Pontificia Universidad Católica del Perú Facultad de Derecho Informe Jurídico del Expediente N° 66-2012-STC-OSINERGMIN Trabajo de suficiencia profesional para obtener el título de Abogada Autora Alpaca Barrera, Greisi Piared del Rosario Revisor Shimabukuro Makikado, Roberto Carlos Lima, 2021 RESUMEN En los años 90 el Perú experimentó una de las más grandes reformas en el sector eléctrico, pasando de un mercado bajo características de un “monopolio estatal verticalmente integrado” a uno de “competencia mayorista”, debido a que el anterior modelo poseía numerosas deficiencias se vio por necesario abrir camino a uno que fomente la inversión privada y que pueda alinear los interés privados con los estatales mediante la regulación. Es así que nace el COES como una entidad operadora del sistema encargada principalmente de ordenar el despacho diario de energía al mínimo costo entre las generadoras y, posteriormente, determinar y valorizar las inyecciones de potencia y energía activa realizada al sistema. De esta manera, en el presente informe analizaremos el Expediente N° 66-2012-STC- OSINERGMIN la cual aborda una problemática surgida en el ámbito de ejercicio de funciones del COES como operador del sistema y OSINERGMIN como Organismo Regulador del sector eléctrico. Por lo cual, recurrimos al análisis tanto de la normativa aplicable durante los hechos acontecidos como de doctrina autorizada a efectos de tener un panorama completo del caso y poder concluir que las valoraciones emitidas por el COES son actos administrativos vinculantes a CASAPALCA y que el mecanismo para hacer efectivo el derecho de crédito creado a favor de ELECTROPERÚ no es la vía de solución de controversias ejercida por OSINERGMIN. Palabras clave: Sector eléctrico, COES, Función de Solución de Controversias, Transferencias de potencia y energía, Determinación y valorización. ABSTRACT In the 90s, Peru underwent one of the largest reforms in the electricity sector, moving from a market with the characteristics of a "vertically integrated state monopoly" to one of "wholesale competition" because the previous model had numerous deficiencies. It was necessary to open the way to one that encourages private investment and can align private and state interests through regulation. Thus, the COES was born as an operating entity of the system in charge of ordering the daily dispatch of energy at minimum cost among the generators and, later, determining and valuing the injections of power and active energy made to the system. In this way, in this report, we will analyze Resolution No. 66-2012-STC-OSINERGMIN which addresses a problem that arose in the field of exercise of functions of the COES as system operator and OSINERGMIN as Regulatory Body of the electricity sector. Therefore, we resort to the analysis of both the applicable regulations during the events that occurred and the authorized doctrine to have a complete overview of the case and to be able to conclude that the assessments issued by the COES are administrative acts binding on CASAPALCA and that the mechanism for making the credit right created in favor of ELECTROPERU effective is not the means of dispute resolution exercised by OSINERGMIN. Keywords: The electricity sector, COES, Dispute Resolution Function, Power and energy transfers, Determination and valuation. ÍNDICE ANALÍTICO 1. INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 1 2. RELACIÓN DE HECHOS RELEVANTES............................................................. 2 2.1. ANTECEDENTES: ............................................................................................... 2 2.1.1. SOBRE LOS CONTRATOS DE SUMINISTRO ELÉCTRICO DURANTE EL PERIODO DE MAYO DE 2006 A FEBRERO DE 2009 ................................................ 2 2.1.2. OTROS ANTECEDENTES RELEVANTES: .................................................. 7 2.2. RECURSO DE RECLAMACIÓN INTERPUESTO POR ELECTROPERÚ Y CONTESTACIÓN DE PRESENTADA POR CASAPALCA ....................................... 11 2.3. RESOLUCIÓN DEL CUERPO COLEGIADO AD-HOC EN PRIMERA INSTANCIA ................................................................................................................... 12 2.4. RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN SEGUNDA INSTANCIA .............................................................................................. 16 3. IDENTIFICACIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS ................................... 19 4. ANÁLISIS Y POSICIÓN FUNDAMENTADA SOBRE CADA UNO DE LOS PROBLEMAS DEL EXPEDIENTE N° 66-STC-2012-OSINERGMIN. ..................... 20 4.1. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS PRINCIPALES: ........................................ 20 4.1.1. ¿ESTÁ OBLIGADO CASAPALCA A RECONOCER EL PAGO RECLAMADO POR ELECTROPERÚ EN BASE A LAS VALORIZACIONES MENSUALES EFECTUADAS POR EL COES, CORRESPONDIENTES AL PERIODO DE MAYO DE 2006 A FEBRERO DE 2009, POR EL MONTO DE S/. 4’571 269.50 SIN IGV (S/. 5’ 439, 842.84 INCLUYENDO IGV)? ........................................ 20 4.1.2. ¿EL CUERPO COLEGIADO AD-HOC ERA COMPETENTE PARA RESOLVER EL CASO? ................................................................................................ 43 4.2. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS ACCESORIOS: ........................................ 63 4.2.1. ¿AL DECLARARSE RESUELTO EL CONTRATO DE SUMINISTRO CON ENERSUR DEBE ENTENDERSE TALES RETIROS EN EL MARCO DEL CONTRATO SUSCRITO CON ELECTROPERÚ? ...................................................... 63 4.2.2. ¿ESTAMOS FRENTE A UN CASO DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEBIENDO APLICARSE EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE DOS AÑOS? ............................................................................................................ 70 5. CONCLUSIONES .................................................................................................. 74 6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................... 77 1 1. INTRODUCCIÓN El presente trabajo versa sobre el expediente N° 066-2012-STC-OSINERGMIN, el cual se refiere a los retiros de potencia y energía de la Compañía Minera CASAPALCA sin respaldo contractual, ya que debido a la resolución del Contrato de suministro a Precio Libre que tenía con ENERSUR los retiros efectuados durante el periodo de mayo de 2006 a febrero de 2009 no podian ser liquidados de manera ordinaria entre generadores, ocasionando que el COES valorará tales retiros directamente estableciendo una obligación de pago entre la Compañía Minera y los generadores llamados a despachar. De esta manera, ELECTROPERÚ pretende hacer el cobro de S/. 4’571 269.50 sin IGV (S/. 5’ 439, 842.84 incluyendo IGV) bajo concepto de las valorizaciones de potencia y energía emitidas por el COES durante el periodo de mayo de 2006 a febrero de 2009 vía recurso de reclamación bajo la función de solución de controversia de OSINERGMIN. En consecuencia, el presente informe aborda un extenso análisis sobre las problemáticas identificadas durante el desarrollo del expediente. De tal manera, analizaremos en primer lugar las valorizaciones efectuadas por el COES comprendiendo su obligatoriedad y vinculatoriedad hacia los Agentes integrantes del SEIN. En segundo lugar, comprobaremos si OSINERGMIN, a través el Cuerpo Colegiado Ad Hoc, es competente para poder hacer efectivo el cobro solicitado por ELECTROPERÚ mediante la vía de la función de solución de controversias del Organismo Regulador. Finalmente, trataremos los problemas accesorios surgidos en relación al caso tales como si los retiros deberán ser interpretados conforme al Contrato de Suministro a Precio libre que tenía la Compañía Minera con CASAPALCA y, por otro lado, si la pretensión solicitada por ELECTROPERÚ ya habría prescrito no pudiendo hacer efectivo su derecho de crédito. Es así que, mediante la presente investigación nos podremos acercar al régimen de derecho administrativo establecido para regular las relaciones entre los diferentes actores del mercado eléctrico, los cuales interactúan de manera diaria con la finalidad de transferir energía activa y potencia, abastecerse y -en el caso del COES- administrar dicho sistema. Por lo cual, tales interacciones -claramente necesarias para el funcionamiento del sistema- generan en determinadas oportunidades dudas sobre los límites de aplicación tanto de la normativa como de los mecanismos de tutela, cuestión que abordaremos a continuación. 2 2. RELACIÓN DE HECHOS RELEVANTES 2.1. Antecedentes: El presente caso versa sobre una controversia entre dos actores principales y uno secundario, los cuales procederemos a describir brevemente para brindar un mayor contexto al análisis. Por un lado, tenemos a la Compañía Minera Casapalca S.A (en adelante, “CASAPALCA” o “Compañía Minera”), ahora llamada Alpayana, que es una empresa minera productora de zinc, plomo, cobre y plata, cuyas operaciones están localizadas en la provincia de Huarochirí. Por otro lado, la Empresa Electricidad del Perú - ELECTROPERÚ S.A (en adelante, “ELECTROPERÚ”) la cual es una empresa estatal de derecho privado dedicada a actividades de generación, transmisión por el sistema secundario de su propiedad y comercialización de energía eléctrica. Finalmente, como actor secundario tenemos a EnerSur S.A (en adelante, ENERSUR), ahora denominada Energía Perú o Engie Perú, que es una compañía de generación eléctrica. De un lado se agrupa ELECTROPERÚ y ENERSUR como empresas de generación de energía eléctrica mientras que CASAPALCA cumple el rol de consumidor de energía eléctrica para el desarrollo de sus actividades, la cual a propósito de obtener suministro eléctrico suscribió contrato con ENERSUR y, posteriormente, con ELECTROPERÚ. El caso en cuestión versa únicamente sobre la controversia surgida entre CASAPALCA y ELECTROPERÚ, pero consideramos relevante conocer ciertos aspectos de la relación contractual con ENERSUR a efectos de entender sus consecuencias en el caso. 2.1.1. Sobre los contratos de Suministro Eléctrico durante el periodo de mayo de 2006 a febrero de 2009 El 16 de septiembre de 2003, CASAPALCA y ENERSUR suscribieron Contrato de Suministro de Electricidad en el cual ENERSUR se compromete a suministrar hasta 4.5 MW de potencia hasta el 28 de febrero de 2009. A la par de dicho contrato, el 08 de mayo de 2006, CASAPALCA celebra Contrato de Suministro de Electricidad con ELECTROPERÚ en el cual la generadora se compromete a suministrarle energía y potencia en tanto exceda los 4.5 MW de potencia contratada con ENERSUR, teniendo como fecha de vigencia la fecha de suscripción y finalizando el 28 de febrero de 2012, sin perjuicio de ello se establece que el suministro de electricidad objeto iniciará el 01 de mayo de 2006. Es así como de una parte la empresa de generación ELECTROPERÚ en condición de “suministrador” y de otra parte CASAPALCA en condición de 3 “suministrado”, suscriben contrato con el objeto de que ELECTROPERÚ suministre potencia y energía a CASAPALCA bajo los siguientes términos: • Sobre el suministro de potencia, ELECTROPERÚ se compromete a suministrar y poner a disposición en el punto de entrega las potencias máximas en hora punta y en horas fuera de punta bajo el siguiente esquema: o 9.5 MW en horas punta1 y en horas fueras de punta2 desde el 01 de mayo de 2006 hasta el 28 de febrero de 2009 conforme a la condición descrita en el numeral 1.4 el cual hace referencia al suministro de electricidad que exceda lo contratado con ENERSUR. o 14 MW en horas punta y en horas fuera de punta desde el 01 de marzo de 2009 hasta el 28 de febrero de 2012. • Sobre el suministro de energía eléctrica ELECTROPERÚ se compromete a entregar mensualmente a CASAPALCA en los respectivos puntos de entrega una cantidad de energía activa hasta el límite máximo o energía máxima, entendiendo por tal concepto el resultado de la suma de la energía máxima en horas de punta3 y de la energía en horas fuera de punta4. Precisando que las potencias máximas descritas serán entendidas como máximas obligaciones de suministro de potencia por ELECTROPERÚ. Y respecto a las potencias mínimas CASAPALCA queda obligado a comprar como mínimo las potencias en hora de punta y en horas fuera de punta de 3 MW desde el 01 de mayo de 2006 hasta el 28 de febrero de 2009 y 7 MW desde el 01 de marzo de 2009 hasta el 28 de febrero de 2012. Dentro de los antecedentes, CASAPALCA y ELECTROPERÚ (en adelante, “las Partes”) declaran conocer que a la fecha de suscripción CASAPALCA posee un Contrato de 1 Según el Anexo 2 del Contrato de Suministro se entenderá por tal concepto en el caso del periodo tarifario para la potencia de 18:00 a 21:00 horas de lunes a sábado, no contando feriados no laborables. Para el caso del periodo tarifario para la energía de 18:00 a 23:00 horas, de lunes a sábados, exceptuando feriados no laborables. 