PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FACULTAD DE DERECHO Programa de Segunda Especialidad en Derecho Administrativo La inexistencia de un Órgano de Investigación Final al investigar las presuntas infracciones muy graves cometidas por el personal de tropa y marinería de las FFAA y la vulneración del debido procedimiento Trabajo académico para optar el título de Segunda Especialidad en Derecho Administrativo Autora: Gina Lizbeth Fernandez Remon Asesor: Favio Martin Montenegro Monteza Lima, 2024 Informe de Similitud Yo, FAVIO MARTIN MONTENEGRO MONTEZA, docente de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, asesor(a) del Trabajo Académico titulado “La inexistencia de un Órgano de Investigación Final al investigar las presuntas infracciones muy graves cometidas por el personal de tropa y marinería de las FFAA y la vulneración del debido procedimiento”, del autor(a) GINA LIZBETH FERNANDEZ REMON, dejo constancia de lo siguiente: - El mencionado documento tiene un índice de puntuación de similitud de 34%. Así lo consigna el reporte de similitud emitido por el software Turnitin el 10/12/2024. - He revisado con detalle dicho reporte y el Trabajo Académico, y no se advierten indicios de plagio. - Las citas a otros autores y sus respectivas referencias cumplen con las pautas académicas. Lima, 11 de diciembre del 2024 FAVIO MARTIN MONTENEGRO MONTEZA DNI: 73026534 Firma: ORCID: https://orcid.org/0000-0001- 5615-0532 1 RESUMEN El presente trabajo académico tiene como objetivo principal realizar un análisis de la Ley N° 29131, Ley del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y su Reglamento, motivado por el interés y preocupación de garantizar el debido procedimiento en las investigaciones por presuntas infracciones muy graves cometidas a nivel castrense. En este sentido, se observa que dentro de la estructura disciplinaria actual no existe un Órgano de Investigación Final encargado de investigar las presuntas infracciones muy graves cometidas por dicho personal, lo que vulnera el debido procedimiento. A partir del estudio de la Carta Magna, TUO de la Ley 27444 y jurisprudencia, se concluye que, desde una perspectiva garantista, se debería modificar el Régimen Disciplinario Castrense, para incluir dentro de su contenido un Órgano de Investigación Final denominado Comisión de Investigación para el personal de tropa y marinería. Este Órgano Disciplinario, luego de recibir la recomendación del Órgano de Investigación Preliminar (Inspectoría), será el competente para pronunciarse en los casos que se presuma la comisión de infracciones muy graves, con el fin de garantizar el respeto del debido procedimiento, la imparcialidad y la igualdad ante la ley. Palabras clave Personal de Tropa y Marinería – Disciplina - Debido Procedimiento – Imparcialidad – Igualdad. 2 ABSTRACT The main objective of this academic work is to carry out an analysis of Law No. 29131, Law on the Disciplinary Regime of the Armed Forces and its Regulations, motivated by the interest and concern to guarantee due procedure in investigations for alleged very serious infractions committed by the troops and sailors of the Armed Forces. In this regard, it is observed that within the current disciplinary structure there is no Final Investigation Body in charge of investigating the alleged very serious infractions committed by said personnel, which violates due procedure. Based on the study of the Magna Carta, the Single Harmonized Text of the Law of General Administrative Procedure and jurisprudence, it is concluded that, from a guarantee perspective, the Military Disciplinary Regime should be modified, to include within its content a Final Investigation Body called the Investigation Commission for troops and sailors. This Disciplinary Body, after receiving the recommendation of the Preliminary Investigation Body (Inspectorate), will be competent to rule on cases where it is presumed that very serious infractions have been committed, in order to guarantee respect for due procedure, impartiality and equality before the law. Keywords Troop and Sailor Personnel – Discipline - Due Procedure – Impartiality – Equality. 3 ÍNDICE INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................... …4 SECCIÓN I: EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO A NIVEL CASTRENSE ...................................................... 5 1.1 Marco legal del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas…………………………………….…..5 1.2 Principios que rigen el Régimen Disciplinario…………………………………………………………………….7 1.3 Organización y estructura a nivel disciplinario…………………………………………………………………..9 SECCIÓN II: EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO APLICABLE AL PERSONAL DE TROPA Y MARINERÍA ... 11 2.1 Infracciones, sanciones y atenuantes específicas ………………………………………………………..….11 2.2 Procedimiento administrativo sancionador para infracciones muy graves cometidas por el personal de tropa y marinería………………………………………………………………………………………………..14 2.3 Órganos disciplinarios militares competentes en los procedimientos .…………………………..14 SECCIÓN III: ANÁLISIS DE LAS DESVENTAJAS Y VULNERACIONES A DERECHOS Y PRINCIPIOS EN EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO DEL PERSONAL DE TROPA Y MARINERÍA…………………………………….15 3.1 Vulneración al principio del debido procedimiento por la ausencia de un Órgano de Investigación Final………………………………………………………………………………………………………………….15 3.2 Afectación a la no discriminación y trato diferenciado al personal de tropa y marinería…19 3.3 Incumplimiento del principio de imparcialidad en los procedimientos disciplinarios..……..22 SECCIÓN IV: LA NECESIDAD DE UN ÓRGANO DE INVESTIGACIÓN FINAL EN EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO DEL PERSONAL DE TROPA Y MARINERÍA………………………………………………………...23 4.1 Justificación de la implementación de un Órgano de Investigación Final…………………….…..23 4.2 Competencias y funciones que debería tener el Órgano de Investigación Final propuesto.24 Conclusiones…………………………………………………………………………..……………………………………………….26 Recomendaciones…………………………………………………………………………………..