PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FACULTAD DE DERECHO “INFORME SOBRE EXPEDIENTE DE RELEVANCIA JURÍDICA No. 00028-2013-0-2802-JM- LA-01, DEMANDA POR REPOSICIÓN POR DESPIDO INCAUSADO POR DESNATURALIZACIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO DE SUPLENCIA” Trabajo de suficiencia profesional para obtener el título profesional de ABOGADO Autor Cardenas Ríos, Santiago Baruc Revisora Claudia Vanessa Mejía Mejía Lima, 2022 INFORME DE SIMILITUD Yo, CLAUDIA VANESSA MEJIA MEJIA, docente de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, asesor(a) de la tesis/el trabajo de investigación titulado: “Informe sobre expediente de relevancia jurídica No. 00028-2013-0-2802-JM-LA-01, demanda por reposición por despido incausado por desnaturalización de contrato de trabajo de suplencia” del/de la autor(a)/ de los(as) autores(as) SANTIAGO BARUC CARDENAS RÍOS dejo constancia de lo siguiente: - El mencionado documento tiene un índice de puntuación de similitud de 32% Así lo consigna el reporte de similitud emitido por el software Turnitin el 24/01/2023. - He revisado con detalle dicho reporte y confirmo que cada una de las coincidencias detectadas no constituyen plagio alguno. - Las citas a otros autores y sus respectivas referencias cumplen con las pautas académicas. Lugar y fecha: 15 de marzo del 2023. Apellidos y nombres del asesor / de la asesora: MEJIA MEJIA, CLAUDIA VANESSA DNI: 46742622 Firma ORCID: https://orcid.org/0000-0002-3901- 8190 1 Resumen El presente informe jurídico contiene el análisis del Expediente No. 00028-2013-0-2802-JM- LA-01, el cual consiste en la demanda interpuesta por el señor Darlyn Dennis Valencia Llamoca (en adelante “el demandante”) contra el Poder Judicial (en adelante “el demandado”) sobre reposición por despido incausado. Pues el demandante suscribió un contrato de suplencia con la referida entidad. Sin embargo, este contrato se vio desnaturalizado desde un inicio por no señalarse la causa objetiva de este; y, además de ello, debido a que el demandante continuó laborando al término del vencimiento de la fecha del contrato. El demandado contestó la demanda alegando que no cabía la reposición, ya que, por un lado, cumplió con la formalidad del contrato de suplencia; y, por otro lado, porque la reposición atentaba contra el bien jurídico de la carrera administrativa pública, el cual establece que solo pueden acceder a una plaza indeterminada en el sector público aquellos que pasaron por un concurso público y por orden de mérito. En ese sentido surge el debate de si corresponde la reposición en el presente caso: la de un extrabajador que fue contratado bajo el régimen laboral de la actividad privada para que desempeñe funciones en el sector público. Finalmente, luego de que se fallara a favor del demandante en primera y segunda instancia, el caso llega a la Corte Suprema, quien falla en contra del demandante. La Corte Suprema aplicó de forma incorrecta jurisprudencia vinculante para señalar por qué no correspondía la reposición. De tal manera que también se vulneró la tutela jurisdiccional efectiva al demandante por una defectuosa motivación. Es así que el presente expediente nos invita a cuestionarnos cuál es la situación de los trabajadores del régimen laboral privado que se encuentran en el sector público. 2 El presente informe se encuentra estructurado de la siguiente manera: ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 5 1.1. ÁREAS DEL DERECHO: ............................................................................................. 5 1.2. MÉTODO JURÍDICO EMPLEADO Y PERTINENCIA DE SU USO ......................................... 6 1.3. RELEVANCIA DE LA SOLUCIÓN DEL CASO Y JUSTIFICACIÓN DE LA ELECCIÓN DEL EXPEDIENTE ....................................................................................................................... 6 II. ANTECEDENTES RELEVANTES ................................................................................ 7 III. HECHOS RELEVANTES EN EL PROCESO JUDICIAL ........................................... 9 3.1. DEMANDA ................................................................................................................ 9 3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ............................................................................ 11 3.3. PRIMERA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ......................................................... 11 3.4. APELACIÓN DE LA SENTENCIA POR PARTE DEL PODER JUDICIAL .............................. 12 3.5. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ...................................................................... 