PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ ESCUELA DE POSGRADO LA HIPOTECA FRENTE AL RECONOCIMIENTO PROGRESIVO DEL ACREEDOR OBLIGACIONAL EN EL REMATE JUDICIAL TESIS PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CON MENCIÓN EN DERECHO CIVIL AUTOR Alejandrina Cecilia Ollero Cruz ASESOR: Gilberto Mendoza del Maestro Marzo, 2018 i A Dios, Por su amor que me enseñó a tener fe y salud para seguir con mis propósitos profesionales. A mis padres y hermano, Por la motivación constante que me han brindado con ejemplos de perseverancia y superación. A mi querido esposo, Por su apoyo académico incondicional en los momentos en que los estudios ocuparon mi tiempo. ii RESUMEN El acto de cancelar la inscripción de una hipoteca derivada de la adjudicación de un inmueble en un remate judicial para satisfacer el crédito de un acreedor embargante desprotege la posición de rango, preferencia y persecutoriedad del que goza un acreedor hipotecario, pues le resta oponibilidad. Cabe señalar que el rango y preferencia de la hipoteca nacen desde su inscripción en registros y no desde el nacimiento de la hipoteca, a razón de que tales derechos se dan en el ámbito de los derechos inscritos. En cambio, al nacimiento de la hipoteca — constituida en escritura pública— se tiene inherente su persecutoriedad que le otorga un carácter real. De ahí, que debe destacarse el carácter persecutorio de la hipoteca desde su constitución y no necesariamente desde su inscripción como si es el caso del embargo judicial. Asimismo, la cancelación de la inscripción antes descrita sitúa al remate judicial en la clasificación de los modos de adquisición de la propiedad originarios cuando la doctrina lo reconoce en el modo derivativo, dado que la hipoteca se sustenta en el crédito otorgado al deudor, titular del bien inmueble hipotecado. En tal sentido, la justificación de la presente investigación se materializa en el hecho de dotar con seguridad jurídica al acreedor hipotecario que no será desposeído de su garantía cuando el mismo esté siendo subastado; así como, al adjudicatario para que su adquisición sea legitima. Palabras clave: Hipoteca, Remate Judicial, Embargo Judicial, Inherencia, Persecutoriedad, Preferencia, Rango, Oponibilidad, Inmediatividad, Modos de Adquirir, Publicidad. iii ÍNDICE Pág. Hoja de respeto Carátula i Resumen iii Índice iv Introducción 1 CAPITULO I EL REMATE JUDICIAL 3 1.1 Aspectos doctrinales del Remate Judicial 3 1.1.1 El Remate Judicial como un modo de adquisición de la propiedad 3 1.1.2 El Remate Judicial desde una perspectiva procesalista 1 0 1.2 Evolución histórica, naturaleza jurídica y concepto del Remate Judicial 1 1 1.2.1 Origen histórico del Remate Judicial 1 2 1.2.2 Aproximaciones a la naturaleza jurídica del Remate Judicial 1 3 1.2.3 Concepto y definición del Remate Judicial 1 5 51.3 Sistemas de liquidación de cargas y gravámenes en el Remate Judicial 1 7 1.3.1 Distinción de las figuras de Carga y Gravamen 2 0 1.3.2 Sistema de Subsistencia de los gravámenes anteriores 2 6 1.4 Análisis del Remate Judicial a la luz de nuestro ordenamiento jurídico peruano 28 1.4.1 El remate judicial en el Código Procesal Civil 2 8 1.4.2 Cancelación derivada de cargas y gravámenes en el remate judicial 3 2 CAPITULO II DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL: NATURALEZA JURÍDICA DE 37 LA HIPOTECA Y EMBARGO JUDICIAL 2.1 Posiciones ante la distinción del Derecho Real y Derecho Personal 3 7 2.1.1 Teoría clásica o tradicional 3 8 2.1.2 Teoría realista 3 9 2.1.3 Teoría escéptica 3 9 2.1.4 Teoría ecléctica 3 9 2.2 Estudios sobre la inherencia e inmediatividad del Derecho Real 4 7 2.3 Aproximaciones a la naturaleza jurídica de la Hipoteca 5 0 iv 2.3.1 La cuasi serviana en el Derecho Romano 5 0 2.3.2 Naturaleza jurídica y definición de la Garantía Hipotecaria 5 2 2.3.3 La Hipoteca en el ámbito de la persecutoriedad 5 7 2.3.4 El rango hipotecario y su prioridad como derecho real y derecho registral 58 2.4 Estudios acerca de la constitución de la Hipoteca y Embargo Judicial 6 1 2.4.1 La constitución de la Hipoteca en atención de los artículos 1098 y 1099 del Código Civil Peruano de 1984 6 3 2.4.2 Naturaleza, concepto y constitución del Embargo Judicial 6 5 2.4.3 La actuación del embargo y su aplicación frente a la Hipoteca 6 7 CAPITULO III LA EFICACIA DE LA HIPOTECA FRENTE AL RECONOCIMIENTO DEL 71 DERECHO OBLIGACIONAL EN UN REMATE JUDICIAL 3.1 La publicidad constituida por la inscripción de la hipoteca en los registros 71 3.1.1 La eficacia registral de la inscripción de la hipoteca 7 5 3.2 La preferencia del derecho hipotecario sobre bienes gravados por un 77 derecho creditorio y su carácter persecutorio 3.2.1 Las cargas y gravámenes preferentes en el desarrollo de la 77 ejecución del inmueble hipotecado 3.2.2 La prioridad de la hipoteca la preferencia registral como criterios de 79 la concurrencia de acreedores 3.3 ¿La cancelación de la inscripción de la hipoteca a efectos de viabilizar el 83 remate judicial origina la existencia de un conflicto con el principio constitucional de la seguridad jurídica? CAPITULO IV EL CARÁCTER PERSECUTORIO DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA 87 FRENTE A LOS DERECHOS DEL ADJUDICATORIO 4.1 La persecutoriedad del bien hipotecado como máximo exponente del 87 derecho real frente al adjudicatorio 4.2 La persecutoriedad y la buena fe registral del adjudicatorio en un remate 91 judicial Conclusiones 100 Bibliografía 103 v INTRODUCCIÓN El origen de la problemática radica en la disposición legal contenida en el artículo 739, numeral 3, del Código Procesal Civil, al establecer que una vez transferido el bien inmueble —objeto de remate— al adjudicatario, el juez ordenará dejar sin efecto todo gravamen que pese sobre dicho bien hasta las cargas o derechos de uso y/o disfrute que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución, excluyendo solo a la medida cautelar de anotación de demanda. Para tal efecto, el adjudicatorio previamente deberá depositar el saldo del precio dentro del tercer día del acto de remate. Uno de los fundamentos a favor de la disposición de levantamiento de gravámenes en el remate judicial es la obtención de mayor cantidad de postores, colocándolo como incentivo para enajenar el bien inmueble objeto de ejecución y, de esta manera, coadyuvar la satisfacción del crédito del acreedor. Sin embargo, considero que dicha apreciación va en perjuicio del desarrollo económico nacional y desincentiva la inversión en nuestro país por parte de grandes empresas financieras, a razón de que no se les otorga seguridad jurídica en su condición de acreedores hipotecarios y, por tanto, el perjuicio es para los particulares que acceden a un crédito hipotecario, pues la tasa de interés será más alta por el riesgo a que al que se someterán. Lo expuesto en la medida que el tratamiento del remate judicial regulado en nuestro Código Procesal Civil afectaría el derecho de persecución, preferencia, rango y oponibilidad del que gozan los acreedores hipotecarios en el supuesto de que el remate judicial sea consecuencia de un embargo judicial (derecho personal) y no de la ejecución de una hipoteca. En el presente trabajo de investigación se abordará las clases de sistemas de purga de gravámenes con la finalidad de proponer la permanencia de los gravámenes hipotecarios que pesan sobre el bien objeto de adjudicación vía remate judicial. Ello en virtud de la naturaleza jurídica del remate judicial que configura un modo derivativo de transferencia de propiedad y al carácter real de la hipoteca materializado en su persecutoriedad. De ahí que se abordará el tema de la inherencia e inmediatividad de los derechos reales. 1 A efectos de considerar los caracteres de inmediatividad y absolutividad como rasgos esenciales de los derechos reales, se diferenciará el primero con la inherencia real, por lo que se abordará la clasificación dual que en la doctrina se realiza a los derechos patrimoniales. En consecuencia, se determinará si efectivamente la garantía hipotecaria, en el cual no existe desplazamiento del bien y que su inscripción en el Registro es un requisito de eficacia y no de validez, es o no un derecho real. Para tal propósito, se demostrará que el derecho de persecución se encuentra fuera del ámbito de la oponibilidad en tanto que este último se encontraría ligado con la publicidad registral de tratarse de garantías hipotecarias, así como, que los derechos de preferencia y de rango se dan en los derechos inscritos luego de la constitución de la hipoteca y consigo su carácter de persecutoriedad. Bajo ese contexto, atendiendo que la purga de gravámenes en la adjudicación del bien vía remate judicial sin que se realice distinción alguna rompe claramente las rígidas estructuras, naturaleza jurídica y concepto de la hipoteca, se intentará demostrar que a la fecha el gravamen de la hipoteca mantiene su carácter real y que el remate judicial es un modo derivativo de transferencia de propiedad, razón por la cual resultaría incorrecto adjudicar el bien inmueble vía remate judicial libre del gravamen de una hipoteca cuando dicha ejecución es derivado de un embargo judicial. En efecto, mediante el desarrollo de los temas antes descritos, se absolverá la controversia de que, si la permanencia de la hipoteca tras un remate judicial derivada de un embargo judicial es por su carácter real, por la oponibilidad que genera su inscripción o por el principio de rango si trataría de una hipoteca inscrita con fecha anterior al embargo judicial por el cual motiva la adjudicación del bien vía remate judicial. Por último, se demostrará que, si bien cancelar la inscripción del gravamen de la hipoteca en la ejecución de un embargo judicial es oponible frente a su adjudicatario, no obstante, frente a un tercero registral de buena fe el acreedor hipotecario no podría nuevamente inscribir el gravamen de su hipoteca en atención al artículo 2014 del Código Civil. 2 CAPÍTULO I EL REMATE JUDICIAL 1.1 Aspectos doctrinales del Remate Judicial En la estructura del remate judicial la doctrina distingue dos grandes dimensiones: una como un modo de transferencia de propiedad y otra como un mecanismo o actividad que representa la ejecución forzada. Mientras el sistema de transferencia de propiedad tiene por objeto el estudio del remate judicial en su aspecto sustantivo, el sistema de ejecución forzada está encaminado a la efectiva realización de la decisión jurisdiccional obtenida y, por tanto, corresponde al estudio del Remate Judicial en su aspecto procesal. 1.1.1 El Remate Judicial como un modo de adquisición de la propiedad En principio, debemos remontarnos a la época del Derecho Romano, en tanto que ahí se empezó a distinguir la adquisición de la propiedad por medio de dos etapas: el título y el modo. Asimismo, cabe aclarar que, si bien en sus fuentes se utilizó el término de “transferir el dominio”, también lo es que en el derecho romano clásico era extraño asumir de que el dominio del enajenante “pase” a un adquiriente como si se tratara de una entidad capaz de moverse (Guzmán 1996: 525), por lo que el término dominio en el presente trabajo será entendido como el de propiedad. En consecuencia, pasaré a desarrollar el tema sobre los modos de adquirir la propiedad para traer a colación características singulares sobre los efectos de dicha figura jurídica, y así determinar los efectos de la adjudicación de un bien tras un Remate Judicial frente a las cargas y gravámenes. Según Guzmán (1996: 55), ha señalado que el dominio se adquiere, en virtud: (i) de una sustitución universal en la titularidad de un cierto patrimonio y (ii) de actos y hechos a que el derecho atribuye como efecto propio y directo, el de radicar el dominio en una persona. La primera (i) se refiere a la adquisición de las cosas como una consecuencia de la sustitución y no como finalidad directa del hecho o acto que la 3 provocó, en cambio, la segunda (ii), recibe el nombre de modos de adquirir, en tanto que su adquisición es el efecto natural. Ahora bien, la doctrina coincide que los modos de adquirir son los hechos jurídicos que atribuyen la propiedad u otro derecho real a un sujeto determinado, en tanto que tales hechos jurídicos producen una modificación en la realidad jurídica (Bernaldo de Quiroz, citado por Ramírez Cruz 1999:145). Así pues, puede concluirse que los modos de adquirir el dominio, deriva de la finalidad de los actos y hechos que produce la adquisición de las cosas como efecto propio y directo, el cual tiene como objetivo quitar el dominio en una persona, o, como se dice de la existencia de diferentes hechos o actos que otorgan la propiedad a la persona que sustituye. De esta manera, se desarrollará el tema referente a los modos de adquirir el dominio. Existen diversas clasificaciones sobre el modo de adquirir el dominio. La doctrina se ha inclinado más a la clasificación de adquisiciones en originarias y derivativas. Sin embargo, la minoría no considera necesario realizar dicha clasificación, por lo que la definen como: La definición de adquisiciones originarias se convierte en un problema insoluble, pues en el derecho moderno la existencia del Estado como origen y fundamento de todas las titularidades hace imposible la existencia de titularidades nacidas ex novo […] La clasificación se convierte entonces en un extraño circunloquio en el que a través del concepto de “adquisiciones originarias” se pretende agrupar uniformemente las adquisiciones de propiedad cuya causa no sea un negocio jurídico precedente (donación, contrato, testamento) o una sucesión legal […] Como tantas otras clasificaciones, la distinción entre adquisiciones originarias y derivativas parte de una concepción individualista y voluntarista de la propiedad, que consagra la preeminencia de la voluntad como causa de adquisición de la propiedad; voluntad expresa o voluntad presunta; estas adquisiciones se denominan derivativas […] (Álvarez 1986: 111 a 113). 4 En cambio, la mayoría se encuentra a favor de la diferenciación entre modos originarios y derivativos, de manera que, dicha clasificación ha sido objeto de diversos criterios como de los glosadores, escolásticos e intérpretes. Para los glosadores, en el periodo clásico del Derecho Romano, dividieron en dos grupos los modos de adquirir el dominio. Como señala Ramírez (1999: 142): a) Los civiles, que eran los modos formales regulados por el derecho civil para la res mancipi, que eran básicamente la mancipatio, la in iure cessio, la usucapio, la adjudicatio y la lex. b) Los modos naturales, determinados por el derecho natural o el derecho de gentes y aplicables a la res nec mancipi que son la tradittio y la ocupatio. Respecto a los modos de adquirir el dominio de los Civiles, Guzmán (1996: 529 y 530) los clasifica como modos solemnes de adquirir el bien, en la que se encontraba no solo la figura de la mancipatio e In Iure Cessio, sino que además consideraba a la addictio, que era realizada por un magistrado dotado con imperium que entre sus facultades tenía la addicere, por lo que se llama Addictio al acto con que la ejerce, y consistía en una declaración verbal y solemne de carácter atributivo o constitutivo. Su aplicación se tiene en la atribución de la propiedad al que en una subasta pública el magistrado ofrece al más alto precio entre todos los postores. Beltrán Quibrera, invoca que uno de los modos solemnes es el modo derivativo, pues se requerían un formato especial previsto para hacer válido la transferencia del dominio, por lo que coloca ejemplos tales como la Mancipatio, la in iure cesio, la Venditio Subhasta, la Adiudicatio, la assignatio, el legado per vindicationem y la traditio (2006: 300 a 401). Como se observa, los Glosadores establecieron que en el modo derivado de adquirir un bien se encuentra la figura jurídica de la Venditio Subhasta, que era una forma de adquirir por una – addictio – del magistrado, literalmente es la venta que se hace al mejor postor, de modo que, encontramos el antecedente del vocablo subasta y sirve al mismo fin del remate a través de postores de cosas en venta. Los jurisconsultos escolásticos, hacen una sub clasificación de los modos naturales que consideraron los glosadores. Según Ramírez (1999: 142), se dividen en: 5 a) Modos originarios, mediante los cuales se adquiere la propiedad de un bien que carecía de dueño, razón por la cual se considera la creación de un nuevo derecho de propiedad que recae a la persona que lo adquirió el bien que no tenía ningún dueño. b) Modos derivados o derivativos, en éstos se presupone que la propiedad corresponde a alguien, el derecho pasa de una persona a otra, es decir, existe transmisión de un derecho de propiedad. En estos modos derivativos, como existe transmisión, el adquiriente recibe el derecho de propiedad con las limitaciones, cargas o gravámenes que el anterior dominus hubiere constituido, ya que funciona el principio de que “nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que por sí mismo tiene”. A modo de ejemplo respecto al modo derivativo, citamos el Digesto 41.1.20.1, que señala “si el fundo transferido estaba gravado con una servidumbre, esta se transfiere con aquel; si el mismo gozaba de una servidumbre, ocurre lo propio; si el transferente declara que el fundo estaba libre de servidumbre, eso en nada la afecta, aunque deberá indemnizar al adquiriente”. Asimismo, el Digesto 13.7.18.2 indica que “si se transfiere un fundo pignorado, subsiste la prenda”. Como se observa, desde una concepción romana, el bien que era transferido a su nuevo titular por un modo derivativo implicaba el traspaso no solo del derecho de dominio sino, además, de todas sus cargas o gravámenes adscritas, en tanto que la propiedad proviene de un anterior titular. Esta misma clasificación la realizaron los intérpretes, quienes también construyeron la distinción entre modos originarios y modos derivativos. Al respecto, dice un destacado jurista: La distinción puede ser establecida con base en tres criterios. Por un modo originario, se entiende a aquel (i) con que comienza un dominio nuevo; (ii) cuya eficacia productora del mismo no depende de un dominio anterior; y (iii) cuya estructura no supone un correspondiente acto antecedente de otra persona que traspasa la cosa. Por el contrario, es derivativo el modo que (i) traslada un dominio anterior con todas sus cualidades y defectos, (ii) resultando eficaz en 6 cuanto ese anterior dominio haya verdaderamente existido, porque (iii) hay traspaso de un enajenante a un adquiriente. (Guzmán 1996: 524 y 525). Bajo esta misma lógica, se ha señalado que los modos derivados son causados por una relación jurídica, voluntaria o legal, en la que los sujetos se encuentran vinculados entre sí, de manera que, como se dijo anteriormente, se rige por el principio nemo plus iuris, que significa nadie da más derecho del que tiene (Gonzales 2014: 216). Esta funcionalidad también se acoge en los modos bilaterales de adquirir la propiedad, en tanto que el adquiriente realmente adquiere lo que le corresponde a su verdadero dueño, de lo cual, si el bien se encuentra afectado de gravámenes, los mismos deben conservarse con su transferencia. A su diferencia, el modo originario no tiene relación con el anterior titular pues no existe el fenómeno legal de transmisión (dar y recibir), por lo que no interesa la regla del nemo plus iuris, en tanto que el que adquiere la propiedad lo recibe por la sola ocurrencia del hecho atributivo, como es el caso de la usucapión que lo que le interesa es el ejercicio de la posesión por 5 o 10 años en forma continua, pacífica y pública, es decir, que solo se requiere el cumplimiento de los referidos presupuestos legales (Gonzales 2014: 216). En el modo originario se encuentra las accesiones, la usucapión, la apropiación, y expropiaciones, en tanto la existencias de tales figuras jurídicas se consideran como un nuevo derecho de propiedad y, por ende, carecería de objeto la permanencia de sus gravámenes, a razón de que se entiende que no existía ningún dueño que haya precedido a su actual titular, por lo que no sería lógico afectar el bien transferido por accesión, usucapión, apropiación o expropiación mediante gravámenes de propietarios inexistentes. En ese orden de ideas, se advierte que el remate judicial de ninguna manera puede atribuírsele el modo originario en tanto que, si bien la adjudicación lo hace el magistrado mediante una venta forzosa, ello no significa que se trate de un dominio nuevo como para cancelar plena y totalmente cualquier eventual dominio anterior, por lo que no se justifica la liquidación de todo gravamen que pese sobre la cosa en el remate judicial. 7 Es el modo derivativo que presupone que el objeto de la adquisición necesariamente ha tenido un propietario anterior y que su titularidad en el dominio de ese bien es la causa de que el nuevo adquiriente se vea beneficiado con la cosa, lo cual podrían ser voluntarias o no, de ahí que nos encontramos en el remate judicial, pues el bien objeto de adjudicación no trata de un bien sin dueño sino que obligatoriamente tiene que ser de propiedad del deudor, pues es con el remate judicial que se busca dar cumplimiento con la acreencia pendiente de pago, por lo que si bien no debe existir relación entre acreedor y el mejor postor, debe existir una relación jurídica entre acreedor y deudor. En ese sentido, considerando que en la doctrina se reconoce que los modos de adquisición de la propiedad se dividen en originaros y derivados, se determina que el remate judicial se encuentra en la clasificación de los modos derivados, dado que su anterior titular es el deudor, de modo que, la cancelación de gravámenes no es propia del modo originario de adquirir la propiedad. Cabe precisar que en el Derecho Actual los conceptos de modo originario y derivativo siguen teniendo los mismos fundamentos, con la sola distinción, que en estos tiempos ya se hace referencia a la transmisión de la propiedad, teniendo establecido un concepto sobre este último como derecho real. En ese orden de ideas, atendiendo que el remate judicial romano al igual que en el Derecho Contemporáneo, se efectúa en virtud a una ejecución forzada de los bienes del deudor para satisfacer la necesidad del acreedor, entonces, se reitera que es claro que el remate judicial es un modo de adquisición derivado, pues como se dijo anteriormente se necesita vinculación causal entre la existencia de un anterior titular (deudor) y el rematante, en tanto que lo que se debe poner a remate es un bien que pertenezca al deudor, es decir, a un anterior propietario. Modo de transferencia de propiedad que se realizará a través de la intermediación del magistrado, aspecto último, que también se verifica en el modo solemne de adquirir la cosa por la “Addictio”. Entonces, el modo derivativo de transferencia de propiedad vía remate judicial consiste en el traslado de un dominio anterior con todas sus cualidades y defectos, resultando eficaz la transferencia de un anterior gravamen, porque se alude que hay traspaso de un enajenante a un adquiriente, de forma que los gravámenes soportados 8 en el bien deben conservarse con su transferencia o transmisión de manera absoluta (Gonzales 2014: 213 – 221). De este modo, considerando que en un modo derivativo se traslada la propiedad con todos sus derechos y afectaciones se debe entender que realmente cuando se transfiere la propiedad vía remate judicial los gravámenes soportados en el bien objeto de remate deben permanecer. Al respecto, se concluye que el bien adquirido por remate judicial no produce la extinción de la hipoteca ni la cancelación de su gravamen. Así pues, se entiende que en el modo derivado no existe objeción alguna para asumir la permanencia de los gravámenes con fecha anterior a la transferencia del bien objeto de remate judicial, por lo que los efectos de la adjudicación vía remate judicial no tendrían por qué disponer la cancelación de todo gravamen. En esa línea de ideas, no se explica por qué, en el artículo 739 del Código Procesal Civil, el legislador peruano estableció que, una vez adjudicado el bien inmueble objeto de remate judicial, el juez deba ordenar el levantamiento de todos los gravámenes sin hacer distinción alguna entre gravámenes posteriores o anteriores a la inscripción del embargo judicial objeto de remate. Por el contrario, se aprecia que la posición del legislador se sustenta en la extinción automática de todos los gravámenes que pesen sobre el bien, a efectos de que el adjudicatario adquiera la propiedad del bien absolutamente libre de gravamen para, supuestamente, hacer efectiva la deuda y asegurar a los postores que la adquisición se haga con un bien limpio de cualquier afectación anterior. Es decir, pareciera que el legislador en lugar de garantizar el carácter real de los derechos otorga mayor valor a la constitución de los derechos personales. Por ello, es que considero que nuestro Código Procesal Civil vigente no ha hecho bien en contemplar como fundamento de los efectos del Remate Judicial la orden de dejar sin efecto todos los gravámenes sin hacer distinción alguna del tiempo de su constitución, fundamentos que no esgrimen en la doctrina como sustento del Remate Judicial como modo de adquirir la propiedad. 9 1.1.2 El Remate Judicial desde una perspectiva procesalista Esta perspectiva del remate judicial se tiene no solo porque para la adjudicación del bien inmueble se requiere la intervención del Juez, quien se convierte en vendedor, extrayendo del patrimonio del ejecutado el bien, sino también porque su realización aparece exclusivamente en la fase ejecutiva del proceso judicial en la cual la declaración jurisdiccional que resuelva la cuestión planteada se refiere a una ejecución dineraria, el mismo que debe satisfacer la obligación incumplida, pues se entiende que el deudor tiene la obligación de honrar el pago de su deuda con todos los bienes que integran su patrimonio. En la doctrina, se ha advertido que son los juristas procesalistas quienes han realizado mayor análisis a la figura del remate judicial, tales como Franco Arias, Ariano Deho, Carnelutti, Talma Charles, Gozaini, entre otros, probablemente, a razón de que en muchos ordenamientos jurídicos el remate judicial ha sido regulado solo en normas procesales, convirtiéndolo como una garantía procesal que se guía por la regulación formal que fijara cada norma procesal. ¿Por qué garantía procesal? Ello significa que el remate judicial actúa como un mecanismo de tutela de los derechos del acreedor accionante o más en general, de aquellos supuestos de legitimidad de las partes procesales coincidentes a sus relaciones subjetivas sustanciales que la propia ley les reconoce o atribuye, para que así sus derechos no sean vulnerados o amenazados en el momento de efectivizar la decisión jurisdiccional en la etapa de la ejecución forzada. Es decir, que se ha buscado una solución adecuada para las obligaciones de dar suma de dinero impago en la actividad de conversión de los bienes afectados en dinero, en el presente caso, la venta del bien por remate judicial en la que a través de la norma procesal se ha concedido al órgano jurisdiccional el poder de representar al ejecutado en la venta del bien rematado con la finalidad de concluir la ejecución forzada del proceso judicial derivado de un embargo judicial, el mismo que es acorde a su propia finalidad garantista. En esa línea Comoglio, ha señalado: ¿Qué se entiende por “garantía”? (sic) Se trata, en extrema síntesis, de aquello que hace la diferencia entre un derecho meramente “reconocido”, o “atribuido” 10 en abstracto por las normas, y un derecho realmente “protegido”, o “actuable” en concreto, más allá de sus posibles violaciones” (citado por Ariano 2014: 9). Así pues, tenemos que es a través de la norma procesal en que se impone la utilización del remate judicial, fijando determinados actos procesales, tales como la colocación del anuncio que sirve de invitación para que se formulen las ofertas, las condiciones de la realización del remate judicial y de la propia adjudicación, el mismo que se efectuará al depósito total del precio en venta por parte del mejor postor, es el magistrado quien emite el auto de adjudicación. Lo expuesto, encamina a asumir que el remate judicial sería el sistema de adquisición más adecuado para la obtención de una propiedad inmobiliaria, pues tendría la aprobación y legalidad de un Juez, así como, diversas ventajas que la misma norma procesal crea a favor del acreedor - ejecutante. Cabe indicar, que lo expuesto no significa que la adjudicación de un bien inmueble vía remate judicial no podría ser cuestionada. En efecto, desde una perspectiva procesalista, el remate judicial es un conjunto normativo destinado a regular una fase del proceso más que considerarlo como un modo de transferencia de propiedad. La actuación y condiciones de los sujetos para la entrega y recepción del bien rematado constituyen solo actos procesales los mismos que encuentran su ordenación y fundamentos en las normas procesales. Asimismo, se observa que lo que se trata de buscar en el remate judicial es que se enajene el bien inmueble para que con el valor de su tasación se satisfaga el crédito de un acreedor. Entonces, sería viable que en lugar de optar por un sistema de purga de gravámenes el valor de la venta del inmueble objeto de remate judicial sea reducido para mantener la inscripción de los gravámenes hipotecarios 1.2 Evolución histórica, naturaleza jurídica y concepto del Remate Judicial Como se observa, si bien el remate judicial tiene dos dimensiones, una de carácter sustancial y otra de carácter procesal, se verifica que existe un efecto en común, esto es, la enajenación del bien cautelado mediante embargo, secuestro conservativo, garantía mobiliaria o hipoteca. De modo que, no debe perderse vista comprender la 11 verdadera naturaleza del remate judicial y abordar su concepto o definición. Para tal efecto, previamente pasaré analizar los antecedentes históricos del remate judicial. 