……………………………....27 Bibliografía……………………………………………………………………………………………………………………………….28 4 INTRODUCCIÓN El presente trabajo académico está relacionado al procedimiento disciplinario que se sigue en temas por incumplimientos cometidos a nivel castrense (en adelante, las “FFAA”) donde se puede advertir que dentro de la organización y estructura a nivel disciplinario no existe un Órgano de Investigación Final encargado de investigar presuntas infracciones muy graves cometidas por el personal de tropa y marinería, por lo que se propone desde una perspectiva garantista, la modificación la Ley N° 29131, Ley del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (en adelante, la “LRDFA”) y su Reglamento (en adelante, el “Reglamento de la LRDFA”), con la finalidad de que se incluya dentro de su contenido un Órgano de Investigación Final denominado Comisión de Investigación para el personal de tropa y marinería, el cual previa recomendación del Órgano de Investigación Preliminar (Inspectoría), tendrá competencia para pronunciarse cuando se impute la comisión de infracciones muy graves, a fin de no vulnerar el principio del debido procedimiento, la imparcialidad y la igualdad ante la ley. El contenido de este trabajo se basa en las siguientes interrogantes: ¿La no existencia de un Órgano de Investigación Final al investigar las presuntas infracciones muy graves cometidas por el personal de tropa y marinería vulnera el debido procedimiento?; ¿Se justifica la no existencia de un Órgano de Investigación Final al investigar las presuntas infracciones muy graves cometidas por a nivel castrense? y ¿La no existencia de un Órgano de Investigación Final al investigar las presuntas infracciones muy graves cometidas por el personal de tropa y marinería de las FFAA, genera una desventaja jurídica para dicho personal?. Y las respuestas planteadas serán desarrolladas en el análisis del presente trabajo académico. 5 SECCIÓN I: EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO A NIVEL CASTRENSE 1.1 Marco legal El esquema disciplinario a nivel castrense se encuentra regulado en la Ley N° 29131, “Ley del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas” (en adelante, la “LRDFA”) y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 008-2013-DE (en adelante, el Reglamento de la LRDFA). La Ley N° 29131, también conocida como la Ley del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, tiene como objetivo fortalecer la disciplina y la prevención de conductas que puedan constituir infracciones por personal castrense, regular sobre alguna infracción y sanción fundada sobre principios relativo de naturaleza disciplinaria que van desde la obediencia hasta el decoro. Todo esto, en concordancia con la Constitución, leyes y reglamentos correspondientes (2007, art. I). El Decreto Supremo N° 008-2013-DE, emitido el 3 de octubre de 2013, establece el Reglamento de la Ley N° 29131, el cual se refiere al Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. Su finalidad es precisar las normas esenciales y los procesos requeridos para la correcta implementación y acatamiento de dicha ley (2013, art. I). En esa línea con lo antes mencionado, es necesario precisar que la LRDFA es aplicable al militar que se encuentra en situación de actividad y disponibilidad de las FFAA, así como también al personal que cumple servicio militar en el activo (personal de tropa y marinería) comprometiendo el esquema disciplinario a nivel militar, siendo sancionado el personal involucrado al finalizar el procedimiento correspondiente, en caso de incurrir en infracción clasificadas como leve, grave o muy grave, conforme a lo establecido en los Anexos I, II y III de la LRDFA. 6 De lo expuesto, es importante señalar que una de las principales disposiciones de nuestro marco jurídico es el Texto Único Ordenado de la Ley N.º 27444, (en adelante, TUO LPAG). Esta normativa, de aplicación general para todas las entidades de la administración pública, establece diversos principios destinados a garantizar el adecuado desarrollo de los procedimientos administrativos disciplinarios. Según Danós Ordóñez, desde la perspectiva dogmática, en nuestro sistema legal, el Poder Judicial debería ser el único responsable de aplicar sanciones, de acuerdo con el principio de separación de poderes (Danós, 1995). Sin embargo, en la práctica, en el Estado Peruano, también se observa que las autoridades administrativas ejercen el ius puniendi del Estado, a través de ciertas competencias sancionadoras de la administración, conforme al TUO LPAG, concordante con el numeral 247.3 del artículo 247 de dicha norma. En este sentido, el Título Preliminar del TUO LPAG establece que aquellas normas correspondientes a algún procedimiento especial no pueden establecer restricciones en perjuicio de algún administrado que aquellas contempladas en la LPAG. Asimismo, indica que la autoridad administrativa, cuando reglamenta dicho procedimiento especial, debe respetar aquel principio administrativo aplicable y garantizar el derecho y deber de las partes involucradas, tal como lo dispone la mencionada normativa. (2019, art. II). De este modo podemos dilucidar dentro del procedimiento administrativo disciplinario establecido en LRDFA (ley especial), no puede imponer condiciones menos favorables a los administrados, así como no puede desconocer los principios generales del procedimiento administrativo, los derechos y deberes de los infractores; siguiendo esta línea, podemos determinar que las Fuerzas Armadas se rigen por sus leyes y reglamentos, sin embargo, el régimen disciplinario debe de adecuarse y garantiza las potestades reguladas a nivel de la Constitución y normas que rigen en nuestro ordenamiento jurídico, razón por la cual el hecho de que no exista un órgano de investigación final al investigar las presuntas infracciones muy graves 7 cometidas por el personal de tropa y marinería de las FFAA constituye una vulneración al debido procedimiento. 