.6. Leading questions........................................................................................................ 88
3.7. Principales diferencias entre el interrogatorio civil y el interrogatorio según las reglas
IBA y la práctica arbitral ......................................................................................................... 91
3.8. El reloj de ajedrez en el arbitraje................................................................................. 94
CONCLUSIONES ...................................................................................................................... 96
BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................................... 98
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INTRODUCCIÓN
Generalmente toda obra humana tiene una finalidad. Es usual que cuando se inicia un trabajo,
una investigación o una obra, el autor persiga un fin; pero a este le precede la motivación, es
decir, la pregunta ¿Por qué hacer tal o cual investigación? Respondemos a ella a propósito de
nuestro tema de investigación “Las Reglas de la IBA para la prueba testimonial en el arbitraje:
una comparación con la testimonial en el proceso civil”, siguiendo un orden inverso.
La motivación principal es haber constatado, desde hace mucho tiempo, que la prueba
testimonial no es usada en los procesos civiles. Hoy en día, la declaración de testigos se ofrece
con muy poca frecuencia. Como señalamos en el desarrollo del presente trabajo,
desafortunadamente la palabra está devaluada. En el proceso civil peruano no se cree lo que un
testigo dice. Sin embargo, no sucede lo mismo en los arbitrajes. Hemos participado en diversas
audiencias donde los testigos han declarado conforme a las Reglas de la IBA (International Bar
Association) sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional del 2010. En ellas, hemos
constatado que tanto las partes como los terceros absuelven los interrogatorios con solvencia,
sobre todo si están debidamente preparados.
La comparación entre los sistemas mencionados es penosa, porque el proceso civil - al que
hemos dedicado años de nuestra vida - ha perdido un medio de prueba trascendental,
probablemente el más antiguo desde que existen el hombre y la mujer. A ello se suma que la
falsedad, riesgo permanente en la prueba testimonial, es un problema cultural de orden moral,
pero sin punición.
Hace algunos años, en los procesos civiles el demandante se ofrecía la prueba de testigos y la
parte contraria hacía lo propio. El resultado era que los testigos de cada parte respondían en
favor de la parte que había ofrecido su declaración. Esto ocurría porque, antes de la vigencia del
Código Procesal Civil de 1993, las preguntas se formulaban en sentido afirmativo y, para los
testigos de cada parte era muy sencillo responder con un “si” a todas las preguntas que se les
formulaban. No había espontaneidad ni sinceridad; únicamente existía el afán de servir a un
amigo, cuando no a un corrupto. Lo malo es que con el cambio de Código Procesal no se
resolvió el problema.
Lo descrito explica por qué actualmente nadie pierde el tiempo en ofrecer una declaración
testimonial como medio de prueba para acreditar los hechos expuestos en la demanda o la
contestación. A esto se suma el total desconocimiento de las técnicas para evitar que el testigo
mienta fácilmente y favorecer que diga la verdad. Para ello, resultan imprescindibles una gran
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preparación e inversión de tiempo del interrogador y del declarante, así como la observancia de
una regla ética, que es decir siempre la verdad. Sin esta, no hay declaración, prueba, ni proceso;
peor aún, no hay un verdadero estado de derecho.
Felizmente, la comparación del uso de la prueba testimonial en los procesos civiles y arbitrales
tiene un aspecto positivo: comprobar que el primero puede “aprender” del segundo y valerse de
las Reglas IBA, en lo que sean aplicables, para obtener declaraciones veraces. La batalla no
está perdida; más bien hay que darla y ganarla.
En el presente trabajo, plasmamos la motivación descrita a lo largo de tres capítulos. En el
capítulo I describimos cómo es la prueba del testigo según la legislación procesal civil. El lector
comprobará que en el sistema romano-germánico no hay grandes diferencias; los códigos
latinoamericanos son muy parecidos entre sí con pequeñas diferencias.
Luego, en el capítulo II explicamos qué es la probática y lo importante que sería usar para bien
los medios probatorios, concretamente la apropiada actuación de la declaración testimonial. A la
probática le preocupa que el derecho probatorio se enseñe en las universidades, pero que los
abogados sólo aprendan a usarlo cuando ya se encuentran en el ejercicio profesional. Por ello,
en el mismo capítulo explicamos qué son las Reglas IBA, las cuales, sin hacer referencia
explícita a la probática, contienen reglas y formas que regulan la actuación de los medios de
prueba. Además, ellas explican cómo sacar ventaja mediante una actuación adecuada, fruto de
una intensiva preparación.
Finalmente, en el capítulo III hacemos una comparación de las principales diferencias de las
Reglas IBA y la práctica del arbitraje con las normas del Derecho Procesal Civil peruano.
Asimismo, describimos lo que vendrían a ser las innovaciones en el derecho probatorio, que
están constituidas por las Reglas IBA y su aplicación práctica en los arbitrajes donde hemos
tenido la oportunidad de participar como árbitros o abogados defensores.
El objetivo final del presente trabajo es que las futuras generaciones de abogados procesalistas
interioricen las reglas del arbitraje internacional y local. Al mismo tiempo, esperamos que ellos
comprendan por qué es mucho más útil lograr a acuerdos para el bien del proceso civil o arbitral
en lugar de promover enfrentamientos sin sentido.
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CAPITULO I
La Prueba Testimonial
1.1. La importancia de la prueba
Es indiscutible que un alto porcentaje de abogados sabemos cuál es la etapa más importante del
proceso que hemos de iniciar. Es como si alguien preguntara a un fabricante de automóviles
cuál es la pieza más importante del vehículo; si bien todas son trascendentes para que pueda
desplazarse, nadie negará que el motor es la pieza fundamental. A pesar de ello, consideramos
importante iniciar esta investigación preguntándonos cuál es la etapa más relevante en el
proceso civil o en el arbitraje: ¿Lo será la demanda, la contestación, la prueba, la etapa
postulatoria, los alegatos escritos o los informes orales?
En nuestro largo ejercicio profesional hemos llegado a la conclusión que la parte decisiva para
ganar el debate que se produce entre una tesis (demanda), una antítesis (contestación) y la
conclusión (sentencia) es la etapa probatoria. No existen abundantes argumentos en favor de
nuestra afirmación sino que llegamos a ella por descarte. Así, la demanda tiene una gran
importancia, pero en el transcurso del proceso el demandante si bien no puede variarla, sí puede
enriquecerla. Lo mismo sucede en la contestación de la demanda. Igualmente, los alegatos y los
informes orales, tienen gran importancia pero son prescindibles para ganar.
En cambio, la prueba es trascendental porque el demandante puede haber desarrollado grandes
teorías desde el punto de vista jurídico, pero a toda ley le subyace un supuesto de hecho. En
consecuencia, cuando el demandante quiere que se aplique una determinada norma jurídica, es
indispensable que se refiera al supuesto de hecho en que se sustenta esa consecuencia jurídica y
su demostración resulta clave para obtener éxito en el proceso. Ello porque el demandante o el
demandado tendrán que probar los hechos alegados, los cuales subyacen en la norma jurídica
que es fundamento de sus pretensiones.
Entonces no cabe duda que la parte más importante de un proceso es la prueba. Aun cuando la
demanda no sea perfecta y no se hagan los alegatos, no puede prescindirse de la prueba de los
supuestos de hecho subyacentes en la norma jurídica que el juez deberá aplicar al sentenciar.
Esto lo podemos apreciar quienes nos hemos desempeñado como abogados, árbitros o vocales
en tribunales administrativos. En el primer caso, lo que más nos preocupa cuando asumimos una
defensa es obtener de nuestro cliente las pruebas que acrediten los hechos invocados como
fundamento de nuestra posición. Incluso podríamos llegar al extremo de no aceptar la defensa
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de un caso, si nuestro cliente no cuenta con los elementos probatorios suficientes para sustentar
el accionar procesal y la consecuencia jurídica que se busca con este.
1.2. La clasificación de los medios probatorios
Los artículos 192 y 193 del Código Procesal Civil peruano clasifican los medios probatorios en
típicos y atípicos. Los primeros son la declaración de parte, la declaración de terceros, la
inspección judicial o arbitral, los informes de peritos y los documentos. Mientras los segundos
son aquellos medios que no entran en la clasificación anterior y se tratan básicamente de las
pruebas de carácter científico.
Entre las pruebas científicas, la prueba del ADN (ácido desoxirribonucleico) tiene un uso cada
vez más frecuente. Esta viene siendo empleada en los procesos civiles hace menos de veinte
años y es crucial para ganar un proceso de paternidad. Así, antiguamente un proceso judicial
sobre paternidad era largo y complejo; sin embargo, a partir del descubrimiento y uso del ADN,
se ha tornado muy sencillo porque el juez se regirá por lo que indique el informe del laboratorio.
1.3. La declaración testimonial
Dentro de las pruebas típicas está la declaración de parte y la declaración de testigos.
Tradicionalmente se refería a la primera como confesión para distinguirla de la segunda, pero
desde la entrada en vigencia del Código Procesal Civil de 1993, se asimilaron ambos conceptos
aunque se abordan en capítulos distintos. Así, el artículo 230 del Código contiene una norma de
remisión por la cual “Son aplicables a la declaración de testigos, en cuanto sean pertinentes, las
disposiciones relativas a la declaración de parte”.
Coincidimos con el Código Procesal Civil (1993) en que las dos son pruebas típicas, pero
discrepamos en que se regulen separadamente. En el arbitraje, que es donde se centra nuestro
interés, es común ofrecer la declaración de parte así como de testigos sin distinción. De la
misma manera, las Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional
(2010) (Reglas IBA en adelante) sobre actuación de pruebas contienen una definición única de
la declaración. Además, su artículo 4.2 sobre el Título de Testigos señala que cualquier persona,
incluyendo una parte podrá testificar. Por ello, en el presente trabajo nos referiremos a la
declaración en general.
Quizás la única diferencia que puede hacerse entre la declaración de parte y la declaración de
testigos esté en la valoración. La declaración de parte, es decir, del demandado que reconoce,
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por ejemplo, la existencia de la deuda y el no pago de la misma, tendrá un peso mayor para el
juez que lo declarado por un testigo en sentido contrario.
Finalmente, existe una distinción entre medios de prueba, fuentes de prueba y la prueba misma,
que es prácticamente unánime en la doctrina (Bustamante 2001; Devis Echandía 1976; Taruffo
2012). Los primeros son los instrumentos que se utilizan para llevar la fuente de prueba al
proceso. Para el tema que nos ocupa, los medios de prueba son las declaraciones testimoniales y
las fuentes de prueba son los testigos. Los testigos tienen el conocimiento de los hechos por
haberlos visto u oído y estos serán llevados al proceso a través de sus declaraciones
testimoniales. Finalmente, la prueba es la conclusión favorable que el juez extrae al valorar las
declaraciones acerca de la realidad del hecho.
Es necesario tener presente las distintas acepciones de la prueba porque se abordarán a lo largo
de la tesis, principalmente en el interrogatorio, el cual comprende la actuación de las
declaraciones testimoniales y los testigos De este modo, se distingue la prueba testimonial y la
prueba de testigos. Si nos referimos a la prueba como medio probatorio, usaremos el término
prueba testimonial, mientras que si nos referimos a la fuente de prueba, hablaremos del testigo
o de la prueba de testigos.
1.3.1. Algunas consideraciones históricas sobre la prueba de testigos
Según Devis Echandía (1976, tomo I) la prueba testimonial es tan antigua como la humanidad y
puede decirse que existía antes del documento, la peritación, la inspección judicial y los
indicios. Mientras estos demuestran cierto grado de cultura para su aplicación y entendimiento,
la prueba testimonial se deduce lógica y espontáneamente del uso del lenguaje como medio de
comunicación entre los seres humanos.
Efectivamente, es muy probable que la prueba utilizada en el primer juicio realizado en la
antigüedad haya sido la testimonial, pues la percepción por los sentidos y la comunicación oral
son más antiguos que la escritura, creada siglos después. Incluso cuando esto sucedió, las
personas que sabían escribir eran pocas y dicha práctica no estaba muy generalizaba, por lo que
existían pocos documentos. Con el transcurso de los años, la documentación ha adquirido mayor
valor probatorio en comparación con la prueba testimonial. Sin embargo, en ciertos procesos,
básicamente penales, la testimonial sigue siendo la prueba por excelencia y su uso se está
intensificando en los arbitrales y laborales.
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Además, Chocano (1997) señala que en la edad media existían los famosos duelos judiciales y
las ordalías. Si el acusado de un robo no lograba atravesar una distancia caminando sobre los
maderos encendidos con fuego elevado, esto era prueba de su culpabilidad. Si lo hacía, aunque
llegara con los pies destruidos, era considerado inocente. Lo mismo podría ocurrir con los
juicios de Dios, puesto que los hechos naturales eran interpretados como una manifestación de
su voluntad respecto de la culpabilidad del acusado. Por ejemplo, si salía del sol al día siguiente
del inicio de un juicio, las partes entendían que la voluntad de Dios era la declaración de
inocencia del acusado; en cambio, si llovía, este debía ser condenado por la comisión del delito
imputado. El concepto de la prueba en la antigüedad era muy pobre o incipiente.
A diferencia de lo descrito, actualmente el testimonio se obtiene mediante el interrogatorio oral
o escrito al que debe someterse todo testigo. Este ha relegado formalmente el suplicio que se
aplicaba desde el Derecho Romano en la clandestinidad o semiclandestinidad (Chocano 1997).
1.3.2. El interrogatorio y la prueba testimonial
La expresión “interrogatorio de preguntas” puede ser estudiada desde varios aspectos. En una
primera acepción, se entiende como el acto procesal en el que se formula diversas preguntas a la
contraparte o a los testigos. Esto comprende el estudio de todo lo relativo al procedimiento de la
prueba testimonial y a los hechos que se pretenden acreditar. Sin embargo, existe una acepción
más acotada, correspondiente al proceso civil, particularmente al peruano. En este, el
interrogatorio se entiende como un pliego de preguntas que deben ser enumeradas
correlativamente, leídas directamente por el juez al testigo y registradas en un acta junto con las
respuestas del convocado a la audiencia.
Como señala Serra (2009), actualmente la segunda acepción solo aplicable al proceso civil
porque es el único que conserva el pliego interrogatorio y lo acompaña a la demanda o
contestación, mientras es totalmente repudiado por la doctrina procesal. Efectivamente, hoy en
día ya no se usa el interrogatorio escrito sobre la base de preguntas contenidas en un pliego.
Nuestro Código Procesal Civil (1993), en el inciso 2 del artículo 208, señalaba que “Los testigos
con arreglo al pliego interrogatorio presentado” [El subrayado es nuestro] ocupaban el
segundo lugar en el orden de actuación de las pruebas.
Sin embargo, la disposición mencionada posteriormente sufrió una modificación sustantiva. La
Ley 29057 (2007) modificó diversos artículos del Código Procesal Civil, pero mantuvo el texto
original del artículo 208 citado. En cambio la Ley 30293 (2015) precisó que el segundo lugar de
actuación sería ocupado por “Los testigos con arreglo al interrogatorio que los abogados le
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realicen directamente […]” [El subrayado es nuestro]. Este cambio es correcto porque el
anterior sistema producía una serie de problemas en el proceso. Así, había que preparar el pliego
interrogatorio y acompañarlo a la demanda antes de conocer el contenido de la contestación.
Como consecuencia, existía una total falta de flexibilidad que permitiera formular las preguntas
de acuerdo a las respuestas dadas, que es como debe ser. Por tanto, se obligaba al demandante a
intuir o presumir lo que podrían ser las respuestas y, como es lógico, muchas veces este se
equivocaba al hacer el pliego.
Sin embargo, la modificación ha demandado una mayor preparación del interrogador, quien no
solo debe conocer debidamente el expediente sino estar muy atento a las respuestas para obtener
ventaja de la declaración del testigo. Como se explicará más adelante, esta tarea no es fácil, pues
se debe escuchar y preparar la siguiente pregunta al mismo tiempo, sin valerse de un pliego
preparado con anticipación e ignorando qué responderá el testigo hasta el momento en que lo
hace.
Resulta interesante la precisión de Bielsa, citado por Angulo (2007), sobre la diferencia entre
preguntar e interrogar. Él indica que lo primero es algo común y lo hace cualquiera, en cambio
interrogar es requerir con autoridad una declaración concreta. La distinción es acertada porque
la expresión “interrogatorio” alude a una actividad jurisdiccional en pro de la impartición de
justicia, la cual demanda preparación, técnica y habilidad. De hecho, es conocida la lista breve
de requisitos esenciales, formulada por Devis Echandía (1976, tomo II), para la existencia de
una verdadera declaración de testigos. En primer lugar, es indispensable la percepción, ya sea
visual o auditiva. En segundo término, es necesaria la memoria o retención de la percepción.
Finalmente, resulta fundamental la narración que se haga de lo retenido gracias a la memoria.
El nivel de exigencia planteado nos lleva a buscar definiciones idóneas sobre el testimonio o
prueba testimonial que se produce en el interrogatorio, aunque estas son tantas como los autores
que tratan sobre el tema. En Latinoamérica, la conceptualización más utilizada es la de Devis
Echandía, quien señala:
El juez debe encontrar en la declaración la representación de un hecho, entendido en el
más amplio sentido, así resulte únicamente de juicios, suposiciones o deducciones del
testigo o de la calificación jurídica creada para definirlo. El testimonio como hecho o
acto jurídico, da indescriptiblemente a quien lo escuche o lea la idea de otro hecho: el
que constituye el objeto. Es siempre una declaración representativa personal y por tanto
subjetiva (1976: 31, tomo II).
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De este modo, el autor vincula el testimonio o declaración a la representación. En respaldo a su
posición, cita al maestro Carnelutti: “El testimonio es un acto humano dirigido a representar un
hecho no presente, es decir acaecido antes del acto mismo […] esa reproducción o
reconstrucción se obtiene gracias a la memoria del testigo que guarda o conserva la percepción
y permite recordarla posteriormente en el momento de la declaración” (citado en Devis
Echandía 1976: 32, tomo 2).
Por su parte, Liebman elimina la noción de representación y genera una definición breve,
concisa, pero muy clara: “El testimonio es la narración que hace una persona de hechos de los
cuales tienen noticia, para darlos a conocer a otro” (1980: 250). En este concepto resalta que el
testigo sea definido como una persona distinta no solo de los sujetos del proceso sino incluso de
la misma parte que lo convocó, lo cual fue un adelanto para su época.
Como se aprecia en las definiciones anteriores, gran parte de la doctrina llama testimonio a la
declaración que hace la parte o el tercero de hechos sobre los cuales tiene conocimiento, aun
cuando no le consten personalmente (por ejemplo, el testigo de oídas). La declaración efectuada
ante la autoridad competente es considerada una declaración testimonial, independientemente de
su grado de conocimiento y de su influencia en la decisión del juez.
Cabe mencionar la calificación, realizada por Devis Echandía, de la testimonial como un medio
de prueba: “[…] en sentido estricto el testimonio es un medio de prueba que consiste en la
declaración representativa que una persona que no es parte en un proceso en que se aduce, hace
a un juez con fines procesales sobre lo que sabe respecto a un hecho de cualquier naturaleza”
(1976: 33). Para el autor, la testimonial no debe confundirse con la fuente de prueba, que es el
testigo, es decir, la persona citada a declarar ante el juez.
En general, la mayoría de autores consultados coinciden con Devis Echandía que el testigo es
la fuente de prueba por su conocimiento de los hechos, mientras su declaración es el medio de
prueba porque permite traer ese conocimiento al proceso.
Respecto del contenido de la testimonial, existen dos debates importantes en la doctrina. En
primer lugar, hay quienes exigen que el testigo no solamente declare sobre los hechos que se le
preguntan sino sobre la razón de su conocimiento o de su ciencia, y que explique cuándo y
dónde ocurrieron estos. Aunque esta no es una exigencia del Código Procesal Civil (1993)1, si el
1 El Artículo 225 del Código Procesal Civil (1993)establece los límites de la declaración testimonial,
señalando que “El testigo será interrogado sólo sobre los hechos controvertidos especificados por el
proponente” [El subrayado es nuestro].
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testigo señala cuál es su fuente, enriquecerá su declaración. Según nuestro ordenamiento
procesal, basta con que el testigo responda claramente las preguntas que se le formulen y cuya
respuesta conoce. Naturalmente, una respuesta concreta, aunque sea hecha con claridad, puede
perder valor si no se describen ciertos detalles sobre el hecho preguntado. Esto puede ser
producto de la iniciativa del testigo o de una repregunta orientada a que explique por qué afirmó
o contestó en la forma mencionada.
La segunda discusión se refiere a si caben los juicios de valor por el testigo, es decir, las
valoraciones que haga sobre los hechos que se la ha preguntado. Por un lado, autores como
Devis Echandía (1976), afirman que el testigo debe hacer juicios de valor, pues entiende que los
hechos implican un concepto subjetivo de aprobación o desaprobación, ajenos a su simple
narración. Por otro lado, Serra (2009) considera que el testigo debe limitarse a responder sobre
los hechos preguntados sin emitir juicios de valor y, menos aún, dar opiniones jurídicas.
Coincidimos con la posición de Serra porque la emisión de los juicios de valor corresponde al
juez. No debe olvidarse que la prueba versa sobre hechos o afirmaciones referidas a los hechos
y no sobre juicios u opiniones. Por tanto, la declaración de testigos debe tratar únicamente sobre
los hechos que subyacen en la norma que será fundamento de la sentencia. Si en medio del
interrogatorio, el preguntante inquiere al testigo para que explique si le parece correcto el hecho
recientemente narrado, el abogado de la contraparte deberá objetar esta pregunta - que sería más
apropiada si se formula a un perito - ya que el juez no va a fallar considerando la opinión del
testigo sino si su declaración es verdadera o no.
1.3.3. Importancia y necesidad de la prueba testimonial
Actualmente existe una innovación respeto de la tradicional testimonial que es de carácter oral
para incluir la que se presenta por escrito. Así, las Reglas IBA (2010) en el capítulo de
definiciones, señala que la declaración testimonial “significa una declaración testimonial por
escrito realizada por un testigo”. La aparición y enorme divulgación del documento escrito lo
convirtieron en la prueba por excelencia, particularmente en países del common law y restaron
importancia probatoria al testimonio oral.
Sin embargo, el estudio y mejora de la prueba testimonial mantienen un valor esencial por dos
razones. En primer lugar, la prueba testimonial se suele practicar en los procesos civiles de
forma equivocada y sin conocimientos técnicos, lo cual le resta eficacia. En segundo lugar,
existen ciertos casos donde los únicos medios para probar los hechos son las declaraciones
testimoniales, y un juez o árbitro jamás podrán sustraerse de su obligación de fallar, incluso sin
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pruebas (sentencia non liquet). Tal es su importancia, que en el sistema anglosajón, sigue siendo
la prueba por excelencia. Si bien la prueba documental ofrece una mayor confianza o
credibilidad y por lo general emana de ambas partes, el testimonio puede dar un conocimiento
más vivo y real, e inclusive más exacto, de los hechos descritos en un documento.
A diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, la prueba testimonial ha retomado su auge en
los procesos arbitrales, donde suele ofrecerse con mayor frecuencia de la que se cree. Aun
cuando el demandante tiene un documento a su favor, se suele preguntar al testigo (firmante del
documento) si reconoce su existencia y la veracidad de su contenido. Una posible explicación
de este proceder - que suele confundirse con el reconocimiento en los procesos judiciales - es
que muchas veces se presenta una gran cantidad de documentos y, dada su diversidad y la
escasez de tiempo del colegiado encargado de la controversia, algunos de ellos pueden pasar
desapercibidos. Una forma de evitar esto es justamente llevando al testigo que emitió el
documento para formularle las preguntas que permitirán destacar su contenido. De esta forma,
el colegiado o árbitro muy probablemente recordará este medio probatorio al momento de
fallar.
1.4. Quién formula las preguntas: el interrogador
Hasta hace muy poco, en los procesos civiles, las preguntas del pliego interrogatorio eran leídas
por el juez. Es más, actualmente, aun cuando no existe pliego, algunos abogados se presentan
con él a la audiencia de pruebas y piden al magistrado que lo lea en voz alta por ser el director
del proceso. Recién a partir de la modificación del artículo 213 del Código Procesal Civil, los
abogados de las partes pueden hacer las preguntas directamente. Además, durante o al concluir
este acto, el juez puede hacer las preguntas que estime convenientes. En el arbitraje ocurre lo
mismo, pues las preguntas no son formuladas por el colegiado o árbitro - salvo en algunas
ocasiones - sino de manera directa por las partes o sus abogados.
Al existir dos posibilidades, es relevante preguntarse ¿cuál es mejor? Por un lado, la ventaja del
interrogatorio realizado por el juez es que este lo hará probablemente de manera más objetiva
luego de un concienzudo estudio del expediente. Además, como él debe fallar, se cumple con el
requisito de la inmediación que es fundamental para dictar una sentencia correcta. Sin embargo,
muchas veces el juez no pone énfasis en determinadas preguntas o no ha hecho un estudio
profundo del caso. Como resultado, se pierde la oportunidad de ejercer cierta presión sobre el
interrogado para refrescar su memoria y lograr que conteste con la verdad. Por ello, en el
arbitraje también se prefiere que las preguntas sean formuladas por los abogados sin que se
pierda la inmediación, dado que el colegiado o árbitro estará presente en el acto. Incluso, él está
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facultado por el artículo 43, inciso 1 y 2 de la Ley de Arbitraje (2008) para declarar que una
pregunta es impertinente o incluso prescindir de la prueba con una motivación2.
Al margen de la razón utilitaria señalada, corresponde preguntarse si es correcto que la ley
faculte al juez a preguntar en un proceso eminentemente privatista: ¿El Estado puede intervenir
en un proceso civil a través del juez? Existen argumentos sólidos en contra que han sido
recopilados por Picó I Junoy (1998), de los cuales hemos seleccionado los dos que resultan más
consistentes. El primer argumento es la destrucción de la carga de la prueba. Cuando un juez no
puede fallar por falta de pruebas, la ley le permite aplicar las reglas de la carga de la prueba – y
el demandante debe probar los hechos que afirma - pero si el juez, además de preguntar puede
actuar pruebas de oficio, esas reglas resultan inútiles. El otro argumento es que se atenta contra
la imparcialidad del juez. Si este dispone que se actúe un determinado medio de prueba es obvio
que favorecerá a una de las partes.
Sin embargo, no compartimos las objeciones mencionadas. En el primer caso, porque la prueba
de oficio suele proceder cuando el juez va a dictar sentencia y no antes, por ejemplo, en la
fijación de los puntos controvertidos y la admisión de los medios probatorios. En esas
oportunidades, el juez nunca ordena de oficio la actuación de otro medio de prueba. En el
segundo caso, referido a la supuesta parcialización del juez, cuando este ordena la actuación de
un medio probatorio, por ejemplo pregunta a un testigo, desconoce cómo contestará y a quién
beneficiará.
Además, para que el juez actúe una prueba de oficio, se exige que la fuente de prueba se
conozca al interior del proceso y no que provenga del conocimiento personal del juzgador. Así,
en el desarrollo de la prueba testimonial, el juez o el árbitro pueden darse cuenta de que el
interrogador, por ignorancia, error o falta de perspicacia, está omitiendo la formulación de
preguntas que podrían ser claves para la solución del caso. En esta hipótesis, ellos, que dirigen
la audiencia y conocen bien el proceso, podrán formular preguntas cuyas respuestas serán útiles
al momento de fallar.
A pesar de lo señalado, en los procesos civiles peruanos, el interrogador se limita a leer la
demanda e identificar los hechos que se van a probar para, sobre esa base, elaborar el pliego de
preguntas que formulará durante la audiencia. En general, no es costumbre que se prepare para
lograr el éxito del interrogatorio, dada su poca transcendencia. Los interrogatorios suelen ser
2 Artículo 43.- Pruebas. 1. El tribunal arbitral tiene la facultad para determinar de manera exclusiva la
admisión, pertinencia, actuación y valor de las pruebas y para ordenar en cualquier momento la
presentación o la actuación de las pruebas que estime necesarios. 2. El tribunal arbitral está facultado
asimismo para prescindir motivadamente de las pruebas ofrecidas y no actuadas, según las circunstancias
del caso.
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inocuos, pues no sirven mucho al que formula las preguntas ni causan perjuicios a la otra parte.
Sin embargo, en los procesos del common law, y en los arbitrajes internacionales y domésticos,
la prueba testimonial tiene mucha importancia, y exige una intensa preparación del interrogador
a fin de que formule correctamente las preguntas y obtenga un beneficio para su posición. Por
ello, Devis Echandía señala que “[l]a prueba de testigos es frecuentemente una labor
dispendiosa, larga, difícil, que significa mucho tiempo y trabajo al juez y a las partes e inclusive
una inversión de dinero, que en ocasiones puede ser considerable” (1976: 247).
