PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FACULTAD DE DERECHO Programa de Segunda Especialidad en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social “La justificación de la exclusividad de la verificación policial del estado de embriaguez en el despido disciplinario: Análisis sobre el procedimiento regulado en el literal e) del artículo 25 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral” Trabajo académico para optar el título de Segunda Especialidad en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Autor: Andrea Jimena Noronha Ramos Asesor: Cesar David Ojeda Quiroz Lima, 2024 OJEDA QUIROZ CESAR DAVID DNI:.43543042 ORCID: https://orcid.org/0000-0002-7914- 5645 Informe de Similitud Yo, OJEDA QUIROZ, CESAR DAVID, docente de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, asesor(a) del Trabajo Académico titulado "La justificación de la exclusividad de la verificación policial del estado de embriaguez en el despido disciplinario: Análisis sobre el procedimiento regulado en el literal e) del artículo 25 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral", del autor(a) NORONHA RAMOS, ANDREA JIMENA, dejo constancia de lo siguiente: - El mencionado documento tiene un índice de puntuación de similitud de 20%. Así lo consigna el reporte de similitud emitido por el software Turnitin el 09/12/2024. - He revisado con detalle dicho reporte y el Trabajo Académico, y no se advierten indicios de plagio. - Las citas a otros autores y sus respectivas referencias cumplen con las pautas académicas. Lima, 1O de diciembre del 2024 Escaneado con CamScanner https://v3.camscanner.com/user/download 1 RESUMEN El despido disciplinario por concurrencia al centro de trabajo en estado de embriaguez exige que la prueba que determine la comisión de la falta grave regulada en la ley sea verificada por parte de la autoridad policial. Al respecto, el procedimiento regulado dentro del literal e) del artículo 25 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral exige que sea el efectivo policial quien deje constancia en el atestado policial si el trabajador se encuentra o no en estado de embriaguez tras la realización del dosaje etílico, existiendo incluso la posibilidad de la negativa del trabajador, frente a la cual el efectivo policial deberá dejar constancia de tal conducta en el parte policial. A partir de ello, desde la perspectiva del empleador frente a diversas dificultades que puede afrontar para contar con la colaboración desinteresada de la Policía Nacional del Perú en este tipo de procesos, se sostiene de manera errónea que el dosaje etílico podría ser practicado por algún laboratorio o clínica privada. En la presente investigación abordaremos tal problemática desde un análisis profundo a lo regulado en el procedimiento establecido para tal despido disciplinario regulado en el literal e) del artículo 25 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en el que se desarrollará los motivos por los que resulta necesaria la participación policial en el procedimiento disciplinario para que el despido sea válido. Palabras clave Despido - falta grave - embriaguez - Policía Nacional del Perú - dosaje etílico 2 ABSTRACT The disciplinary dismissal for attending to work drunkenness requires that the evidence that determines the commission of the serious misconduct regulated by law be verified by the police authority. In this regard, the procedure is regulated within literal e) of article 25 of the TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral requires that the police officer be the one to record in the police report whether or not the employee is in a state of intoxication after the carrying out the alcohol dosage, there even being the possibility of the denial of the employee. In that last case, the police officer must record such conduct in the police report. Based on this, from the perspective of the employer, faced with various difficulties that it may face in having the disinterested collaboration of the National Police of Peru in this type of procedures, it is wrongly maintained that the ethyl dosage could be carried out by a laboratory or private clinic. In this investigation, the problem will be address from a deep analysis of what is regulated in the procedure established for such disciplinary dismissal regulated in literal e) of article 25 of the TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. The analysis will develop the reasons which make necessary the participation of the police officers in the dismissal procedure to be valid according to the current labor regulation. Keywords Dismissal - serious misconduct - drunkenness - National Police of Peru - alcohol dosage 3 ÍNDICE INTRODUCCIÓN 4 1. Sobre el sentido de la norma al momento de hacer partícipe a la PNP del procedimiento de despido por concurrencia al centro de trabajo en estado de embriaguez. 6 1.1. ¿Cuál es el valor jurídico que le brinda la participación de la PNP al despido al momento de realizar la verificación del estado de embriaguez? 9 2. Sobre la posibilidad de despedir a un trabajador por concurrir al centro de trabajo en estado de embriaguez sin la necesidad de la participación policial 12 2.1. Facultad de constatar hechos de la PNP y su responsabilidad 14 2.2. ¿En qué otros supuestos de orden laboral se incluye a la participación policial? 25 3. ¿Es posible acreditar el estado de embriaguez mediante pruebas realizadas por laboratorios o clínicas privadas? 27 CONCLUSIONES 30 BIBLIOGRAFÍA 32 4 INTRODUCCIÓN La intervención policial en situaciones de orden laboral -en especial- en el supuesto de concurrencia al centro de trabajo en estado de embriaguez ha sido bastante cuestionada por los empleadores en los últimos años. Ello a raíz de los diversos problemas que afronta nuestra sociedad actual, como lo es la corrupción enraizada en varias instituciones de la administración pública que ha incrementado tales cuestionamientos, desacreditando la necesidad de la participación policial para constatar el estado de embriaguez de un trabajador o la negativa del mismo a practicarse tal prueba. Al respecto, en la presente investigación reflexionaremos sobre el sentido de la participación policial -como autoridad exclusiva- al momento de acreditar el estado de embriaguez para el caso de la falta grave regulada en el literal e) del artículo 25 del Texto Único Ordenado de la de Ley de Productividad y Competitividad Laboral. De esa manera, primero serán