1.2 Principios que rigen el Régimen Disciplinario En la sentencia del Exp. N° 2050-2002-AA/TC, el Tribunal Constitucional (en adelante, TC), ha indicado acerca de los derechos constitucionales de los integrantes de la Policía Nacional del Perú y la potestad disciplinaria, que: Empero, la necesidad de normas y reglamento a nivel Policial y Fuerzas Armadas del Perú no se conviertan en una parte aislada o parte de la Constitución Política del país no significa que el esquema disciplinario castrense, es importante enfatizar aquí, esté exento de trato único, que no sólo surge de la mención explícita a las respectivas leyes y reglamentos que rigen a nivel castrense, caso contrario es fundamental entender que están sujetas a principios especiales. Para que una institución estructurada jerárquicamente como la Policía Nacional mantenga la disciplina interna en la relación entre superiores y subordinados, los derechos de sus miembros deben estar sujetos a ciertas restricciones especiales. (2003, párr. 14). Ahora, cabe señalar que el artículo II del Título Preliminar del Reglamento de la LRDFA, contempla los principios que rigen en el régimen disciplinario castrense y entre ellos tenemos conforme se detalla a continuación: a. Debido procedimiento: El cual establece que las faltas serán castigadas conforme a los procedimientos establecidos en esta Ley y su reglamento, asegurando siempre el respeto a los principios del debido procedimiento. b. Inmediatez: El superior jerárquico, al tener conocimiento de la infracción cometida y dentro del marco de la presente Ley, ordena actos pertinentes ejecutadas en corto tiempo. c. Legalidad: Exclusivamente puede aplicarse los preceptos contemplados en la norma. 8 d. Aplicación de sanción mayor: Cuando una misma conducta dé lugar a varias infracciones disciplinarias, se impondrá la sanción más severa, sin perjuicio de que se puedan exigir otras responsabilidades previstas en las leyes. e. Razonabilidad: Las sanciones deben ser proporcionales a los hechos que son objeto del proceso disciplinario administrativo. Al determinar las sanciones, se consideran como se realizaron los hechos, especialmente aquellas que afecten o hayan afectado en parte el trabajo institucional, interponiéndose de manera individual. f. Reserva: Los involucrados en todo tipo de investigación tiene la responsabilidad de conservar la confidencialidad respecto a los asuntos relacionados con el tema disciplinario, así como aquella documentación establecida como clasificada por motivos de interés nacional, privacidad individual y establecida con norma correspondiente. g. Prohibición de doble sanción: No se podrá imponer una sanción administrativa de forma sucesiva o simultánea por el mismo hecho cuando se identifique coincidencia en el sujeto, el hecho y el fundamento. h. Tipicidad: Únicamente considerarán como infracción disciplinaria aquella acción u omisión que estén reguladas en la LRDFA. i. Proporcionalidad: aquella atribución sancionadora debe ser ejercida de acuerdo actos realizados que originan y conforme a Ley. Es menester precisar que el artículo IV del Título Preliminar de la LRDFA señala que a nivel de la función sancionadora a nivel administrativo bajo los pilares de aquellos principios generales del derecho que sean aplicables (Ley N° 29131, 2007). Concordante con el artículo II del Reglamento de la LRDFA donde la idea de principios como normas extra-sistemáticas no favorece la incorporación y aplicación directa de los principios jurídicos, desestimando su 9 carácter como normas jurídicas que cumplen una función de validación, legitimación y fundamentación de los derechos fundamentales. (Estrada, S. 2016). Por otro lado, el numeral 2 del artículo 248 del TUO LPAG en el caso del debido procedimiento establece que, no se podrán imponer sanciones sin que se haya seguido el procedimiento correspondiente, respetando las garantías del debido proceso. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben garantizar una adecuada separación entre la fase instructora y la sancionadora, asignando estas funciones a autoridades diferentes (2019, art. 248). 1.3 Organización y estructura a nivel disciplinario Tenemos que el catedrático Donayre señala que el transcurso del tiempo así mismo como el grado militar resulta fundamentales sobre el correcto trabajo y ordenación nivel castrense (2018, p. 38). Según el autor, la antigüedad se define como la continuidad en el servicio o en la ocupación de un cargo, lo que conlleva a una jerarquía sobre los miembros de diversas instituciones militares (2018, p 39). Asimismo, conforme RAE en el ámbito militar, el "grado" se refiere a la posición jerárquica que ocupa un individuo dentro de una institución, específicamente en el escalafón de la jerarquía (2023). La LRDFA establece sobre la jerarquía castrense que está fundamentada sobre los principios que inspiraron la Carta Magna, así como en las leyes militares, reglamento, y diversa normatividad de la entidad. Esta jerarquización se determina según el rango y categoría militar, conforme a Ley (2007, art. 7). Según el artículo I del Título Preliminar del Reglamento de la LRDFA, el régimen disciplinario castrense es aplicable al personal castrense (Ejército, Marina de Guerra y Fuerza Aérea), así como al personal que se encuentra cumpliendo el servicio militar activo, de acuerdo con la siguiente clasificación: 10 a) A los Oficiales Generales y Almirantes. b) A los Oficiales Superiores. c) A los Oficiales Subalternos. d) A los Supervisores, Técnicos y Suboficiales u Oficiales de Mar. e) A la Tropa y Marinería. En esa línea, el artículo 16° de la LRDFA, establece que la sanción disciplinaria es una medida correctivo-disciplinaria y ejemplarizadora impuesta por un Superior Jerárquico a un subordinado de las Fuerzas Armadas que incurre en las infracciones establecidas en la Ley. Esta sanción se impone al personal militar, independientemente de la responsabilidad civil y/o penal que pueda derivarse, siempre y cuando el fundamento esté previsto en la presente norma y sea distinto de las responsabilidades de índole penal y/o civil" (2007, art. 16). En este contexto, la LRDFA establece que los Órganos Disciplinarios tienen como objetivo iniciar investigaciones y pronunciamientos en el marco de competencias respecto actos realizados asociándolo a sus correspondientes infracciones que se les presenten. Las infracciones leves serán sancionadas directamente