2 Según el Anexo 2 del Contrato de Suministro se entenderá por tal concepto en el caso del periodo tarifario para la potencia de 23:00 a 18:00 horas de lunes a sábado, no contando feriados no laborables y de 00:00 a 24:00 horas, los días domingo y feriados no laborables. Para el caso del periodo tarifario para la energía de 23:00 a 18:00 horas, de lunes a sábados, exceptuando feriados no laborables y de 00:00 a 24:00 horas, los días domingo y feriados no laborables. 3 De acuerdo al Cláusula Tercera del Contrato de Suministro Eléctrico se entenderá tal concepto a la cantidad de energía expresada en kWh igual a la sumatoria de los productos que resulten de multiplicar i) el cociente de la respectiva potencia máxima expresada en kW para el periodo de horas de punta entre la demanda máxima mensual registrada en horas de punta de CASAPALCA ii) cada uno de los valores de energía activa correspondientes a los períodos sucesivos de 15 minutos del periodo de horas de punta del mes de suministro los cuales serán registrados y debidamente reflejados en el respectivo punto de entrega. 4 De acuerdo al Cláusula Tercera del Contrato de Suministro Eléctrico se entenderá tal concepto a la cantidad de energía expresada en kWh igual a la sumatoria de los productos que resulten de multiplicar i) el cociente de la respectiva potencia máxima expresada en kW para el periodo de horas fuera de punta entre la demanda máxima mensual registrada en horas de punta de CASAPALCA ii) cada uno de los valores de energía activa correspondientes a los períodos sucesivos de 15 minutos del periodo de horas fuera de punta del mes de suministro los cuales serán registrados y debidamente reflejados en el respectivo punto de entrega. 4 Suministro de Electricidad con ENERSUR celebrado con fecha 16 de setiembre de 2003, en el cual ENERSUR se compromete a suministrarle electricidad hasta 4.5 MW; por lo cual, acuerdan “que queda expresamente entendido” que dicho contrato tendrá por objeto el suministro de electricidad que exceda la potencia contratada con ENERSUR. Asimismo, señalan que el Contrato de Suministro tendrá la calidad de contrato de precio libre de acuerdo con el Artículo 44°5 del Decreto Ley N° 25844 “Ley de Concesiones Eléctricas” (en adelante, “LCE”). Por otro lado, mediante la cláusula quinta se establecen las directrices para poder calcular el precio, las penalidades y mecanismos de reajuste. CASAPALCA se obliga a pagar de manera mensual los precios unitarios para la potencia, energía activa y energía reactiva de acuerdo al siguiente cuadro: PERÍODO CONTRACTUAL DEL 01 DE MAYO DE 2006 AL 31 DE MAYO DE 2006 CONCEPTO ENERGÍA ACTIVA US$/MWh POTENCIA US$/kW-mes Horas Punta Horas Fuera de Punta Punta Precios de generación en Punto de Entrega Barra 50kV de la S.E ANTUQUITO 1,05*CMgPTA6 1,05*CMgFP7 5,01 Precio Total en punto de Entrega 2,45+1,05*CMgPTA 2,45+1,05*CMgFP 9,80 PERÍODO CONTRACTUAL DEL 01 DE ENERO DE 2007 AL 28 DE FEBRERO DE 2012 Precios de generación en Barra de Referencia S.E Oroya Nueva Barra 50kV 30,29 26,74 4,95 Precios de generación en Punto de Entrega Barra 50kV de la S.E ANTUQUITO 31,60 27,90 5,22 Precio Total en punto de Entrega de la S.E ANTUQUITO Barra 50kV 34,05 30,35 10,01 5 "Las tarifas de transmisión y distribución serán reguladas por la Comisión de Tarifas de Energía independientemente de si éstas corresponden a ventas de electricidad para el servicio público o para aquellos suministros que se efectúen en condiciones de competencia, según lo establezca el Reglamento de la Ley. Para éstos últimos, los precios de generación se obtendrán por acuerdo de partes. En las ventas de energía y potencia que no estén destinados al servicio público de electricidad, las facturas deben considerar obligatoria y separadamente los precios acordados al nivel de la barra de referencia de generación y los cargos de transmisión, distribución y comercialización." 6 El CMgPTA son los costos marginales reales de operación de corto plazo de generación del Sistema Interconectado Nacional, registrado por el COES en cada período sucesivo de quince minutos de los periodos de hora de punta del mes correspondientes, utilizados por el COES para la valorización de las transferencias de energía entre las generadores integrantes de dicho organismo, debidamente reflejados en la barra de 50kV de la Subestación Antuquito, con aplicación de los respectivos factores de pérdida marginales determinadas por el COES. 7 El CMgFP son los costos marginales reales de operación de corto plazo de generación del Sistema Interconectado Nacional, registrado por el COES en cada período sucesivo de quince minutos de los periodos de horas fuera de punta del mes correspondientes, utilizados por el COES para la valorización de las transferencias de energía entre las generadores integrantes de dicho organismo, debidamente reflejados en la barra de 50kV de la Subestación Antuquito, con aplicación de los respectivos factores de pérdida marginales determinadas por el COES. 5 De esta manera, ELECTROPERÚ deberá cursar factura en dólares americanos y de forma mensual dentro de los diez (10) días del mes inmediato siguiente al consumo a CASAPALCA por la potencia y energía activa consumida, teniendo en cuenta la facturación de potencia mínima acordada. Por lo cual, la factura deberá ser pagada u observada por CASAPALCA en el término de quince (15) días calendarios de la presentación, ya que luego de este plazo se deberá pagar un interés compensatorio y moratorio y en caso de deber dos mensualidades seguidas se realizará el corte de suministro correspondiente. En la cláusula duodécima referente a la solución de controversias se acuerda que en un primer momento se resolverá mediante trato directo entre las Partes y de no llegar a un acuerdo se someterán a un arbitraje de derecho mediante la conformación de un Tribunal Arbitral conformado por tres árbitros de acuerdo al procedimiento contenido en el Reglamento Procesal de Arbitraje Nacional del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima. Asimismo, en la cláusula decimotercera alusiva a la resolución del contrato se establece que, en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones, previstas en el Contrato de Suministro, la parte perjudicada podrá requerir su ejecución mediante carta notarial para que satisfaga su prestación en un plazo no menor de treinta (30) días bajo apercibimiento de que el contrato quede resuelto. Resaltando que este mecanismo no incluye las causales de resolución de pleno derecho estipuladas en la cláusula 13.2, las cuales incluyen la declaración de insolvencia de alguna de las Partes, desconocimiento de laudos arbitrales o medidas cautelares dictadas sobre la relación contractual de las Partes, la cesión a terceros de las obligaciones pactadas en el contrato, un evento de fuerza mayor que impida la ejecución del contrato por un plazo mayor a tres meses e incumplimiento de pago por parte de la minera, entre otras. Asimismo, se fija una penalidad equivalente a doce veces la facturación total mensual promedio de los últimos doce meses o del periodo real en caso fuera inferior a dos meses. También se podrá resolver el contrato unilateralmente sin expresión de causa, debiendo pagar la parte que ejerce -por concepto de penalidad- una suma equivalente a doce veces la facturación total mensual promedio de los dos últimos doce meses facturados por el suministro o, en su caso, doce veces la facturación total mensual promedio de los meses facturados en caso ser menores a doce meses. 6 Para finalizar, las Partes como disposición común establecen que la omisión de cualquiera de estas en exigir a la otra la ejecución del contrato o de ejercer cualquier derecho previsto, no se deberá interpretar como una renuncia o desistimiento del derecho, salvo que exista una renuncia expresa y por escrito. Es así como, en base al contrato suscrito con ELECTROPERÚ la minera debería obtener suministro de electricidad de hasta 4.5 MW de potencia por parte de ENERSUR y los retiros por encima de los 4.5 MW8 serían asumidos por ELECTROPERÚ. Sin embargo, tal situación varió debido a que el 20 mayo de 2006 ENERSUR decidió resolver el contrato de suministro de electricidad que tenía con CASAPALCA, dejando a la Compañía Minera sin contrato que respalde los retiros efectuados por la minera desde tal fecha. Lo cual originó que CASAPALCA, con la finalidad seguir respaldando sus retiros de potencia y energía en base al contrato con ENERSUR, recurriera ante un Tribunal Arbitral para dilucidar su controversia. Posteriormente el 27 de junio de 2006 se suscribe la primera adenda para el Contrato de Suministro con el objeto de modificar el contenido y la vigencia de las cláusulas tercera, cuarta, quinta y sexta del contrato al 01 de junio de 2006. De tal manera, desde dicha fecha ELECTROPERÚ se obliga a suministrar las potencias máximas modificadas bajo el siguiente orden: o Desde el 01 de junio de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006 2 MW en horas punta y en horas fuera de punta o Entre 01 de enero de 2007 al 28 de febrero de 2009 la minera deberá comunicar por escrito la potencia máxima que regirá para el periodo. o Desde el 01 de marzo de 2009 al 29 de febrero de 2012 12 MW en horas de punta y en horas fuera de punta. Respecto al establecimiento de la potencia mínima a consumir se modifica bajo el siguiente criterio: o Desde el 01 de junio de 2006 al 31 de diciembre de 2012 1 MW. o Entre 01 de enero de 2007 al 28 de febrero de 2009 las Partes acordaran la potencia mínima que regirá para el periodo o Desde el 01 de marzo de 2009 hasta el 29 de febrero de 2012 7 MW. 8 Bajo los límites de potencia fijados estipulados. 7 Finalmente, sobre el suministro de energía eléctrica se mantiene la misma fórmula de suministro que en el Contrato de Suministro con la salvedad de actualizar los nuevos límites máximos pactados. Se añade respecto al plazo que sin perjuicio de que el contrato entre en vigencia en la fecha de suscripción, el suministro de electricidad bajo las condiciones descritas anteriormente iniciará el 01 de mayo de 2006. Seguidamente, el 13 de noviembre de 2006 se suscribe la segunda adenda para el Contrato de Suministro con el objeto de modificar el contenido y la vigencia de la cláusula tercera al 01 de octubre de 2006. De tal manera, desde dicha fecha ELECTROPERÚ se obliga a suministrar las potencias máximas modificadas bajo el siguiente orden: o Desde el 01 de octubre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006 3 MW en horas punta y en horas fuera de punta o Desde el 01 de enero de 2007 al 28 de febrero de 2009 4.5 MW en horas punta y en horas fuera de punta. o Desde el 01 de marzo de 2009 al 29 de febrero de 2012 12 MW en horas de punta y en horas fuera de punta. Respecto al establecimiento de la potencia mínima a consumir se modifica bajo el siguiente criterio: o Desde el 01 de octubre de 2006 al 28 de febrero de 2009 1 MW. o Desde el 01 de marzo de 2009 hasta el 29 de febrero de 2012 7 MW. Sobre el suministro de energía eléctrica se mantiene la misma fórmula de suministro que en el Contrato de Suministro con la salvedad de actualizarla según los nuevos límites máximos pactados. Se añade respecto al plazo que sin perjuicio de que el contrato entre en vigencia en la fecha de suscripción, el suministro de electricidad bajo las condiciones descritas anteriormente iniciará el 01 de octubre de 2006. 