PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ Facultad de Derecho “La procedencia del pago por la segunda entrega del producto papilla a la empresa CONSORCIO DE ALIMENTOS S.A.C. en el marco de la ejecución del Contrato N° 10-2012-MIDIS-PRONAA” Trabajo de Suficiencia Profesional para optar el Título de Abogado que presenta: Diana Alexandra Paucar Carbajo Asesor: Christian Cesar Chocano Davis Lima, 2022 1 RESUMEN En el presente informe, se analizará la procedencia del pago por la segunda entrega del producto papilla en el marco de la ejecución del Contrato N° 10-2012-MIDIS-PRONAA y su Primera Adenda, objeto de controversia en el proceso arbitral seguido entre la empresa Consorcio de Alimentos S.A.C. y el Programa Nacional de Asistencia Alimentaria. En esta oportunidad, se verificará si se cumplió con el procedimiento adecuado de recepción y conformidad y si las penalidades por mora y otras penalidades fueron aplicadas correctamente de acuerdo al mencionado contrato y la normativa de Contrataciones del Estado aplicable. Como conclusión, se determinó que el pago por la segunda entrega del mencionado producto no resulta procedente, pues no se cumple con los requisitos establecidos en el mencionado contrato y la normativa aplicable. Palabras clave Derecho Administrativo, Arbitraje, Contrataciones con el Estado, Penalidades, PRONAA, DIGESA ABSTRACT In this report, the feasibility of the payment for the second delivery of the baby food will be analyzed during the execution of Contract N° 10-2012-MIDIS-PRONAA and its First Addendum, object of arbitration controversy in the arbitration process followed between the company Consorcio de Alimentos S.A.C. and the Programa Nacional de Asistencia Alimentaria. On this occasion, it will be verified whether the appropriate reception and conformity procedure was followed and whether the penalties for late payment and other penalties were applied correctly in accordance with the aforementioned contract and the applicable rules. In conclusion, it was determined that the payment for the second delivery of the baby food is not appropriate, because the requirements established in the aforementioned contract and the applicable rules were not accomplished. Keywords Administrative Law, Arbitration, State Contracts, Penalties, PRONAA, DIGESA 2 ÍNDICE PRINCIPALES DATOS DEL CASO ..................................................................................... 1 I. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................... 2 1.1. Justificación de la elección de la resolución .......................................................... 2 1.2. Presentación del caso y análisis ............................................................................. 3 II. IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS RELEVANTES ...................................................... 3 2.1. Antecedentes ............................................................................................................ 3 2.2. Hechos relevantes .................................................................................................... 4 III. IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS JURÍDICOS ......................... 6 a. Problema principal ...................................................................................................... 6 b. Problemas secundarios .............................................................................................. 6 IV. POSICIÓN DE LA CANDIDATA ..................................................................................... 6 A. Respuestas preliminares a los problemas principal y secundarios ....................... 6 a.1. Problema principal: .................................................................................................. 6 a.2. Problemas secundarios ........................................................................................... 6 B. Posición individual sobre el fallo de la resolución ................................................... 7 V. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS ............................................................... 8 5.1. Las competencias para la recepción y conformidad del producto papilla ........... 8 5.1.1. Naturaleza jurídica de la recepción y conformidad de la entrega de un bien de acuerdo a la normativa de contrataciones del Estado ......................................... 8 5.1.2. Competencia de la DIGESA para la vigilancia alimentaria y supervisión en la ejecución del Contrato .............................................................................................. 11 5.1.3. Sobre la diferenciación entre la recepción y conformidad del producto papilla como requisito para el pago de la segunda entrega del Contrato ............. 14 5.2. La razonabilidad en la aplicación de penalidad por mora y otras penalidades por el PRONAA a la empresa CORAL en el marco de la ejecución del Contrato N° 10-2012-MIDIS-PRONAA ................................................................................................ 17 5.2.1. Naturaleza jurídica de las penalidades en el marco de la ejecución de contratos suscritos en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento……………………………………………………………………………………17 5.2.2. Aplicación de penalidad por mora y otras penalidades a la empresa CORAL por parte del PRONAA ............................................................................................... 21 VII. BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................ 26 1 PRINCIPALES DATOS DEL CASO N° EXPEDIENTE EXPEDIENTE N° 085-2013-SNA-OSCE ÁREA(S) DEL DERECHO SOBRE LAS CUALES VERSA EL CONTENIDO DEL PRESENTE CASO Derecho Administrativo, Arbitraje, Contrataciones con el Estado IDENTIFICACIÓN DE LAS RESOLUCIONES MÁS IMPORTANTES Resolución N° 012 del 31 de octubre de 2014 DEMANDANTE/CONTRATISTA Consorcio de Alimentos S.A.C. – (CORAL, en adelante) DEMANDADA/ENTIDAD Programa Nacional de Asistencia Alimentaria (PRONAA, en adelante) INSTANCIA ADMINISTRATIVA O JURISDICCIONAL Instancia Jurisdiccional TERCEROS Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA, en adelante) OTROS Dirección de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (La Dirección, en adelante) Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (DTN, en adelante) 2 I. INTRODUCCIÓN 1.1. Justificación de la elección de la resolución La elección de la Resolución N° 012 del 31 de octubre de 2014, emitida en el marco del Expediente N° 085-013-SNA-OSCE, se debe a que se desarrollan elementos del Derecho Administrativo, dado que la controversia arbitral en cuestión gira en torno a la ejecución del Contrato N° 10-2012-MIDIS-PRONAA y su primera adenda (El Contrato, en adelante), suscritos por el PRONAA y la empresa CORAL. Al respecto, cabe señalar que el artículo 44 de la Constitución Política del Perú señala que el Estado Peruano tiene la obligación de “(…) garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, (…) y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral”. Asimismo, la autora Magdiel Gonzáles Ojeda (2004) señala que un Estado Social de Derecho debe asegurar la realización de las prestaciones requeridas y satisfacer las necesidades básicas que demande la población. Sobre el particular, la función prestacional de un Estado Social de Derecho se expresa, a través del Decreto Supremo N° 020-92-PCM del 05 de febrero de 1992, mediante el cual se creó el PRONAA a efectos de contribuir con la elevación de los niveles nutricionales de la población y, con ello, cerrar progresivamente las brechas de desigualdad del país y promover el bienestar general, es decir, se trató de un programa nacional focalizado1. Asimismo, cabe señalar que, para la satisfacción de sus objetivos y finalidades públicas, las entidades públicas y los programas sociales realizan la contratación de bienes siguiendo las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado; en ese sentido, dicha normativa permite la contratación mediante una Subasta Inversa a través de la cual se realiza la adquisición de bienes comunes con características que han sido estandarizadas como consecuencia de un proceso de homogeneización. En atención a su finalidad pública, el PRONAA suscribió el Contrato, derivado de la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial N° 003-2012-MIDIS-PRONAA (el procedimiento, en adelante), a través del cual acordó con la empresa CORAL la adquisición de papilla para la 1 Al respecto, un programa focalizado se refiere a lo siguiente: “La política nacional incluye servicios universales y programas focalizados. (…) En general, los programas focalizados tienen como población objetivo a las personas en pobreza y pobreza extrema (…)” (Contraloría General de la República, 2008, pp. 16-17) 3 atención del Sub Programa Infantil del Programa Integral, cuyo público objetivo conformado por niños de entre seis (06) a treinta y seis meses (36) de edad. Por otro lado, la elección de la Resolución N° 012 del 31 de octubre de 2014 nos permite identificar el rol de fiscalización que ejerce la DIGESA en materia de vigilancia alimentaria y, como en ejercicio de este rol, determinó la no inocuidad del producto papilla y, en consecuencia, la no procedencia del pago por la segunda entrega del indicado producto. 