por el Comando, sin la necesidad de intervención de los Órganos Disciplinarios, quedando fuera de los requisitos formales del debido proceso. Los Órganos de Inspectoría de las Instituciones Armadas, conforme a la normativa que regula su funcionamiento, participan directamente en el régimen disciplinario (2007, art. 28). Ahora bien, según la LRDFA las Inspectorías tendrán la autoridad para emitir pronunciamientos en casos de infracciones graves y muy graves establecidas en dicha norma, o en cualquier otro asunto que el Comando al que estén subordinadas disponga (2007, art. 55). Dicho ello, la LRDFA señala que los Órganos Disciplinarios están conformados por el Órgano de Investigación Preliminar y los Órganos de Investigación Final. El Órgano de 11 Investigación Preliminar está compuesto por los Órganos de Inspectoría, mientras que los Órganos de Investigación Final están integrados por los Consejos de Investigación para Oficiales y las Juntas de Investigación para Supervisores, Técnicos, Suboficiales y Oficiales de Mar (2007, art.29). Por otro lado, la LRDFA contempla que las Inspectorías, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Sistema Nacional de Control, la Ley de Organización del Ministerio de Defensa y las Leyes de las Instituciones de las Fuerzas Armadas, entre otras, tienen la autoridad para realizar el control disciplinario dentro de las Fuerzas Armadas, conforme a las normas vigentes. Deben recomendar a los Comandos las acciones administrativas, disciplinarias y/o judiciales que correspondan. (2007, art. 55). SECCIÓN II: EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO APLICABLE AL PERSONAL DE TROPA Y MARINERÍA 2.1 Infracciones, sanciones y atenuantes específicas para el personal de tropa y marinería Según la definición del Diccionario de la Real Academia Española, la disciplina se entiende como la observancia de las normas y reglamentos propios de una profesión o institución, especialmente en ámbitos como la milicia y los estados eclesiásticos secular y regular (2022). En la nación Española, según José González Reyes, citando a José Almirante y Torroella, a nivel disciplinario se considera la fuerza principal en el ejército, aunque es difícil de conceptualizar (González, 2011). Idénticamente, Querol y Duran destacan como a nivel disciplinario resulta esencial a fin de obtener de manera eficaz sobre la entidad, trabajo, mandato además de protección, dado su mantenimiento asegura el apoyo y respeto a la sociedad y del esquema publico actual. (Querol & Duran, 1948). 12 Tenemos sobre el Perú, la definición de disciplina militar se encuentra en la norma LRDFA art. 2, que establece a nivel disciplinario resulta esencial hacia el funcionamiento de cualquier entidad castrense. Esta noción se relaciona con lo indicado a nivel ético en diversos instrumentos en el ámbito militar el mismo que resulta indispensable en todas las ramas en el esquema castrense (Resolución Ministerial Nº 996, 2005). Por otro lado, la Ley N° 29248, también conocida como la Ley del Servicio Militar, (en adelante, la LSM) resulta pertinente dado que es una de las modalidades de acercamiento de la población con el sistema castrense., conforme al Decreto Supremo Nº 003-2013-DE, que desarrolla a nivel reglamentario la LSM, publicada el 3 de junio de 2013, de la LSM y sus modificaciones (art. 1). En ese sentido, cabe precisar que a nivel castrense las FFAA, es el personal que de forma voluntaria presta servicios en las Fuerzas Armadas y lo realiza en el servicio acuartelado o no acuartelado en las diferentes Unidades de los Institutos Armados. Es decir, es el servicio militar prestado por varones y mujeres de forma voluntaria a partir de los 18 años de edad sin ningún tipo de discriminación, quienes son seleccionados para colaborar con la Defensa Nacional. Dicho ello, el Reglamento de la LSM contempla que individuos que ingresen al servicio militar acuartelado y no acuartelado recibirá de inmediato la designación correspondiente a cada Institución Armada (Soldado, Grumete y Avionero), siendo el caso que la denominación de soldado es para los que prestan servicio militar en el Ejército, de Avionero para la Fuerza Aérea y Grumete para la Marina (2013, art.63, 74). En este sentido, es importante señalar que según la LRDFA una infracción disciplinaria se refiere a cualquier acción u omisión, ya sea intencional o por negligencia, descuido o imprudencia, realizada por el personal militar, tanto dentro como fuera del servicio y se dividen 13 en leves, graves y muy graves y las sanciones correspondientes se imponen de acuerdo con la gravedad de las mismas (2007, art. 12). Dicho ello, la LRDFA establece que las sanciones se aplican de manera gradual según la gravedad de la infracción: para las leves, se contemplan amonestaciones y arrestos simples según corresponda (2007, art. 26). Ahora bien, que sucede cuando a nivel castrense, integrado por soldados, grumetes y avioneros incurren en infracciones muy graves, según la LRDFA serán sancionados dando de baja conforme norma, previa recomendación de la Comisión de Investigación de la Unidad, Dependencia y del Comando respectivo. Al respecto, cabe mencionar que la LRDFA en su Anexo III, tipifica las infracciones Muy Graves en las que podría incurrir a nivel castrense y son las siguientes: alterar las ordenes impartidas, afectando el servicio, agredir o realizar actos de violencia física contra un superior o subordinado, perder documentación oficial relacionada con la seguridad u operaciones militares, ausentarse de la unidad sin contar con la autorización correspondiente, embriagarse durante la guardia, abandonar el armamento, munición o material; entre otros. Por otro lado, es necesario señalar que las infracciones reguladas en el régimen disciplinario castrense (LRDFA) serán sancionadas teniéndose en cuenta las circunstancias atenuantes y son las siguientes: el tiempo de servicio en la Institución, la verificación de que el infractor no actuó de mala fe, con engaño o bajo la amenaza o influencia de un superior, los antecedentes disciplinarios del infractor en su servicio o empleo, el nivel de instrucción en el caso del Personal de Tropa o Marinería, y otras circunstancias relevantes y justificadas que, a criterio de la autoridad, puedan reducir la sanción (2007, art. 57). 