2.1.2. Otros antecedentes relevantes: Mientras se dilucidaba la controversia entre ENERSUR y CASAPALCA en sede arbitral, la minera para poder abastecerse y desarrollar sus actividades continuó realizando retiros de potencia y energía eléctrica del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (en adelante, SEIN). Sin embargo, tanto ENERSUR como ELECTROPERÚ consideraban que mientras el Tribunal Arbitral no emita decisión, sobre la resolución del contrato con 8 ENERSUR por el suministro de potencia hasta 4.5 MW, dichos retiros no deberán ser considerados y posteriormente valorizados por el Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional (en adelante, “COES”) en el marco de los Contratos de Suministro de Electricidad suscritos el 16 de septiembre de 2003 y el 08 de mayo de 2006, correspondientemente. De tal manera, el hecho que CASAPALCA continuará realizando retiros del SEIN sin una generadora que se haga responsable por tales retiros ocasionó diversas controversias con las empresas generadoras que les tocaba despachar en tal momento, ya que no había persona jurídica responsable de asumir tales pagos9. Situación que dio lugar a diversas comunicaciones y mecanismos tales como medidas cautelares impuestas por las generadoras incluyendo a ELECTROPERÚ, ya que en un determinado momento el COES le ordenó despachar energía ante la demanda de CASAPALCA; por lo cual para que dicho retiro no se interprete dentro del Contrato de Suministro suscrito el 08 de mayo de 2006, solicitó medida cautelar. La cual fue concedida por el Juzgado Mixto de Tayacaja, dentro del expediente 0175- 2007 ordenando al COES que se abstenga de determinar y aprobar valorizaciones de las transferencias de potencia y energía y/o recálculos en los que se atribuyan retiros de electricidad que efectúen las empresas distribuidoras y/o cualquier otra empresa que no cuenten con respaldo contractual con ELECTROPERÚ, dicha resolución fue notificada con fecha 16 de noviembre de 2007 al COES. Debido a ello, el COES en su Informe “COES-SINAC/DTR-019-2008” - “Valorización de las Transferencias de Potencia para enero de 2008” emitido por la División de Transferencias tomó en cuenta el mandato emitido y señaló: “el COES SINAC debe abstenerse de determinar y aprobar las valorizaciones de transferencia de potencia y energía y/o recálculos, en los que se le atribuya a ELECTROPERÚ retiros de electricidad que efectúen las empresas distribuidoras y/o cualquier otra empresa que no cuenten con contrato vigente con la referida empresa que respalden dichos retiros.” Finalizando dicho informe al señalar que en el caso de ELECTROPERÚ y CASAPALCA se detectó, por parte de la Compañía Minera, una diferencia entre el consumo total de dicho cliente y el 9 Más adelante se explicará a detalle el sistema de retiro de potencia y energía en el Mercado Spot, junto con las motivaciones técnicas que sustentan que no necesariamente la generadora con la que se ha contratado el suministro de energía sea quien efectivamente brinde la energía a su cliente. Por lo cual, luego se realizarán liquidaciones y pagos entre los generadores que suministran energía más allá de sus compromisos pactados (superavitarios) y aquellos deficitarios. 9 retiro de potencia y energía declarados por ELECTROPERÚ, considerando esta diferencia como el consumo de un cliente libre sin respaldo contractual. Luego que se dejaran sin efecto las diversas medidas cautelares que impedían la asignación de retiros sin contrato a determinadas generadoras integrantes del COES (incluyendo a ELECTROPERÚ), el COES efectúo un recálculo de las valorizaciones mensuales asignando a las generadoras que efectivamente suministraron energía y potencia los retiros de potencia y energía sin respaldo contractual que efectuó CASAPALCA, las valorizaciones a favor de ELECTROPERÚ se dieron a través del siguiente detalle: o Informe Nº COES/DO/STR-177-2009 “Recálculo de la Valorización de las Transferencias de Energía Activa por revocatoria de la medida de cautelar de ELECTROANDES”; o Informe Nº COES/DO/STR-020-2010 “Recálculo de la Valorización de las Transferencias de Energía Activa según lo dispuesto por el Directorio del COES en la sesión Nº 334 del 03 de noviembre de 2009 relativo al Laudo Arbitral del proceso seguido por ELECTROPERÚ al COES”; o Informe Nº COES/DO/STR-176-2009 “Recálculo de la Valorización de las transferencias de potencia por revocatoria de la medida cautelar de Electroandes”; o Informe Nº COES/DO/STR-202-2009 “Recálculo de la Valorización de las transferencias de potencia por revocatoria de la medida cautelar de ELECTROPERÚ y Eléctrica Santa Rosa” Paralelamente a las valorizaciones efectuadas por el COES con fecha 08 de enero de 2010 se le notificó Laudo Arbitral a CASAPALCA en el cual se manifiesta la resolución del contrato de ENERSUR desde el 20 de mayo de 2006. Confirmando la posición alegada por ENERSUR en tanto los retiros realizados desde el 20 de mayo de 2006 al 28 de febrero de 2009, por 4.5 MW de potencia, no son imputables y, por tanto, serían retiros de potencia y energía sin respaldo contractual. En razón a tal acontecimiento el COES continuó realizando las valorizaciones y asignaciones correspondientes al periodo de 20 de mayo de 2006 a 28 de febrero de 2009 hasta 4.5 MW de potencia y energía activa consumida por CASAPALCA. Por lo cual, el 17 de junio de 2011 el Subcomité de Generadores del COES mediante Carta Nº SCG- 016-2011 requirió a CASAPALCA que alcance una propuesta de pago a los generadores 10 que asumieron sus retiros sin contrato y que fueron asignados a despachar por el COES durante el periodo de mayo de 2006 a febrero de 2009. En tal requerimiento se liquida el monto adeudado por CASAPALCA en base a las valorizaciones anteriormente descritas y en el caso de ELECTROPERÚ se asigna las siguientes valorizaciones: i) De mayo a diciembre de 2006 el monto de S/. 1’ 655, 231.56. ii) En el año 2007 el monto de S/. 617, 355.41. iii) En el año 2008 el monto de S/. 2’ 148, 048.88. iv) En el año 2009 el monto de S/. 150, 660.66. Resultando en total el monto de S/. 4’ 571, 296.52 sin incluir el Impuesto General a las Ventas (en adelante, IGV). Asimismo, se solicita que en un plazo de diez (10) días calendarios desde la recepción se dé la conformidad a la misma acompañada de una propuesta de pago. Advirtiendo que transcurrido dicho plazo las generadoras entenderán como una negativa de pago e iniciarán las acciones legales que consideren. En base a dicha comunicación, CASAPALCA realiza pagos a diversas generadoras en virtud de acuerdos celebrados con estas, omitiendo realizar el pago del monto valorizado a favor de ELECTROPERÚ. Por tal razón, con fecha 07 de noviembre de 2011 ELECTROPERÚ mediante Carta Nº C-1374-201 solicitó el pago de la factura Nº 005-12474 por el monto de S/. 4’ 571, 296.52 sin IGV emitida por el concepto de valorizaciones de los retiros sin contrato de potencia y energía. En respuesta a ello el 18 de noviembre de 2011 CASAPALCA mediante comunicación Nº CMC/GAF.090.11 alega que los retiros realizados durante el periodo de mayo de 2006 a febrero de 2009 fueron en virtud del contrato de suministro de electricidad entre CASAPALCA y ENERSUR, el cual estuvo vigente hasta febrero de 2009. Asimismo, señaló que la ineficacia de dicho contrato está siendo discutida a nivel del Poder Judicial, debido a que solicitó la nulidad del laudo arbitral en vía judicial y, en caso se declare resuelto el contrato con ENERSUR, tales retiros deberán ser asumidos por ELECTROPERÚ en cumplimiento del Contrato de Suministro de Electricidad celebrado entre CASAPALCA y ELECTROPERÚ el 08 de mayo de 2006. Señalando que le corresponde a ELECTROPERÚ asumir todos los consumos de energía y potencia realizados entre el mes de mayo de 2006 a febrero de 2009. 11 2.2. Recurso de Reclamación interpuesto por ELECTROPERÚ y contestación de presentada por CASAPALCA Ante la negativa de pago ELECTROPERÚ solicitó el 09 de diciembre de 2011 un procedimiento administrativo de solución de controversias conforme al Reglamento del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería para la Solución de Controversias Res. Nº 0826-2002-OS/CD (en adelante, ROSC) vía recurso de reclamación. Teniendo como pretensión principal que se ordene el pago a CASAPALCA por sus retiros de potencia y energía activa sin respaldo contractual que el COES ha asignado a ELECTROPERÚ en las valorizaciones mensuales efectuadas por el COES por transferencia de potencia y energía activa entre generadores e integrantes, correspondientes al periodo de mayo de 2006 a febrero de 2009 y como pretensión accesoria que se ordene el pago de los intereses correspondientes a la deuda considerada en la pretensión principal, así como las costas y costos deducidos de la tramitación del reclamo. A continuación, procederemos a resumir los principales argumentos esgrimidos para sustentar su posición: o Según el Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería recogido en el D.S 054-2001-PCM (en adelante, “Reglamento OSINERGMIN) el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante, “OSINERGMIN”) es competente para conocer en vía administrativa las controversias entre usuarios libres relacionadas a aspectos técnicos, regulatorios, normativos o derivados de los contratos de concesión; sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de OSINERGMIN o De acuerdo con el literal a) del Artículo 2 del ROSC establece que los Cuerpos Colegiados y Tribunal de Solución de Controversia tienen competencia para resolver en primera y segunda instancia administrativa dichas controversias. o Por lo cual, OSINERGMIN debe dar trámite al pedido mediante el reclamo en tanto estamos frente a una afectación del mercado eléctrico derivada de los retiros de CASAPALCA sin la autorización de ELECTROPERÚ, por lo que corresponde que las instancias de solución de controversia se pronuncien sobre los mismos y ordenen el pago a favor de ELECTROPERÚ conforme a las valorizaciones mensuales de transferencias de potencia y energía activa. o La comunicación sobre el laudo arbitral entre ENERSUR y CASAPALCA son ajenas a la relación contractual entre ELECTROPERÚ y CASAPALCA la cual se 12 encuentra regulada en el contrato de suministro de electricidad firmado el 01 de mayo de 2006 y sus respectivas adendas de fecha 27 de junio de 2006 y el 13 de noviembre de 2009. o De esta manera, la cláusula 1.4 del Contrato de suministro celebrado establece que CASAPALCA reconocía que tenía un contrato con ENERSUR celebrado el 13 de septiembre de 2003 hasta el 28 de febrero de 2009 en el cual se le obligaba suministrarle hasta 4.5 MW mientras que en el Contrato de Suministro suscrito con ELECTROPERÚ tiene por objeto el suministro de electricidad que exceda a la contratada con ENERSUR hasta el término acordado. o En las cláusulas 3.4 convienen que las Partes deberán tener un suministro exclusivo con ELECTROPERÚ por lo cual, no se podrá contratar con otros proveedores los requerimientos adicionales de potencia y energía respecto a los suministros máximos adicionales establecidos en los numerales 3.1 y 3.2 excepto cuando el cliente hubiera contratado con un proveedor previamente o la generadora hubiera denegado su solicitud de aumento de potencia. Por lo cual, no hay ningún tipo de disposición que obligue a que ELECTROPERÚ asuma la responsabilidad del suministro hasta 4.5 MW contratado por CASAPALCA a ENERSUR. 