Quienes estudian el interrogatorio, sobre todo en los procesos penales y laborales, lo consideran
de una manera muy singular. Angulo se refiere al “arte de interrogar” y, citando a Dignstein,
expresa que “[…] el interrogar se puede considerar un arte pues no hay reglas fijas que debe
seguir el interrogador para obtener éxito completo en cada caso ya que el interrogatorio depende
de muchísimos factores los cuales no están en control del interrogador” (2007: 25). Por ello,
Angulo sostiene que “[h]abrá arte en el interrogador en tanto aquel explote sus cualidades
innatas y desarrolle al máximo su creatividad permitiendo que su habilidad de preguntante
crezca, en función de las observaciones puntuales que le permitan desenvolverse del modo
idóneo, efectuando el interrogatorio” (2007: 26).
A diferencia de la forma como actualmente se interroga en el proceso civil, en los arbitrajes
interrogar es una disciplina que supone alcanzar un perfil ideal al cual se suman competencias
personales, habilidades y destrezas para hacerlo bien. Ello implica, como hemos señalado,
prepararse debidamente, así como conocer al testigo e investigarlo hasta en sus más mínimos
detalles: su formación profesional, en qué universidad estudió, qué profesión ejerce, cuál es su
estado civil, si tiene hijos o no, cómo se desenvuelve en el mundo social, si es un hombre
extrovertido o introvertido, si adolece de cierta timidez o es expresivo y locuaz, entre otros
aspectos.
Según Mixán, en materia penal la teoría “[…] aporta rigor y paralelamente descarta los
elementos intuitivos, emocionales o ideológicos proviniendo de un nivel de conocimiento
abstracto, adecuado para que la acción práctica alcance un desempeño eficiente” (citado por
Angulo 2007: 27). Lo cierto es que, según Angulo (2007), el arte y la técnica se han de fundir
en uno. Esto significa que desde el momento en que hablamos del interrogatorio con un cierto
rigor científico y nos referirnos a él con una serie de leyes psicológicas y jurídicas, ese arte se
convierte también en una técnica, la cual podemos aprender y mejorar.
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1.5. El testigo
1.5.1. Concepto
Así como hemos analizado quién formula las preguntas, también debemos establecer quién debe
responderlas. El artículo 214 del Código Procesal Civil (1993) señala que las preguntas deben
ser respondidas por el testigo y que “[…] excepcionalmente, tratándose de persona natural, el
Juez admitirá la declaración del apoderado si considera que no se pierde su finalidad”. Esto
quiere decir que la regla general es la declaración del testigo como persona natural y solo en
casos excepcionales, lo hará un tercero, pero con el poder respectivo (por ejemplo, en el caso de
un enfermo o de un testigo que se encuentra en el extranjero).
Además, la exigencia de que “no se pierda la finalidad de la declaración” es una expresión
bastante abierta y, por lo general, la realidad es más rica que la imaginación del legislador. Un
caso podría ser el de un apoderado que desconoce totalmente los hechos que debería afirmar o
negar su poderdante. En este supuesto, no tiene sentido que el apoderado concurra a la citación
si al ser interrogado, responderá las preguntas con un “no sé” porque la finalidad se habría
perdido.
Por cierto, si el testigo está en el extranjero, nada impide que se pida su declaración vía
consular. Más difícil sería solucionar el caso de un testigo gravemente enfermo que esté por ello
impedido de escuchar y responder. Si la enfermedad no le impide realizar estos actos, el juez
podrá tomar la declaración en su casa o en el nosocomio donde esté internado siempre en
presencia de las partes.
1.4.1. Características del testigo
El testigo es la persona que ha visto, escuchado o, en general, percibido por los sentidos,
determinados hechos relacionados con un proceso judicial en el cual es llamado a declarar. De
esta definición, se pueden extraer las siguientes características del testigo:
i) Es una persona física y capaz, como lo determina el artículo 222 del Código Procesal Civil.
Si bien este no exige que se trate de una persona humana, la conclusión es obvia. La
persona jurídica puede tener atributos o facultades, pero de ninguna manera se le puede
atribuir el concepto de capacidad establecido en el Código Civil que es propio de la
persona humana.
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ii) Se trata de un tercero. En el proceso civil, las partes pueden ser llamadas a declarar, pero
no tienen la condición de testigos, la cual es privativa de los terceros ajenos al proceso.
Esta regla no aplica en el arbitraje porque, de acuerdo al artículo 4.2. de las Reglas IBA,
cualquier persona, incluyendo los terceros y las partes pueden ser testigos.
iii) Declara sobre hechos que ha percibido y retenido en su memoria. No se requiere la
demostración de los hechos sino que basta con recordarlos. El que se olvida o se equivoca
no será un buen testigo. Por ello, la alusión a la memoria es evidente, pues no basta haber
percibido el hecho sino que es necesario haberlo grabado. Nadie puede declarar sobre un
hecho o un suceso que no recuerda.
iv) Narrar o contestar claramente. Así como la pregunta debe ser clara la respuesta no puede
ser oscura o confusa.
1.4.2. Clases de testigos
Existe un sinnúmero de clasificaciones, pero la más conocida se refiere a los testigos directos e
indirectos. Esta tiene correspondencia con la clasificación de testigos presenciales y testigos de
oídas o de referencia. Si bien el Código Procesal Civil (1993) no recoge esta clasificación, sí
admite al testigo de oídas en la práctica, aunque este tiene pocas posibilidades de generar
convicción en el juzgador. Esto se debe a que no ha presenciado el hecho a probar sino que lo ha
conocido a través de la información proporcionada por un tercero.
Otra clasificación divide a los testigos plurales en concordes y discordes. Los primeros tienen
que ser varios y entre ellos deberá existir una coincidencia sobre los hechos materia de su
declaración. En cambio, los segundos, como es evidente, comprenden a aquellos que discrepan
entre sí o tienen posiciones contrarias respecto de un mismo hecho. Esto nos plantea la siguiente
pregunta: ¿Qué testigo ha de merecer mayor credibilidad? El sentido común nos dice que el juez
ha de seguir lo que digan los testigos concordes y no los discordes. Ello porque los primeros, al
coincidir en la existencia de un determinado hecho, optimizan la credibilidad de sus
declaraciones, mientras que en los segundos se requiere determinar a cuál de los testigos creer.
También existe la posibilidad de que no se crea a ningún testigo porque no existe una razón para
preferir a uno en lugar del otro, salvo que se pueda establecer con claridad quien dice la verdad.
Otra posibilidad es asignar más credibilidad al testigo discorde cuya declaración coincida con
un documento.
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Por cierto, hay un elemento que puede influir en la valoración testimonial y es la calidad
personal del testigo. Por ejemplo, sería más fácil creer a un sacerdote que a un condenado por
estafa, o a un profesor de ética frente a una persona sin educación, pero no existe ni puede haber
una regla escrita. Otro elemento fundamental para la valoración de la prueba es que el juez o el
árbitro estén presentes en la declaración testimonial, donde pueden advertir ciertos rasgos, como
nerviosismo, aplomo, seguridad, uso de muletillas, mirada a los ojos o sudor en las manos.
1.4.3. Deberes de los testigos
El testigo tiene, en general, tres deberes. El primero es comparecer ante el juez porque, según el
artículo 371 del Código Penal, el testigo que se abstiene de comparecer sin una causa
justificada, será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años o con
prestación de servicios comunitarios. El segundo deber es declarar y está contemplado de
manera expresa en el artículo 222 del Código Procesal Civil. Este dispone que toda persona
capaz deba declarar como testigo si no tiene excusa o no está prohibida de hacerlo.
El tercer deber del testigo es declarar con la verdad, es decir, el deber de veracidad cuyo
incumplimiento está sancionado por el artículo 409 del Código Penal. Esto depende en gran
parte de los abogados, pues no es raro que el testigo podría hacer lo que este le recomiende. Por
ello, el primer consejo que debe recibir del abogado es que, tanto por escrito como de manera
oral, diga la verdad cuando preste su declaración testimonial. Esto considerando, además, que el
artículo 216 del Código Procesal Civil (1993) admite la corrección o rectificación, pero no la
revocación del testimonio.
Cabe señalar que el ordenamiento penal peruano establece sanciones muy tímidas para los
testigos que incumplen sus deberes, lo cual no favorece la concurrencia a prestar la declaración
ni a declarar la verdad. Como consecuencia, es muy probable que en los establecimientos
penales del Perú no haya un solo interno que esté allí por aplicación de las sanciones previstas
en los artículos 371 y el 409 del Código Penal.
1.6. Condiciones del interrogatorio
Como resulta más o menos evidente, es indispensable que el testimonio sea confiable para el
juez y que produzca credibilidad. Por lo tanto, la actuación del testimonio debe cumplir ciertos
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principios o condiciones esenciales para lograr que su recepción sea la mejor. A continuación
presentamos las condiciones que son consideradas las más importantes por la doctrina3:
1.6.1. La autonomía
De alguna manera ya hemos tratado este tema porque en el acápite anterior hemos señalado que
la declaración debe ser prestada por el testigo y que sólo excepcionalmente se permitirá que lo
haga su apoderado. Desde el punto de vista de la prueba, un testimonio prestado a través de un
apoderado no tendría mucho valor probatorio. Tampoco tendría autonomía si el sujeto no es
libre a la hora de testificar, lo cual tendría que ser descubierto por el abogado contrario o por el
juez Es fundamental, pues, respetar el principio de autonomía o de individualidad, lo cual
supone que la declaración sea prestada por el testigo de manera personal.
1.6.2. Espontaneidad
En el ideal, cada testigo debería tener una personalidad fuerte y muy buena memoria. De este
modo sólo sería necesario llevarlo ante el estrado y dejar que se explaye en lo que requieran los
jueces o árbitros a partir de la formulación de una pregunta que opere como estímulo. No
obstante, eso ocurre rara vez; los casos en que se ha “enseñado” al testigo cómo contestar o
evadir preguntas comprometedoras son los más frecuentes. En cualquier caso, una respuesta
memorizada, como señala Devis Echandía, “[…] llevará un signo de artificialidad y como tal
generará desconfianza e inseguridad que es precisamente aquello que se considera indeseable en
el testimonio” (1976: 134).
En general, no se requiere una definición de la espontaneidad, pues es claro el deseo de que el
testigo responda de forma libre y cuanto más lo sea, su declaración será mejor para bien o para
mal de la parte que ofreció este medio probatorio. Sin embargo, en los procesos judiciales la
espontaneidad se tropieza con una práctica vedada: decir al testigo cuáles serán las preguntas
que se le van a formular y cómo debe responderlas, al extremo de que si puede responder de
memoria es mejor.
En el arbitraje, concretamente en las Reglas IBA, también se autoriza la preparación del testigo.
Esta libertad del abogado tiene origen en el sistema anglosajón, donde la cultura de decir la
verdad es mayor que en nuestro país. Por ello, el artículo 4.3. de las Reglas no considera
impropio que una parte entreviste a sus testigos y discuta con ellos sus posibles testimonios.
3 Para una información más detallada sobres los principios para la existencia, validez y eficacia del
testimonio, véase Parra (1996, tomo I).
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Ello no debe restar la necesaria espontaneidad que debe tener la declaración. El testigo podrá
saber qué se le va a preguntar y tener una cierta idea de cómo podría responder, pero sin olvidar
que luego la parte contraria formulará el interrogatorio cruzado y que el árbitro podrá realizar
preguntas para descubrir si está diciendo la verdad.
Lo señalado hace que, por lo general, el testigo se cuide mucho al momento de declarar y trate
de no perder su credibilidad. Si miente o incurre en contradicciones y no puede dar
explicaciones certeras, podría ser condenado por el delito de perjuro, en particular si el proceso
es seguido en países del common law. Lamentablemente, en los procesos judiciales peruanos no
se usa el examen cruzado y la sanción por mentir es mínima.
Otro problema con la espontaneidad es la eventual comunicación entre los testigos. De acuerdo
al artículo 224 del Código Procesal Civil (1993), los testigos no deben escucharse entre sí de tal
forma que uno no influya en el otro. Sin embargo, en el arbitraje, las Reglas IBA no prohíben
que un testigo esté presente mientras otro esté declarando, ya que un tribunal arbitral puede
interrogar a un testigo en cualquier momento conforme al artículo 8.3 (g).
Entonces, corresponde preguntarse ¿Por qué en los arbitrajes se permite que los testigos
escuchen a quien los precede en la declaración? Probablemente, por la misma razón que hemos
señalado, pues si bien un testigo puede ser influenciado por lo que diga otro, debe saber que
también será sometido a un interrogatorio cruzado y que juez podrá hacerle preguntas para
descubrir si dice la verdad o si está repitiendo lo dicho por otro testigo bajo la amenaza de una
sanción severa.
Consideramos que la espontaneidad no se pierde con la preparación del testigo, siempre que se
cumpla con la condición de decir la verdad. No obstante, esta cualidad podría perderse si es que
los testigos se escuchan mutuamente.
1.6.3. Oralidad
Este principio corresponde a la prueba en general. La Ley 29497, Ley Procesal del Trabajo
(2010) y el Código Procesal Penal (2004) establecieron el privilegio de la oralidad.
Anteriormente, el legislador del Código Procesal Civil (1993) quiso instrumentalizar la oralidad,
pero todas las modificaciones que ha sufrido durante su vigencia han causado lo contrario. Por
ejemplo, se ha suprimido la audiencia en que se resolvían las excepciones y la de fijación de
puntos controvertidos. Ambas han sido sustituidas por resoluciones del juez, dictadas en un
escritorio y sin presencia de las partes, de tal modo que la única audiencia vigente es la de
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pruebas. Esto es lamentable porque, al no existir la oralidad, se pierde la inmediación, y se
reduce la posibilidad de que el juez dicte una sentencia célere y ajustada a los hechos.
Cabe señalar que en materia de arbitraje y en contra de la doctrina procesal civil imperante, las
Reglas IBA definen a la testimonial como una declaración escrita, como veremos más adelante.
1.6.4. Igualdad procesal
Este principio, equivalente al de bilateralidad, también rige en todos los procesos e implica que
nadie puede tener una ventaja sobre la otra parte. De allí la regla común que de cada escrito
presentado por una parte se corra traslado a la otra para que opine o diga lo que conviene a su
derecho. Igual ocurre con las pruebas y el interrogatorio en particular, pues todo lo que haga el
demandante en el ofrecimiento y actuación de la prueba de testigos podrá ser controlado por la
parte demandada con las mismas posibilidades de contradecir dicha prueba, y viceversa.
1.6.5. Contradicción
Este principio forma parte del principio de igualdad antes comentado. El autor Angulo señala
que “El principio de contradicción se encuentra plenamente expresado en el interrogatorio
puesto que la estructura teórica y el desarrollo práctico de esta técnica de declaración se
amalgaman para generar una actividad de control y debate profundo con miras de obtener
confiabilidad y veracidad, con respecto a la información que pueda ofrecer cada testigo” (2007:
33).
Asimismo, el autor precisa que la aplicación del contradictorio se puede apreciar con claridad en
el examen cruzado porque ahí se conoce cuáles son las dos posiciones encontradas. Por ello, cita
a Sferlazza, quien señala que la contradicción es la técnica más idónea para evaluar la solidez de
los argumentos de las tesis de los interlocutores y, de este modo, acercarse lo más posible a la
verdad (2007: 34). En tal sentido, en el interrogatorio, dice Angulo que “[…] operan el análisis,
la reflexión y la crítica respecto del testimonio y las hipótesis que se pretenden validar, siendo
real que el juzgamiento se aplica a las categorías del conocimiento” (2007: 34). Esto, como
señala Rodríguez implica “[un] tránsito dialéctico desde la ignorancia y la duda hacia la verdad
y la certeza” (citado en Angulo 2007: 34).
En conclusión, el principio de contradicción radica en que carecerá de todo valor probatorio el
interrogatorio que no sea practicado con conocimiento de la otra parte. Ello porque reduce o
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elimina la posibilidad de actuar una contraprueba, que podría ser un testigo con una opinión
contraria.
Lamentablemente en la práctica este principio no suele ser respetado por los jueces. Es
frecuente que las partes ofrezcan en parte de prueba pericias e incluso declaraciones actuadas
con Notario y que son admitidas en los procesos judiciales. Recordamos que en un proceso
formulamos oposición a la admisión de una prueba practicada por la parte contraria con el
apoyo de dos Notarios. Tuvimos que apelar de la decisión del juez para lograr la revocatoria y
consiguiente exclusión de la aludida prueba.
1.6.6. Principio de aportación
El principio de aportación pertenece a la prueba en general y consiste en que ésta no puede ser
ofrecida ni presentada por el juez sino por las partes. Ello guarda relación con otros principios
como el de iniciativa de parte, ya que la demanda solo puede ser presentada por una parte y
jamás por el juez. También tiene relación con la carga de la prueba porque si el demandante no
prueba los hechos que alega, su demanda será infundada. Se trata de un principio de aplicación
general, cuyas excepciones son las pruebas de oficio o preguntas por el juez, las que proceden
de manera excepcional según el artículo 194 del Código Procesal Civil.
1.6.7. Claridad comunicativa
El Código Procesal Civil, en su artículo 217, establece que las preguntas del interrogatorio
deben estar formuladas de manera concreta, clara y precisa. Las preguntas oscuras o ambiguas,
impertinentes o inútiles serán rechazadas de oficio o a solicitud de parte por resolución
debidamente motivada e inimpugnable. Asimismo, el artículo dispone que quien responda, lo
haga de forma categórica, sin perjuicio de las precisiones que luego realice. Por ejemplo, el
testigo no puede empezar su respuesta a una pregunta concreta con la frase “déjeme que le
explique”. Antes debe responder sobre la realidad del hecho cuestionado, si le consta o no, y
sólo después dará las explicaciones que juzgue necesarias.
La claridad que exige el Código es sinónimo de la precisión que debe reunir todo interrogador.
A ello se debe sumar la exigencia de no emplear palabras complicadas ni terminología legal o
técnica, salvo que el proceso trate de temas científicos. Es el caso de una demanda de
responsabilidad por mala práctica contra un médico o una demanda de incumplimiento de
contrato de una obra civil compleja o la exigencia del pago de un tributo que grava las
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comunicaciones satelitales. Salvo estas excepciones, lo que se debe lograr con claridad es que
el interrogado pueda comprender las preguntas perfectamente y responder del mismo modo.
Según Chocano “[…] es clara una pregunta cuando el pensamiento del interrogador se verbaliza
de tal modo que llega a la mente del interrogado tal y como se quería transmitir” (1997: 236-
237). Se requiere usar términos sencillos y precisos acordes con el nivel de cultura del
interrogado. Para garantizar esto, el Código Procesal Civil, en su artículo 217, también impone
al juez la obligación de rechazar de oficio o a solicitud de parte, las preguntas oscuras,
ambiguas, impertinentes o inútiles.
Es indispensable tener en cuenta que la declaración testimonial tiene un límite legal objetivo que
es muy claro: “El testigo será interrogado sólo sobre los hechos controvertidos especificados por
el proponente”, conforme lo dispone el artículo 225 del Código Procesal Civil. Además, en el
artículo 223 del Código se establece que “[…] se debe especificar el hecho controvertido
respecto del cual debe declarar el propuesto”. Por tanto, es indispensable que, al ofrecerse la
prueba, se señale con claridad cuáles son los hechos que se pretenden acreditar mediante la
declaración del testigo. El incumplimiento de esta regla genera la inadmisibilidad del escrito de
ofrecimiento de prueba o la tacha de las preguntas que se desvíen del hecho a probar mediante
un testigo.
La condición de la claridad comunicativa no está prevista en las Reglas de la IBA. Sin embargo,
en la práctica suelen estipularse en las reglas del proceso a pedido de una parte o por decisión
del tribunal. Aún en el caso de no haberse pactado o regulado, si se incumple al formularse una
pregunta, el testigo tiene derecho a que se la repitan cuantas veces sea necesario e incluso a que
la reformulen claramente.
1.7. La preparación del interrogador y del testigo
Como señalamos anteriormente, una de las razones que explican la poca importancia de la
prueba testimonial en el proceso civil peruano es que luego de ofrecerse la prueba, ni el
interrogador ni el testigo concurren debidamente preparados a su actuación. La consecuencia
es la disminución de la credibilidad del testigo y, por tanto, de la prueba misma. En cambio, en
los países regidos por el common law, la prueba testimonial tiene una gran importancia, lo cual
ha favorecido el desarrollo de muchas técnicas y la obligatoria preparación del interrogador y
del testigo.
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Una forma de recuperar el uso e importancia de la prueba de testigos en el proceso civil peruano
es que este y el interrogador se preparen de manera adecuada, como ocurre en la mayoría de los
arbitrajes. En primer lugar, el interrogador debe conocer de manera escrupulosa todos los
aspectos de la vida del testigo; no solo para preguntarle sobre los hechos materia del proceso
sino para establecer si es fiable y si dirá la verdad. Si se trata del abogado contrario, se requerirá
una mayor preparación para establecer si conviene hacer el interrogatorio cruzado y lograr que
tenga resultados o, eventualmente, abstenerse de hacerlo.
En algunas legislaciones, la comunicación entre la parte que ofrece la declaración y el testigo
está prohibida. Se considera como una ilegalidad que atenta contra la espontaneidad, requisito
fundamental en la declaración del testigo. Esta prohibición no resulta adecuada porque un
abogado que ejerce de forma ética jamás pondrá sus propias palabras en la boca del testigo. Lo
que hará será prepararlo para que diga la verdad y no resulte confundido en el examen.
Reconozco que en la práctica no siempre se actúa en forma ética.
El autor Angulo hace una valiosa cita del Fiscal General de Puerto Rico, Goyco Amador, quien
se expresa de la siguiente manera sobre la preparación del testigo “[…] es necesario que el
testigo esté preparado para prestar un testimonio completo y esto requiere que el abogado se
reúna con este antes de que declare en el proceso” (citado en Angulo 2007: 136) y darle una
preparación suficiente para el acto oral (Angulo 2007). Asimismo, parafraseando a Amador,
Angulo afirma que “[la] utilidad de examinar la declaración que va a ofrecer el testigo radica en
que así se asegurará uno que el testimonio comprenda todos los aspectos pertinentes al caso que
el declarante conozca personalmente, lo que a su vez será útil para sus alegaciones; además verá
la forma y manera en que el testigo declara para cerciorarse que sus expresiones son sencillas y
creíbles” (2007: 136).
En este mismo sentido, Ezcurra coloca un énfasis especial en la preparación:
[…] Prepárate a profundidad […] debemos invertir muchísimo tiempo, primero, en
conocer el problema […] y en las mejores alternativas de defensa para nuestro cliente.
Demanda muchísimo tiempo elegir bien al testigo, prepararlo para el interrogatorio y
prepararse Uds. mismos, deben hacerlo si buscan que el esfuerzo dé resultados.
Cualquier trabajo a medias será una pérdida de tiempo, sin descartar, por supuesto, que
un trabajo a medias podría significar que pierdan la competencia (2016: 292).
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La situación de desconocimiento de las ventajas de la prueba testimonial y la ausencia de una
buena preparación nos hace recordar a algunas personas que tienen una estupenda computadora
en su escritorio, pero no saben usarla ni para qué sirve.
1.8. La inhabilidad para declarar
El Código Procesal Civil peruano, así como los códigos procesales del continente contienen
supuestos que impiden llamar a declarar a un testigo. Estos pueden ser causales de carácter
personal, es decir, relacionadas con el individuo o impedimentos y prohibiciones para declarar
debido a la materia que se discute en el proceso. Entre las primeras, se encuentran la eventual
incapacidad, el parentesco, la condición de acreedor o deudor con alguna de las partes, la
relación de dependencia, la condena por algún delito que afecte su idoneidad o la minoría de
edad.
En el segundo grupo pueden encontrarse diversos supuestos establecidos en el Código Civil.
Algunos de ellos son la inconducencia de la prueba testimonial para acreditar determinados
actos jurídicos, como la anticresis (artículo 1092), la hipoteca (artículo 1098), la transacción
(artículo 1304) o la forma escrita acordada de manera expresa y anticipada por las partes luego
de la formación del contrato (artículos 1411 y 1412); el contrato de suministro (artículo 1605);
ciertas donaciones de muebles de un determinado valor (artículo 1624) y la de inmuebles en
todos los casos (artículo 1625); la existencia y contenido del mutuo (artículos 1649 y 1605); o el
mutuo entre cónyuges (artículo 1650).
Como puede apreciarse, en materia de admisibilidad de la prueba de testigos, el ordenamiento
peruano sigue la tradición que considera la prueba de testigo de segundo orden, lo cual supone
desconfianza. Debido a esta concepción, únicamente se suele acudir a ella en defecto de la
prueba escrita, lo cual reduce su utilidad a contratos de poca trascendencia económica. Sin
embargo, antiguamente se admitía la prueba de testigos sin restricciones porque se consideraba
idónea para alcanzar la justicia. Haciendo referencia a la posición tradicional, Serra señala que:
(…) por constituir la prueba más genuina, ante la dificultad de obtener el
reconocimiento de las partes y la que presenta una mayor inmediación ante el juez. No
debe extrañar que haya podido afirmarse que “los testigos son los ojos y oídos de la
justicia”, que la prueba testifical esté reconocida en los pueblos más antiguos, siendo tan
vieja como la humanidad (…), que en el derecho romano llegara a preferirse la prueba
testifical a la escrita (…) y que incluso en la actualidad tanto el derecho anglosajón,
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como el derecho musulmán, se funden básicamente en la prueba testifical” (2009: 430-
431).
Cabe precisar que las causales de prohibición por razón de la persona del testigo están previstas
en los artículos 2294, 3055 y 3076 del Código Procesal Civil (1993). Estas se encuentran
referidas a la recusación y abstención del juez, que son aplicables a la admisibilidad de la
prueba de testigos por remisión expresa del artículo 303. Ciertamente, estas inhabilidades
resultan injustificadas. Ello porque el Código está en consonancia con la valoración razonada de
la prueba y ha eliminado la prueba tasada, con lo cual ha descartado la imposición del
legislador, que desconoce la realidad de cada proceso particular, y ha optado por el criterio del
juez.
Sin embargo, señala Raffo que “las prohibiciones no son tales sino, más bien, esos supuestos
están referidos a la eficacia probatoria del testimonio […] y, por tanto, lo único que ocasionan
es poner en duda la declaración del testigo, es decir, lo convierte en un ‘testigo sospechoso’,
pero de ninguna manera son causales suficientes para impedir que dicho testigo declare como tal
en el proceso” (1999: 220). El mismo autor afirma “las personas absolutamente incapaces
también deberían declarar como testigos salvo aquellas que no puedan desarrollar un proceso
cognoscitivo” (1999: 220).
En otras palabras, una cosa es una persona impedida de declarar y otra muy distinta es un testigo
que pueda ser considerado como sospechoso, caso en el cual el juez deberá prestar una especial
4 Artículo 229.- Prohibiciones.- Se prohíbe que declare como testigo: 1. El absolutamente incapaz, salvo
lo dispuesto en el Artículo 222; 2. El que ha sido condenado por algún delito que a criterio del Juez afecte
su idoneidad; 3. El pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad, el cónyuge o
concubino, salvo en asuntos de derecho de familia o que lo proponga la parte contraria; 4. El que tenga
interés, directo o indirecto, en el resultado del proceso; y, 5. El Juez y el auxiliar de justicia, en el proceso
que conocen.
5 Artículo 305.- Causales de impedimento.- El Juez se encuentra impedido de dirigir un proceso cuando:
1. Ha sido parte anteriormente en éste; 2. Él o su cónyuge o concubino, tiene parentesco dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o de adopción con alguna de las partes o con su
representante o apoderado o con un Abogado que interviene en el proceso; 3. Él o su cónyuge o
concubino, tiene el cargo de tutor o curador de cualquiera de las partes; 4. Ha recibido él o su cónyuge o
concubino, beneficios, dádivas de alguna de las partes, antes o después de empezado el proceso, aunque
ellos sean de escaso valor; o 5. Ha conocido el proceso en otra instancia. El impedimento previsto en la
segunda causal sólo se verifica cuando el Abogado ya estaba ejerciendo el patrocinio de la causa. Está
prohibido al Abogado asumir una defensa que provoque el impedimento del Juez.
6 Artículo 307.- Causales de recusación.- Las partes pueden solicitar que el Juez se aparte del proceso
cuando: 1. Es amigo íntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las partes, demostrado por hechos
inequívocos; 2. Él o su cónyuge o concubino o su pariente en la línea directa o en la línea colateral hasta
el segundo grado, primero de afinidad o adoptado, tienen relaciones de crédito con alguna de las partes;
salvo que se trate de persona de derecho o de servicio público; 3. Él o su cónyuge o concubino, son
donatarios, empleadores o presuntos herederos de alguna de las partes; 4. Haya intervenido en el proceso
como apoderado, miembro del Ministerio Público, perito, testigo o defensor; 5. Tiene interés directo o
indirecto en el resultado del proceso; y, 6. Exista proceso vigente entre él o su cónyuge o concubino con
cualquiera de las partes, siempre que no sea promovido con posterioridad al inicio del proceso.