1.2. Presentación del caso y análisis En el marco de la ejecución del Contrato, se presentó la controversia entre la empresa CORAL y el PRONAA, debido a que este último no efectúo el pago por la segunda entrega del producto papilla, ya que argumentó que el producto entregado por la mencionada empresa no cumplió con las condiciones de inocuidad y calidad establecidas en las Bases del procedimiento (las Bases, en adelante) y en el Contrato. Asimismo, CORAL rechazó las penalidades aplicadas por el PRONAA por S/.199,202.71 (Ciento noventa y nueve mil doscientos dos con 71/100 Soles), las cuales fueron impuestas debido al retraso no justificado en la entrega del producto papilla, así como por la comisión de otras penalidades por afectaciones en la calidad e inocuidad de dicho producto. A partir de lo antes expuesto, se advierten los siguientes problemas jurídicos a dilucidar para efectos de determinar la procedencia del pago por la segunda entrega del producto papilla: i) si el PRONAA efectúo la recepción y emitió la conformidad correspondiente por la segunda entrega del producto papilla a la empresa CORAL como consecuencia de la ejecución del Contrato, de acuerdo a lo pactado y a las normas imperativas aplicables; y ii) si la aplicación de penalidades por S/.199,202.71 (Ciento noventa y nueve mil doscientos dos con 71/100 Soles) fue correcta y razonable de acuerdo al Contrato y a las normas imperativas aplicables. II. IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS RELEVANTES 2.1. Antecedentes a) El 18 de abril de 2012 y el 21 de mayo de 2012, el PRONAA suscribió el Contrato a través del cual acordó con la empresa CORAL la adquisición de papilla para la atención del Sub Programa Infantil del Programa Integral de Nutrición por S/. 1’992,027.13 (Un millón novecientos noventa y dos mil veintisiete con 13/100 Soles), estableciendo dos entregas por la cantidad de 198,054 bolsas de papilla y 178,248600 toneladas de dicho producto cada una. Al respecto, cabe resaltar que la segunda entrega del producto papilla, de acuerdo a la cláusula novena del Contrato, estuvo pactada entre el 23 y 26 de julio de 2012. 4 b) A través de la demanda arbitral del 30 de mayo de 2013, presentada ante la Dirección, la empresa CORAL solicitó, principalmente, que el PRONAA cumpla con el pago por la segunda entrega del producto papilla ascendente al monto de S/. 996,013.57 (Novecientos noventa y seis mil trece con 57/100 Soles) y que se deje sin efecto la aplicación de penalidad por mora (PM, en adelante) y otras penalidades (OP, en adelante) por el monto de S/.199,202.71 (Ciento noventa y nueve mil doscientos dos con 71/100 Soles). c) Mediante la contestación de la demanda, presentada el 02 de julio de 2014 ante la Dirección, el PRONAA aclaró que no cumplió con el pago solicitado, dado que existió una falta de inocuidad y calidad del producto de la segunda entrega a cargo de la mencionada empresa, de acuerdo a lo señalado por la DIGESA mediante el Informe N° 006310- 2012/DHAZ/DIGESA del 10 de diciembre de 2012. d) A través del laudo emitido con la Resolución N° 012 del 31 de octubre de 2014 (el laudo, en adelante), el Tribunal Arbitral declaró fundadas las pretensiones principales de la empresa CORAL con lo cual ordenó realizar el pago por la segunda entrega del producto papilla y dejar sin efecto las penalidades aplicadas. 2.2. Hechos relevantes a) A través de la Carta N° 374-2012-MIDIS-PRONAA/UAD del 24 de julio de 2012, el PRONAA autorizó a la empresa CORAL la distribución de la segunda entrega del producto papilla señalando expresamente que el producto estará sujeto a una revisión física y emisión del Boletín de Calidad en los almacenes del PRONAA. b) A través del Boletín de Ingreso N° 0000122-2012 del 26 de julio de 2012, Boletín de Control de Calidad, el responsable del Control de Calidad del Equipo de Trabajo Zonal del PRONAA – Bagua señaló que efectúo la inspección, con fecha 29 de julio de 2012, de 29.52 toneladas del producto papilla, transportada con el camión furgón de placa W6C770/ZD-4575, y concluyó que el producto analizado cumplía con las especificaciones técnicas del Contrato. c) Mediante la Carta N° 116-2012-CORAL-GG, presentada el 13 de agosto de 2012, CORAL informó que realizó la entrega de la cantidad de 29.52 toneladas aproximadamente del producto papilla el 29 de julio de 2012, es decir, tres días posteriores a la fecha pactada para la segunda entrega en el Contrato, la cual vencía el 26 de julio de 2012. Asimismo, solicitó considerar la fecha de recepción del producto papilla, dentro del plazo contractual de la segunda entrega pactada en el Contrato, indicando que el 24 de julio de 2012 el camón furgón de placa YQ-1869/ZQ-3802 que transportaba alrededor de 29.52 toneladas del producto 5 papilla sufrió un accidente de tránsito en la carretera de Tingo María, lo cual ocasionó el retraso en la entrega del indicado producto que fue, finalmente, transportado por el camión furgón de placa WGC770/ZD-4575. d) A través de la Carta N° 123-2012-MIDIS-PRONAA-EZB/J del 14 de agosto de 2012, el PRONAA, en atención a la Carta N° 116-2012-CORAL-GG, comunicó a la empresa CORAL que su solicitud resultaba extemporánea, ya que no cumplió con los plazos establecidos en el artículo 175 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado con Decreto Supremo N° 184-2008-EF, vigente al momento de la convocatoria del procedimiento2, (el Reglamento aplicable, en adelante). e) Mediante la Carta N° 122-2012-CORAL/GG, recibida el 21 de agosto de 2012, CORAL remitió la Factura N° 001-001490 a fin de efectuar el pago por la segunda entrega del producto papilla al Equipo de Trabajo Zonal del PRONAA – Bagua. Asimismo, a través de la Carta N° 140-2012-CORAL/GG, presentada el 03 de octubre de 2012, reiterada con la Carta N° 148- 2012-CORAL/GG del 03 de noviembre de 2012, la indicada empresa solicitó ordenar la inmediata cancelación por la segunda entrega del producto papilla. f) A través del Oficio N° 1232-2012-MIDIS-PRONAA/DE del 17 de octubre de 2012, el PRONAA solicitó a la DIGESA que se pronuncie sobre la aptitud para el consumo humano del producto papilla entregado por la empresa CORAL, dado que -luego de la inspección realizada por el Personal del Control de Calidad de la Sede Central del PRONAA a un lote de 59,184 kg. de papilla en el Almacén del Equipo de Trabajo Zonal Bagua (El Almacén, en adelante)- se obtuvo como resultado que dicho producto no resultaba conforme a las Especificaciones Técnicas y al Contrato por no cumplir con los requisitos de sellado e integridad de envase. g) A través del Informe N° 006310-2012/DHAZ/DIGESA del 10 de diciembre de 2012, DIGESA concluyó que el producto papilla entregado por la empresa CORAL asciende a un total de 85,151.7 kg, los cuales son declarados no aptos para el consumo humano, debido al inminente riesgo de contaminación cruzada por tratarse de lotes siniestrados que se mezclaron con lotes que no lo fueron, de acuerdo a lo declarado por el PRONAA, y por las inadecuadas condiciones higiénico sanitarias del Almacén. 2 De acuerdo al artículo 175 del Reglamento aplicable, el contratista cuenta con siete (7) días hábiles siguientes de finalizado el hecho generador de atraso o paralización para solicitar una ampliación de plazo. 6 h) Mediante la Carta N° 087-2013-MIDIS/COMISIONESPECIAL/PRESIDENCIA del 28 de febrero de 2013, la Comisión Especial de Eliminación del PRONAA comunicó a la empresa CORAL la aplicación de PM y OP por el 10% del monto total del contrato, el cual asciende a S/. 