revisados los aspectos relativos a la conducta sancionable por el citado dispositivo legal y el valor jurídico que pretende otorgarse al atestado policial que deja constancia del estado de embriaguez del trabajador o su negativa a practicarse el dosaje etílico de acuerdo a la normativa vigente. Seguidamente, en el segundo capítulo revisaremos las normas actuales y aquellas que estuvieron vigentes al momento de la emisión del Texto Único Ordenado (TUO) de la de Ley de Productividad y Competitividad Laboral que regulan no solo la estructura sino también la organización de la Policía Nacional del Perú (PNP), lo cual, nos permitirá determinar no solo cuál era la intención del legislador al momento de regular al efectivo policial como parte del procedimiento de despido, sino también el sentido de la norma y el valor jurídico que se le otorga al atestado policial. Asimismo, y de forma independiente al supuesto materia de investigación, se revisarán supuestos adicionales en los que la legislación laboral requiera de la participación o colaboración de la PNP en determinadas diligencias para señalar que dicha disposición no sería únicamente en caso de la falta grave por 5 concurrencia al centro de trabajo en estado de embriaguez y cómo es que la participación policial en determinados supuestos laborales le brinda certeza a los hechos suscitados. Finalmente, tras el análisis de cada uno de los citados puntos responderemos a la pregunta principal de la presente investigación que es determinar si resulta jurídicamente posible acreditar el estado de embriaguez de un trabajador mediante pruebas realizadas por laboratorios o clínicas privadas, cuya respuesta será negativa al determinar justamente cuál es el naturaleza y los valores institucionales de la PNP que generan que esta facultad de realizar constataciones policiales sea única y exclusiva de dicha institución. 6 1. Sobre el sentido de la norma al momento de hacer partícipe a la PNP del procedimiento de despido por concurrencia al centro de trabajo en estado de embriaguez. El literal e) del artículo 25 del Texto Único Ordenado de la de Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, TUO de la LPCL) señala lo siguiente sobre la concurrencia al centro de trabajo en estado de embriaguez: Al respecto, como se desprende de la citada norma, resultaría necesario que para poder imputar como falta grave la concurrencia al centro de trabajo en estado de embriaguez, resultaría necesario que de manera previa tal estado haya sido verificado por un efectivo de la PNP. De hecho, la norma es clara en incluso regular aquellas situaciones en las que el trabajador no quiera someterse a la verificación policial, en cuyo caso se deberá emitir un atestado policial dejando constancia de lo anterior. Sin embargo, no se advierte en ningún apartado del TUO de la LPCL ni su reglamento, la posibilidad de que el estado de embriaguez sea verificado mediante otro tipo de pruebas realizadas por laboratorios o clínicas privadas. Sobre el particular, es necesario resaltar que dicha posibilidad ha sido bastante cuestionada por parte de los empleadores pues consideran que pueden existir diversas dificultades por parte del empleador para poder conseguir a un efectivo de la PNP que preste su colaboración para la realización de las pruebas de alcoholemia en el marco de un procedimiento 7 de despido, cuyas causas no solo se encuentran enmarcadas en el nivel de corrupción1 que existe en tal institución, sino también en el supuesto desconocimiento del procedimiento2 o la falta de voluntad para colaborar. Incluso, en centros de trabajo que se encuentren alejados como los pertenecientes al sector minero, el factor distancia entre la comisaría más cercana y el centro de trabajo donde suscitaron los hechos puede llegar a complejizar que efectivos de la PNP colaboren con la verificación de la falta grave. Aún cuando puedan existir tales dificultades en la práctica, se puede advertir de la citada norma que el legislador brinda un especial valor a la participación de la PNP respecto de la verificación de la causa que sustentará el posible despido del trabajador, entendiéndolo no solo como un agente que se encargará de comprobar que efectivamente el trabajador se encuentra en estado de embriaguez, sino también entendiendo que su participación en tal procedimiento sería el de un agente neutro («deber de imparcialidad») que no podría inclinarse por ninguna de las partes al momento de realizar su labor verificativa. Sobre el particular, Cadillo (2009) señala lo siguiente: Como había sido señalado, la propia redacción de la norma dejaría por sentado que un requisito obligatorio para proceder con la imputación de la 1https://elcomercio.pe/lima/policia-nacional-del-peru-es-la-institucion-con-mayor-riesgo-de-corrupcion- segun-contraloria-inco-2024-ultimas-noticia/ 2 No se han identificado cursos o programas dentro del perfil del efectivo policial peruano relativos a su participación en diligencias de orden laboral. https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/2049795/Perfil%20Policial%20Peruano.pdf https://elcomercio.pe/lima/policia-nacional-del-peru-es-la-institucion-con-mayor-riesgo-de-corrupcion-segun-contraloria-inco-2024-ultimas-noticia/ https://elcomercio.pe/lima/policia-nacional-del-peru-es-la-institucion-con-mayor-riesgo-de-corrupcion-segun-contraloria-inco-2024-ultimas-noticia/ https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/2049795/Perfil%20Policial%20Peruano.pdf 8 falta grave, la PNP debería haber acreditado el estado de embriaguez de manera previa, cuya consecuencia sería que en caso no participe la PNP de tal acreditación, el despido sería calificado como inválido en sede judicial. Sin embargo, es necesario cuestionarnos cuál es la justificación por la que resulta necesaria la exclusiva participación de la PNP y por qué no podrían realizarse dichas pruebas mediante laboratorios o clínicas privadas. Para Cadillo (2009), si bien a partir de una lectura literal de lo regulado en la citada norma se desprende que resultaría estrictamente necesaria la participación de la PNP para acreditar el estado de embriaguez del trabajador, dicho autor considera que ello incluso no impediría la colaboración por parte de una clínica o laboratorio en la medida que exista un acuerdo entre las partes y que los exámenes practicados al trabajador tengan como única finalidad determinar si el trabajador se encuentra o no en estado de embriaguez (p. 35). En