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atención y comprobar que la persona actúa con conocimiento y libertad. Por ejemplo, un joven
de 13 años, aún en su adolescencia, puede servir de testigo porque tiene uso de razón y esto
debe ser evaluado por el juzgador. De la misma forma, una persona podría ser testigo si, a pesar
de tener interés en el resultado del proceso, posea un gran sentido de la ética, y respeto por la
verdad y la eficacia de los procesos judiciales. En este caso, el juez deberá evaluar si su
declaración es creíble y establecer si su interés la ha afectado o no. Por tanto, sería
recomendable la derrogatoria del artículo 229 del Código Procesal Civil.
Salvo en muy pocos casos, como el de incapacidad absoluta, cuando la persona no tiene la
posibilidad de manifestar su voluntad, el juez o el árbitro pueden inclinarse sin más por la
inadmisión de la declaración del testigo. En los otros casos ellos tienen que determinar si el
testigo, que podría ser calificado de sospechoso, ha dicho o no la verdad. El sentido común del
juez o árbitro debe primar sobre las rígidas disposiciones legales. Según Raffo, “[en] materia de
declaración testimonial,, nuestro Código Procesal Civil ha retrocedido al sistema de las pruebas
tasadas o tarifa legal, preestableciendo qué declaraciones testimoniales pueden acreditar los
hechos expuestos por las partes y qué declaraciones no pueden, por cuanto se presume, sin
admitir prueba en contrario, que determinadas personas nunca van a declarar la verdad. Esto,
repetimos, es una contradicción con el sistema de la libre valoración de la prueba” (1999: 222)
Un caso interesante en la jurisprudencia peruana es la prueba del adulterio como causal de
divorcio. Solo se acepta la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial, así como el
reconocimiento por parte del adúltero. Por ejemplo, la casación N° 1643-99 señala “el
nacimiento del menor y el posterior reconocimiento de paternidad son solo consecuencias del
acto de la concepción, que es el acto que constituye el adulterio por excelencia y por tanto
considerados como medios de prueba que en su conjunto prueban la causal mencionada”. Otra
caso es la casación N° 421-96, según la cual “El nacimiento del hijo extramatrimonial en lugar
distinto al del domicilio conyugal constituyen el indicativo de un ocultamiento intencional de la
conducta adulterina del demandado”.
En ambos casos, no es suficiente la prueba testifical ni la de cualquier documento para formular
una demanda, sino que, única y exclusivamente, se debe presentar la partida de nacimiento del
hijo fruto de la relación extramatrimonial. Esto quiere decir que no solo la declaración de
testigos es inconducente para probar la infidelidad sino también, otros documentos, como las
fotografías, películas o grabaciones. Ello a pesar de que el Código Civil no exige el requisito de
la partida. De este modo, se pone en evidencia que las decisiones judiciales –en algunos casos-
tienen mayor valor que las decisiones del legislador.
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1.9. Actuación de la prueba testifical
El Código Procesal Civil ha sufrido interesantes modificaciones en sus artículos 208 y 425. El
primero dispone que los testigos declaren de acuerdo al interrogatorio que los abogados realicen
de manera directa. Este comienza por el abogado de la parte que lo ha ofrecido; siguen las
preguntas de los demás abogados; y, finalmente, el juez formula las que considere convenientes.
El segundo artículo suprime la obligación de acompañar los pliegos interrogatorios para la
declaración de parte y de los testigos, en concordancia con el artículo 208. Actualmente, los
abogados de las partes formulan las preguntas de manera oral; evitan la forma escrita; y no
hacen preguntas sugestivas, con la tradicional fórmula “diga cómo es verdad”, pues esta fue
eliminada en el nuevo Código Procesal Civil. Al menos en esta parte, el Código se ha
actualizado.
Por tanto, no sólo es importante que el testigo se prepare, también es necesario que lo haga el
interrogador. De lo contrario, se genera un círculo vicioso que contribuye al desprestigio de la
prueba testimonial. El abogado, al saber que la testimonial no produce convicción en los jueces,
deja de prepararse y se limita a formular algunas preguntas o no ofrece la declaración de testigo
como prueba. Sin embargo, ahora que el abogado puede intervenir directamente y formular las
preguntas, lo recomendable es que tome como referencia el modelo de los arbitrajes y del
derecho anglosajón, que han sido recogidos en las Reglas sobre actuación de pruebas de la IBA.
En ese sentido, si el interrogatorio depende de la capacidad de comunicación y de la
puntualidad, claridad y precisión de las preguntas, es evidente que el interrogador debe llegar a
la audiencia de pruebas debidamente preparado. Como lo señala Escobar, este “debe haber
adaptado a su personalidad los principios y las técnicas generales, conocer los métodos que
mejor resultado producen y saber apreciar sus propias limitaciones y habilidades especiales”
(citado por Angulo 2007: 97-98).
Asimismo, con relación a las cualidades del interrogador, Rodríguez señala que: “El
interrogatorio debe obedecer a una necesaria y adecuada preparación del interrogador, que
supere la rutina, los estereotipos y las frases de cajón o las muletillas sin sentido; debe ser, por
el contario, sistemático, ágil, dinámico, impactante y que evite la confusión tanto en la pregunta
como en la respuesta; debe tener el conocimiento del tema específicos, de lo que necesita
demostrar y evitar las preguntas impertinentes o inútiles” (citado por Angulo 2007: 98)
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No obstante que el Código Procesal Civil nacional ha mejorado en varios aspectos la actuación
de la prueba testimonial, la realidad es que esta prueba está desacreditada y no es empleada por
los abogados. Ello a diferencia del que ocurre con la nueva Ley Procesal en materia laboral y el
nuevo Código Procesal Penal, donde ya se viene aplicando, con éxito, la oralidad y donde
también se aplican los principios de inmediación, concentración y economía procesal.
1.10. Obstáculos para la testimonial: falsedad y error
El problema que tenemos en la mayoría de países latinoamericanos es que no solemos decir la
verdad. Aunque ese es un problema sociológico, tiene un impacto jurídico. Si, a partir de la
experiencia profesional, observamos cómo se ofrece y actúa la prueba de testigos, apreciaremos
que lo usual en ciertos casos, como en un choque de autos, es que el piloto consiga uno o dos
testigos. Estos afirmarán que han estado en el vehículo y responderán a las preguntas
previamente acordadas, diciendo que el chofer conducía a poca velocidad y con mucho cuidado.
El afectado, por su lado, también conseguirá testigos que digan lo contrario, es decir, que el
conductor que causó el accidente manejaba a velocidad excesiva.
Desde un punto de vista cultural, en el Perú es fácil mentir porque en la práctica no hay sanción.
Por tanto, la consecución de testigos que declaren en favor del demandante o del demandado es
muy sencilla. En general, existe muy poco respeto por los demás y, menos, por la justicia. Por
ello, existe uniformidad en la doctrina para señalar que los principales peligros de la prueba
testimonial son los testimonios falsos y equivocados. Como afirma Devis Echandía:
(…) la necesitad teórica y práctica del testimonio como medio de prueba
judicial y su enorme importancia, no corren parejas con su seguridad y
exactitud. Por el contrario, no obstante los grandes progresos alcanzados en el
presente siglo (se refiere al siglo XX) sigue siendo difícil la crítica y valoración
del testimonio. (…) La posibilidad que el testigo declare de mala FE
sustituyendo o alterando la verdad con invenciones personales y la probabilidad,
aún mayor, de que incurra en equivocaciones de buena fe, estaremos todos de
acuerdo que esos son los principales peligros del testimonio (1976: 90)
1.10.1. Los errores
Una definición sencilla, pero clara sobre los errores es la que señala que se producen cuando
hay falta de adecuación entre la declaración del testigo y la realidad. Los casos de errores son
más frecuentes y difíciles de controlar que los casos de declaraciones falsas. No es común que el
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testigo mienta, pues existen - como veremos más adelante - algunos remedios para atenuar
dicho peligro, como el interrogatorio cruzado. Por ello Serra precisa que “los errores
involuntarios son más frecuentes, más difíciles de descubrir y por tanto más peligrosos” (2009:
223).
Los elementos de una adecuada declaración testimonial son la percepción, la memoria y la
narración. Los errores suelen producirse cuando dichos elementos sufren una afectación. Unos
se deben a un defecto en la percepción. Por ejemplo, aquel que es sordo, probablemente será un
mal testigo, ya que no habrá escuchado a plenitud la conversación respecto de cuya existencia
está declarando. El sordo no tiene intención de mentir sino que cree que ha escuchado todo, pero
solo habrá oído una parte y probablemente mal. De ahí se deriva una lamentable consecuencia
que es la invención. Lo mismo pasaría con un testigo que tiene un defecto en la visión. El
estrábico probablemente verá más personas de las que en realidad existían.
En cuanto a los errores causado por la memoria, o más bien por la falta de memoria,
comprenden una variada gama de manifestaciones. El más común es causado por el olvido. El
testigo no recuerda absolutamente nada y la solución, nuevamente será el invento. Sin embargo,
hay otras formas más sutiles de identificar, que es cuando el testigo cree recordar algo
cabalmente y, sin embargo, solo tiene un vago recuerdo del suceso. Tampoco existe en este caso
dolo o mala intención, ya que el testigo cree que los hechos ocurrieron en la forma en que los
narra, pero es el transcurso del tempo lo que afecta su declaración. Otra causa de error vinculada
a la memoria es la edad del declarante. En el caso del niño, su febril imaginación lo hará
confundir la realidad con la fantasía. En el caso del anciano, que al igual que el niño es
estudiado a fondo por la psicología del testimonio, el problema se debe simplemente al
envejecimiento.
Finalmente, el tercer error se deriva de la narración de los hechos percibidos y memorizados. Al
respecto, Chocano señala que “es posible que una persona haya percibido correctamente un
hecho y que lo haya memorizarlo adecuadamente, pero podría no tener capacidad para
transmitirlo, sea por limitaciones educacionales, como dificultades con el lenguaje, ignorancia o
analfabetismo (…) El lapsus linguae constituye un caso particular de problemas en la
reproducción del hecho” (1997: 323-324).
1.10.2. La falsedad
En una definición sencilla, la falsedad se produce cuando lo declarado voluntariamente no
corresponde a la realidad. Algunos autores, como Chocano (1997) pretenden hacer una
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distinción entre testimonios falsos, dolosos o culposos, pero esto no es cierto. La falsedad solo
puede ser dolosa porque nadie miente sin querer. Por ello, únicamente nos referiremos a la
declaración falsa, la cual supone hacer una declaración contraria a la verdad de manera
voluntaria y consciente.
Cabe señalar que la ley penal peruana, anteriormente citada, sanciona el falso testimonio,
aunque con benignidad, lo cual es un incentivo para los testigos falsos.
1.10.3. Garantías frente al error y la falsedad: el fracaso de la prueba testimonial
Efectivamente, la prueba testimonial en el Perú ha fracasado, por lo menos, en los procesos
civiles. Sí podemos afirmar que en los procesos arbitrales no sucede lo mismo y que la prueba
testimonial viene usándose cada vez más. Es posible que una de las razones, no la única, es que
en estos se aplican algunas reglas del commom law, aprendidas por algunos especialistas en
arbitraje en casos desarrollados en el extranjero; o porque en estos se aplican las Reglas de la
IBA sobre la actuación de pruebas cada vez con más frecuencia.
Ante el fracaso de la prueba de testigos en América Latina, algunos autores sugieren ciertas
medidas que podrían constituir garantías de la prueba testimonial. La primera es la inmediación.
Al respecto, Serra (2009) señala que la presencia del juez es indispensable. Esta exigencia es
entendible porque cuando escribió su obra, en España no existía la obligación de asistencia
personal del magistrado o del árbitro. Sin embargo, este no es un problema en el Perú porque el
Código Procesal Civil (1993) y la Ley del Arbitraje (2008) exigen la presencia del juez o árbitro
en la audiencia. No existen casos en que se haya realizado una audiencia de pruebas sin la
presencia del órgano jurisdiccional.
Asimismo, Serra sugiere que, como complemento de la inmediación, “[…] la oralidad en la
formulación de las preguntas y repreguntas permitiría una declaración más espontánea del
testigo y un mayor aprovechamiento del trámite de las repreguntas” (2009: 437). No obstante,
se trata de una verdad a medias, puesto que - como veremos más adelante - en las Reglas IBA
existe la declaración escrita, que eventualmente podría ser complementado con un interrogatorio
oral.
La siguiente medida propuesta es que el testigo declare la razón de su ciencia o conocimiento.
Muchas veces, la omisión de las circunstancias de lugar, tiempo y forma que permitieron al
testigo conocer los hechos, hace que su declaración sea poco creíble. Por ello, aunque nuestra
legislación no incorpora la medida mencionada, las Reglas IBA si los hacen. Así, el artículo 225
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del Código Procesal Civil (1993) señala que el límite de la declaración son los hechos
controvertidos que han sido especificados por el proponente. Sin embargo, las Reglas IBA - que
son soft law-, en su artículo 4.5. (b), establecen que la declaración deberá contener una
descripción de los hechos “así como la fuente de información del testigo”. Esto constituye una
posición más amplia que la mencionada por el Código Procesal Peruano.
La tercera medida, propuesta por Serra, es la transcripción literal de la declaración testimonial y
no un simple resumen. Al respecto, cabe hacer la siguiente aclaración: la transcripción de las
respuestas debe ser literal, pero, en cuanto al acta de la audiencia, el juez no está obligado a ser
textual sino que deberá hacer un resumen de lo actuado, como lo dispone el artículo 204 del
Código Procesal Civil. Mientras en los procesos civiles se emplea el acta, en los arbitrajes suele
usarse la filmación para el registro de lo actuado. Esto es un acierto y permite que el magistrado
o árbitro recuerde y valore las declaraciones del testigo a partir de la revisión del video.
La cuarta medida, sugerida por Chocano (1997), es la objetividad. Dicho autor señala que,
cuando el testimonio refleja la realidad tal y como es, sin prejuicios o juicios subjetivos, es
admitido como tal. La objetividad es una garantía sustancial porque sin ella, no habría
testimonio en ningún sentido. Un relato fantástico, señala el autor, no es un testimonio.
Finalmente, existe un grupo de medidas para reducir peligros más específicos. Así, Devis
Echandía (1976) señala que el dolo de los testigos puede controlarse mediante tres
disposiciones: el establecimiento de inhabilidades y prohibiciones, la exigencia del juramento
previo y la aplicación de sanciones penales y sociales en caso de perjurio”. Además, el autor
indica que los errores involuntarios se limitan con la exigencia de un mínimo de capacidad, y la
restricción de la conducencia de la prueba en razón de la calidad del testigo y de la naturaleza
del hecho. Esto último ya viene ocurriendo a partir de reglas muy precisas del Código Civil.
Con el fin de disminuir los errores en la narración, David Echandía (1976) señala la necesidad
de que el juez esté presente en las audiencias y en las declaraciones, las cuales deben crear un
ambiente favorable para la concentración y tranquilidad de los testigos. Esto conducirá a que las
declaraciones se formulen en las propias palabras del testigo y que se eviten las preguntas
sugestivas gracias a la oportuna intervención del juez. Esta recomendación es mu +y útil pero
demanda que e juez vaya a la audiencia debidamente preparado, lo que no suele ocurrir.
En el ámbito de la legislación nacional, las normas procesales también contemplan dos medidas
para atenuar los riesgos de error y falsedad. Una es la valoración de todos los medios
probatorios en conjunto, utilizando una apreciación razonada, que está establecida en el artículo
197 del Código Procesal Civil. De esta forma, se analiza la declaración de un testigo en
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concordancia con los otros medios probatorios y se puede establecer si hay coincidencias o no.
Si existen muchas pruebas que apuntan en un sentido y aparece una declaración testimonial en
sentido opuesto, es probable que el mérito probatorio de esta última quede descartado.
Otra medida se encuentra prevista en el artículo 209 del Código Procesal Civil (1993) cuando
señala que el juez puede disponer la confrontación entre testigos, entre peritos; entre estos,
aquellos y las partes; y entre estas mismas, para lograr la finalidad de los medios probatorios.
Esto, en materia penal, se conoce como careo. Una confrontación bien ejecutada podría dar
luces al juez o árbitro sobre si el testigo está diciendo la verdad o está mintiendo. Pero nunca he
visto en mi larga experiencia profesional una confrontación en materia civil. La idea del
legislador es buena pero no estoy seguro de su utilidad.
Finalmente, podemos concluir que, a pesar de las medidas propuestas en doctrina e incluso en
la legislación, no existe un mecanismo perfecto para descubrir la mentira o el error. Más
adelante volveremos a este tema, particularmente cuando analicemos el examen cruzado, que
también es un arma muy importante para luchar contra estos dos flagelos.
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CAPITULO II
Soluciones a la Testimonial: la Probática y las Reglas IBA
El autor Bustamante (1997) señala que el contenido esencial de la prueba está constituido por
tres componentes: la admisión por el juez o árbitro, la actuación y la valoración de los medios
probatorios. Nosotros consideramos que existe un componente previo, que es la aportación u
ofrecimiento de estos. Todos son fundamentales y el juez no puede prescindir de controlar o
ejecutar alguno de ellos.
En virtud del principio de aportación de la prueba, esta corresponde a las partes y no al juez o
árbitro. De allí la existencia de las reglas de la carga de la prueba, con la única excepción de las
pruebas de oficio. Lo mismo sucede con la etapa de admisión, pues el juez o árbitro deberá
revisar los medios ofrecidos para establecer cuáles admite porque tienen relación con la materia
controvertida. La siguiente etapa es la actuación, ya que la mayoría de los medios ofrecidos y
admitidos deben ser actuados, salvo algunos documentos que solo requieren ser presentados.
Por último, está la etapa de la valoración de la prueba, sobre la cual se ha escrito mucho. Esta es
muy importante porque la valoración de los medios probatorios tiene estrecha relación con la
motivación, elemento sustancial de la sentencia.
En el presente trabajo, nos limitaremos analizar la etapa de actuación de los medios probatorios.
Cuando tenemos a cargo la defensa de un caso, somos conscientes de que podremos ganar si
contamos con los elementos probatorios para convencer al juez. Se puede hacer una gran
demanda o una estupenda contestación, pero ello no es suficiente. Es indispensable llevar a cabo
el proceso de subsunción, es decir, el descubrimiento del hecho que subyace a una norma legal
sustantiva porque de su probanza dependerá que se gane el caso.
Existe mucho que decir sobre la actuación de los medios probatorios típicos, establecidos en el
artículo 192 del Código Procesal Civil, pero nos concentraremos en la declaración de la parte y
del tercero. Ello, porque no existe una explicación válida de por qué la prueba testimonial tiene
poco uso en el proceso civil peruano. Si ensayamos algunas respuestas, la primera sería que,
como se ha explicado, en nuestro país la mentira es un problema cultural y ocurre en la vida
diaria. Por ejemplo, el contador prepara balances falsos, el vendedor y el comprador declaran
un precio reducido para no pagar impuestos, el abogado defiende sin ética o el congresista se
gradúa de abogado copiando una tesis ¿A qué se debe esta situación? Un aspecto central es la
impunidad. Todos los sujetos mencionados hacen mal su trabajo por la misma razón de que un
testigo miente: ausencia de sanción.
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Otra explicación se refiere al interrogatorio y la declaración. Se trata de la falta de conocimiento
de las reglas para la actuación de los medios probatorios, la ignorancia de las técnicas del
interrogatorio y, por tanto, de las ventajas de la prueba de testigos. Sin embargo, existen dos
mecanismos que pueden remediar su desuso: la Probática y las Reglas de Actuación de la
International Bar Association (IBA). A continuación, desarrollaremos cada uno y haremos
alusión a los cambios legislativos que se requieren en materia penal, aunque la solución
trasciende el mero incremento de las penas.
2.1. La probática
La probática, según el profesor español Muñoz Sabaté (2007), su principal estudioso, es
definida como la ciencia aplicada a los hechos en el proceso. Esta postula que el objeto de la
prueba no son realmente los hechos sino las afirmaciones que las partes hacen sobre ellos en el
proceso. Lo que deberá probar el demandante y, a su turno, el demandado es el conjunto de
afirmaciones contenidas en su primer escrito al juez, es decir, en la demanda y en la
contestación, respectivamente. El autor Sentís Melendo, afirma que “la prueba es la verificación
de las afirmaciones formuladas por las partes relativas en general a hechos y excepcionalmente
a normas jurídicas, que se realizan utilizando fuentes, las cuales se llevan al proceso por
determinados medios” (1978:16). En conclusión, la probática tiene por objeto valerse de la
ciencia para la demostración de las afirmaciones de las partes sobre los hechos que sustentan su
pretensión.
Adicionalmente, la probática nos enseña cómo probar la verdad de los hechos, así se diferencia
del derecho probatorio que se materializa en normas procedimentales. Según Muñoz Sabaté
(2007), mientras los conceptos relacionados o que forman parte del derecho probatorio se
adquieren en los estudios universitarios, el cómo probar se aprende en la práctica profesional7.
Por ello, dicho autor afirma que la probática pertenece a las ciencias praxiológicas, las cuales
estudian los procesos de decisión y selección, y evalúan la pertinencia de los medios disponibles
para la solución de un determinado problema. Entonces, la probática lo que hace es descubrir y
advertir que existen determinadas reglas de estrategia y de táctica probatoria. Sin embargo, el
citado profesor expresa su pesar por la falta de estudios sobre esta y afirma “[…] todavía no
conozco en España un libro editado por el método de enseñanza programada acerca de cómo
enseñar a probar” (2007: 13).
7 Resulta interesante apreciar – y esto se desarrollará más adelante - que las Reglas IBA coinciden con la
probática en cuanto a la necesidad de profundizar en la actuación de los medios probatorios, aunque no se
ha probado una relación directa entre ambas.
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El derrotero que señala la probática es similar a la teoría de la prueba, pero difiere en que su
quehacer está más bien orientado a la “praxis” de la prueba. Debido a ello, su abordaje es
complejo e interdisciplinario “[…] sobre el que pudiera gravitar en cierto sentido un fenómeno
de aculturación, en la medida que una probática aplicada no se comprende si no es a la vez una
propedéutica de otras disciplinas” (Muñoz Sabaté 2007: 14). Por ello, Muñoz Sabaté afirma, de
manera concluyente: “¡Cuántos errores y disparates de interrogación a los peritos por parte de
jueces y abogados y cuántas divagaciones y esoterismos en las respuestas de aquellos podrían
ahorrarse en aras a la resolución de un problemas de prueba, si se diera un mínimo implante
cognitivo entre ambas especialidades, o sea entre la lógica y la psicología!” (2007: 14).
En términos de la práctica procesal, la probática exige el conocimiento sobre cómo piensa un
juez, qué impacto tiene la ubicación del juzgado en un demandado que no conoce el Palacio de
Justicia, qué rol cumple un especialista dentro de un Juzgado Civil, quién redacta las sentencias,
qué pruebas impactan en un juez y no en otro, cómo comportarse frente a un caso de corrupción
casi imperceptible, cómo elaborar una apelación para que tenga éxito (por ejemplo, debe
escribirse de manera extensa o breve, se requieren citas doctrinarias o es preferible que sean
jurisprudenciales), cómo un juez civil toma una sentencia del Tribunal Constitucional, cómo
saber si pido la declaración de un tercero o de una parte, qué y cómo preguntar o cuándo
interrumpir el interrogatorio. Se trata de un sinfín de cuestiones que no se aprenden en los
cursos de teoría de la prueba, derecho probatorio o derecho judicial que se enseñan en la
universidad.
En síntesis, la probática es aquel saber que, con apoyo de la ciencia, aborda diversos temas
relacionados con la experiencia, la praxis y el ejercicio profesional en los estudios de abogados
y los locales del juzgado, sea en las audiencias de prueba o en los informes orales. Ello
evidencia la necesidad de acercar la ciencia y la práctica a la prueba de las afirmaciones sobre
los hechos. Para ello, se debe saber cómo probar, poniendo el énfasis en los estudios de la lógica
y la psicología.
2.2. Las Reglas IBA sobre la actuación de pruebas
La International Bar Association (IBA) es una organización privada sin fines de lucro que
agrupa a abogados de distintos países y que cada vez alcanza mayor prestigio. Esto se
comprueba en sus reuniones anuales, a las que asisten centenares de abogados de diferentes
partes del mundo, tanto de la tradición del common law como la del civil law.
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Una tarea importante de la IBA ha sido preparar propuestas de soft law para que sean usadas en
los arbitrajes a fin de facilitar la labor de los árbitros y abogados. Ello debido a que, por lo
general, las leyes de arbitraje no contienen disposiciones sobre cómo actuar las pruebas dentro
de un proceso arbitral, sobre todo, si este es internacional. Dicha tarea está a cargo del Comité
de Arbitraje, establecido dentro de la División de Practica Legal de la IBA, que se dedica a
trabajar sobre la legislación, las prácticas, y los procedimientos de arbitrajes y controversias
transnacionales. Su importancia es tal que, en el año 2010, cuando se emitió la última versión de
las Reglas sobre la Actuación de Pruebas, el Comité contaba con más de 2,300 miembros en
más de 90 países. Esta cantidad se incrementa constantemente.
El Comité de Arbitraje está conformado por sub comités permanentes, pero establece grupos de
trabajo para tratar cuestiones específicas. Una de estas fue el encargo de actualizar las Reglas
sobre Actuación de Pruebas de la IBA. Las primeras Reglas se habrían emitido en 1983 y la
segunda versión apareció en 1999. Luego, a partir del 2008, se inició la revisión que concluyó
en el año 2010. Esta última estuvo a cargo de dieciséis abogados de diferentes tradiciones
legales del common law y civil law, provenientes de Estados Unidos, Alemania, Italia, Suecia,
Francia, China (Hong Kong), España, Bélgica, Suiza, Inglaterra y Holanda. No obstante, como
bien señalan López de Argumedo y de Ureña (2013) las Reglas IBA han logrado un equilibrio
razonable entre ellas. Estas supusieron un avance significativo para la comunidad arbitral y
sirvieron de guía eficiente para un proceso complejo y poco regulado como es el arbitraje
internacional.
En el prólogo de las Reglas IBA, se señala que su objeto es proporcionar a las partes y árbitros
un proceso eficiente, económico y equitativo para la práctica de la prueba en el arbitraje. Para
ello, estas reflejan procedimientos empleados en diferentes sistemas legales, lo que da cuenta
del impacto de la globalización en el mundo jurídico. Así, cada vez se celebran más contratos
con partes de distintas nacionalidades, o entre empresas y corporaciones de diferentes países.
Ello determina un alto grado de dificultad para la aplicación de las reglas del Derecho
Internacional Privado, en particular, las reglas en materia procesal. De allí el interés de la IBA,
según lo señalado en el Prólogo de las Reglas IBA, en emitir reglas que sean aplicadas por
partes y árbitros de diferentes sistemas legales y que puedan ser adoptadas y modificadas al
inicio del arbitraje o en cualquier momento.Así, Karrer señala lo siguiente:
Was it difficult to draft the IBA Rules of Evidence? Not very the Rules were written by
a group of arbitrators who have experience arbitrating in many different countries they
simple put in the IBA Rules what they usually wrote in the orders for directions –i.e.-,
their best practice.
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That is how proceedings were built in to the IBA Rules, such as extensive written
submissions of documents, witness statements with live cross-examination of witness
and free assessment of the evidence by the arbitral tribunal.
For the same reason, technical rules of evidence such as the hearing say rules do not
apply in international arbitration.
There are however a few important points that are not covered by the IBA Rules or are
just glossed over (2008:74).
Finalmente, existe un aspecto bastante curioso: las Reglas IBA, al igual que la probática,
apuntan al desarrollo de la prueba y, en particular, a la actuación de los medios probatorios
ofrecidos en los procesos arbitrales. Sin embargo, no existe ningún punto de contacto o relación
entre ambas. Ello a pesar de que las primeras están concentradas en la actuación de pruebas en
los arbitrajes, mientras que la segunda está orientada a todas las ramas y actividades de orden
procesal que existen en el mundo occidental.
2.3. El origen de las Reglas IBA
Quienes no han estudiado las Reglas IBA creen que estas sólo han incorporado las principales
reglas procesales del common law y eliminado las pertenecientes al civil law o derecho romano
germánico. Sin embargo, eso no es así porque, como señalan Bullard y Repetto, estas reglas son
producto del estudio y redacción de las mejores prácticas de cada uno de estos dos sistemas, y
han contribuido a la estandarización del arbitraje comercial internacional (2016:22).
Por ello, el prólogo de las Reglas IBA sobre la Prueba, elaborado por Tawil y Gil, copresidentes
del Comité de Arbitraje, señala que estas “reflejan procedimientos empleados en diferentes
sistemas legales y pueden ser de particular utilidad cuando las partes provienen de diferentes
tradiciones legales” (2010: 2). De este modo, se confirma el empleo de las pruebas testimonial y
pericial, muy utilizadas en el common law, y el mayor uso de la oralidad en el procedimiento
arbitral. Se trata de diferencias importantes respeto del civil law, donde no se recurre a la prueba
testimonial ni se discuten los hechos sino que priman los escritos extensos y la discusión
entrada, no en los hechos, sino en la interpretación de la ley y la doctrina.