1.2.1 Origen histórico del Remate Judicial En el derecho romano, en su principio, la figura de la subasta consistía como medio de distribución del botín de guerra que hacía el general vencedor en beneficio de sus soldados (Beltrán 2006: 2). Al respecto, García (2005: 13) señalaba que la proximidad al término “subasta” debería interpretarse de acuerdo con su lenguaje u idiomas, tales como el español, italiano, inglés o alemán, en tanto ello coadyuvaba para identificar a la subasta, razón por la cual expresó lo siguiente: Así, por ejemplo, la “subasta, en la lengua española, o la italiana “vendita all´asta”, derivan directamente de la experiencia sub hasta, con la que se designaban originariamente las ventas del botín y de los prisioneros de guerra realizadas en el campo de batalla bajo la autoridad de Roma […] La misma expresión serviría, desde época Republicana, para referir las ventas emprendidas por las autoridades civiles en el foro público. Posteriormente, se alude que dicha subasta tiene como fin el mismo objetivo que el remate para que los postores adquieran los bienes en venta. En la etapa de la codificación, el legislador peruano regulo el remate judicial desde los ámbitos jurídicos procesal y civil. Actualmente, el Remate Judicial se encuentra regulado en el Capítulo V del Título V del Código Procesal Civil de 1993, tanto como carácter forzoso para la ejecución patrimonial del deudor incumplidor, como venta forzosa. Su aplicación es supletoria para diversos ámbitos del Derecho, tales como el Derecho Concursal, Derecho Tributario, entre otros. Entonces, si bien en los textos consultados se aprecia que el remate, al igual que en el derecho actual, en específico, en el sistema peruano, se regula al remate judicial únicamente como medio de ejecución forzosa patrimonial a solicitud del acreedor, caracterizado por la intervención del juez quien dicta el addictio, también lo es que no 12 debe perderse de vista que esa venta forzosa intrínsecamente constituye un modo de transferencia de propiedad, que se materializa con la adjudicación, el cual es otorgado, en el Derecho Romano por el Pretor, y en Derecho Contemporáneo, por el Juez, al mejor postor, quien se encuentra con interés de adquirir el bien rematado al precio del resultado de la tasación, motivo por el cual, el propietario del bien no ejerce de ningún modo su derecho de disposición, por lo que corresponde determinar las condiciones de su transferencia y no de los cuales puede ser el reducir el valor del bien rematado para que se mantenga una garantía hipotecaria de aun no ser ejecutada. 1.2.2 Aproximaciones a la naturaleza jurídica del Remate Judicial Conforme se ha desarrollado líneas arriba la evolución del remate judicial, se advierte que la naturaleza jurídica de dicha figura jurídica es pública, a razón de que tiene como intervención la figura de un funcionario público del proceso, con la finalidad de garantizar el pago de la obligación del deudor con los bienes que le pertenecen, por lo que ya se parte con la premisa que, en principio, su transmisión no es voluntaria. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que la naturaleza jurídica del remate judicial deriva de una venta judicial forzada mediante un proceso en la etapa de ejecución forzosa y, en algunos casos, de una jurisdicción voluntaria, en tanto que en la etapa ejecutiva podría considerarse, también, el consentimiento del propietario cuando se refiera a las condiciones de venta, tales como el determinar el precio mínimo, y si el precio convenido se encuentra desactualizado, el magistrado no lo aprueba, por lo que al deudor-propietario solo le quedaría reservarse el derecho de aprobar la adjudicación ordenada por dicha autoridad. En el remate judicial voluntario es el propietario del bien quien debe demostrar su perfil de titular para enajenar el bien objeto de remate, así como es su obligación de acreditar la libre disposición del bien que pretende rematar, siendo éste el que determinará las condiciones de la venta. En el remate judicial forzoso, no ingresa la voluntad del deudor, sino que sus bienes serán vendidos con la finalidad de satisfacer la acreencia de su acreedor con el precio obtenido en la adjudicación del bien rematado. 13 Así pues, se indica que, si bien el remate judicial podría realizarse con la voluntad de las partes, también lo es que el ejercicio de dicha facultad no es pleno sino restringido y pendiente de aprobación de la autoridad jurisdiccional, por lo que no guarda similitud con una venta privada. En tal sentido, no comparto la concepción realizada por la teoría clásica ha relacionado al remate judicial como una venta privada, con la particularidad que quien dispone la venta es el acreedor en su calidad de mandatario – ex lege – del deudor. Siguiendo con el análisis respecto a la naturaleza jurídica del remate judicial, debe tenerse en cuenta lo señalado por Chiovenda y Guasp, citados por Lama (2015: 81), que señala: Según Chiovenda, es la expropiación por el juez de la facultad de enajenar que le confiere la ley en virtud de una sentencia que así lo ordena. Dicha venta no la realiza sino en nombre propio – del órgano jurisdiccional. Jaime Guasp denomina “procedimiento de ejecución expropiativa”. Al respecto, este jurista español señala: “En efecto, verificado el embargo, en su caso, el trámite de ejecución expropiativa entra en la fase de realización forzosa, segunda y última de las dos grandes actividades de instrucción que exige la ejecución procesal para que el órgano jurisdiccional pueda verificar la conducta física que la ejecución, por definición, la exige”. Sobre el particular, se observa que la figura del remate judicial tiene una concepción procesalista, situándola como de naturaleza pública que es realizada por un subastador investido de autoridad pública, de modo que determina la competencia del quien debe ejercer la potestad adiudicatio, quien adjudicará el bien al mejor postor luego de un proceso ejecutivo. En esta categoría se incluye a los remates efectuados por los jueces, y su carácter es de ejecución forzada. En este caso el magistrado está investido de la facultad de entregar el bien inmueble libre de gravámenes, alcance último objeto de investigación del presente trabajo, pues considero que el gravamen de la hipoteca debe permanecer frente a un remate judicial derivado de un embargo judicial. 14 De otro lado, se tiene que el modo de transferencia de propiedad en el remate judicial es el modo derivado de adquirir, lo que implica situar al remate judicial tambien en el derecho sustantivo. Lo expuesto, no supone el desconocimiento de la existencia de otros remates de naturaleza pública, tales como las efectuadas por el personal al servicio de las Administraciones Públicas, a modo de ejemplo los remates realizados por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT), en los procedimientos de cobranza coactiva, los realizados por el Sistema Concursal, en los procedimientos de quiebra y disolución, que se conocen como subastas administrativas, entre otros. En ese sentido, cabe señalar que en este ámbito de las subastas de naturaleza pública organizadas por las Administraciones Publicas, se regulan en distintas normas legales y reglamentarias, que indican expresamente los supuestos en los que cabe seguirse dicho procedimiento bajo el principio de legalidad. 1.2.3 Concepto y definición del Remate Judicial En primer lugar, cabe señalar que la práctica del remate judicial va unida al concepto de economía, en tanto que se enfoca en un proceso económico que es el intercambio de bienes y servicios, a efectos de satisfacer no solo la necesidad del comprador sino, también, la necesidad del acreedor. Asimismo, cabe precisar que las definiciones del remate judicial más se encontraron en el ámbito del derecho procesal. De tal manera que, atendiendo que dicha figura jurídica intrínsecamente conlleva al origen de un modo derivado de transferencia de propiedad, se anuncia los siguientes conceptos. Ariano Deho señala que puede definirse al remate judicial como el acto del proceso de ejecución “por el cual el órgano jurisdiccional, en uso de sus facultades de imperio, transfiere al mejor postor, el bien objeto de la ejecución previo pago del precio ofrecido, con la finalidad de satisfacer al acreedor ejecutante” (1998: 395). 15 Igualmente, Carrión (2009: 285), sostiene lo siguiente: El remate constituye la venta que se hace en subasta pública de los bienes del demandado, gravados para cubrir el crédito en favor del demandante, previa tasación, si el valor de los bienes no se haya convenido entre el acreedor y el deudor, con cuyo producto se paga el capital, los intereses y las costas y costos del proceso. Por su parte, señala Gonzáles (2014: 213): El remate judicial puede definirse como “el acto del proceso de ejecución por el cual el órgano jurisdiccional, en uso de sus facultades de imperio, transfiere al mejor postor, el bien objeto de la ejecución previo pago del precio ofrecido, con la finalidad de satisfacer al acreedor ejecutante. Por tanto, el remate es el acto procesal, emanado de la potestad jurisdiccional del juez, cuya consecuencia es la transferencia forzosa de la propiedad del bien ejecutado, para lo cual no se toma en cuenta la voluntad del antiguo titular.” De esta manera, puede concluirse que a través del remate judicial se realiza la venta del bien del deudor al precio que se arroja en la tasación con el propósito que el acreedor recupere el monto del dinero pendiente de pago por parte del deudor que involucra tanto la obligación principal, intereses y otros gastos originados. Para tal efecto debe existir una relación jurídica entre el deudor – propietario con el acreedor de la obligación. De modo que la adjudicación por remate judicial sea un modo derivativo de transferencia de propiedad. Es decir, que el remate judicial actúa como herramienta procesal para la satisfacción de la acreencia del acreedor —hipotecario o embargante— a través de un procedimiento que tiene como fin la satisfacción del acreedor, ello en virtud de que la naturaleza jurídica del remate judicial parte como mecanismo de venta forzosa y pública. 16 Sobre el particular, resulta oportuno señalar que en el remate judicial existe la intervención de una autoridad pública, y por ende, se le considera una venta forzada en la que, además, cabe la posibilidad que el propietario del bien intervenga para la fijación de su precio. 1.3 Sistemas de liquidación de cargas y gravámenes en el Remate Judicial Conforme se ha señalado, el sistema de liquidación obedece al cumplimiento de la finalidad del remate judicial que es la satisfacción del crédito del ejecutante sin que sea perjudicial a terceros. Para tal efecto, existe un sector en que considere que esto sería más viable cuando la venta forzosa se realice libre de cargas y gravámenes, con un precio de acuerdo con el mercado y sin temor a las consecuencias que pudiera originar cualquier gravamen o carga que pesarían sobre el bien rematado. Desde un punto teórico, Talma (2001: 638-641) ha mencionado distintos tipos de sistemas de liquidación de cargas, tales como: a) Sistema de extinción y liquidación de las cargas, tanto anteriores como posteriores b) Sistema de subsistencia de las cargas anteriores y preferentes, al asiento relativo al derecho ejecutado. c) Sistema de subsistencia de los gravámenes posteriores d) Sistema de liquidación y extinción de los asientos posteriores e) Sistema de extinción con garantía, de los asientos posteriores f) Sistema de extinción automática (sin garantía), de los asientos posteriores En el transcurso del tiempo, se ha podido apreciar la existencia de un resaltante sistema de purgas o liquidación al mantenimiento de cargas y gravámenes, ya sea, anterior o posterior. De modo que, estás podrían subsistir en uno mientras que en el otro quedan totalmente extinguidas. Con el sistema de purgas, la adjudicación por remate judicial tiene como consecuencia la extinción o liberación de las cargas y gravámenes, sean anteriores o posteriores, preferentes o no al derecho del ejecutante, destinándose a su pago el precio del bien subastado, en el orden correspondiente a su rango. Es decir, que, si bien el derecho 17 de los acreedores preferentes se encuentra garantizado, no obstante, al haberse convertido el inmueble en dinero se pierde la propiedad del deudor como las garantías de sus otros acreedores. De esta manera, el bien traspasa limpio u libre de gravámenes y cargas al adjudicatario. Por liquidación de cargas se entiende “aquel trámite por el que se determinan los gravámenes que afectan el bien vendido, clasificándolos en preferentes y no preferentes y calculado su valor” (Franco 1987: 221). Por otro lado, también existe el sistema de subsistencias de las cargas y gravámenes, aquellas que sean anteriores o preferentes al derecho del acreedor. A ello se le asimilaba como si fuera una compraventa voluntaria de un bien gravado que traspasa al adquiriente con las cargas y gravámenes existentes y no como si hubiesen sido enajenadas a través de un proceso de ejecución. Lo expuesto, trae consigo una ventaja para los acreedores de que de acuerdo con su orden de pago queden satisfechos íntegramente de sus créditos, entre otros. Rivas para describir la calificación de la cancelación del registro de gravámenes, cita a Sabaster, con la que otorga relevancia a los bienes que hayan obtenido mejor rango registral y a los que configuran el bien: […] establece como regla fundamental a la hora de concretar los asientos cancelables el criterio de que deben subsistir aquellas cargas que gocen de mejor rango registral que el gravamen que se ejecuta (aunque fueren posteriores en el orden registral de asientos), así como todos aquellos asientos que, sin implicar restricciones a las facultades del dominio, hagan referencia a las características o a la configuración física de la finca (citado por Sabater 2012: 192). En ese sentido, se observa la existencia de dos sistemas de liquidación de cargas, dejando constancia que en el presente trabajo se analizará respecto a las cargas o gravámenes anteriores. 18 Así pues, tenemos por un lado a un sistema de cargas y gravámenes que se mantienen subsistentes para que el rematante se subrogue conocido como “Sistema de Subsistencia de cargas, de subrogación o de asunción de cargas”; y, por otro lado, el que autoriza u acepta la cancelación de las cargas como consecuencia del remate judicial bajo el amparo del principio preferente de pago, de modo que el ejecutante solo cobrará cuando hayan sido satisfecho la obligación impaga conocido como “Sistema de Purgas o cancelación de cargas”. Al respecto, Sabater (2012: 21 – 23) ha señalado que: […] en un sistema de subrogación en las cargas anteriores, lo que resulta esencial es el hecho de que hay que deducir el importe de las cargas en las que se subroga el comprador o rematante de alguna parte, pues ningún interesado en la adquisición del bien ofrecerá una postura cercana a su valor del mercado si no se le descuente o rebaja el valor de las cargas anteriores […] por el sistema de subsistencia de las cargas preferentes, según el cual el adquiriente del bien debe aceptar las cargas o gravámenes inscritos con anterioridad a la carga que se ejecuta y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellas […]. Por ello, quien resulte adjudicatario del bien inmueble ha de aceptar la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores si los hubiere y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos. Como se observa, existen tanto ventajas como desventajas en ambos sistemas, tales como desaparece el fin por el cual, ejemplo, una hipoteca, fue constituida para subsistir mientras que el crédito no sea íntegramente cancelado, provocando su eficacia al momento que se cancela en el registro. Con tal sistema de purgas, un acreedor hipotecario anterior o preferente nunca podrá sentirse protegido en su calidad de titular de un derecho de garantía, ya que, podría venir otro acreedor con menor rango y retirarlo en la prelación de pago. En efecto, según Talma (2001: 649) la operación denominada liquidación de cargas es el trámite según el cual se determinan las cargas y gravámenes que afectan al bien vendido en vía de ejecución judicial, con la doble finalidad de clasificarlas en preferente, y no preferentes, y también para calcular su valor. 19 Ahora bien, considerando que la liquidación de cargas es una operación compleja, debemos tratar de esclarecer qué se debe entender por carga y gravamen a efectos de su liquidación al momento de la adjudicación del bien rematado. 1.3.1 Distinción de las figuras de Carga y Gravamen De las fuentes consultadas no se ha logrado conseguir un significado claro y preciso sobre las cargas y gravámenes. Respecto a las cargas he podido apreciar que con el tiempo ha tenido varias concepciones en diferentes ámbitos del Derecho, lo cual ha conllevado a la creación de la carga procesal, carga obligacional, carga en la teoría de contratos, carga en la sucesión y carga real. Lo expuesto, responde a las cargas en las situaciones subjetivas. De este modo, se ha dicho que las cargas suelen emplearse en diversas direcciones: a) Unos los emplean a título de expresión suficientemente ambigua como para evitar pronunciarse sobre la exacta naturaleza jurídica del ente al que la aplican. b) Otros, con una redefinición nominal, lo circunscriben a los censos y rentas. c) Otros, en fin, ubicándose también en el terreno de la redefinición, reservan la expresión “cargas reales” para una institución de contornos precisos, aludiendo con ello a una necesidad relativa, de naturaleza real. La carga procesal recaerá en la persona que promueve o ejerce el derecho de la tutela procesal efectiva consistente en la interposición de la demanda, contradicción, ofrecimiento de pruebas, entre otros, dado que, es partir de dicha realización que puede verificarse o activarse los efectos establecido por el ordenamiento jurídico. Las cargas vinculadas al derecho de sucesión mortis causa consiste en que el heredero es el sujeto pasivo para suceder todo el derecho de su causante, subrogándose en sus obligaciones que no es extinguido por su muerte, por lo que debe cumplir con las cargas hereditarias. Desde el punto de vista del derecho de los contratos, Diez-Picazo considera que las cargas son derechos que facultan a su titular para obtener una prestación periódica que deba ser satisfecha por la persona que en cada momento sea propietario de una 20 cosa (1970: 61). Estas cargas contractuales, según Palermo, son las que acompañan a los derechos de crédito (citado por Castro 1998: 76). En ese sentido, se advierte que carga es una figura intermedia entre la libertad y la obligación conforme lo anuncia Rescigno (citado por Castro 1998: 76). Asimismo, Santoro – Passarelli señala que: El titular, para realizar el interés en orden cuya tutela se le ha concedido el poder, debe no solo ejercitar este poder, sino además desarrollar una actividad distinta, observar una cierta conducta que, si bien es libre, en el sentido de que no constituye el objeto de una obligación cuya inobservancia determine una sanción es necesaria, en el sentido de que es condición de la realización del interés (citado por Castro 1998: 76). Bajo la misma línea, un importante jurista argentino también ha señalado que la carga es un deber libre en el que el Derecho recomienda una conducta si se quiere un determinado resultado: La carga es una necesidad jurídica relativa, o – con otra expresión – una necesidad teleológica. La norma que prescribe un deber puede ser reconducida a la fórmula “dado A debes B”, donde en el supuesto de hecho (“dado A”) puede figurar, como integrante cualquier condición, menos la voluntad de quien debe “B”. Ejemplo de norma que prescribe un deber: “Dado un hecho ilícito, debe ser la indemnización de daños”. La norma que prescribe una carga puede ser reconducida a la fórmula: “dado A si quieres X debe ser B”, donde aparece una condición puramente potestativa del que debe “B”. Por ejemplo: […] si el tercer poseedor quiere evitar el ejercicio del poder de agresión, debe pagar la deuda hipotecaria”. De allí resulta que el deber es coercible y la carga no. Por eso la carga ha sido a veces denominada “deber libre” (López de Zavalìa 1989: 54 y 55). Como se observa, el autor estima que la carga consiste en un comportamiento que quiere observar el deudor si quiere satisfacer un interés propio, de manera que, la falta 21 de su realización no incidiría sobre la realización de las expectativas ajenas, sino que afectaría al propio interesado en concretar dicha carga. Entonces, se refleja un vínculo obligacional, de manera que debemos diferenciarlo del carácter real, pues de lo contrario ingresaríamos a confundir una carga real con las obligaciones propter rem, el mismo que difiere con aquella, en tanto que con el propter rem el deudor responde con todos sus bienes y no solo con la cosa. En ese sentido, encontramos que el propter rem sería una carga vinculada a los derechos de obligación, por lo que en la doctrina se ha indicado que, desde el punto de vista del derecho privado, se encuentra dos tipos de cargas: a) Las cargas reales: que constituyen los derechos reales sobre cosa ajena, desmembraciones y servidumbres. b) Obligaciones propter rem: aparecen como derecho de crédito, cuya suerte está ligada a una res. En un concepto amplio de las cargas de la propiedad (cargas reales, en general), nos dice Castro (1992: 78), que se engloban (lo que es característico de la doctrina francesa) los derechos reales (carga, gravamen del dominio) y las obligaciones reales. De tal manera que, la carga real no es lo mismo que las cargas obligacionales, sino que estas resultan su fundamento de relaciones obligacionales de dar, de hacer o no hacer, como ejemplo, dar en especie una parte de los frutos, pagar una suma de dinero o prestar unos servicios personales, para efectuar prestaciones periódicas o continuadas que tiene como finalidad afectar el bien inmueble del deudor-propietario. Razón por la cual diversos juristas enmarcan dicha distinción: El concepto de carga o gravamen real o con trascendencia real, tiene un ámbito no siempre coincidente con el propio del derecho real […] No hay que olvidar que todo derecho real implica una carga o un gravamen, mas no toda carga o gravamen envuelve un derecho real […] no pueden ser considerados derechos reales ciertos pactos que a lo más solo alcanzan a tener la trascendencia en perjuicio de terceros como carga o gravamen real, pero sin que por ello lleguen a atribuir al favorecido ningún derecho subjetivo de carácter verdaderamente real (Roca 1968: 631 – 648). 22 Por carga real se entiende una obligación de prestación, frecuentemente continuada o periódica, que se une necesariamente a un derecho real que se ejercita sobre la cosa, de modo que quien llegue a ser propietario (o tal vez poseedor) de la cosa gravada, está obligado a cumplir la prestación” (Rotondi, citado por Bravo Mansilla 1997: 228). Las cargas reales son: “derechos a prestaciones reiteradas que pueden obtenerse de la finca en virtud de ejecución forzosa (parágrafo 1105). Con este derecho que recae inmediatamente sobre la finca y que, por tanto, es un derecho real, van unidos generalmente ciertos créditos contra el que en cada momento sea propietario (Enneccerus, Kipp y Wolff, citados por Bravo Mansilla 1997: 232). La obligación real importa porque supone la manifestación fundamental de la carga real, pero no supone que la configuración de las cargas reales pueda derivarse de las relaciones obligatorias, por lo que la carga real no es una figura del Derecho de obligaciones, sino que en su núcleo esencial es un derecho de aprovechamiento. De otro lado, en la doctrina existe una complicada diferenciación entre carga real y gravamen, pues la gran mayoría la relacionan como si tuvieran un significado unívoco. Así, la Enciclopedia Jurídica Omeba, define al gravamen como “la carga bonitaria o personal, que vincula o sujeta a una persona o cosa a otra persona o al Estado”. Asimismo, Cabanellas (1968: 271), define al gravamen, en una primera acepción, como la carga u obligación que pesa sobre alguien que ha de ejecutar o consentir una cosa o beneficio ajeno; y en una segunda acepción, como el derecho real o carga impuesta sobre un inmueble o caudal; definiendo a la carga como el tributo o gravamen que se impone a una persona o cosa. En la doctrina, igualmente, se advierte la unificación de las definiciones de cargas reales y gravámenes reales, a razón de que, por un lado, definen a la servidumbre como “un gravamen tendencialmente perpetuo de un fundo, en razón de una causa servitutis” (Álvarez 1986: 39). 23 De otro lado, existen autores que asemejan a la servidumbre como una carga y gravamen a la vez, sosteniendo lo siguiente: A la servidumbre se le aplica carga que significa gravamen real (López 1989: 96). La servidumbre es un gravamen […] Un sector mayoritario de la doctrina sostiene que la servidumbre es una carga o gravamen que soporta o sufre el predio sirviente […] Franceso Messineo es también de la opinión que se trata de una carga (Ramírez 2007: 233). Por gravamen se ha relacionado a la afectación de un inmueble que ha de soportar por la persona quien lo adquiera, siempre que le sea oponible, por ejemplo, por aparecer publicado en el registro. Por su parte, Franco (1987: 224) ha considerado que cualquiera fuera la noción de gravamen, se presenta como una limitación de un derecho real, ya como disminución de su valor. Dicho jurista ha catalogado a los gravámenes como las anotaciones de la demanda, censos, hipotecas, servidumbres, usufructo, anotaciones preventivas de embargos. En el Derecho germánico si existe una definición y regulación uniforme de la carga real dentro de los derechos patrimoniales. No obstante, en nuestro sistema, es una figura con diversos significados como producto a la imprecisión de su concepto, la cual la encontramos de forma aislada en distintas fuentes. Bravo (1997:228), según el parágrafo §1105 del BGB, señala que: La pandectística germana concibe la carga real como un gravamen o peso de derecho privado establecido objetivamente sobre un fundo, en cuya virtud devenga dicho bien inmueble, como extraído del mismo, una serie de prestaciones positivas (en especie, dinero o servicios), de índole periódica o continuada en favor del titular activo, que puede ser cualquier persona predeterminada o quien en cada momento sea propietario de otra finca. 