14 2.2 Procedimiento administrativo sancionador para infracciones muy graves cometidas a nivel castrense. De acuerdo con Nunja García, es obligatorio que los funcionarios públicos se hagan responsables en todas las áreas, ya sea civil, penal o administrativa, por sus acciones en el ejercicio de sus funciones públicas, además de someterse a posibles sanciones disciplinarias por cualquier falta que cometan (Nunja, 2016). En esa línea, Flores Najarro, señala que la autoridad administrativa tiene la capacidad de evaluar las acciones de los servidores y aplicar sanciones disciplinarias mediante determinadas competencias sancionadoras disciplinarias (Flores, 2022). Al respecto, el texto del régimen disciplinario en su artículo 24°, establece que el personal de tropa y marinería será dado de baja por infracciones muy graves, tras la recomendación de la Comisión de Investigación de la Unidad/Dependencia y la sugerencia del Comando correspondiente, independientemente de lo que se haya decidido judicialmente, en caso de que aplique, si los hechos imputados están establecidos en norma (Ley N° 29131, 2007). 2.3 Órganos disciplinarios militares competentes en los procedimientos En cuanto a los órganos disciplinarios militares responsables de los procedimientos, es importante señalar que se ha revisado la normativa castrense del régimen disciplinario y se ha observado que el órgano encargado de la investigación preliminar de las presuntas infracciones muy graves es el Órgano de Inspectoría. Sin embargo, a la fecha no existe un órgano regulado para la investigación final de los involucrados a nivel castrense. 15 SECCIÓN III: ANÁLISIS DE LAS DESVENTAJAS Y VULNERACIONES A DERECHOS Y PRINCIPIOS EN EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO 3.1 Vulneración al principio del debido procedimiento por la ausencia de un Órgano de Investigación Final Citando la Carta Magna, se indica en el artículo 139º sobre la garantía del debido proceso el cual se presenta como base y un pilar fundamental en el esquema judicial. Aunque originalmente se pensaba como exclusivo del ámbito jurisdiccional, en la actualidad también se aplica en la administración pública, siendo denominado debido procedimiento. (1993, art. 139). En ese sentido, es importante recordar que en la sentencia del Exp. N° 2050-2002-AA/TC, el Tribunal Constitucional (TC) se pronunció sobre los derechos constitucionales de los miembros de la Policía Nacional del Perú y la potestad disciplinaria, afirmando que: Sin embargo, el hecho de que las leyes y reglamentos de la Policía Nacional del Perú y de las Fuerzas Armadas no sean considerados partes independientes o parte de la constitución política del país no significa que el sistema disciplinario militar, cuyo contenido aquí resaltado, no reciba un tratamiento especial. Esto no sólo porque las leyes y reglamentos correspondientes deben regular "la disciplina de las fuerzas armadas y de la policía nacional" (artículo 168 de la Constitución), sino principalmente por los principios especiales que rigen la disciplina de las fuerzas armadas y de la policía nacional. policía. Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú. Esto se debe a que el mantenimiento de la disciplina dentro de la jerarquía y subordinación de una organización estructurada jerárquicamente como la Policía Nacional requiere que los derechos de sus miembros se adapten a ciertas particularidades. (2003, párr. 14). Nuestro máximo intérprete de la Constitución, en la sentencia del Exp. N° 2050-2002- AA/TC, Se ha indicado en doctrina que, aplicando mutatis mutandis al ámbito policial y militar, 16 donde la subordinación jerárquica y la disciplina son valores esenciales, el procedimiento disciplinario no puede, por su propia naturaleza, estar sujeto a las garantías procesales generalmente reconocidas para los procesos judiciales comunes. Esto se debe a que la finalidad principal es la inmediatez y prontitud en la atención de una infracción a nivel castrense. (STC21/1981) (2003, párr. 15). De acuerdo con Guzmán Napurí, tenemos acerca del comienzo en el procedimiento adecuado a nivel administrativo se fundamenta sobre el estudio de una normatividad esencial de una vigencia irrestricta de la Ley, la misma que relaciona con las garantías mínimas de un estado constitucional. Sobre el tema se ha desarrollado desde un enfoque básico que protege sus más elementales protecciones imprescindibles, a fin de que, en el procedimiento, en el cual se emitirá una decisión legalmente respaldada (Guzmán, 2013). El inicio del procedimiento adecuado a nivel se basa en la aplicación de una norma fundamental de un Estado de Derecho, relacionada con el debido proceso. Este concepto se refiere a un conjunto de garantías esenciales para que un procedimiento, en el cual se emitirá una decisión legalmente respaldada, sea justo y correcto (Guzmán, 2013). Según los autores Huapaya y Alejos, los principios generales son una síntesis que incluye los pilares fundamentales del derecho, que constituyen la base del sistema legal y se sustentan en la experiencia repetida en la práctica jurídica, tal como lo expresa el jurista García de Enterría (Huapaya & Alejos, 2019). Nuestro máximo intérprete de la Constitución, en la sentencia del Exp. N° 1003-98-AA/TC, se ha señalado que la imposición de una sanción administrativa es una expresión del ejercicio del poder sancionador en la entidad. No obstante, en un Estado de Constitucional, esta facultad está restringida por el respeto a la Constitución, los principios constitucionales y los derechos 17 fundamentales. Es crucial que la Administración siga el debido proceso en los procedimientos disciplinarios (2002, párr. 23). Por otro lado, el artículo 27 perteneciente a LRDFA establece que las personas investigadas por cometer contravenciones graves y muy graves tienen derecho a un debido proceso, con algunas excepciones para información clasificada según la ley. En los procedimientos de investigación no será necesario contar con la