Los aspectos críticos del civil law se confirman con lo señalado por el autor Ezcurra (2016),
especialista peruano en arbitraje, quien afirma que los jueces son expertos en derecho, por lo
cual, para ganar básicamente se requiere probar los hechos en que la parte ha sustentado su
pretensión. De ahí que numerosos autores resalten la amalgama de sistemas que recoge el
arbitraje. Es el caso de Cremades, citado por Bullard y Repetto, señala lo siguiente: “La postura
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doctrinal mayoritaria sugiere que el arbitraje internacional ha tomado elementos tanto del
sistema anglosajón como del continental a fin de crear un procedimiento con lo mejor de ambos
mundos. Del sistema anglosajón, el arbitraje internacional ha adoptado el interrogatorio de los
testigos y expertos presentados por la contraparte (es decir, el llamado cross-examination) y la
solicitud de exhibición de documentos (es decir, el llamado discovery)” (2016:24).
Asimismo, Elsing y Townsend, resumen lo afirmado hasta ahora:
International Arbitration has evolved as a system for resolving disputes among parties
from different countries. Not surprisingly, those articles tend not only to use different
languages, but also to approach dispute resolution from the perspective of very different
legal systems. The two most widespread legal systems are the common law system, in
use in most English-speaking countries, and the civil law systems, in use in Continental
Europe and the many countries around the world influence by Continental Europe, from
Japan to most of Africa and all of Latin America.” […] In recent years, however,
converging practices have emerge that in brace elements of both systems. These
converging practices are rapidly gaining acceptance in international arbitration as a
middle ground acceptable to parties from both sides of the divide” (citado en Bullard y
Repetto 2016: 25).
El conocido tratadista en materia arbitral, Bishop, también es citado por Bullard y Repetto,
quien señala lo siguiente:
El arbitraje internacional es una amalgama de procedimientos y estilos de abogacía
distintos. La mezcla de abogacía oral y tradición acusatoria de Gran Bretaña, los países
del Commonwealth y los Estados Unidos, con la abogacía primordialmente escrita y el
legado inquisitorio de la Europa continental ha resultado en un procedimiento flexible
que puede inclinarse hacia una u otra de las principales tradiciones de acuerdo con las
necesidades del caso y la propensión de tanto los árbitros como los abogados. Sin
embargo, en los últimos años se puede observar una tendencia hacia la armonización de
los distintos sistemas jurídicos, al menos cuando los árbitros y los abogados proceden
de diferentes sistemas jurídicos y tienen experiencia en arbitraje internacional […]. El
sistema uniforme de abogacía en el arbitraje internacional debería contener un
denominador común: una presentación que sea simple, clara, concisa y muy centrada
(2016: página 25-26).
Las afirmaciones de los tres autores anteriores - Bichop, Elsing y Townsend, y Cremades – no
se refieren a las Reglas IBA, pero se le parecen en la letra. Ellas coinciden respeto de las
diferencias entre los sistemas jurídicos, pero, al mismo tiempo, admiten que ambos son
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compatibles y que existe, en palabras de Bichop, “una tendencia hacia la armonización” en el
arbitraje internacional. Es más, este autor concluye señalando que en el arbitraje internacional
debería existir un denominador común alrededor de ciertas reglas, sin percatarse de que ya
existen esas reglas simples, claras, concisas y centradas en las Reglas IBA sobre la actuación de
pruebas.
En realidad, el problema con la legislación peruana sobre arbitrajes locales no radica en la
posible confusión con las reglas del common law sino en que la Ley del Arbitraje (2008),
prácticamente no tiene reglas para la actuación de pruebas, salvo los artículos.42, 43 y 44. El
primero, se refiere a las audiencias; el segundo, a las pruebas y a la facultad omnímoda del
tribunal de admitirlas si son pertinentes, actuarlas y valorarlas e, incluso, de prescindir
motivadamente de ellas; y el último propone algunas reglas para los peritos.
No existen normas nacionales sobre las demás pruebas típicas ni propuestas para las partes y los
abogados para que prueben adecuadamente, tal como lo sugiere la probática. Por ejemplo, la
técnica de los interrogatorios de testigos está reservada a la práctica, y a las reglas que fija el
tribunal arbitral a propuesta de las partes, las cuales guían cada arbitraje de modo particular.
Por ello, el autor Priori (2015), especialista en Derecho Procesal, señala que los abogados
peruanos y los árbitros, formados en derecho probatorio y bajo el influjo del civil law, se han
visto enfrentados y hasta sorprendidos de la noche a la mañana con un procedimiento atípico
que es el que se viene aplicando en los centros de arbitraje y donde ya se menciona - todavía
tímidamente - a las Reglas IBA como una fuente de derecho aplicable al caso concreto .
Si bien el uso de las Reglas IBA queda librada a la decisión conjunta de las partes, es interesante
anotar que el Reglamento Interno de la American Chambers of Commerce ya define a las
Reglas IBA como una fuente de derecho para la actuación de las pruebas en los conflictos que
se tramiten en ese Centro. Asimismo, Ahbad y Bouchenaki indican que se trata de “normas de
soft-law procedimentales […] estas nacieron como un reflejo del orden espontáneo, recopilada
por los académicos y practicantes del arbitraje de buscar uniformizar las normas en materia de
pruebas que recogieran los estándares utilizados en el mercado.” (2011: 93).
En síntesis, por un lado el fenómeno de la globalización a nivel mundial, por otro, la
competitividad generada no solamente a nivel nacional sino internacional y, finalmente, la
necesidad de armonización que ha sido vista por los expertos de la IBA, han generado que esta
entidad haya emitido estas reglas “soft law”, denominadas así porque no califican como leyes
obligatorias pero que pueden ser adoptadas por las partes para la actuación de las pruebas en un
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caso concreto y que constituyen un “amalgama entre el sistema del common law con lo mejor
del sistema del civil law” (Ahbad y Bouchenaki 2011: 93).
2.4. El uso de las Reglas IBA
Las Reglas de la IBA sobre Actuación de Pruebas se están empleando cada vez más. Los
autores López de Argumedo y de Ureña consideran:
[…] que en realidad se trata de un éxito y que éste es bien conocido. Ello se debe no
solo al delicado equilibrio entre diversas culturas jurídicas, tan distintas en algunas
cuestiones de trascendental importancia, sino también a su búsqueda permanente de la
eficiencia en el procedimiento arbitral abordando cuestiones fundamentales para las
partes como la admisión de las pruebas, su valoración o el papel de los testigos y peritos
en el procedimiento arbitral (2013: 500).
Los autores basan su afirmación en una encuesta realizada entre los arbitralistas, cuyo resultado
fue que el 43% de entrevistados declaró haber usado las Reglas IBA en casi todos o en la
mayoría de los arbitrajes.
En el Perú viene ocurriendo un fenómeno curioso. Aunque su uso todavía es limitado, no es
extraño que en las reglas particulares de algunos arbitrajes se pacte el empleo de las Reglas
IBA sobre la actuación de las pruebas. Sin embargo, estas coexiste con el uso de distintas
prácticas. Así, a partir de nuestra experiencia profesional, en el año 2016 y 2017 observamos un
aspecto importante en el arbitraje nacional. Así, de los tres arbitrajes en los que participamos8,
en dos - donde era presidente de los tribunales - se aplicaron las Reglas de la IBA con el
acuerdo del tercer árbitro y los abogados de las partes. En cambio, en el restante, la negativa fue
rotunda, por lo que el arbitraje se llevará bajo las reglas de la Ley de Arbitraje y del Código
Procesal Civil.
Frente a los casos descrito, nos preguntamos ¿por qué se aceptaron las Reglas IBA en dos casos
y la aplicación analógica del Código Procesal en el otro? Esto se debe a la diferente formación
arbitral de los miembros de los tribunales arbitrales. En los dos primeros, intervinieron árbitros
y abogados con conocimientos actualizados y en el tercero no. Se trata de un problema que no
es jurídico sino de formación y preparación profesional. Los abogados solemos ser renuentes al
cambio y más si este demanda esfuerzo.
8 Debido al deber de confidencialidad establecido en la Ley de Arbitraje (2008), no incluiremos datos
específicos de los arbitrajes mencionados en la presente tesis.
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No obstante lo señalado, las Reglas IBA se están usando cada vez más. Al respecto, Karrer
afirma lo siguiente: “The parties’ attorneys should understand as early as possible the arbitration
proceedings will not follow the procedures called for by their own state courts. Rather they will
most often follow the IBA Rules of evidence. In the last few years I cannot remember a single
case where these rules were not use as guide lines and I am now talking about cases in
jurisdictions literally all over the world” (2008: 74)
2.5. El soft law
Las Reglas IBA sobre la actuación de la prueba no tienen carácter imperativo. Se trata de
propuestas normativas que pueden aplicarse en casos concretos, pero solo tienen carácter
vinculante si las partes se sometan expresamente a ellas. En este caso, dejan de ser soft law para
convertirse en reglas entre las partes. Así, los autores Ahbad y Bouchenaki señalan lo siguiente:
“[…] the International Bar Association, originally created in 1947 in New York by lawyers to
promote an Exchange of information between legal associations worldwide, plays a key role in
supplying arbitration users a “soft-law” in that field, which started as guidelines and have today
become almost binding rules, give their widespread authority” (2011: 93).
En el preámbulo de las Reglas IBA se especifica que su objetivo es proporcionar “un
procedimiento eficiente, económico y equitativo” particularmente en aquellos que surgen entre
partes de distintas tradiciones jurídicas. Sin embargo, entre el año 2010, en que se aprobó la
última versión, y el día de hoy, dichas Reglas también vienen siendo aplicadas en arbitrajes
domésticos cuya sede es nuestro país, pero ya no para superar problemas derivados de
diferentes tradiciones jurídicas. Estas se usan frente a la ausencia que reclama la probática, es
decir, de reglas sobre cómo actuar las pruebas y conducir el proceso arbitral de manera exitosa.
2.6. Regla de la buena fe
Un extremo novedoso del preámbulo de las Reglas de la IBA está en el apartado 3, que señala
que la práctica de la prueba se realizará bajo el principio de que cada parte debe actuar de
“buena fe”. Sin embargo, los autores López de Argumedo y de Ureña (2013) advierten que esta
disposición presenta tres dificultades, las cuales comentaremos a continuación.
La primera dificultad es que no precisa a quién está dirigida la regla de buena fe, es decir, si
solamente a los abogados o también a las partes. Al respeto, consideramos que está dirigida a
ambos porque no cabe distinguir donde la norma no distingue. Además, es evidente que nada se
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ganaría si las partes tienen una conducta intachable y los abogados actúan con mala fe, o
viceversa. Por tanto, esta primera dificultad es de fácil solución.
La segunda es la falta de claridad sobre cuál es el estándar indispensable para la aplicación de la
regla de buena fe. Esta surge porque se trata de un típico concepto indeterminado del Derecho
que se presta a múltiples interpretaciones. A esto se suma la posibilidad de que culturas
jurídicas diversas intervengan en el arbitraje internacional. Algunos actos, que para un abogado
del civil law no plantearía problemas éticos o no resultarían contrarios a la buena fe, podrían
estar radicalmente prohibidos para un abogado del common law, y viceversa. Más aún, no existe
un código de conducta arbitral universal que defina lo que es una conducta ajustada a la buena
fe. Sin embargo, esta dificultad para establecer un estándar halla una posible solución en el
artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Este dispone que las partes,
representantes, abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso deben adecuar su
conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. Dicha disposición puede ser
útil para entender la “buena fe” a qué se refieren las Reglas IBA.
La última dificultad se refiere a cómo garantizar la aplicación de la buena fe, dado que no
existen sanciones por su incumplimiento. En principio, la Ley de Arbitraje no soluciona el
problema porque su artículo 38 contiene una regla similar a las Reglas IBA, limitándose a
señalar que las partes están obligadas “[…] a observar el principio de buena fe en todos sus
actos e intervenciones en el curso de las actuaciones arbitrales y a colaborar con el tribunal
arbitral en el desarrollo del arbitraje”, pero sin establecer sanciones. No obstante, los centros de
arbitraje, como las Cámaras de Comercio, tienen códigos de ética que sí contienen
procedimientos para formular quejas por inconductas de abogados y árbitros, los cuales pueden
concluir en sanciones. Otra solución sería que los árbitros apliquen “sanciones” en casos
grotescos, a través de la regulación de las costas y costos del proceso.
2.7. Análisis de las Reglas IBA sobre la actuación de pruebas
En lugar de realizar un análisis exegético de cada una de las disposiciones de las Reglas IBA
sobre arbitraje, nos centraremos en lo referido a la prueba testimonial a la luz de los aspectos
desarrollados en el capítulo 1 precedente. Para ello, realizaremos un análisis comparativo entre
las disposiciones del Código Procesal Civil, y, eventualmente, en otros códigos de la región,
con las Reglas IBA, pero con énfasis en los aspectos que constituyen una positiva novedad o
tienen una diferencia relevante. No nos ceñiremos al análisis normativo de las Reglas IBA sino
que este recaerá en cómo son interpretadas, ampliadas y analizadas en la práctica profesional.
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La comparación no incluirá a la Ley de Arbitraje porque, como hemos explicado, esta sólo
contiene tres reglas sobre el tema. Esto se debe a que el legislador peruano ha seguido la Ley
Modelo propuesta por The United Nations Commission on International Trade Law
(UNCITRAL)9, lo cual es considerado un acierto, al punto que la ley peruana ha sido calificada
como una de las mejores leyes de arbitraje dictadas en los últimos tiempos. Empero, la ausencia
de normas procesales y, sobre todo, de reglas sobre actuación de pruebas no parece conveniente
porque se incurre en el defecto que la probática trata de evitar. Esta señala que los abogados no
deben limitarse a usar el derecho probatorio sino que requieren saber cómo proceder al interior
de un proceso, actuar los medios probatorios y obtener una ventaja lícita de ese conocimiento.
Por ahora, la omisión de la ley peruana se salva con abogados y árbitros que actúan de buena fe,
pero el arbitraje no está exento de sufrir las consecuencias de la masificación y del cada vez más
frecuente uso de la institución. Por ejemplo, cuando empezamos nuestra práctica profesional, en
el año 1967, habían ocho juzgados civiles, especializados principalmente en las materias de
civil y familia. Actualmente, existen más de cien juzgados en todas las subespecialidades
creadas. Además, antes la resolución dictada por un juez era notificada por cédula al día
siguiente. Hoy, no obstante el uso de medios electrónicos, la resolución de un juez contencioso
administrativo tardará aproximadamente veinte días en ser conocida por las partes. De allí que,
al margen de la comparación que haremos, sí consideramos útil que la Ley de Arbitraje sea
completada o integrada con normas procedimentales de actuación de pruebas.
Antes de desarrollar el análisis comparativo, debemos precisar que las Reglas IBA sobre
actuación de pruebas contienen un preámbulo y definiciones sobre los siguientes temas: ámbito
de aplicación, consultas sobre cuestiones probatorias, documentos, testigos, peritos designados
por las partes, peritos designados por el tribunal arbitral, inspección, audiencias probatorias, y
admisibilidad y valoración de la prueba. En nuestro trabajo, nos concentraremos en los testigos
y en algunos puntos importantes, como las audiencias probatorias. Sin embargo, en materia de
testigos, las reglas y materias que pueden ser consideradas novedosas o diferentes:
i) El tribunal y las partes fijan las reglas de la audiencia de pruebas.
ii) Los principios procesales se cumplen en los arbitrajes a diferencia de los procesos
judiciales.
iii) Todos pueden ser testigos. Eliminación de inhabilidades y prohibiciones a priori.
iv) Declaración testimonial escrita
v) El interrogatorio oral en el arbitraje
9 El órgano jurídico central del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil
internacional.
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vi) Leading questions
vii) Principales diferencias entre el interrogatorio “civil” y el interrogatorio según las reglas
IBA y la práctica arbitral
viii) El reloj de ajedrez. Economía procesal
En el siguiente capítulo haremos un análisis comparativo de estas innovaciones o
modificaciones con las reglas del Código Procesal Civil peruano y, en general, de algunos
códigos procesales latinoamericanos.
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CAPITULO III
Comparación entre las Reglas del Derecho Procesal Civil y las Reglas IBA
Antes de avocarnos a la comparación referida en el epígrafe, explicaremos las ventajas o
perjuicios que se pueden derivar de la actuación de las pruebas en un proceso arbitral. Para ello,
utilizaremos dos casos ilustrativos que demuestran, uno, cómo se pueden cometer errores en el
manejo de una audiencia de pruebas y, otro, cómo se puede extraer lecciones para el futuro.
El primer caso se trata de los procesos judiciales seguidos contra el beisbolista norteamericano
O.J. Simpson (Orenthal James) por el asesinato de su exesposa, Nicole Brown Simpson y Ron
Goldman, amigo de esta, ocurridos el 12 de junio de 1994, los cuales fueron ampliamente
difundidos por la prensa. Este fue de singular importancia no no solo porque se trataba de un ex
deportista muy popular en los Estados Unidos sino porque demostró la fragilidad del sistema
judicial norteamericano. Por un lado, O.J. Simpson fue absuelto en el proceso penal y, por
tanto, declarado inocente. Por otro lado, en el proceso civil seguido por los deudos de su pareja,
estos resultaron victoriosos y lograron que se ordene el pago de una cuantiosa indemnización
por daños y perjuicios al demandado.
No interesa para los fines de este trabajo explicar por qué las sentencias fueron opuestas. Más
bien, analizaremos una de las más importantes razones por las que el jurado declaró inocente a
O.J. Simpson. Para ello, nos basaremos en el resumen del caso “El guante que salvó a O.J.
Simpson”, elaborado por Neves de Baers (2012). Este narra que la defensa, además de emplear
muchos argumentos sobre racismo, como que los policías investigadores habían sido todos de
raza blanca, se basó en la “teoría de los guantes”. El fiscal encargado de acusar a O.J. Simpson
por el delito de homicidio había presentado una prueba fundamental: dos guantes con evidencias
de sangre de la occisa. Uno había sido encontrado en la escena del crimen, mientras que el otro
fue ubicado en el departamento del beisbolista. Esto explicaba por qué no se encontraron
huellas dactilares en la escena del crimen ni en el dormitorio de la difunta.
El fiscal atribuyó la propiedad de los guantes a O.J. Simpson, teniendo en cuenta que eran
iguales y dónde habían sido hallados. La lógica nos diría que bastaba con la presentación de esta
contundente prueba documental para que la Fiscalía tuviera éxito. Sin embargo, según algunas
versiones no confirmadas, un abogado de la defensa de O.J Simpson hizo saber al equipo de la
fiscalía su temor de que el ex deportista fuera llevado al estrado. Resultaba evidente que la
prueba de los guantes, sumada a otros elementos probatorios que corrían en autos, ya no era
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necesario llamarlo a declarar sobre lo que ya estaba probado. Desafortunadamente, la fiscalía
llamó a declarar a O.J. Simpson y para el efecto también tenía preparados los guantes.
Luego de las preguntas introductorias, el fiscal inquirió al acusado: “Diga el acusado si los
guantes que se le ponen a la vista son de su propiedad. El acusado: No Señor”. Ante esta
respuesta que el Fiscal no esperaba, le solicitó que se pusiera los guantes. Lo hizo con la
finalidad de demostrar al jurado que estos pertenecían a O.J. Simpson. Sin embargo, lo que la
fiscalía no había previsto es que “ante toda la audiencia presente y millones de televidentes, las
imágenes que han quedado impregnadas en sus retinas mostraron al acusado tratando
gimnásticamente de ponerse los guantes, con el evidente resultado de que no le quedaban”.
Al final, la conclusión fue muy simple: los guantes no le pertenecían a O.J Simpson. El autor
Neves de Baers (2012) afirma que “la opinión pública quedó convencida que los guantes fueron
sembrados y que la policía no actuó bien. Similar al convencimiento que tuvo el jurado que
finalmente declaró inocente al deportista”. Como es fácil advertir, el Fiscal cometió un grave
error porque ya había probado que los guantes pertenecían al acusado y que él era el homicida.
Su torpeza estuvo en tratar de probar lo que ya estaba probado.
El segundo caso ha sido narrado por Ezcurra (2016), en su artículo “Persuación y litigio arbitral.
¿Cómo aprovechar la prueba testimonial para persuadir a la autoridad arbitral de nuestra
verdad?”, del siguiente modo:
Hace dos años tuve la suerte de participar con dos socios de mi Estudio en una
audiencia de interrogatorios de testigos que duró más de 20 días […] La defensa
de la empresa estuvo a cargo de mi estudio y la del contratista estuvo a cargo de
una prestigiosa firma europea de abogados. Durante la audiencia de
interrogatorios desfilaron alrededor de 20 testigos (…). La experiencia fue muy
interesante e instructiva […]. Para nuestros oponentes la prueba testimonial era
fundamental para probar su caso. Ellos ofrecieron más de veinte testigos para
ese fin. El paradigma europeo de países del common law es que el testimonio
constituye evidencia, a menos que se pruebe lo contrario. La palabra vale. Para
nosotros, en cambio la prueba de testigos era de relativa importancia y por ello
presentamos únicamente cuatro testigos y no nos preocupaba que ellos (nuestros
oponentes) tuvieran a más de una docena de miembros de la empresa desfilando
con el mismo discurso ante el tribunal. Asumimos que nadie les creería a los
testigos que estaban bajo el control de la misma parte que los ofreció, sobre
todo si - como en efecto ocurrió- todos decían exactamente lo mismo. Nuestro
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paradigma por supuesto (más propio de países del civil law) era uno según el
cual la palabra no vale a menos que se pruebe lo contrario (2015: 285-286).
Al concluir la narración el autor reflexiona del siguiente modo:
Si puedo compartir (…) es que la mayor lección de las largas jornadas de interrogatorios
fue que los testimonios bien conducidos podían ser sumamente efectivos para mostrar al
tribunal lo que pasó realmente. Descubrí que el uso y dominio de una buena técnica para
interrogar es un arma muy poderosa para mostrar la verdad del testigo que ofreciste.
Descubrí también que una buena técnica para contrainterrogar es sumamente poderosa
para mostrar cuándo el testigo ofrecido por la otra parte no merece ninguna credibilidad.
En suma, descubrí que muchas veces la mejor forma de probar tu historia y persuadir de
tu caso al tribunal es recurriendo a la prueba de testigos (2015: 285-286).
Al finalizar la narración, el autor concluye con la siguiente frase “Dicha experiencia (…) nos
obligó a aprender sobre técnicas para interrogar y contrainterrogar testigos, técnicas para sacar
la verdad de los hechos ante los ojos y en presencia del tribunal” (2015: 284).
Los casos descritos ilustran la necesidad de incorporar, en el análisis de las Reglas IBA sobre la
actuación de pruebas, la experiencia propia y compartida que se adquiere en la práctica
profesional, y en especial, en los arbitrajes. También dan cuenta de la necesidad de concentrarse
en las reglas que impliquen una reflexión sobre la legislación nacional procesal y arbitral, y
ofrezcan aportes relevantes para su posible modificación. Ello sin dejar de considerar que todo
cambio, además de un estudio legal, requiere prestar atención a nuestra idiosincrasia, usos y
costumbres.
3.1. El tribunal y las partes fijan las reglas de la audiencia de pruebas
En un arbitraje, realizado el año 2015, donde participamos como árbitros, el presidente del
tribunal poseía una gran experiencia nacional e internacional. Este nos sorprendió desde el
comienzo con su reiterada decisión de poner en conocimiento de la parte contraria todo lo que el
oponente expresaba en un escrito, y viceversa. Para ello, utilizó la siguiente fórmula: “A
conocimiento de la parte contraria por tres días para que exprese lo conveniente a su derecho".
Así se diferenciaba de los procesos judiciales en que se provee “Téngase presente”, salvo
cuando se trata de excepciones, oposiciones (denominadas objeciones en el arbitraje), tachas y
nulidades.
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Además, tuvimos una segunda sorpresa. Una vez formuladas la demanda y la contestación, los
árbitros debíamos dar paso a la audiencia de pruebas; sin embargo, el presidente del tribunal
sugirió invitar a las partes para que propongan las fechas en que se podría llevar a cabo la
audiencia. El sugirió que esta sea, de preferencia, en días sucesivos, de tal forma que en una
semana se actuaran todas las declaraciones testimoniales, peritos y demás pruebas ofrecidas. El
origen de la conducta del árbitro está el artículo 2 de las Reglas IBA, según el cual “el tribunal
deberá consultar a las partes […] e invitarlas a consultarse mutuamente a fin de acordar un
procedimiento eficiente, económico y equitativo para la práctica de la prueba”.
En efecto, las partes, con la intervención del tribunal, llegamos a un acuerdo de modo que el
lunes de la semana escogida, las sesiones empezaron a las nueve de la mañana y concluyeron a
las seis de la tarde. Al día siguiente regresamos y continuamos con la audiencia de pruebas. Así
trabajamos todos - árbitros, abogados, representantes de las partes, peritos, testigos y personal
de secretaría - en el mismo horario durante todos los días de la semana hasta el viernes, en que
se dio por concluida la audiencia. Al terminar, los árbitros habíamos tenido una experiencia
absolutamente enriquecedora y novedosa pues en cinco días habíamos interiorizado un
complicado conflicto de intereses como jamás antes, en mis cuarenta y ocho años de ejercicio
profesional.
Para quien se ha formado en las lides de los procedimientos judiciales esto resultaba
inverosímil. En los procesos civiles, el juez es el director del proceso, es decir, aquel sujeto que,
sin consultar con nadie, señala el día y la hora en que se llevará al cabo la audiencia de pruebas.
Si esta es suspendida, también el juez señalará las nuevas fechas en que la audiencia continuará.
En los procedimientos judiciales, no existe la más mínima posibilidad de que las partes ni
abogados podamos intervenir en el patrimonio exclusivo del juez: decidir las fechas, la duración
de las audiencias, el tiempo para interrogar y para formular alegatos escritos e informes orales.
Sin embargo, en la experiencia que he reseñado - y en arbitrajes posteriores – advertimos que
las Reglas IBA establecen lo que acabamos de referir, es decir, un diálogo permanente entre el
tribunal y los abogados. La finalidad es lograr un procedimiento “eficiente, económico y
equitativo”, como lo señala el Prólogo de las Reglas IBA. Lo descrito se resume en una sola
palabra: flexibilidad.
Las juntas de dilatación en las carreteras evitan que se quiebren por falta de ductilidad cuando
hay cambios de temperatura. Esto es precisamente lo que ocurre en los procesos civiles: les
falta flexibilidad; las reglas son absolutas. Desafortunadamente, estos se encuentran agobiados
por las nulidades procesales y no es raro que, una vez llegado el expediente a la Corte Suprema,
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el trámite se retrotraiga hasta la primera instancia por haberse incurrido en una de ellas. Sin
embargo, estas podrían evitarse si existiera flexibilidad y diálogo entre las partes, que son
propios de los procesos arbitrales gracias, entre otras, a las Reglas IBA.
3.2. Los principios procesales se cumplen en los arbitrajes, a diferencia de lo que
ocurre en los procesos judiciales
Los principios básicos que deben inspirar los procesos con contenido jurisdiccional son la
oralidad, la inmediación, la concentración y la economía procesal (Véscovi 1984; Parra 1992).
En este punto realizaremos una comparación factual y legislativa a fin de observar si ambos
procesos, el civil y el arbitral, cumplen con dichos principios.
3.2.1. La concentración
Se entiende por concentración en materia procesal la realización de varios actos procesales en
una sola audiencia. Esta busca evitar la dispersión, es decir, la actuación de muchas sesiones.
Sus ventajas son las siguientes: se gana mucho tiempo con la realización de un solo acto, en el
cual se agrupan varias actuaciones; se logra que el tribunal consolide una opinión sobre todas
las pruebas de los hechos, incluso sobre las pretensiones; y se consigue la economía procesal, en
tiempo y dinero.
Existen dos formas de llevar a cabo la actuación probatoria. La primera, propia de los procesos
judiciales, no obstante que la ley pretendería lo contrario, consiste en varias audiencias donde se
realizan los interrogatorios a los testigos del demandante y del demandado de manera sucesiva.
Ello implica fijar distintas fechas para cada audiencia, incluidas la de sustentación de las
pericias ofrecidas por el demandante y el demandado, y la refutación o explicación de las
observaciones, hasta terminar con la actuación de todos los medios probatorios. Recién luego de
semanas o meses, se realiza la audiencia de alegatos, lo que significa realizar un trabajo
adicional al prepararla porque no será sencillo recordar cómo se actuaron las pruebas. Esta
modalidad conlleva meses de duración si no años y luego, el proceso debe pasar a la siguiente
instancia hasta finalizar en la Corte Suprema algunos años después.
La segunda forma, usada en los arbitrajes que aplican las Reglas IBA, implica - como ya se ha
descrito - realizar una única audiencia en días continuos con la intención de que todas las
pruebas se actúen en ella, para lo cual se trabaja a tiempo completo. La audiencia concluye con
los informes orales, que son fáciles de preparar debido a la inmediatez de la actuación de las
pruebas. Por ello, nos inclinamos por esta opción porque si bien exige una semana de trabajo a
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dedicación exclusiva, al concluir esta no tendremos que preocuparnos por las pruebas ni por el
proceso, hasta la presentación de los alegatos escritos. Además, de este modo, el proceso queda
apto para ser resuelto en dos o tres meses después de la audiencia de modo definitivo porque los
laudos son inapelables.