tal sentido, para el citado autor, sí sería posible que se acredite el estado de embriaguez mediante un convenio en el que ambas partes acuerden que la prueba de alcoholemia se realizará con la colaboración de un laboratorio o clínica privada. No obstante, cabe cuestionarnos la validez de tales acuerdos cuando como había sido reconocido por el propio autor que la participación de la PNP constituía un requisito indispensable. Es así que, a criterio propio, disentimos de la opinión de tal autor, pues consideramos que la participación policial para acreditar el estado de embriaguez del trabajador en el procedimiento de despido resulta exclusiva y el trabajador no podría disponer de su derecho a un debido procedimiento -conforme a ley y con actores neutrales- mediante un convenio para someterse a pruebas de alcoholemia por parte de laboratorios o clínicas privadas. De esa manera, compartimos opinión con Arce (2008), quien señala que la única forma de poder comprobar que el trabajador se encontraba en estado de embriaguez es mediante un examen etílico o toxicológico practicado por 9 la PNP (p. 532). Al respecto, para dicho autor no existiría ni siquiera la posibilidad de poder acordar entre las partes que las pruebas de alcoholemia se realicen de otra forma, de lo contrario, tal despido resulta contrario a la ley y -por tanto- invalido. En esa misma línea, Blancas (2006) señala que la prueba idónea para poder acreditar que el trabajador se encontraba en estado de embriaguez es el atestado policial que finalmente da cuenta de los resultados de la prueba de alcoholemia practicada al trabajador (p. 197). En este caso, nuevamente compartimos opinión con el autor quien hace referencia a la prueba que sustenta el despido, ello de cara a poder comprobar frente a tribunales que la falta cometida por el trabajador efectivamente existió y, por tanto, centrándose en un análisis referido a la validez del despido en caso se prescinda de la participación de la PNP en el procedimiento. En función de lo señalado por los citados autores y a criterio propio, el sentido de la participación de la PNP como única autoridad que se encargaría de verificar que el trabajador se encuentra en estado de embriaguez tendría sustento en emitir una prueba válida que acredite tal situación, entendiendo además que en una relación de trabajo nos encontramos frente a una asimetría entre las partes en la cual la PNP como autoridad nacional cumple un rol neutro que permitirá contar con una prueba objetiva para ambas partes que acredite la comisión de la falta grave. 1.1. ¿Cuál es el valor jurídico que le brinda la participación de la PNP al despido al momento de realizar la verificación del estado de embriaguez? Una vez resuelto el aspecto relativo al sentido de la norma al momento de regular como necesaria la participación de la PNP en el procedimiento de despido para la verificación del estado de embriaguez, resulta necesario entender además cuál sería el valor jurídico que tendría tal participación en el procedimiento de despido. 10 Sin embargo, antes de cuestionarnos sobre la necesidad de entender el valor jurídico que brinda la participación de la PNP en el procedimiento de despido, primero es necesario señalar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 27 de la Constitución Política del Perú (1993) la ley otorga al trabajador protección contra el despido arbitrario en caso sea víctima del mismo, es por ello que en el artículo 22 del TUO de la LPCL se señala lo siguiente: De esa forma, nos encontramos frente a un marco jurídico laboral que no solo garantiza la estabilidad laboral de salida mediante la Constitución, sino que además mediante normas de rango inferior desarrolla una legislación que busca que la desvinculación del trabajador se dé únicamente por una causa justa que se encuentre regulada por la propia ley y debidamente comprobada. Ahora, trasladando dichos aspectos al despido disciplinario por la comisión de una falta grave de acuerdo a las faltas contempladas en el artículo 25 del TUO de la LPCL, resultará fundamental que cualquiera sea la falta invocada la conducta del trabajador encaje en el supuesto de hecho regulado por la norma y que la misma se encuentre debidamente probada. En este caso, conforme a lo regulado en el literal e) del artículo 25 del TUO de la LPCL, los supuestos son los siguientes: 11 Elaboración propia Es así que, para que se le pueda imputar al trabajador la falta contemplada en el literal e) del artículo 25 del TUO de la LPCL, el mismo se deberá encontrar en uno de los cuatro supuestos de hecho regulados en la propia ley, además de ello, tal situación deberá ser comprobada por la ley. Ello resulta fundamental pues en el ámbito disciplinario un principio del derecho que tiene mucho protagonismo al momento de ver si impugnar en sede judicial el despido es el de tipicidad, esto es, que la conducta del trabajador haya sido efectivamente regulada como una falta grave en la ley o en un Reglamento Interno de Trabajo. Sobre el particular, Pasco (1985) señala que aun cuando nos encontremos frente a una falta de carácter importante pero no regulada como una falta grave en la ley o en los documentos de gestión interna del empleador, esta no podrá ser motivo de despido, es por ello que para el citado autor, la tipicidad constituye un requisito fundamental para justificar la desvinculación del trabajador (p. 272). En esa misma línea, sobre la falta grave relativa a la concurrencia al centro de trabajo en estado de embriaguez, Pasco (1985) señala lo siguiente: “La intervención de la autoridad policial está justificada por ser ella la llamada, normalmente, a verificar el mal estado, máxime si es en las dependencias policiales donde se practica el dosaje.” (p. 304). 12 En tal sentido, el valor jurídico que le brinda la participación de la PNP al despido al momento de realizar la verificación del estado de embriaguez es de una prueba idónea e irrefutable que conforme a lo regulado en la ley acredita la comisión de la falta grave por parte del trabajador, no existiendo la posibilidad de que tal estado sea probado de otra manera, pues ello constituye una vulneración al principio de tipicidad. 