presencia de un abogado (Ley N° 29131, 2007) Por lo expuesto en la sección anterior se puede dilucidar que cuando el personal de tropa y marinería incurre en presuntas infracciones muy graves el órgano disciplinario competente para investigar según la LRDFA es el órgano de investigación preliminar, es decir, el órgano de inspectoría, quienes son los que investigan los hechos y recomiendan la sanción correspondiente al Comando respectivo. Sin embargo, de la LRDFA se puede inferir que existen DOS (02) procedimientos administrativos disciplinarios distintos para las infracciones muy graves. Uno de estos procedimientos se aplica al militar en situación de actividad y disponibilidad; y, el otro al personal de tropa y marinería. En el primer caso, los investigados son sometidos a una investigación por parte de la Inspectoría, que actúa como Órgano de Investigación Preliminar, quienes al término de su investigación elevan el expediente administrativo junto con las recomendaciones pertinentes al Órgano de Investigación Final, para que accione dentro del ámbito de su competencia y sugiera la sanción correspondiente. Por otro lado, el personal de tropa y marinería sólo cuenta con un Órgano de Investigación Preliminar, que es el encargado de recomendar directamente al Comando la sanción que corresponda; es decir, el informe de investigación preliminar no se eleva a un segundo nivel para su análisis y evaluación, lo que podría permitir de ser el caso atenuar la sanción tomando en cuenta el nivel de instrucción del personal de tropa y 18 marinería o teniéndose en consideración otros atenuantes establecidos en la normativa castrense. En esa línea, se puede apreciar que, en la LRDFA y su Reglamento, existe una diferencia en el tratamiento de las investigaciones por infracciones muy graves que comete la tropa y marinería, puesto que dentro su organización y estructura a nivel disciplinario no existe un Órgano Disciplinario como Órgano de Investigación Final encargado de investigar las presuntas infracciones muy graves, lo cual constituye una vulneración al debido procedimiento, al no aplicarse un procedimiento adecuado en dicho personal, máxime si el personal de tropa desde el punto de vista socioeconómico, se encuentra en situación de vulnerabilidad y no cuenta con recursos para contratar un abogado de su preferencia, no se puede permitir que se le suprima derechos frente a los demás. Al respecto, es necesario precisar que al igual que ocurre con el ejercicio de cualquier derecho o facultad, el uso del poder disciplinario no es absoluto ni debe ser arbitrario, sino que debe ajustarse al principio del debido proceso. Esta obligación se establece en el propio texto del Reglamento de la LRD, específicamente en el artículo II del Título Preliminar. En ese entender, la ausencia de un Órgano de Investigación Final encargado de investigar presuntas infracciones muy graves cometidas por el personal de tropa y marinería, reviste una vulneración al principio del debido procedimiento, debido a que, al emitirse una decisión mediante la imposición de una sanción sin cumplirse aquellas medidas establecidas a nivel disciplinario, confluye en desventajas y vulneraciones a derechos y principios regulados en el ordenamiento jurídico. 19 3.2 Afectación a la no discriminación y trato diferenciado al personal de tropa y marinería El derecho a la igualdad ante la Ley, establecido a nivel del inciso 2 del artículo 2 de la Carta Magna, indica: “2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Por otro lado, Eguiguren señala que la noción de igualdad se entiende a manera de fundamento básico sobre la normatividad en un Estado Democrático de Derecho, que debe ser protegido y mantenido como un valor esencial. También se considera un derecho constitucional a graves del cual establece a toda persona a ser tratadas de manera equitativa ante la ley y protegidas contra cualquier forma de segregación (Eguiguren, 2002). Dicho ello, la igualdad frente a la ley a se compone de dos elementos esenciales: la igualdad de la ley, que establece un fin a nivel de la constitución a la labor legislativa para garantizar que las leyes no vulneren el principio de igualdad que corresponde a todos los individuos, aplicable a todo nivel que obliga a todos los organismos públicos a aplicar aquella norma de manera equitativa a personas en circunstancias similares. (Eguiguren, 2002). Para Blancas Bustamante, la igualdad no implica necesariamente tratar a todas las personas de manera idéntica, sino justificar de forma razonable y objetiva las posibles diferencias que se establezcan entre ellas (Blancas, 2011). “En oposición de la igualdad en la ley, no siendo entendido como absoluto. Esto se debe a que el derecho a la igualdad es un "derecho relacional", es decir, se ejerce en relación con otros derechos. Una vez que el legislador ha definido un derecho u obligación”, (Rubio, 2000). 20 En esa línea, Eguiguren precisa que las acciones positivas o medidas de discriminación inversa, son: “[…] [las] Las acciones positivas o medidas de discriminación inversa tienen como objetivo superar los obstáculos y condiciones concretas que impiden el logro efectivo de la igualdad ante la ley y en su aplicación. Para ello, se otorga un trato diferenciado y más favorable a grupos o sectores que se encuentran en una evidente situación social de subordinación o marginación.” (Eguiguren, 2002). El fundamento 6 de nuestro máximo intérprete de la Constitución, puede confrontarse Exp. N° 1003-1998-AA/TC, establece que la jurisdicción a nivel administrativo tiene la facultad de imponer sanciones administrativas, siempre y cuando respete los principios constitucionales y, en particular, los derechos fundamentales de los individuos (TC, 2002). La Constitución reconoce la importancia del debido proceso como una garantía fundamental en la función judicial, pero también se extiende a la función administrativa, a nivel constitucional en su sentencia del Expediente N° 2050-2002-AA/TC. Esta garantía, establecida en el inciso 3) del artículo 139 de la carta magna, abarca tanto aspectos administrativos como jurisdiccionales. En el texto constitucional en