2.3. Resolución del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc en primera instancia Con el recurso interpuesto por ELECTROPERÚ se inicia la primera instancia en vía administrativa, por lo cual, mediante memorándum la Secretaria del Tribunal de Solución de Controversias le solicita al Gerente de Fiscalización Eléctrica su opinión técnico-legal en base al Artículo 33° del ROSC sobre la procedencia de la solicitud de nombramiento de un Cuerpo Colegiado Ad-Hoc y que si esta se encontraría dentro de las competencia de OSINERGMIN. De esta manera, el 22 de diciembre de 2011 el Gerente de Fiscalización Eléctrica emite el INFORME LEGAL 380-211/GFE-ALFE en el cual señalan, entre otras cosas, que el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc si tiene competencia para pronunciarse sobre dicha controversia debido a que el caso versa sobre una controversia entre una empresa generadora y un Usuario Libre y se relaciona con materias sujetas a supervisión, regulación o fiscalización. Es así como, el 12 de enero de 2012 mediante Resolución de Consejo Directivo 012- 2012-OS/CD, la Presidencia del Consejo Directivo, declara al Cuerpo Colegiado Ad HOC competente para resolver la controversia suscitada entre ELECTROPERÚ y 13 CASAPALCA, y designa a sus miembros integrantes. Posteriormente, el 19 de enero de 2012 a través de Resolución Nº 001-2012 del Cuerpo Colegiado se declara instalado el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc, asumiendo la competencia y admitiendo a trámite la reclamación planteada, otorgándole un plazo máximo de quince (15) días hábiles a CASAPALCA para su contestación. En el ejercicio de su derecho de contradicción CASAPALCA contesta el recurso y plantea dos excepciones: la primera señalando que el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc no poseería competencia debido a que la controversia no tiene relación con aspectos técnicos, normativos o regulatorios; y la segunda referida a una excepción de prescripción extintiva la cual deberá ser evaluada en caso no prospere la primera excepción planteada, afirmando que ELECTROPERÚ al no cuestionar que los retiros fueron realizados sin contrato ha aceptado que la relación entre CASAPALCA y ELECTROPERÚ es de naturaleza extracontractual, entendiendo que el pago que estaría solicitando la generadora sería por concepto de resarcimiento por dicha asignación y siendo que la acción indemnizatoria tiene como plazo de prescripción dos años, ya prescribió su acción. Finalmente, señala que en caso no procedan las excepciones planteadas, el recurso debe declararse infundado debido a que las valorizaciones no actúan como título suficiente para exigir el cumplimiento forzado de una obligación, entre otras cosas señala que en caso haya lugar a una liquidación deberá ser en el marco del contrato de suministro suscrito con ELECTROPERÚ. El 10 de febrero de 2012 mediante Resolución del Cuerpo Colegiado Nº 002-2012 el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc cita a audiencia única y de acuerdo con el Artículo 37° de ROSC señala que las excepciones presentadas serán resueltas en la resolución final, asimismo cumple con trasladar la contestación de la reclamación. Con fecha 29 de febrero de 2012, CASAPALCA presentó una solicitud de “abstención por decoro” al Sr. Anibal Tomecich Córdova en su calidad de miembro del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc. Debido a que, dicho miembro habría sido Gerente General de ELECTROPERÚ -citó- “representando los intereses de la ahora entidad en controversia”. Al presentar tal pedido el mismo día citado para Audiencia Pública el Colegiado resuelve en primera instancia el pedido de “abstención por decoro” declarando no ha lugar debido a que no constituye un pedido de recusación propiamente. Finalmente, luego de la exposición de las Partes, se fijan como puntos controvertidos: 14 1. Por parte de ELECTROPERÚ: Que, el Cuerpo Colegiado ordene a la Minera Casapalca el pago de S/. 4 ’571’ 296, 52 sin IGV por retiros de potencia y energía activa sin respaldo contractual que el COES ha asignado a ELECTROPERÚ mediante las valorizaciones mensuales del periodo de mayo de 2006 a febrero 2009. 2. Por parte de CASAPALCA: Que, el Cuerpo Colegiado se declare incompetente para resolver la controversia, o en su defecto, declare fundada la excepción de prescripción, o en su defecto, declare infundada en todos sus extremos la reclamación presentada de ELECTROPERÚ. Y como materia controvertida: 1. Determinar si los órganos de solución de controversias son competentes para conocer y resolver la presente controversia. 2. Determinar si ha prescrito la acción sobre los derechos que solicita. 3. Determinar si los retiros de potencia y energía realizados por CASAPALCA y asignados a ELECTROPERÚ serán asumidos por la demandada. 4. Si corresponde el pago por conceptos de retiros de energía y potencia durante el periodo mayo 2006 a febrero de 2009. El 05 de marzo de 2012, CASAPALCA interpone demanda de Amparo contra OSINERGMIN ante el Juzgado especializado en lo Constitucional de Lima con la finalidad de que se declare la nulidad del procedimiento seguido contra OSINERGMIN, debido a que se estaría vulnerando el derecho constitucional al Juez Natural. Alega que el caso es referido a una indemnización por los perjuicios derivados de los retiros de electricidad sin contrato que habría realizado CASAPALCA, por ello la controversia deberá ser resuelta por un órgano jurisdiccional de competencia civil, ya que estamos ante un supuesto de indemnización por responsabilidad extracontractual. Por lo cual, días después, solicita al Cuerpo Colegiado Ad Hoc, que resuelva la excepción de incompetencia como una cuestión previa y antes de emitir cualquier resolución final. El 08 de marzo de 2012 mediante Resolución del Cuerpo Colegiado Nº 003-2012 el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc, atendió la solicitud de solicitud de “abstención por decoro” al Sr. Anibal Tomecich Córdova en su calidad de miembro del Cuerpo Colegiado Ad- Hoc estableciendo que existe una norma especial que regula las causales de abstención propias de los procedimientos administrativos recogida en el Artículo 88° del Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo - Ley 27444 (en adelante, 15 TUO LPAG). Y respecto a la relación laboral del Sr. Anibal Tomecich, está culminó hace más de diecisiete años, por lo cual no se encuentra incurso en ninguna causal tipificada, siendo rechazado el pedido de abstención por decoro. Siguiendo con el procedimiento ELECTROPERÚ presentó sus alegatos reafirmando sus argumentos anteriormente expuestos. Por lo cual, mediante Resolución del Cuerpo Colegiado Nº 004-2012 el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc señala que ELECTROPERÚ cumplió con presentar dentro del plazo debido los alegatos correspondientes, agregando a los autos tal documento, y debiendo tenerse presente al momento de resolver. Finalmente, cita a audiencia única y de acuerdo con el Artículo 37° del ROSC señala que las excepciones presentadas serán objeto de pronunciamiento en la resolución final y traslada la contestación de la reclamación. El 13 de abril de 2012 mediante Resolución del Cuerpo Colegiado Nº 005-2012-OS/CC- 66 el Cuerpo Colegiado se pronuncia sobre la solicitud de suspensión del procedimiento, la excepción de incompetencia y pronunciamiento previo de la excepción de incompetencia. Resolviendo denegar la solicitud de suspensión del procedimiento administrativo y declara infundada la excepción de incompetencia. Manifestando a modo de aclaración que en base al Artículo 206.2° del TUO LPAG y el Artículo 47° del ROSC no procede contra tal resolución la interposición del recurso de apelación, por lo cual cualquier tipo de contradicción debe alegarse en el acto que ponga fin al procedimiento y podrá impugnarse con el recurso que se interponga contra el acto definitivo. Una vez resuelto tales puntos el 19 de abril de 2012 el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc mediante Resolución 006-2012-OS/CC-66 resuelve en primera instancia: 1. Declarar infundada la excepción de prescripción extintiva deducida por CASAPALCA. 2. Declarar fundada la solicitud de ELECTROPERÚ sobre el pago de 4 '571' 296.50 sin IGV (S/. 5’ 439’ 842.84 incluyendo IGV) por los retiros de potencia y energía activa sin respaldo contractual que el COES ha asignado a ELECTROPERÚ en las valoraciones mensuales correspondientes al periodo de mayo de 2006 a febrero de 2009. 3. Declarar fundada la solicitud de ELECTROPERÚ respecto al pago de intereses y declarar que CASAPALCA deberá pagarlo. 4. Declara infundada la solicitud de pago de costas y costos de ELECTROPERÚ. 16 5. Declarar el fin de la primera instancia. Al estar en desacuerdo con lo resuelto, el 17 mayo de 2012, CASAPALCA interpone recurso de apelación contra las Resoluciones N° 005-2012-OS/CC-66 y 006-2012- OS/CC-66. Sobre la primera alega que posee vicios insubsanables que acarrean su nulidad de pleno derecho debido a que no es competente para pronunciarse sobre la presente controversia contraviniendo el inc. 6 del Artículo 427° del Código Procesal Civil, poseyendo defecto del objeto o contenido del acto administrativo, además señala que tal Resolución posee defectos de motivación, específicamente, motivación aparente y finaliza manifestando que el Colegiado omite presentar los argumentos por los cuales rechaza la excepción por prescripción. Sobre la Resolución N° 006-2012-OS/CC-66 afirma que posee defectos de motivación, de contenido u objeto, entre otros argumentos, solicita que se declare fundado el recurso de apelación declarando la nulidad de ambas resoluciones y resuelva declarando improcedente la reclamación presentada por ELECTROPERÚ. 2.4. Resolución del Tribunal de Solución de Controversias en segunda instancia Atendiendo a lo solicitado por CASAPALCA el 18 de mayo de 2012 el Cuerpo Colegiado AD-HOC concede recurso de apelación, mediante Resolución Nº 007-2012-OS/CC-66, por lo cual encarga a la Secretaría Técnica del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc para que se eleven los actuados al Tribunal de Solución de Controversias del OSINERGMIN (en adelante, “TSC”). De esta manera, mediante Memorando SEC.CC/TSC-24-2012 la Secretaria General del Tribunal de Solución de Controversias y Cuerpos Colegiados remite los actuados al TSC con la finalidad de elevar la apelación interpuesta por CASAPALCA. En consecuencia, mediante Resolución N° 001-2012/TSC/66-2012-TSC- OSINERGMIN se dispone el traslado del recurso de Apelación a ELECTROPERÚ, interpuesto por CASAPALCA, otorgándole el plazo de quince (15) días para absolver la apelación interpuesta. De esta manera, ELECTROPERÚ absuelve el recurso de apelación contradiciendo lo dicho por CASAPALCA y reafirmando su petitorio establecido en el recurso de reclamación presentado, asimismo incluyen al expediente la Resolución del Tribunal Constitucional del Expediente 04622-2011-PA/TC10. Con fecha 10 de junio de 2012 a 10 En el marco del recurso de agravio constitucional interpuesto por CASAPALCA contra la resolución expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, confirmando la apelada y declarando improcedente la demanda de amparo interpuesta sobre la controversia entre CASAPALCA y ENERSUR de resolución contractual. 