3.2.2. La inmediación
La inmediación pretende que el juez o árbitro dirija personalmente el proceso y la audiencia de
pruebas, con el derecho a formular preguntas a los testigos y peritos. Este principio, sí se aplica
en los procesos judiciales porque cualquier audiencia de pruebas que se realice sin la presencia
del juez es nula. El problema radica en que, al no haber concentración en los procesos civiles y
transcurrir un tiempo excesivo, las ventajas de la inmediación se pierden. Esto se agrava por la
enorme carga procesal de los juzgados civiles y la frecuente rotación de los jueces. Cabe
entonces, que nos formulemos la siguiente pregunta: ¿Es posible que un juez retenga en su
memoria, lo que escuchó de cuatro testigos hace cincos, seis o siete meses?
La inmediación también tiene aplicación en los arbitrajes, porque, no obstante las consultas a las
partes, el artículo 8.2 de las Reglas IBA disponen que “el Tribunal Arbitral tendrá en todo
momento pleno control sobre la Audiencia Probatoria”. Ello quiere decir que el tribunal puede
interrogar peritos y testigos; cambiar el orden pre establecido por el que le parezca más
conveniente; determinar la admisibilidad, relevancia, importancia y valor de las pruebas, según
lo dispone el artículo 9.1 de las Reglas IBA; y excluir pruebas o preguntas en las situaciones
previstas por estas.
No obstante lo señalado, lo más importante respecto de la inmediación en los arbitrajes es que
va acompañada de la concentración de los procesos. De este modo, cuando el árbitro deba
laudar, recordará las principales actuaciones probatorias así como la impresión que le causaron
los alegatos orales - en losque se concede a los abogados una hora para informar y no cinco
minutos – y los debates periciales. El árbitro no tendrá que empezar “de fojas cero” como le
ocurre al juez civil.
3.2.3. La oralidad y la economía procesal
Como se advierte, en los arbitrajes se cumple con el principio de oralidad, pues la audiencia de
pruebas es íntegramente oral, así como los principios de concentración e inmediación que, por
el ahorro de tiempo y actos procesales, permiten alcanzar la deseada economía procesal
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El legislador procesal del año 1992 quiso que el proceso civil fuera concentrado, dirigido
personalmente por el juez y económico. Sin embargo, con excepción de la inmediación - que se
consigue parcialmente - el proceso civil actual no goza de los atributos de la oralidad, la
concentración, ni de la economía procesal. Esto se debe, en parte, a los frecuentes cambios
legislativos que ha sufrido, por ejemplo eliminando dos audiencias y, en parte, a la rotación de
los jueces, que impide una continuidad del mismo juzgador en todas las etapas del proceso.
De allí que resulte tan importante haber comprobado, en la práctica, al haber litigado en los
estrados judiciales durante muchos años, que la oralidad, concentración e inmediación en los
procesos civiles se viene perdiendo , mientras que advierto con satisfacción que sí es posible
cumplir los mencionados principios en los arbitrajes. Estos son fortalecidos por las siempre
actualizadas Reglas IBA y el aporte de la práctica diaria, así como por la diligente conducta de
los principales s centros de arbitraje en la capital de la República, cuyos reglamentos son
actualizados con cierta frecuencia. Por tanto, considero que si el arbitraje lo ha logrado también
es posible actualizar y “desenmarañar” el proceso civil.
3.3. Todos pueden ser testigos: la eliminación de inhabilidades y prohibiciones a priori
En el capítulo I de este trabajo desarrollamos las prohibiciones e inhabilidades del proceso civil
para la actuación de la prueba testimonial. Esto prácticamente no existe en los procedimientos
arbitrales. Es más, en su artículo 4.2., las Reglas IBA señalan que “Cualquier persona estará
capacitada para testificar, incluyendo una parte o un directivo, empleado u otro representante de
la misma”. Quien no conoce sobre materia arbitral y está acostumbrado únicamente a litigar
ante los estrados judiciales, consideraría que esta práctica es una barbaridad. Ello porque el
Código Procesal Civil ha desarrollado con mucha prolijidad las prohibiciones o inhabilidades
para declarar, por ejemplo, en el caso de los parientes, amigos íntimos, subordinados o cualquier
persona que tenga interés en el resultado del proceso. Sin embargo, tales limitaciones no existen
a priori en el arbitraje y la decisión en cada caso se deja al criterio del tribunal arbitral, no para
permitirle o impedirle declarar sino para valorar su declaración.
De conformidad con el artículo 4.5 de las Reglas IBA, las declaraciones testimoniales deberán
contener el nombre completo y dirección del testigo, su relación pasada y presente con las
partes, una descripción de sus antecedentes, y su calificación o experiencia, si fuera relevante.
Es evidente que al momento de dictar sentencia, el tribunal arbitral estudiará cada declaración
testimonial, teniendo presente si el testigo mantiene una relación determinada con una de las
partes, si tiene interés en el pleito o está afectado por alguna incapacidad. El árbitro se valdrá,
pues, de ese conocimiento para evaluar las declaraciones.
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Lo que no es correcto es prejuzgar, como lo hace el legislador nacional al considera que el
subalterno o empleado o pariente necesariamente declarará en favor de su empleador. En ese
caso, se parte de la idea que toda persona, que es llevada a declarar, mentirá para favorecer a
alguna de las partes si tiene relación con ella. Ello no necesariamente es así. Puede ocurrir que
una persona sea llevada a declarar y que, muy a su pesar, diga la verdad aunque ocasione un
perjuicio a los intereses de su padre. Dicha situación no tendría nada de raro puesto que, por
encima de las relaciones de parentesco, subordinación o amistad, están los principios morales de
toda persona humana. Si el testigo es consciente que lo fundamental en un proceso es el
descubrimiento de la verdad y que su deber es colaborar con la justicia, su testimonio deberá ser
valorado debidamente. Claro que eso no impedirá que el juez o árbitro partan de una cierta
sospecha y juzguen la testimonial con mayor rigor.
Resulta interesante la opinión de Priori, cuando afirma o siguiente:
(…) se regula lo que podría ser la cualidad para ser testigo. En ese sentido, se parte
diciendo que cualquier persona puede ser testigo. Esta referencia tiene una
importante precisión, ya que pueden ser testigos incluso el directivo, empleado u
otro representante de la misma parte que los esté ofreciendo. Esa simple
disposición impide por ello, que pueda tacharse a un testigo alegando tener relación con
las partes. Quedará al criterio y más concretamente a la valoración que deberá hacer el
árbitro de acuerdo con las reglas de la crítica, es decir, aquellas que se regulan por la
psicología, la ciencia, el derecho y por las reglas de la experiencia, las cuales le
permitirán llegar a la conclusión de si lo declarado por cierto testigo que tiene, por
ejemplo, interés, en efecto debe ser tomado como verdad o no (2015: 4) [El subrayado
es nuestro].
Además, el mismo profesor Priori (2015) explica que la corriente legislativa de no prohibir
testigos está en proceso de expansión porque ya no se establecen requisitos para los testigos con
miras a garantizar el derecho fundamental a la prueba de no establecer reglas previas. Las
restricciones previamente establecidas son consideradas límites al ofrecimiento o admisión de
los medios de prueba que no encuentran justificación en principios o derechos.
Finalmente, al tomarse la declaración al testigo, este tendrá que hacer “una descripción de sus
antecedentes”. Si manifiesta, por ejemplo, que ha sido condenado por el delito de difamación, el
tribunal estará particularmente alerta sobre si esa persona merece crédito o no. Además,
dependerá del desarrollo de la audiencia y de la habilidad de cada abogado, para acreditar o
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desacreditarlo. Esto quedará al criterio y valoración del árbitro que, como bien dice Priori,
procederá de acuerdo con las reglas de la crítica.
3.4. Declaración testimonial escrita
Una de las originalidades de las Reglas IBA, en comparación con nuestro Código Procesal
Civil (1993) y otros de la región, es la definición de la declaración testimonial. En el acápite de
definiciones se señala que esta “[…] es una declaración por escrito realizada por un testigo”. Sin
embargo, en el artículo 2.2. (b) se refiere a “las declaraciones testimoniales orales en cualquier
audiencia probatoria”. Esto quiere decir que la definición inicial no está completa, puesto que
existen declaraciones escritas y orales. El artículo 4.5(c) confirma dicha conclusión cuando se
refiere a los posibles idiomas que usará el testigo “en la declaración testimonial que fue
originalmente preparada” - se entiende que es la escrita - “[…] y el idioma en el cual el testigo
prevé declarar en la audiencia de pruebas”, referida a la oral.
Del estudio de estas dos normas - los artículos 2.2 y 4.5 de las Reglas IBA - se observa que el
testigo podrá declarar en dos oportunidades. Una es antes de la presentación de la demanda que,
al ser por escrito, podrá acompañar a esta o a la contestación. La otra es durante la audiencia de
pruebas, cuando se prestará de manera oral. Son dos ocasiones y dos formas distintas de
actuación de un mismo medio probatorio.
En cuanto a la forma oral, que es usada en todos los países del civil law, el autor Davis Echandía
afirma lo siguiente: “[existen] algunos aspectos que me parecen fundamentales: por un lado el
interrogatorio debe ser verbal y su recepción debe ocurrir en audiencia que puede compaginarse
con el procedimiento escrito señalándose día y hora para esos efectos” (1976: 237). De esta
opinión se desprende que, donde impera el sistema del civil law - como en los países de
América Latina - no se permite responder por escrito. Lo que sí se acostumbraba era formular
el cuestionario mediante un pliego de preguntas que acompañaban la demanda y, luego, las
respuestas eran dadas en la audiencia de forma verbal. Felizmente en el Perú, como ya lo
expresamos, ya no se presenta pliego escrito y las preguntas son formuladas por los abogados.
El mismo Davis Echandía (1976) se vale de la opinión del maestro Carnelutti cuando afirma
que para rendir el testimonio, los testigos utilizan dos medios: la palabra y la escritura. La
última, excepcionalmente, en el testimonio del mudo que sabe leer y escribir. Incluso los
procesalistas peruanos están en contra de la modalidad escrita de la prueba testimonial porque se
atenta contra el principio de oralidad. Así, Priori, en sus estudios sobre las Reglas IBA, señala lo
siguiente:
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Una particularidad que tienen las reglas IBA y que en definitiva va contra toda la
regulación que existe en el Perú sobre la declaración testimonial e incluso contra la
corriente reformadora que existe en el Perú y en américa Latina hacia la oralidad,
difiere sustancialmente respecto de lo que ocurre en la práctica arbitral en nuestro país
(incluyendo aquellos arbitrajes que tienen pactadas las reglas IBA), es su regulación
acerca de lo que es la declaración testimonial. En efecto, las reglas IBA definen que la
declaración testimonial es toda aquella declaración “por escrito” “realizada por un
testigo” (2015: 5).
Actualmente, el tema es planteado de modo distinto en el sistema anglosajón, pues, tal como
afirma Sinclair: “[…] there are striking differences in the approach of civil and common law
courts and tribunals when it comes to witness evidence” (2004: 24). Sin embargo, es interesante
comprobar que se está produciendo un traslape de las reglas del common law hacia las del civil
law Así, el citado autor señala lo siguiente:
The use of witness statements is also widespread in arbitration under the ICC
Arbitration Rules […], albeit not expressly mentioned in those rules. Likewise it is also
now generally accepted in international commercial arbitration, if it was not before,
that any person including the parties and the legal representatives should be permitted
to testify as a witness in international arbitration. This is confirmed in Rule 4(2) […]
which a prudent advocate or tribunal may reference at the outset of proceedings if there
is the risk of misunderstanding later. The tribunal is of course free to attribute such
weight as it deems appropriate to any witness evidence, as expressly confirm by most
arbitration rules (2004: 27)
Lo mismo que podría pasar en el Perú si se tratara de introducir la declaración escrita del testigo
pasó en los países del common law cuando empezaron a introducir las Reglas de los procesos
judiciales domésticos en el arbitraje, pues hasta hace diez años los cuestionamientos eran
permanentes (Sinclair 2004). Asimismo, Le Bienvenu y J. Valasek (2004) explican el rechazo
inicial a incorporar las reglas del arbitraje internacional en los arbitrajes locales, a pesar de que
estas eran conocidas y estaban contenidas en las Reglas IBA. Ello ocurría porque no eran
acordes con las expectativas que las partes tenían en un arbitraje.
No obstante, las resistencias están cediendo. La experiencia profesional nos demuestra que en
algunos casos se empieza a aceptar la inclusión de las Reglas IBA en las reglas particulares de
determinados arbitrajes. Aunque se trata de un proceso de cambio incipiente que tardará algunos
años en consolidarse. No pasa lo mismo en los arbitrajes internacionales que se desarrollan en el
Perú, en los cuales se acepta con mayor facilidad la inclusión de las Reglas IBA.
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Personalmente creo que es saludable para los procesos que coexistan las dos formas de prestar
declaración testimonial: primero por escrito pero luego oralmente y mejor si en esta segunda
ocasión habrá un interrogatorio cruzado.
3.4.1. Rol del asesor legal: preparación
En los arbitrajes, generalmente se acepta que los abogados asesoren a los testigos, lo que
antiguamente se consideraba una práctica incorrecta. Como señalan Bienvenu y J. Valasek:
“Until a few years ago however members of the Bar in various civil law countries where
prohibited from having direct contact with a potential witness. In other words preparing a
witness was strictly forbidden and anyone who breached the rule would inquire disciplinary
sanctions. Recently, the rule has been relaxed in international cases to avoid put civil law
lawyers in disadvantage with English barristers or American attorneys” (2004: 242).
El artículo 4.3 de las Reglas IBA establece que “no será considerado impropio que una Parte,
sus directivos, empleados, asesores legales u otros representantes, entrevisten a sus testigos o
potenciales testigos y discutan con ellos sus posibles testimonios”. Una vez que el abogado
identifica al entrevistado como buen testigo para su causa, es conveniente prepararlo no solo
para que haga una adecuada declaración escrita sino también para los interrogatorios de la
audiencia oral.
En cuanto a la preparación escrita, lo recomendable es pedir al testigo que haga una narración
personal de los hechos y hacer hincapié en que solamente debe decir la verdad. Como
señalamos, lo más importante de la preparación es la firmeza de la posición ética que debe
adoptar el abogado frente al testigo. El autor Hanotiau se refiere a los límites éticos de la
siguiente forma: “In any cases, the lawyers have the ethical duty to avoid attempts to induce the
witness to make false testimony. Witness preparation has not become witness manipulation.
The starting point for any witness preparation is to remain the witness to tell the truth.
Moreover the witness who has been “over-prepared” make quickly lose credibility in the eyes
of the Arbitral Tribunal” (2005:92).
Entonces, como afirman Bienvenú y J. Valasek (2004), queda claro que el rol del asesor legal es
buscar la confianza y tranquilidad necesarias para que el testigo preste su declaración conforme
a los hechos y de acuerdo a ley. Lo más importante es que la narración sea fiel reflejo de la
verdad. De allí que los mismos autores añadan lo siguiente “[…] the good advocate need not
hide the fact that he was involved in the preparation of a witness statement. Rather, the good
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advocate should make it easy for the Tribunal to forget about counsel’s involvement, allowing
the voice of the witness to come through the document” (2004: 244).
El testigo, aunque esté deficientemente aconsejado por el abogado, sí puede referirse a una serie
de documentos con especificación de la fecha y lugar de suscripción ya que, al hacer la
declaración escrita, los tendrá a la vista. Sin embargo, si es llevado a la audiencia, lo más
probable es que en el cross-examination se le hagan preguntas puntuales sobre los documento.
Si no ha sido debidamente preparado, no podrá contestar con la puntualidad y el rigor
expresados en la declaración escrita, lo cual puede perjudicar su credibilidad. Un testigo mal
preparado no hará una declaración persuasiva.
Quienes tenemos más dificultades para preparar a un testigo somos los abogados que
pertenecemos a la tradición romano germánica, es decir, los llamados civilistas. Dos problemas
manifiestos son respetar los límites éticos y la poca o nula experiencia en la materia. Frente a
ello, se recomienda propiciar tanto la espontaneidad como la autenticidad del testigo. El
abogado debe ser un asesor “invisible” al no dejar notar su performance. El tribunal arbitral
tendría que convencerse de la realidad de los hechos por la calidad persuasiva del testigo y la
credibilidad que logra al no traslucir la asesoría del abogado.
Además, en esta etapa de preparación, se requiere tener presente que el testigo no solamente
realizará una declaración escrita y contestará un interrogatorio directo formulado por el abogado
que lo convocó. Por el contrario, en la audiencia, el testigo será sometido a un severo examen
cruzado. En este, el abogado contrario tratará - como mínimo - de afectar su credibilidad y, si se
le presenta la ocasión, de hacerlo incurrir en contradicciones para demostrar la falsedad de lo
declarado por escrito o en el directo.
Para concluir, recogemos los consejos simples de Bühler y Dorgan: “The text of the witness
statement may be in narrative form. Depending upon the nature of the information contained in
the statement, it may be more convenient to present it in some other form, such as a listing
relevant events by way of “bullet points” drafted in “telegraphic” style” (2000: 13-14).
3.4.2. Cómo debe ser la declaración testimonial escrita
El artículo 4.5 de las Reglas IBA (2010) señala los cinco puntos que debe contener la
declaración:
i) el nombre completo y la dirección del testigo;
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ii) una declaración concerniente a su relación pasada y presente con las partes y una
descripción de sus antecedentes, calificación, capacitación y experiencia;
iii) una descripción completa y detallada de los hechos así como la fuente de
información del testigo sobre tales hechos;
iv) una manifestación sobre el idioma en el que la declaración testimonial es efectuada
y el idioma en el cual el testigo prevé declarar en la audiencia de pruebas;
v) una declaración sobre la veracidad de la declaración testimonial y finalmente la
firma del testigo, así como la fecha y el lugar.
Para tal efecto, abundan recomendaciones de diferentes profesores y abogados litigantes en los
foros judiciales y, principalmente, arbitrales. Por ejemplo, bajo el rubro “Preparation for the
hearing” el autor Sinclair da cuatro recomendaciones:
i) Common lawyers have a class with acknowledge that effective witness preparation
is one of the most important components of successful advocacy in international
commercial arbitration.
ii) General civil lawyers engage in international arbitration also appreciate the need
to prepare their witness for this event though if may not sit comfortably with them,
given their particular training and legal tradition.
iii) As to the extent of preparation council may review the documents with the witness
and challenge the witness recollection or answers in the line of those documents,
but would violate most bar rules is he or she were to purpose that a witness should
give evidence that is undue.
iv) On the other hand, a witness should be able to recall in detail the content of his or
her written statement. An unprepared witness and unfamiliar with the key
documents concerned in their testimony is unlikely to be persuasive witness (2004:
29-30)
En consecuencia, la declaración escrita no debe ser muy larga ni lacónica. Lo recomendable es
que la extensión esté determinada por el contenido y este debe estar circunscrito a los puntos
controvertidos sin caer en el conocido defecto de la impertinencia. Además, el testigo debe
decir, en sus propias palabras, todo lo que sabe sobre el caso y, en particular, sobre los hechos
que ha percibido y recuerda claramente. En resumen, consideramos que la declaración escrita
no tenga más de dos o tres páginas.
Sobre el contenido, como ya señalamos el artículo 4.5 de las Reglas IBA indica que la
declaración debe ser una “descripción completa y detallada de los hechos así como la fuente de
información”. El testigo puede limitarse a narrar los hechos, pero si da la fuente que le ha
permitido hacer acopio de la información, su declaración será más creíble. Al respecto, se
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discute si el “testigo de oídas”, es decir, de referencia, es verdaderamente un testigo. Sí lo es,
pero resulta importante que, al menos, revele su fuente, es decir, a quién oyó decir lo que
testifica. En todo caso, siempre es preferible un testigo directo y no el que narra lo que le han
contado.
La regla general es que si el testigo ha hecho llegar su declaración escrita al tribunal, pero no es
llamado a la audiencia para confirmar lo expresado, esta no tendrá mayor valor. Una situación
distinta ocurre cuando es llamado por el abogado que ha ofrecido su declaración o el de la parte
contraria. En este caso, es comprensible que el tribunal sí determine el valor de la declaración
escrita, sea para su confirmación en la audiencia oral o por las contradicciones halladas entre
una y otra declaración.
La razón que justifica la declaración escrita está en el Preámbulo de las Reglas IBA. Se trata de
de que el proceso arbitral se maneje en forma equitativa y bajo la buena fe. Si el abogado de la
parte contraria conoce lo que el testigo dijo en su declaración escrita, podrá preparar, con
anticipación, un examen cruzado riguroso para que aparezca la verdad. Sin embargo, dicho
examen no siempre perjudica al testigo. Si este se encuentra debidamente preparado; está en
completo dominio de los hechos que ha expresado y estos constituyen la verdad; y si tanto él
como el abogado han actuado de buena fe, el examen cruzado podría ser favorable para la parte
que lo ha ofrecido como testigo.
Otro aspecto, distinto a la revelación de las fuentes – de carácter objetivo –, es que el testigo
sea persuasivo y creíble cuando exprese sus motivaciones o consideraciones subjetivas, es decir,
cuando revele por qué considera que los hechos declarados constituyen la verdad. Esto no debe
confundirse con la opinión que él puede tener sobre los hechos o las personas involucradas en
su declaración, la cual no interesa al árbitro.
Finalmente, podemos afirmar que la declaración testimonial escrita no es bien considerada por
todos los autores o abogados arbitralistas. El autor Sanders se expresa de la siguiente forma:
Many civil and common law framed arbitrators are evidently uncomfortable with
witness statement prepared under the influence of council. One view is the ground up
with the party of each legal adviser the witness may be influenced in formulating he’s or
her statements which has to be signed and affirmed by him or her as being the truth. In
my opinion this witness statements presiding the hearings of the witness in person are
not in accordance with the expectations of many parties in an international arbitration
(1999: 202).
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Para que lo señalado no suceda, Bienvenu y Valasek establecen algunas recomendaciones, a
partir de sus reflexiones y la de diversos autores: “Once a comprehensive draft has been
completed, the word is not yet done. The testimony is now ‘right’, but it may not be the ‘best
possible’ testimony. […] A related is organization through headings and subheadings. In a
longer statement, sections should be clearly identified by short descriptive headings, and longer
sections further sub-divided but descriptive sub-headings” (2004: 254). No se trata de meras
formalidades sino de requisitos esenciales para la comprensión de la declaración.
Es indispensable que la declaración escrita sea muy ordenada de modo que sea fácil ubicar las
preguntas, como las respuestas contenidas en dicha declaración para evitar que el lector tenga
que revisar todo el texto. Incluso, podría ser recomendable, que quien hace la declaración
escrita, en lugar de valerse de una simple narración de los hechos, se formule preguntas a las
que inmediatamente le va dando respuestas y así, sucesivamente. La narración, desde nuestro
punto de vista, puede permitir fácilmente una primera lectura y su adecuada corrección es
indispensable para el momento en que se debe redactar el laudo.
Además, en la preparación de la declaración escrita el abogado debe tener presente y hacer saber
al declarante que luego será sometido a un interrogatorio cruzado de modo que se cuide de
decir la verdad. Por ello, Bishop señala que “[a] carefully crafted witness statement should also
anticipate the attacks and cross-examinations of the opposing party and the questions of the
arbitrators. Thinking through the testimony to ensure that it has the proper level of detail and
consistency is important for it to be ultimately persuasive” (2004: 476-477).
3.4.3. Las ventajas de la declaración escrita
Es difícil encontrar entre los abogados del sistema romano germánico, un autor que opine de
manera favorable sobre la declaración escrita. Esta se considera un retroceso porque la
tendencia actual está en favor de la oralidad, como ya lo hemos reseñado. Sin embargo, la
opinión de Serra, especialista en Derecho Procesal, señala que:
[…] todas las objeciones contra el interrogatorio de preguntas derivan de su carácter
formal y rígido frente a la personalidad humana y flexible del testigo. Por ello no es de
extrañar que se haya propuesto sustituir dicho interrogatorio formal por un relato de los
hechos, efectuado espontáneamente por el testigo, en forma semejante a la que tiene
lugar en el proceso penal, que, sobre facilitar la valoración de la prueba testifical,
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reduciría en mucho los errores y falsedades en que incurren los testigos con el régimen
actual del interrogatorio de preguntas” (2009: 470)
Un litigante de buena fe sumado a un testigo que también se rige por normas éticas podrá hacer
una descripción plena y sin presiones acerca de los hechos. Esa es una de las principales
ventajas de la declaración escrita, pues cuando un testigo es sometido a un interrogatorio ante un
juez, más aún si este es cruzado, es muy difícil saber si actúa con tranquilidad y
espontáneamente, o si ha sido coaccionado por el tipo y rapidez de las preguntas que se le
formulan. De hecho esta es una de las grandes críticas contra el examen cruzado. Más adelante
veremos lo que opina al respecto el maestro Taruffo.
Otras ventajas de las declaraciones testimoniales por escrito, han sido señaladas por el autor
Michael Hwang:
 It save considerable hearing time (usually the most expensive part of an
international arbitration).
 It prevents the other party for being taken by surprise at a trial.
 It enables the opposing Counsel to prepare his cross-examination more
efficiently, thus again reducing cross- examination time.
 It helps to define the issues for argument and the hearing for clearly,
allowing the parties and the Tribunal a more focus examinations of the
matters in dispute (2004: 238)
Se trata de una descripción apretada, pero concluyente sobre las mencionadas ventajas, las que
se resumen en el significativo ahorro de tiempo, la prevención de sorpresas y el favorecimiento
de que el tribunal se concentre en lo importante.
No obstante, la declaración testimonial no es simplemente un acto procesal sino básicamente
humano. La hace un hombre o mujer, que es el testigo, y la dirige a otro hombre o mujer, que es
el árbitro encargado de definir la controversia. Ambos son seres humanos, de allí que es
interesante la afirmación de Sinclair: “Witness statements are an opportunity to introduce in the
tribunal the human side of one case. To win the heart of the arbitrators as well as their mind”
(2004: 34)
Finalmente, con relación al aspecto ético de la declaración escrita, transcribimos la
recomendación de Bienvenu y Valasek: “Assisting the witness with the development of the
statements from first draft to polished draft is the very essence of the “invisible” advocacy
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practiced by counsel in international arbitration. Ii is ethical as long as the final product
remains a statement of the testimony of the witness, and not of testimony that has being made up
by the lawyer for purposes of the arbitration” (2004: 256).
Es muy interesante la sección 16 de Professional Rules of the Dutch-speaking Brussels Bar,
citada por Bühler y Dorgan señalan que: “In his contacts with the witness, the lawyer will in all
circumstances take into considerations the appropriate prudence, decency and integrity. He will
strictly refrain from influencing the witness or form inciting him to deviate from the truth”
(2000:5). Como se puede observar, estas reglas no se limitan a exigirle al abogado el
cumplimiento del llamado principio de moralidad que consisten en la observancia de los deberes
de veracidad, probidad, buena fe y lealtad, señalado en el artículo IV del Título Preliminar del
Código Procesal Civil (1993) sino que le exige prudencia, decencia e integridad y que evite todo
tipo de influencias que tenga por finalidad que el testigo no diga la verdad. Insistimos mucho
en esto pero es que sin estas cualidades, en particular la decencia del abogado asesor y del
testigo, la declaración no será un buen y correcto medio de prueba.
Por ello, para evitar malas interpretaciones, Schneider sugiere que al final de la declaración se
añada un párrafo con la siguiente redacción: “(…) this witness statement has been discussed
with my counsel who drafted it and that it is my testimony” (2005: 583-592). Este último texto
probablemente cause un buen impacto en la cultura norteamericana o inglesa, pero en el Perú
definitivamente no. Jamás recomendaríamos un párrafo final a una declaración testimonial en
un proceso arbitral seguido en el Perú, pero si el testigo insistiera en hacerla nuestra sugerencia
podría ser: “Esta declaración escrita ha sido hecha íntegramente por mí, primero como un
proyecto y luego en su versión definitiva. No he conversado absolutamente con nadie acerca
de esta declaración, cuya autoría me pertenece. De acuerdo a ley, he contado con el
asesoramiento de un abogado, de quien solo he recibido apoyo legal”.
3.4.4. Lenguaje de la declaración escrita
Una de las mayores dificultades que presenta la declaración escrita es el uso del lenguaje. Si el
proceso se sigue en el Perú y el testigo es peruano, el problema no existirá o será relativo, pues
estará condicionado a la buena educación escolar del testigo. El problema mayor surge cuando
este tiene un idioma de origen distinto al usado en el arbitraje, lo cual ocurre con frecuencia en
los arbitrajes internacionales.
Existen múltiples recomendaciones, pero lo mejor es que el testigo declare en su idioma y con
los modismos que corresponden a su lengua natal. Junto con esa declaración, por ejemplo en
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castellano, se podrá acompañar la traducción al idioma del tribunal arbitral o al que hubieran
acordado las partes, como es el inglés. Lo que resultaría inconveniente es que la declaración
escrita se presente en inglés porque en el examen cruzado las preguntas serán formuladas en
dicho idioma. Ello causará dificultades al testigo hispanohablante por más que domine esa
segunda lengua.