24 Dentro de la jurisprudencia registral peruana, se considera como carga real, por ejemplo, a respetar la indivisibilidad de los lotes independizados de la habilitación urbana, puesto que señala la obligatoriedad de respetar la indivisibilidad de los lotes independizados conforme se advierte de la Resolución Nº 919-2016-SUNARP-TR-L, de fecha 6 de mayo de 2016. Asimismo, mediante Resolución Nº 659-2015-SUNARP-TR-A, de fecha 1 de octubre de 2015, se ha considerado como carga el asegurar las obligaciones y el cumplimiento de las obligaciones contraídas y asegurar los aportes de los propietarios. En cambio, al gravamen es considerado a las hipotecas o embargos judiciales, así lo señala la Resolución Nº 863-2016-SUNARP-TR-L, de fecha 28 de abril de 2016. En ese sentido, se advierte que cuando se habla de cargas en el ámbito registral es posible referirse tanto a cargas reales como a cargas personales, por lo que las cargas a que hace referencia el artículo 739, numeral 2, del Código Procesal Civil, debe comprender a ambas, y cuando se refiera a gravámenes estamos frente a las hipotecas y embargos judiciales. Asimismo, dejo presente que no estoy de acuerdo que el jurista Gonzales (2014: 223) señale que de acuerdo con la norma procesal en mención sean solo “las cargas referidas a los derechos de uso y disfrute sobre el bien”, porque como se ha expuesto anteriormente existe una clasificación de cargas personal. Sobre el particular, Ledesma (2008: 616 - 618) sostiene que entre la figura de carga y gravamen existe diferencias que debe tenerse en cuenta, bajo los siguientes términos: La diferencia entre ellas radica en que los gravámenes dependen de una obligación accesoria, la que de incumplirse puede conllevar a la venta del bien afectado, como sería el caso de la hipoteca; en cambio, con las cargas, no hay obligación garantizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien, como sería el caso de las servidumbres, que se constituye como limitación a la propiedad predial. […] En el caso de los contratos de arrendamiento inscritos sobre el predio materia de remate y adjudicación, tampoco deberían ser materia de levantamiento porque no se tratan de gravámenes sino de derechos de crédito que se 25 publicitan en el registro, cuya prestación tiene por objeto la entrega temporal del bien en arrendamiento, a cambio de una renta dentro de un plazo y condiciones pactadas. De esta manera se observa que ambas figuras afectan el bien del deudor, no obstante, sus consecuencias siguen distintas vías a razón de sus fuentes. En este caso, Mendoza del Maestro toma como “punto de partida que los gravámenes tienen como origen actos de autonomía privada y en cambio las cargas tienen fuente legal” (Mendoza del Maestro 2016). Además, Gonzales (2014: 223), señala que los gravámenes se refieren a los créditos asegurados con hipoteca o embargo, y las cargas, referidas a los derechos de uso y disfrute sobre el bien, en cuyo caso solo se levantan las posteriores al título materia de ejecución, pero no las anteriores. En consecuencia, centrándonos solo en las cargas reales como en los gravámenes de carácter real, se hace esta precisión en atención a que un sector de la doctrina la relacionan como si fueran figuras jurídicas idénticas, sin embargo, considero no asimilarlas, de modo que, debe tenerse en cuenta que su afectación siempre tendrá como consecuencia la limitación del derecho de propiedad del bien, en tanto que su afectación se somete al bien, por lo que no existe explicación para que el legislador no haya especificado la cancelación de los gravámenes posteriores a la inscripción del embargo, como si lo indicó en el caso de las cargas. 1.3.2 Sistema de Subsistencia de los gravámenes anteriores Considero que debe abarcarse este tipo de sistema de liquidación de cargas y gravámenes a razón de que la propuesta del presente trabajo de investigación se inclina al mismo, por lo que se va tratar de enfatizar el trámite de su procedimiento. Con el presente sistema en cuestión lo que se busca es mantener vigentes todos los asientos relativos tanto a cargas o gravámenes anteriores o preferentes. Para tal efecto, debe realizarse la operación denominada “liquidación de cargas”, por medio de la cual el importe de estas cargas subsistentes se deducía del precio del remate, o de 26 la adjudicación; de este modo el adquiriente, en ese momento del remate judicial, tan solo desembolsaba la diferencia existente entre el precio, y el valor de las cargas subsistentes, es decir, el posible adjudicatario quedaba subrogado, y que debería abonar en su momento, cuando fueran exigibles. Se trae a colación lo dispuesto en los artículos 654 y 670-5 de la Ley de Enjuiciamiento del año 2000, pues de forma expresa recoge la misma técnica del sistema de liquidación en mención: el rematante se subroga en las cargas anteriores, el precio del remate se destina al pago del ejecutante; y habiendo sobrante, este se entrega al ejecutado una vez satisfecho plenamente el ejecutante y pagadas las costas. El sistema de subsistencia de las cargas anteriores se aplica a todos los supuestos de enajenación de bienes muebles e inmuebles. El fundamento de dicho sistema se trata de proteger el crédito territorial y los intereses concurrentes de acreedores preferentes, acreedor ejecutante y rematante en el remate. La situación de los titulares preferentes a la hipoteca continua subsistente con igual eficacia en virtud de su propia preferencia. No les puede afectar lo que se haga a instancia de un acreedor de inferior rango o a las cargas posteriores. Los titulares de estás ultimas ya tuvieron conocimiento desde la constitución de sus garantías el riesgo de desaparición que corren en función de su propia situación subordinada. La imposición de las soluciones o condiciones adoptada bajo este tipo de sistema debe ser impuesta por el Derecho positivo vigente. Así, lo señala Talma al mencionar que la consecuencia de un sistema de subsistencia de cargas anteriores debe tener fundamento lógico: 1.- Desde un punto de vista registral el principio de prioridad […] exige que todo título presentado en el Registro quede supeditado […] a cualquier otro incompatible presentado con anterioridad […]. 2.- Desde un punto de vista procesal hay que tener en cuenta que el proceso ejecutivo no es la sede adecuada para discutir los problemas relativos a las preferencias crediticias, pues ni el actor ha formulado su pretensión sobre tal base, y tampoco se encuentra presente el tercero para defender su eventual mejor derecho […]. 27 3.- Y desde un punto de vista práctico el hecho de permitir la cancelación, tan solo, de las cargas posteriores a la anotación del embargo ejecutada, parece la postura más lógica pues, lo contrario, conduciría al descrédito de las ejecuciones judiciales al permitir que un procedimiento de apremio continuara de forma bastante poco útil para el ejecutante […] (2001:644-645). Así, puede observarse el fundamento lógico conjuntamente con las ventajas que trae consigo este sistema que al no mencionarse nada acerca de las cargas posteriores, se favorece la venta en remate judicial libre de cargas posteriores, pero no de las cargas anteriores, en tanto que la decisión definitiva sobre la existencia o inexistencia de una carga o gravamen anterior, su grado de prelación o la cuantía que garantiza queda reservado al correspondiente proceso ordinario. En ese sentido, con este sistema el precio de remate no se destina a la cobertura de las cargas subsistentes, sino que se aplica al pago del crédito ejecutado, destinando el sobrante (si existe) a los acreedores posteriores, o a quien corresponda. 1.4 Análisis del Remate Judicial a la luz de nuestro ordenamiento jurídico peruano 1.4.1 El remate judicial en el Código Procesal Civil El artículo 739 del Código Procesal Civil vigente, señala que: En el remate de inmueble el Juez ordenará, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro de tercer día. Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendrá: 1. La descripción del bien; 2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre éste, salvo la medida cautelar de anotación de demanda; se cancelará además las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución. 28 3. La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden también es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecución. 4. Que se expidan partes judiciales para su inscripción en el registro respectivo, lo que contendrán la transcripción del acta de remate y del auto de adjudicación. (Resaltado nuestro) Como se observa el legislador mediante una norma procesal ha otorgado al magistrado la facultad de entregar en propiedad un bien inmueble libre de cargas y gravámenes tras un remate judicial, sin que se haya precisado qué gravamen debe cancelarse, ya sea, los inscritos con fecha anterior o posterior a la anotación del embargo judicial o a la inscripción de una hipoteca, como si lo hace con la figura jurídica de la carga o derechos de uso y/o disfrute. Lo expuesto ha conllevado a que muchos órganos jurisdiccionales dispongan la cancelación de gravámenes indiscriminadamente, acondicionando tal afectación a meras e ínfimas reglas procesales, tales como la interposición de demandas de tercerías de preferencia de pago o la sola notificación a los acreedores que tienen inscrito sus derechos, a efectos de poner a su conocimiento que el inmueble con el cual se encuentra garantizado su acreencia va ser objeto de remate, y por consiguiente adjudicado al mejor postor. He ahí el problema en cuestión, tanto más cuando la cancelación total de cargas y gravámenes deriva de un embargo judicial, que garantiza un derecho personal, sobre una garantía hipotecaria, inscrita con fecha anterior, pues se adjudicará el patrimonio del deudor al mejor postor el bien afectado, en la medida que el acreedor hipotecario que no reclamó su derecho o no se presentó al proceso ejecutivo, pierde la garantía de su crédito, ya que, en muchos casos, no se ha procedido con el pago el pago respectivo. El artículo 739 del Código Procesal Civil, señala que el auto de transferencia de propiedad tras un remate judicial ordenará dejar sin efecto todo gravamen que pese sobre el bien, salvo la medida cautelar de anotación de la demanda, asimismo, precisa 29 que las cargas y derechos de uso o disfrute se cancelarán siempre y cuando hayan sido inscritos con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución. Como se observa, el bien afectado se transfiere al rematante limpio de todo tipo de cargas y gravámenes, constituyendo una de las ventajas e incentivo para una transferencia de propiedad vía remate judicial. Otra ventaja es que, en los casos de Retención, Retracto y Lesión, el adjudicatario se encuentra totalmente protegido contra cualquier tipo de cuestionamiento al respecto. En el derecho de retención, el artículo 1129 del Código Civil faculta a que el bien a pesar de que se encuentre retenido procede el remate judicial. En el derecho de retracto el artículo 1592 del Código Civil restringe su ejercicio a los copropietarios en ejercer dicho derecho en las ventas hechas por remate público. Y en la acción de lesión esta no puede interponerse también en las ventas hechas por remate público. De tal manera que, este modo de transferencia de propiedad resulta ser un privilegio de adquisición frente a algunas figuras jurídicas que podrían conllevar a su ineficacia en riesgo a perjudicar a los acreedores hipotecarios, es decir, a costa de ellos. En efecto, considero que la legislación peruana sobre la materia del efecto de la adjudicación de un bien vía remate judicial debe ser profundamente reformada, a fin de eliminar las inconsistencias conceptuales aquí denunciadas y de minimizar el problema que redunda en la circulación de bienes, pues ocasionaría que cualquier acreedor, que no tomó sus provisiones del caso al otorgar un crédito, se beneficie en perjuicio de un acreedor hipotecario, con la sola anotación de la medida cautelar de embargo que le fuera concedida. Cuando hago mención a inconsistencias conceptuales, me refiero a la vulneración de la naturaleza jurídica del remate judicial y de la hipoteca, así como a la restricción del ejercicio de su derecho de persecutoriedad. También a la transgresión de la oponibilidad de la inscripción de la hipoteca, dado que, con la limpieza de gravámenes sin distinción alguna, la hipoteca se convierta en inoponible a pesar de que se haya inscrito con fecha anterior. Otra inconsistencia es la no aplicación de los principios registrales, tales como el de prioridad y de rango. Así, resulta oportuno traer a colación las legislaciones de España y Argentina que sobre el caso nos atañe, como modelo de modificación: 30 a) España: El artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hace referencia a la información de cargas extinguidas o aminoradas y dispone, en su numeral 3, que, de transcurrido el plazo legal desde el requerimiento al acreedor hipotecario que inscribió su garantía con fecha anterior al embargo, a efectos de que comunique si sus créditos han sido satisfechos. En el caso que no hubiere contestación o absolución alguna al respecto, se toma por cierto y como información actualizada que dicha acreencia hipotecaria aún sigue vigente, ello solo para efectos de la ejecución. Es decir, que no levantan el gravamen existente en registros, sino que este subsiste, de forma que se garantiza el estado del acreedor hipotecario. Del mismo modo, en su artículo 670, se hace referencia a la aprobación de la adjudicación de los bienes al acreedor y se señala que quien resulte adjudicatario del bien inmueble conforme a las reglas del procedimiento del remate judicial habrá de aceptar la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos. Como se ve, el interés del legislador español se centra en proteger la subsistencia del gravamen, luego de un remate judicial, en el bien adjudicado, cautelar la relación de vinculación que tiene el acreedor hipotecario con el bien determinado que fue producto de un crédito, perseverando el derecho de persecutoriedad que le asiste a la garantía real de la hipoteca. Vale decir, cautela el objeto de la garantía real, que, justamente, fue constituida como instrumento para el logro del cumplimiento de la obligación. b) Argentina: De esta legislación, resulta productivo hacer referencia al artículo 568 de su Código Procesal Civil y Comercial, por cuanto regula la preferencia de los créditos al primero que se encontrara inscrito, en el siguiente sentido: Si el bien estuviere embargado en diversos procesos seguidos contra el ejecutado, salvo disposición específica de otra ley que regule ejecuciones especiales, la subasta se realizará en el que estuviere más adelantado en su trámite, con prescindencia de la naturaleza o garantías que tuvieren los créditos. 31 La preferencia que se acordare para la realización del remate importa reconocer al acreedor que promovió el juicio donde se ordena, la facultad de proponer martillero, si en el acto constitutivo de la obligación se le hubiere otorgado esa prerrogativa. 1.4.2 Cancelación derivada de cargas y gravámenes en el remate judicial Diversos autores han señalado que el objeto de ordenar la purga de todos los gravámenes soportados en el bien consiste en contar con mayores postores para la venta del bien y con su precio cubrir el crédito que dio mérito al proceso ejecutivo en el que se dispuso el remate judicial. No obstante, esta consideración frente a la hipoteca en la que el bien está siendo ejecutado por un embargo judicial y no por dicha garantía real, resulta totalmente errada, aislada tanto del derecho como del factor económico, conforme explicare más adelante, dado que, primero, corresponde desarrollar un breve análisis de la norma del artículo 739 del Código Procesal Civil para explicar la razón de ser de la limpieza de los gravámenes en el remate judicial. En la “Exposición de motivos oficial” del Código Civil consideró que el ejercicio de la acción hipotecaria conlleva el levantamiento de todos los gravámenes, por lo cual declara innecesaria cualquier regulación adicional. En este sentido, se admitió que dicha regla ya estaba contenida en el entonces vigente artículo 718 del Código de Procedimientos Civiles. Para mayor claridad, véase la transcripción del comentario que el legislador expresamente hace suyo: Que la subasta pública de un inmueble producida como consecuencia de una acción de cobro determina la purga de todos los gravámenes que pesan sobre el mismo, pues cualquier derecho de los acreedores se traslada al precio del remate; que este principio, que inspira el artículo 718 del Código de Procedimientos Civiles, es uno de los fundamentos del Derecho Hipotecario, pues de no aceptarse se impediría que la venta del inmueble se realizase con seguridad para los adquirientes. (Comisión Revisora del Código Civil 1990: 22- 23) 32 Como se advierte en este comentario, la liberación de los gravámenes fue adoptada para que se tenga una efectiva ejecución de la hipoteca, pues esta goza del derecho de venta judicial, y no para el cumplimiento de cualquier otro tipo de garantía, menos uno de carácter personal, como sucede en la actualidad cuando se adjudica el bien en mérito a un remate judicial iniciado por un embargo, situación en la que se ordena la purga de todos los gravámenes existentes si es que se observa, en concreto, que ningún acreedor hipotecario ha iniciado la ejecución del pago de su crédito o la tercería preferente de pago, a efectos de suspender el acto de remate, es decir, que aún se concebía la clasificación dual de los derechos reales y derechos personales. Los fundamentos de esta opción legislativa, señalada en el artículo 739 del Código Procesal Civil, son erradas, en cuanto si bien es cierto que la limpieza de gravámenes facilita la participación de postores en los actos judiciales de subasta, en tanto se permite que estos puedan adquirir con total seguridad el inmueble ejecutado y así crear un incentivo económico para su adquisición, también lo es que ese incentivo, que supuestamente procura una eficiente circulación de bienes, comporta, por lo contrario, un perjuicio a la circulación de bienes si estamos frente a la liberación de una hipoteca inscrita con fecha anterior al embargo en mención. Lo expuesto es a mérito de que la hipoteca juega un papel muy importante en lo socioeconómico y de que, de alguna manera, incentiva la inversión ante la globalización del comercio de bienes y servicios, especialmente financieros, que se atraviesa estos tiempos, dado que, gracias a la hipoteca es más fácil el acceso a un crédito, cuyo precio (tasa de interés) estará supeditado a la seguridad jurídica que pueda brindar nuestro sistema, que debe proveer fuentes más liquidas y confiables de pago y no incertidumbres jurídicas en el cobro de préstamos otorgados en base a una garantía que, incluso, es considerada de carácter real. En consecuencia, los fundamentos de la purga de gravámenes resultan ser ilógica para vencer los objetivos y naturaleza de la hipoteca. De lo contrario, la posición dispuesta en el artículo 739 del Código Procesal Civil implicaría que todas las subastas, ya sea de hipotecas o de embargo, se vean frustradas por el simple hecho de que nadie con legitimidad solicite la suspensión del remate judicial. De este modo, cabe indicar que la regulación de la adjudicación de bienes vía remate judicial adolece de serias deficiencias cuya atención merece una respuesta urgente de 33 modificación o de solución, en tanto que en la jurisprudencia existen posiciones contradictoras en perjuicio del acreedor hipotecario. En ese marco, la magistrada Ledesma (2008: 617) resalta que el artículo 739, numeral 2, del Código Procesal Civil, no causa desprotección al acreedor hipotecario indicando: Apréciese – como ya se ha señalado líneas arriba – que la norma hace especial referencia a los gravámenes y no a las cargas, siempre que estas estuvieren inscritas con anterioridad el embargo o hipoteca; pero aquí hay que hacer especial referencia a que si bien se levanta todo gravamen que pese sobre el bien, no implica que se desproteja con ese levantamiento el crédito garantizado con dicha garantía hipotecara, todo lo contrario, lo que debe operar es la reserva del monto establecido en dicha garantía, hasta que sea dilucidado en su momento en el respectivo proceso de ejecución de garantía, si fuere el caso. El saldo que resultare, luego de la reserva del valor de garantía inscrita con antelación a la que se ejecuta, servirá recién para el pago de la obligación que ha dado origen a la ejecución forzada. Todo ello, en atención al principio de publicidad registral y prioridad que dice: “la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro. No obstante, si bien tal razonamiento es efectivo para cumplir con la finalidad de garantizar el crédito, no se relación con la naturaleza jurídica de la Hipoteca que lleva inherente el principio de persecutoridad por su carácter real y además, al cancelar la inscripción de la Hipoteca, se tiene que su constitución no tenga efectos jurídicos, a razón de que unos de sus requisitos de eficacia, es que el mismo se inscriba en el registro de propiedad inmueble conforme lo señala el artículo 1099, numeral 3, del Código Civil, por tanto, el acreedor hipotecario pierde todos los derechos que le pudiera otorgar la Hipoteca. De otra parte, Lama (2015: 83 y 84), magistrado titular del Poder Judicial, señala lo siguiente: El problema se presenta cuando el poseedor, que no es el ejecutado, tiene inscrito un derecho de goce a su favor. No creo que prospere la entrega a favor del adjudicatario en ese proceso, si la inscripción de dicho derecho se ha 34 producido antes de la inscripción del gravamen que dio origen a la venta judicial del bien, aun cuando se le haya notificado oportunamente con el mandato de ejecución respectivo. […] En la práctica judicial se ha aceptado que no es necesario la tercería de derecho preferente si el acreedor hace valer su derecho ante el propio juez de la subasta, con el objeto de que se le declare acreedor preferente, pues no estamos frente a un debate complejo, pudiendo dilucidarse tal hecho en vía incidental, de ser el caso. Este último razonamiento, trata en realidad de dotar un valor primordial al que ejerce un derecho real, lo que supondría no afectar algún derecho de naturaleza real, tanto así que tal carácter real no necesita ni siquiera declararlo por un órgano jurisdiccional. Dichas contradicciones son consecuencia que nuestro ordenamiento jurídico no tiene una regulación coherente ni lo suficientemente clara, pues se presentan situaciones que en más de una oportunidad han generado jurisprudencia contradictoria tal como en los siguientes casos:  En el Expediente N.º 3038-2006 sobre un proceso de Tercería de Preferencia de Pago tramitado en el 36º Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, se reclamó el pago preferencial de un acreedor hipotecario una vez ejecutado el bien que dio origen a la venta judicial por un embargante. Los fundamentos del acreedor hipotecario fueron por su carácter real que constituía su garantía para exigir su cobro en primer orden. No obstante, el órgano jurisdiccional desestima su petición al considerar que la demanda de tercería interpuesta ha sido presentada en forma extemporánea, aplicando lo dispuesto en la parte in fine del artículo 534 del Código Procesal Civil, por tanto, el bien se adjudica al buen postor y se elimina la inscripción de la garantía hipotecaria.  En el expediente Nº 23804-2014 sobre un Proceso de Amparo tramitado ante el 11 Juzgado Constitucional Sub Especializado en Asuntos Tributaros Aduaneros e INDECOPI de Lima, una empresa alega que se ha vulnerado su derecho a la Seguridad Jurídica, a razón de que en un procedimiento de cobranza coactiva ordenaron la cancelación de su garantía hipotecaria inscrita con fecha anterior a la anotación del embargo que dio origen a la venta judicial, a efectos que se 35 adjudique el mismo al mejor postor. Los fundamentos del ejecutor coactivo fueron la inexistencia de una sentencia judicial en la que se prefiera el pago al acreedor hipotecario. Así pues, el órgano jurisdiccional declaró fundada la demanda, ordenado que el crédito del acreedor hipotecario se encuentre garantizado.  Mediante las Resoluciones Nº 335-2009-SUNARP-TR-L y Nº 034-2010- SUNARP-TR-L, el Tribunal Registral en atención al mandato judicial derivado de la adjudicación de un bien inmueble por remate judicial consideró que cuando el magistrado ordene “cancelar todo gravamen” se refiere en concreto a todos los derecho reales de garantía, a los derechos reales limitados de goce o desmembraciones de la propiedad, posteriores derechos personales inscritos, así como, los anteriores derechos de garantía personales o reales, a pesar que en la partida registral de dicho predio consta inscrito un usufructo vitalicio. 36 CAPÍTULO II DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL: NATURALEZA JURÍDICA DE LA HIPOTECA Y EMBARGO JUDICIAL 2.1 Posiciones ante la distinción del Derecho Real y Derecho Personal En primer lugar, resulta necesario conocer el origen de tal distinción, a pesar de que es difícil descubrir su nacimiento, en tanto que el principio de su distinción más se advertía en el enfoque de las circunstancias exteriores del procedimiento formulario y no en las cualidades inherentes a los derechos personales y reales como figuras jurídicas sustantivas, “quizá este hecho se remonte a los orígenes mismos del Derecho”. (Bullard 1999: 228). De esta manera, en el presente trabajo de investigación, se abordará su comienzo en el derecho romano con la distinción entre el actio in rem y actio in personam, que, con la finalidad de configurar las relaciones jurídicas, ve la distinción entre derechos reales y derechos de obligación bajo la perspectiva de los medios de defensa concedidos, para lo cual se antepuso dichas acciones procesales. De modo que, cabría afirmar que fueron los romanos que advirtieron esta diferencia a nivel procesal, tal como concuerdan la mayoría de autores. Por su parte, Eduardo Volterra confirma que esa distinción aparece más evidente en el procedimiento formulario en el cual la fórmula de la actio in rem está construida de manera diferente a la de la actio in personam (1988: 288). En la primera, la pretensión del demandante tiene como objeto la cosa ya que solo figuran intentio y la condemnatio, es decir, que la pretensión se dirige contra todos sin mencionarse al obligado. En cambio, en la segunda, el demandante se dirige contra una persona determinada. Según Bullard (1999: 230 y 231) la actio in re era aquella donde el pretensor accionaba contra uno que no estaba obligado, por lo que el nombre del demandado no aparecía en la intentio de la fórmula, pero sí en la codemnatio donde el juez lo absolvía; en la actio in personam, el demandante afirmaba un deber que una persona 37 tiene, por lo que si aparecía el nombre en la intentio. Para ser más claros, debemos indicar que en la intentio se indicaba la pretensión del demandante. Como se observa, esta distinción era puramente procesal, en tanto que se analizaba la naturaleza de las acciones procesales, en concreto, la pretensión procesal, dado que la no consignación del nombre de la parte demandada se entendía que la acción procesal se dirigía contra la cosa propiamente dicha. Así se concebía al derecho real como un poder dirigido contra la cosa, mientras que el al derecho personal contra una persona determinada. Es en la Edad Media que se reconoce como derecho sustantivo a la distinción entre derechos reales y derechos personales, aparecidos en el Brachylogus Iuris Civiles o Corpus Legum a fines del s. XI o principios del XII. Los glosadores, siguiendo la misma idea expuesta en el párrafo anterior, arriban a la distinción entre el ius in rem y el ius in obligatio, y generan un problema respecto al cuestionamiento de la diversidad de acciones que conceden una protección distinta a ciertos derechos en relación con otros (Bullard 1999: 230-233). En efecto, teniendo la división romana de las acciones (actio in rem/actio in personam) como inicio de la distinción entre derechos reales y derechos personales, esto en su aspecto procesal, la cual fue conocida por los glosadores quienes realizaron su análisis en su aspecto sustantivo, es que resulta necesario exponer de una forma sumaria las diversas teorías como resultado de las interpretaciones del Derecho Romano sobre las cuales se discute la referida división, como las que a continuación puntualizaré. 