2. Sobre la posibilidad de despedir a un trabajador por concurrir al centro de trabajo en estado de embriaguez sin la necesidad de la participación policial Como fue analizado en el capítulo anterior, la participación policial en el procedimiento de despido para comprobar la comisión de la falta grave contemplada en el literal e) del artículo 25 del TUO de la LPCL, esto es, concurrir al centro de trabajo en estado de embriaguez, se sustenta en que la PNP constituye una autoridad ajena a la relación laboral que permite un balance entre la evidente desigualdad de poderes que hay entre el trabajador y el empleador. La prueba realizada por la PNP ha sido entendida como una prueba idónea e incuestionable que permite acreditar con certeza si es que el trabajador se encuentra o no en estado de embriaguez, siendo la participación de la PNP fundamental para poder despedir válidamente al trabajador. Sin perjuicio de lo señalado, en la práctica laboral la participación de la PNP en el procedimiento de despido ha sido bastante cuestionada, por problemas relativos a la corrupción que emana a la institución, a ello se le suma una crítica del empresariado por la poca disposición por parte de los efectivos policiales para prestar su apoyo en este tipo de procedimientos disciplinarios, aduciendo incluso el supuesto desconocimiento del proceso a seguir para tomar el dosaje etílico. Al respecto, parte de los cuestionamientos se pueden originar también en el hecho de que no existe un verdadero cuestionamiento ni análisis de la 13 falta grave contenida en el literal e) del artículo 25 del TUO de la LPCL, de hecho, resulta más atractivo a nivel doctrinario y útil a nivel práctico cuestionarse y reflexionar sobre aquellas faltas que son de común aplicación, como lo son aquellos incumplimientos laborales que quebranten el deber de buena fe laboral contemplado en el literal a) del artículo 25 del TUO de la LPCL. A lo señalado en el párrafo anterior se le suma que todas estas disposiciones se encuentran en un decreto legislativo, esto es una norma que tiene tanto la fuerza como rango de ley por parte del Poder Ejecutivo que ha recibido facultades del Congreso para legislar determinada materia, por lo que, tiene una exposición de motivos distinta a la que se realiza en el propio Congreso cuando se discute un proyecto de ley que cuenta con varias sesiones en donde el mismo es debatido a nivel de las comisiones y posteriormente en el pleno. Bajo ese contexto, cuando el Poder Ejecutivo recibe la facultad del Congreso, si bien debe motivar las disposiciones que pretende establecer, estas no serán tan detalladas como si hubieran sido discutidas en el pleno del Congreso y de manera previa por las respectivas comisiones especializadas. Dicho aspecto resulta relevante porque la exposición de motivos del Decreto Legislativo N.° 728 resulta insuficiente para conocer los motivos por los cuales se involucró a la PNP dentro del procedimiento de despido por concurrencia al centro de trabajo en estado de embriaguez. De hecho, en el artículo 140 del Anteproyecto del Código de Trabajo (En adelante, Anteproyecto) se ha contemplado aquellas faltas graves que pueden dar lugar al despido, cuya formulación en cada uno de los diez supuestos contemplados en el Anteproyecto no solo es bastante similar a la redacción actual del artículo 25 del TUO de la LPCL, sino que además, en el caso de la falta grave por concurrencia al centro de trabajo en estado de embriaguez, la redacción es la misma, contemplando así la necesidad del concurso policial para la verificación de los hechos. 14 Ello nuevamente, no ha sido sustentado con precisión; sin embargo, creemos firmemente en que el hecho de repetir la fórmula legal contemplada en el literal e) del artículo 25 del TUO de la LPCL se debería a seguir manteniendo firme la postura en que resulta necesario que la PNP como autoridad pública sea quien verifique los hechos y que con tales pruebas se sustente el despido, sin la posibilidad de incluir a actores privados en el proceso quienes podrían tener preferencia por los resultados exigidos por parte del empleador de cara a poder efectuar el despido. De esa manera, en la presente sección evaluaremos la posibilidad de despedir a un trabajador por concurrir al centro de trabajo en estado de embriaguez prescindiendo de la participación de la PNP en el procedimiento de despido para verificar los hechos. 2.1. Facultad de constatar hechos de la PNP y su responsabilidad La PNP como parte necesaria dentro del procedimiento disciplinario para constatar el estado de embriaguez del trabajador no solo tiene un rol fundamental en lo relativo a la realización del dosaje etílico, sino que la norma también señala que la negativa del trabajador a realizarse la prueba debe constar dentro del atestado policial, lo cual será tomado como una aceptación de los hechos por parte del trabajador. De esa manera, advertimos que la participación de la PNP no solo ha sido tomada como quien tiene las herramientas y facultades necesarias para practicar el dosaje etílico, sumado a ello también constata hechos que se entienden como verdaderos y valiosos de cara a verificar la validez del despido en sede judicial. Ahora, si nos remitimos a lo señalado en el artículo 166 de la Constitución Política del Perú, se establece que la finalidad de la PNP es mantener, garantizar y restablecer el orden interno del país, prestando así protección y ayuda a la ciudadanía en general, garantizando el cumplimiento de la legislación vigente y la seguridad del patrimonio tanto público como 15 privado. En ese sentido, la PNP ejerce una función de carácter público que ha sido conferida por la Constitución, en esa línea, Bastidas (2014) señala lo siguiente: Como ha sido señalado por el autor, la función pública, en este caso de un efectivo policial, es una función que emana de la soberanía del pueblo mediante la Constitución Política del Perú como norma principal del Estado. De esa manera, como servidor público tiene una responsabilidad especial frente a los incumplimientos de sus deberes establecidos en la Ley de la Policía Nacional del Perú aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1267 (En adelante, Ley de la Policía Nacional del Perú) y sus normas complementarias. En primer lugar, para determinar los motivos por los cuales la normativa laboral decidió incluir a la PNP como parte del procedimiento disciplinario en caso de concurrencia al centro de trabajo en estado de embriaguez, resulta necesario revisar lo señalado por la Ley de la Policía Nacional del Perú. Al respecto, el artículo II de la citada norma señala lo siguiente sobre la naturaleza de tal institución: 16 Es así que, en función a lo regulado en el ordenamiento vigente, la