199,202.71 (Ciento noventa y nueve mil doscientos dos con 71/100 Soles). III. IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS JURÍDICOS a. Problema principal ¿Es procedente el pago total por la segunda entrega del producto papilla a la empresa CORAL? b. Problemas secundarios b.1.¿El PRONAA efectúo la recepción y otorgó la conformidad de la segunda entrega del producto papilla a la empresa CORAL? b.2. ¿La aplicación de penalidades por el PRONAA a la empresa CORAL resulta razonable? IV. POSICIÓN DE LA CANDIDATA A. Respuestas preliminares a los problemas principal y secundarios a.1. Problema principal: ¿Es procedente el pago total por la segunda entrega del producto papilla a la empresa CORAL? Respuesta preliminar: PRONAA no emitió el informe de conformidad del funcionario responsable, requisito indispensable para la continuación del trámite de pago de la segunda entrega del producto papilla de acuerdo al Reglamento aplicable; por ello, no resulta procedente el pago por la segunda entrega del producto papilla a la empresa CORAL. a.2. Problemas secundarios a.2.1. ¿El PRONAA efectúo la recepción y otorgó la conformidad de la segunda entrega del producto papilla a la empresa CORAL en el marco de la ejecución del Contrato? Respuesta preliminar: PRONAA efectúo la recepción de la segunda entrega del producto papilla; no obstante, no emitió el informe de conformidad del funcionario responsable, 7 requisito indispensable para la emisión de la conformidad y la continuación del trámite de pago. a.2.2. ¿La aplicación de penalidades por el PRONAA a la empresa CORAL resulta razonable? Respuesta preliminar: El cálculo de la PM no fue razonable, ya que se consideró como base para la aplicación de dicha penalidad el monto total del Contrato y no el monto de la segunda entrega. Asimismo, se advierte una manifiesta falta de objetividad, razonabilidad y congruencia en las OP aplicadas a CORAL, cuyo procedimiento de aplicación no estuvo regulado en las Bases. B. Posición individual sobre el fallo de la resolución A través del laudo, el Tribunal Arbitral resolvió declarar fundadas las pretensiones de la empresa CORAL relacionadas al pago de la segunda entrega del producto papilla y a dejar sin efecto la aplicación de penalidades. Al respecto, el Tribunal Arbitral consideró que, con la autorización de distribución emitida por la Gerencia Administrativa del PRONAA y la recepción del producto papilla en el Almacén y con la emisión de las Notas de Entradas de Almacén – NEA’s, en aplicación del numeral 6.3 de la cláusula sexta del contrato, se habría cumplido el procedimiento de recepción y conformidad regulado en las Bases y en la normativa de contrataciones con el Estado vigente. Asimismo, el Tribunal Arbitral señaló que, de la revisión del expediente arbitral, no se evidencia que el PRONAA haya aplicado PM3 y, si el PRONAA consideró que el producto papilla no cumplió con las condiciones de inocuidad y calidad, no debió efectuar la recepción de dicho producto; por ello, la aplicación de penalidades devendría en arbitraria. Nuestra posición es que el Tribunal Arbitral del laudo no efectúo la diferenciación entre la recepción de la segunda entrega del producto papilla y la conformidad de dicha entrega; en ese sentido, la emisión de las notas de entrada del producto en el Almacén es insuficiente si no se contaba con la conformidad e informe de conformidad para la continuación del trámite de pago. Asimismo, el Tribunal Arbitral no valoró la Carta N° 087-2013- 3No obstante, de la revisión del expediente arbitral, sí se ubica la Carta N° 087-2013- MIDIS/COMISIONESPECIAL/PRESIDENCIA del 28 de febrero de 2013, a través de la cual el PRONAA comunicó a la empresa CORAL la aplicación de PM y por OP, documento que no fue considerado en el análisis del Tribunal Arbitral. 8 MIDIS/COMISIONESPECIAL/PRESIDENCIA del 28 de febrero de 2013 a través de la cual el PRONAA realiza la aplicación de la PM y las OP. V. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS 5.1. Las competencias para la recepción y conformidad del producto papilla 5.1.1. Naturaleza jurídica de la recepción y conformidad de la entrega de un bien de acuerdo a la normativa de contrataciones del Estado El numeral 7 de las Bases establece que el procedimiento se regirá por lo contenido en ellas y por lo dispuesto por la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017 (La Ley aplicable, en adelante), así como por el Reglamento aplicable. En primer lugar, es necesario señalar que el artículo 176 del Reglamento aplicable establece que la recepción y conformidad son responsabilidad del órgano de administración o, en su caso, del órgano establecido en las Bases y que la conformidad siempre requiere del informe del responsable del área usuaria. Por otro lado, el artículo 181 del Reglamento aplicable establece que la Entidad deberá pagar las contraprestaciones pactadas a favor del contratista en la oportunidad establecida en las Bases o en el contrato. Asimismo, corresponde efectuar una revisión de la naturaleza jurídica de los conceptos de recepción, conformidad y pago obedeciendo al desarrollo realizado a través de las opiniones emitidas por la DTN4, de acuerdo al artículo 47 del ROF del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 789-2011-EF/105, vigente al momento de la convocatoria del procedimiento. Sobre el particular, mediante la Opinión N° 214-2018/DTN del 31 de diciembre de 2018, la DTN ha señalado que “la normativa de contrataciones del Estado supedita el pago a la emisión de la Conformidad por parte de la entidad”. (El subrayado es nuestro) Por otro lado, a través de la Opinión N° 202-2018/DTN del 17 de diciembre de 2018, la DTN (2018) establece que, una vez prestado el servicio entrega de un bien por el contratista, la 4 En esa línea, cabe resaltar que, a efectos de realizar una evaluación del análisis de la naturaleza jurídica de la conformidad, recepción, pago y, a modo de referencia sobre los mencionados conceptos y sus consecuencias jurídicas, citaremos el desarrollo realizado por la DTN, pese a que algunas de las opiniones que se citarán fueron emitidas con posterioridad a la controversia análisis del presente informe, la cual inició desde julio de 2012. 5 “Artículo 47.- Dirección Técnico Normativa La Dirección Técnico Normativa es responsable de establecer los criterios técnico legales sobre la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado (…)”. 9 Entidad efectúa la recepción y otorga la conformidad si las prestaciones fueron correctamente ejecutadas. En ese sentido, se advierte que la recepción de un bien y la emisión de la conformidad, de acuerdo a la Ley y Reglamento aplicables, eran responsabilidad del Órgano de Administración o del funcionario responsable establecido en las Bases y el Contrato. Asimismo, de acuerdo a las opiniones previamente citadas, se verifica que la recepción de un bien sería un momento anterior y necesario antes de proceder con la emisión de la conformidad, la cual deberá contar necesariamente con el informe de conformidad del funcionario responsable a efectos de proseguir con el trámite de pago. Sobre el párrafo precedente, es necesario mencionar que el numeral 168.1 del artículo 168 del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y modificatorias, regulación actual de la recepción y conformidad, establece que “La recepción y conformidad es responsabilidad del área usuaria. En el caso de bienes, la recepción es responsabilidad del área de almacén y la conformidad es responsabilidad de quien se indique en los documentos del procedimiento”. En ese sentido, a diferencia de la regulación actual que establece expresamente que la recepción es responsabilidad del área de almacén de una Entidad, la Ley y Reglamento aplicables establecían que la recepción y conformidad es responsabilidad del órgano de administración o del órgano establecido en las Bases. Por lo tanto, de acuerdo a la Ley y Reglamento aplicables, será necesario revisar la regulación de los órganos designados para la recepción del producto papilla y emisión de la conformidad de acuerdo a lo establecido en las Bases y en el Contrato. En esa línea, se identificarán los órganos encargados de la recepción del producto papilla y la emisión de la conformidad de la recepción de acuerdo a las Bases y al Contrato, de acuerdo con el siguiente detalle: Fase Órgano competente Base legal/contractual Recepción de producto papilla Responsable de Almacén Cláusula sexta del Contrato6: Esta cláusula señala que todo producto que ingrese al Almacén debe someterse a una inspección Físico- Sensorial, conforme a las Directivas Internas de EL PRONAA y demás normas aplicables. 