2.1.1 Teoría clásica o tradicional Esta teoría es la que forja la distinción clásica o tradicional entre el derecho real y el derecho de obligación como especies de un mismo género, es decir, es la que separa los derechos reales de los derechos personales. De modo que la noción clásica, según González, se centra en las características comunes de los derechos reales, tales como la inmediatez al bien y la exclusividad que conlleva su oponibilidad frente a terceros. Y en los derechos obligacionales, se caracteriza por la mediatez del poder del acreedor en el deudor para la consecución 38 del bien, de manera que se advierte que la actividad del deudor resulta necesaria; así también, es relativo, en cuanto la potestad se ejercita solo frente a una persona determinada que es el deudor (González 2004: 773-778). 2.1.2 Teoría realista Esta teoría se centra en la responsabilidad patrimonial del deudor para el caso de incumplimiento, y no descansa tanto en el deber del deudor de realizar y cumplir la prestación ni en el derecho del acreedor de exigir esa prestación, es decir, no considera el derecho de crédito como el derecho a un comportamiento del deudor, sino como un derecho sobre el patrimonio del deudor, de modo que convierte al crédito en un valor o una afectación de los bienes. En definitiva, si bien es cierto que esta teoría adopta al derecho real como vínculo con la cosa, también lo es que al derecho personal ya no se le considera en contra de la conducta del deudor, sino de su patrimonio. 2.1.3 Teoría escéptica Este tipo de teoría niega el clásico binomio entre derecho real y derecho personal, es decir, que se inclinan a afirmar que no existe la distinción entre derecho real y derecho personal, a raíz de que la división clásica entres estos muchas veces puede invertirse y, por ende, variar, ello como resultado de mecanismos de publicidad; así como que los derechos reales nacen por el ordenamiento jurídico, y no de forma innata. 2.1.4 Teoría ecléctica Este planteamiento no toma partido por una sola de las teorías clásica y obligacionista, pues considera que ambas concepciones incurren en el error de tomar en cuenta solamente uno de los aspectos que integra el derecho real, en esa línea, estima que sería correcto adoptar una teoría que exalte los dos caracteres primordiales de 39 derecho real: la inmediatividad y la absolutez, además, otorga un papel no menos importante a la inherencia real. De modo que, hace una fusión de los derechos reales y derechos personales. De las teorías antes descritas, se observa que la distinción entre derechos reales con derechos personales se enfoca en su objeto, determinando que el objeto de los derechos reales constituye los bienes y las cosas, mientras que en los derechos de obligaciones lo constituyen la utilidad de las prestaciones ajenas en beneficio del acreedor. Véase que, si bien importa el interés económico del titular para catalogar o clasificar los derechos patrimoniales en derechos reales o derechos personales, no debe perderse de vista, que la patrimonialidad de los derechos debe partir de la naturaleza del bien cuya consecución la ley quiere asegurar al titular. Igualmente, se advierte que el significado de las teorías señaladas precedentemente consiste en que en la esfera de los derechos reales encontramos al derecho de propiedad y sus figuras conexas, y su relación es entre la dependencia del sujeto con el objeto en la cual nace el derecho de propiedad de aquél, mientras que en los derechos de obligaciones su dependencia se concentra entre persona a persona, en virtud, a la naturaleza del bien y no tanto de la satisfacción de un interés económico del titular. Asimismo, se infiere que la distinción que se realiza en los derechos patrimoniales entre derechos reales y derechos personales también encamina a diferentes consecuencias que derivaban de aquellas, en el sentido que, frente a los derechos reales, cuando se pierde la cosa se extingue el derecho, en cambio, en los derechos de obligación, cuando se extingue la cosa subsiste la obligación de cumplir con la prestación. De los fundamentos expuestos, resulta necesario traer a colación el análisis que realiza el jurista Giorgianni al respecto, considerando que la distinción de la doctrina dominante respecto de los derechos reales con los derechos personales deriva de dos caracteres diferenciales, esto es, el carácter inmediato y el carácter absoluto: Como es sabido, el fundamento de la distinción entre los derechos reales y los derechos de crédito está, para la doctrina dominante, sobre todo, en la presencia, en las dos categorías, de caracteres diversos y contrastantes. Así, 40 mientras en los derechos reales el poder concedido al titular tendría un carácter inmediato sobre la cosa objeto del derecho y absoluto en cuanto se ejercitará o se reflejaría frente a todos los miembros de la sociedad, el poder del acreedor sería, en cambio, mediato, en cuanto que en éste la consecución del bien no sería garantizada por una potestad sobre el bien mismo, sino solo por el trámite (de la actividad) del deudor, y relativo en cuanto se ejercitará y se reflejaría sólo frente a una persona determinada: el deudor (1958:82). De allí que a los derechos reales se les afirma que su carácter real caiga en el objeto sin importar en la persona en quien caiga, quien no siempre va coincidir con el deudor del acreedor, por lo que tiene como función principal perseguir el objeto independientemente de quien sea el nuevo titular; y a los derechos de obligaciones o personales se verifica en la obligación de la persona, por lo que a la primera se les llamó derechos absolutos, en tanto que la obligación afecta a la masa entera de personas, y a los segundos derechos relativos, pues recaerían su obligación particular sobre personas ciertas y determinadas. De esta manera, se extrae que una de las características primordiales que destaca la diferencia entre derechos reales y derechos personales en nuestra tradición jurídica se concentra en la inmediatividad del derecho real con la cosa (entendida esta como género y al bien, como especie) y la mediatividad del derecho personal; así como, la absolutividad del derecho real y la relatividad del derecho personal, por lo que el presente trabajo de investigación se enfocará con mayor magnitud estas características para luego compararlas con otras características que aparecen en los derechos patrimoniales. Se ha dicho que los derechos reales tiene por objeto inmediato una cosa, es decir, que existe una relación directa con la cosa por parte de su titular que puede ejercitarla de manera directa sin intervención o colaboración de otras personas, y en los derechos personales, su objeto es la actividad o el comportamiento de la persona (dar, hacer, no hacer, etc.); y, como derecho absoluto porque no solo vincula a una persona determinada, sino que su relación jurídica es entre la persona y la cosa, haciendo eficaz su derecho frente a todos (erga omnes) lo que difiere de un derecho relativo, que su relación es de persona con persona. 41 La inmediatividad, se traduce en un poder directo e inmediato en la cosa, de la cual el titular obtiene la utilidad con su propia actuación sin consideración a persona alguna, lo que no significa la existencia para el titular del derecho de un poder autónomo de intervención en la cosa, sino que supone que la cosa puede ser concebida directamente como objeto, sin que sea relevante al respecto la relación del titular con otra persona ni la permanencia del objeto al patrimonio de esa persona. Caso contrario, ocurre con el derecho personal en el que su titular exige una determinada actividad al deudor, que será intermediaria cuando dicha prestación verse sobre una cosa sobre la cual el titular del crédito no mantiene una relación directa e inmediata, sino un poder indirecto y mediato. La absolutividad, que constituye otro rasgo especial por el cual el derecho real se distingue del derecho personal, es la que le otorga al derecho real una eficacia y oponibilidad absoluta frente a terceros, es decir, que con la absolutividad se consigue una protección jurídica que significa que el derecho real, que ha de ser respetado por todos, puede ser defendido, en caso de lesión, mediante pretensiones de restitución y negatorias dirigidas con quien lo lesione, mientras que el derecho de crédito solo ofrece la posibilidad de accionar contra el deudor. Según Harry Westermann, Harm Peter Westermann, Karl – Heinz Gursky y Dieter Eickmann (2008: 57 – 69), la absolutividad y la inmediatividad son consecuencias de la función atributiva de bienes propia de los derechos reales. Resalta que la función atributiva de bienes consiste en que solo el titular del derecho puede actuar sobre la cosa, utilizarla, modificarla o transmitirla. De esta manera, entienden que la atribución tiene eficacia absoluta. Para tal efecto, señalan que su atribución depende del contenido del derecho en cuestión que puede ser amplia o singular, ejemplo, la propiedad atribuye la cosa en todas sus relaciones, mientras que la hipoteca solamente respecto del tipo especial de persecución para su disposición y ejecución. En ese sentido, concuerdo con la posición señalada por los juristas antes descritos, consistente a que la esencia del derecho real es su función atributiva, de la cual derivan la inmediatividad de la relación con la cosa, la absolutividad de la protección jurídica y la atribución del bien a la esfera jurídica del titular, que opera como competencia para él respecto de la cosa. En cambio, en los derechos obligacionales la relación con la cosa es siempre indirecta con las personas comprendidas en la prestación. 42 De todo lo expuesto, cabe indicar que la doctrina dominante distingue a los derechos patrimoniales en dos categorías, en base a la diversidad de la estructura del poder concedido al titular (Giorgianni 1955: 82-99) Sin embargo, no debe perderse de vista, que contra la posición antes señalada existen cuestionamientos a dicha afirmación, pues alegan que ciertos caracteres que se atribuyen a los “derechos reales” no se encuentran en alguna de las situaciones jurídicas que supuestamente deban ingresar a la categoría de derecho real, de manera que, se considera que la clasificación de los derechos patrimoniales debe ser diversa y no solo clasificarla en derechos reales y derechos patrimoniales. Por su parte, Giorgianni (1955: 84) explica la posibilidad que aun cuando una situación jurídica se encuentra en la categoría de los derechos reales, el sujeto no obtiene un interés absoluto, puesto esto no es efectivo a través de un poder inmediato sobre la cosa, por el contrario, menciona la existencia de situaciones jurídicas incluidas en la categoría de derechos personales, a través del cual el sujeto puede conseguir el objeto de manera inmediata para la consecución de su interés. Dicho jurista (Giorgianni 1955: 96), en consideración de la estructura del poder concedido al titular, propone que los derechos patrimoniales pueden ser clasificados de la siguiente manera: a) Obligación b) Derecho de Goce (que podría distinguirse en derecho de goce de la propia cosa o de cosa ajena) c) Derecho de Garantías (sobre la cosa ajena) d) Derecho Potestativo A manera de ejemplo Giorgianni anuncia los llamados derechos reales de garantía (hipoteca, prenda) y la servidumbre negativa; por otro, el arrendamiento, el comodato y la anticresis; precisando que el interés del sujeto al cual se le atribuye como derecho real no siempre es perseguido mediante un poder inmediato sobre la cosa y, contrariamente, también puede existir la posibilidad de satisfacer dicho interés perteneciente a los derechos personales con instrumentos constituidos por un poder inmediato sobre la cosa. Por eso, el citado jurista concluye en lo siguiente: 43 El poder inmediato sobre la cosa (propia o ajena) como instrumentos de satisfacción del interés del sujeto, no puede considerar siempre presente en todas las situaciones jurídicas incluidas, en general, entre los derechos reales, mientras, por otro lado, éste se encuentra presente en hipótesis tradicionalmente excluidas del campo de los derechos reales e incluidas, en cambio, entre los derechos de crédito (Giorgianni 1955: 90). Indistintamente, cuestiona el carácter absoluto que se le atribuye a los derechos reales en la doctrina dominante. Para tal efecto, habla del carácter absoluto en dos diversos significados. El primero que entiende por absoluto la relación entre el titular y todos los miembros de la sociedad, y el segundo a la relatividad de derecho personal por el cual se ejerce solo frente a la persona del deudor. Considera que el primer significado, basada sobre la posibilidad de que solo los primeros puedan ser violados por todos los miembros de la sociedad, no es exclusivo de los derechos reales, en tanto que atribución también cabria en los derechos personales, a razón del deber genérico del nemin leadere, esto es, de no turbar a los demás sujetos en el ejercicio de la esfera de libertad que le es consentida. De esta manera, determina que por el carácter de absolutividad no puede considerarse como característico de los derechos reales. En relación con el segundo significado de la absolutividad sobre la relatividad del derecho de crédito ejercido solo frente a la persona del deudor, alude que existen excepciones al respecto, en la medida que existen derechos personales ejercitables erga omnes y derechos que son incluidos en la categoría de los derechos reales que no son ejercitables frente a todos. Bajo ese contexto, Girogianni considera que, si bien resulta legítimo clasificar los derechos subjetivos y los derechos patrimoniales en base a la diversidad de la estructura del poder concedido al titular, también señala que debe evitarse reducir la clasificación de los derechos patrimoniales en dos únicas categorías (derecho real y derecho personal), por cuanto, trae consigo inconsistencias respecto a su contenido, justamente, porque considera que los derechos patrimoniales pueden clasificarse en base a la diversidad de la estructura del poder en más de dos categorías. En el Código Civil Peruano de 1984, se advierte que el legislador no se ocupa de definir la categoría genérica de los derechos reales y personales. Sin embargo, ha 44 determinado y otorgado valor a distintos tipos que los ha calificado como derechos reales. Razón por la cual considero que debemos remitirnos a la doctrina, la cual ha sido analizada líneas arriba; así como, debemos tener en cuenta la postura jurídica por la cual se inclina nuestro sistema jurídico. La actual jurisprudencia peruana, mediante el VI Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, se inclina en la clasificación de los derechos reales y derechos personales como “dos grandes ramas de los derechos patrimoniales”, atribuyendo a los primeros ciertas facultades sobre la cosa de manera que todos los demás han de respetarlo, a diferencia de lo que sucede en lo segundo que es el deudor que está “personalmente vinculado con el acreedor con independencia de su patrimonio”, así como, “en el derecho real el titular puede alcanzar directamente el interés que tiene protegido a base de actuar de manera inmediata sobre el bien”. De esta manera, se deja de lado los criterios opuestos al citado pleno casatorio, tales como los señalados en la Casación N° 5135-2009-CALLAO, en la que se considera que la clasificación de derechos reales y derechos personales es incorrecta porque parte de un supuesto criterio que no están regulados en nuestras normas legales ni existe conceptualización que permitiría sostener ello, por lo que se consideraba que la protección de los derechos, ya sea, general o relativa no originaba un derecho preferente, tanto más si el carácter relativo del derecho de personas derivan de la vinculación entre acreedor y deudor, lo que no significa que no exista tutela alguna, incluso de un tercero. Es en la Sentencia del VI Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú —Casación N° 2402-2012-Lambayeque— que los magistrados supremos consideraron que si bien tanto los derechos reales como los derechos personales representan dos herramientas de tutela sobre el bien para la satisfacción a un interés patrimonial jurídicamente protegido, no dejan de lado, la clasificación de los derechos patrimoniales en base al poder de su titular que domina en la doctrina tradicional, esto es, derechos reales y derechos personales. Este argumento ha sido expuesto en el fundamento 23 y 24 del citado pleno casatorio en los siguientes términos: 45 23. Los derechos reales y los de crédito forman las dos grandes ramas de los derechos patrimoniales. A pesar de que los derechos reales como los de crédito representas dos maneras básicas de poder dar satisfacción a un interés patrimonial jurídicamente protegido, es importante precisar que, en el derecho real, el titular puede satisfacer su interés sobre la cosa entregada en garantía. En cambio, en el derecho de crédito el interés protegido consiste en una prestación definida. El deudor puede cumplir o puede dejar de hacerlo; pero este acto que depende de su libre arbitrio tiene la eficacia jurídica, pues el acreedor podrá dirigirse contra su patrimonio. El ordenamiento jurídico atribuye al titular del derecho real ciertas facultades sobre la cosa de manera que todos los demás han de respetar esta atribución; situación diferente a lo que sucede n el derecho personal. En este el obligado está personalmente vinculado con el acreedor con independencia de la composición de su patrimonio. Mientras en el derecho personal o de crédito la obligación determina a una persona que mediante un acto de cumplimiento entregue una cosa (determinada o indeterminada) al acreedor, en el derecho real limitado sucede lo contrario: existe una cosa efectivamente determinada que señala como sujeto pasivo de la relación a quien sea su propietario. 24. En otras palabras, en el derecho real el titular pueda alcanzar directamente el interés que tiene protegido a base de actuar de manera inmediata sobre el bien. Por el contrario, en el derecho de crédito el interés protegido consiste en una conducta perfectamente delimitada y definida que incumbe a otros u otros sujetos de derechos […]. Como se observa, resaltan que a través de los derechos reales el titular puede satisfacer su interés sobre la cosa entregada en garantía, a diferencia que los derechos personales, que satisfacen su interés con una prestación definida, colocando al titular de un derecho real en mejor posición de un titular de un derecho personal. Asimismo, reconoce que las facultades de que goza el titular de un derecho real son en virtud de la atribución que le concede el ordenamiento jurídico, el cual dista del derecho personal. De esta manera, la posición que asume nuestra Corte Suprema de la República se funda en las características especiales de inmediatividad y absolutividad de los derechos reales. En mi opinión, resulta adecuado la clasificación dual de los derechos patrimoniales en derechos reales y derechos personales, por cuanto, se intenta proteger los intereses económicos de los particulares desde la naturaleza de las cosas, otorgándoseles 46 tutela jurídica, ya sea, sobre la cosa misma o sobre el patrimonio de las personas. Para tal efecto, el ordenamiento jurídico juega un papel importante para la categorización de situaciones jurídicas reales y personales, de modo que, la elección de satisfacción del interés económico es una atribución exclusiva de los particulares. 2.2 Estudios sobre la inherencia e inmediatividad del Derecho Real Como se ha señalado anteriormente, uno de los juristas que alude a la teoría de la inherencia fue el italiano Michele Giorgianni quien opta por clasificar los derechos subjetivos y los patrimoniales en base a la diversidad de la estructura del poder concedido al titular para la satisfacción de sus intereses desde un punto de vista de la afectación de la vinculación y la pertenencia del poder del titular respecto a una cosa determinada. Para tal efecto, indica que debe evitarse partir de la división solo de los derechos reales y los derechos de crédito, en tanto que existe una mayor diversidad de categorías y la “calificación de derecho real es el resultado de otra y diversa clasificación de los derechos patrimoniales” (Giorgianni 1958: 96). Se trae a colación lo expuesto, en la medida que la valoración de la clasificación de los derechos patrimoniales desde aquel que afecta la vinculación y la pertenencia del poder del titular respecto a una cosa determinada resalta temas de vinculación y pertinencia de poder, al cuestionar la inmediatez sobre la cosa como satisfacción de interés del titular que no siempre se encuentra en todas las situaciones jurídicas de los derechos reales, sino que muchas de estas se encuentran incluidas en las situaciones jurídicas de los derechos de crédito. Indica que la vinculación puede manifestarse de tres maneras posibles y alternativas, no concurrentes: (Giorgianni citado por Bravo de Mansilla 1997: 151) a) Bien en el ejercicio directo e inmediato de un poder en la cosa (propiedad y derechos de goce); b) Bien en la satisfacción del interés a través de un determinado destino de la cosa (derechos de garantía); o c) Bien en la conducta de otra persona referida a la cosa (cargas reales, derechos potestativos, obligaciones de dar). 47 De manera que, consideraba que con una de estas alternativas se estaría frente a un derecho real cuando la cosa sea parte inherente de su objeto. Agrega que esta vinculación por sí sola con una cosa no es suficiente, por lo que considera que es necesario que el poder inherente a la cosa pueda ser expresado por la ley a propósito de los derechos re aliena. De aquí, que el citado jurista entiende que la vinculación del poder del titular se vuelve inherente a la cosa y, por tanto, puede identificarse a los derechos reales: Señala que dentro de los derechos patrimoniales hay “una categoría de éstos en que la vinculación del poder del titular con la cosa es tal, que el poder mismo se hace inherente a la cosa, en el sentido de que el titular puede obtener la satisfacción de su interés con independencia de las relaciones de hecho o jurídicas que afectarán a la cosa, Ahora bien, a nuestro juicio, es precisamente en tal categoría donde pueden identificarse a los derechos reales”. (Giorgianni, citado por Bravo de Mansilla 1997: 154) En otras palabras, considera que el carácter inherente del poder sobre una cosa adquiere desde una vista procesal un derecho de persecución adversus omnes, esto es, “por la posibilidad de que el titular del derecho real persiga la realización de su interés, consiga el objeto de la tutela respecto de quien quiera”. Para lo cual, distingue el carácter inherente del poder sobre la cosa con el carácter inmediato del poder sobre la cosa, destacando que “el carácter inmediato se refiere a la estructura del poder del titular, esto es, al modo con que este último persigue la realización de su interés, mientras el carácter inherente se refiere a los vínculos del poder con la cosa” (Giorgianni 1958: 97 y 98). Por su parte, Bullard (1999: 254) señala que no debe confundirse el carácter inherente del poder sobre la cosa con el carácter inmediato, en tanto que el primero se refiere a la estructura del poder, y el segundo a los vínculos del poder con la cosa. Así pues, da como ejemplo que la hipoteca no atribuye un poder inmediato, pero sí inherente a la cosa; el arrendamiento da un poder inmediato, pero no es inherente a la cosa, en cuanto no es oponible a terceros adquirientes de buena fe. 48 Así, distingue la inmediatez de la inherencia, pues, alude que la segunda permite que, con independencia a las relaciones de hecho o de derecho en las que se encuentre incluida la cosa, el titular de la relación puede satisfacer el interés económico que tiene en el objeto de la relación jurídica, equiparándola al derecho de persecución. De lo expuesto, se advierte que la postura antes descrita considera al derecho real como una relación de subordinación sobre la totalidad de la cosa no abstracta, vinculando el poder del titular sobre una cosa determinada. Por su parte, Messineo (citado por Bravo de Mansilla 1997: 155) señala que: Es exacto que, mientras para individualizar el derecho de crédito se parte de la estructura del poder del acreedor, para individualizar el derecho real se parte, en cambio, del diverso criterio de la vinculación y de la inherencia del poder del titular, respecto a una cosa determinada; pero siempre se tiene que, poniendo el acento sobre la inherencia (en lugar de sobre el carácter absoluto y sobre la inmediación), se consigue igualmente diferenciar el derecho real del derecho de crédito, en el cual falta el carácter de la inherencia. Y esto lleva a concluir que las dos categorías son diversas, siempre a base del criterio de la inherencia (o no), pero en más de un caso, también a base del criterio subsidiario del carácter absoluto y de la inmediación (o no). Sin embargo, Gonzales (2005: 71 y 72) con la finalidad de subsanar o enmendar la existencia de zonas grises en la clasificación dual de los derechos reales y derechos personales, sugiere que la inmediatez debe considerarse como sinónimo de inherencia o pertenencia para así tipificar como derecho real a la situación inherente y estable sobre el bien. Para tal efecto, pone de relieve que el derecho de garantía se incorpora al bien, se hace “perteneciente” a él con la finalidad de ejecutarse el bien para satisfacer el interés del titular, es decir, que su aspecto característico es la incorporación de los derechos sobre el bien, dado que, tiene como interés fundamental protegido el aprovechamiento de la cosa. 49 En el mismo sentido, Comporti señala que los derechos reales de garantía deben adherirse al bien, el cual debe seguirla en todas sus viscitudes, es decir, que, si se afecta al bien, entonces, se afecta también al derecho (citado por Gonzales 2005: 73). Asimismo, señala que esta viscitud se “manifiesta en tres momentos distintos del derecho: en su constitución, pues la cosa ha de existir y estar individualizada; en su modificación y en su extinción, pues si la cosa perece, se extingue el derecho” (citado por Bravo de Mansilla 1997: 152). De este modo, a través de la postura antes descrita se estará ante un derecho real cuando el derecho se encuentre conectado de una forma inseparable con el objeto de forma inherente e inmanente, secundándola en todas y cada una de sus viscitudes: en su constitución (existencia y determinación de la cosa), en su transmisión (el derecho sigue a la cosa) y en su extinción (el derecho generalmente desaparece con el perecimiento de la cosa), lo cual no niega a la inmediatividad. En efecto, se aprecia que según esta teoría la inherencia constituye un rasgo distintivo particular en el derecho real y el derecho personal, en tanto que la inmediatividad y la absolutividad, si bien comunes a los derechos reales, al no ser exclusivas de los mismos, quedan como subsidiarios o aproximativos de la realidad de un derecho patrimonial. Messineo (citado por Bravo de Mansilla 1997: 153) indica que el poder del dueño de la cosa es un carácter inherente o actúa como carácter del derecho real que es objeto del mismo; a este primero y fundamental carácter se vincula el de la oponibilidad y la eficacia del derecho real frente a todos, de donde se hace efectivo la persecución del objeto a pesar que no se encuentre en posición del titular; y “la posibilidad, dada al sujeto, de alcanzar la cosa, objeto del derecho, en poder de otro que la haya tomado de hecho en su poder o ejercitar igualmente sobre ella el propio derecho”. 