función policial se realiza sin excepción de manera profesional y técnica, siempre subordinada al poder constitucional. Por tal razón, entendemos que además en tanto su actuar se encuentra constantemente sometido al ordenamiento legal, se trata de servidores que actúan con honestidad y probidad, principios y deberes recogidos para todo servidor público pero también señalados dentro de los valores institucionales de la PNP en el artículo VIII de la Ley de la Policía Nacional del Perú. En esa misma línea, una de las principales atribuciones que tiene la Policía Nacional del Perú conforme a su normativa, señalada líneas arriba, es la constatación de hechos que se encuentra recogida dentro del literal 9 del artículo 10 de la citada ley, ello se puede apreciar en las siguientes líneas: Al respecto, cabe preguntarnos cuáles serían las razones por las que el legislador decidió incluir, sumada a sus funciones y atribuciones relacionadas al mantenimiento del orden público y la seguridad, un hecho que a simple vista resultaría sencillo como lo es la constatación de hechos y/o situaciones, según las facultades que le otorgue la ley. 17 En función a lo señalado por la propia Ley de la Policía Nacional del Perú relativo a la naturaleza de la institución como tal, podemos concluir que esta atribución de constatación de hechos se otorga a los efectivos policiales porque se entiende que los mismos siempre van a decir la verdad, como agentes que actúan con honradez, honestidad y probidad, por lo que, los hechos que constatan se entienden como verdaderos siempre, salvo prueba en contrario. Es importante resaltar en este punto la importancia que tienen los efectivos policiales, pues como se mencionó anteriormente, en estas constataciones policiales no solo se dará cuenta de simples hechos como una narración de los mismos sino que esos hechos al ser narrados por un efectivo policial y ser recogidos en el atestado policial tienen el valor agregado de entenderse como verdaderos, frente a lo cual esta prueba a nivel judicial sería de carácter indubitable respecto de la discusión si los hechos sucedieron de determinada manera o no. Por tanto, el poder que tienen los efectivos policiales es sumamente importante y va más allá de una simple recopilación de sucesos porque el hecho de exagerar los mismos o de recoger situaciones falsas, podría generar un perjuicio irreparable a las partes interesadas, pues frente a cualquier diligencia posterior se entenderá que todo lo recogido en el parte policial sucedió tal cual fue narrado en el mismo. Es por tal motivo, que, aún en supuestos donde no medien temas relacionados al orden público o seguridad de los ciudadanos, su concurso es necesario para dejar constancia que los hechos sucedieron de determinada manera. Sobre el particular, en estas constataciones de hechos se entiende que la forma en la que los hechos son narrados en la constatación no se encuentran exagerados ni se han sumado hechos falsos porque el efectivo policial da fe de que todo ha sucedido de una manera determinada. De manera posterior al suceso de los hechos, un agente externo a la situación como un juez, podrá determinar las 18 consecuencias del suceso en función del cual se realizó la constatación policial, pero no podrá cuestionar la veracidad de lo recogido por el policía dentro del atestado policial, pues como ha sido sostenido a lo largo de la presente investigación, se entenderán tales hechos como verdaderos, salvo prueba manifiesta en contrario de lo anterior. De hecho, en el artículo 238 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1267, Ley de la Policía Nacional del Perú, se señala lo siguiente respecto de las constataciones policiales: En tal sentido, como parte de los deberes del efectivo policial en el marco de una constatación policial, es necesario que recoja todos los datos necesarios de las partes involucradas y de los hechos suscitados para que, en función a ello, el error o la falta de precisión del efectivo policial no genere que el ciudadano no pueda acceder a la justicia o ello le genere un perjuicio. Dicho punto se encuentra estrechamente relacionado al hecho de que, en caso se genere alguna situación en la que producto de una constatación policial mal realizada en la que se recogieron hechos falsos o exagerados, exista responsabilidad del efectivo policial que realizó la constatación de manera contraria a como la ley lo exige, pudiendo generarle así incluso un perjuicio al ciudadano o trabajador como podría ser en caso de un despido disciplinario. Cabe resaltar que la Ley de la Policía Nacional del Perú fue publicada el 18 de diciembre de 2016, por lo que, si bien la sustentación anterior se aplica a la situación actual, ello no necesariamente constituye una respuesta para la lógica pensada en el año 1991 cuando se emitió el Decreto Legislativo 19 N° 728, Ley de Fomento del Empleo en el que se regulan las faltas graves que podrían generar un despido, posteriormente recogidas en el TUO de la LPCL. Es por ello que, como parte de la investigación se revisaron el Decreto Legislativo N° 371, Ley de Bases de las Fuerzas Policiales (En adelante, Ley de Bases de las Fuerzas Policiales) y el Decreto Legislativo N° 744, Adecuan la Estructura Orgánica de la Policía Nacional del Perú (En adelante, Decreto Legislativo N° 744) que fueron emitidos en los años 1986 y 1991 respectivamente, coexistiendo así con la emisión y entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Fomento del Empleo. Al respecto, en la Ley de Bases de las Fuerzas Policiales se señala lo siguiente respecto de las obligaciones fundamentales de los efectivos policiales: De acuerdo a lo señalado por la citada norma, resulta necesario resaltar que los valores que se encuentran señalados en el literal b) del artículo 45 de la norma son bastante similares a los recogidos en el artículo VIII de la Ley de la Policía Nacional del Perú que constituye la legislación vigente y aplicable para los efectivos policiales. Ello sucede debido a que, a pesar del paso del tiempo, las bases que siempre han sustentado el deber y la importancia de la función policial es justamente en su actuar ético y profesional -que puede tener muchas críticas en la práctica- que genera justamente que se entienda que se trata 20 de servidores que actúan con la verdad. De ello además se desprende que la propia legislación de la época, esto es la Ley de Bases de las Fuerzas Policiales, haya recogido en su artículo 48 