su artículo 169 se establece que “las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son deliberantes. Están subordinadas al poder constitucional”. Asimismo, el artículo 2 establece que se garantiza el derecho a la igualdad ante la ley sin discriminación por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica u otro motivo. En este sentido, el principio de igualdad del que hablamos no debe confundirse con el esquema de no discriminación limitandose a evitar un trato desigual injustificado hacia determinados grupos sociales marginados. Tal como argumenta Mortola Flores, "En este enfoque, el principio de no discriminación no tenía una existencia autónoma, sino que se reducía 21 a una simple prohibición de trato desigual hacia las personas. Desde esta visión restringida, cualquier violación al principio de igualdad se veía como discriminatoria" (Mortola, 2009). Por otro lado, Según Blume, este concepto, con un esquema particular, surgió del análisis de Rodríguez-Piñero y Fernández López. Su carácter es principalmente de finalidad preventiva, ya que pretende limitar y sancionar conductas discriminatorias contra grupos sociales marginados, que no existe en el ámbito jurídico de la igualdad de derechos. (Blume, 2010). La discriminación puede ser vista como una forma de distinguir entre cosas o personas sin necesariamente implicar un juicio de valor positivo o negativo. Bajo esta perspectiva, la discriminación se percibe como un concepto neutral (Barrére, 1997). En ese sentido, la idea de discriminación se refleja en el uso de términos como "discriminación arbitraria" y "discriminación positiva". En este contexto, se considera que la discriminación es un concepto neutro y son los adjetivos "arbitraria" y "positiva" los que indican que la primera es entendida como una diferenciación injustificada, desfavorable o injusta. Dicho ello, la falta de un Órgano de Investigación Final encargado de investigar sobre posibles infracciones graves cometidas por el personal de tropa y marinería provoca que se presenten diferencias en la manera de abordar las investigaciones y en la aplicación del procedimiento sancionador previsto en el Régimen Disciplinario de las FFAA. Al respecto, cabe precisar que el derecho a la igualdad, según los autores antes citados, establece que no deben hacerse distinciones arbitrarias dentro de un procedimiento administrativo disciplinario, ya que el derecho a la igualdad busca asegurar que los administrados cuenten con los mismos medios para su defensa, así como iguales derechos y oportunidades a lo largo del proceso. En este sentido, se observa una clara diferencia en el procedimiento sancionador entre el personal militar en servicio activo y el personal que realiza el servicio militar en las FFAA 22 (Personal de Tropa y Marinería), ya que, mientras que el primero dispone de un Órgano de Investigación Final encargado de investigar los casos de presuntas infracciones muy graves, el segundo carece de dicho Órgano Disciplinario. Por lo tanto, no se justifica que existan distinciones en el procedimiento disciplinario castrense, más aún al personal de tropa se le suprima derechos frente a los demás. 3.3 Incumplimiento del principio de imparcialidad Sobre los principios a nivel administrativo tenemos el de imparcialidad, según el numeral 1.5 del artículo IV del TUO de la LPAG. Este principio se refleja en la obligación de las autoridades administrativas de actuar sin discriminación y tratar a todos los administrados de manera equitativa durante el procedimiento. Además, el artículo 254.1 del TUO de la LPAG indica la importancia de distinguir entre el responsable de conducir la fase instructora y la que decide la imposición de sanciones en la estructura del procedimiento. Para Isabel Trujillo, La imparcialidad es un elemento fundamental que se manifiesta durante la fase de juicio, la cual es crucial para evaluar las pretensiones de las partes involucradas (Trujillo, 2007). En esa línea, Bacigalupo, precisa que es fundamental que el Tribunal sea imparcial para garantizar un proceso justo, lo cual se logra manteniendo una distancia establecida por ley entre los jueces y las partes involucradas (Bacigalupo, 2005). El fundamento 7 de nuestro máximo intérprete de la Constitución signado en el Expediente N° 1934-2003-HC/TCl Señale que la imparcialidad judicial tiene un doble significado. Por un lado, constituye una garantía objetiva de las funciones jurisdiccionales, es decir, los requisitos mínimos que sustenta una institución que resuelve conflictos y disputas jurídicas entre las partes. Por otro lado, constituye un derecho subjetivo del individuo, por el cual todo aquel que pueda participar en el proceso judicial tiene garantizado que será juzgado por un juez imparcial, 23 es decir, por un juez sin prejuicios. De las partes involucradas, incluso de los asuntos o motivos encomendados a resolver. (TC, 2003). En este contexto, el principio de imparcialidad es fundamental para el debido procedimiento en el Régimen Disciplinario de las FFAA, ya que a través de su aplicación se asegura que los Órganos Disciplinarios escuchen al investigado por infracciones graves y muy graves. Posteriormente, con base en la sana crítica y la valoración de los medios de prueba, estos órganos pueden tomar una decisión conforme a la ley. De este modo, la falta de un Órgano de Investigación Final encargado de investigar posibles infracciones muy graves cometidas por el personal de tropa y marinería provoca una inobservancia del principio de imparcialidad en el procedimiento sancionador establecido a nivel del Régimen Disciplinario de las FFAA. SECCIÓN IV: LA NECESIDAD DE UN ÓRGANO DE INVESTIGACIÓN FINAL EN EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO DEL PERSONAL DE TROPA Y MARINERÍA 4.1 Justificación de la implementación de un Órgano de Investigación Final En la sentencia del Exp. N° 2050-2002-AA/TC, el Tribunal Constitucional destaca que los principios constitucionales que limitan el poder punitivo del Estado en el Derecho Penal también son aplicables al Derecho Administrativo Sancionador. Así, señaló: “(...) los principios de culpabilidad, legalidad y tipicidad son fundamentales tanto en el ámbito penal como en el administrativo sancionador incluyendo las potestades disciplinarias dentro del ámbito militar (...)”