6 Al respecto, cabe señalar que las cláusulas del Contrato, como la cláusula sexta, formaron parte de la proforma de contrato adjunta en las Bases, con lo cual se puede afirmar que el Almacén fue el órgano designado para la recepción del producto papilla por el PRONAA. 10 Asimismo, el numeral 6.3 de la indicada cláusula establece lo siguiente: 6.3. El responsable del Control de Calidad o el que haga de sus veces realizará la verificación documental y la inspección física organoléptica del producto de acuerdo a la Directiva General de Control de Calidad N° 004-2010-MIMDES-PRONAA- UGATSAN, emitiendo el boletín de calidad de aceptación o rechazo del producto. En caso de aceptación, el responsable de Almacén realizará la verificación de la cantidad del producto a entregar procediendo a emitir la Nota de Entrada a Almacén – NEA”. Por ello, realizando una lectura literal de la cláusula sexta del Contrato, se advierte que el Responsable de Almacén fue el órgano encargado de efectuar la recepción del producto papilla. Conformidad de la recepción del producto papilla Equipo Zonal de Trabajo del PRONAA – Bagua De la revisión de las Especificaciones Técnicas y la Cláusula Décimo Quinta: Cláusula de Conformidad de la Recepción de la Prestación del Contrato, no se establece expresamente el órgano encargado de emitir la conformidad de recepción del producto papilla. Al respecto, el artículo 142 del Reglamento aplicable señala que, de existir un vacío legal en la Ley y el Reglamento aplicables, se aplicarán las normas de derecho público y, en su defecto, las normas de derecho privado. En ese sentido, dado que la Ley y el Reglamento aplicables y la Ley del Procedimiento Administrativo General no regulan las formas de interpretación de un contrato, es necesario remitirnos al artículo 169 del Código Civil, aprobado por Decreto Legislativo N° 295, el cual regula lo siguiente: “Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas”. En relación a ello, en la cláusula cuarta del Contrato: Cláusula de forma de pago, se establece la exigencia de 11 contar con el informe de recepción y la conformidad emitida por el Equipo de Trabajo Zonal de Bagua a fin de proceder con el pago de la contraprestación, de acuerdo al siguiente detalle: CLÁUSULA CUARTA: FORMA DE PAGO EL PRONAA se obliga a pagar la contraprestación a EL CONTRATISTA (…), desde la entrega de la documentación completa (Informe de la Recepción, Conformidad del Producto emitido por el Equipo de Trabajo Zonal – ETZ y Factura expedida por EL CONTRATISTA. Por lo tanto, efectuando una interpretación sistemática de las cláusulas del Contrato, se advierte que el órgano encargado de la emisión de la conformidad es el Equipo de Trabajo Zonal – ETZ Bagua. 5.1.2. Competencia de la DIGESA para la vigilancia alimentaria y supervisión en la ejecución del Contrato La actividad de policía del Estado, de acuerdo a Noelia Carreras (2011), es un principio elemental de un ordenamiento jurídico, ya que ningún derecho posee la cualidad de absoluto y se deben respetar los límites impuestos por otros derechos o por las normas imperativas que tutelen bienes jurídicos que resulten convenientes para la sociedad y el interés general. En esa línea, es pertinente señalar que la actividad de fiscalización forma parte de la actividad de policía del Estado y, de acuerdo al autor Manuel Izquierdo (2019), se trata de la verificación del cumplimiento de deberes u obligaciones de los administrados que pueden tener su origen en normas legales, contratos con el Estado u otra fuente jurídica. Asimismo, es necesario señalar que, de acuerdo al autor Juan Carlos Morón (2020), la actividad de fiscalización debe regirse por el principio de legalidad, es decir, solo las entidades delegadas mediante norma legal para ejercer esta actividad se encuentran facultadas a realizarla. En ese sentido, la actividad de fiscalización se puede ejercer por las entidades habilitadas legalmente para ella durante la ejecución y verificación de las obligaciones que hayan sido asumidas por los contratistas a través de los contratos suscritos con las entidades. Sobre el particular, mediante normas legales, la Administración ha delegado a diversos organismos la actividad de fiscalización; por ejemplo, a través de los artículos 48 y 49 del 12 Decreto Supremo 023-2005-S.A7, ROF del Ministerio de Salud, el Ministerio de Salud estableció que la DIGESA es el órgano técnico normativo encargado de los aspectos relacionados a higiene e inocuidad alimentaria. Asimismo, mediante el Decreto Legislativo N° 1062-2008, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Inocuidad de los Alimentos, se define a la inocuidad de los alimentos como “La garantía de que los alimentos no causarán daño al consumidor cuando se preparen y/o consuman de acuerdo con el uso al que se destinan”. En adición a ello, el artículo 14 del mencionado dispositivo normativo señala la DIGESA tiene competencia exclusiva para la supervigilancia en materia de la inocuidad de alimentos para el consumo humano. Como se advierte, DIGESA cumple la actividad de fiscalización, otorgada mediante norma legal, para la vigilancia de la inocuidad de los alimentos destinados al consumo humano. Por ello, en razón a esta designación, las entidades tienen la posibilidad de insertar, en sus proformas de contratos relacionados a la adquisición de alimentos destinados al consumo humano, cláusulas a través de las cuales asignen a la DIGESA la función de realizar la fiscalización de la inocuidad alimentaria de los bienes entregados por los contratistas con la finalidad de coadyuvar al cumplimiento de los fines de la contratación. En esa línea, a través de diferentes cláusulas del Contrato, el PRONAA insertó clausulas destinadas a la intervención de DIGESA ante cualquier observación relacionada con la inocuidad del producto papilla entregado por la empresa CORAL, como se aprecia a continuación: a) La cláusula quinta del Contrato establece que “(...) De detectarse producto con variaciones, aún luego de terminada la entrega y cancelación del producto ‘papilla’, este hecho será puesto en conocimiento de la DIGESA, así como cualquier otra circunstancia que amerite la comunicación correspondiente”. b) Por otro lado, de acuerdo a la cláusula sexta del Contrato, también resultaría aplicable, a efectos de determinar si existió conformidad por la segunda entrega del producto papilla por parte del PRONAA, la Directiva “Procedimientos cuando exista la no conformidad del producto papilla”, aprobada con la Resolución Directoral N° 141-2010-MIMDES-PRONAA/DE, la cual en su artículo 3 estipula el siguiente procedimiento: 7 Al respecto, cabe señalar que esta fue la normativa vigente al momento de la convocatoria del procedimiento. 13 3. Observaciones Posteriores al Ingreso del Producto en el Almacén del Equipo de Trabajo Zonal (…) Problema que afecten la inocuidad: el área de Control de Calidad de la UGATSAN inmoviliza el producto y procederá a comunicar a la autoridad competente (DIGESA) para su respectiva disposición, iniciándose las acciones legales y/o administrativas que correspondan (…) (El subrayado es nuestro) En ese sentido, las Bases, el Contrato y la Directiva “Procedimientos cuando exista la no conformidad del producto papilla” establecen que el PRONAA tiene la obligación de comunicar a la DIGESA, ante cualquier observación sobre la inocuidad del producto papilla incluso después de la recepción de dicho producto. Asimismo, en aplicación de las cláusulas mencionadas, se advierte que el PRONAA comunicó a la DIGESA, mediante el Oficio N° 1232-2012-MIDIS-PRONAA/DE del 17 de octubre de 2012, la no conformidad de la segunda entrega del producto papilla por la empresa CORAL en cuanto la hermeticidad del envase del producto papilla del lote entregado, lo cual se habría producido debido al accidente de tránsito de un camión que transportaba una carga aproximada de 29.52 toneladas del producto papilla a fin de ser ingresado en el Almacén. Por lo tanto, el PRONAA solicitó a DIGESA un pronunciamiento sobre la aptitud para el consumo humano de dicho