17 través de Resolución N° 002-2012/TSC/66-2012-TSC-OSINERGMIN el TSC da por absuelto el traslado de la apelación de ELECTROPERÚ, pone en conocimiento dicho documento a CASAPALCA y cita las Partes para la Audiencia de Vista de la Causa para el 04 de julio de 2012. Llegado el día citado se llevó a cabo la audiencia de vista de la causa, en la cual las Partes presentaron y sustentaron sus posiciones. Asimismo, el 11 de julio de 2012 ambas partes presentaron sus alegatos ante el Tribunal, por lo cual, mediante Resolución 003-2012- TSC-OSINERGMIN se agregan al expediente los alegatos presentados y se trasladan respectivamente. Por otro lado, mediante Resolución N° 004-2012-TSC-OSINERGMIN se amplía el plazo de expedición de la Resolución por veinte (20) días hábiles. Asimismo, el 08 de agosto de 2012, CASAPALCA solicita la suspensión del procedimiento por existir prejudicialidad debido al inicio de proceso de amparo seguido contra OSINERGMIN en tanto, el Juzgado Constitucional de Lima admitió la acción de amparo contra OSINERGMIN. Posteriormente, el 23 de agosto de 2012, CASAPALCA solicitó al TSC que se resuelva el pedido de suspensión del procedimiento administrativo antes de la resolución del recurso de apelación, asimismo en dicho documento presentan el informe elaborado por la Dra. Delia Revoredo Marsano de Mur en atención a la consulta presentada por CASAPALCA sobre la demanda de amparo impuesta contra OSINERGMIN. Por otro lado, el 03 de septiembre de 2012, CASAPALCA presenta documento con medios de prueba en los cuales solicita que se tengan presentes al momento de resolver, los cuales incluye una excepción de incompetencia deducida por ELECTROPERÚ en la que sostiene que OSINERGMIN no tiene competencia para conocer la reclamación interpuesta por la Compañía Ares Minera y manifiesta -la generadora- que el COES vulnera su libertad contractual por asignarle los retiros de clientes sin respaldo contractual. En base a tales requerimientos, el 12 de septiembre de 2012, mediante Resolución N° 005-2012-TSC-OSINERGMIN se resuelve por no tener presentados los escritos de CASAPALCA debido a que los presentó de forma extemporánea: el primero referente al pedido de suspensión del proceso en el cual se incluye el informe legal de la Dra. Delia Revoredo y el segundo referido a los documentos que evidencian una serie de actos procesales de ELECTROPERÚ fuera del procedimiento. 18 Finalmente, el 12 de septiembre de 2012, mediante Resolución N° 006-2012-TSC- OSINERGMIN/66-2012 del Tribunal de Solución de Controversias del OSINERGMIN analiza la apelación interpuesta por CASAPALCA y la contradicción realizada por ELECTROPERÚ resolviendo: 1. Denegar la solicitud de suspensión del procedimiento administrativo de solución de controversias seguido por ELECTROPERÚ. 2. Declarar infundado en todos sus extremos el recurso de apelación interpuesto por CASAPALCA. Por lo tanto, confirmar en todos sus extremos la Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc N 005-2012-OS/CC-66 en la cual se declara fundada la reclamación interpuesta por ELECTROPERÚ sobre el pago reclamado a CASAPALCA por S/. 4’571 269.50 sin IGV (S/. 5 439 842,84 incluyendo IGV) por los retiros de potencia y energía activa sin respaldo contractual que el COES ha asignado a ELECTROPERÚ en base a las valorizaciones mensuales efectuadas por el COES, correspondientes al periodo de mayo de 2006 a febrero de 2009. 3. Disponer que CASAPALCA cumpla con remitir información a la Secretaria General del Tribunal de Solución de Controversias del correspondiente cumplimiento de lo ordenado en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles desde la recepción de la presente resolución. 4. Declarar que carece de objeto pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de la ejecución de la resolución apelada. 5. Dar por agotada la vía administrativa. 19 3. IDENTIFICACIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS Problemas principales: I. ¿Está obligado CASAPALCA a reconocer el pago reclamado por ELECTROPERÚ en base a las valorizaciones mensuales efectuadas por el COES, correspondientes al periodo de mayo de 2006 a febrero de 2009, por el monto de S/. 4’571 269.50 sin IGV (S/. 5’ 439, 842.84 incluyendo IGV)? II. ¿El Cuerpo Colegiado Ad-Hoc era competente para resolver el caso? Problemas accesorios: I. ¿Al declararse resuelto el Contrato de Suministro con ENERSUR debe entenderse tales retiros en el marco del Contrato suscrito con ELECTROPERÚ? II. ¿Estamos frente a un caso de responsabilidad extracontractual debiendo aplicarse el plazo de prescripción de dos años? 20 4. ANÁLISIS Y POSICIÓN FUNDAMENTADA SOBRE CADA UNO DE LOS PROBLEMAS DEL EXPEDIENTE N° 66-STC-2012-OSINERGMIN. 4.1. Análisis de los problemas principales: 4.1.1. ¿Está obligado CASAPALCA a reconocer el pago reclamado por ELECTROPERÚ en base a las valorizaciones mensuales efectuadas por el COES, correspondientes al periodo de mayo de 2006 a febrero de 2009, por el monto de S/. 4’571 269.50 sin IGV (S/. 5’ 439, 842.84 incluyendo IGV)? Lo alegado por las Partes y lo resuelto por la autoridad: Mediante el recurso de interpuesto por ELECTROPERÚ ante el Cuerpo Colegiado Ad- Hoc la generadora pretende hacer efectivo el pago de S/. 4’571 269.50 sin IGV por los retiros de potencia y energía activa sin respaldo contractual que efectuó CASAPALCA durante el periodo de mayo de 2006 a febrero de 2009. Tomando como base las valorizaciones mensuales emitidas por el COES. En respuesta a ello CASAPALCA solicito que tal pretensión sea declarada infundada, en primer término, debido a que las valorizaciones emitidas por el COES generan únicamente una relación de carácter comercial, pretendiendo ELECTROPERÚ que mediante un procedimiento administrativo se reconozca la existencia de una obligación de pago extracontractual como un título que contiene una obligación de pago determinada. Destacando que las valorizaciones efectuadas por el COES no constituyen de ninguna manera títulos de créditos, ya que solo de ley o del contrato se pueden derivar títulos de créditos que contengan obligaciones, las cuales solo pueden ser reconocidas y declaradas por una autoridad judicial; señalando que las “valorizaciones mensuales” representan una determinación de pago establecida a través de un procedimiento técnico originando entre un generador y el usuario asignado una relación de carácter comercial, finalizando que de la revisión de los procedimientos técnicos no existe uno específico que le permita valorizar los retiros de potencia y energía de los Usuarios Libres. Sobre este punto el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc mediante Resolución N° 006-2012- OS/CC-66 en primera instancia declaró que debido a las características especiales que poseen el mercado de energía eléctrica es inevitable que existan diferencia entre las cantidades de energía contratadas y los valores que realmente se obtienen en la 21 producción del generador y la demanda del cliente, las cuales finalmente difieren de las cantidades pactadas. En razón a tal situación, con la finalidad de garantizar un correcto y continuo suministro de electricidad, se vio en la necesidad de transar los desbalances generados de la diferencia antes expuesta a través de reglas y mecanismos de operación -señaladas tanto en la LCE como en su Reglamento y la Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la Generación Eléctrica Ley N° 28832 (en adelante, “Ley N° 28832”) mediante los cuales se efectúan transacciones comerciales en el mismo momento en que la energía es tomada por el adquirente sin que existe necesidad de contratos o plazos establecidos entre las partes. Por lo cual, esta transacción en ausencia de contratos o plazos establecidos entre las partes no podría estar exenta de regulación, razón por la cual mediante el Artículo 43° de LCE se señala que los retiros de potencia y energía efectuados en el COES por los usuarios libres están sujetos a regulación de precios. De tal modo, el precio de las transacciones corresponde al Costo Marginal de Corto Plazo y al periodo de liquidación del mercado, el cual es actualizado cada quince minutos, de acuerdo con el Artículo 17° del Reglamento de la LCE esta actividad regulatoria fue encargada a la Dirección de Operaciones del COES. El Cuerpo Colegiado Ad-Hoc señala que tal actividad está sujeta a las normas o procedimientos técnicos aprobados por el MINEM11, entre los cuales se encuentra el Procedimiento Técnico N° 1012 el cual busca determinar las transferencia reales de energía y potencia transferidas por los generadores más allá de las cantidades pactadas, por lo cual cada generador deberá presentar al COES la información de sus entregas y retiros de los clientes provenientes de los medidores ubicados en las barras de transferencia. Según el PR-10 la que resulta de la sumatoria de las valorizaciones de las entregas de cada generador (su producción) menos la sumatoria de las valoraciones de los retiros de sus clientes genera un Saldo de Transferencia (por los excedentes de su producción no retirados por sus clientes), asimismo, la suma de los saldos de transferencia de todos los generadores constituye un Saldo Resultante el cual es asignado a cada generador integrante a prorrata de sus ingresos por potencia del mes respectivo. Por lo cual, este procedimiento solo toma en cuenta a los generadores en tanto son los únicos que pueden producir energía para cubrir los Saldos Resultantes, de esta manera al ser parte del 11 En base a lo dispuesto por los artículos 107° y 109° del RLCE. 12 Aprobado por Resolución Ministerial N° 143-2001-EM/VME. 22 procedimiento el hecho que en cada barra de transferencia del sistema secundario de transmisión sólo deben existir entregas y retiros de generadores integrantes involucrados al declarase la resolución del contrato con ENERSUR los retiros de CASAPALCA bajo el código R869SCL no pudieron ser imputados a ENERSUR y fue atendido por los generadores que en tal periodo tuvieron la capacidad de hacerlo. En tal sentido, debido a que efectivamente se produjeron despachos para atender la demanda de CASAPALCA resulta procedente requerir a dicha empresa que asuma el pago respectivo en aplicación del numeral 9.4 del PR-10 al asignar el Saldo Resultante entre los generadores integrantes prorrateando en proporción a sus ingresos por potencia del mes para el cual se efectuó la respectiva revalorización. Por todo lo expuesto, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc consideró que sobre este punto las valorizaciones fueron correctas y que no se implementó ningún procedimiento especial como lo argumenta CASAPALCA para valorizar el pago. Finalmente, señaló que sobre el cumplimiento del pago estas fueron determinadas en base a las valorizaciones emitidas en las Cartas N° COES/D-1471-2009, N° COES/D-074- 2010, N° COES/D-1470-2009 y N° COES/D-1727-2009 y que sobre estas las Partes no ejercieron medio impugnatorio alguno entendiéndose que aceptaron su contenido. Mencionando que tal criterio llevó a CASAPALCA a realizar pagos a un grupo de empresas generadoras que suministraron energía en el marco de sus retiros sin respaldo contractual y, que por otro lado, se desprende del Artículo 41° de la LCE que dentro de las funciones el COES tiene como obligación garantizar a sus integrantes la compra o venta de energía, asimismo en el Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas aprobado por D.S N° 009-93-EM (en adelante, “RLCE”) en sus Artículos 107° y 108° establecen la obligación de pago de tales valorizaciones. Finalmente, el Colegiado en aplicación del D.S N° 027-2008-EM “Reglamento del Comité de Operación Económica del Sistema” (en adelante, Reglamento COES)13 afirma que las resoluciones del COES son de aplicación y cumplimiento por los agentes del sistema de conformidad con el Artículo 6° y 47° del Reglamento COES, las cuales son impugnables por cualquiera de los agentes del SEIN de acuerdo con el Artículo 4° del citado instrumento. Por otro lado, el Artículo 101° de la LCE señala que es materia de fiscalización por parte de OSINERGMIN el cumplimiento de las funciones asignadas por Ley al COES y que el Artículo 201° del RLCE establece como incumplimiento para el usuario libre en no efectuar los pagos por Transferencia y Compensaciones dispuestas por el COES, 13 El cual entró en vigencia el 03 de mayo de 2008. 