las consecuencias de un actuar contrario no solo a lo regulado en sus normas reglamentarias, sino que ello finalmente se sustenta en un actuar contrario a sus principios y a su naturaleza como institución profesional y ética. Al respecto, dicho artículo señala lo siguiente: Es necesario resaltar que, incluso, la citada norma incluye la posibilidad de que la responsabilidad del efectivo policial por una conducta inadecuada genere sanciones adicionales a las disciplinarias como son las amonestaciones, suspensiones, despido, retiro, entre otras. Como ha sido recogido en el citado artículo, ello puede implicar el inicio de una acción judicial, por ejemplo, penal dependiendo del tipo de conducta infractora o incluso civil en caso de que producto de una conducta inadecuada del efectivo policial se genere un daño al ciudadano. En el caso de los despidos disciplinarios por concurrencia al centro de trabajo podríamos pensar en el inicio de procesos civiles e incluso penales en caso lo señalado en el parte policial no coincida con los resultados del dosaje etílico, pudiendo generar incluso que esa prueba desencadene la desvinculación, y -al no ser verdadera- el efectivo policial asuma la responsabilidad de haberle generado un daño al trabajador que sería la pérdida de su empleo. Es en ese contexto que podemos concluir que justamente por estos valores que emanan de la PNP como institución, la naturaleza de la misma y el régimen al que se encuentran sometidos como servidores públicos que la 21 legislación laboral consideró necesaria su participación en los procedimientos disciplinarios en caso de concurrencia al centro de trabajo en estado de embriaguez. Como ha sido desarrollado, todos estos valores relacionados a la probidad, honradez, transparencia y honestidad en el ejercicio de las funciones, no resultan aspectos nuevos. Los mismos fueron pensados desde la creación de la PNP como organismo que no solo se encargaría de velar por el orden público e interno, sino también por estar a disposición de la ciudadanía en todo momento. De manera residual y aplicable al caso de manera general tenemos la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública que establece principios, deberes y prohibiciones éticas en el ejercicio de la función pública. En este caso, si bien la citada norma señala en su artículo 2 que toda persona que realice un servicio en nombre de cualquier entidad de la administración pública realiza función pública, es necesario recalcar que en el caso de los efectivos policiales se trata de servidores públicos que ejercen función pública. Al respecto, a dicha conclusión se puede llegar a partir de que lo regulado Ley N° 28212, Ley que desarrolla el artículo 39 de la Constitución Política en lo que se refiere a la jerarquía y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado, y sus modificaciones posteriores, la misma establece que si bien se refiere a los salarios de los funcionarios públicos, señala en su artículo 2 una definición de los mismos que de manera taxativa se refiere a los siguientes cargos bastante útil para la presente investigación: 22 De esa manera, como se puede apreciar en la citada norma, los efectivos policiales no se encuentran comprendidos dentro del concepto de funcionario público. Es por ello que los mismos se incorporan al grupo de servidores públicos que ejercen una función pública, pero no son funcionarios públicos, siendo así posible la aplicación de las disposiciones reguladas en el Código de Ética de la Función Pública como norma general que regula su actuación y que complementa a lo regulado en sus normas especiales como Ley de la Policía Nacional del Perú. Una vez realizada esta precisión, es necesario señalar que el Código de Ética de la Función Pública cuenta con una serie de pilares establecidos en la norma como principales guías en la actuación de todo servidor y funcionario público. De esa manera, uno de los pilares principales en el 23 ejercicio de la función pública recogidos en el artículo 6 de la citada norma es el de probidad. Dicho pilar establece que todo servidor público ejerce sus funciones con rectitud, honradez y honestidad, buscando así no solo satisfacer intereses generales sino también eliminando toda ventaja personal que se le pueda generar en el ejercicio de sus funciones. En esa misma línea, el Código de Ética de la Función Pública establece en su artículo 7 los deberes de toda persona que ejerce función pública, independientemente de su condición laboral. Al respecto, el citado artículo señala lo siguiente: 24 De esa manera, resaltamos que el ejercicio de la función pública se realiza con neutralidad, esto es, generando la posibilidad que exista un equilibrio de poderes frente a las desigualdades entre trabajadores y empleadores, así como transparencia, lo cual además permite que la prueba emitida en el marco del procedimiento de despido por concurrencia al centro de trabajo pueda ser de conocimiento y acceso no solo para los jueces, sino también para las partes interesadas. Ahora, es importante resaltar que frente a un incumplimiento de los deberes y principios que guían el ejercicio de la función pública existe una consecuencia, que es la responsabilidad del servidor por el ejercicio inadecuado de sus funciones, de hecho, el artículo 10 de la citada norma establece que la transgresión a los principios y deberes de la función pública son pasibles de una sanción de acuerdo al reglamento de la ley. Por tanto, el hecho de incluir a la figura policial en estos supuestos no resulta necesaria únicamente por el hecho de que los efectivos policiales cuentan con el conocimiento y herramientas para realizar las pruebas de alcoholemia, sino que además -a diferencia de laboratorios y clínicas privadas- estos podrían incurrir en responsabilidad administrativa de acuerdo a la Ley de la Policía Nacional del Perú y su Reglamento, así como -de manera residual- el Código de Ética de la Función Pública en caso el empleador quisiera coludirse con el servidor público para obtener el despido del trabajador, situación que no se repite en el ámbito privado. De hecho, incluso ante la negativa de prestar su apoyo en la diligencia que 25 busca comprobar el estado de embriaguez, el empleador podría realizar su denuncia. 