producto. En respuesta a la solicitud del PRONAA, mediante el Informe N° 006310- 2012/DHAZ/DIGESA del 10 de diciembre de 2012, DIGESA concluyó que alrededor de 85,151.7 Kg (85.1517 toneladas) correspondiente al producto “Papilla” fabricado por la empresa CONSORCIO DE ALIMENTOS S.A.C. – CORAL S.A.C., almacenado por el Equipo de Trabajo Zonal del PRONAA-Bagua, son declarados no aptos para el consumo humano, debido al inminente riesgo de contaminación cruzada por tratarse de lotes siniestrados que se mezclaron con lotes que no lo fueron8 y por las inadecuadas condiciones higiénico sanitarias del Almacén. Por lo tanto, se advierte que DIGESA, en el marco de la actividad de fiscalización de seguridad alimentaria establecidas por la normativa sectorial, determinó que, como producto del accidente de tránsito del camión que transportaba la segunda entrega del producto papilla y 8 En este apartado, es necesario señalar que, debido al despiste del camión de la empresa CORAL que transportaba alrededor de 29.52 toneladas del producto papilla, de acuerdo a lo indicado por DIGESA una cantidad de 85.1517 toneladas del producto papilla habrían sido objeto de contaminación cruzada. Asimismo, es necesario recalcar que la segunda entrega del producto papilla estuvo conformada por un total de 178,248.600 toneladas del producto papilla. 14 a las inadecuadas condiciones del Almacén, alrededor de 85.1517 toneladas del producto papilla no eran aptas para el consumo humano; por lo tanto, dicho producto no cumplía con las condiciones de inocuidad establecidas en las Bases. Asimismo, cabe resaltar que la verificación de la inocuidad del producto papilla realizada por DIGESA, como parte de la actividad de fiscalización del Estado, se limita a determinar la aptitud del producto mencionado, es decir, no se atribuye responsabilidad subjetiva a la empresa CORAL, ni al PRONAA por la no inocuidad del producto papilla. 5.1.3. Sobre la diferenciación entre la recepción y conformidad del producto papilla como requisito para el pago de la segunda entrega del Contrato Sobre la conformidad de la recepción del producto papilla como requisito de pago de acuerdo al Contrato Sobre el particular, como se ha mencionado anteriormente, CORAL, en el marco del proceso arbitral, ha solicitado que cumpla con el pago por la segunda entrega del producto papilla, para lo cual, de acuerdo a la cláusula cuarta sobre la forma de pago del Contrato, se debían cumplir los siguientes requisitos: Guías de Remisión, Notas de Entrega de Almacén (NEA’s), Boletín de Control de Calidad, Informe de la Recepción, Conformidad del producto emitido por el Equipo de Trabajo Zonal – ETZ y Factura expedida por CORAL. En ese sentido, se evidencia que, dentro de los requisitos para el pago de las prestaciones objeto del contrato y como se ha señalado en el apartado 5.1.1 del presente informe, se encuentra el Informe de Conformidad emitido por el Equipo de Trabajo Zonal, quien sería el funcionario responsable designado en el Contrato; por lo tanto, la conformidad del Equipo de Trabajo Zonal es un requisito indiscutible a fin de proceder con el pago para la segunda entrega del producto papilla. Sobre la emisión de la conformidad de la recepción del producto papilla de acuerdo al Contrato En esa línea, dado que quedó establecida la obligatoriedad de la conformidad para la procedencia del pago de la segunda entrega del producto papilla, resulta pertinente evaluar si en el presente caso el PRONAA brindó la conformidad por la recepción del producto papilla. Al respecto, la empresa CORAL ha señalado que el PRONAA debe efectuar el pago por la segunda entrega del producto papilla es que el PRONAA habría brindado la conformidad por la recepción del producto papilla con la simple autorización de distribución emitida por el funcionario que efectúo la recepción del producto papilla en el Almacén y con la emisión de 15 las Notas de Entradas de Almacén – NEA’s, pues- en aplicación del numeral 6.3 de la cláusula sexta del contrato- el responsable del control de calidad habría realizado la verificación documental y física del producto y emitió la Nota de Entrada de Almacén – NEA. El criterio señalado por la empresa CORAL fue compartido por el Tribunal Arbitral en el laudo, pues consideró que el PRONAA no observó, ni rechazó el producto papilla en la oportunidad que debió hacerlo, es decir, al efectuar la recepción del producto papilla; por lo tanto, no habría seguido el procedimiento señalado en el contrato y demás normativa aplicable. En ese sentido, en los siguientes párrafos, resulta pertinente efectuar una revisión de los procedimientos establecidos para la recepción y conformidad en las Bases y en el Contrato. Sobre el particular, de la revisión de las Especificaciones Técnicas de las Bases, se advierte un apartado sobre la recepción y conformidad del producto papilla a través del cual se establecen algunas características del bien que deben cumplirse para efectuar la recepción de los bienes por parte de la entidad, de acuerdo con el siguiente detalle: “(…) El producto papilla terminado deberá ser entregado en bolsones mínimo de 27kg. de peso neto en envase que garantice inocuidad, resistencia y seguridad hasta la fecha de vencimiento del producto ofertado (…)”. (El subrayado es nuestro) Por otro lado, en cuanto al Contrato, la cláusula décimo quinta contempla las disposiciones sobre recepción y conformidad establecidas en el artículo 176 del Reglamento aplicable, de acuerdo con el siguiente detalle: CLÁUSULA DÉCIMO QUINTA: CONFORMIDAD DE LA RECEPCIÓN DE LA PRESTACIÓN De existir observaciones al producto vencido el plazo de entrega, EL PRONAA otorgará un plazo prudencial para su subsanación, en función de la complejidad del bien. (…) (El subrayado es nuestro) Asimismo, de acuerdo a las cláusulas vigésimo segunda y sexta del Contrato9, como ya se mencionó, también resultaría aplicable, a efectos de determinar si existió conformidad por la segunda entrega del producto papilla por parte del PRONAA, la Directiva “Procedimientos cuando exista la no conformidad del producto papilla” y las demás normas concordantes”, aprobada con la Resolución Directoral N° 141-2010-MIMDES-PRONAA/DE, la cual en su artículo 3 estipula el procedimiento para emitir observaciones de manera posterior al ingreso del producto papilla en los almacenes del PRONAA. es decir, con este hecho se confirma que 9 CLÁUSULA SEXTA: ENTREGA DEL PRODUCTO PAPILLA (….)6.4. Todo producto “papilla” que se encuentre no conforme, se sujetará a las disposiciones contenidas en el procedimiento administrativo denominado “Procedimientos Cuando Exista la No Conformidad del Producto Papilla”, aprobado a través de la Resolución Directoral N° 141-2010-MIMDES-PRONAA/DE de fecha 19 de abril de 2010. 16 el ingreso del producto papilla al Almacén con las consiguientes notas de entrada al almacén no otorgaban la conformidad por la adquisición del bien10. En ese sentido, el contrato estipulaba la regulación de la recepción y conformidad del producto papilla, la cual además de la recepción del almacén a través de la Nota de Entrada de Almacén – NEA requería claramente del informe de conformidad del funcionario responsable a fin de continuar con el trámite de pago de la segunda entrega. Como ya se mencionó, la empresa CORAL señaló que habría existido una especie de conformidad tácita con la simple autorización de distribución y el Boletín emitida por el funcionario que efectúo la recepción del producto papilla en el Almacén y con la emisión de las Notas de Entradas de Almacén – NEA’s; sin embargo, cabe resaltar que la normativa correspondiente señala expresamente que la conformidad requiere de un informe de conformidad de la recepción de los bienes por parte del funcionario responsable que- de acuerdo a las cláusulas citadas pertinentes del contrato -sería el Equipo Zonal de Trabajo de Bagua. Al respecto, a través del Boletín de Ingreso N° 0000122-2012, el Responsable del Control de Calidad del Equipo de Trabajo Zonal del PRONAA – Bagua efectúo la recepción de 29.52 toneladas del producto papilla el 29 de julio de 2012 entregadas por la empresa CORAL y concluyó que el producto analizado cumplía con las condiciones contractuales. En ese sentido, si bien dicho funcionario recibió el producto papilla, de acuerdo a la revisión del expediente arbitral y del expediente de contratación, no se advierte que el Equipo