23 señalando que las valorizaciones permiten que los integrantes incluyendo dentro de este término los usuarios libres procedan al pago por el retiro de potencia y energía. Concluyendo que por tales motivos los retiros de energía y potencia realizados por CASAPALCA y asignados por el COES corresponden ser asumidos por la minera. Asimismo, CASAPALCA en la apelación de la decisión adoptada por el Colegiado alegó que tales valorizaciones no eran imputables debido a que éste no fue integrante hasta mayo de 2012. El TSC considera que tales valorizaciones se sustentaron en el Procedimiento Técnico N° 10 el cual se ampara en los Artículo 107° y 108° de la LCE que regulan la valorización y pago por estas transferencias; por lo cual fueron correctas y es innegable que habiéndose atendido la demanda de CASAPALCA esté obligada a pagar por ellos. Por otro lado, considera que el argumento de CASAPALCA en el cual menciona que tales valorizaciones no le son imputables al no haberse constituido como integrante no es válida en tanto el Artículo 43° de la LCE establece que están sujetos a regulación de precios los retiros de potencia y energía en el COES que efectúen los usuarios libres, no haciendo distinción entre integrantes o no. Asimismo, no es necesario que un Usuario Libre se inscriba formalmente para ser considerado agente o integrante, sino que esta se deriva de la condición técnica de estar conectado al SEIN. Concluyendo que efectivamente CASAPALCA se encuentra obligado a responder en base a tales valorizaciones confirmando la Resolución impugnada en tal extremo. Acercamiento al mercado eléctrico: En esta sección abordaremos el funcionamiento del mercado eléctrico peruano, sus fundamentos y aproximación de la actual regulación, con la finalidad de poder tener los elementos necesarios para realizar el análisis correspondiente. Por lo cual es necesario explicar brevemente sus fundamentos técnicos mediante el ciclo de la energía eléctrica, este concepto hace referencia al proceso por el cual se tiene que pasar para poder obtener electricidad como elemento de consumo final. Iniciando con la actividad de “Generación” entendiendo por ésta la actividad sea de iniciativa pública o privada “la cual consiste en transformar alguna clase de energía (térmica, mecánica, luminosa, entre otras) en energía eléctrica” (Dammert, A., Molinelli, F. y Carbajal, 2011, p. 22) La generación de energía eléctrica puede provenir de fuentes convencionales de energía (generación hidráulica), fuentes no convencionales de energía (energía nuclear) y fuentes no convencionales de energía renovable (biomasa, eólica, geotérmica, etc.) (Torres, F., 24 2016, p.189). En segundo lugar, tenemos a la actividad de “Transmisión”, la cual se encarga principalmente del transporte de grandes volúmenes de energía desde los generadores hacia los distribuidores o directamente desde los generadores hacia consumidores de grandes volúmenes de energía. Por otro lado, mediante la actividad de “Distribución” se “transporta el suministro del servicio eléctrico hacia los centros finales de consumo” (Dammert, A., Molinelli, F. y Carbajal, 2011, p.67). Es decir, llevará la energía eléctrica transportada por las redes de transmisión las cuales poseen un alto voltaje hacia los consumidores finales que requieren un voltaje menor. Cabe resaltar que la naturaleza y principal función tanto del sector transmisión como de distribución es el de transportar la energía eléctrica en diferentes escalas de volumen y voltaje, en el caso peruano se ha incluido dentro de la actividad de distribución la función de comercializador minorista lo cual responde a una motivación regulatoria más no técnica. Finalmente, el ciclo de la energía eléctrica finaliza en la “Comercialización” representando un negocio de intermediación económica, según Torres Fernández “la actividad de comercialización consiste en la compra de energía eléctrica en el mercado mayorista y su venta en el mismo mercado o a los usuarios finales, regulados o no regulados, bien sea que desarrolle esa actividad en forma exclusiva o combinada con otras actividades del sector eléctrico, diferente de transmisión” (2016, p. 200). Si bien la figura del comercializador no tiene naturaleza técnica sino más posee una naturaleza empresarial o comercial es necesario incluirlo dentro de este apartado en tanto la energía eléctrica al ser un bien económico necesita un mecanismo que intermedie el cobro entre los diversos actores ya sea de forma conjunta -tarifas de transmisión, generación y distribución- o de forma individual -solo cobro de tarifas de generación. Si bien el ciclo de la energía posee un esquema acorde a su naturaleza, a lo largo de estos años en el mundo se han ido formado diferentes tipos de “mercados eléctricos” entendiendo estos como a mechanism by which suppliers and demanders of electricity interact to determine price and quantity of electrical energy or electrical power (Kiyak, C., y De Vries, A., 2017, p.569). En el diseño regulatorio de los mercados eléctricos prima un componente técnico -acorde al ciclo de la energía eléctrica- muy importante pero finalmente es decisión de cada Estado escoger el modelo regulatorio que va a optar por implementar dentro de sus fronteras; ya que además existen componentes sociales, políticos y/o económicos que van a incidir en la decisión estatal de uno u otro diseño del mercado eléctrico. 25 De acuerdo con Roberto Santivañez en su libro Electricity Deregulation and Privatization in Peru, en el caso peruano nos encontramos frente a un modelo de competencia mayorista. El cual se compone de tres segmentos: generación, transmisión y distribución; sobre el caso que nos acontece es pertinente señalar que la actividad de generación no está constituida como un servicio público y los títulos habilitantes para su ejercicio se encuentran regulados en el Artículo 3° de la LCE. Siendo una de las principales características de este modelo de competencia mayorista el acceso abierto14 a nivel transmisión posibilitando que el suministro de energía de las generadoras hacia los usuarios libres o distribuidoras no se limite por cuestiones geográficas, es decir una generadora ubicada en el norte del país podrá suministrar energía eléctrica a un cliente libre que se encuentre en el sur del país. Asimismo, al eliminarse “la entidad de compra” permite a las compañías de distribución y los grandes consumidores compren electricidad al por mayor y en grandes bloques directamente de los generadores, existiendo una comercialización de tipo mayorista; quedando relegada la comercialización minorista o de bajo consumo a un monopolio controlado por el distribuidor (Santivañez, R. 2001, p.28). Finalmente, como una de las grandes particularidades del modelo de competencia mayorista es que “se caracteriza por un Pool obligatorio (mandatory pool), es decir, se cuenta con un operador centralizado del sistema que realiza el despacho15 (...) un Pool es una manera de introducir mecanismos de mercado, donde se iguala la oferta y la demanda para un mismo período, sin tomar en cuenta las transacciones financieras que existan entre las partes.” (Dammert, A., Molinelli, F. y Carbajal, 2011, p. 135). Es decir, en palabras de los autores, la energía producida por los generadores entrará en una “piscina” y a partir de ella se repartirá indistintamente a los usuarios demandantes, “lo que en la práctica significa que el despacho de energía es completamente independiente de los contratos financieros” (Dammert, A., Molinelli, F. y Carbajal, 2011, p. 135). 14 De acuerdo con ARIZTÍA LARRAÍN “podemos definir el acceso abierto como aquel mecanismo legal en virtud del cual, al cumplirse determinadas condiciones establecidas en la normativa eléctrica, los propietarios de instalaciones de los sistemas de transmisión se ven en la obligación de permitir el acceso a otros agentes del mercado eléctrico, bajo condiciones técnicas y económicas no discriminatorias, pero a cambio de pagar un peaje o remuneración por dicha utilización” (2016, p.47) 15 De acuerdo al “Glosario de abreviaturas y definiciones utilizadas en los procedimientos técnicos del COES SINAC” se entiende tal concepto como la ejecución de la operación en tiempo real, con acciones preventivas y/o correctivas dispuestas por el Coordinador con la finalidad de mantener el equilibrio entre la oferta y la demanda del Sistema. 26 Una vez adoptado el modelo de competencia mayorista por el gobierno de turno16 se debió crear las condiciones necesarias para el funcionamiento bajo el modelo de mercado escogido. De esta manera, se optó por la implementación progresiva del mandatory pool a través de la LCE estableciendo que “los titulares de las centrales de generación y de sistemas de transmisión, cuyas instalaciones se encuentren interconectadas conformarán un organismo técnico denominado COES con la finalidad de coordinar su operación al mínimo costo, garantizando la seguridad del abastecimiento de energía eléctrica y el mejor aprovechamiento de los recursos energéticos”.17 De acuerdo con Cairampoma y Villegas, “inicialmente, en Perú existían dos Sistemas Interconectados importantes los cuales tenían Comités de Operación Económica del Sistema (COES), correspondientes a la zona centro norte y otra correspondiente al sur del país” (2018, p. 32). Es decir, en los inicios del COES como operador, la administración y operación estaba dividida en un COES que administre los sistemas Centro Norte (COES-SICN) y otro que administre los sistema Sur Oeste (COES-SISO), ambos bajo la calificación de organismo técnico, y a pesar de la separación geográfica, la finalidad continuaba siendo la operación al mínimo costo, garantizar la seguridad del abastecimiento de energía eléctrica y el mejor aprovechamiento de los recursos energéticos; cabe resaltar que, hasta este momento el organismo técnico se conformaba únicamente por Generadores y Transmisores por lo cual sus decisiones comprendían solo a ambos sujetos18. Por otro lado, respecto a las transacciones de electricidad que comprendan clientes que no sean de Servicio Público se les denominó Mercado no Regulado19 y se designó que los precios no se encontraban regulados o reglamentados por Ley. Posteriormente, mediante la emisión del Decreto Supremo N° 011-2001 EM20, se toma en consideración que la LCE al establecer un régimen de libertad de precios deberá garantizar las condiciones de competencia e intereses de los usuarios; por lo cual concluye que es necesario que el COES cuente con dos veedores “uno de ellos como representante de los distribuidores y otro como representante de los clientes sujetos a un régimen de 16 Utilizamos esta referencia debido a que para la emisión de la LCE fue utilizado un Decreto Ley, de acuerdo con Marcial Rubio en “El Sistema Jurídico Introducción al Derecho”, este tipo de instrumentos son emitidos por el Gobierno de Facto para poder hacer uso de la función legislativa, la cual no puede ejercida por el Congreso debido a la situación de facto. 17 Artículo 39° de la LCE derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 28832. 18 Artículo 32° de la LCE: “Los integrantes del COES están obligados a cumplir las disposiciones que emita dicho Comité” 19 Categorizado de tal manera por el numeral 8 del Anexo de la LCE. 20 Mediante el cual se modifican los Artículos 84°, 85°, 86°, 88° y el inciso m) del Artículo 91°; y, se adiciona el inciso n) al Artículo 91° del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-93- EM. 27 libertad de precios”21 siendo parte del Directorio del COES teniendo derecho a voz pero no a voto. De esta manera, podemos ir observando como la administración se da cuenta de la necesidad de ir integrando paulatinamente a los clientes sujetos a un régimen de libertad de precios y a los distribuidores. Finalmente, se logra la integración del sistema interconectado de tal manera que incluya a generadores, transmisores, distribuidores y clientes libres como integrantes del sistema, y que la Operación del Sistema en tiempo real sea operada exclusivamente por el COES en representación de todos los integrantes del sistema22 se da mediante la promulgación del Decreto Supremo Nº 039-2001-EM23. De esta manera, desde la emisión de tal instrumento el COES como Operador del Sistema en Tiempo Real de los generadores, transmisores, distribuidores y clientes libres, siendo sus decisiones de cumplimiento obligatorio por el Artículo 32º de la LCE. A pesar de los avances realizados por regular un sistema de operación que permita gestionar adecuadamente la oferta y la demanda de energía eléctrica, lamentablemente en el año 2004 se produjo un crecimiento no previsto de la demanda el cual fue acompañado de una baja afluencia hidrológica, teniendo como consecuencia directa un incremento notable de precios de corto plazo, razón por la cual no se renovaron los contratos entre las generadoras y ciertas distribuidoras produciendo una crisis en el sistema (García R., Nario, T. y Flores, C., 2010, p.141). Cabe resaltar, que tal situación fue resuelta mediante instrumentos excepcionales24 con el objetivo de crear un ambiente propicio para que las empresas distribuidoras puedan retirar energía del sistema y estas sean forzosamente asignadas entre las empresas generadoras estatales, esta situación de crisis continuó repercutiendo en el SEIN durante los posteriores años, por lo cual el legislador se vio en la necesidad de plantear una reestructuración del sistema. Es así como nace, el 23 de julio de 2006 la Ley N° 28832 mediante la cual se produjo una gran reforma respecto a su naturaleza, conformación y atribuciones, derogando todo lo referente al COES de la LCE y su Reglamento y pasando a ser regulado por el instrumento mencionado. Mediante el Artículo 12° de la Ley N° 28832, se clarifica la naturaleza y 21 Consideraciones iniciales del DS Nº 011-2001-EM publicado el 18/09/2000. 