2.3 Aproximaciones a la naturaleza jurídica de la Hipoteca 2.3.1 La cuasi serviana en el Derecho Romano A pesar de que la existencia de garantías reales se advierte en Egipto y Grecia, en el presente capitulo, ingresaremos analizar el origen de la garantía hipotecaria en Roma, 50 la que fue considerada como un derecho real de garantía, la misma que ha tenido una curiosa evolución que se sintetizará a continuación. Desde la antigüedad, la hipoteca siempre se caracterizó como garantía para el cumplimiento de la obligación por parte del deudor, en esa medida, se empleó diversos mecanismos que colisionaban con el derecho mismo de la propiedad, tal como se manifiesta en el suceso siguiente: Existen vestigios de la existencia de garantías reales en Egipto y Grecia. En la primera de las civilizaciones nombradas, en las épocas pretolemaica y tolemaica, dado el desarrollo que habían alcanzado los registros de la propiedad inmueble, y la necesidad de que para disponer se presentara el certificado otorgado por el encargado del registro, la hipoteca consistía en la entrega de los títulos de propiedad al acreedor, de modo tal que dicho encargado no expedía al propietario los certificados, pues era requisito indispensable presentar los títulos, tampoco se los daba al acreedor, dado que no estaba registrado como titular del dominio (Jorge 2000: 225). En esta perspectiva, a continuación, describiré brevemente los momentos más importantes en la historia de la hipoteca desde el derecho romano, época en la que fue considerado como un derecho real de garantía. El origen de la hipoteca, ya durante el s. III a. C, nace en virtud del obstáculo que la enajenación fiduciaria y la pignus representaban para los colonos arrendatarios de fundos rurales, en vista de que con tales garantías suponían la entrega de la cosa como cumplimiento de la obligación, ya sea mediante apoderamiento o traslaticio de posesión, respectivamente, motivo por el cual, atendiendo a que el arrendatario normalmente no era titular de un patrimonio económico diferente al de sus ganados e instrumentos de cultivo (invecta et illata), necesarios para su actividad productiva, se admitió como solución a tal problemática que los invecta et illata se tengan por pignorados al pago de las rentas sin privarse de su posesión al arrendatario, situación en la que el pretor Salvio concede al arrendador, en caso de que no se hubiera pagado la renta, el interdictum salvianum para entrar en posesión de los invecta et illata. 51 Empero, aún no puede afirmarse el carácter real de la hipoteca, si se considera que el interdictum salvianum solo podía impetrarse contra el arrendatario moroso, pero no contra terceros poseedores o causahabientes de los bienes gravados. Siguiendo el hilo histórico, García Garrido señala que a partir del siglo I d. C. se “atribuye al jurista de la República, Servio Sulpicio Rufo, la invención de una fórmula ficticia, llamada por ello la serviana, con la que el arrendador podía reclamar de cualquier poseedor la cosa pignorada” ante la falta de pago de sus rentas, para que la cosa pignorada sea vendida y así cobrarse con su precio el importe de la obligación principal incumplida (ius distrhendi); o, en su defecto, convertirse ipso facto en el propietario del objeto gravado (pactum comissorio ) (1985: 385-388). Es en la época clásica cuando el pretor generalizó su aplicación más allá de su primitiva significación y alcance inicial sobre el pago de rentas. Entonces, fue posible extender la protección pretoria a la convención por la cual se afectase un bien a la solución de un crédito de cualquier naturaleza y sobre cualquier cosa corporal, puesto que la cosa permanece en poder del pignorante, y externamente el derecho aparece constituido sin previa entrega, con la sola convención celebrada entre las partes. Tal protección, según Eduardo Volterra, se concretó con el otorgamiento de otra acción, la cuasi serviana o hipotecaria, distinta a la antigua Serviana. Después de la creación de esta acción, la hypoteca puede considerarse como un instituto que se diferencia del pignus, en cuanto el derecho real del acreedor grava sobre una cosa que no solo esté en propiedad, sino también en posesión de otros (1988: 442-444). De otro lado, de las fuentes romanas, se extrae que solo en los casos de pluralidad de acreedores hipotecarios, en el que se aplicó el principio prior in tempore in iure, era posible la liberación de gravámenes anteriores cuando solo se refería a la existencia de acreedores hipotecarios sin acreedores obligacionales (embargo). Y si el segundo acreedor hipotecario ejercía la venta de la cosa pignorada, el primer acreedor le oponía la exceptio y así recuperaba la cosa. Como se observa, el derecho de persecución era absoluto. 2.3.2 Naturaleza jurídica y definición de la Hipoteca Habiéndose explicado las teorías sobre derechos reales y personales descritas en acápite 2.1 del presente capitulo y haber desarrollado la Hipoteca en el Derecho 52 Romano, en las que se ha fijado las nociones del derecho real y sus diferencias con el derecho de crédito, resulta posible discernir si la hipoteca es un derecho real, sin perder de vista que en el derecho romano se asumió que la hipoteca tenía carácter real, dado que se encontraba dentro de los action in rem. Como noción previa, resulta pertinente traer a colación un bosquejo del concepto de derecho real que fuera establecido como un derecho de inmediatividad y absolutividad, en la que, la primera, se traduce en un poder directo e inmediato sobre el bien inmueble sin mediar intervención de personal alguna para obtener su utilidad y, en la segunda, se traduce en una protección jurídica absoluta frente a los terceros desde el nacimiento del derecho real lo cual lo convierte en oponible. Asimismo, se ha verificado que el derecho de persecutoriedad se encuentra dentro de algunos rasgos para identificar un derecho real y se encuentra incorporado en el bien. El artículo 1097 del Código Civil Peruano señala que “Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero”. Además, “la garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.” Este dispositivo legal que describe las atribuciones de la Hipoteca se encuentra situada en la sección de derechos reales de garantía. Al respecto, se advierte que el legislador peruano, como apoyo en la doctrina expuesta hasta este punto del presente artículo, ha ratificado la naturaleza real de la figura hipotecaria, en tanto que, de una interpretación literal de dicha normativa, ha dotado a la hipoteca de un poder de repercutoriedad en el bien hipotecado, puesto que sujeta directamente los bienes que se impone y con facultad de vender judicialmente, vale decir, cualquiera que sea su poseedor, que una vez vencida y no satisfecha la deuda así asegurada, permite la realización del valor del bien hipotecado mediante su venta judicial para que, con el precio obtenido, satisfaga el crédito incumplido, dirigiéndose para esto, como ya se dijo, directamente contra los bienes hipotecados. De esta forma, resulta claro afirmar que dentro de la doctrina dominante la hipoteca tiene su tipificación de derecho real porque desde su constitución queda sujeto el bien hipotecado a favor del acreedor, cualquiera que sea su titular actual o futuro, gozando aquel de un poder de exigir, eventualmente, la realización de su valor vía ejecución, así como de emplear medidas para salvaguardar su valor a fin de garantizar su crédito. De manera que la hipoteca implica tener un señorío, limitado, sobre el bien 53 hipotecado, que se traduce en una sujeción de este y que es protegido frente a todos (Roca 1979: 214). En similar sentido, un destacado jurista lo indica en los siguientes términos: La hipoteca es un derecho real de garantía, que se constituye mediante la publicidad legal, sobre singulares bienes determinados, y que tiene por contenido complejo el poder de realizar el valor en cambio con eficiencia y preferencia erga omnes, para la satisfacción de un crédito (Rubino, citado por Roca Sastre 1979: 205). En la jurisprudencia al igual que en la doctrina dominante, a través del VI Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República dictada en la Casación N° 2402-2012-LAMBAYEQUE, también se resalta que “la hipoteca es un derecho real de garantía constituido sobre bienes inmuebles que continúan en poder del deudor”. Asimismo, destacan como función de la hipoteca que su titular tiene la atribución de venta vía remate judicial, en caso de incumplimiento del deudor. En efecto, se define a la hipoteca como una garantía real sin desplazamiento, constituida por un acto que afecta un bien al cumplimiento de una obligación y que faculta al acreedor impago para ejercer los derechos de persecución, preferencia y venta, en la medida en que, si el bien fuera extraído de la esfera patrimonial del deudor, el tercero recibirá el bien con la afectación de la hipoteca, ya que esta como derecho real garantiza la obligación con el bien y no con la calidad personal del obligado, motivo por el cual se entiende que los derechos son incorporados directamente en el bien hipotecado. Como se observa, la hipoteca no exige, como otros derechos reales de garantía, que se produzca un desplazamiento de la posesión del bien gravado, lo que no significa que deja de tener un carácter real, pues la relación hipotecaria se constituye por un estado de sujeción al que se somete la cosa y con el que la cosa se encuentra vinculado al pago de crédito. De este modo, el carácter real del acreedor hipotecario deriva del gravamen, así, se tiene que la hipoteca produce un gravamen. 54 Además, destacados juristas sintetizan con claridad la definición de la hipoteca y la razón por la cual la consideran como derecho real: Derecho real convencionalmente constituido como accesorio de un crédito determinado, en función de garantía por un monto expresado en dinero, que recae sobre una cosa inmueble especialmente individualizada, que queda en poder del constituyente y que – debidamente registrada – en caso de incumplimiento del débito, da derecho al acreedor a perseguir la cosa en poder de quien se entre, ejecutarla y cobrarse con el producido con prelación sobre los demás acreedores (Jorge 2000: 231). En esa perspectiva, Álvarez (2015: 377) sostiene lo siguiente: La hipoteca puede definirse como un derecho real de garantía sobre cosas inmuebles que se constituye mediante la publicidad registral. También se puede definir como la afectación de un bien inmueble en garantía de un crédito para la realización pública de su valor en caso de incumplimiento. Como se ve en esta definición, la hipoteca supone una garantía que funciona como seguridad de la efectividad de un crédito que intenta salvaguardar directamente el cumplimiento de una obligación dineraria, con el derecho de perseguir el bien hipotecado, aunque el deudor disponga del bien; no obstante, su adquiriente debe soportar la hipoteca constituida y debidamente registrada. En relación con este tema, Borda afirma que “este derecho de persecución es lo que verdaderamente define el derecho real del acreedor hipotecario, y que una vez vendido pueda cobrarse con preferencia a los demás acreedores del bien hipotecado” (Muro 1999: 85). Se trata, a fin de cuentas, de una inherencia que a simple vista nos hace ver un gravamen inserto y adherido a la cosa. Sobre estas últimas posiciones es que han surgido cuestionamientos de considerar o no derecho real a la garantía hipotecaria, en tanto no cumpliría con el carácter de inmediatividad que predomina en la doctrina. 55 Al respecto, se ha dicho por un lado que en la hipoteca el carácter inmediato del poder del titular consistiría en que sin la necesidad de un tercero el acreedor hipotecario ejecute su derecho sobre la cosa hipotecada; sin embargo, por otro lado, se hace hincapié que si bien aquel tiene el poder de ejercer su derecho sin la condición o colaboración de alguien más, necesitaría la cooperación del Estado para que el bien hipotecado cumpla con su finalidad de satisfacer su crédito, de manera que, tampoco el acreedor hipotecario estaría ejerciendo su poder de manera inmediata. Otro cuestionamiento respecto a la inmediatez de la hipoteca para catalogarlo como derecho real es que el titular no tiene contacto físico sobre el bien, por cuanto, no ejerce su posesión, de manera que la Hipoteca no podría ser considerada un derecho real. La solución que se ha dado al respecto es que el derecho de garantía se incorpore al bien, haciéndose perteneciente a él, para lo cual toman como base la relación que tiene el titular con el bien. En ese sentido, considero que una de las características que de por sí cuenta la hipoteca es su inherencia real, traducido en el derecho de persecución, y reafirmando que la vinculación inmediata es el derecho con la cosa, lo cual explica que la correspondencia de la vida de la hipoteca con la vida del bien, esto es, la hipoteca se extinguirá una vez que el bien también se halla extinguido. Así, descarto la idea de que para catalogar a la garantía como derecho real debe incorporarse este derecho a la cosa, toda vez que de aplicar este criterio sería confuso detectar ante qué situación jurídica debe encontrarse para considerar el objeto como derecho real. Por su parte, Ferrandis (citado por Bravo de Mansilla 1997: 332) alega que la “adherencia a la cosa es una de las características definidoras de la noción del derecho real, y que la misma eficacia erga omnes no es sino una consecuencia o una proyección exterior de dicha adherencia”. En efecto, considero que para colocar a la hipoteca como una garantía de naturaleza real esta carece de inmediatez; no obstante, se ha demostrado que su inherencia en el ámbito de su persecutoriedad sobre el bien son características que devienen de su configuración como derecho real y, por tanto, su oponibilidad, sería consecuencia de lo anterior, en la medida que esto se vincula a la eficacia del derecho real frente a todos. 56 Finalmente, no debe dejarse de lado, la atribución que otorga el ordenamiento jurídico a la garantía hipotecaria como tutela jurídica para la defensa de los intereses de los particulares en la satisfacción de su patrimonio. Véase el artículo 1097 del Código Civil Peruano de 1984, a través del cual el legislador si bien comenta que la hipoteca no determina la desposesión, pero si otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial. 2.3.3 La Hipoteca en el ámbito de la persecutoriedad La hipoteca, por ser afección inherente a su objeto, como se señaló líneas arriba, sigue al bien donde quiera que se encuentre y con independencia de cómo se encuentre cualquiera que sea su titular frente a los demás acreedores, de manera que se puede hablar de una correspondencia de la hipoteca con el bien. En ese sentido, se afirma que la hipoteca contiene un carácter real de la clasificación dual de los derechos patrimoniales al tratarse de un derecho que es inherente al bien que es su objeto, con independencia incluso de que el contenido y estructura del poder conferido al acreedor hipotecario sea directo o mediato en el bien. Al respecto, Roca Sastre estima que: Lo más característico del derecho real de hipoteca es implicar la sujeción del bien hipotecado con plena indiferencia de su titular dominical o de cualquier derecho real limitado o gravamen real, pues abstracción hecho eventual fase o actuación procesal, tal sujeción, implica una persecutio adversus quencunque (1979: 186). En relación con este tema, es conveniente recordar que tal característica es propia de la hipoteca, concerniente a la persecutoriedad que le otorga un carácter real, pues con dicha facultad el acreedor hipotecario puede perseguir el bien de donde esté. Sobre este asunto, Avendaño sostiene lo siguiente: Lo que verdaderamente el derecho real del acreedor hipotecario es la posibilidad de perseguir el bien hipotecado, cualquiera sea su actual titular, 57 hacerlo vender y cobrarse con preferencia a los demás acreedores del producido de la venta. El jus persequendi y el jus preferendi son así las notas esenciales características de la garantía hipotecaria (1991: 200). De manera que, ante la existencia de enajenación o transferencia del bien hipotecado a un tercero, no se modifica la relación de las partes, acreedor hipotecario y deudor, en el entendido de que el deudor conserve el derecho de vender el inmueble hipotecado y el acreedor pueda perseguir el inmueble en poder del tercero adquiriente. En ese sentido, es de notar que cualquier acreedor tiene el derecho irrestricto de enajenar el inmueble, aun cuando este soporte una hipoteca. Aunado a ello, y teniendo como referencia que el remate judicial es un modo derivativo de transferencia de propiedad, se coadyuva que el adjudicatario debe soportar el bien embargado con el gravamen de la hipoteca, para que acreedor hipotecario afecte dicho bien sin problema alguno y se respete el carácter persecutorio que es inherente a la hipoteca y porque también así los reconoce nuestro ordenamiento jurídico. Finalmente, como característica de la hipoteca debe considerarse su persecutoriedad, entendida como inherencia, persecución del bien sin que de alguna manera influya la inscripción o no de la garantía hipotecaria. Asimismo, debe tenerse presente que el límite de la persecutoriedad es la oponibilidad, el cual no es la preferencia que tiene la hipoteca frente a otras, en tanto que el derecho de preferencia se da con la co existencia de garantías y en el ámbito de la oponobilidad tiene efecto solo con una garantía. La oponibilidad en la garantía hipotecaria constituye un mecanismo de tutela y es el derecho de preferencia que se sitúa con el valor del rango. 2.3.4 El rango hipotecario y su prioridad como derecho real y derecho registral Conforme se ha desarrollado, la hipoteca goza del derecho de persecución sobre el bien que es afectado en forma inherente; por lo que debe resaltarse que tales derechos van de la mano con la oponibilidad, que consiste en la publicidad de otorgarle prioridad registral. 58 En igual sentido, el carácter estrictamente formal y público de la hipoteca, y la afectación inmediata de un bien inmueble se manifiesta fundamentalmente en el concepto de rango hipotecario (Álvarez 1987: 141) Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la hipoteca nace de un contrato, pues ha sido producto de un acuerdo de voluntades, de forma que se perfila la dualidad, contrato de hipoteca y derecho real de hipoteca. Así, se entiende que el contrato de la hipoteca produce efectos obligatorios para la constitución de la hipoteca en la que las partes podrán compelerse recíprocamente a su constitución, mientras que el derecho real de hipoteca se entiende con su persecución y preferencia, y, una vez publicitado, se ingresa a los principios de prelación, prioridad y rango (Álvarez 2015: 377 - 379). El rango, en su acepción amplia, indica la posesión, ubicación, situación o emplazamiento que tiene un derecho con relación a otro. En nuestro caso, sirve para establecer el orden que deben guardar los derechos reales de garantía entre sí, cuando recaen sobre un mismo bien, que, además, incluya los embargos. Dicho orden se fija por el principio de prioridad temporal, que, como se indicó líneas arriba, el primero en el tiempo será mejor en el derecho. No se debe olvidar que esta regla básica debe conjugarse con el requisito de publicidad registral. En tal sentido, se tiene que el rango se constituye por la inscripción en el registro con independencia de la existencia y validez del crédito, y se conserva mientras se conserve la inscripción con independencia de la extinción del crédito. La colación de tal característica como derecho real frente a un embargo, es que este último al lograr su inscripción también tendría un derecho de rango por su inscripción y no por su naturaleza. De este modo, se ve que tanto la garantía hipotecaria como el embargo inscrito buscan hacer oponible su derecho en condición de acreedor hipotecario y acreedor embargante, respectivamente, sobre un bien, y una vez que uno de aquellos inicie el proceso para su ejecución, debe respetarse las normas registrales. Se entiende que el mecanismo de sus inscripciones, de cierta manera, facilita la cobranza de prestación, no obstante, resulta importante la antigüedad de sus inscripciones, dado que no debe 59 perderse de vista que estos son oponibles durante las inscripciones de actos posteriores, mas no anteriores. En esta circunstancia, se respetaría la prioridad y rango, entendida, en materia hipotecaria, como el principio referente a que quien inscribe primero la hipoteca tiene la prioridad sobre los posteriores, de modo tal que el principio de prioridad se establece por el número de orden de la inscripción de cada uno de los actos. Esto permite mejorar las posibilidades crediticias del deudor sobre el inmueble hipotecado. Cabe agregar que, respecto a la oponibilidad de la hipoteca, el artículo 1097 del Código Procesal Civil señala los derechos de preferencia y persecución, y que, en estricto, no son sino dos matices de la oponibilidad absoluta de la relación jurídica. Ello implica que la constitución de la relación jurídica se produce con la generación de un signo de recogniscibilidad, caso en el que la hipoteca será oponible a todo derecho que se constituye posteriormente a su inscripción (Bullard 1999: 369–370). Ello no significa que con dicha modalidad debe sustituirse la falta de entrega de la posesión del inmueble hipotecado para considerar que la hipoteca tenga un carácter inmediato sobre el bien y así pueda constituirse el nacimiento como derecho real. Caso contrario, equívocamente se consideraría que la hipoteca solo puede constituirse sobre inmuebles que se encuentren insertos en el Registro. Por ende, considero que la jurisprudencia peruana realiza una interpretación errónea sobre el carácter real de la hipoteca y, definitivamente, construye definiciones inexactas sobre la inmediatividad de la hipoteca. Así, se expone en la sentencia del VI Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la Republica en la Casación N° 2402-2012-LAMBAYEQUE: Las características de la hipoteca son: […] iv) No hay desplazamiento del bien ni desposesión. En la hipoteca no existe la entrega del inmueble al acreedor o al depositario designado por ambas partes, sustituye la falta de entrega con la inscripción del gravamen en el Registro de Propiedad Inmueble como acto constitutivo para el nacimiento de este derecho. Ergo, solo se puede constituir eficazmente hipoteca, sobre inmuebles que se encuentren insertos en el Registro de la Propiedad Inmueble. […]. 60 Finalmente, cabe hablar de rango y preferencia desde la inscripción de la hipoteca en Registros, porque tal derecho se da en el ámbito de los derechos inscritos, los cuales nacen desde la inscripción y no desde el nacimiento de la hipoteca. Desde el nacimiento de la hipoteca lo que se tiene inherente a ello es su persecutoriedad que le otorga si un carácter real a dicha garantía hipotecaria. El análisis de su constitución se explicará en el siguiente subcapítulo y se tratará de concluir en que la constitución de la hipoteca solo es posible sobre bienes inmuebles inscritos en Registros. 2.4 Estudios acerca de la constitución de la Hipoteca y Embargo Judicial Para realizar el análisis de la constitución de la garantía hipotecaria considero resulta elemental analizar los requisitos de validez de un negocio jurídico, en tanto que la hipoteca deriva, ya sea, de un negocio jurídico unilateral o bilateral, por lo que se tratará de distinguir de una manera general la existencia, validez y eficacia del negocio jurídico. Según la diferenciación del negocio jurídico que realiza Franceso Cavalcanti Pontes de Miranda se explicará la constitución de la hipoteca: a) Plano de la Existencia: En este caso para que exista un negocio jurídico se necesita de voluntad y declaración de voluntad o como se conoce en el sistema jurídico peruano manifestación de voluntad. De esta manera, cabe afirmar que si las partes no se ponen de acuerdo en constituir una hipoteca definitivamente se estaría en un escenario inexistente. Luego de superar el plano de la existencia en la que ya contamos con una voluntad y una exteriorización, se entra a otro plano completamente diferente y es el plano de la validez. 61 b) Plano de la Validez: Se determina la conformidad, la adecuación, la compatibilidad, la observancia de esa entidad que ya existe a lo que la norma contempla, es decir, su conformidad a derecho. Esto que ya existe será revisado en perspectiva a conformidad de derecho. En este caso, debe analizarse la concurrencia de los siguientes requisitos: - Capacidad: Cabe precisar que, si bien en el Código Civil Peruano se habla del agente capaz, esto no debe confundirse con que el requisito de validez sea del agente sino de la capacidad. - Posibilidad: En nuestro Código Civil Peruano esta característica está vinculada con la idea del “objeto”, se dice que ese objeto debe ser física y jurídicamente posible. - Objeto: Filosóficamente significa punto de referencia. El objeto en un contrato de garantías es el bien. Su posibilidad esta diferenciada en física y jurídica, y ello es importante, toda vez que la posibilidad debe ser evaluada en dos momentos, (1) al momento de la celebración del negocio y (2) al momento de la ejecución del negocio. Si desde el comienzo la posibilidad no existe, el negocio jurídico es nulo, pero si en el camino aparece la imposibilidad y se trata de un contrato, no por ello ese contrato es nulo sino ese contrato se resuelve por imposibilidad de su ejecución. - Licitud: El negocio jurídico tiene que ser lícito. En este campo se ha generado una controversia al igual que cuando el legislador ha vinculado la posibilidad con el objeto, toda vez que el legislador peruano ha vinculado la licitud con la palabra fin (significa muchas cosas, tales como objetivo, finalidad, meta, entre otros). Sin embargo, no se realizará mayor énfasis por no corresponder en el presente trabajo de investigación. Así, se indica que debe partirse que la finalidad propia del contrato de hipoteca es garantizar el crédito, de manera que, si el crédito no existe o se frustra se estaría frente a una imposibilidad sobrevenida, sería un supuesto de ineficacia y si el crédito no existe desde el inicio se estaría frente a la figura jurídica de nulidad. 62 - Observancia determinada: En este caso tiene que observarse la formalidad prescrita por ley, puesto que de lo contrario el negocio jurídico devendrá en nulo. c) Plano de la Eficacia: Consiste a la relevancia jurídica que se le atribuye a cada una de las situaciones jurídicas que son meramente accidentales, en tanto que para este plano el negocio jurídico ya tiene todos los elementos esenciales para su validez, pero aún no generador de sus efectos. Sus elementos son la condición, término y encargo. 