2.2. ¿En qué otros supuestos de orden laboral se incluye a la participación policial? En el ámbito laboral, no resulta completamente ajena la participación policial en determinadas situaciones en las que compruebe hechos con impacto en las relaciones laborales, un claro ejemplo de ello son las constataciones policiales de despido, muy similares a las que realiza la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (adelante, Sunafil) en las que la PNP se encarga de dejar constancia que se le está impidiendo el acceso al centro de trabajo al trabajador por motivo de despido. Sobre el particular, como resultado de la constatación de tales hechos, la PNP emite un acta de verificación de presunto despido arbitrario en donde no solo se encuentran datos de las partes y motivo del cese, sino que además también se recoge la manifestación de las partes, todo ello en función de las facultades conferidas a la PNP en el artículo 45 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo aprobado por el Decreto Supremo N° 001-96-TR. En esa misma línea, relacionado al despido, el TUO de la LPCL señala en su artículo 32 lo siguiente: 26 Al respecto, como se desprende del citado artículo, en caso no sea posible notificar con el despido al trabajador, frente a la negativa del mismo a recepcionar tal documento, se entiende que el trabajador ha sido debidamente notificado siempre que la comunicación haya sido remitida mediante un notario, juez de paz o efectivo policial ante la ausencia de los dos primeros. Resulta interesante la redacción de la norma, pues regula la intervención policial de manera residual pero le otorga el mismo valor que a la intervención de un notario que constituye un actor privado que ejerce función pública y la de un juez de paz que siendo un servidor público ejerce también función pública, entendiéndose los hechos de los que dejan constancia como verdaderos. De esa manera, la intervención policial en estos casos, si bien resulta residual, nos vuelve a señalar que para la regulación laboral resulta importante su intervención en determinados supuestos en los que finalmente constituya un balance entre el interés del empleador -despedir- y los derechos del trabajador -debido procedimiento- que permitan garantizar que el cese del trabajador se realizó conforme a la normativa vigente y respetando el derecho a defensa del trabajador. Ahora, es importante resaltar que no todo se trata de desvinculaciones cuando hablamos de la intervención de los efectivos policiales en las relaciones laborales, pues también existe la posibilidad que los mismos actúen -digamos- en favor del empleador, aunque en realidad solo estarían constatando hechos. Dicho supuesto responde a la situación en la que el empleador, frente a una medida de requerimiento realizada por la SUNAFIL no cuenta con los documentos solicitados por dicha entidad, ya sea por pérdida de los mismos o -incluso- robo. Asimismo, en varios artículos de la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019-2006-TR encontramos varias referencias a la colaboración de la Policía Nacional del Perú en diligencias de orden laboral cuando Sunafil requiera de su apoyo, lo cual no solamente implica la colaboración al 27 momento de constatar hechos, sino también cuando sea necesario el uso de la fuerza en determinadas situaciones como el acceso al centro de trabajo para realizar sus actuaciones de investigación necesarias. En tal sentido, sostenemos nuevamente que la participación y colaboración de los efectivos policiales en determinadas situaciones de orden laboral que han sido reguladas por la ley resulta no solo necesaria sino también coherente con la naturaleza y valores de la institución, pues, le brinda veracidad y certeza a los hechos que acontecen en el marco de una relación laboral que puede incluso determinar la finalización de la misma. 3. ¿Es posible acreditar el estado de embriaguez mediante pruebas realizadas por laboratorios o clínicas privadas? Como ha sido desarrollado líneas arriba, la normativa peruana ha sido clara en establecer que el único responsable de practicar el dosaje etílico es la PNP, de hecho, la idea de señalar de forma expresa qué autoridad se encargará de tal labor no resulta casual, pues se realiza con la intención de que no sean operadores privados quienes realicen las pruebas, pues, ante cualquier error que puedan cometer, ellos no tienen el mismo nivel de responsabilidad que un efectivo policial como servidor público. De esa manera, resulta falso lo sostenido por algunos autores como Cadillo (2009) -citado en el primer capítulo- al sostener que en tanto la norma no prohíbe de forma expresa que el dosaje etílico sea practicado por laboratorios o clínicas privadas, este se encontraría permitido. Sobre el particular y tras lo desarrollado en la presente investigación, la norma resulta clara al establecer que sea un efectivo policial quien practique el dosaje etílico, por lo que, de manera tácita se encuentran excluidos los actores privados -laboratorios y clínicas privadas- en tanto no cuentan con el mismo nivel de responsabilidad por la función pública que ejerce un efectivo policial. 28 Al respecto, Bastidas (2014) afirma que la función pública se encuentra fuertemente marcada por el principio de legalidad, el mismo que exige que las decisiones administrativas se apeguen tanto a la ley como a lo establecido en la Constitución, de hecho, es por ello que sus actos administrativos se entienden como legales y obligatorios (p. 59). Es por ello que, en el marco de un proceso judicial en donde se cuestiona la validez del despido por concurrencia al centro de trabajo en estado de embriaguez, uno de los primeros aspectos a evaluar, más allá de la proporcionalidad de la medida disciplinaria aplicada, es verificar si existe o no un atestado policial en donde conste los resultados del dosaje etílico practicado al trabajador o donde conste su negativa a practicarse tal examen. De hecho, en un análisis judicial del despido, no serán valorados los aspectos relativos al nivel de alcohol en la sangre o el tipo de medida disciplinaria aplicada si de manera previa no se cuenta con un atestado policial que dé cuenta de los hechos suscitados, e -incluso- en caso de no contar tal prueba y efectuar el despido se podría tratar de un despido de tipo fraudulento en caso el trabajador no se haya encontrado en estado de embriaguez. Todo ello en virtud de que la prueba que acredita el estado de embriaguez del trabajador es incuestionable una vez que se plasma en el atestado policial tras la realización del dosaje etílico. En el procedimiento de despido se entiende a tal evidencia como una prueba fidedigna