13 3.6. SEGUNDA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ........................................................ 14 3.7. SEGUNDA APELACIÓN POR PARTE DEL PODER JUDICIAL ......................................... 15 3.8. SEGUNDA SENTENCIA DE VISTA DE LA CAUSA ......................................................... 16 3.9. RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL PODER JUDICIAL . 16 3.10. MEDIDA ESPECIAL DE REPOSICIÓN PROVISIONAL PRESENTADA POR EL DEMANDANTE ................................................................................................................... 17 3.11. RESOLUCIÓN QUE DECLARA IMPROCEDENTE LA REPOSICIÓN ANTICIPADA ........... 18 3.12. RECURSO DE APELACIÓN A LA RESOLUCIÓN QUE DECLARA IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE REPOSICIÓN .................................................................................. 18 3.13. AUTO DE VISTA QUE DECLARA FUNDADO EL RECURSO DE APELACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR ........................................................................................................................ 19 3.14. PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN Y FALLO DE LA CORTE SUPREMA ..... 20 IV. PROBLEMAS JURÍDICOS ...................................................................................... 21 3 4.1. ¿DESDE CUÁNDO SE DESNATURALIZÓ EL CONTRATO DE SUPLENCIA? ¿DESDE QUE EL DEMANDANTE SUSCRIBIÓ EL PRIMER CONTRATO DE SUPLENCIA? ¿DESDE QUE SE FIRMÓ EL SEGUNDO CONTRATO DENOMINADO “POR ENCARGATURA”? ¿O CUANDO CONTINUÓ LABORANDO DESPUÉS DE VENCIDO EL PLAZO DEL ÚLTIMO CONTRATO? ............................... 21 4.2. EN EL PRESENTE CASO, ¿CORRESPONDERÍA LA REPOSICIÓN DEL DEMANDANTE QUIEN SE ENCONTRABA TRABAJANDO EN EL SECTOR PÚBLICO BAJO EL RÉGIMEN DE LABORAL DE LA ACTIVIDAD PRIVADA? ......................................................................................................... 22 4.3. ¿CÓMO SE APLICA LA LEY NO. 28175, “LEY MARCO DEL EMPLEO PÚBLICO”, A LOS TRABAJADORES QUE INGRESARON AL SECTOR PÚBLICO BAJO EL RÉGIMEN DE LA ACTIVIDAD PRIVADA? ......................................................................................................................... 22 4.4. ¿HAY ERROR DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA CASATORIA EMITIDA POR LA SALA SUPREMA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA? ................................... 22 V. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS .......................................................... 22 5.1. ¿DESDE CUÁNDO SE DESNATURALIZÓ EL CONTRATO DE SUPLENCIA? ¿DESDE QUE EL DEMANDANTE SUSCRIBIÓ EL PRIMER CONTRATO DE SUPLENCIA? ¿DESDE QUE SE FIRMÓ EL SEGUNDO CONTRATO DENOMINADO “POR ENCARGATURA”? ¿O CUANDO SE CONTINUÓ LABORANDO DESPUÉS DE VENCIDO EL PLAZO DEL ÚLTIMO CONTRATO? ............................... 22 5.1.1. ¿Cómo es que se incurrió en la simulación o fraude a la ley en el presente contrato de suplencia? ................................................................................................ 24 5.1.2. Ante la presunta negativa del demandante en querer firmar los contratos modales posteriores a la fecha de octubre del 2012, ¿no implicaba un deber de diligencia por parte del Poder Judicial en haberlo separado del centro de labores al término del vencimiento del último contrato? .............................................................. 27 5.2. EN EL PRESENTE CASO, ¿CORRESPONDERÍA LA REPOSICIÓN DEL DEMANDANTE QUIEN SE ENCONTRABA TRABAJANDO EN EL SECTOR PÚBLICO BAJO EL RÉGIMEN DE LABORAL DE LA ACTIVIDAD PRIVADA? ......................................................................................................... 28 5.2.1. ¿Cómo opera la reposición por despido arbitrario en los trabajadores del régimen laboral privado del Decreto Legislativo No. 728 que se encuentran prestando servicios en el sector Público? .................................................................................... 31 5.2.2. La restricción de la opción de la reposición por parte trabajadores del régimen laboral de la actividad privada del Decreto Legislativo No. 728 que prestan servicios en el sector público, ¿no sería una discriminación y un trato injustificado al aplicarles de distinta manera el referido decreto? ............................................................................ 34 5.2.3. La no reposición del demandante, ¿atenta y vacía el contenido esencial del derecho laboral y sus principios? ................................................................................ 38 5.3. ¿CÓMO SE APLICA LA LEY NO. 28175, “LEY MARCO DEL EMPLEO PÚBLICO”, A LOS TRABAJADORES QUE INGRESARON AL SECTOR PÚBLICO BAJO EL RÉGIMEN DE LA ACTIVIDAD PRIVADA? ......................................................................................................................... 