En nuestra experiencia profesional hemos conocido casos de testigos expertos en Derecho
peruano que decidieron responder en inglés al inicio de la audiencia. Sin embargo, fueron
sometidos a un inclemente interrogatorio por el abogado contrario, quien usó términos jurídicos
que no se dominan fácilmente y que se había preparado intensamente sobre nuestra legislación y
su sentido. Quien ha pasado por esa experiencia no volverá a responder en otro idioma que no
sea el suyo con el apoyo de un traductor.
También es recomendable cuidar que el testigo de hechos no utilice términos legales que son
propios del asesor con quien se ha entrevistado. Este grave error parece ser que es bastante
frecuente, lo que resta credibilidad al testigo y hará que su declaración no tenga la virtud de
persuasión que espera lograr todo abogado que lleva a declarar a un testigo.
3.5. El interrogatorio oral en el arbitraje
En nuestro ejercicio profesional hemos constatado que poco a poco la prueba testimonial está
perdiendo importancia en los procesos judiciales y que los abogados casi no la ofrecemos. Por
el contrario, en otras sedes judiciales la situación es la inversa.. Un ejemplo es el nuevo Código
Procesal Penal, donde los interrogatorios no solo son fundamentales sino que la forma como
deben formularse los pliegos interrogatorios y responderse a las preguntas son desarrollados en
veinte o más dispositivos . Lo mismo sucede con el proceso laboral, donde la actuación oral por
parte de los abogados resulta fundamental porque muchas veces las pruebas se actúan en una
sola audiencia y el juez está en condiciones de dictar sentencia inmediatamente después. Esto
demanda un gran dominio de lo que se conoce como litigación oral.
Además, en nuestra experiencia hemos constatado que la prueba testimonial se usa poco en los
arbitrajes domésticos. Sin embargo, cuando en algunas ocasiones se acuerda que el proceso
arbitral se regirá por las Reglas IBA, la situación es inversa y la prueba testimonial sí es
utilizada. Advierto un lento pero consistente incremento.
En la legislación nacional, el Código Procesal Civil (1993) solo contiene una norma referida a
las repreguntas y contrapreguntas. El artículo 227 señala que la parte solicitante de la
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declaración del testigo y la otra parte pueden hacer repreguntas, por sí mismas o mediante su
abogado. Al respecto, Ledesma realiza el siguiente comentario: “Las repreguntas tienen sus
raíces en el interrogatorio cruzado del Derecho anglosajón. La norma bajo comentario no
precisa en qué momento opera la repregunta, si es al finalizar la respuesta o al finalizar el
interrogatorio; sin embargo, señalamos que en aplicación supletoria de la declaración de parte,
que recoge el artículo 213 del Código Procesal Civil, esta opera al finalizar el interrogatorio”
(2016: 430).
En realidad, ese no es el problema, ya que lo que señala la autora es que con las repreguntas no
se debe interrumpir el desarrollo de las preguntas y respuestas. Más bien, el problema consiste
en qué se entiende por repreguntas y qué por contrapreguntas. Aparentemente, para la profesora
Ledesma, al decir que las repreguntas tienen sus raíces en el interrogatorio cruzado, daría a
entender que, cuando el artículo 227 se refiere a las repreguntas, estas corresponderían ser
formuladas por el abogado de la parte contraria y ello no es así. Las repreguntas las formula el
que pide la declaración el testigo y las contrapreguntas son las que corresponderían al examen
cruzado.
La citada autora también señala que las repreguntas “[…] serán para aclarar o ampliar el
contenido de las respuestas dadas por el testigo, sea para obtener su declaración respecto de
cualquier otro hecho que hubiera sido agregado y pudiese advertirse como conducente así como
de los que atañen la determinación de su idoneidad” (2016: 430). Más adelante, Ledesma
(2016) opina que con la contra pregunta se persigue no solo la adquisición de nuevas noticias,
sino investigar el grado de sinceridad y veracidad del testimonio rendido. El
contrainterrogatorio tiene como principal objetivo anular o modificar la evidencia suministrada
por el testigo.
Coincidimos en la última parte, pero no en cuanto a la búsqueda de nuevas noticias. En el
sistema anglosajón, el orden del interrogatorio es el siguiente: En primer lugar, el examen es
directo y lo formula quien solicitó la declaración del testigo. A continuación, se hace el examen
cruzado por el abogado de la parte contraria quien solo podrá interrogar sobre lo declarado por
escrito y/o en el directo. Luego se toma el examen redirecto que también podrá referirse
únicamente a lo contestado en el cruzado y, finalmente, el recruzado. Cabe aclarar que cuando
se ha presentado una declaración escrita se puede obviar el examen directo
Dado que el artículo 227 del Código Procesal Civil (1993) peruano no sigue este orden, a la
postre es muy poco utilizado porque no se entiende su finalidad. Esta sería una norma que
habría que modificar completamente para que se vuelva a usar la prueba testimonial.
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3.5.1. ¿Por qué no se usa la testimonial en los procesos judiciales?
Las razones por las cuales la prueba testimonial no es usada en los procesos judiciales ni en los
procesos arbitrales domésticos - salvo que se acuerde emplear el uso de las Reglas IBA - son
dos. Por un lado, hay un problema puntual porque los testigos no suelen ser creíbles. Como en
el Perú no existe el delito de perjurio, ellos pueden prestar juramento e, inmediatamente, decir lo
que se les ha dicho que digan y no lo que consideran la verdad.
Por otro lado, ni los abogados ni los jueces conocen las virtudes de la prueba testimonial y en,
particular el buen uso que debería tener el artículo 227 del Código Procesal Civil, aunque está
mal redactado. Según Carofiglio, en la experiencia cotidiana
[…] de los tribunales de justicia de Italia se constata una y otra vez, la muy común falta
de destreza con que numerosos abogados y fiscales se desempeñan en el manejo de los
instrumentos aplicables a la práctica de la prueba oral y, especialmente, en la práctica
del cross-.examination; una falta de destreza, cabe decir, que está en correspondencia
con el retrasos que sufren tanto la reflexión científica como la elaboración de
jurisprudencia relativa al sistema de los interrogatorios en la lista oral como mecanismo
con qué obtener saberes procesales fiables (2010: 27).
En materia arbitral, particularmente en los arbitrajes domésticos, ocurre un fenómeno similar.
Al referirse a ello, Ezcurra, señala que “[es] interesante observar que en la práctica arbitral
doméstica (…), la prueba testimonial se utiliza muy poco. La pregunta obvia es ¿Por qué, sí
puede ser tan útil para la tarea de persuadir?” (2016: 284). Para el autor, es probable que esto
tenga que ver con dos razones similares a las que he comentado anteriormente. La primera es
que en nuestro país la palabra está devaluada, por lo que culturalmente se asume que el testigo
de cada parte dirá lo que esta le indique y mentirá si es necesario hacerlo. Esto no es solo lo que
creen los abogados patrocinantes sino también los que conforman tribunales arbitrales. La
segunda razón es que todos tenemos muy poca o ninguna experiencia en desarrollar
interrogatorios efectivos para persuadir (Ezcurra 2016).
El problema de la mentira es de gran importancia y dimensión porque no solo tiene un
contenido legal sino fundamentalmente ético y psicológico. Existen muchos estudios al
respecto, al extremo que la psicología del testimonio ya es una materia que se dicta en algunas
facultades de Derecho de España y Argentina e incluso algunos jueces foráneos se valen del
apoyo de psicólogos especialiados.
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Entonces, existe un gran trabajo por realizar, tanto para los arbitrajes locales como para los
procesos judiciales, a fin de desarrollar la técnica empleada en los países anglosajones y en
aquellos que se rigen por las Reglas IBA, a fin de utilizar los testimonios en los arbitrajes
locales y los procesos judiciales. Por ello, en las páginas siguientes, abordaremos las formas de
interrogatorio, poniendo énfasis en el cross-examination o el interrogatorio cruzado. Sobre este
último el procesalista estadounidense, John Wigmore acuñó una conocida frase que es citada en
la mayoría de tratados del common law sobre prueba: “El contra-interrogatorio o interrogatorio
cruzado es el arma más letal que el hombre ha inventado para la búsqueda de la verdad”
Nosotros no somos tan optimistas como Wigmore porque nuestro problema cultural sobre la
mentira es muy grave. Esto lo atribuimos a un problema mayor que es la ausencia de una
sanción efectiva. Las autoridades y abogados pueden delinquir, ser corruptas o corromper, pero
casi nadie está preso por dichos actos. Esto ocurre a pesar de que nuestro Código Penal
contiene dispositivos legales que penalizan a quien no dice la verdad, aunque de manera leve.
Por estas razones, no podremos énfasis al estudio de la verdad, a pesar de que es un elemento
fundamental en el cual reposa la prueba testimonial, en cambio abordaremos algunos aspectos
relacionados como la credibilidad. Al respecto, Ezcurra señala lo siguiente:
Para constituirse en efectivos colaboradores de la tarea de persuasión yo diría que los
testigos deben ser ante todo creíbles. Credibilidad es en ese sentido el requisito
fundamental a considerar. ¿Qué se requiere para lograr credibilidad? Ser creíble tiene
que ver con generar confianza. Y generar confianza exige, en primer lugar, tener la
experiencia, los conocimientos, o las calificaciones como para absolver con absoluta
solvencia todas las preguntas que sean formuladas durante un interrogatorio o un contra
interrogatorio (2016, 288).
El mismo autor, también describe su posición sobre la credibilidad:
El objetivo es persuadir. Para ellos es imprescindible ser creíble, porque finalmente para
ser creíble no hay nada más efectivo que decir la verdad. Si creen que el abogado les
ayudará a prepararse y preparar a sus testigos para que, sin decir la verdad, puedan ser
persuasivos, estarán completamente equivocados. El punto de partida es ser honestos, su
testigo de hecho debe decir la verdad de los hechos. En consecuencia es evidente que la
preparación al testigo que queremos ofrecer, ya sea para el interrogatorio directo como
para el contra-interrogatorio o el re-directo o también para el re-contra-interrogatorio, es
hacer ver la necesidad del testigo que cuando sea llamado a declarar por la parte que lo
ha ofrecido o por la parte contraria siempre deberá decir la verdad. (2015, 298).
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Al inicio de este punto nos preguntamos por qué no se usa la testimonial en el proceso judicial.
Todo apunta a que los testigos en el Perú no generan credibilidad. Si, como dice Ezcurra el
objetivo es persuadir, desafortunadamente esto no se logra porque los testigos no son creíbles.
En consecuencia, cualquier modificación que se quiera hacer en el Perú, tanto en materia
procesal civil como en el arbitraje, debe favorecerse la búsqueda de la credibilidad de los
testigos. Cuanto más creíbles sean, más se usará la prueba testifical.
3.5.2. La oralidad como principio
Aunque la corriente doctrinaria moderna a que se refiere Priori estaría a favor de la oralidad, el
profesor Taruffo, afirma que esta - y el interrogatorio cruzado – son un mito: “Uno positivo que
considera a la oralidad como una panacea y otro negativo según el cual la escritura es mala en sí
misma, de allí que debe reducirse a un mínimo” (2009: 256). En opinión del autor, “la práctica
de este sistema en Estados Unidos lleva a conclusiones bastante menos optimistas y existen
unas cuantas dudas justificadas acerca de la eficiencia del interrogatorio cruzado como
mecanismo para obtener información fiable sobre los hechos debatidos” (2009: 256).
En el Perú, se acaba de reformar dos leyes procesales, el Código Procesal Penal (2004) y la Ley
Procesal del Trabajo (2010), en las cuales predomina la oralidad sobre la escritura. Es más, en
la primera reunión de la comisión encargada de revisar el Código Procesal Civil peruano – la
cual integramos – observamos que, su presidente hizo hincapié en la importancia de fortalecer y
desarrollar la oralidad para alcanzar una mejor justicia. Sus ventajas son un contacto más
cercano con el juez, la concentración de los actos procesales, y un proceso célere y más justo.
Sin embargo, las Reglas IBA no se decantan por la declaración oral en detrimento de la escrita
o viceversa, sino que las combinan. Si bien al definir el testimonio se afirma que trata de una
declaración escrita, cuando se ocupa de la audiencia, las Reglas expresan que los testigos que
hicieron su declaración escrita, pueden ser llevados a declarar oralmente ante el tribunal
arbitral. Veamos, pues cómo es el interrogatorio o declaración oral.
3.5.3. El Interrogatorio
En su libro “El arte de la duda” el profesor italiano de Derecho Procesal Penal Gianrico
Carofiglio, citando a Brown, señala la existencia de ciertos parámetros que considera
importantes para elaborar un buen interrogatorio oral:
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[…] profunda compresión de la naturaleza humana; claridad de pensamiento y de
exposición; capacidad de comunicar mediante conceptos directos, sencillos y
coherentes; capacidad de formarse un criterio acerca de cuanto acontece sobre el juicio
y de valorarlo sobre la marcha (…); autodisciplina; capacidad de trasmitir una
impresión de autoridad; maneras siempre dignas y corteses; personalidad marcada, que
ejerza influencia sobre quien entra en contacto con él o con ella; voluntad casi obsesiva
de cuidar la preparación hasta al extremo; renuencia absoluta usar subterfugios y
triquiñuelas (2010: 184).
Asimismo, el profesor español Manuel Atienza, que elabora el prólogo del libro de Carofiglio,
hace un catálogo del interrogatorio que se encuentra en dicho texto:
1. La primera condición para interrogar bien es prepararse bien.
2. No proceda a hacer un contra interrogatorio si no existe perspectivas de
obtener un resultado útil, en cuyo caso no hay nada que ganar.
3. El contra interrogatorio procede si se puede obtener alguno de estos
resultados: invalidar el testimonio atacando la fiabilidad del testigo o
cuestionando la fiabilidad del relato.
4. Interrogue con un objetivo claro y preciso.
5. Interrogue sobre la base de un buen conocimiento de la situación: el sujeto a
interrogar, la impresión que ha causado a los árbitros, etc.
6. Elija la modalidad de interrogatorio a utilizar tras considerar el efecto
psicológico que pueda causar en los jueces.
7. Evite el enfrentamiento directo entre el interrogado y el interrogado.
8. Evite que se desarrolle el interrogatorio con efectos negativos para el
interrogador.
9. Interrogue con cortesía.
10. Nunca trate mal a un testigo desfavorable a no ser que tenga datos
objetivos que está mintiendo o que su relato es erróneo
11. Extreme el cuidado en caso de sujetos débiles, como niños o ancianos y
no haga comentarios sarcásticos por que causa mala impresión
12. Planifique la secuencia de las preguntas siguiendo un esquema de su
argumentación.
13. No haga preguntas arriesgadas, puede llevar a respuestas gravemente
perjudiciales.
14. No formule nunca preguntas de importancia crucial cuya respuesta no
conozca.
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15. Cese de interrogar en el momento que haya obtenido el objetivo que
perseguía.
16. Trate que las preguntas tengan una estructura empática y evite el uso de
muletillas.
17. Tenga siempre bajo control al interrogado, y maneje con inteligencia las
pausas, para que el ritmo sea el adecuado.
18. Utilice conscientemente la mirada para lograr que el interrogatorio sea vivo
y fluido.
19. No olvide que todas las reglas pueden tener excepciones.
20. La eficacia de un interrogatorio depende especialmente del contexto, que
por definición, es abierto […] (2010: 13-15).
Este catálogo abierto de Atienza es muy completo porque abarca el interrogatorio desde
diversos ángulos, pero básicamente está orientado al interrogador. Son consejos puntuales y
muy lógicos al interrogador Esto es correcto, porque el que se encarga de dar consejos al
interrogado es el abogado que lo lleva a declarar como testigo y porque luego él mismo hará las
preguntas que el caso amerite, tanto a su testigo como a los testigos de la parte contraria. En lo
particular, estimamos que estos consejos serían muy útiles para los Abogados locales que
pretendan hacer un buen uso del interrogatorio tanto en los procesos judiciales como en los
arbitrajes domésticos.
3.5.4. Formas de interrogatorio
En el artículo 8.3 de las Reglas IBA, se señala que primero deben declarar los testigos del
demandante y, segundo, los del demandado (interrogatorio directo). El orden puede ser
cambiado por el tribunal arbitral. Luego sigue el famoso interrogatorio cruzado Finalmente, la
parte que llamó al testigo tendrá, posteriormente, la oportunidad de hacer preguntas adicionales
sobres asuntos que han surgido en el curso del interrogatorio. Se trata de tres modalidades del
interrogatorio, pero en la práctica - probablemente como consecuencia de las reglas sobre
arbitraje local en los Estados Unidos – se usa una cuarta modalidad. Esta consiste en la segunda
oportunidad dada el abogado de la parte contraria para que también formule nuevas preguntas.
En síntesis, las modalidades del interrogatorio oral son cuatro: directo, examen cruzado,
redirecto y recruzado. Este es el orden en que se lleva a cabo cada interrogatorio. Sin embargo,
como ya los indicamos el tribunal arbitral puede cambiarlo por su sola decisión o a sugerencia
de las partes. Además, habría que añadir las preguntas que el Tribunal puede hacer.
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Cabe mencionar la opinión de Blackaby (2004) para quien las capacidades del abogado litigante
están en el arte del cross-examination o interrogatorio cruzado. El directo y el re directo son el
marco de la pintura. La obra de arte es el cross-examination porque permitirá establecer si el
testigo está diciendo la verdad o no o, por lo menos, podrá atacar la credibilidad del testigo. Con
esta comparación el arbitralista grafica el nivel de importancia que tienen las cuatro formas de
interrogar, más allá de si se emplean todas o solo algunas en cada caso, siempre teniendo en
cuenta la enorme trascendencia del cruzado.
3.5.4.1. Interrogatorio directo
i) Concepto
Para Quiroz, “[el] interrogatorio directo es aquel examen que efectúa el abogado que
presenta al testigo a favor de su teoría. Debe tener un carácter persuasivo, el
interrogador debe usar técnicas de persuasión a efectos de que el examinado entregue la
información que pretende sea escuchada (…)” (2015: 100). Por esa razón, el autor
considera válida la siguiente construcción lingüística “(…) en el examen directo el
centro de atención es el declarante y su interrogatorio debe ser llevado en forma que
impresione favorablemente al juzgador. Un interrogatorio tiene propósitos definidos,
será tal si está bien estructurado, planificado y organizado” (2015: 100).
Pero no solo Blackaby y Quiroz hacen un símil entre el interrogatorio directo y una obra
de arte, sino el autor Quiñones hace lo propio afirmando lo siguiente:
El interrogatorio directo es comparable con una película, la persona que se sienta a
observarla [como el árbitro], al principio no sabe nada de su drama (…), pero mientras
esta trascurre se va formando un cuadro de toda la situación. Si la película se presenta
en forma clara, entendible y convincente, el espectador saldrá convencido de una
postura. Si por el contrario, se presenta una película confusa, desorganizada, así quedará
el oyente: confundido y aturdido. En la vista pública esa película debe ser presentada
clara y comprensible. De igual forma, debe ser lo más breve posible. Claro está,
siempre asegurándose que se cubran los puntos más importantes para probar sus
alegaciones” (2003: 147)
Por su parte, Ezcurra, precisa “[…] que para persuadir al tribunal de nuestra historia
será más efectivo mostrarla a través de los protagonistas, antes de escribir cientos de
páginas y con argumentos legales y citas con la doctrina más autorizada. Se dice una
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foto vale más que mil palabras. Ello es tan cierto porque un testimonio bien logrado es
más efectivo que un brillante argumento legal” (2016: 283).
Si analizamos el interrogatorio directo sobre la base de la doctrina citada, identificamos
que es el que prestará el testigo del demandante en primer lugar y, luego, el testigo del
demandado, al inicio de la audiencia probatoria. El demandante tiene un caso fundado
en derecho pero que está sustentado en un conjunto de hechos (salvo casos de puro
derecho) contenidos en la demanda. Estos tienen que ser probados para ganar, para lo
cual él se valdrá de testigos, entre otros medios de prueba. De allí que, siguiendo las
palabras de Ezcurra, la mejor forma de hacerlo “es recurriendo a los protagonistas”.
Se trata de escuchar directamente del testigo lo que antes ha referido por escrito en la
written statement, a fin de que el tribunal arbitral compare ambas versiones. Para tal
efecto, el testigo deberá contestar las preguntas que formule el abogado de la parte que
lo convocó, sobre la base de un interrogatorio preparado con preguntas abiertas. De este
modo, podrá explayarse sin más límites que no contradecirse con lo que ha afirmado por
escrito. Lógicamente, como el testigo ha sido preparado, su declaración oral no debe ser
muy extensa, empleando términos sencillos y formulados en su propio idioma.
Los consejos de los autores sean nacionales o extranjeros, penalistas o arbitralistas, son
ilimitados. Por ejemplo, Quiroz (2015) considera que "[el] litigante debe lograr
“despertar y mantener la curiosidad del juez por saber qué sigue” no solamente con la
demanda sino con el propio interrogatorio a fin de silenciarlo para que medite sobre lo
expuesto. De este modo, no solo logra capturar su atención sino que lo predispone para
escuchar toda su teorías sobre el caso.
Finamente, Bailey, un prestigioso abogado norteamericano, incluye una lista breve y
muy concreta de elementos para lograr un buen interrogatorio: “Los principales que
consideramos en esta introducción a lo que constituye un proceso complejo son: control,
velocidad, memoria, sintaxis, lógica, momento oportuno, actitud y conclusión” (1995:
156).
En realidad no es difícil conducir un interrogatorio directo, en caso se acepte en las
Reglas del arbitraje, porque para algunos es innecesario si se cuenta con la declaración
escrita.
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ii) Control sobre el testigo
Hemos advertido que, al ofrecer la declaración de testigos en parte de prueba, algunos
abogados locales distinguen entre aquellos sobre los cuales el abogado ejerce control y
aquellos sobre los que no. Por ejemplo, si un abogado llama a declarar a su cliente o a
un subordinado de este, el abogado tiene control sobre esos testigos, pero si llama a la
parte contraria o a la esposa de este, es manifiesto que no lo tiene. No obstante, podría
darse el caso de que, en el ofrecimiento de las pruebas, los abogados no hagan el
mencionado distingo. Para lograr un correcto desarrollo de las audiencias de pruebas,
sería aconsejable que el tribunal arbitral requiera a los abogados que hagan la
mencionada precisión, de modo que aquel comprenda mejor el porqué de las preguntas
de cada interrogatorio.
iii) Objetivos del directo
Con el interrogatorio directo se busca, en primer lugar, que el testigo se ubique y pierda
el miedo que pueda darle la presencia de un tribunal. Por cierto, este es menor en
comparación con el ejercido por un juez del sistema anglosajón que viste una toga negra
en una sala que suele ser imponente. En los arbitrajes, dicha parafernalia no existe, pues
el testigo declarará sin subir al estrado sino que se sentará alrededor de una mesa de
directorio con el interrogador frente a él y el árbitro o el tribunal al costado, presidiendo
la mesa. Evidentemente, esta ambientación es más amigable y permitirá una actuación
más fluida por parte del testigo.
Respecto del miedo a declarar, he encontrado casos en que las personas literalmente se
paralizan, sobre todo si es su primera experiencia judicial o arbitral. No es raro que una
persona de a pie sienta mucho temor ante un juez o tribunal. Tuvimos la experiencia de
un cliente que, teniendo la razón en un asunto sencillo, prefirió no demandar para
evitarse los avatares judiciales. Estos comprenden el asistir a audiencias, verse frente a
un juez y ser sometido a interrogatorios. No todos pueden soportar esta presión.
¿Qué persigue el abogado que ha pedido la declaración de un testigo a quien interrogará
con preguntas abiertas? Según Quiroz (2015), el interrogatorio tiene cuatro objetivos:
probar las proposiciones fácticas; convencer al juzgador sobre la veracidad de los
hechos expuestos en cada una de las afirmaciones efectuadas, sea en la demanda o
contestación; solventar la credibilidad del testigo; y presentar la evidencia que pruebe la
tesis de aquel que ha ofrecido la declaración del testigo.
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Buena parte de los objetivos señalados se logran con el interrogatorio escrito. Empero,
el directo permite al abogado que ha llevado a declarar al testigo, que se prepare para el
interrogatorio siguiente, es decir, el cruzado o cross-examination, que realizará el
abogado de la parte contraria. De allí que no sea conveniente renunciar al interrogatorio
directo sino realizarlo con el convencimiento de que el testigo está bien preparado y a
fin de que vaya haciendo “calistenia” para el contra interrogatorio.
Para terminar, no debemos olvidar la necesidad de propiciar la credibilidad en el testigo
desde el comienzo del interrogatorio. El tribunal tiene al frente a quien le va a narrar
una historia que puede creerla o no, por ello, mucho dependerá, de la credibilidad que se
logre a través del examen directo, es decir, que el testigo sea fiable, una persona honesta
y tenga un lenguaje claro y sin defectos de tartamudeos o muletillas.
Hay que tener presente que el interrogatorio directo marca los límites de las siguientes
etapas del interrogatorio, no pudiendo el abogado que contra interrogue a continuación
salirse de estos límites. Es decir, en el interrogatorio cruzado el abogado de la parte
contraria solo podrá referirse a los hechos descritos y a las repuestas orales contestadas
en el interrogatorio directo..
3.5.4.2. El examen cruzado
i) Concepto
Cruzado es la traducción del muy conocido cross-examination del derecho anglo sajón
o common law. También se le denomina contra interrogatorio o contra examen. Para
ubicarnos sobre la importancia de este tipo de interrogatorio recordemos la famosa frase
del reputado procesalista norteamericano Wigmore de comienzos del siglo XX, quien,
como señalamos, considera al cross-examination “el arma más letal cono que cuenta la
humanidad para descubrir la verdad”.
El contrainterrogatorio cruzado es aquel que realiza el abogado de la parte contraria a
la que ha ofrecido la declaración del testigo que acaba de terminar de prestar su
interrogatorio directo. Va, pues, a declarar respondiendo las preguntas que le haga el
abogado del adversario. De allí que el testigo no solo requiere preparación sino
serenidad y habilidad para responder, pues lo que el mencionado letrado buscará es que
el testigo se retracte de lo declarado en el directo o incurra en contradicciones y, si no lo
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logra, al menos tratará de hacerle perder credibilidad frente al tribunal. Este
interrogatorio suele hacerse a través de las llamadas preguntas sugestivas que, en su
texto contienen la respuesta, requiriéndose del testigo únicamente su afirmación o
negación de las preguntas así formuladas. Las trataré más adelante.
Las preguntas sugeridas o sugestivas u orientadas únicamente están permitidas en el
interrogatorio cruzado. Las Reglas IBA disponen en el artículo 8.2 que las preguntas y
repreguntas efectuadas a un testigo durante su interrogatorio “no deberán inducir
irrazonablemente sus respuestas”, de modo que no se perturbe el derecho a la libertad y
a la espontaneidad del testigo y que este, aun cuando esté presionado, no debería
sentirse acosado.
Las Reglas IBA también hacen una mención breve pero importante al examen cruzado
en el art. 8.3 b) al establecer que “tras el interrogatorio por la parte que ha llamado al
testigo cualquier otra parte podrá interrogar a dicho testigo en el orden fijado por el
tribunal arbitral”. Está, pues, allí contemplado el examen cruzado aunque las Reglas no
usen esta denominación.
Hay coincidencia en la doctrina - Serra, Parra, Carofiglio, Quiroz y muchos autores del
common law - acerca de la finalidad del examen cruzado, en la forma de preparar al
testigo que va a ser materia de un interrogatorio cruzado, el modo de formular las
preguntas, qué preguntas deben hacerse, cuándo debe formularse un interrogatorio y
cuándo uno debe abstenerse de hacerlo, en qué momento es preciso cortar el
interrogatorio e incluso también hay que señalar cuáles son los errores en los que
incurren los abogados al usar esta arma. Trataremos de abordar la mayoría de estos
temas, guiándome más por la opinión de especialistas puesto que mi experiencia en este
tipo de interrogatorios es insuficiente.
ii) Finalidad del examen cruzado
El autor Quiroz (2015) indica que el objetivo del contrainterrogatorio es refutar el
testimonio entregado en el examen directo, pero de una manera “pensada, razonada, no
improvisada”. Para ello, el interrogador puede ayudarse con alguna evidencia de
refutación, como podría ser la declaración previa que contenga una versión distinta del
testigo o un documento que contenga algo distinto. Por su parte, Pabón señala que el
interés de hacer el interrogatorio cruzado va por el lado de la refutación y que sus tres
finalidades básicas son:
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a) […] reducir la credibilidad del testigo por sus condiciones subjetivas, vale decir, en
dirección a su falta de idoneidad. b) Desvirtuar las afirmaciones o negaciones realizadas
en la declaración directa […] porque ha mentido, porque ha exagerado su conocimiento
[…], porque ha entrado en contradicciones […] ha presentado una versión falsa por
omisión o error, entre otras. c) Obtener datos, citas o referencias que el testigo pudo
haber silenciado y que de ser reveladas pueden generar conclusiones diferentes o hacer
menos creíble el contenido del testimonio directo (citado por Quiroz 2015: 133).