22 En la anterior regulación la función de Operador del Sistema en tiempo real fue designada a los titulares de Transmisión situación que posteriormente fue modificada debido a que no representaba necesariamente los intereses de los otros integrantes. 23 Mediante el cual se modifica el Artículo 92° del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-93-EM. 24 Como fue el caso del Decreto de Urgencia N° 007-2004. 28 función del mandatory pool peruano, estableciendo que el COES tendrá “por finalidad coordinar la operación de corto, mediano y largo plazo del SEIN al mínimo costo, preservando la seguridad del sistema, el mejor aprovechamiento de los recursos energéticos, así como planificar el desarrollo de la transmisión del SEIN y administrar el Mercado de Corto Plazo”25 modificando su naturaleza jurídica de organismo técnico a la calificación de una entidad privada, sin fines de lucro y con personería de Derecho Público añadiendo que las decisiones tomadas por esta entidad son de cumplimiento obligatorio por los Agentes. Por otro lado, se incluyen las anteriores modificaciones respecto a los integrantes del sistema, manifestando que el COES estará integrado por Generadores, Transmisores, Distribuidores y Usuarios Libres (denominados ahora Agentes del SEIN) y se crea el Mercado de Corto Plazo (en adelante, “MCP”) definiendo este como “mercado en el cual se realizan las Transferencia de potencia y energía, determinadas por el COES”26, de esta manera se institucionaliza finalmente el espacio en el cual se vende y compra energía a “Costo Marginal de Corto Plazo nodal” en base a las determinaciones de inyección y retiro realizadas por el COES. Finalmente, mediante la Ley Nº 28832 se modifica el Artículo 43° de la LCE manifestando que estarán sujetos a regulación de precios la transferencia de potencia y energía entre generadores determinadas por el COES y los retiros de potencia y energía en el COES que efectúen los Distribuidores y Usuarios Libres. Mediante esta reforma el COES reafirma su rol como operador del sistema siendo el encargado de la administración del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (en adelante, SEIN) con la finalidad de coordinar su operación al mínimo costo, garantizando la seguridad del abastecimiento de energía eléctrica y el mejor aprovechamiento de los recursos energéticos en el mercado a corto plazo, por lo cual despliega sus funciones y atribuciones dentro de este espacio. Por lo cual, ya habiendo explicado y aclarado los puntos tratados en los párrafos precedentes procederemos a centrarnos en el análisis del caso. Como hemos podido ir notando las relaciones jurídicas entre los actores del mercado eléctrico son diversas y, debido al fuerte componente regulatorio, cada una de estas actividades representa un nicho delimitado con diferentes reglas y fundamentos técnicos, 25 Artículo 12° de la Ley N° 28832 26 Numeral 15 del Capítulo Primero de la Ley N° 28832 29 entrar a detalle sobre cada una de ellas excedería el objeto del presente trabajo; por lo cual, centraremos nuestro análisis en la relación surgida en el marco de la actividad entre un usuario no regulado demandante de energía, una generadora productora de energía llamada a “despachar” y el COES como operador del sistema. Consideramos que la decisión tomada por el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc y confirmada por el TSC es acertada parcialmente por las siguientes razones: 1. El COES es una asociación privada sin fines de lucro que ejerce función administrativa. A modo de repaso de lo previamente explicado sabemos que “el proceso de restructuración y reforma del sector eléctrico se ha desarrollado alrededor del mundo (...) con el fin de obtener una mayor eficiencia en el manejo del mercado [conduciendo] a procesos de desregulación del sector y de desintegración vertical de empresas” (Estrada, M., Aramburo, S., y Álvarez, L., 2012). Es así como el mercado del sector eléctrico peruano pasó de ser manejado por una única gran empresa, de titularidad estatal, que controlaba los tres principales segmentos eléctricos a desintegrarse verticalmente en las actividades de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica, permitiendo la actividad privada en cada una de estas. De esta manera, el Gobierno de turno entendió la necesidad de renovar la estructura del sector eléctrico permitiendo la separación de actividades y la introducción de agentes privados al sector; ante tal situación optó, por un lado, por continuar calificando como servicio público las actividades de distribución, transmisión y comercialización hacia usuarios regulados27 considerándolas de acuerdo a la LCE como actividades de utilidad pública; y por otro lado, permitió la liberalización de las actividades de generación y comercialización hacia usuarios que no pertenecían al suministro de servicio público por los límites de potencia establecidos en ese tiempo. Esto último no significó que el Estado no estuviera presente dentro de tales actividades, sino que por el contrario, como ocurre con los procesos de liberalización comúnmente, se construyó un sistema altamente regulado con el propósito de alinear la actividad de las empresas hacia los fines que buscaba el Estado, debido a que “la liberalización de estos sectores genera desafíos en el diseño de mercado óptimo que permitan tomar en cuenta dichas interdependencias, las 27 Artículo 2° de la LCE 30 cuales pueden ser de corto plazo relacionado con la operación de la red, o de largo plazo influyendo sobre la decisión de inversiones.” (Vásquez, A., Tamayo, J., Vilches, C., y Chávez, E., 2016, p.19) Debido a la interdependencia de tales actividades se hizo necesaria la creación de una entidad de coordinación denominada COES, el cual mediante gestión técnica pueda asegurar el suministro de electricidad (Cairampoma, A., y Villegas, P, 2018, p. 32), entidad que en su inicio únicamente se calificó como organismo técnico sin precisar mayores alcances sobre su naturaleza y se dedicó a administrar las relaciones entre generadores y transmisores y, por ende a determinar y valorizar las transferencia de potencia y energía entre estos28. Por lo cual, luego de la publicación de la Ley Nº 28832 se constituyó al COES como una entidad privada, sin fines de lucro con personería de Derecho Público, encontrándose conformada por todos los Agentes del SEIN29 (denominación genérica dada al conjunto de Generadores, Transmisores, Distribuidores y Usuarios Libres) teniendo como órgano supremo a la Asamblea compuesto por los Agentes del SEIN, agrupados en cuatro subcomités (uno de Generadores, uno de Distribuidores, uno de Transmisores y uno de Usuarios Libres) los cuales decidirán, entre otras cosas, la aprobación y modificación de su estatuto de gestión interna.30 De acuerdo con Lopez de Castro existen oportunidades que “la Administración acude a la colaboración del sector privado por razones diversas, entre otras, por sus recursos escasos, por el carácter de elevada especialización técnica de ciertas actividades y por la mayor eficiencia que pudiera tener en ocasiones la gestión privada” (Lopez de Castro, L, 2009, p.143) la autora reconoce dos datos comunes en este tipo de colaboración de personas privadas en el ejercicio de funciones públicas, en primer lugar, la actividad constituye una función pública mas no es una tarea de interés público y, en segundo lugar, la persona privada que realiza la actividad lo hace con sus propios medios y en nombre propio, finalmente destaca la autora que en el caso de estos “colaboradores” es necesario diferenciar de aquellas personas privadas que solo ejercen actividades materiales actuando como auxiliares de la administración de aquellos que ejercen efectivamente 28 Artículo 40° inc. “d” de la LCE derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley Nº 28832. 29 Artículo 12.2° de la Ley N° 28832 “El COES es una entidad privada, sin fines de lucro y con personería de Derecho Público. Está conformado por todos los Agentes del SEIN y sus decisiones son de cumplimiento obligatorio por los Agentes.” 30 Artículo 16° de la Ley N° 28832 31 función pública, entendiendo esta como actos de autoridad que se imponen de forma vinculante sobre los sujetos en nombre del propio colaborar. Asimismo, Gallego Anabitarte nos comenta que antiguamente el ejercicio por particulares de actos de autoridad era excepcional en el derecho administrativo tradicional, no obstante desde la etapa de modernización de la Administración Pública este fenómeno empieza a extenderse trayendo como consecuencia el ejercicio de autoridad por particulares en virtud de traslados de funciones públicas (con base en la ley y en autorización posterior) por la Administración, tales entidades se les denominará entidades colaboradoras. (Gallego Anabitarte, A., 2007, p. 291). Este fenómeno que refieren los autores se ve materializado en la creación y asignación de atribuciones significativas al COES, constituyendo a tal entidad como una entidad colaboradora que ejerce función pública o administrativa31. De esta manera, a modo de ir delimitando la naturaleza del coordinador del sistema tanto Cairampoma y Villegas como Cáceres Freyre (2001, p.357) coinciden en señalar que el COES -como entidad- representa lo que en doctrina española se denomina una Administración Corporativa. Entendiendo esta como “una figura jurídica presente en el ordenamiento jurídico español, por el cual se alude a un sujeto de derecho público integrado por distintas personas que comparten intereses comunes que resultan relevantes al interés público razón por la cual se les otorga prerrogativas de derecho público” (Cairampoma, A., y Villegas, P, 2018, p. 33). Tesis que consideramos correcta debido a que de lo visto -en el apartado preliminar- el COES se constituye como una entidad privada sin fines de lucro con personería de Derecho Público, la cual es conformada por agentes privados y públicos, los cuales se autoorganizan de manera interna para el cumplimiento de actividades en el marco de la Ley N° 28832, la LCE sus reglamentos y otras normas que faciliten el cumplimiento de su finalidad32. 31 En la literatura española es común encontrar la utilización del término “función pública” como definición del ejercicio de actividad administrativa o función administrativa, no obstante, tanto en nuestra legislación y doctrina se ha optado por utilizar tal término en relación a la actividad ejercida por funcionarios públicos, por tal motivo, a efectos de no complicar la lectura y, consecuente, análisis optamos por utilizar el término función administrativa refiriéndonos al mismo que función pública. 