43 5.3.1. La Carrera Administrativa Pública como Bien Jurídico Constitucional ......... 43 4 5.3.2. Los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada que se encuentran en la carrera administrativa pública .......................................................... 44 5.4. ¿HAY ERROR DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA CASATORIA EMITIDA POR LA SALA SUPREMA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA? ................................... 45 5.4.1. La inobservancia de la formalidad en el contrato de suplencia: ¿Ello acreditaría que no hubo infracción normativa al artículo 61 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No. 728, “Ley de Productividad y Competitividad Laboral”? .. 46 5.4.1.1. El Incumplimiento de las formalidades del Contrato de Suplencia ........... 48 5.4.1.2. Por lo tanto, ¿se incurre en infracción normativa al artículo 61 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No. 728, “Ley de Productividad y Competitividad Laboral”? ............................................................................................ 51 5.4.2. ¿Se pudo haber aplicado un test de ponderación para dar razones objetivas de cómo es que se ponderaba la carrera administrativa pública sobre la estabilidad laboral? 52 5.4.3. Aplicación errónea de la sentencia del expediente No. 04107-2011-PA/TC, el cual señala cómo se cumplen con las formalidades del contrato de suplencia. ......... 56 5.4.4. Aplicación errónea del precedente constitucional vinculante de la Sentencia del Expediente No. 5057-2013-PA/TC ........................................................................ 57 5.4.5. ¿Se hubiera podido aplicar la técnica del distinguishing en la presente casación? .................................................................................................................... 59 5.4.6. ¿La presente sentencia tiene una defectuosa motivación de tal manera que vulnera el derecho al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva y a la debida motivación del demandante? ...................................................................................... 60 VI. CONCLUSIONES .................................................................................................... 63 VII. BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................ 66 VIII. ANEXOS .................................................................................................................. 74 5 I. Introducción El presente informe jurídico contiene el análisis de la demanda interpuesta por el señor Darlyn Dennis Valencia Llamoca (quien prestó servicios para el Segundo Juzgado Mixto de Ilo) contra el Poder Judicial sobre reposición por despido arbitrario. La génesis de la demanda se da en el contrato de suplencia, el cual se desnaturalizó desde un inicio debido a que no se señaló la causa objetiva. Además de ello, el demandante continuó laborando al término del vencimiento de la fecha del contrato, por un periodo 2 meses y 10 días. Ante ello, el Poder Judicial contestó la demanda alegando que no cabía la reposición, ya que, por un lado, se cumplió con la formalidad del contrato de suplencia; y, por otro lado, porque la reposición atentaría contra el bien jurídico de la carrera administrativa pública, el cual establece que solo pueden acceder a una plaza indeterminada en el sector público aquellos que pasaron por un concurso público y por orden de mérito. En ese sentido surge el debate de si corresponde la reposición en el presente caso: de un extrabajador que fue contratado bajo las reglas del régimen laboral privado que prestó servicios en el sector público. Finalmente, luego de que se fallara a favor del demandante en primera y segunda instancia, el caso llega a la Corte Suprema, quien falla en contra del demandante. La Corte Suprema aplicó de forma incorrecta jurisprudencia vinculante para señalar por qué no correspondía la reposición. En ese sentido, nos encontramos con que al demandante también se le vulneró su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva por una defectuosa motivación. En ese orden de ideas, pasamos a exponer el presente caso a fin de dilucidar los hechos controvertidos. 