2.4.1 La constitución de la Hipoteca en atención de los artículos 1098 y 1099 del Código Civil Peruano de 1984 El artículo 1098 del Código Civil Peruano establece que la hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición en contrario. Esta disposición legal al no establecer que su incumplimiento deviene en sanción de nulidad ¿estaríamos frente a un requisito de validez? No. Ahora bien, en el plano de validez del negocio jurídico sabemos que uno de sus elementos esenciales es la observancia determinada; en este caso, si bien la formalidad es prevista por la ley, sin embargo, el ordenamiento jurídico la exceptúa como supuesto de nulidad, por lo que dicha formalidad prescrita tendrá solo un carácter probatorio y no constituirá un requisito esencial para su validez, de conformidad con lo señalado en el artículo 144 del Código Civil. Por su parte, el artículo 144 del Código Civil establece que cuando la forma constituye un requisito de validez del negocio jurídico, su identificación se visualizará expresamente en la ley en virtud del principio de legalidad, puesto que sancionará con nulidad su inobservancia, de lo contrario, el negocio jurídico que carezca de dicha forma bajo sanción de nulidad constituirá solo una prueba de su existencia. De esta manera, se determina que el artículo 1098 del Código Civil no comprende un requisito de validez para la constitución de la hipoteca y, por tanto, para su 63 constitución puede con un negocio jurídico que no necesariamente se materialice en una escritura pública. De otro lado, en su artículo 1099, hace mención a los requisitos de validez que debe contener la hipoteca tales como: 1. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley. 2. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. 3. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble. Al respecto, considero que tales requisitos no todos se circunscriben a la validez de la hipoteca sino también a su eficacia, es decir, que su incumplimiento incurriría en supuesto de validez e ineficacia. Lo expuesto, en la medida que considero que la inscripción del gravamen de la hipoteca no equivale a un supuesto de validez sino de ineficacia, en la medida que nuestro Registro es meramente declarativo y no constitutivo de derecho, lo que si es que la inscripción equivale a una condición o encargo para el sujeto y no al mismo objeto jurídico. De esta manera, la eficacia de la hipoteca frente a terceros nacerá desde su inscripción en registros y la disposición de la purga de todos los gravámenes afectaría un supuesto de eficacia que conllevaría a su ineficacia, pero no a su invalidez. Esto no tiene nada que ver con la característica de carácter real de la hipoteca consistente en su inherencia y, por ende, persecutoriedad. De otro lado, en cuanto a los demás elementos previstos en el artículo 1099 del Código Civil, encontramos la figura de la legitimación, el objeto y fin hipotecario, en cual su análisis no corresponde desarrollarlo en el presente trabajo, en tanto que el propósito de la presente investigación se encamina a la eficacia en sí de la garantía hipotecaria. Sin perjuicio de ello, debe tenerse en claro el concepto de legitimación para luego desarrollar la función de la publicidad, razón por la cual se trae a colación lo señalado por Diez - Picazo: 64 La legitimación en el derecho civil se yuxtapone al concepto de capacidad jurídica, como aptitud general de la persona para ser sujeto activo o pasivo de relaciones de derechos y al concepto de capacidad de obrar como aptitud efectiva para el ejercicio de los derechos de los que se es titular. La legitimación justifica la razón de por qué una persona ejercita un determinado derecho (2008: 332). En definitiva, y de un groso modo, se indica que la validez de la constitución de una hipoteca depende del acuerdo de voluntades que se celebra entre las partes, siendo que su no inscripción equivale a un supuesto de ineficacia y no de invalidez. En consecuencia, ante la purga de gravámenes que adopta nuestro sistema jurídico tras un remate judicial, en concreto, coloca al acreedor hipotecario en una situación de desprotección total, con lo cual podría dejarlo sin un mecanismo de tutela a través de su oponibilidad, rango y preferencia, así como se desnaturaliza el modo derivativo de transferencia de la propiedad del remate judicial al modo originario, como si se tratara de una usucapión. 2.4.2 Naturaleza, concepto y constitución del Embargo Judicial En primer lugar, debe tenerse presente que el embargo no tiene una naturaleza jurídica de carácter real, lo que supone una desventaja frente a la garantía hipotecaria, así como, la afectación del bien no deriva de la voluntad del deudor sino del Juez. En tal sentido, el embargo judicial se define como una actividad procesal, originada en un proceso de ejecución para afectar bienes del deudor mediante una venta forzosa y subsiguiente pago de la obligación del acreedor. En similar sentido, un destacado jurista lo indica en los siguientes términos: Es la medida cautelar que, afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar la eventual ejecución futura, individualiza aquellos y limita las facultades de disposición y de goce de este mientras se 65 obtiene la pertinente sentencia de condena o se desestima la demanda principal (Podetti, citado por Ledesma 2008:117). Es decir, que es una anotación preventiva, que reserva prioridad, dado que, una vez que se realiza la decisión definitiva de su afectación, se produce la retroprioridad hasta el momento en que ingresó el parte para la anotación de dicho embargo; y permite crear una prelación de crédito que hace oponible a otro acreedor. Así también, debe tenerse presente que el embargo es provisional, transitorio, es un paso para que se realice el remate que tiene como fin su adjudicación a un tercero (adquiriente). En efecto, el embargo prepara la enajenación del bien objeto del remate. En ese sentido, se entiende que el embargo es un vínculo que lo determina el juez para que sea enajenado, de forma que el embargo no es fin de sí mismo, sino que se embarga para rematar, y se hace oponible a terceros con el asiento de anotación provisional, que, como se dijo, se reserva prioridad al adjudicatario del remate. Por su parte, algunos autores la consideran como un acto procesal: “Las medidas cautelares de embargo es un instrumento procesal que sirven para asegurar la eficacia de la sentencia que se emita o se ha emitido en el proceso” (Canelo 2015: 32). En la misma línea, y a efectos de mantener la exactitud conceptual del embargo, es importante tener en cuenta que su exteriorización no le otorga fuerza, pues se entiende que ya la tiene sin aquella, empero, su ausencia puede ser excepcional frente a terceros de buena fe. Véase, por ejemplo, la siguiente definición: El embargo judicial es una actividad procesal, originada en un proceso de ejecución, destinada a individualizar bienes concretos y específicos del deudor con el fin de afectarlos para su realización forzosa y subsiguiente pago de la obligación al acreedor. Normalmente el embargo se concreta con el simple acto judicial (declaración de voluntad con fuerza ejecutoria) pero se materializa hacia el exterior – no para producir efectos positivos, que no los necesita por tratarse de acto revestido de potestad jurisdiccional, sino para evitar ciertos efectos negativos en orden a la efectividad de la medida en relación con el ejecutado y terceros – con el actividad de aprehensión del bien, específicamente si se trata de muebles, o la actividad publicitaria, específicamente si se tratara de muebles, o la actividad publicitaria tratándose de los inmuebles. (Gonzales 2014: 34). 66 Como se ve, el embargo es un derecho para el acreedor demandante, es una titularidad, por supuesto que no tiene una fuente convencional porque no deriva del deudor o ejecutado, sino de un mandato judicial a pedido del ejecutante que, sobre la base de la existencia de un crédito exigible, pide que se garantice el pago de ese crédito; es un derecho de garantía que, por supuesto, es temporal, provisorio y accesorio. Por último, se indica que en el VII Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación N° 3671-2014-LIMA, se ha optado por no equiparar al embargo con un derecho real. Concuerdo con esta posición, en la medida que el embargo deriva de una anotación preventiva que tiene como principal interés el comportamiento del deudor y no tiene persecutoriedad sobre el bien. Lo expuesto en la medida que, si el bien embargo es afectado por un acto de disposición de su propietario, necesariamente, debe mediar una negociación frente a la continuidad de la hipoteca o no, ya que necesariamente en estos casos se necesita un cambio de posición contractual entre el deudo y el nuevo propietario del bien embargado. En cambio, en la garantía hipotecaria de por sí se ejecuta contra el bien sin importar si el titular del inmueble hipotecado sea propietario o no. 2.4.3 La actuación del embargo y su aplicación frente a la Hipoteca Conforme se ha desarrollado, la hipoteca tiene carácter real, en tanto que el acreedor hipotecario goza de los derechos de persecución sobre el bien que es afectado en forma inherente; sin embargo, debe resaltarse que tales derechos van de la mano con la oponibilidad, que consiste en la publicidad de otorgarle prioridad registral. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la hipoteca nace de un contrato, pues ha sido producto de un acuerdo de voluntades, de forma que se perfila la dualidad, contrato de hipoteca y el carácter real de hipoteca, y en nuestro ordenamiento jurídico, se inclina a configurarlo como un derecho real. Así, se entiende que el contrato de la hipoteca produce efectos obligatorios para la constitución de la hipoteca en la que las partes podrán compelerse recíprocamente a su constitución, mientras que el derecho real de hipoteca se entiende con su 67 persecución y preferencia, y, una vez publicitado, se ingresa a su derecho de oponibilidad y los principios de prelación, prioridad y rango (Álvarez 2015: 377 - 379). Se deja presente que en el sistema peruano si bien no es requisito de validez para constituir la hipoteca su inscripción en registros, la oponibilidad frente a terceros va a nacer desde su inscripción. De otro lado, el embargo nace en un proceso donde se encuentra insatisfecha el crédito por parte del deudo y que genera una anotación preventiva, que tiene como fin reservar prioridad, dado que, una vez que se realiza la decisión definitiva de su afectación, se produce la retroprioridad hasta el momento en que ingresó el parte para la anotación de dicho embargo; y permite crear una prelación de crédito que hace oponible a otro acreedor, más no le otorga preferencia. Así también, debe tenerse presente que el embargo es provisional, transitorio, es un paso para que se realice el remate que tiene como fin su adjudicación a un tercero (adquiriente). En efecto, el embargo prepara la enajenación del bien objeto del remate. En ese sentido, se entiende que el embargo es un vínculo que lo determina el juez para que sea enajenado, de forma que el embargo no es fin de sí mismo, sino que se embarga para rematar, y se hace oponible a terceros con el asiento de anotación provisional, que, como se dijo, se reserva prioridad al adjudicatario del remate. En relación con el embargo, algunos autores la consideran como un acto procesal: “Las medidas cautelares de embargo es un instrumento procesal que sirven para asegurar la eficacia de la sentencia que se emita o se ha emitido en el proceso” (Canelo 2015: 32). En la misma línea, y a efectos de mantener la exactitud conceptual del embargo de acuerdo con lo desarrollado precedentemente, es importante tener en cuenta que su exteriorización no le otorga fuerza, pues se entiende que ya la tiene sin aquella, empero, su ausencia puede ser excepcional frente a terceros de buena fe. Véase, por ejemplo, la definición que realiza Gonzales (2014: 34) en el sentido de considerarlo que el embargo judicial es una actividad procesal. Como se ve, el embargo es un derecho para el acreedor demandante luego del otorgamiento del crédito, es una titularidad, por supuesto que no tiene una fuente convencional porque no deriva del deudor o ejecutado, sino de un mandato judicial a 68 pedido del ejecutante que, sobre la base de la existencia de un crédito exigible, pide que se garantice el pago de ese crédito; es un derecho de garantía que, por supuesto, es temporal, provisorio y accesorio. De este modo, se ve que tanto la garantía hipotecaria como el embargo inscrito buscan hacer oponible su derecho en condición de acreedor hipotecario y acreedor embargante, respectivamente, sobre un bien, y una vez que uno de aquellos inicie el proceso para su ejecución, debe respetarse las normas registrales. Se entiende que el mecanismo de sus inscripciones, de cierta manera, facilita la cobranza de prestación, no obstante, resulta importante la antigüedad de sus inscripciones, dado que no debe perderse de vista que estos son oponibles durante las inscripciones de actos posteriores, mas no anteriores. En esta circunstancia, se respetaría la prioridad y rango, entendida, en materia hipotecaria, como principios primordiales a favor de la persona quien inscribe primer su derecho en registros públicos, teniendo preferencia frente a los posteriores. En virtud de ello, el número de orden de inscripciones cumple un rol importante para determinar la prioridad y rango entre dos o más inscripciones. Esto permite mejorar las posibilidades crediticias del deudor sobre el inmueble hipotecado. El rango, en su acepción amplia, indica la posesión, ubicación, situación o emplazamiento que tiene un derecho con relación a otro. En nuestro caso, sirve para establecer el orden que deben guardar los derechos reales de garantía entre sí, cuando recaen sobre un mismo bien, que, además, incluya los embargos. Dicho orden se fija por el principio de prioridad temporal, que, como se indicó líneas arriba, el primero en el tiempo será mejor en el derecho. No se debe olvidar que esta regla básica debe conjugarse con el requisito de publicidad registral. Cabe agregar que, respecto a la oponibilidad de la hipoteca, el artículo 1097 del Código Procesal Civil señala los derechos de preferencia y persecución, y que, en estricto, no son sino dos matices de la oponibilidad absoluta de la relación jurídica. Ello implica que la constitución de la relación jurídica se produce con la generación de un signo de recogniscibilidad, caso en el que la hipoteca será oponible a todo derecho que se constituye posteriormente a su inscripción (Bullard 1999: 369–370). 69 Sobre la oponibilidad de la hipoteca, debe entenderse que para su efecto se requiere de una medida de publicidad, tal como su inscripción, de lo contrario, sería no sería oponible a terceros, dado que estos últimos tendrían derecho a ignorar la hipoteca que grave un inmueble. Entre las ideas fundamentales de la oponibilidad, una hipoteca no inscrita tiene como consecuencia que, entre varios acreedores hipotecarios, el rango se determina por la fecha de la inscripción y no por la de la constitución de la hipoteca (Avendaño 1991: 200). Cabe precisar, que las consideraciones antes expuestas se refieren sólo a los efectos similares que ambas figuras jurídicas (hipoteca y embargo judicial) ocasionan a nivel registral. Por último, lo que debe destacarse de la hipoteca es su carácter persecutorio dotado desde la constitución de la hipoteca y no necesariamente desde su inscripción como si es el caso del embargo judicial. 70 CAPITULO III LA EFICACIA DE LAS GARANTÍAS REALES FRENTE AL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO OBLIGACIONAL EN UN REMATE JUDICIAL 3.1 La publicidad constituida por la inscripción de la hipoteca en los registros Antes de ingresar al tema de la eficacia de la inscripción registral es conveniente desarrollar algunos alcances de la publicidad fuera del ámbito registral, pues se entiende que la publicidad registral es una especie dentro del género de publicidad. “Publicidad” es la actividad tendente por lograr que algo sea público, manifiesto, conocido, notorio. En el campo de los derechos reales, específicamente de la hipoteca, donde no existe desplazamiento de la posesión, resulta fundamental la necesidad de determinar cómo debe conocerse dicha situación jurídica por la comunidad entera, máxime, cuando en el ordenamiento jurídico sitúan a la hipoteca como derecho real y, por ende, debe acreditarse su carácter absoluto. En la doctrina se ha desarrollado diversas formas de publicidad, tales como la publicidad mediante anuncio o noticia, publicidad cualificada derivado de la constancia de un acto o situación jurídica, la publicidad legitimadora y la publicidad constitutiva. Es la publicidad legitimadora la posesión y la publicidad registral inmobiliaria en beneficio de los terceros para que estos puedan actuar de una manera incuestionable. La publicidad constitutiva indispensablemente se convierte o sitúa en la categoría de requisito esencia del negocio jurídico (Diez – Picazo 2008: 326). La función de la publicidad deriva de la legitimación, a razón de que en virtud de ello se da a conocer la situación jurídica del titular y, por tanto, la eficacia de un acto determinado. De esta manera, con la publicidad si adquiere la trascendencia de hacer notorio el derecho real. Como se indicó la inscripción no es un requisito de validez de la hipoteca, sino que constituye un requisito de eficacia, pues a razón de ello se vuelve oponible mediante la publicidad el contenido de los registros que ofrece la verdad oficial sobre las situaciones jurídicas, tanto si estos lo conocen como si no lo conocen. 71 En ese sentido, la publicidad por la que se acoge nuestro sistema jurídico es la publicidad legitimadora, pues la inscripción de la hipoteca en Registros no es constitutiva y, por tanto, la publicidad a través del registro garantiza los derechos de terceros de buena fe, de tal manera que aquellos funden sus actos en la confianza de los que está publicitado en registros. Lo expuesto, encamina a que el Registro nace para facilitar el crédito hipotecario mediante la notoriedad de las garantías hipotecarias inscritas a efectos de lograr la seguridad de los adquirientes. Asimismo, considerando que el sistema registral en nuestro ordenamiento jurídico no tiene el carácter constitutivo a la inscripción, es decir, que la inscripción no es un elemento indispensable para configurar el negocio jurídico de la hipoteca, la inscripción no hace a la hipoteca una de carácter real, sino que la inscripción es un mero acto que publicita diversas situaciones jurídicas. Sáenz (citado por Roca Sastre y otros, 1979: 192) señala que no es constitutiva la inscripción en el derecho real la hipoteca. En este no cabe tradición, pues la inscripción de la hipoteca dista de la posesión del bien hipotecado y por esto nuestro Código Civil, con fines de publicidad pretende sustituir con la inscripción de la hipoteca la tradición de la cosa, de ahí que se afirma que con la inscripción la hipoteca recién tiene eficacia. Mas esto no quiere decir –agrega– que la fuerza constitutiva quede desplazada a la inscripción y que esta adquiera carácter constitutivo Entonces, estamos frente a que la inscripción es obligatoria y no constitutiva. Su diferencia radica en que la inscripción obligatoria es cuando existe un deber jurídico de naturaleza pública de proceder la inscripción, en cambio, la inscripción constitutiva es un presupuesto necesario para la producción del efecto jurídico – real (Diez Picazo 2008: 493). Así pues, la hipoteca que se ha constituido observando las condiciones de fondo y forma requeridas para su validez, produce efectos entre las partes y demás personas que hayan concurrido al acto constitutivo en la cual no interviene el acto de su inscripción. Sus efectos frente a terceros se producirán por su inscripción en el registro respectivo, el cual no debe entenderse como requisito de validez de la hipoteca (Ernesto 1967: 85), sino como elemento genérico de asiento registral. 72 Consideramos que el registro ofrece la verdad oficial y no la apariencia, en el sentido de que al no considerarla una proclamación oficial de situaciones jurídicas no resulta lógico dotarlo de una presunción de exactitud y veracidad, razón por la cual se tiene que la publicidad es susceptible de conocimiento, es cognoscible con independencia de su conocimiento. En ese sentido, según Pau (2003: 22) para que se produzca la posibilidad basta con que exista, de un lado, publicidad, y de otro, cognoscibilidad o posibilidad de conocimiento registral: La oponibilidad tiene en los Registros un doble aspecto: la situación publicada afecta a los terceros; la situación no publicada no afecta a los terceros. Ahora bien, la inoponibilidad puede ser absoluta – la falta de inscripción impide que una determinada situación afecte al tercero (inscripción constitutiva) – o relativa – la falta de inscripción impide que una determinada situación afecte al tercero, salvo que éste la conozca al margen del Registro, o no reúna alguno de los requisitos que, según los casos, se exigen para gozar de la protección registral (inscripción declarativa) (2003: 22). El objeto de la publicidad son las situaciones jurídicas, en tanto que lo que se da a conocer es el contenido del documento que origina la inscripción. De manera que, lo importante en los casos de publicidad no es el acto en sí mismo, sino los efectos que ha producido dicho acto de inscripción, por lo que debe requerirse de una adecuada publicidad de las relaciones o situaciones jurídicas existentes. Washington (1974: 5) define a la publicidad inmobiliaria: El medio por el cual se pone en conocimiento del público el estado jurídico de los bienes inmuebles. Dentro de este concepto debemos comprender la publicidad de la existencia del dominio como la de los demás derechos reales sobre bienes inmuebles (usufructo, uso y habitación, servidumbres, hipotecas y anticresis), como así la publicidad de la existencia de otros gravámenes que los afecten, que no sean derechos reales, como el embargo, y también la publicidad de la existencia de interdicciones que pesan sobre el propietario de un inmueble en virtud de las cuales se vea privado de disponer de él (como lo es la inhibición general de bienes). 73 Este objeto primordial, se centra especialmente en los derechos reales, pues en este campo su medio de publicidad se mantenía con la tradición, por lo que considerando que la hipoteca constituía una garantía de derecho real que no tenía como efecto el traslado del bien buscaron la forma de su inscripción para que se publicite su gravamen, a razón de que su propia naturaleza, no tenía exteriorización posesoria, lo que hacía indispensable buscar una forma de publicidad diferente. Sin embargo, cabe precisar que esta sustitución de publicidad de la hipoteca no sustituye al carácter persecutorio de dicha garantía hipotecaria, el cual le otorgar un carácter real a la hipoteca. Moisset (2004: 109 – 111) anuncia que el modo cumple una doble función: (i) cumple una función publicitaria y (ii) cumple una función constitutiva, por lo que considera que a través de la publicidad la hipoteca constituye un derecho real al cumplir con el consentimiento y tradición de mismo. De modo que, añade que los efectos de la inscripción de la hipoteca solo son necesarios para que el derecho sea oponible a terceros. Así pues, la inscripción acreditaría la eficacia de los derechos inscritos frente a terceros porque es un traslado de las inscripciones; son estas la que hacen que los derechos produzcan efectos frente a terceros. Ahora bien, debe tenerse presente que el grado de eficacia varía según el criterio legislativo de cada ordenamiento jurídico que se adopte, lo que no exime de apreciar los efectos que produce la publicidad, esto es, la divulgación o exteriorización de diversas relaciones jurídicas subjetivas que sean de interés de terceros. Este efecto es la “publicidad noticia”, a través del cual otorgar notoriedad del negocio jurídico inscrito y su estado de cognoscibilidad expuesto anteriormente. En nuestro sistema jurídico a la publicidad se le asigna una eficacia declarativa, que sirve para reforzar la buena fe, haciendo conocer a los demás la existencia de los derechos, lo que coincidiría en asumir que la validez de la hipoteca no importa su inscripción, dado que, la inscripción constituiría un requisito de eficacia. Con la inscripción del derecho hipotecario, obliga al tercero actuar de determinada manera a quien conoce el derecho y, por tanto, se encuentra en la obligación de no vulnerarlo. De lo contrario, demostraría un acto de mala fe, en tanto que nadie puede 74 negar el conocimiento de lo publicado en registros, por cuanto existen medios para conocerlo. En consecuencia, cabe señalar que el tratamiento de la publicidad en nuestro sistema jurídico tiene efectos declarativos, el mismo que se entiende que los actos inscritos son oponibles respecto a terceros. Este tipo de publicidad se distingue de la publicidad con efectos constitutivos, en tanto que este último supone que el derecho no existe mientras no esté inscrito, lo que difiere de la constitución de validez de la hipoteca. 3.1.1 La eficacia registral de la inscripción de la hipoteca Como se ha mencionado anteriormente, la publicidad declarativa otorga a los terceros la facultad de violar cualquier derecho mientras el derecho no se encuentre inscrito y, si lo está, lo obliga actuar diligentemente con el objetivo de respectar lo inscrito. De esta manera la protección que se otorga a través de la publicidad declarativa es para el titular del derecho inscrito y del tercero de buena fe en el tráfico (Moisset de Espanés 2004:50). Asimismo, se ha señalado que en la hipoteca su eficacia registral nace desde su inscripción, pues se trata de una inscripción obligatoria y no una inscripción constitutiva. De esta manera, la función de la inscripción no constitutiva es carácter probatorio e informativo pero que, si produce efectos jurídicos, tales como la protección a terceros y al mismo acreedor hipotecario. Estos tipos de protección Diez – Picazo los ha distinguido o recomendado separar en dos planos. Lacruz (citado por Diez -Picazo 2008: 496) ha distinguido entre eficacia ofensiva y una eficacia defensiva de la inscripción. El primero corresponde al valor que se le da a la inscripción que se posee para atribuírsele una titularidad firme e inalterable al titular de la inscripción frente al ataque e impugnación de otra persona. El segundo, se trata de la protección a terceros y se les otorga unos efectos ofensivos cuando le permite tener a él la iniciativa. En ese sentido, se aprecia que la inscripción a través de la publicidad registral y el registro operan dos planos distintos, uno en favor del titular inscrito y otro en favor o en beneficio de terceros. 