de Trabajo Zonal del PRONAA – Bagua, en su calidad de órgano designado para la emisión de la conformidad por el Contrato, haya emitido el informe de conformidad y la conformidad por la recepción del indicado producto. En adición a ello, la prohibición de una conformidad tácita en materia de contrataciones del Estado, ha sido recogida también en el laudo del 14 de octubre de 2020 emitido en el marco de la controversia arbitral entre el Municipalidad Provincial de Cañete y la empresa TPP 10 En aplicación de la Directiva “Procedimientos cuando exista la no conformidad del producto papilla” y las demás normas concordantes”, aprobada con la Resolución Directoral N° 141-2010-MIMDES-PRONAA/DE, el PRONAA, a través de la contestación de la demanda arbitral, presentada el 02 de julio de 2014 ante la Dirección, señaló que “Ante las irregularidades generadas en la recepción del producto es que se programa una comisión de servicios hacia el ETZ Bagua para inspeccionar dicho producto. (…) siendo los resultados NO CONFORME sellado e integridad de envases (hermeticidad) (…) Es que con Oficio N° 010-2013/DG/DIGESA de fecha 11 de enero de 2013, se hace llegar el informe N° 006310-2012/DHAZ/DIGESA (…) (El subrayado es nuestro) En esa línea, el PRONAA habría realizado una inspección a fin de verificar la inocuidad y calidad del producto papilla entregado por CORAL, por lo cual procedió a comunicar a la DIGESA a fin de que, en su calidad de autoridad competente, emita la evaluación de la inocuidad de dicho producto. 17 BENEFICIOS S.A.C. (Caso Arbitral N° 0662-2019-CCL)11, a través del cual el Árbitro Único, Gustavo de Vinatea Bellatin, señaló lo siguiente: 53. Así las cosas, se advierte que, en el presente caso, no se ha emitido la conformidad por parte de la Entidad, de manera tal que, el demandante señala que esta fue “tácita”, situación que no se condice con lo señalado en la normativa de contrataciones estatales, ni en lo señalado en el propio contrato (…) 55. Así se desprende de lo señalado en la opinión mencionada que la conformidad requiere necesariamente una evaluación de las prestaciones realizadas y las condiciones del contrato, de manera que la conformidad no es automática, debiendo importar una revisión y evaluación del cumplimiento de las condiciones contractuales (El subrayado es nuestro) Por lo tanto, se advierte que el PRONAA no emitió expresamente el informe de conformidad del funcionario responsable por la segunda entrega del producto papilla, requisito indispensable para la continuación del trámite de pago de la segunda entrega del producto papilla de acuerdo al Contrato y al artículo 181 del Reglamento aplicable. 5.2. La razonabilidad en la aplicación de penalidad por mora y otras penalidades por el PRONAA a la empresa CORAL en el marco de la ejecución del Contrato N° 10-2012- MIDIS-PRONAA 5.2.1. Naturaleza jurídica de las penalidades en el marco de la ejecución de contratos suscritos en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento Al respecto, es necesario señalar que el artículo 165 del Reglamento aplicable establece que, “(…) en caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto el contrato vigente”. Asimismo, el artículo 166 del Reglamento aplicable establece que “En las Bases se podrán establecer penalidades distintas a la penalidad en mora, siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria (…)”. (El subrayado es nuestro) En esa medida, se advierte que las penalidades que previó la normativa son la PM en la ejecución de la prestación y las OP, las cuales se encuentran reguladas en el Reglamento aplicable. 11 Cabe señalar que, si bien la jurisprudencia arbitral no es vinculante, a efectos del presente análisis, se cita para sustentar la posición de la prohibición de una conformidad tácita. 18 Al respecto, corresponde efectuar una revisión de la naturaleza jurídica de las penalidades obedeciendo a la doctrina correspondiente y al desarrollo realizado a través de las opiniones emitidas por la DTN12, en su calidad de responsable de establecer los criterios técnicos legales sobre la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, como ya se señaló previamente. a) Apuntes sobre la Penalidad por mora En primer lugar, la normativa de contrataciones del Estado regula una cantidad taxativa de objetos de contratación; por ejemplo, los contratos de suministro de bienes han sido definidos por el autor Juan Carlos Morón (2017) como un contrato mediante el cual el contratista se obliga a efectuar la entrega de bienes en un periodo pactado a cambio de una contraprestación, es decir, se trata de un contrato único, pero con prestaciones independientes. En esa línea, resulta pertinente identificar este tipo de contrato, dado que se trata del objeto contractual del contrato análisis del presente informe, el cual se trataría de un contrato de suministro mediante el cual la empresa CORAL se comprometió a brindar el bien producto papilla en dos entregas parciales que debieron realizarse dentro de un plazo determinado a cambio de una contraprestación por el PRONAA. En segundo lugar, en línea con la naturaleza jurídica de la PM, es conveniente señalar que, a través de la Opinión N° 036-2020/DTN del 18 de junio de 2020, la DTN (2020) estableció que, a efectos del cálculo de la PM, se debe determinar si el contrato es un contrato de ejecución única o de ejecución periódica, de acuerdo con el siguiente detalle: (…) así, Messineo señala que un contrato será de “ejecución única”, cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad; en tanto que será “de duración” cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes. (…) Al respecto, en el contrato de ejecución periódica “(…) existen varias prestaciones (por regla general de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (…)” (El subrayado es nuestro) Por otro lado, mediante la Opinión N° 047- 2020/DTN del 07 de julio de 2020, la DTN (2020) señaló que si se trata de un contrato de ejecución periódica o uno de ejecución única con entregas parciales, la PM se debe aplicar respecto al plazo y al monto de la entrega parcial. En ese sentido, la diferenciación entre los contratos de ejecución periódica y los contratos de ejecución única cobra relevancia al momento de calcular el monto de PM, ya que- al tratarse 12 En esa línea, cabe resaltar que, para realizar una evaluación del análisis de la naturaleza jurídica de las penalidades, citaremos el desarrollo realizado por la DTN, pese a que algunas de las opiniones que se citarán fueron emitidas con posterioridad a la controversia la cual inició desde julio de 2012. 19 de un contrato de ejecución única- la penalidad en mora deberá ser aplicada sobre el monto total del contrato, mientras que- de tratarse de un contrato de ejecución periódica -esta deberá ser aplicada sobre el plazo y el monto de la prestación parcial materia de retraso. b) Apuntes sobre las Otras penalidades En primer lugar, es necesario señalar que la naturaleza jurídica de un contrato suscrito con el Estado como consecuencia de la normativa de las contrataciones del Estado ha sido objeto de análisis por diversos autores, entre ellos, el autor Ricardo Salazar quien señaló que, cuando el Estado ejerce su personalidad pública celebra contratos administrativos, a través de los cuales cuenta con prerrogativas a su favor como resolver o modificar unilateralmente los términos contractuales (2007, p. 58). En esa misma línea, el autor Jorge Danós, analizando a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, señala lo siguiente: "La contratación estatal (…) al estar comprometidos recursos y finalidades públicas resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones" (2006, p. 33) En ese sentido, se advierte que las contrataciones estatales poseen la singularidad de que el Estado cuenta con prerrogativas especiales, en función del cumplimiento de una finalidad e interés públicos, que colocan a la relación contractual en una situación de desequilibrio a favor del Estado este sobre un particular. Al respecto, es innegable que los particulares, en la ejecución de un contrato administrativo, no cuentan con la misma libertad para contratar y negociar los términos contractuales como sucede en el marco de un contrato de naturaleza civil, pues- al contratar con entidades administrativas- el contrato suscrito siempre deberá regirse bajo las condiciones establecidas en las