de la situación en la que se encuentra el trabajador, sea que se encuentra en estado de embriaguez o no, por lo que, en ausencia de la misma, el despido resultaría inválido. A dicho aspecto se le suma que, incluso cuando existe la negativa por parte del trabajador a realizarse el dosaje etílico, dicha negativa debe recogerse en el atestado policial para que se aplique la presunción legal establecida en el literal e) del artículo 25 del TUO de la LPCL que establece que se entiende como que el trabajador asume la comisión de la falta, lo 29 cual si bien resulta cuestionable, no será materia de discusión en la presente investigación. Al respecto, tanto en caso se acredite el estado de embriaguez del trabajo o la negativa a practicarse el dosaje etílico por parte del trabajador, es necesaria la participación de los efectivos policiales en ambas situaciones para que dichos hechos tengan el valor de certeros en el marco de un procedimiento de despido y un eventual proceso judicial. Ello resulta de esa manera por el propio poder que tiene la PNP de constatar hechos de manera general, que nuevamente debido a la naturaleza y valores que enmarcan a la institución se entiende que actúan con la verdad, por lo que, lo recogido en sus constataciones policiales tiene el valor de hechos certeros además de la responsabilidad que tienen en caso ello no sea así, y que los diferencia de actores privados como laboratorios y clínicas privadas. Por tanto, para poder realizar un despido conforme a lo regulado en el literal e) del artículo 25 del TUO de la LPCL será siempre necesario contar con la participación de los efectivos policiales, ya sea para practicar el dosaje etílico o para dejar constancia de la negativa del trabajador a realizarse el mismo. De esa manera, en caso se pretenda sustituir dicha prueba por un análisis de laboratorio o clínica privada, el despido resultará inválido por no haber sido realizado conforme a ley, de la cual se desprende que la participación policial es exclusiva, no pudiendo ser sustituida por ningún actor privado. 30 CONCLUSIONES La intervención de la PNP no resulta casual dentro de la fórmula legal establecida para acreditar el estado de embriaguez de un trabajador que concurre al centro de trabajo en tal condición. De esa manera, el concurso policial se da debido a que se trata de una autoridad que ejerce una función pública y que tiene tanto deberes como responsabilidades que emanan de tal función, siendo que, si bien existe problemas internos dentro de la organización, ello no quita que sean la autoridad competente y más idónea para constar hechos que se dan por certeros conforme a la legislación vigente. Si bien resulta posible realizar pruebas de dosaje etílico a los trabajadores mediante laboratorios y clínicas privadas como parte de exámenes aleatorios a los mismos por parte de su empleador, estos, de ser positivos, no podrán desencadenar el despido del trabajador, en tanto ese no resulta el procedimiento establecido en la ley, pero además no garantiza el derecho a un debido procedimiento disciplinario del trabajador. Es por ello que, la participación de la PNP en el procedimiento de despido por concurrencia al centro de trabajo en estado de embriaguez se sustenta en contar con una prueba idónea que acredite que el trabajador se encuentra en tal estado o su negativa a practicarse el mismo. Todo ello teniendo en cuenta que además se trata de una autoridad ajena a la relación laboral que generará este balance en la asimetría de poderes que existe entre el trabajador y el empleador mediante su participación como actor neutro que se encargará de realizar la prueba de alcoholemia al trabajador o de dejar constancia de la negativa del mismo a realizarse la prueba según corresponda. Actualmente, existen dificultades que puede enfrentar el empleador para contar con la colaboración de los efectivos policiales para que realicen la constatación policial, ello no resulta un eximente que permita prescindir de su colaboración en los procedimientos que han regulado su participación como necesaria y exclusiva. De esa manera, reconocemos que resulta fundamental una reforma policial en la que se promuevan y refuercen los valores institucionales de la PNP, así como cursos dentro de su formación relativos a su intervención en 31 determinadas situaciones de orden laboral y capacitaciones constantes en las escuelas policiales sobre el particular. Conforme a la legislación vigente, no sería posible que las pruebas se realicen mediante laboratorios o clínicas privadas, pues ello no solo sería ilegal sino que además vulneraría el principio de tipicidad en la medida que las faltas graves deben encontrarse en la ley deben ser comprobadas conforme a como han sido reguladas en la misma. Por tanto, toda vez que la norma establece que el único medio para comprobar el estado de embriaguez o la negativa a practicarse el mismo será el atestado policial, no será posible que el estado de embriaguez se compruebe de otra manera aún cuando exista un acuerdo entre las partes que lo permita porque se trata de un derecho -debido procedimiento- del cual el trabajador no puede disponer. 32 BIBLIOGRAFÍA 1. Arce, E. (2008). Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. 2. Bastidas, H. (2014). Actividad Administrativa, la Función Pública y los Servicios Públicos, La. Con-texto: Revista de Derecho Economía, 41, 51- 65. 3. Blancas, C. (2006). El despido en el derecho laboral peruano. 4. Cadillo, C. (2009). Despido por concurrencia a trabajar en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o estupefacientes. Diálogo con la jurisprudencia, (125), 27-38. 5. Decreto Legislativo N.° 744. 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Sobre el sentido de la norma al momento de hacer partícipe a la PNP del procedimiento de despido por concurrencia al centro de trabajo en estado de embriaguez. 1.1. ¿Cuál es el valor jurídico que le brinda la participación de la PNP al despido al momento de realizar la verificación del estado de embriaguez? 2. Sobre la posibilidad de despedir a un trabajador por concurrir al centro de trabajo en estado de embriaguez sin la necesidad de la participación policial 2.1. Facultad de constatar hechos de la PNP y su responsabilidad 2.2. ¿En qué otros supuestos de orden laboral se incluye a la participación policial? 3. ¿Es posible acreditar el estado de embriaguez mediante pruebas realizadas por laboratorios o clínicas privadas? CONCLUSIONES