75 En el plano a favor del titular inscrito, la inscripción registral goza de la presunción de exactitud y otorga a dicho titular legitimación registral, por lo que constituirá como una carga para el titular registral el no publicitarlo. De esta manera, la inoponibilidad es lo que va restarle valor a su mecanismo de tutela de la oponibilidad. La inoponibilidad significa, en esencia, que lo no inscrito no afecta al adquiriente. Esta figura de inoponibilidad tiene dos contenidos o actúa en dos dimensiones distintas. Uno cuando existen situaciones jurídicas que no fueron inscritas en el Registro, y dos cuando a pesar de que ciertas situaciones jurídicas fueron inscritas en Registros, pero se advierten o existen causas que determinen su ineficacia y que no consten en el Registro. En el plano a favor de los terceros, su protección opera a través de dos líneas fundamentales, de las cuales la primera es la que se puede definir como inoponibilidad de lo inscrito frente a los terceros y la segunda es la fe pública registral. Naturalmente, el adquiriente ha de ser de buena fe: si conoce por la realidad lo que el Registro no publica, no puede ampararse en el silencio del Registro. Todo el derecho hipotecario está recorrido por una exigencia de buena fe (Pau 2003: 38). De esta manera se da a conocer los planos por los cuales la eficacia de la inscripción actúa frente a la hipoteca y es en virtud de la publicidad de la inscripción que tiene como efecto el mecanismo de tutela de la oponibilidad, el cual significa la eficacia frente a terceros. También al inscribir la garantía hipotecaria se pone a conocimiento de la inherencia de la hipoteca, el cual tb produce efectos frente a terceros, por eso se explica que el instrumento adecuado para otorgar el efecto de la oponibilidad es la publicidad. Pau (2003: 51 y 52) señala que la oponibilidad hace que las situaciones jurídicas desplieguen su efecto natural de absolutividad. En ese contexto, muestro mi desacuerdo con el fundamenta 40, numeral vi, de la sentencia del VI Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación N° 2402-2012-Lambayeque, que señala: Publicidad: El ejercicio del iuspreferendi y del iuspersequendi queda supeditado a la previa inscripción, pues el privilegio que la ley le da al acreedor hipotecario 76 únicamente puede hacerse valer si la hipoteca está registrada. La publicidad registral es carácter esencial de la hipoteca, pues si no está inscrita no es un derecho real. El Código Civil lo regula en el artículo 1099, que señala: “el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble”, lo que a buena cuenta quiere decir que, si este derecho no se inscribe, no ha nacido la hipoteca y no es posible un proceso de ejecución garantías. (sic) Sobre el particular, considero que, si bien el derecho de preferencia de la hipoteca se activa desde su inscripción, en tanto que su aplicación se centra en la coexistencia de hipotecas, no es cierto que el derecho de persecución e deriva de la inscripción de la hipoteca, pues como se ha dicho anteriormente el derecho de persecución es inherente desde el nacimiento de la hipoteca el cual se da con el cumplimiento de los requisitos de validez de la hipoteca y no con su inscripción. Asimismo, no es correcto asumir que por la inscripción la hipoteca sea un derecho real y que su publicidad sea un carácter esencial de la hipoteca, a razón de que el acto de inscripción de la garantía hipotecaria es solo un mecanismo de publicidad legitimadora y no una publicidad constitutiva y que el carácter esencial que se le otorga a la hipoteca para considerarla como una de carácter real es su persecutoriedad del bien objeto de la hipoteca. Por último, cabe señalar que el requisito que establece el artículo 1099 del Código Civil no constituye un requisito de validez sino uno de eficacia, en tanto que nuestro sistema registral no es constitutivo de derechos. 3.2 La preferencia del derecho hipotecario sobre bienes gravados por un derecho creditorio y su carácter persecutorio. 3.2.1 Las cargas y gravámenes preferentes en el desarrollo de la ejecución del inmueble hipotecado. En relación con este tema, es conveniente recordar que la característica de persecutoriedad es propia de la hipoteca, que le otorga un carácter real, pues con 77 dicha facultad el acreedor hipotecario puede perseguir el bien de donde esté. Sobre este asunto, Avendaño sostiene lo siguiente: Lo que verdaderamente el derecho real del acreedor hipotecario es la posibilidad de perseguir el bien hipotecado, cualquiera sea su actual titular, hacerlo vender y cobrarse con preferencia a los demás acreedores del producido de la venta. El jus persequendi y el jus preferendi son así las notas esenciales características de la garantía hipotecaria (1991: 200). De manera que, ante la existencia de enajenación o transferencia del bien hipotecado a un tercero, no se modifica la relación de las partes, acreedor hipotecario y deudor, en el entendido de que el deudor conserve el derecho de vender el inmueble hipotecado y el acreedor pueda perseguir el inmueble en poder del tercero adquiriente. En ese sentido, es de notar que el acreedor hipotecario tiene el derecho irrestricto de enajenar el inmueble, aun cuando este soporte una hipoteca. Aunado a ello, y teniendo como referencia que el remate judicial es un modo derivativo de transferencia de propiedad, se coadyuva que el tercero adquiriente debe soportar el bien embargado con el gravamen de la hipoteca, para que EL acreedor hipotecario afecte dicho bien sin problema alguno. No obstante, tomando en cuenta que los efectos hacia terceros de la hipoteca nacen desde su inscripción en registros, disponer la purga de todos los gravámenes afecta una de las características que se destaca en la hipoteca, de modo que colocaría al acreedor hipotecario en una situación de desprotección total, con lo cual se desnaturaliza no solo la oponibilidad de la hipoteca, sino también el modo derivativo de transferencia de la propiedad del remate judicial al modo originario, como si se tratara de una usucapión. De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, el acreedor hipotecario cuenta también con un privilegio especial sobre el inmueble que constituye el objeto del gravamen, esto es, el derecho de preferencia. Su prerrogativa está determinada por ley, la cual ha reafirmado el carácter que desde el derecho romano se le atribuía y que se acopla para establecer su derecho de preferencia. En vista de ello, el titular del derecho real de hipoteca cuenta con una prelación doble: la inherente al privilegio (cuyo rango está 78 igualmente fijado por el contexto normativo) y la propia de la potestad real, que se rige por el principio de prioridad (Gurfinkel 2010: 1256). Asimismo, debe tenerse presente que el derecho preferente del que goza el acreedor hipotecario consiste en su derecho a una prelación frente a otros acreedores que intentaron cobrar sus créditos con el precio de subasta del inmueble hipotecado. El derecho de preferencia supone, por tanto, un conflicto entre los acreedores del deudor y se ejercita sobre el precio del bien (Pérez 1990: 54 - 60). En esa medida, la limpieza de gravámenes que ordena el juez al adjudicar el bien hipotecado en mérito a un embargo, definitivamente, también vulnera el derecho de preferencia, que supuestamente debió hacerse valer en dicha venta forzosa, e imposibilita que el acreedor hipotecario, por lo menos, concurra al pago del precio del inmueble rematado en virtud a un embargo, tanto más en el supuesto de que la hipoteca haya sido inscrita con fecha anterior al embargo. 3.2.2 La prioridad de la hipoteca y la preferencia registral como criterios de la concurrencia de acreedores Las normas del registro establecen que la inscripción ampara a quien primero inscribe un derecho real que incide sobre un bien que figura en el registro como propiedad del deudor, pero si se trata de derechos de distinta naturaleza, no se admite estas reglas, sino las del derecho común, así lo prevé el artículo 2022 del Código Civil. En esa línea, considerando que la naturaleza jurídica de la hipoteca desde nuestro ordenamiento jurídico es de derecho real y que en el presente trabajo de investigación he desarrollado su carácter de persecutoriedad a diferencia del embargo judicial, correspondería aplicar el derecho común, de modo que la hipoteca, inscrita con fecha anterior al embargo, debe subsistir como gravamen una vez adjudicado el bien objeto de remate judicial que fuera iniciado por un acreedor obligacional mediante embargo, y que, por tanto, el juez no disponga la limpieza total de los gravámenes y cargas conforme lo dispone el artículo 739 del Código Procesal, sino que solo disponga la cancelación de los gravámenes y cargas posteriores. 79 Por derecho común, debe entenderse al tratamiento que el legislador emplea para la solución de controversias parecidas o relacionadas con el conflicto que se encuentra pendiente de resolver, así como a la aplicación de principios fundamentales por los que se inspira, los cuales son situados dentro del derecho civil. En efecto, se tiene que el derecho común es variable, pues cambia con el tiempo para la formación del derecho; y que, además, se refiere a un derecho general y no especial. De esta manera, será de aplicación el Código Civil, el Código Procesal Civil y la Constitución Política del Perú y Ley Concursal. Entonces, para determinar aquel derecho común, corresponde realizar un breve análisis de las normas consagradas en el Código de Procedimiento Civil y la ley derogada de quiebras, a efectos de distinguir la noción del legislador. Es así que de tales normas se aprecia que establecían, en términos generales, en caso de que el embargante tenía un crédito consignado en un documento privado, por ejemplo, una letra de cambio, y otro acreedor tenía escritura pública con fecha anterior a la letra de cambio, prevalecía, el acreedor de la escritura antigua, sin importar la fecha de la anotación de embargo, pues en esos tiempos esta no importaba para resolver el conflicto de un acreedor u otros, sino que la noción del legislador de aquel entonces se circunscribía en la antigüedad del crédito, de manera que, el más antiguo excluía al más nuevo y, por lo tanto, la fecha de la anotación del embargo no determinaba la prioridad en el derecho del crédito del embargante. Actualmente, se observa que la antigüedad del crédito no importa, asimismo, que la oponibilidad de un derecho inscrito se convierte en una barrera que no permite el ingreso de la discusión sobre la prevalencia de un derecho real sobre un derecho personal, sino que la solución, en este caso, sería el registro, en virtud, a que esta oponibilidad de Derechos Reales es bloqueada cuando estamos frente a criterios de preferencia y prioridad. En ese sentido, tal opción sería el remedio a favor del acreedor hipotecario no accionante en un remate judicial. Así pues, la postura del legislador podría apreciarse en el artículo 42 de la Ley Concursal, en tanto que, en su exposición de motivos, señaló que, respecto al tercer orden de preferencia, se encontraban los créditos garantizados de hipoteca, prenda, anticresis, warrants, extendiendo la preferencia a aquellas garantías susceptibles de inscripción, pues entienden que la publicidad de la garantía constituye una consecuencia del derecho de preferencia. 80 En esa medida, el derecho de preferencia del tercer orden podría obtenerse con la inscripción de un embargo judicial, es decir, que la inscripción misma del embargo y la posibilidad de convertirse en definitivo crearía un derecho de preferencia tan igual como el de la hipoteca, desplazando la inscripción más antigua al otro de menos antigüedad, por ende, no importaría el crédito más antiguo, sino la fecha en la que se registró. En consecuencia, los conflictos generados por la concurrencia de acreedores respecto a la preferencia de sus créditos podrían solucionarse con la noción del artículo 1135 del Código Civil, dado que otorga prioridad a la inscripción, incluso ante la inscripción de derechos de distinta naturaleza, lo que supone que en el caso de la concurrencia de un fiduciario, fideicomisario o arrendatarios, que no son titulares de un derecho real, con la concurrencia de un usufructuario, superficiario o un titular de servidumbre, que si son titulares de derechos reales, dice la norma en mención, será preferido el que inscribió primero de buena fe, pues finalmente la disputa recae en el mismo bien. Es decir, que si nos ponemos en el supuesto de que el primero que inscribió su derecho fue el fideicomisario que no es titular de un derecho real, ¿este será preferido frente al comprador del bien que lo había adquirido antes de que se estableciera el fideicomiso? La respuesta es afirmativa, toda vez que en virtud del artículo 1135 del Código Civil prima el que inscribió primero y de buena fe, ya que el conocimiento es el componente que está presente en esta norma. Así, el artículo 1135 del Código Civil prevé que ante la existencia de diversos acreedores un mismo bien inmueble en la que el deudor se ha obligado a entregarlo, debe “preferirse al acreedor de buena fe cuyo título ha sido inscrito primeramente o, en defecto de inscripción, a aquel cuyo título sea de fecha anterior” pero que contenga fecha cierta. El dispositivo legal antes citado, debe ser interpretado restrictivamente para dar solución a la norma del remate judicial que transgrede descontroladamente normas sustantivas, por cuanto se refiere a los acreedores de bienes inmuebles respecto de los cuales el mismo deudor se ha obligado para hacer efectivo su cobro y no para la subsistencia de gravámenes ni para cuando el bien haya sido afectado por mandato judicial. 81 Entonces, como el embargo no surge de una obligación en el que el deudor haya ofrecido el bien para embargarlo en caso de incumplimiento, escapa del ámbito material literal de este artículo, lo que corresponde, rescatar la noción que tuvo el legislador peruano para regular las controversias suscitadas por el registro. No olvidemos que si bien es cierto que nuestra norma procesal, en concreto, otorga al acreedor hipotecario la opción de interponer una tercería de preferencia de pago a efectos de suspender el remate judicial, también lo es que no es correcto condicionar a un acreedor hipotecario para que se respete su derecho, cuando el mismo, a pesar de que se encuentra inscrita erga omnes, debe ser cautelado por el ordenamiento jurídico, debiendo garantizar que el tercero adquiriente debe soportar la hipoteca. De este modo, del artículo 1135 del Código Civil, así como de la Ley Concursal citada precedentemente, se advierte que en el sistema peruano hay una inclinación por favorecer en situaciones de concurso a aquel que publicita su titularidad, tendencia que se observa claramente, de manera que, tal inclinación sería el derecho común, el derecho del cual debe extraerse que en situaciones dudosas debe preferirse los registros; además, desde el punto de vista económico y funcional, es correcto proceder de esa manera, situación que no solo incentiva a las personas a que inscriban sus titularidades para generar información en el mercado y así puedan tramitar operaciones confiables sin imponer la obligatoriedad de registro, sino que también se otorga mayor confianza para que las personas inviertan en nuestro país, procediendo a realizar una efectiva circulación de bienes. Sin embargo, la sentencia del VII Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación N° 3671-2016-LIMA, considera y destaca la especialidad del derecho registral al no regularse en mayor medida su tratamiento en el Código Civil, sino en normas específicas, tales como reglamentos y leyes especiales. De ahí que considera que las reglas registrales no forman parte del escenario expresamente denominado “derecho común”. Cabe señalar que este subcapítulo ha sido desarrollado sólo como un mecanismo de defensa para el acreedor hipotecario que ha inscrito su hipoteca con fecha anterior a la anotación preventiva del embargo judicial materia de ejecución en base a fundamentos netamente registrales. 82 3.3 ¿La cancelación de la inscripción de la hipoteca a efectos de viabilizar el remate judicial origina la existencia de un conflicto con el principio constitucional de la seguridad jurídica? Se entiende que las garantías son mecanismos, a elección del acreedor, para proteger y otorgar previsión a la obligación del deudor en caso sea incumplida, para tal efecto otorga al acreedor el elemento de seguridad, lo dota de certeza y, consecuentemente, reestablece el equilibrio en su relación crediticia bajo el supuesto incumplimiento del deudor y, por ende, concede seguridad al acreedor de que su patrimonio será satisfecho (Canelo 2015: 28 y 29). Por su parte, los derechos reales de garantía con su inscripción en el registro generan una vinculación pública de un bien con el cumplimiento de una obligación, vínculo que se manifiesta en la facultad de instar la enajenación jurisdiccional en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, donde se encontrase el bien hipotecado (Álvarez 2015: 339). De ese modo, es menester recordar que la concesión del crédito personal, sin garantías, se otorga en función de la solvencia personal del deudor, y no de sus bienes concretos, por tanto, si posteriormente ese deudor no cumpliera su promesa, entonces, se solicitaría un embargo luego de tener la certeza del incumplimiento de la obligación. Caso distinto ocurre con la hipoteca, puesto que justamente el acreedor otorgó el crédito con influencia de esta garantía real, para lo cual utilizó el registro a fin de hacer oponible su derecho a terceros antes de tener la certeza del incumplimiento de la obligación, por lo que las normas tanto del derecho común (el acreedor hipotecario goza de preferencia, persecución y venta judicial) como de las normas registrales están a favor del acreedor hipotecario, acreencia que supuestamente se encuentra dotada de seguridad de pago del crédito. Ello, en virtud de que el acreedor adquiere la garantía real según la información del registro, y que se somete a este tipo de tutela frente a la garantía de pago de su crédito, en consecuencia, el ordenamiento jurídica coloca al acreedor hipotecario en una situación de poder frente al bien que se hipoteca y, por tanto, se resalta el carácter persecutorio que el acreedor hipotecario tenga sobre el bien, esto es el carácter real 83 de la hipoteca por la regla de su inherencia, situación que debilita la posición del acreedor embargante. Existe una seguridad por parte del acreedor hipotecario para garantizar su crédito, no solo en el ámbito sustantivo sino también en el registral, esto último a través del derecho preferente y de rango de la garantía hipotecaria inscrita, así como, por su inscripción que le otorga publicidad al acto de la celebración de la hipoteca. De esta manera, se tiene que el carácter de persecutoriedad de la hipoteca sigue manteniéndose en la doctrina desde, por lo menos, del derecho romano, otorgando el artículo 1097 del Código Civil predictibilidad para asuntos concernientes a la hipoteca. Pau (2003: 13-15), ha señalado que la seguridad jurídica tiene dos vertientes o aspectos: a) El ordenamiento jurídico: Las leyes han de cumplir las exigencias de claridad y estabilidad. Los ciudadanos necesitan leyes comprensibles y duraderas, ya que, esto implicará que aquellos no se arriesguen a negociar, porque no pueden calcular las consecuencias de su actuación. b) A cada situación concreta: El ciudadano necesita que ciertos presupuestos del negocio que va celebrar sean claros y estables. Para adquirir el aspecto b) de la seguridad jurídica los ciudadanos tendrán la opción de averiguar por si mismos o encomendar a una empresa o profesional especializada. Para tal efecto, comúnmente el Estado satisface dicha necesidad a través de la publicidad oficial a través de los registros, que tiene como fin la conservación de derecho inscrito. Por consiguiente, la hipoteca es un hecho sustancial (de carácter real) que tiene como relación de persecución al bien y no al deudor, de ahí que se hace la distinción de los derechos reales y los derechos personales. Sin perderse de vista, que con la inscripción se otorga protección frente a terceros y, por tanto, su no inscripción pone en desventaja al acreedor hipotecario frente a un tercero de buena fe registral. Sin embargo, a través de las Resolución N° 335-2009-SUNARP-TR-L, del 12 de marzo de 2009, y de la Resolución N° 034-2010-SUNARP-TR-L, del 8 de enero de 2010, es posición en sede registral que cuando se habla de cancelación de todo gravamen 84 consideran también a todos los derechos reales de garantía, ya sea, anteriores o posteriores, a la acción que motivó el remate sin importar que este último se haya derivado de un derecho personal (embargo judicial). Dicho criterio, fue asumido en el Vigésimo Quinto Pleno del Tribunal Registral. En ese sentido, se observa que la solución del caso en mención no otorga seguridad jurídica al acreedor hipotecario colocándole en una situación de riesgo del pago de su acreencia crediticia, pues en los casos prácticos, se advierte que cuando se realiza la ejecución forzada de un embargo judicial, el órgano jurisdiccional solo cumple con notificar al acreedor hipotecario de existir una hipoteca inscrita con fecha anterior al embargo judicial, es decir, que el derecho de persecución del que supuestamente goza un acreedor hipotecario se encuentra sujetado a una notificación judicial, ya que, si no absuelve dicha notificación la ejecución del embargo judicial sigue su curso hasta la realización del remate judicial. Es en el remate judicial derivado de un embargo judicial en la que el magistrado adjudica el bien del deudor cancelado todos los gravámenes que pesa sobre éste, en virtud, de lo establecido en el artículo 739 del Código Procesal Civil. De esta manera, se advierte que el gravamen de la hipoteca desaparece del Registro y, por tanto, no existe publicidad de la inscripción de la garantía hipotecaria, lo que conllevaría a restar oponibilidad a la hipoteca. Asimismo, si bien el carácter persecutorio inherente al bien con el cual goza el acreedor hipotecario se encuentra vigente, también lo es que cuando se vuelva a inscribir la hipoteca en Registro cabe la posibilidad que el adjudicatorio haya enajenado el mismo, por lo que su nuevo adquiriente, que sería el tercero de buena fe registral, invoque la defensa de su adquisición del bien a través de la inoponibilidad, pues el gravamen de hipoteca al momento de su enajenación no se encontraba inscrita. Igualmente, lo señalado anteriormente no sería el único problema que acarrearía la purga de todo tipo de gravámenes vía remate judicial, sino que también el dejar sin efecto el gravamen de la hipoteca que pesa sobre el bien objeto de ejecución forzada derivado de un embargo judicial, transgrediría los derechos de preferencia y rango de la hipoteca, las cuales constituyen o nacen en el ámbito registral como se ha explicado en los subcapítulos anteriores. Así pues, el desconocimiento o apartamiento de los fundamentos de las instituciones jurídicas hace que en el sistema peruano se advierta una inseguridad jurídica, incluso 85 más si estamos frente a la existencia de un registro que otorga publicidad, el cual es un elemento primordial para la seguridad jurídica, pues a través de este se puede cristalizar el conocimiento legal del contenido registral, a través de la inscripción de un derecho real (María 1994: 35-42). En consecuencia, se estaría vulnerando las disposiciones legales de la hipoteca, pues se entiende que al estar inscrita tiene eficacia erga omnes, de manera que, en el caso de no estar inscrita, que haya sido indebidamente cancelada no afectaría a ningún tercero, pero si al acreedor hipotecario porque el principio de la fe pública registral actuará en contra de este. 86 CAPITULO IV EL CARÁCTER PERSECUTORIO DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA FRENTE AL ADJUDICATARIO 4.1 La persecutoriedad del bien hipotecado como máximo exponente del derecho real frente al adjudicatorio En virtud de la constitución de la garantía hipotecaria el acreedor hipotecario tiene la facultad y legitimidad de ejecutar dicho bien en caso de impago del crédito garantizado cualquiera sea el propietario del inmueble en mención y con prioridad en su cobro del precio obtenido frente a otros acreedores concurrentes sobre el mismo bien. Estamos frente a un derecho de persecución y de preferencia. Como se indicó en el capítulo III, la garantía hipotecaria es oponible, en virtud a su inscripción en el registro, pues su publicidad registral trae la eficacia frente a terceros de la hipoteca. De esta manera, la hipoteca debe ser considerada como absoluta, en tanto que su oponibilidad y eficacia es erga omnes frente a cualquier persona que no sea titular del bien inmueble objeto de hipoteca. Sobre el particular, Fernandis Vilella (citado por Bravo de Mansilla 1997: 640) señala que “para quien la hipoteca goza de eficacia erga omnes, en cuanto que este poder no desaparecerá ni aún en el caso de que aquellos bienes salgan del patrimonio del deudor, para pasar parte del de otra persona”. Así, se acredita que la garantía hipotecaria se hace un derecho absoluto como una de carácter real sobre cualquiera que sea el titular del bien hipotecado. Es su derecho de persecución, que es inherente a la hipoteca, que se demuestra el poder que tiene el acreedor hipotecario frente al bien inmueble puesto en garantía, el cual a través de su oponibilidad tiene una vigencia frente a los terceros adquirientes del bien hipotecado mientras no se cancele el crédito por el cual se otorgó la hipoteca. De esta manera, el derecho de persecución supone el factor inherente del derecho hacia el bien y la oponibilidad de la hipoteca frente a los terceros que lleguen adquirir el bien hipotecado, pues constituida la hipoteca sobre la cosa sigue a la misma 87 dondequiera que ésta esté y con la oponibilidad se defiende el gravamen de la hipoteca inscrita. Por consiguiente, se le otorga el carácter real de la hipoteca, pues una de las características de los derechos reales es el derecho de perseguir el bien esté donde esté. Esta posición también es asumida por Roca Sastre (citado por Bravo de Mansilla 1997: 643), que dice lo siguiente: […] con la hipoteca se constituye un “verdadero gravamen o sea una carga o afección real que atribuye al acreedor un derecho real de garantía, es decir, queda establecida una relación jurídica de trascendencia real […] El gravamen, carga o afección real que la hipoteca implica – y cuyo caso anverso es el derecho real de garantía a favor del acreedor – se adhiere o penetra como tal en la cosa hipotecada, pues sigue a ésta en sus vicisitudes o cambios de propiedad […] La hipoteca es una carga, gravamen o afección real, por cuanto atribuye el iue persequendi, que es la manifestación básica de la realidad de la hipoteca y que por atribuir plena seguridad al acreedor en el cobro de su crédito, hace que el mismo sea titular de un derecho real de garantía; es decir, que dicho ius persequendi no puede tener otra explicación que la fundada en el carácter real del derecho de hipoteca […]. La relación jurídica a la que hace mención Roca Sastre se refiere a la relación jurídico – real entre el acreedor hipotecario y el titular jurídico - real del bien hipotecado, esto es, el vínculo hipotecario, y no a la relación obligacional garantizada, por lo que si bien el derecho de persecución vincula a cualquier persona para la ejecución de la garantía hipotecaria, también lo es que ello no implica la distorsión de “tercero” en la relación con la obligación asegurada, sino que se trata de la eficacia real de la hipoteca. Por tanto, el derecho de persecución del bien hipotecado es el máximo exponente para que dicha garantía se convierta oponible frente a sus terceros adquirientes, en tanto que hace que su eficacia real sea absoluta erga omnes y, si bien, tiene que generarse la inscripción de la hipoteca en el registro para la eficacia de la hipoteca, ello no le resta persecutoriedad. 