Bases de los procedimientos de selección y bajo la normativa de contrataciones del Estado. En esa línea, el autor Alfredo Soria (2021) ha considerado que los contratistas no cuentan con posibilidad alguna de negociación, pues las reglas de un procedimiento de selección se encuentran preestablecidas por las Bases y las normas imperativas, lo cual implica que los contratistas se encuentren en la posición de expresar o no su aceptación. Por lo tanto, los particulares suscriben contratos con el Estado bajo condiciones pre establecidas en las Bases de los procedimientos de selección y en la normativa de contrataciones del Estado, situación que puede conllevar al establecimiento de condiciones contractuales que colocarían en una situación de desventaja a los particulares frente a la 20 actuación de las entidades administrativas en atención a la finalidad pública de la contratación. En ese sentido, el postor ganador de un procedimiento de selección no cuenta con poder de negociación y se encuentra obligado a suscribir el contenido de la proforma de contrato bajo apercibimiento de ser pasible de una sanción de acuerdo a lo establecido en el artículo 137 del Reglamento aplicable13. Por otro lado, en cuanto a la aplicación de las OP, a través de la Opinión N° 023-2017/DTN del 31 de enero de 2017 y la Opinión N° 264-2017/DTN del 26 de diciembre de 2017, emitidas por la DTN señalan lo siguiente: (…) Dicha potestad debía ser ejercida observando, cuando menos, tres parámetros: 1. La objetividad implicaba que la Entidad establezca de manera clara y precisa los tipos de incumplimiento que serían penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se verificaría la ocurrencia de tales incumplimientos, según la naturaleza y características particulares de cada contratación; 2. Por su parte, la razonabilidad implicaba que cada uno de los montos o porcentajes de la penalidad que se aplicarían al contratista sean proporcionales a la gravedad y reiteración del incumplimiento. 3. La congruencia con el objeto de la convocatoria implicaba que se penalizara el incumplimiento de alguna obligación comprendida o relacionada con el objeto de la convocatoria. (El subrayado es nuestro) En esa línea, el parámetro “objetividad”, mediante el laudo del 21 de marzo de 2019 emitido en el marco de la controversia arbitral entre el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y el Grupo GURKAS S.A.C., la Árbitra Única, Karina Zambrano Blanco señaló lo siguiente: Que, como se desprende del criterio interpretativo del organismo supervisor, el requisito de “objetividad” demanda que se señale de forma clara lo siguiente: 1. Descripción de los incumplimientos. 2. Monto o porcentaje a aplicarse como penalidad por cada incumplimiento. 3. Procedimiento de verificación de hechos que configuran un incumplimiento. (El subrayado es nuestro) Por lo tanto, la exigencia de los mencionados parámetros para el establecimiento de las OP en las Bases de los procedimientos de selección guarda relación con el principio de equidad 13 “Artículo 137.- Obligación de contratar (…) En caso que el o los postores ganadores de la Buena Pro se nieguen a suscribir el contrato, serán pasibles de sanción.”. 21 conforme a lo establecido en el literal l) del artículo 4 de la Ley aplicable14, dado que las prestaciones brindadas por las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad sin dejar de lado el cumplimiento de los fines de la contratación. Al respecto, conforme a la doctrina citada, el cumplimiento del principio de equidad puede verse limitado por el desequilibrio contractual en el cual se encuentra un particular frente al Estado en razón a los intereses y finalidades de la contratación estatal. No obstante, en el caso de la aplicación de OP, es necesario que se busque no penalizar a los particulares sin la exigencia del cumplimiento de los citados parámetros a fin de evitar que el contratista se encuentre ante la imposibilidad del cumplimiento de la prestación pactada. 5.2.2. Aplicación de penalidad por mora y otras penalidades a la empresa CORAL por parte del PRONAA En la controversia suscitada en el expediente arbitral, objeto de análisis del presente informe, la cláusula décimo octava del contrato establece la aplicación de PM en caso de un retraso injustificado en la entrega del producto papilla; en ese sentido, se le aplicaría a CORAL la PM por cada día de atraso hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, la cual sería aplicada de forma automática y se calcularía de la siguiente manera: Penalidad Diaria= 0.10 x Monto F x Plazo en días Donde: F= 0.40 para plazos menores o iguales a sesenta (60) días Tanto el monto como el plazo se refieren, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera materia de retraso. (…) (El subrayado es nuestro) Por otro lado, en la citada cláusula, también se regula la comisión de OP de acuerdo con el siguiente detalle: CLÁUSULA DÉCIMO NOVENA: OTRAS PENALIDADES (…) EL PRONAA está facultado a aplicar penalidades a EL CONTRATISTA por los siguientes hechos: 14 “Artículo 4°.- Principios que rigen las contrataciones (…) l) Principio de Equidad: Las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general”. 22 DESCRIPCIÓN PENALIDAD 1. Incumplimientos que afecten la inocuidad del producto Se aplicará una penalidad del 10% del monto total del contrato 1. Incumplimientos que afecten la calidad del producto Se aplicará una penalidad del 6% del monto total del contrato vigente o, de ser el caso, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica, la penalidad será aplicada de prestación parcial materia de incumplimiento. Asimismo, también es importante indicar que las Bases y en el Contrato no se ha identificado un procedimiento de aplicación de OP a efectos de determinar si su aplicación se efectúe de manera objetiva, congruente y razonable como lo establece el Reglamento aplicable. En primer lugar, en el presente caso, de la revisión de los actuados del expediente arbitral, se advierte que la empresa CORAL incurrió en retraso en la segunda entrega del producto papilla, la cual sucedió el 29 de julio de 2012; sin embargo, la cláusula novena del contrato señala que la segunda entrega se debió efectuar como máximo el 26 de julio de 2012. Por lo tanto, la empresa CORAL habría incurrido en PM de tres (03) días calendario, dado que no cumplió con la presentación formal y oportuna de una solicitud de ampliación de plazo con la cual se le pudo haber eximido de la aplicación por mora en caso dicho retraso se haya debido a hecho fortuito o fuerza mayor, de acuerdo al numeral 41.6 del artículo 41 de la Ley aplicable15. En ese sentido, el PRONAA, mediante la Carta N° 087-2013- MIDIS/COMISIONESPECIAL/PRESIDENCIA del 28 de febrero de 2013, comunicó a la empresa CORAL la aplicación de PM y OP por el monto del 10% del total del contrato, monto que asciende a S/. 199,202.71 (Ciento noventa y nueve mil doscientos dos con 71/100 Soles). Asimismo, en la citada carta, el PRONAA indicó que aplicó la PM por mora con lo cual señaló que “(…) el proveedor mantuvo su incumplimiento hasta la aplicación máxima de la penalidad por mora, habiendo superado el máximo de la misma (S/. 199,202.71)”. Por otro lado, el PRONAA señaló que en, atención a la cláusula décimo novena del contrato, corresponde la aplicación de los siguientes montos por concepto de OP: “i) incumplimientos 15 “ (…) 41.6 El contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual”. 23 que afecten la inocuidad del producto – 10% del monto contractual (S/. 199,202.72 Nuevos Soles) e ii) Incumplimientos que afecten la calidad del producto - 6% del monto contractual (S/. 119,521.63 Nuevos Soles). Por ende, correspondería la aplicación de ambas penalidades, hasta con un máximo del 10% del monto contractual, que asciende a la suma de S/. 199,202.71”. Como se advierte, el PRONAA aplicó la PM sin establecer expresamente la cantidad de días calendario de retraso y el monto exacto por dicha penalidad, pues solo señaló que habría excedido el 10 % del monto contractual, es decir, S/. 199,202.71 (Ciento noventa y nueve mil doscientos dos con 71/100 Soles); sin embargo, como ya se mencionó, de la revisión del expediente arbitral, se deduce que la PM debió ser aplicada por tres (03) días calendario, ya que la totalidad de la segunda entrega del producto papilla se efectúo con esa cantidad de días de retraso. Por otro lado, se infiere que la PM habría sido calculada sobre la totalidad del monto contractual ascendente a S/. 