. Como se mencionó previamente, es fundamental que la Ley de Régimen Disciplinario de las FFAA respete los principios mínimos reconocidos por la Constitución, como el principio del debido procedimiento, la imparcialidad, el derecho a la igualdad y el derecho a la defensa, los cuales deben ser considerados como pautas esenciales para todo procedimiento administrativo disciplinario castrense. 24 En este sentido, es importante señalar que el derecho a la igualdad, establecido en el inciso 2 del artículo 2 de nuestra Constitución, establece que todas las personas tienen derecho a la igualdad ante la ley y que nadie puede ser objeto de discriminación. Por lo tanto, ni la regulación ni la ausencia de la misma en el régimen disciplinario castrense pueden justificar ni permitir la discriminación del personal de tropa y marinería por motivos expresamente prohibidos en la Constitución. Al respecto, se observa una clara diferencia en las investigaciones de presuntas infracciones muy graves cometidas a nivel castrense, ya que en el Régimen Disciplinario de las FFAA solo existen dos Órganos de Investigación Final: los Consejos de Investigación para Oficiales y las Juntas de Investigación para Supervisores, Técnicos, Suboficiales y Oficiales de Mar. Por lo tanto, debido a esta diferenciación a nivel disciplinario, se justifica la creación de un Órgano de Investigación Final denominado Comisión de Investigación para el personal de tropa y marinería. 4.2 Competencias y funciones que debería tener el Órgano de Investigación Final propuesto Sobre el particular, se recomienda que el Órgano de Investigación Final, denominado Comisión de Investigación para el personal de tropa y marinería, debería ser un órgano temporal designado por los Comandos de cada Unidad o Dependencia, cuya función sería investigar los casos en los que se presuma la comisión de infracciones muy graves por parte del personal de tropa y marinería. En cuanto a este punto, cada Comisión de Investigación deberá estar integrada por CINCO (05) oficiales titulares y un (01) oficial suplente, con voz y voto, quienes serán designados mediante resolución de los Comandos de cada Unidad o Dependencia cuando ocurran hechos que justifiquen la apertura de una investigación por presuntas infracciones muy graves. De los 25 CINCO (05) oficiales titulares, se deberá nombrar a UN (01) Oficial Superior del Cuerpo Jurídico; el oficial de mayor antigüedad actuará como presidente y el de menor antigüedad como secretario. En esa línea, la Comisión de Investigación podrá operar con un mínimo de TRES (03) de sus miembros con voz y voto, incluyendo en este número al Oficial del Cuerpo Jurídico. Por otro lado, la Comisión de Investigación, previa recomendación del Órgano de Investigación Preliminar, será competente para pronunciarse en casos de presuntas infracciones muy graves, sin perjuicio de las demás atribuciones que le correspondan por otras normativas legales. Es importante señalar que este órgano de investigación no tiene la función de sancionar, sino que únicamente recomienda la imposición de sanciones al personal de tropa y marinería investigado. En este sentido, las recomendaciones y sanciones contenidas en las actas serán presentadas ante la autoridad que convocó la comisión y, de ser el caso, serán aprobadas por dicha autoridad. 26 CONCLUSIONES: - La ausencia de un Órgano de Investigación Final encargado de investigar presuntas infracciones muy graves cometidas por el personal de tropa y marinería, reviste una vulneración al principio del debido procedimiento, debido a que, al emitirse una decisión mediante la imposición de una sanción sin cumplirse aquellas medidas establecidas a nivel disciplinario, confluye en desventajas y vulneraciones a derechos y principios regulados en el ordenamiento jurídico. - En el procedimiento administrativo disciplinario se observa una clara diferencia entre el personal militar en servicio activo y el personal que realiza el servicio militar en las FFAA (Personal de Tropa y Marinería), ya que, mientras que el primero dispone de un Órgano de Investigación Final encargado de investigar los casos de presuntas infracciones muy graves, el segundo carece de dicho Órgano Disciplinario. Por lo tanto, no se justifica que existan distinciones en el procedimiento disciplinario castrense. - El principio de imparcialidad es fundamental para el debido procedimiento en el Régimen Disciplinario de las FFAA, ya que a través de su aplicación se asegura que los Órganos Disciplinarios escuchen al investigado por infracciones graves y muy graves. Posteriormente, con base en la sana crítica y la valoración de los medios de prueba, estos órganos pueden tomar una decisión conforme a la ley. 27 RECOMENDACIONES: - Desde una perspectiva garantista, se debería modificar el Régimen Disciplinario Castrense, para incluir dentro de su contenido un Órgano de Investigación Final denominado Comisión de Investigación para el personal de tropa y marinería. Este Órgano Disciplinario, luego de recibir la recomendación del Órgano de Investigación Preliminar (Inspectoría), será el competente para pronunciarse en los casos que se presuma la comisión de infracciones muy graves, con el fin de garantizar el respeto del debido procedimiento, la imparcialidad y la igualdad ante la ley. - El Órgano de Investigación Final, denominado Comisión de Investigación para el personal de tropa y marinería, debería ser un órgano temporal designado norma con rango de Ley, cuya función sería investigar los casos en los que se involucre a personal de tropa y marinería. - La Comisión de Investigación debe estar compuesta por personal idóneo, con experiencia y capacitado, para que sus recomendaciones sean entregadas a la autoridad que los convocó, de acuerdo con la legislación vigente. 28 BIBLIOGRAFÍA MORON URBINA, Juan Carlos 2019 Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Tomo I y II, 14va Edición, Lima, Gaceta Jurídica S.A. 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