88 Al respecto, cabe precisar que como ya se dijo la oponibilidad constituye una característica esencial y natural de los derechos reales, como resultado de su inscripción en Registros. En el caso de las garantías hipotecarias se mencionó que su inherencia se acogía por su derecho persecutorio. Razón por la cual se resaltó que para la garantía hipotecaria se adquiere oponibilidad por medios externos como es su publicidad registral a través de su inscripción en el registro, razón por la cual se asume que su gravamen es de carácter real. Bravo de Mansilla (1997: 660) expone que “es su inhesión al bien lo que le proporciona a la hipoteca su oponibilidad erga omnes, y es su publicidad registral la que afianza su eficacia absoluta frente a los terceros”. Para tal efecto, resulta necesario abordar el principio de inscripción del sistema hipotecario, lo cual coadyuvará para fundamentar el carácter absoluto que se le otorga al gravamen de la garantía hipotecaria y, de esta manera, sea oponible a terceros. Asimismo, para analizar el perjuicio que se le ocasionaría al acreedor hipotecario si se cancela la inscripción de su hipoteca en el registro sin antes extinguir la satisfacción de su crédito. En primer lugar, debe entenderse que la palabra “inscripción” no está empleada en el sentido estricto de asiento de inscripción, sino en el genérico de asiento registral, que convierte a la inscripción en un elemento jurídico que no implica propiamente la categoría de forma de los actos registrales. Sáenz (citado por Roca Sastre y Roca – Sastre Muncunill 1979: 195) indica que la inscripción es una formalidad. Sin embargo, Roca Sastre y Roca – Sastre Muncunill estiman que es “más correcto negar que la transcripción o, mejor dicho, la inscripción o registración, sea una forma, al menos en sentido técnico o estricto y no en el impreciso en que se suele emplear como modo, manera tipo, etc. Y menos aún que sea forma del negocio jurídico.” Asimismo, Roca Sastre y Roca – Sastre Muncunill (1979: 199) señalan que lo que se inscribe propiamente en el sistema registral es la mutación jurídica en sí, de la cual el negocio jurídico, con su forma, es uno de los varios medios que aquella tiene para acceder al Registro. Por ende, la relación que la inscripción guarda con el negocio jurídico correspondiente no puede ser tan directa como lo sería si fuese forma. 89 De esta manera, reitero que la inscripción no será forma del negocio constitutivo de la hipoteca como si lo podría ser que esta se encuentre contenido en una escritura pública conforme lo señala el artículo 1098 del Código Civil que a la letra señala “la hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley”, por lo que como se dijo no es constitutiva la inscripción en el derecho real de la hipoteca. Entonces, para dotar de oponibilidad a la hipoteca se requerirá de una oponibilidad formal, pues la posesión es ajena a la hipoteca y por esto nuestro Código Civil mediante el numeral 3 del artículo 1099, con fines de publicidad sustituye la posesión por la inscripción en el registro del gravamen de la hipoteca para que esta tenga eficacia frente a terceros. Existen autores, tales como Roca Sastre y Roca – Sastre Muncunill que consideran inadmisible esta tendencia de no atribuir valor constitutivo a la inscripción en materia de hipotecas como, asimismo, niegan que este sea un problema jurídicamente irrelevante, pues consideran que la hipoteca queda perfectamente constituida del contrato de hipoteca otorgado en escritura pública y su inscripción como elementos constitutivos. De esta manera, los citados autores afirman que, como la hipoteca en el derecho real no cabe tradición, la ley la ha sustituido por la inscripción en los registros y están conformes con esta idea porque la tradición es elemento constitutivo para la transmisión del dominio y demás derechos reales de inherencia posesoria, la ley en la hipoteca ha sustituido simplemente el elemento constitutivo de la inscripción. De esta manera consideran demostrado que la inscripción es constitutiva en las hipotecas. Así, señalan que: No es argumento serio decir que una vez inscritos los respectivos títulos de hipoteca o de otro cualquier derecho real, no hay diferencia en cuanto a la eficacia de uno y otro asiento, porque la eficacia deriva en ambos supuestos del título inscrito a través del asiento, y no es serio porque es tan evidente que no hay diferencia que es inútil esgrimirlo como argumento, pues de lo que se trata en materia del valor constitutivo de la inscripción de hipoteca es averiguar precisamente todo lo contrario, es decir, si antes de la inscripción existe o ha nacido ya la hipoteca, del mismo modo que existe o ha nacido otro derecho real. Y no se diga que en ambos casos la eficacia surge del título, pues ya hemos 90 demostrado antes que la eficacia, en el sentido de la existencia, la comparten el título y la inscripción en la hipoteca. En el mismo sentido, Puig Brutau, indica que el “calificativo de inscripción constitutiva responde a la verdadera razón de ser del derecho de la hipoteca”, y no comparte que su inscripción solo tenga efectos de eficacia, ya que si bien la escritura pública de la hipoteca es un título ejecutivo este solo consistirá en hacer valer su crédito a través de una acción personal con la finalidad de garantizar la deuda con la hipoteca y, por consiguiente, constituirán una relación meramente ejecutiva para hacer efectivo el crédito asegurado, el cual debe encontrarse inscrito, por lo que dicha inscripción es propiamente constitutiva (citado por Roca Sastre y Roca – Sastre Muncunill 1979: 202). Sin embargo, considero que el registro en general no trastoca la naturaleza propia de los derechos, de lo contrario, se asumiría que es derecho real por ser registrable. Lo expuesto, no es correcto pues con la inscripción de la hipoteca lo que se otorga es publicidad frente a terceros, pero esto no hace en la inscripción en la hipoteca una conditio iuris sino que su inscripción es solo para otorgarle eficacia. En efecto, la inscripción registral no determina ni es prueba para configurar el carácter real a la hipoteca como derecho, de lo contrario, un derecho personal que ingrese a registro se consideraría también real, y llegar a esa conclusión es restarle valor a los derechos reales que son considerados absolutos frente a la relatividad de los derecho personales u obligacionales. Entonces, no por esta oponibilidad que se le otorga al gravamen de la hipoteca o por su registrabilidad es derecho real. 4.2 La persecutoriedad y la buena fe registral del adjudicatario en un remate judicial Líneas anteriores se ha desarrollado el carácter de persecución de la hipoteca, el cual la caracteriza como una garantía de carácter real. 91 Ahora bien, ingresaremos a analizar el comportamiento del tercero adquiriente con la finalidad de plasmar si existe o no la vulneración del principio de la fe pública registral, de ser así se propondrá mecanismos de tutela a favor del acreedor hipotecario. Es importante fundamentar la afectación del citado principio en los casos en que se cancela la inscripción de todos los gravámenes tras la adjudicación de un bien inmueble hipotecado vía remate judicial pero derivado de un embargo judicial, en la medida que la utilidad de los principios es colaborar con una orientación general para resolver problemas jurídicos concretos. Roca Sastre y Roca – Sastre Muncunill (1979: 529 y 546) señalan que el principio de fe pública registral determina los efectos básicos del sistema inmobiliario registral para asegurar el tráfico jurídico inmobiliario a favor de los terceros registrales. En el mismo sentido, agrega que esta fe pública es el dispositivo básico y general de protección de estos terceros, a parte de la protección derivada del efecto negativo o de simple afección que en perjuicio de subadquirientes brinda la publicidad registral respecto de lo registrado. En el mismo sentido, Diez Picazo y Gullón, han señalado que a través del principio de la fe pública registral se consigue la eficacia de la inscripción como máximo exponente para proteger al tercero, en tanto que el registro lo protege siempre y cuando confía en los datos publicados relativos al dominio o derechos reales. Para tal efecto, enuncia ciertas condiciones que debe reunir aquel tercero registral: a) Adquisición por un tercero de derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo. Si el Registro publica que A es propietario, si B comprara la finca de A ha adquirido de una persona capaz de realizar ese acto de disposición según el Registro. No será así cuando, por ejemplo, A figure como usufructuario de la finca, porque entonces no tiene poderes de disposiciones sobre la misma. b) Que adquiera a título oneroso. c) Que adquiera de buena fe. La buena fe consiste en términos generales en el desconocimiento de la inexactitud del Registro. En el caso anterior, si A figura como propietario en el Registro, pero B sabe que la finca la vendió a C y éste no inscribió (por lo que no puede constar su dominio en el Registro, provocándose así una inexactitud, una discordancia con la 92 realidad). Si B adquiere de A no está protegido en su adquisición porque no tiene buena fe. La buena fe se presume siempre, salvo prueba en contrario. d) Que ese adquiriente inscriba su derecho en el Registro. (1995: 339) En el transcurso del tiempo, la protección al tercero registral se da en general cuando la adquisición se realiza a título oneroso y, por excepción, a título gratuito, este último dependerá de cada ordenamiento jurídico, por lo que su protección es limitada. La buena fe, según Diez Picazo, “significa confianza en una situación jurídica que permite, en un negocio jurídico de disposición, creer al atributario en la legitimación y poder del disponente” (citado por De la Cámara Álvarez 1982: 323). En ese sentido, el registro protege a los que depositan su confianza en los derechos que se publica para que de esta manera cumplan con su propósito de otorgar protección a las enajenaciones que puedan efectuarse en favor de terceros adquirientes, resguardando de esta manera la seguridad jurídica de la contratación inmobiliaria. No obstante, no toda regla es absoluta, sino que existen límites para no incurrir en supuestos de arbitrariedad. Así, la delimitación de la fe pública registral se presenta solo para presumir como veraces los datos jurídicos que sirvan para el tráfico de los derechos inmobiliarios y no los datos de hecho del registro, pues la imprecisión o equivocación del contenido del registro no alterarían en si la constitución del derecho del adquiriente sino un simple error material susceptible de subsanación. También, dentro de los datos de hechos que no servirían para el tráfico de los derechos inmobiliarios, corresponderían a los derechos personales o de crédito, salvo cuando estén garantizados con hipoteca, porque los efectos de la inscripción de derechos personal no son oponibles a los sucesivos adquirientes del inmueble, quienes se subrogarán en la posición de la relación contractual de su anterior adquiriente. Algo semejante ocurre con los derechos personales o de crédito asegurados con una anotación preventiva de embargo. En cambio, con los derechos de crédito garantizados con hipoteca la fe pública protege el derecho real de hipoteca 93 extendiendo su actuación al crédito garantizado, por imponerlo la naturaleza de las cosas, por su preferencia y persecución. Ahora bien, ¿a quién llamamos tercero como sujeto destinado de la protección por el principio de fe pública registral? Roca Sastre y Roca Sastre – Muncunill, expresan lo siguiente: Es el tercer adquiriente por negocio jurídico, del dominio de inmuebles o derechos reales limitados sobre los mismos, que en función del Registro inexacto es mantenido en su adquisición por la fe pública registral, siempre que concurran las demás circunstancias exigidas por la ley para tal protección (Roca Sastre y Roca – Sastre Muncunill 1979: 601) El tercero registral es el tercero civil con sus requisitos o características especiales que para su protección impone el principio de fe pública registral, pues la noción de tercero no es propia del derecho inmobiliario registral sino del derecho civil general. De esta manera, se concibe al tercero registral el que no forma parte de la relación jurídica entre el acreedor y deudor, por estar fuera de ella. Diez Picazo (2008: 521) considera al tercero que es el que resulta extraño a la relación jurídica o a al negocio, ha de tratarse de persona que entre en colisión o en conflicto con el negocio, con la situación negocial o con los derechos derivados de ella, porque a su deriva derechos contra una de las partes o los ostenta o los ejerce. Este tercero registral es un tercero adquiriente, en tanto que subentra en virtud de negocio jurídico en el derecho de su transferente y, por tanto, lo es por derivación de un transmitente, es decir, por una adquisición derivativa y no originaria. Por consiguiente, si el derecho no existía en el transferente o estaba gravado, el tercer adquiriente no lo adquiría o lo adquiría, pero con la carga que lo afectaba, respectivamente. Es la regla propia de la adquisición derivativa, por la cual el adquiriente no hace suyo sino lo que tenía, si lo tenía y en la manera que lo tenía el transmitente, con la aplicación de la regla nemo plus iuris in alium transferre potest, quam ipse habet. Este principio jurídico, señala De la Cámara Álvarez (1982: 319), sin desconocer su valor, responde no tanto o no solo a imperativos de la justicia sino a exigencias de la lógica 94 jurídica. Para lo cual, indica que hay que valorar no solo los intereses, muy legítimos desde luego, del propietario desposeído, sino también de los adquirientes de buena fe. De esta manera, el tercero registral de buena fe adquirirá no solo derechos inscritos en el registro, sino que además será responsable del contenido total que aparece en el registro, ya que, el contenido extrarregistral no le afecta en modo alguno, de ahí que se indica que el tercero adquiriente reservará o mantendrá su adquisición al inscribir su derecho, careciendo de relevancia la posterior anulación del derecho de su enajenante por circunstancias externas al contenido del registro. Debido a ello, es que la adquisición a favor del tercero protegido se encuentra protegido por la fe pública registral y, por tanto, hace inmune al tercero registral de las consecuencias de disposición ajenas al registro, es decir, de aquellas causas que no consten en el registro. Por su parte, si bien Núñez Lagos expresa que no le parece adecuado la inmunidad que se le otorga al tercero de buena fe registral, sin embargo, reafirma su posición al sostener que la fe pública registral constituye un modo de adquirir en las adquisiciones a non domino en tanto que tiene como efecto retener o mantener la adquisición del tercero (citado por Roca Sastre y Roca – Sastre Muncunill 1979: 533). ¿Qué sucede si del contenido de registro se advierte que el acto inscrito vulnera el orden público y, por tanto, transgrede la seguridad jurídica? Considero que en estos casos el tercero registral no se encontrará protegido por el principio de la fe pública registral, en la medida que su protección se configura, siempre y cuando de la causa de la nulidad no exista o advierta rastro alguno en el contenido de la inscripción registral. De ahí que la fe pública registral debe determinarse si en un supuesto de adquisición a non domino el sacrificio del derecho del propietario está suficientemente justificado y en qué condiciones es lícito imponer al dueño ese sacrificio a favor del tercero, es decir, que dicha adquisición debe fundarse en una justa causa y no para un tercero que ha actuado de mala fe. ¿Cómo definir que se trata de una justa causa en la adquisición a non domino? Considero que esta adquisición no puede configurarse solo bajo el único supuesto de la apariencia del contenido del registro y la debida diligencia del tercero, sino que 95 también con la debida diligencia del propietario en caso de omisión o imprecisión del contenido en el registro, de manera que la buena fe del tercero adquirente pueda verificarse de una forma más absoluta. Nuestro ordenamiento legal recoge el principio de fe pública registral en el artículo 2014 del Código Civil, considerando exacto el contenido del registro para viabilizar e investir de seguridad jurídica la adquisición inmobiliaria efectuada por un tercer adquiriente de buena fe, quien confió en el contenido del registro: Artículo 2014.- Principio de buena fe pública registral El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro. Como se observa, el contenido del registro, aunque difiera de la realidad será determinante para proteger al tercer adquiriente de buena fe, otorgando veracidad de las situaciones jurídicas inscritas en el registro, de manera que tendrá los siguientes efectos: (i) La inscripción subsiste mientras no se cancela el derecho inscrito: En la realidad jurídica el derecho inscrito ya puede estar extinguida, pero en el registro aún continúa su inscripción, por lo que se refutará como veraz lo expresado en el registro. (ii) La inscripción se extingue mediante la cancelación: En la realidad jurídica el derecho inscrito aún no extingue, no obstante, en el registro se canceló su inscripción, por lo que se tomará como cierto que al no registrarse la inscripción el derecho se extinguió. En relación con el ítem (i) se advierte que se producen los efectos y las consecuencias de la inscripción registral, en virtud, de la fe pública registral, conforme a la cual el 96 tercero celebra negocios jurídicos confiando en el registro y, por tanto, lo convierte en inatacable, salvo que haya conocido de la inexactitud del registro Al respecto, Diez Picazo y Gullón (1995: 339) alude que el “registro protege a toda aquella persona que confía en los datos que publica relativos al dominio o derechos reales”. No obstante, su protección se mantendrá vigente siempre y cuando el tercero registral actué diligentemente. Respecto al ítem (ii) se tiene que el principio en cuestión ingresa al ámbito de la inoponibilidad, en tanto que permite establecer como regla que la fe pública derivada del registro implica inexistencia total cuando no se expresa en modo alguno su contenido en el registro. Así, puede afirmarse que los títulos no inscritos no perjudican a tercero de buena fe, pues su derecho se protege con lo que pudiera constar en el registro, esto es, el principio de inoponibilidad del acto no inscrito. De esta manera, en virtud del principio de inoponibilidad la disposición legal antes descrita facultará a crear una ficción que, aunque cancelado el asiento de un derecho no extinguido, la persistencia de este derecho en la realidad jurídica extraregistral en ningún caso perjudicará los derechos adquiridos por tercero registral de buena fe mientras el mismo no conste en el registro. En atención a dichas consideraciones, permite concluir que el adjudicatario del bien hipotecado vía remate judicial derivado de la ejecución de un embargo judicial no ocupa el lugar de un tercero registral, en tanto que su adjudicación es el primer acto de disposición sobre el bien. No obstante, luego de otro acto de disposición recién estaríamos frente a un tercero registral quien se ha basado en el contenido del registro para verificar que el inmueble objeto de remate deba corresponder al deudor que aparece como titular inscrito, pues se trata de la ejecución de una medida cautelar de embargo en forma de inscripción. Este tercero registral sólo tendrá la información que el Registro publique por lo que sólo le constará que en virtud de un remate judicial se ha dejado sin efecto el gravamen de hipoteca inscrito, desconociendo si la hipoteca se encuentra vigente o no. Esta conducta le favorece para que se proteja con la disposición establecida en el artículo 2014 del Código Civil. 97 De esta manera, el análisis de la buena fe de este tercero registral se ceñirá a que su adquisición se haya llevado a cabo confiando en lo que en el registro se publica. Ahora bien, en el presente caso no ingresaremos a evaluar la buena fe del tercero registral frente al titular inscrito, pues la problemática del presente trabajo de investigación consiste en la protección del acreedor hipotecario, de manera que se ingresará a analizar la buena fe del tercero registral desde la perspectiva de los gravámenes afectos al inmueble objeto de remate. Como se dijo, la buena fe configura un presupuesto de protección registral para el tercero que confió en el contenido del registro y que actuó diligentemente, por lo que, si aquel observa que en el registro aparece inscrita una hipoteca, automáticamente, se entiende que por el carácter real de dicha garantía debe mantenerse adscrito al inmueble, en virtud, a su persecutoriedad. Razón por la cual si el postor, a pesar de tener conocimiento de la existencia del gravamen de una hipoteca le adjudican el inmueble libre de esta sin que se haya dado cumplimiento al pago de la acreencia de la hipoteca, no puede encontrarse protegido por el principio de la fe pública registral para obtener el bien rematado libre de gravámenes bajo el argumento que adquirió el inmueble vía remate judicial, en tanto que no constituye el adjudicatorio tercero de buena fe registral y por tanto no le es aplicable el artículo 2014 del Código Civil. Su fundamento se encuentra en que la transferencia de la propiedad vía remate judicial constituye una adquisición derivativa y que la permanencia de su gravamen siempre será en virtud del principio de persecutoriedad. De esta manera, el acreedor hipotecario a quien cancelaron la inscripción de su hipoteca podrá nuevamente dotarla de eficacia solicitando su re inscripción en la partida registral correspondiente al inmueble hipotecado, siempre y cuando, el titular registral sea el adjudicatario, pues es sabido que la hipoteca persigue al bien inmueble y no al deudor. Es aquí donde se observa se observa la titularidad del acreedor hipotecario sobre el inmueble adjudicado vía remate judicial y se materializa el carácter persecutorio con lleva consigo la constitución de una hipoteca. 98 Caso contrario, ocurre con los terceros de buena fe registral pues contra ellos no correspondería la vinculación de persecutoriedad de la posición jurídico – real del acreedor hipotecario. Con esta esta medida se busca la protección del acreedor hipotecario frente a la legislación como a la jurisprudencia tanto a nivel judicial como registral, puesto que de cancelar la inscripción de la hipoteca puede un tercero registral distinto al adjudicatario protegerse con el principio de inoponibilidad, a razón de que este nuevo sujeto no visualizará a través del registro la inscripción de una garantía hipotecaria, y así se perjudique al acreedor hipotecario. De repente el principio de inoponibilidad no servirá para proteger al adjudicatario, pero si a un tercero registral distinto de aquel. 99 CONCLUSIONES - El remate judicial es un modo de transferencia derivativo de la propiedad, por lo que no se justifica la orden de liquidación de todo gravamen que pese sobre el bien previsto en el artículo 739 del Código Procesal Civil, como si se tratara uno de modo originario. - El sistema de purgas en el remate judicial tiene como consecuencia la extinción o liberación de las cargas y gravámenes, pero el pago el precio del bien subastado corresponde a la preferencia que se le otorga a cada derecho inscrito y al orden su rango. - El sistema de subsistencia de las cargas anteriores se aplica a todos los supuestos de enajenación de bienes muebles e inmuebles. El fundamento de dicho sistema se trata de proteger el crédito territorial y los intereses concurrentes de acreedores preferentes, acreedor ejecutante y rematante en el remate. - Los gravámenes inscritos en un bien no tienen como consecuencia la limitación del derecho de propiedad, en tanto su afectación no involucra la restricción de su enajenación. - La distinción entre derechos reales con derechos personales se enfoca en su objeto, determinando que el objeto de los derechos reales constituye los bienes y las cosas, mientras que en los derechos de obligaciones proporcionan una cierta utilidad al acreedor. - Los derechos patrimoniales se distinguen entre derechos reales y derechos personales que tienen como consecuencia, el primero, que cuando se pierde la cosa se extingue el derecho y, el segundo, que cuando se extingue la cosa subsiste la obligación de cumplir con la prestación. - La clasificación dual de los derechos patrimoniales en derechos reales y derechos personales intenta proteger los intereses económicos de los particulares desde la naturaleza de las cosas, otorgándoseles tutela jurídica, ya sea, sobre la cosa misma o sobre las personas a través de su patrimonio. 100 - La categorización de situaciones jurídicas reales y personales, son mecanismos de tutela para satisfacción del interés económico de los particulares, a quienes se le atribuye la decisión de elegir por cuál de ellas optar. - La inmediatividad y la absolutividad son rasgos especiales para distinguir a los derechos reales de los derechos personales. La inmediatividad es el poder directo e inmediato en la cosa con el cual el titular obtiene utilidad. La absolutividad es el poder de eficacia y oponibilidad absoluta frente a terceros. - El carácter inherente del poder sobre una cosa adquiere desde una vista procesal un derecho de persecución adversus omnes, esto es, por la posibilidad de que el titular del derecho real persiga la realización de su interés, consiga el objeto de la tutela respecto de quien quiera, por lo que la inherencia dista de la inmediatividad. - La hipoteca supone una garantía que funciona como seguridad de la efectividad de un crédito que intenta salvaguardar directamente el cumplimiento de una obligación dineraria, con el derecho de perseguir el bien hipotecado, aunque el deudor disponga del bien. - La hipoteca carece de inmediatez por lo que no resulta posible catalogarla como una garantía de naturaleza real; no obstante, se ha demostrado que su inherencia sobre el bien en el ámbito de su persecutoriedad son características que devienen de su configuración como derecho real. - El carácter real de la hipoteca deriva de su inherencia con el bien que se traduce al derecho de persecutoriedad, con independencia incluso de que el contenido y estructura del poder conferido al acreedor hipotecario sea directo o mediato en el bien. - La oponibilidad efectiviza el derecho de persecutoriedad, en tanto constituye un mecanismo de tutela al acreedor hipotecario. Asimismo, debe entenderse que para surtir efectos se requiere de una medida de publicidad, tal como su inscripción, de lo contrario, no sería oponible a terceros, dado que estos últimos tendrían derecho a ignorar el gravamen de la hipoteca. - La garantía hipotecaria es oponible, en virtud de su inscripción en el registro, pues su publicidad registral trae la eficacia frente a terceros de la hipoteca. 101 - El artículo 1098 del Código Civil no comprende un requisito de validez para la constitución de la hipoteca y, por tanto, su constitución puede realizarse con un negocio jurídico que no necesariamente se materialice en una escritura pública. Asimismo, el artículo 1099 del Código Civil incluye un requisito de eficacia, al contemplar la inscripción del gravamen. - La eficacia de la hipoteca frente a terceros nacerá desde su inscripción en registros y la disposición de la purga de todos los gravámenes afectaría un supuesto de eficacia que conllevaría a su ineficacia, pero no a su invalidez. - La publicidad por la que se acoge nuestro sistema jurídico es la publicidad legitimadora, pues la inscripción del gravamen de la hipoteca en Registros no es constitutiva y, por tanto, la publicidad a través del registro se equivale como un mecanismo de protección para los terceros de buena fe que pueden actuar confiando de los que está publicitado en registros. - En nuestro sistema jurídico a la publicidad se le asigna una eficacia declarativa, que sirve para determinar la existencia de la buena fe, haciendo conocer a los demás la existencia de los derechos, lo que coincidiría en asumir que la validez de la hipoteca no importa su inscripción, dado que, la inscripción constituiría un requisito de eficacia. - La inscripción registral no determina ni es prueba para configurar el carácter real a la hipoteca como derecho, de lo contrario, un derecho personal que ingrese a registro se consideraría también real. - El tercero registral de buena fe adquirirá no solo derechos inscritos en el registro, sino que además será responsable del contenido total que aparece en el registro, ya que, el contenido extraregistral no le afecta en modo alguno. 102 BIBLIOGRAFÍA ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio 1987 Curso de Derechos Reales, Los Derechos Reales Limitados. 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