1’992,027.13 (Un millón novecientos noventa y dos mil veintisiete con 13/100 Soles) y no sobre el monto de la segunda entrega, el cual ascendería a la mitad del monto contractual, es decir, por el monto aproximado de S/. 996,013.565 (Novecientos noventa y seis mil trece con 56/100 Nuevos Soles). Por lo tanto, se advierte un incumplimiento a lo establecido en la cláusula décimo octava del Contrato en la cual se señala que “(…) en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica a la prestación parcial que fuera materia de retraso”, pues el contrato en cuestión es de ejecución periódica por dos entregas, siendo la controversia del proceso arbitral respecto al pago por la segunda entrega del producto papilla realizada por la empresa CORAL. En esa línea, la PM por tres días (03) calendario debió ser calculada considerando el monto de la segunda entrega el cual asciende S/. 996,013.565 (Novecientos noventa y seis mil trece con 56/100 Nuevos Soles) y considerando el plazo de cuatro (04) días calendario pactado, otorgado para la segunda entrega el cual abarca del 23 al 26 de julio de 2012 de acuerdo a la cláusula novena del Contrato; por ello, la PM diaria debió ser calculada de la siguiente manera: Penalidad Diaria= 0.10 x 996,013.565= S/. 62,250.85 0.40 x 4 En ese sentido, considerando que la segunda entrega del producto papilla estuvo pactada entre el 23 y 26 de julio de 2012, la penalidad de diaria es de S/. 62,250.85 (Sesenta y dos mil doscientos cincuenta con 85/100 Nuevos Soles); por ello, la PM de tres días calendario 24 debió ser de S/. 186,752.55 (Ciento ochenta y seis mil setecientos cincuenta y dos con 55/100 Nuevos Soles), la cual- al exceder el 10% del monto por la segunda entrega del producto papilla- debió ser reajustada al 10% de dicho monto, es decir, al monto de S/. 99,601.35 (Noventa y seis mil seiscientos uno con 35/100 Nuevos Soles). En segundo lugar, a través del escrito, ingresado el 22 de julio de 2014 ante la Dirección, CORAL señaló lo siguiente: De lo expuesto, aun cuando es ilegal aplicar la penalidad por mora, la demandada intencionalmente calcula mal el monto de penalidad, ya que la aplica a la totalidad del contrato (que está conformado de dos entregas), cuando la demora en la entrega solo corresponde a la segunda entrega del contrato y aun cuando en esta segunda entrega se entregaron oportunamente 148.6566 TM, existiendo el retraso en solo 29.592 TM de la misma. (…) La demandada pretende aplicar adicionalmente penalidad por incumplimiento que afecten la calidad del producto (…) las mismas carecen de objetividad, pues en el contrato no se fijó el procedimiento con el cual se verifique su comisión. (El subrayado es nuestro) En esa línea, se advierte que CORAL, además de cuestionar la aplicación de PM respecto al monto total del contrato, también ha señalado que la aplicación de OP por el PRONAA no resulta objetiva, pues las Bases del procedimiento de selección, ni el Contrato no cuentan con un procedimiento establecido. Al respecto, coincidimos con lo señalado por la empresa CORAL, ya que, de la revisión de las Bases y del Contrato, no se identifica un procedimiento de aplicación para las OP que permita la protección del debido procedimiento y derecho de defensa a la empresa CORAL. En ese sentido, como ya se mencionó, la exigencia de los parámetros de objetividad, razonabilidad y congruencia en la aplicación de las OP debió ser observada, durante el proceso arbitral, ya que esta guarda relación con el principio de equidad entre las partes de una contratación estatal. En adición a ello, se debe recalcar que el Contrato fue suscrito bajo la normativa de contrataciones del Estado, es decir, la empresa CORAL, en su calidad de particular, no contó con la misma libertad para contratar y negociar los términos contractuales como sucede en un contrato de naturaleza civil, pues el contrato suscrito se encontró regido bajo las condiciones establecidas en las Bases y en la normativa correspondiente. En adición a ello, se debe tener en cuenta que el procedimiento fue realizado de acuerdo a lo regulado en el artículo 15 de la Ley aplicable y en el artículo 91 del Reglamento aplicable señalan que la licitación pública se debe realizar obligatoriamente mediante Subasta Inversa 25 si el bien a adquirir se encuentra en el Listado de Bienes y Servicios Comunes publicado en el SEACE. En esa línea, de la revisión de las Bases, se advierte que la adquisición del producto papilla contaba con un Código de la Ficha Técnica N° 5019310800134848, la cual fue publicada en el SEACE desde el 11 de mayo de 2007; por lo tanto, al contar en el Listado de bienes de servicios comunes correspondía realizar el procedimiento mediante Subasta Inversa. En ese sentido, al tratarse de una Subasta Inversa y de acuerdo a su regulación en el artículo 90 del Reglamento aplicable16, la empresa CORAL no contó con la posibilidad de efectuar consultas y observaciones a las Bases, pues- de acuerdo a la regulación de la Subasta Inversa- solo se encontró facultada a adherirse presentando su oferta de acuerdo a las condiciones contractuales establecidas. Sobre el particular, como se encuentra establecido en el Contrato, las normas del Código Civil son aplicables en lo no regulado; por ello, consideramos que -ante la manifiesta falta de objetividad, razonabilidad y congruencia de la PM y OP aplicadas a CORAL cuyo procedimiento no estuvo regulado en las Bases - dicha empresa pudo haber solicitado ante el Tribunal Arbitral la reducción de las penalidades en el marco de la aplicación supletoria del artículo 1346 del Código Civil, el cual establece lo siguiente: “El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida”. En ese sentido, de acuerdo a lo señalado por la DIGESA a través del Informe N° 006310- 2012/DHAZ/DIGESA del 10 de diciembre de 2012, la no aptitud del producto papilla para el consumo humano se habría debido a la contaminación cruzada con lotes siniestrados y a las inadecuadas condiciones higiénico sanitarias del Almacén. Por lo expuesto, CORAL pudo haber alegado ante el Tribunal Arbitral una reducción de las OP debido al carácter excesivo de la penalidad impuesta, dado que la responsabilidad por la no inocuidad del producto papilla resultaba compartida de acuerdo a lo señalado por DIGESA. VI. CONCLUSIONES 6.1. DIGESA determinó objetivamente que, como producto de la volcadura del camión que transportaba la segunda entrega del producto papilla y debido a las inadecuadas condiciones higiénico sanitarias del Almacén, una cantidad de 85.1517 toneladas del producto papilla resultaban no aptas para el consumo humano. 16 De acuerdo al artículo 90 del Reglamento aplicable, la Subasta Inversa es la modalidad a través de la cual luego de una convocatoria pública, se otorgará la buena pro a quien objete el menor precio por el bien solicitado a través de un procedimiento de selección. 26 6.2. PRONAA no emitió el informe de conformidad del funcionario responsable, requisito indispensable para la emisión de la conformidad y la continuación del trámite de pago de la segunda entrega del producto papilla de acuerdo al artículo 181 del Reglamento aplicable. Por lo tanto, el pago total del monto de la segunda entrega a la empresa CORAL no resulta procedente. 6.3. PRONAA efectúo un incorrecto cálculo de la PM y existió una manifiesta falta de objetividad, razonabilidad y congruencia de las OP aplicadas a CORAL cuyo procedimiento no estuvo regulado en las Bases. Por ello, dicha empresa pudo haber solicitado ante el Tribunal Arbitral la reducción de las penalidades en el marco de la aplicación supletoria del artículo 1346 del Código Civil. VII. BIBLIOGRAFÍA Citas literarias Alvarado, K. (2021) La complejidad del requerimiento y sus implicancias en la ejecución contractual. En M. Núñez, Contrataciones con el Estado: Perspectiva desde la Práctica del Derecho (pp. 13-30). Universidad del Pacífico. https://repositorio.up.edu.pe/bitstream/handle/11354/3254/Nu%C3%B1ezMonica2021.pdf?s equence=5 Carreras, N. (2011) Medidas de policía administrativa y régimen jurídico del servicio público: uso de las medidas correctivas. Revista Derecho PUCP (67), 487-509 https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/download/3007/3550/. 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