Finalmente, el profesor italiano Carofiglio (2010) indica que hay diferentes modalidades
en función de lo que se desea, por ejemplo, si es atacar las respuestas del testigo
corresponde hacer lo que él llama “el interrogatorio destructivo”, pero también precisa
que otra posibilidad es echarse abajo el testimonio directo “atacando la fiabilidad del
testigo”, existiendo un tercer modelo de interacción con testigos desfavorables que
consiste en “ dirigir su ataque al núcleo mismo del testimonio directo”. Su objetivo es
demostrar que la historia que un testigo ha relatado no es cierta (no puede ser creída)
porque está plagada de falsedades o se trata de una historia absolutamente increíble
desde el punto de vista científico. En este caso, señala Carofliglio “el método consiste
en desmontar el relato para invalidar la declaración” (2010:42).
iii) ¿Cómo desacreditar al testigo?
El autor Cymrot refiere cómo atacar la credibilidad de los testigos y para ello señala que
el abogado interrogador debe seguir los siguientes pasos: “a) highlight inconsistencies,
erros or areas of confusion in the witness ‘testimony; b) establish the witness ‘bias
prejudice, either in favor of the proffering party or against the examining party; or c)
establish the witness´s pecuniary interest in the dispute” (2007: 55).
Por su parte, Tawil (2004) da una serie de recomendaciones, como la mayoría de
autores que tratan el tema del cross-examination, indicando que es conveniente hacer
listas de posibles preguntas; estar preparado para respuestas imprevistas; seguir un
orden lógico en el interrogatorio pero apuntando siempre hacia la finalidad última, que
es desacreditar el interrogatorio directo del interrogado. Para obtener dicho resultado
indica que “(…) examiners will normal intend to privilege close-ended questions,
requiring either ´yes’ or ‘no’ answers from a witness, instead of open-ended questions,
which could afford the witness both the opportunity to escape from the planned
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examination road as well as further develop por amend errors in which he or she could
have incurred.” (2004: 458).
Es evidente que el referido consejo tiene toda la rigurosidad del caso. Las preguntas
deben ser cerradas e, incluso como ya hemos explicado, para ser respondidas afirmativa
o negativamente. Si el interrogador comete el error de formular preguntas abiertas el
interrogado podrá irse por las ramas o responder y aclarar lo que dijo y quiso decir en el
directo. Como el interrogatorio ya está bajo el control del preguntante es evidente que
no debería permitir que su interrogado aclare respuestas y sin olvidar que el
interrogatorio cruzado no tiene por objeto descubrir la verdad sino, básicamente, como
ya lo hemos señalado, desacreditar el interrogatorio por escrito y el llamado
interrogatorio directo.
iv) Habilidad para preguntar: preparación
El mismo Tawil (2004) señala que la habilidad para formular el interrogatorio cruzado
no solamente debe consistir en saber lo que el testigo dijo por escrito o ha respondido en
el interrogatorio directo, al cual necesariamente debe asistir tomando notas, sino que
también debe conocer al testigo, es decir cuál es su forma de vida, sus intereses, como
sus experiencias profesionales, sus amigos, aprendiendo lo más posible acerca de su
vida y experiencias, inclusive revisando sus publicaciones y páginas web. Por ello, el
autor concluye afirmando que “The more the examiner knows about the witness, the
best are the chances to perform a good cross-examination” (2004: 459).
Finalmente, Tawil hace recordar que los abogados experimentados saben que los casos
no se ganan con un interrogatorio, pero sí se pueden perder. Para ello, recomienda
“[devoting] enough time and resources in order to attain due preparation for a hearing
is always a basic recommendation in this regard” (2004: 463). Claro que sí, para
preguntar con acierto siempre es indispensable la preparación exhaustiva y a
profundidad, probablemente llegando a límites que no se conocen en la práctica arbitral
en el Perú y menos en la judicial. Ello demanda mucho tiempo, es verdad, pero si se
quiere obtener éxito con el interrogatorio cruzado no hay otra solución. Lo peor que se
puede hacer es improvisar porque será una pérdida de tiempo para el testigo y sobre
todo para el Tribunal.
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v) Decisiones importantes del interrogador
Un tema transcendente en el cross-examination es tomar la decisión de si se lleva a cabo
o no este interrogatorio. Aunque parezca obvio, es necesario precisar que no es una
obligación formular el examen cruzado. Se podría decir que el único interrogatorio
obligatorio es el directo, pero luego debe venir el análisis del abogado experimentado,
del abogado talentoso, de aquel que tiene mucha experiencia para definir si es que es
conveniente o no formular el examen cruzado al testigo.
Muchas veces esa decisión se toma antes de la audiencia. Sin embargo, por lo general la
decisión final se adopta durante la audiencia, ocasión en la cual, luego de haber leído la
declaración escrita del testigo, lo ve cómo se desempeña en el examen directo, si es un
hombre claro, y responde con comodidad, si es tranquilo, si tiene facilidad de palabra y,
otras cualidades o, por el contrario, si advierte que tiene defectos como ponerse
nervioso, tartamudea, no mira a los ojos o tiene tics.
También ayudará a tomar la decisión si el interrogado es muy firme en sus respuestas
durante el directo y el interrogador no le encuentra contradicciones con declaraciones
anteriores o con documentos firmados. En ese caso, sería perder el tiempo, y hacérselo
perder al tribunal, a quien no le agradaría para nada este interrogatorio absolutamente
innecesario, como lo he señalado anteriormente.
Otra decisión importante que tomar consiste en saber cortar el interrogatorio en el
momento oportuno. Cymrot señala: “[our] debate tells you something else about cross-
examination: when to examine and when to sit down is more easily seen in retrospect
than at the moment. Lawyers attempt feats they cannot accomplish. Or they ask one
question too many and muddle otherwise helpful testimony. Or they allow the adverse
witness to explain away a damaging answer. Someone once wrote there are more
suicides than homicides in cross-examination” (2007: 58).
Esta última frase, tan grave, demuestra que el cruzado no solo es peligroso para quien
depone sino para quien interroga, pues con una sola pregunta de más puede hacer perder
el mérito a todas las respuestas obtenidas hasta ese momento. De allí que el interrogador
jamás debe extender el examen más allá de lo estrictamente necesario. No es infrecuente
insistir en aras a la claridad; sin embargo, esto no es recomendable en el caso del
interrogatorio cruzado.
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En un caso de responsabilidad médica (1990), interrogamos a un perito médico y al
advertir que lo íbamos doblegando consideramos que era nuestra oportunidad para
desacreditarlo totalmente. Felizmente no cometimos algún error porque la jueza cortó
el interrogatorio, con la objetividad del caso, comprendiendo que no tenía sentido
nuestra insistencia y reiteración.
Más adelante transcribiremos dos interrogatorios referidos por Carofiglio (2010), de los
que se desprende que hay testigos que no es conveniente llevar a declarar así como
también las graves consecuencias de un interrogatorio mal hecho.
vi) Las preguntas en el cruzado
El autor Cymrot señala que “The questions are short and assertive; they do not need to
be in the form of a question, except in the inflection of the voice. If necessary for clarity,
the phrase “Is that correct?” or “Is that your testimony?” can be added at the end.
Never say, Isn´t that correct?” which makes the answer ambiguous. With “isn´t” you
do not know whether “yes means the statement is correct, or yes, isn’t correct” (2007:
59).
El mismo Cymrot, que no solamente es autor de libros y artículos sobre arbitraje sino
también miembro de un reputado bufete de abogados en Washington DC, dice lo
siguiente: “A classic technique is to construct a series of questions where the witness
should only answer ‘yes or no’. The examiner thus tells the history with the witness
serving as a foil. If the witness strays from the desired answer, the examiner brings him
back to the script with a contradiction from a prior statement or document” (2007: 59).
Vamos observando, entonces, la enorme diferencia entre las preguntas del cruzado con
las del interrogatorio directo. En este último, recordemos, las preguntas son abiertas y
favorecen que el declarante se explaye hasta donde considere conveniente. En el
cruzado no es así, sino que por el contrario se suele recurrir a las preguntas que sólo
admiten una respuesta afirmativa o negativa y siguiendo una secuencia lógica, a menos
que el interrogador decida valerse de la fórmula del zigzag, que veremos más adelante.
Volviendo a los consejos y las decisiones importantes, a veces decisivas, que debe
tomar el interrogador, Cymrot afirma:
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The cardinal cross-examination rule – do not ask a question to which you do not know
the answer- is much harder to adhere to in arbitration. When venturing in to the
unknown the examiner must have greater skill and a keener feel for human nature.
Untested topics must be approached carefully with indirect question that explore the
witness´s inclination without committing to the directly relevant question. Cutting off
the examination and running is not cowardly, it is prudent. (2007: 62).
La última parte de la cita anterior tiene relevancia con el tema que tratamos anteriormente
relacionado con decisiones importantes que tomar. Una de estas, como recordamos, es cuándo
cortar el interrogatorio. Hacerlo oportunamente, como hemos visto, es un acto de prudencia.
Para concluir el análisis que hace el mencionado profesor de la universidad de Buenos Aires, es
muy interesante advertir la importancia que le da a las Reglas IBA sobre actuación de pruebas.
El destaca la relevancia que tiene el cross examination a partir de las Reglas IBA:
[…] This rules are a compromise between the civil code and common law
systems, with a healthy dose of practicality thrown in. Direct evidence is
presented in advance of the hearing through written witness statements – a
concession to practicality. Witnesses are then required to appear at the hearing
and subject themselves to the opponent´s questions. The IBA´s inclusion of
cross-examination reflects the strong bias of common law lawyers -found in
Professor Wigmore´s frequently quoted testament to cross-examination (…)
(2007: 56)
El último punto sobre las preguntas en el cruzado es el relacionado con las leading
questions o preguntas inducidas, a las que dedico un sub capítulo aparte. Basta decir,
por el momento, que estas preguntas deben ser cerradas, respondidas con un “sí o no” y
solo proceden en el examen cruzado. Antes veremos unos interesantes ejemplos de
interrogatorio cruzado, aunque lamentablemente son jurisprudencia extranjera porque
en el Perú no abundan los casos sobre interrogatorio cruzado revisados por la Corte
Suprema.
vii) Ejemplos de interrogatorio cruzado
Carofiglio es un autor muy interesante porque, como señala Atienza en el prólogo de
“El arte de la duda” (2010), no solamente es un profesor y autor de obras jurídicas sino
también literarias. Lo más extraño fue lo que le ocurrió con la primera obra jurídica que
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escribió y que, como es fácil suponer, tuvo un tiraje reducido. Al poco tiempo el
editor llamó a Carofiglio a solicitar su autorización para hacer una nueva edición y en
mayor cantidad de ejemplares puesto que la primera edición se había agotado contra
todo pronóstico. El autor comprendió que, además de ser un especialista en derecho
procesal penal, tenía una vena literaria que desconocía. Además, ocurrió lo que suele
suceder y es que las novelas sobre procesos judiciales, si son bien escritas y con
referencia a casos verdaderos, son un éxito de librería, como en efecto ha ocurrido con
las obras de Carofiglio.
En el “Arte de la Duda”, se vale de un método muy interesante que consiste en narrar un
elevado número de interrogatorios para luego sacar relevantes conclusiones jurídicas,
muy útiles para la práctica profesional. Siendo los casos que narra muy ilustrativos, nos
limitaremos a poner dos ejemplos de interrogatorios contenidos en el mencionado libro.
El primero está en el Prefacio, en el que Caarofiglio señala que “un hombre estaba
acusado del delito de lesiones porque en el curso de una pelea había mordido a su
adversario en la oreja y le había arrancado un trozo. Ahora tocaba al defensor de la
víctima interrogarlo para intentar poner en duda la fiabilidad de su relato que había dado
anteriormente. El interrogatorio se desarrolló de la forma siguiente.
Abogado: así pues ¿usted afirma que mi cliente le arrancó la oreja al ofendido?
Testigo: sí
Abogado: ¿a qué distancia de la pelea se encontraba usted?
Testigo: a unos 20 metros o puede que algo más
Abogado: ¿qué hora era?
Testigo: las nueve de la noche
Abogado: ¿y ustedes están afuera en el estacionamiento del supermercado? ¿es
exacto?
Testigo: sí
Abogado: ¿el estacionamiento está bien iluminado?
Testigo: no mucho.
Abogado: ¿podremos decir que ocurrió todo a medio oscuras?
Testigo: sí algo así, no había mucha luz.
Abogado: en tal caso permítame usted recapitular, los hecho sucedieron a las
nueve de la noche en un estacionamiento mal iluminado y usted se encontraba a
más de veinte metros del lugar preciso donde se estaba desarrollando la pelea.
¿Es exacto?
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Testigo: es exacto. (2010: 21)
Antes de continuar, Carofiglio hace la siguiente reflexión:
En este momento el defensor hubiera debido interrumpir su interrogatorio tal como
indican los manuales. Tenía en su haber un resultado útil que a lo largo de la vista le
permitiría atacar ese testimonio sobre la base de que en aquellas condiciones era
imposible que el testigo hubiera visto al acusado morder al ofendido. Una de las reglas
fundamentales del cross-examination prescribe no hacer ni una sola pregunta de más
porque de lo contrario podemos echar a perder un resultado brillante, cuando no,
incluso, acabar dándole la vuelta. En este caso el letrado no se atuvo a la regla (2010:
22).
Luego de este atinado comentario el autor nos hace ver cómo acabó el interrogatorio:
Abogado: ¿y pretende usted hacernos creer que en esas condiciones le fue
posible ver como mi cliente le arrancaba a su adversario un pedacito de la oreja?
Testigo: es que yo no le vi arrancárselo…
Abogado: entonces ¿cómo sostiene usted que…?
Testigo: …yo lo que vi fue como luego lo escupía (2010: 23).
Evidentemente, el haber incumplido la regla antes comentada, como lo demuestra el
ejemplo, fue un error absoluto porque lo que podía haber sido un buen interrogatorio
se convirtió en uno desastroso.
No vamos a repetir en detalle las distintas finalidades que se pueden alcanzar con el
interrogatorio cruzado, pero sea para limitar los daños del directo o para traerse abajo el
directo atacando la fiabilidad del testigo o, finalmente, para demostrar la falsedad de lo
declarado, el hecho cierto es que el interrogador debe tener una estrategia. Al respecto,
Hyam, citada por Carofiglio, afirma lo siguiente: “El fundamento estratégico de todo
cross-examination eficaz radica en planificar la secuencia de las preguntas según el
esquema de una argumentación, de modo tal que cada pregunta constituya un paso
dentro del progresivo desarrollo de la argumentación completa” (1995: 96)
Esta es una estrategia. Puede haber otras, como podría ser un interrogatorio en zigzag,
es decir avanzar cronológicamente y, de pronto regresar en el tiempo, para luego
retomar el hilo inicial y así sucesivamente a fin de sorprender permanentemente al
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testigo. Pero lo que no se puede hacer es “ir de pesca”, frase muy común que se atribuye
al interrogador que va preguntando sin ton ni son, es decir en la carencia absoluta de un
norte definido, de un plan predeterminado, como se aconseja, para ver si en una de
esas logra una respuesta favorable a su tesis de defensa.
El último ejemplo que tomamos de “El arte de la duda” es un caso de asesinato del que
se culpa a tres mafiosos. El testigo es un inspector de Policía que dice haber visto a los
tres acusados pocos minutos antes de cometerse el crimen. Veamos primero el
interrogatorio directo practicado por el Fiscal:
Ministerio Fiscal: ¿En qué unidad presta usted servicio?
Testigo: En la brigada móvil. Unidad de homicidios
Ministerio Fiscal: ¿Conoce a los tres acusados?
Testigo: Muy bien a los tres.
Ministerio Fiscal: ¿Cuándo fue la última vez que vio a los tres en libertad?
Testigo: El 5 de marzo de 1994. El día que mataron a X.
Ministerio Fiscal: ¿Puede indicar con precisión en qué circunstancias?
Testigo: Sí. Yo iba caminando por la avenida Mazzini y ví que ellos tres se
acercaban por la calle Pascoli. Ticio y Sempronio venían por la acera … por la
acera de la derecha según se mira desde la avenida Mazzini, mientras al mismo
tiempo Cayo venía por la izquierda, los tres a la misma altura, paralelos y a paso
apresurado.
Ministerio Fiscal: ¿Qué hora era?
Testigo: Las 19.54
Ministerio Fiscal: ¿Redactó usted el informe de servicio?
Testigo: Sí, lo puse todo por escrito.
Ministerio Fiscal: No tengo más preguntas, gracias (2010: 99-102).
Hasta acá el interrogatorio directo, el cual es formulado según las reglas que hemos
explicado con anterioridad, o sea en base a pocas preguntas lo suficientemente
abiertas para que el testigo pueda explayarse. Luego el autor transcribe la parte más
importante del contrainterrogatorio para poder estudiar si cumple las reglas como ha
ocurrido con el directo.
Abogado: ¿Cómo pudo usted anotar; así con tanta precisión, que los había
avistado a las 19.54?
Testigo: Miré el reloj.
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Abogado: Cuándo escribió el informe, ¿conocía a qué hora precisa se había
cometido el crimen?
Testigo: Al 113 habían llamado a los 20.09; eso era lo que sabíamos con
exactitud. El asesinato debió de producirse unos dos o tres minutos antes.
Abogado: ¿A qué hora escribió el informe?
Testigo: Poco después. La hora exacta no le puedo decir. Si está interesado en
el particular, mirando en el ordenador donde escribí el informe podemos
comprobar a qué hora lo escribí, exactamente.
Abogado: El particular en el que estoy interesado en este otro: en cómo se
explica que haya podido usted especificar con semejante precisión esa hora, las
19.54, que –qué casualidad- cuadra perfectamente con la hipótesis de la
acusación. No escribió usted “alrededor de las 20.00”, o “poco antes de las
20.00”, ni ninguna otra frase por el estilo: escribió “a las 19.54”, con absoluta
precisión. ¿Cómo es posible que varias horas después lo recordara al minuto?
Testigo: lo anoté
Abogado: ¿Qué quiere decir?
Testigo: Verá, abogado, yo siempre llevo encima una pequeña agenda. Cuando
observo alguna cosa de interés, la anoto ahí; y siempre que tomo nota de algo,
también apunto la hora.
Abogado: En tal caso, seguro que lleva la agenda encima, en este momento…
Testigo: Sí.
Abogado: Y puesto que los hechos son de este año, aún se podrá localizar la
anotación.
Testigo: Claro
Abogado: ¿Podemos ver esa agenda?
Testigo: Claro.
El presidente hace constar en acta que el testigo muestra una pequeña agenda de
bolsillo; queda registrado en acta que se procede a examinar la página
correspondiente al día 5 de marzo del año en curso y que en dicha página figura
la siguiente anotación: “Calle Pascoli mirando hacia avenida Mazzini, Ticio,
Cayo y Sempronio juntos, hora: las 19.54” (2010: 101-102).
Sin duda de ningún género, como dice Carofiglio, la parte que contrainterroga ha
obtenido un resultado catastrófico. Por nuestra parte, podemos añadir que la
transcripción de estos dos interrogatorios nos permite ver que el directo estuvo bien
formulado mientras que el contrainterrogatorio estuvo pésimamente desarrollado porque
no se debe preguntar aquello sobre lo cual no se conoce la respuesta.
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Hasta acá hemos visto los errores que no debemos cometer durante el cross-
examination. Veamos ahora lo que sí se debe hacer siguiendo las recomendaciones
expuestas por Bishop y Carter (2004). Ellos hacen una lista de reglas básicas o consejos
que aportan muchas luces sobre cómo conducir exitosamente un cross-examination.
para los arbitrajes internacionales, pero la gran mayoría también pueden aplicarse en los
arbitrajes domésticos.
Algunas de las reglas que cito a continuación están orientadas en lo que tanto se ha
insistido que es la preparación del testigo y del interrogador, pero otras en una
apropiada ejecución del interrogatorio:
1. Be brief, short, and succinct (…). Never make more than three points on cross-
examination.
2. Use short questions and plain words.
3. On cross-examination never ask anything but leading questions. Put words in the
witness’ mouth.
4. Be prepared. Never ask a question to which you do not know the answer. This is
not the time to find out what the case is about.
5. Listen to the answer.
6. Don´t quarrel with the witness.
7. Avoid repetition – never permit the witness to repeat what he said on direct
examination (if judge hears it twice he probably will believe it).
8. Never permit the witness to explain anything
9. Avoid the “one question too many”
10. Save the ultimate point for summation (pull it together and explain it on summation)
(2004: 556-557)
Estos consejos pueden sintetizarse en tres grandes conclusiones para tener éxito en el
cross-examination: “To do it better than competently, to do it superbly, requires a
convergence in one cross-examiner of three qualities: The first quality is experience
[…]. The second is talent and the third quality is technical mastery. […] The chief, the
central principle of advocacy in all its parts and in every aspect, is preparation”
(Bishop y Carter 2004: 388-389).
De otro lado, los autores antes citados, a diferencia de otros que nos han permitido
realizar la presente investigación no se limitan a narrar sus experiencias, y
eventualmente dar consejos sobre cómo hacer las preguntas y cómo ganar el proceso,
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todos los cuales están dirigidos a los abogados de las partes, pero Bishop y Carter
(2004), también recomiendan a los árbitros que, una vez terminada la audiencia, no
deben retirarse sino quedarse, hacer los comentarios pertinentes respecto de la
audiencia y, de ser posible, llegar a ciertas conclusiones preliminares sobre cómo será el
fallo final. Estamos plenamente de acuerdo con esta recomendación ya que así se saca
ventaja de la inmediación y concentración, antes comentadas.
viii) Crítica al sistema del cross-examination
Si bien es cierto que la mayoría de autores, principalmente norteamericanos y en general
todos aquellos que pertenecen al sistema anglosajón, opinan favorablemente respecto
del cross-examination y este se encuentra muy extendido en la práctica de los procesos
judiciales y de los arbitrajes, también existen críticos a esta herramienta procesal.
Michelle Taruffo, conocido profesor italiano, no solo es una autoridad en los temas de
prueba, sino que tiene la virtud de conocer los sistemas procesales in-situ, ya que con
mucha frecuencia es invitado a dictar conferencias en universidades norteamericanas,
lo que le permite conocer cómo funciona en la práctica el sistema del cross-
examination.
Ya hemos tenido oportunidad de mencionar que para Taruffo (2012), el cross-
examination es un mito, explicitado en la creencia que a través de él se puede descubrir
la verdad, apoyada básicamente en la mencionada frase de Wigmore. Efectivamente,
los seguidores del famoso procesalista norteamericano han desarrollado y ampliado los
argumentos a favor del cross-examination.
Sin embargo, Taruffo (2012) reconoce que el cross-examination suele tener mucho
éxito pero en los llamados juicios por jurado, es decir, en donde no es el juez quien dicta
sentencia sino que la culpabilidad o inocencia del procesado es determinada por doce
ciudadanos que no son abogados. Es comprensible que un sistema de preguntas y
respuestas formuladas con gran efectismo y con un absoluto dominio del lenguaje oral y
corporal por parte del interrogador pueda llegar a tener mucha influencia en legos en
asuntos legales. Este no es en un sistema en el que quien resuelve es el juez o un
árbitro, a quienes por cierto no es fácil influir con armas como las que se utilizan con el
cross-examination. Sin embargo, el examen cruzado surte efectos definitivamente ante
un jurado. Por otro lado, en el segundo caso extraído del “Arte de la duda” de
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Carofiglio hemos comprobado cuán negativo puede ser cuando no se sabe practicar. De
allí que en nuestra opinión el cruzado es un arma de doble fijo.
Volviendo a Taruffo (2010), en “Simplemente la Verdad” afirmaba que el cross-
examination no tiene valor epistémico porque es completamente ineficaz para el
descubrimiento de la verdad, aunque sí lo es para descubrir las mentiras. Él pone en
evidencia que “la función principal del cross-examination no consiste en la búsqueda de
la verdad sino en efectuar una especie de performance ritual, cuyo objetivo primario es
influir sobre la emotividad de los jurados más que estimular sus facultades racionales y
cognitivas” (Taruffo, 2010: 183). El autor viene haciendo una crítica respecto de los dos
sistemas que existen actualmente en el mundo en materia penal, el adversarial y el
acusatorio. Sin embargo, la crítica es perfectamente aplicable a los sistemas civiles y
también al arbitraje, puesto que el autor italiano critica tanto el sistema en que el
interrogatorio está en manos del juez como en aquellos procesos en los que la
formulación del mismo corresponde a las partes.
Además, Taruffo señala lo siguiente:
En resumen, lo que está escrito en los manuales que enseñan las tácticas y las
estrategias de la cross-examination es que ésta debe dirigirse a “destruir” o a
“masacrar” el testigo del adversario, sobre todo – y esto es digno de ser notado -,
cuando quien interroga sabe que ese testigo ha dicho la verdad. La práctica del cross-
examination se presta a abusos y vejaciones de todo tipo, que tienen cabida en el
“mental duel” y en el “genuine combat” que se desarrolla entre el abogado y el testigo:
mientras más hábil y desprejuiciado sea el abogado, y más débil psicológicamente sea el
testigo, más exitosa será la cross-examination, aunque resulte en una prevaricación en
perjuicio del testigo. Es útil recordar, desde esta perspectiva, que se ha sostenido que la
victoria lograda en una cross-examination es la victoria de una “trained curial assasin
ambushing an easy target”: una expresión algo fuerte, pero que ofrece una idea precisa
del fenómeno (2012: 194-195)
Evidentemente, el autor al hacer esta crítica se está refiriendo al cross-examination
norteamericano, que conoce a profundidad, en el cual, los actores principales son los
abogados de las partes y el juez asume una labor pasiva. No obstante, como ya lo hemos
señalado, él reconoce la posibilidad de encontrar un método epistémicamente válido, en el
cual, no solamente las partes puedan interrogar y contrainterrogar a los testigos, propios y
ajenos, sino que también pueda hacerlo el juez.
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Así, en su obra del 2010, Taruffo concluye con una frase que nos podría llevar a las Reglas
IBA. Señala, después de criticar al cross-examination norteamericano, que debe buscarse:
[…] un sistema en el que todas las partes tengan el poder de interrogar y contra-
interrogar a todos los testigos sobre todos los hechos de la causa y en el que
también el juez o el árbitro tenga el poder de interrogar a todos los testigos
sobre cualquier circunstancia relevante para la decisión. El juez y las partes
debieran tener, además, la posibilidad de formular a todos los testigos preguntas
que apunten a verificar su credibilidad, su imparcialidad respecto de las partes y
el objeto de la causa y la fiabilidad de sus declaraciones” (2010: 183-184).
No obstante que el autor no habría estudiado las Reglas IBA, o en todo caso no les ha
prestado mayor atención porque su interés está orientado hacia los procesos civiles y
penales y no a los procesos arbitrales, Las Reglas IBA constituyen un buen ejemplo de
lo que el autor italiano considera como admisible para efectos del cross-examination. Y
efectivamente, en las Reglas IBA está permitido el cross-examination, ya que según el
artículo 8.3 el testimonio oral de una audiencia probatoria se realizará tras el
interrogatorio por la parte que ha llamado al testigo y que cualquier otra parte podrá
interrogar a dicho testigo en el orden fijado por el tribunal arbitral. De allí que para
concluir esta crítica por parte del maestro Taruffo es posible encontrar el término medio
al que él alude en sus críticas, en las Reglas IBA, como acabamos de demostrar.
ix) Reflexiones sobre el cross-examination o cruzado
Luego de haber revisado las opiniones de autores extranjeros, tanto del common law
como del civil law, así como de importantes autores nacionales, penalistas unos y
arbitralistas otros, así como de revisar dos casos auténticos de interrogatorios directo y
cruzado, puedo adelantar algunas conclusiones preliminares, referidas únicamente al
examen cruzado o cross-examination en el arbitraje:
a) Estimo que si el abogado no cuenta con pruebas documentales concluyentes, el
cross-examination puede convertirse en la prueba más importante y,
eventualmente, en la clave del éxito. Obviamente, tendrá que seguir las
recomendaciones, consejos y reglas citadas en este sub – capítulo.
b) Debe tenerse presente que el cross-examination es un arma peligrosa, es decir, de
doble filo. Así como puede conducir al abogado a obtener éxito, lo cual es menos
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frecuente de lo que se ve en las películas, no por ello es imposible. Al mismo
tiempo y esto sí es más probable, puede ser la causa de una gran derrota. En los
casos expuestos por Carofiglio (2010), se ha podido advertir claramente lo
impactante y perjudicial que pueden ser un cross-examination mal procesado.
c) Hemos comentado frases como “Con un cross-examination no se gana un proceso
pero sí se pierde” “En una sala de audiencias a la hora del cross-examination hay
más suicidios que homicidios”, etc., aludiendo a los efectos negativos del cross-
examination. Pero, también, se puede resumir las recomendaciones más
importantes para el éxito del cruzado:
- La preparación es fundamental.