32 Artículo 7.2° del Reglamento COES “El COES se rige por su Estatuto, en el marco de la Ley, LCE, los Reglamentos y aquellas otras normas que faciliten el cumplimiento de su finalidad”. 32 De esta manera, podemos observar que de acuerdo a la doctrina el coordinador del sistema al calificar dentro del concepto de Administración Corporativa funge como entidad colaboradora que ejerce función pública con sus propios medios y en nombre propio, de acuerdo a lo advertido por los autores Cairampoma y Villegas en la normativa peruana no se recoge el concepto de Administración Corporativa por lo que debemos preguntarnos bajo qué concepto normativo se encuentra regulado el COES a fin de determinar su efectivo ejercicio de función administrativa. Según el Artículo 1° del TUO LPAG estaremos frente a una entidad de la Administración Pública en el ejercicio de función administrativa cuando estemos ante el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, Gobiernos Regionales, las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia, entre otras. Sobre este aspecto Abruña ha manifestado que “puede admitirse la delegación de función pública en sujeto jurídico-privado con dos condiciones a) que el instrumento de delegación tenga rango de ley, o que previamente se haya habilitado por ley al organismo respectivo y b) que el ejercicio de la función se cumplan con los requisitos formales propios del ejercicio de poder público” entendiendo este último punto como el sometimiento a la Ley y al Derecho; control contencioso-administrativo; sometimiento al principio de igualdad; producción de los actos administrativos por el procedimiento adecuado; entre otros. (Abruña, A., 2010, p.95) Asimismo, siguiendo la línea trazada por Abruña el COES cumple con los requisitos de delegación de función, y por ende se encuentra comprendido dentro del Artículo 1° del TUO LPAG, debido a que su delegación fue mediante norma con rango de ley a través del Artículo 39° del Decreto Ley N° 25844 - Ley de Concesiones Eléctricas y posteriormente complementado por el Artículo 12° de la Ley N° 28832. Asimismo, cumple con el segundo manifestado por Abruña al ejercer su funciones bajo los requisitos formales propios del ejercicio de poder público, de esta manera mediante el D.S Nº 027- 2008-EM “Reglamento del Comité de Operación Económica del Sistema” se establece que el COES se regirá, además de su Estatuto, en el marco de la Ley N° 25844, la LCE, los Reglamentos y aquellas otras normas que faciliten el cumplimiento de su finalidad, además de la observancia al TUO LPAG bajo mandato del párrafo segundo del numeral 33 octavo del Artículo I de tal instrumento.33 Por lo cual, de lo visto en esta sección concluimos que el COES es una entidad de la Administración Pública al ser una persona jurídica bajo el régimen privado que ejerce función administrativa en virtud delegación conforme a la normativa de la materia. 2. El COES es una asociación privada sin fines de lucro que ejerce función administrativa y dicta actos administrativos cuando valoriza las transferencias de potencia y energía. Ahora bien, una vez que tenemos claro que el COES es una entidad de derecho privado que ejerce función administrativa interesa analizar las atribuciones que fueron delegadas a fin de ir delimitando nuestro objeto de estudio, de tal manera se le asignó al coordinador del sistema dos funciones principalmente: la primera, denominada funciones de interés público tales como la elaboración de la propuesta del Plan de Transmisión para su aprobación por el Ministerio, la elaboración de los procedimientos en materia de operación del SEIN y administración del Mercado de Corto Plazo, para su aprobación por OSINERG34; entre otros. Y la segunda, denominadas funciones operativas siendo estas el desarrollar los programas de operación de corto, mediano y largo plazo, así como disponer y supervisar su ejecución, la coordinación de la operación en tiempo real del SEIN; el cálculo de los costos marginales de corto plazo del sistema eléctrico; la determinación y valorización de las Transferencias de potencia y energía entre los Agentes integrantes del COES; la administración del Mercado de Corto Plazo, entre otras.35 Retomando el concepto de función pública o función administrativa, sabemos que esta puede manifestarse mediante diversas formas tales como el reglamento, el acto administrativo, el acto de administración interna, el hecho administrativo, entre otros, respecto al caso que nos acontece resulta relevante identificar frente a qué manifestación de la función pública nos encontramos en el caso de la determinación y valorización las Transferencias de potencia y energía entre los Agentes integrantes del COES y los efectos jurídicos derivadas de ella. De acuerdo con, Cáceres Freyre el COES “es un ente que, al realizar la función de administrar técnicamente el sistema interconectado, se encuentra 33 “Los procedimientos que tramitan las personas jurídicas mencionadas en el párrafo anterior se rigen por lo dispuesto en la presente Ley, en lo que fuera aplicable de acuerdo a su naturaleza privada.” 34 Artículo 13° de la Ley N° 28832. 35 Artículo 13° de la Ley N° 28832. 34 regido por el Derecho Administrativo y, en consecuencia, sus actos serán actos administrativos y sus normas reglamentos administrativos”. Por lo cual, en este apartado deberemos analizar la forma jurídica en la que se enmarca la valorización de precios efectuadas por el COES con la finalidad de determinar si sus alcances y efectos jurídicos corresponden a un acto administrativo, para lo cual, luego de estudiar la doctrina referente al acto administrativo, deberemos entrar a detalle sobre el mecanismo de determinación y valorización. Ahora bien, de acuerdo con el Artículo 1° del TUO LPAG “son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta (...). De acuerdo con Morón Urbina, en la LPAG se aprecian con nitidez seis elementos del acto administrativo, los cuales serán detallados conforme a su descripción (2020, p. 185): 1. Son una declaración de cualquiera de las entidades, se entiende al acto administrativo como el resultado jurídico de un proceso de exteriorización intelectual que es emanado de cualquiera de los órganos de las entidades, para concretar en un supuesto específico la potestad conferida por la ley. Estas declaraciones se clasifican, citando a DROMI, en declaraciones decisorias (declaración de voluntad, de deseo o requerimiento específico de la administración), declaraciones de conocimiento (se certifica un hecho de relevancia jurídica) y declaraciones de opinión (cuando se valora y se emite un juicio afirmativo o negativo sobre un hecho comprobado administrativamente). 2. Destinada a producir efectos jurídicos externos, sólo mediante el acto administrativo la autoridad puede crear, reconocer, modificar, transformar o cancelar intereses, obligaciones o derechos de los administrados a partir del contenido del acto que aprueba. Asimismo, estos efectos jurídicos se caracterizan por dirigirse hacia el exterior de la organización administrativa hacia sus administrados. 3. Que sus efectos recaigan sobre derechos, intereses y obligaciones de los administrados, serán actos administrativos aquellas decisiones que por sí mismas generan efectos jurídicos para los terceros, en sus derechos, intereses u obligaciones. 35 4. En una situación concreta, los efectos subjetivos que producen son concretos, de materia y situación jurídica-administrativa específica. 5. En el marco del Derecho Público, la actuación administrativa ha de estar sujeta a los preceptos del Derecho público, que no es otra cosa que ser realizada en el ejercicio de la función administrativa; de tal manera se califica al acto la potestad pública que a través de ella se ejerce. 6. Puede tener efectos individualizados o individualizables, con el fin de que al momento de su ejecución se encuentre individualizados. De acuerdo con Perilla-Zamudio “puede concebirse al acto jurídico como toda manifestación de voluntad tendiente a la producción de efectos jurídicos, por parte de quien tiene competencia o capacidad para tal cometido, lo cual sucede en ejercicio de la función administrativa. (Gómez Cardona, 1993)” (2015, p. 178) Por lo cual, podemos ir delimitando el concepto de acto administrativo como la emanación de la voluntad propia una entidad administrativa en el ejercicio de la función administrativa la cual constituye efectos jurídicos externos concretos sobre los interés, derecho u obligaciones de sus administrados. Finalmente, según el Artículo 3° del TUO LPAG dentro de los requisitos de validez se exige que esta manifestación sea emitida por la autoridad competente; su objeto deberá poder determinarse inequívocamente de tal manera que se puedan identificar sus efectos jurídicos; la emisión del acto deberá tener finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor; la manifestación deberá estar debidamente motivada en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico; y finalmente, antes de su emisión el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación. En el presente caso el acto de valorar las transferencias de potencia y energía por el COES es cuestionado y considerado por CASAPALCA como una determinación de pagos que genera efectos meramente comerciales, consideramos que tal afirmación es incorrecta, ya que las valorizaciones son actos administrativos. Ya teniendo la base teórica correspondiente al acto administrativo nos queda entrar a detalle sobre el mecanismo de valorización a fin de determinar si efectivamente nuestra tesis que constituyen actos administrativos es correcta. 36 La valorización de las transferencia de potencia y energía de los generadores integrantes se desprende de la potestad administrativa delegada al COES en primera instancia por el ya derogado Artículo 40° de la LCE36, especificando su competencia en valorización de energía mediante el Artículo 107° del RLCE37 al manifestar que: “la valorización de las transferencias de energía entre los generadores integrantes por la operación económica del sistema y que no comprende los contratos previamente establecidos, será efectuada y registrada por el COES en forma mensual, de acuerdo al siguiente procedimiento (...) El valor resultante, sea positivo o negativo, constituir  el saldo neto mensual acreedor o deudor de cada integrante". Por otro lado, sobre la valorización de potencia se establece mediante el Artículo 108° del RLCE que “el valor económico de la transferencia de potencia entre los generadores integrantes de un COES será determinado tomando en cuenta (...) El valor económico de la transferencia de potencia es igual al Ingreso por Potencia, constituido por la suma de los ingresos señalados en a) y b), menos los egresos señalados en c). Dicho valor se constituirá en el saldo neto mensual acreedor o deudor de cada integrante.” En ambos supuestos de valorización se establece que cada integrante que obtenga un saldo neto mensual negativo, pagará dicha cantidad, dentro de los siete (07) días calendario del mes siguiente, a todos los integrantes que tengan saldo positivo, en la proporción en que cada uno de estos participe en el saldo positivo total del mes. Esta potestad administrativa delegada es reafirmada de acuerdo con el Artículo 14° literal “g” de la Ley N° 28832 emitida en el año 2006, en el cual se establece que el COES tendrá a cargo la función de valorizar las Transferencias de potencia y energía entre los Agentes integrantes del COES. De acuerdo con el Artículo 48° del Estatuto COES, la Dirección Ejecutiva38 estará encargada, entre otras cosas, de valorizar las transferencias de potencia y energía entre los Integrantes, que resulten de la operación al mínimo costo del conjunto del sistema y determinar y valorizar las transacciones entre los Integrantes en el Mercado de Corto Plazo. Por otro lado, se constituye mediante la modificación de la Ley N° 28832 al Artículo 43° de la LCE que estarán sujetos a regulación de precios: “a) La transferencia de potencia y energía