- Es importante tener un listado de temas y no de preguntas porque el
interrogador casi no tendrá tiempo para leer y sobre todo porque el
interrogatorio es muy dinámico y, a veces, con respuestas imprevistas. Basta
tener un apunte con los cinco o seis objetivos concretos a alcanzar.
- La estrategia a seguir más recomendable es planificar la secuencia de
preguntas tratando de seguir una determinada argumentación. Hay otras
estrategias pero siempre debe seguirse una.
- Nunca debe uno aventurarse a preguntar sin saber la respuesta.
- Es mejor hacer pocas preguntas y de preferencia concretas y cortas. Cuando
sea necesario (y se cuente con cierto respaldo documental) es posible hacer las
llamadas leading questions.
- Nunca se debe hacer preguntas abiertas.
- Se debe saber perfectamente cuándo cortar el interrogatorio.
Sería conveniente que exista una legislación peruana expresa en el arbitraje y no
simplemente las Reglas IBA que son soft law. En nuestro contacto con el arbitraje
moderno, hemos encontrado varios casos en los que propusimos la aplicación de las
Reglas IBA y obtuvimos respuestas negativas de otros árbitros o los abogados de las
partes. Todavía son pocos los abogados que conocen esas reglas y que estén dispuestos
a hacer un arbitraje actualizado y moderno. Si las tornamos obligatorias, ayudaríamos a
su inmediata e ineludible aplicación.
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3.5.4.3. Interrogatorio redirecto
Las cartas están completamente jugadas, el tribunal conoce lo que ha ocurrido, primero, al leer
la declaración del testigo ofrecido por una de las partes y, luego, al comprobar cómo ha
respondido el interrogatorio cruzado. Como bien señala Angulo “[…] el redirecto constituye
una segunda y última oportunidad de efectuar preguntas al testigo que se hubiera llevado a la
audiencia, inmediatamente después que se le hubiera contra interrogado” (2007: 54).
Asimismo, el especialista en materia penal indica: "No estamos obligados, ni estratégica, ni
sustantivamente a efectuar un re directo, debemos hacerlo únicamente en aquellos casos que sea
necesario. Ciertamente será necesario cuando es imperativo hacer una aclaración o cuando el
testigo necesite ser re habilitado” (2007: 57.)
Estando en las circunstancias descritas, las Reglas IBA permiten al abogado, que ofreció la
prueba en primer término y formuló las preguntas en el interrogatorio directo, salvar la
declaración prestada en el examen cruzado y ayudar al testigo a explicarse mejor respecto de las
contradicciones en que hubiera incurrido en el cruzado. Ese es fundamentalmente el objetivo del
re directo.
Las preguntas deben circunscribirse a los hechos y preguntas que se han desarrollado en el
examen precedente. En otras palabras, el que ha ofrecido la prueba no puede aprovechar el
examen re directo para formular preguntas al testigo sobre hechos que no fueron tocados en el
examen directo. Esa no es la idea del examen re directo, sino únicamente permitirle al testigo
que se explique mejor y, hasta cierto punto, que defienda lo declarado, primero por escrito y
después en el directo, si es que esto ha sido atacado en el examen cruzado.
En la mayoría de los casos es posible, aunque debemos reconocer que en la práctica, cuando el
testigo ha incurrido en graves contradicciones, no hay forma de salvar la declaración mal hecha.
Esto suele ocurrir cuando el testigo ha inventado hechos y no ha cumplido con la regla de oro
de toda declaración que es decir la verdad. En esta hipótesis, como digo, no hay quien salve al
testigo mentiroso porque no es muy difícil que el abogado de la parte contraria advierta los
errores y contradicciones y hasta las mentiras hechas en el interrogatorio directo y
desaproveche la oportunidad, lo que hará explícito en el examen cruzado si tiene las habilidades
para hacerlo y, por supuesto, si está bien preparado.
Sin embargo, como no es frecuente que un testigo en un arbitraje según las Reglas IBA mienta
descaradamente sino que por lo general comete olvidos o se expresa mal, hemos visto en
algunos arbitrajes que con dos o tres preguntas bien formuladas es fácil que el testigo se exprese
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mejor y salga de la difícil situación en que lo pueden haber puesto en el cruzado, repito si sus
errores no son graves.
Como el examen cruzado consiste fundamentalmente en un ataque contra lo que ha dicho el
testigo en su declaración, es probable que se haya confundido o, incluso, haya sido inducido a
decir hechos que no son ciertos por lo difícil que puede ser contestar las leading questions. Lo
que se requiere en el re directo es la intervención de un abogado capacitado, que le permita al
testigo que recupere su estado de ánimo así como la necesaria tranquilidad para responder
correctamente. Por eso muchas veces el examen re directo consiste simplemente en preguntas
aclaratorias.
El marco del cuadro al que hacía referencia Blackaby solamente será puesto en la "obra de arte"
si es que fuera imprescindible hacerlo. En caso contrario o de no estar seguro de rehabilitar a su
testigo, mejor será abstenerse de formular el re directo.
3.5.4.4. Interrogatorio recruzado
Las Reglas IBA no hacen una particular referencia a este interrogatorio porque es poco utilizado
y, por lo general se convierte en una reiteración del cruzado. El impacto más potente por parte
del abogado contrario lo logra con un magnifico cross-examination, es decir con la “obra de
arte” como la define Blackaby (2004). Luego, el testigo podría ser salvado como hemos visto,
durante el re directo, ya que por lo general quedará un tanto magullado, aunque el abogado que
ha ofrecido como prueba su declaración testimonial lo haya ayudado a responder
acertadamente. ¿Es necesario que el abogado contrario recurra al re cruzado? La fuerte
impresión que causa en un tribunal arbitral un examen cruzado bien ejecutado puede ser
atenuada a través del examen re directo, pero los efectos rara vez desaparecen por completo.
De allí que no sea frecuente el uso del re cruzado por ser una repetición del cruzado pero sin la
originalidad de este.
En todo caso, lo interesante es que el proceso siempre es una confrontación dialéctica, por un
lado, de quien sostiene una tesis y, por la otra, quien afirma la antítesis. Así ocurre con estos
cuatro interrogatorios: Habla A, contesta B; vuelve a hablar A y nuevamente contesta B.
A modo de resumen de las cuatro formas de interrogatorio, reitero que, el principal objetivo del
interrogatorio directo es que el testigo repita o amplíe lo dicho en el written statement o
declaración escrita. A continuación, el abogado contrario formulará el cruzado o cross-
examination, tratando que el testigo se contradiga o, por lo menos, quede desacreditado. El
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testigo puede ser salvado en el re directo. Finalmente, el re-cross servirá para que el abogado
contrario reitere, de alguna manera, la tesis desarrollada en el examen cruzado.
3.6. Leading questions
De las diferentes formas para formular interrogatorios, que son el directo, el cruzado, el re-
directo y re-cruzado, las leading questions son utilizadas únicamente en el interrogatorio
cruzado, que son preguntas hechas bajo un control muy directo por quien hace las preguntas, las
cuales contienen una afirmación que solo debe respondida con un “sí” o un “no”, debiendo
evitarse que el interrogado “se escape” de lo que el interrogador pretende. Nada dice la doctrina
sobre las preguntas en el recruzado pero tendría lógica que también sean sugestivas.
En los arbitrajes es común el empleo de las leading questions siempre que se hayan aprobado
las formas de interrogatorio que he señalado anteriormente. De lo contrario, podrían suscitarse
discusiones entre las partes que tendrán que ser resueltas por el tribunal.
No obstante, Sinclar pone un ejemplo para demostrar que los árbitros no siempre están
familiarizados con el cross-examination: “In one recent arbitration a german arbitrator
admonished the english cross-examiner for asking leading questions, and instructed him only to
ask questions commencing with: Who, what, where, when, how and why. This is of course
diametrically at odds with normal practice and the advice repeated trough the leading advocacy
manuals for common law practitioners which insist “questions on cross-examination should be
leading” (2004: 42-43).
Así como hemos visto el caso descrito, también me he encontrado en diferentes tribunales
arbitrales en los que he participado, en los cuales en más de una ocasión mis colegas árbitros no
aceptan la aplicación de las Reglas IBA. Incluso, hay abogados que no conocen dichas reglas o
que, conociéndolas, prefieren no someterse a ellas. En realidad, una pregunta es denominada
leading question o pregunta sugerida o dirigida cuando el interrogado solo puede asentir o negar
lo que se le inquiere. Ya hemos visto que las Reglas IBA las permiten “siempre que no induzcan
“irrazonablemente sus respuestas” (artíulo.8.2).
Sin embargo, la pregunta sugerente o sugestiva - como la traducen Cabanellas y Hoague
(2001) - no siempre es contraria a los fines de la justicia, puesto que en muchos casos se les
considera que son una ayuda prestada a la memoria del testigo. Angulo también ve este
objetivo aparentemente apropiado cuando dice que “[s]e utiliza preguntas sugestivas, por lo
general, cuando se tiene como objetivo, recordar al testigo algunos hechos que olvidó” (2007:
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108-189). Además, el autor señala que “muchos litigantes pueden mencionar el caso de la
persona cuya memoria era manifiestamente clara durante la etapa preparatoria y de preparación
del juicio y que sin embargo se derrumba al ocupar el estrado de testigos durante el debate”
(2007: 188-189).
La pregunta sugestiva tiene por objeto tres finalidades: Por un lado, ayudar a la memoria del
interrogado; en segundo lugar, tener un interrogatorio célere y sin tanta demora como es el caso
del interrogatorio tradicional; y por último tener permanentemente bajo control al interrogado y
que este “no se vaya por las ramas” respondiendo temas que no tienen nada que ver con el
interrogatorio. Es común en la actuación de esta prueba que el testigo conteste algo distinto.
Esta es una técnica vedada a la que recurren algunos testigos con la finalidad de evadir lo
preguntado. Empero, si el interrogador está en control, no deberá permitir esa respuesta y, más
bien, solicitarle al árbitro que le exija responder lo preguntado.
En contra de la posición de Angulo, declaradamente a favor de esta forma de preguntar, hay
quienes consideran estas preguntas como “ilegítimas”. Tal es el caso de Parra que, citando el
Código de Procedimiento Civil Colombiano, establece que “cada pregunta versará sobre un
hecho y deberá ser clara y concisa. Si no reúne los anteriores requisitos el juez la formulará de
la manera indicada. Cuando la pregunta insinúe la respuesta, deberá ser rechazada. Sin
perjuicio de que una vez finalizado el interrogatorio el juez la formule eliminando la
insinuación, si la considera necesaria” (1996, tomo I: 228) [El subrayado es nuestro]
Vemos, pues, que las leading questions no solo son estudiadas en el sistema anglosajón sino
también en el sistema romano germánico y que en este las analizan no solamente los abogados
penalistas como Angulo, Chocano o Quiroz sino los civilistas como lo hace el autor
colombiano recientemente citado.
Por otro lado, es interesante el análisis que realiza Chocano, cuando afirma lo siguiente:
(…) originariamente la ciencia solo aplicó el término sugestión a fenómenos hipnóticos.
Pero comprendió que esa definición era demasiado estrecha y se ha demostrado que la
sugestión es un fenómeno normal que ocurre continuamente en la vida cotidiana.
Sugestión es todo contacto psíquico contagioso en que el emisor impone su voluntad al
receptor, consecuencia de ello es que el receptor inconsciente o semi-inconscientemente
hace suyas opiniones o emociones del emisor sin oponerles crítica ni resistencia. (1997:
239)
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Fácilmente se advierte que las preguntas sugestivas son en sí mismas peligrosas, como ya lo
hemos indicado, puesto que lo que se busca es una respuesta determinada la cual se pone en el
texto de la pregunta. De allí que algunos doctrinarios ingeniosamente denominan a las leading
questions como “respuestas preguntadas”.
Por ello, el juez o árbitro debe conocer estos peligros que entrañan las leading questions, de
forma tal que si se hacen preguntan sugestivas, como ya lo hemos explicado en el caso de la
legislación colombiana, el juez o árbitro debe intervenir para reformular la pregunta, pero sin
la insinuación, al decir de Parra (1996, tomo I), lo cual se logra eliminando una contestación
alternativa, sea positiva o negativa, sino más bien usando la forma de las preguntas abiertas.
Según el mencionado procesalista colombiano las preguntas sugestivas están prohibidas porque
perjudican la espontaneidad y sinceridad de la respuestas, por cuanto si el interrogado dice la
verdad no tiene por qué indicársele la respuesta y, en cualquier caso, lo que se quiere es que el
testigo proporcione información y no que la confirme simplemente.
Como he señalado anteriormente, las preguntas dirigidas pueden tener una finalidad legítima
de hacer recordar al interrogado los hechos sobre lo que está respondiendo. El efecto de las
leading questions es gatillar la capacidad de respuesta del testigo. A los problemas de memoria
se suma el tiempo transcurrido entre el suceso y la declaración, motivo por el cual es entendible
que el interrogador se valga de las peguntas sugestivas para que el testigo recupere la memoria
de los acontecimientos sobre los que declara.
El autor Parra utiliza la siguiente analogía: El ejemplo sobre los hechos en la mente del testigo
es como un cuadro o pintura cuyos colores están un poco desvanecidos pero que con una
pregunta se pueden volver nítidos. Es evidente que la pregunta obra como un pincel para darle
colorido a los recuerdos, pero a medida que las preguntas van conduciendo o sugiriendo las
respuestas, el color se va haciendo más nítido y algunas de estas cambian por la acción del
pincel, vale decir, por la acción de la pregunta” (1996, tomo I: 230).
Sin embargo, consideramos que en la mayoría de los casos no existe esta buena fe a la que alude
el maestro colombiano sino que, por lo contrario, lo que se pretende con las leading questions es
desacreditar al testigo quien en el examen directo ha respondido a favor del que ha ofrecido su
testimonio, perjudicando a la parte contraria. De allí que lo que esta busque, como ya lo he
señalado, es que si no logra que declare en contra de quien lo ha propuesto como testigo, al
menos que quede desacreditado como testigo valiéndose, repito, de las preguntas sugeridas, o
“respuestas preguntadas”.
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Una modalidad interesante usada por abogados perspicaces y sobre todo muy entrenados en el
examen cruzado es la combinación de ciertas palabras, que nosotros conocemos como juego de
palabras. Diestein, citador por Angulo, sostiene: “La presencia o ausencia de palabras tales
como “un”, “una”, “el” o “la”, o “usted” han demostrado que afectan la sugestibilidad de las
personas. Por ejemplo, compárese esta pregunta: “¿vio usted una pistola en la mano del
acusado?” con esta otra: “¿vio usted la pistola en la mano del acusado?” (2007: 187) [El
subrayado es nuestro].
Aunque las preguntas antes transcritas parecen iguales, no lo son. Angulo sostiene que el
artículo “una” da lugar a duda respecto a la presencia de una pistola suponiendo que no se haya
puesto mucho énfasis en la palabra una, mientras que el artículo “la” sugiere que efectivamente
había una pistola y que el testigo debería haberla visto. Como se advierte, la diferencia entre
una y otra pregunta no parece muy relevante pero el empleo correcto del idioma castellano y
sobre todo la experiencia en formular preguntas en el interrogatorio cruzado, permitirá al
interrogador –hábil y entrenado- utilizar un artículo en lugar del otro para poner la respuesta
afirmativa en boca del preguntado.
Lo que acabo de expresar tiene lógica por cuanto el tratadista colombiano Parra se pregunta:
“¿Qué es más fácil? ¿Inventar una mentira o aceptar repitiendo lo que otro ha fabricado o
elaborado en virtud de la pregunta? Es innegable que a todo el mundo le es más fácil asentir a
la mentira de otro repitiendo lo que este le insinúa en la pregunta.” (1996, tomo I: 240). Con
este simple ejemplo, que el autor colombiano denomina escenario psicológico, nos lleva a la
respuesta que en efecto es más sencillo responder a una pregunta cuya respuesta está contenida
en la formulación del interrogatorio.
Por estas razones debemos concluir, primero, que las leading questions solo deben usarse en el
examen cruzado; en segundo lugar, que son preguntas peligrosas y por tanto deben ser
utilizadas razonablemente; y en tercer término, que el árbitro las elimine o reformule quitándole
la parte sugestiva, porque así se lo permiten las Reglas IBA en el artículo 8. 2.
3.7. Principales diferencias entre el interrogatorio civil y el interrogatorio según las reglas
IBA y la práctica arbitral
Al haber revisado la doctrina y algunos casos jurisprudenciales del interrogatorio en el proceso
civil así como según las Reglas IBA a las cuales debemos adicionar la práctica del arbitraje
local, consideramos que las principales diferencias serían las siguientes:
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i) La prueba de testigos es muy utilizada en el arbitraje internacional cuando las partes han
acordado someterse a las reglas IBA sobre actuación de pruebas. También es usada en el
arbitraje doméstico, aunque todavía en forma incipiente, porque el abogado arbitralista
sabe que puede ser útil si se prepara de manera adecuada y sabe conducirse en la
audiencia tanto con sus testigos y peritos como con los ajenos. En ambos casos, si está
bien ejecutada, puede ser decisiva para su solución.
Por el contrario, la prueba de testigos no tiene mayor uso en el sistema civil, donde se
encuentra desprestigiada. Ello se debe a dos razones. La primera es la falta de
credibilidad en la palabra del testigo. Mientras que la segunda razón se debe a que en el
proceso civil, no se conocen las ventajas de este medio de prueba ni los mecanismos para
su correcta utilización. Entre estos se encuentran la preparación del interrogador y del
testigo, el examen cruzado, y la punición penal efectiva.
ii) De acuerdo con las Reglas IBA, la declaración testimonial es la que hace un tercero o la
parte por escrito, en la llamada written statement, y de manera oral en la audiencia de
pruebas. En cambio, según el sistema civil la prueba de testigos solo la hace un tercero y
oralmente ante el juez o árbitro.
iii) En la audiencia sobre la actuación de prueba de un proceso de arbitraje internacional que
está regido por las Reglas IBA, así como en la práctica del arbitraje, se conocen cuatro
etapas del interrogatorio que tiene objetivos diferentes. En cambio, en el sistema civil
peruano la diferencia es poco clara. Si bien el Código Procesal Civil (1993) se refiere a la
posibilidad de formular preguntas, repreguntas y contra preguntas, la doctrina consultada
no es precisa al respecto, lo cual demuestra el poco uso que tienen.
iv) Según el sistema de las Reglas IBA, en principio, todos pueden ser testigos, incluida la
parte, sus parientes y sus subordinados. No existen limitaciones salvo que un tribunal
arbitral decida impedir la participación de un tercero cuando sea absolutamente incapaz.
Ello porque en las mencionadas Reglas se presume que toda persona es hábil para
declarar, salvo que el árbitro concluya lo contrario. Por su parte, el Código Procesal
Civil (1993) contiene un régimen detallado de prohibiciones e inhabilidades. Esto se debe
a que parte de la presunción no escrita de que el testigo necesariamente va a favorecer a
su pariente, íntimo amigo o acreedor.
v) Según los arbitralistas del common law, así como de quienes emplean las Reglas IBA, la
preparación del testigo, de los abogados y de las preguntas, sumadas al aprendizaje y
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desarrollo de las técnicas de litigación oral, son indispensables para obtener éxito en las
audiencias de pruebas.
En los procesos civiles eso no es así, pues nadie se prepara para la audiencia, salvo el
abogado de la parte que ha ofrecido la declaración de un testigo, al cual le indica qué
debe responder, aunque no sea verdad. De ahí que se requiera aplicar algunos consejos
elementales, sin perjuicio de una reforma indispensable al Código Procesal Civil:
- Decir la verdad y no pretender engañar a quien ha ofrecido la prueba, menos al
tribunal arbitral.
- Responder de la misma forma como se le ha preguntado, es decir, si la pregunta es
breve, clara y concreta, la respuesta debe reunir las mismas características. La
excepción ocurre cuando se formulan preguntas abiertas porque permiten al
declarante extenderse sobre lo que recuerde y le parezca pertinente.
- Prepararse de manera adecuada, invirtiendo mucho tiempo con el testigo para que
soporte con serenidad y aplomo el interrogatorio cruzado del oponente, y su
declaración sea un éxito. Sin embargo, la preparación excesiva no es conveniente,
porque, el testigo debe decir la verdad con sus propias palabras y no con las del
abogado o la parte que ha pedido su declaración.
- Someter al testigo a un interrogatorio simulado previo. Esto permite que el abogado
advierta cómo reacciona ante preguntas sensibles: si se pone nervioso, contesta mal,
tartamudea o responde de manera equivocada. Ello puede hacer que se dé marcha
atrás y no lo lleven a declarar oralmente, aunque su declaración escrita ya no sea
merituada por el tribunal.
vi) En el antiguo Código de Procedimientos Civiles (1912), todas las preguntas al confesante
debían formularse en sentido afirmativo con la finalidad de hacer efectivo el
apercibimiento para quien se negara a responder. El apercibimiento implicaba que las
respuestas se tenían por respondidas en el mismo sentido. Para ese legislador, las ahora
llamadas leading questions no eran peligrosas y constituían la forma regular de preguntar.
Acertadamente, en el actual Código Procesal Civil (1993), dicha regla no existe; sólo se
exige que la pregunta sea clara y precisa. Habría sido ideal que el legislador previera el
interrogatorio cruzado e incluyera la regulación de las preguntas sugestivas, como ocurre
en las Reglas IBA.
El tema que sigue a continuación también marca una gran diferencia entre ambos
interrogatorios pues el “reloj de ajedrez” es conocido y aplicado solo en los arbitrajes.
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3.8. El reloj de ajedrez en el arbitraje
Unos de los principios procesales más anhelados por los abogados litigantes de un proceso civil,
penal, laboral o arbitral, es la celeridad procesal. Sería ideal que, en pocos días o semanas se
produjera el emplazamiento, la contestación, la actuación de las pruebas, la sentencia y la
ejecución. Sin embargo, ese proceso no existe ni puede existir.
A modo de ilustración de ese proceso ideal nos permitimos describir la siguiente experiencia.
En una oportunidad, nos topamos con un profesor de Derecho Procesal muy imaginativo, quien
nos reveló, muy seguro de sí mismo, que sí existía ese proceso. Cuando en la guerra, el capitán
de un batallón advierte la deserción de uno de sus soldados, inmediatamente y en un solo acto,
lo emplaza, llamándolo por su nombre para que retorne (demanda). Si el desertor no regresa, lo
cual equivale a una contestación negativa, el Capitán dicta la sentencia, que no es apelada, y
procede a ejecutar el fallo, disparando al desertor. ¡Todo en un minuto!.
No hemos investigado si ese procedimiento está previsto en el Código de Justicia Militar
porque dudamos que se aplique en estos tiempos en que la guerra y las estrategias de combate
han cambiado tanto por los avances de la ciencia y la tecnología. De modo que ni siquiera nos
queda este único modelo de un juicio “teóricamente célere”.
No obstante, el uso de un sistema conocido como el “reloj de ajedrez” en los arbitrajes ha
tenido la virtud de resolver uno de los mayores problemas de la administración de justicia. Se
trata de la demora en la tramitación de los expedientes y la consiguiente carga procesal
excesiva,. Este mecanismo se suele usar para regular la audiencia de prueba, junto con la
flexibilidad de los arbitrajes, las consultas del tribunal a las partes y entre ellas, y la aplicación
de los principios de oralidad, concentración e inmediación. Con estos elementos el tribunal y
las partes fijan un período de tiempo, digamos una semana, y establecen los días continuos y el
orden en que se actuarán todas las pruebas. Para ello, se concede a cada parte un tiempo
máximo que es controlado con el “reloj de ajedrez”, todo esto sin violar el derecho de defensa
de las partes.
Cada vez que un abogado, por ejemplo, toma la declaración de un testigo, se resta el tiempo
empleado del total que tiene asignado. Este debe cuidar - al igual que un jugador de ajedrez - de
no gastar todo su tiempo en un solo interrogatorio porque aún le falta interrogar a otros testigos
e incluso a los peritos propios y ajenos. Al final de la semana, se habrán actuado todas las
pruebas, a menos que una parte se haya quedado sin tiempo disponible según lo que manda el
reloj. También el tribunal está sujeto al reloj de ajedrez porque se le asigna un tiempo - menor al
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de las partes - para que haga preguntas en la misma audiencia. Incluso, se puede asignar los
tiempos a los abogados para hacer sus informes orales antes de terminar la audiencia.
Es importante advertir que la regla del reloj de ajedrez demandará de los abogados una
inversión de tiempo significativa para la preparación de los interrogatorios a los testigos y
peritos, y de la audiencia en general. Si llegan a esta sin la preparación necesaria y sin haber
evaluado cuántas y qué preguntas formular, podría ocurrirles el percance de quedarse sin
interrogar a uno o más testigos y peritos.
. De esa forma, se soluciona el problema recurrente de la demora en los procesos judiciales
tramitados ante el Poder Judicial peruano, por lo menos, en la larga etapa de la actuación de las
pruebas. Otra ventaja del sistema descrito es que las partes, los abogados y el tribunal podrán
saber por anticipado cuándo concluirá la audiencia de prueba y los alegatos orales y así poder
programar sus otras actividades.
Finalmente, señalamos tres condiciones para que el reloj de ajedrez preste las ventajas que
hemos comentado:
i) Acuerdo entre el tribunal y las partes para fijar fechas y el cronograma de la audiencia
de pruebas.
ii) Preparación intensiva de los abogados intervinientes en la audiencia, así como de los
testigos y peritos que serán interrogados. Los miembros del tribunal deberán llegar a la
audiencia con pleno conocimiento de la litis y de las posiciones de las partes.
iii) Talento del abogado para el manejo efectivo de las técnicas de litigación oral.
Como puede apreciarse, este procedimiento ordenado, beneficia no solo a los abogados sino al
Tribunal y al proceso porque permite a los primeros, que tienen una estrategia determinada,
preguntar y repreguntar a todos sus testigos y de la contraria, al igual que a los peritos, sin
perder tiempo; y al segundo compenetrarse con los hechos muy rápidamente.
Finalmente, el método del reloj de ajedrez permite alcanzar la tan deseada economía procesal,
en tiempo y dinero.
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CONCLUSIONES
1. Ante la evidente disminución del uso de la prueba de testigos en los procesos judiciales
civiles - a diferencia de otros procesos jurisdiccionales, como el laboral, el penal y el
arbitral - es preciso estudiar fórmulas o mecanismos que reviertan esta situación, sobre todo
en procesos donde no suele haber prueba documental.
2. El modo típico para lograrlo es el estudio de otros Códigos Procesales de la región, que
pudieran ser más modernos. Ese camino es el que actualmente recorre en parte la
Comisión nombrada por el Ministerio de Justicia para el efecto. Nosotros proponemos,
adicionalmente, recurrir a la probática y a las Reglas IBA sobre actuación de pruebas, que
son propias del arbitraje y están enriquecidas por la práctica local.
3. El principio de flexibilidad, aplicado junto con los principios de oralidad, concentración,
inmediación y economía procesal, tienen plena vigencia en los arbitrajes locales y no son
solo una aspiración académica. Estos deben replicarse en los procesos judiciales,
respetando las diferencias esenciales de cada proceso.
4. El uso de la declaración testimonial escrita, como parte de un conjunto de medidas para
impulsar el empleo de la prueba de testigos, es digno de un estudio más profundo. No
atenta contra el principio de oralidad porque el testigo será interrogado verbalmente en la
audiencia de pruebas y debería ser sancionado severamente en caso se descubriera la
falsedad de lo declarado y no como ocurre actualmente.
5. Es indispensable que, en el desarrollo de la audiencia de pruebas, exista la posibilidad de
que los abogados puedan formular los cuatro modos de interrogatorio, es decir, el directo,
cruzado, redirecto y recruzado.
6. El examen cruzado puede ser una buena arma para descubrir la falsedad de la declaración
testimonial, principalmente si está acompañada de otras de similar valor. Para ello, se
requiere que el interrogador haya evaluado la conveniencia de usarla y esté adecuadamente
preparado.
7. La regla de que todos pueden ser testigos, incluidos parientes, subordinados y otros, es
válida. El prejuicio del legislador al respecto es inconstitucional porque afecta el derecho a
la prueba. Lo que interesa son las respuestas del testigo, las cuales serán materia de
valoración por el juzgador, de acuerdo con las reglas de la crítica.
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8. Uno de los más claros anhelos de los litigantes en los procesos civiles es acortar los
tiempos, es decir, que los procesos no se “eternicen”. La única solución no es aumentar el
número de jueces sino estudiar e incorporar algunas de las soluciones ingeniosas del
arbitraje. Es el caso del reloj de ajedrez que está rindiendo frutos.
9. Las Reglas IBA son soft law. Al no ser imperativas, su aplicación demanda tiempo y
esfuerzo al tribunal y a las partes a fin de que las pacten. Su incorporación – debidamente
adaptadas - en la legislación nacional arbitral debería ser estudiada.
10. Sería aconsejable que las Reglas IBA tengan una o más disposiciones sobre otros temas de
la prueba como es el caso de la carga de la prueba. Además, estas tendrían que consignar
una regla clara – actualmente inexistente – para evitar el defecto de los medios de prueba
en un proceso.
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