1.1. Áreas del Derecho: • Derecho Laboral Privado: El área predominante del presente caso es la del derecho laboral privado. Ya que la controversia surge en el contexto de la desnaturalización de un contrato modal de suplencia; el cual es parte del régimen laboral de la actividad privada. En ese sentido, para el análisis del caso tendremos que estudiar las distintas instituciones del derecho laboral privado; y entender los principios en los cuales se fundamenta el derecho del trabajo. • Derecho Laboral Público: Por otro lado, el demandante tuvo como empleador a una entidad del Estado (La Corte Superior de Justicia de Moquegua), ejerciendo labores propias de la carrera administrativa pública. Por lo que ello nos lleva analizar las condiciones laborales de quienes se encuentran en el régimen laboral de la actividad privada prestando servicios para el sector público. Ya que principios como el de estabilidad laboral, el de continuidad y el in dubio pro operario no podrían ser 6 aplicadas del mismo modo que en el ámbito del derecho laboral privado. Esto debido a que colisionan con otros principios que son propias del derecho laboral público como son la meritocracia y el equilibrio presupuestario. • Derecho Constitucional: En ese sentido, tenemos la colisión de 2 bienes jurídicos constitucionalmente reconocidos: la estabilidad laboral y el de la carrera administrativa pública. Por lo que corresponde analizar si la Corte Suprema hizo un correcto examen de ponderación; de tal manera que no lesiono de manera innecesaria otros derechos como es el de la tutela jurisdiccional efectiva. 1.2. Método jurídico empleado y pertinencia de su uso Para el presente informe jurídico, se empleó el método dogmático jurídico; ello con el fin de poder analizar si la legislación laboral del sector privado sufre una deformación al aplicarse en el sector público. Para ello, se recurrió a la revisión de las normas involucradas con referencia al caso; asimismo, se recurrió a la doctrina y a la jurisprudencia. 1.3. Relevancia de la solución del caso y justificación de la elección del expediente La controversia del presente caso no es más que la colisión innecesaria de dos bienes jurídicos: el de la estabilidad laboral y el de la carrera administrativa pública. Ya que, el Estado no ha podido consolidar (a la fecha de la controversia y a la fecha de la elaboración del presente informe jurídico) una carrera administrativa pública totalmente independiente y autónoma. Sino que, todo lo contrario, ha tomado instituciones del derecho laboral privado para poder suplir su deficiencia en cubrir personal para el ejercicio de la administración pública. En ese sentido, este problema que es político (ya que hablar del diseño de una carrera administrativa pública obedece a la voluntad política), tiene una consecuencia en el ámbito del derecho laboral. Pues tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional han ponderado la carrera administrativa pública por sobre el derecho a la estabilidad laboral; dejando de lado diversos principios del derecho laboral privado y, en adición de ello, sin realizar un correcto examen de ponderación. En ese sentido, al llegar analizar la casación que pone fin a la controversia, veremos que no se resolvió de acuerdo al derecho, ya que la resolución judicial carece de una debida motivación. De tal manera que nos lleva a pensar que “se buscó forzar la no reposición del demandante”, posiblemente no solo para preservar la carrera administrativa pública, sino también para cuidar otros principios como es el de equilibrio fiscal. 7 II. Antecedentes Relevantes Con fecha del 01 de abril del 2011, el señor Darlyn Dennis Valencia Llamoca, después de haber pasado por un concurso público y abierto, ingresó a prestar servicios como apoyo de descarga procesal en la Corte Superior de Moquegua mediante un Contrato Administrativo de Servicios (en adelante CAS). Relación que, inicialmente, tenía vigencia hasta el 30 de junio del mismo año, pero que se fue prorrogando de manera sucesiva suscribiendo nuevos contratos CAS. Para los cuales el demandante tuvo que pasar en cada prorroga, por concursos públicos y abiertos. Asimismo, es importante acotar que en todos los contratos CAS que suscribió el demandante, se especificó que iba a desempeñar la función de apoyo de descarga procesal en el Segundo Juzgado Mixto de Ilo; sin embargo, en la práctica terminó desempeñándose en el cargo de asistente de juez. Posteriormente, el señor Valencia Llamoca suscribió el Contrato Administrativo de Servicio No. 48-2012-PJ, cuya vigencia era del 01 de enero del 2012 hasta el 31 de diciembre del mismo año. Al cual también accedió por concurso público para desempeñarse en el puesto de apoyo de descarga procesal. No obstante, pese a que en el contrato CAS se había indicado el puesto en el que se iba a desempeñar, otra vez sus funciones consistieron en las de asistente de juez. Es así que en el pleno transcurso de la relación CAS, con fecha del 28 de agosto del 2012 se le comunicó al demandante mediante el Memorándum No. 408-2012- ADM/CSJMO-PJ que este vínculo finalizaría el 31 de agosto del referido año. Es decir, 4 meses antes del plazo estipulado en el contrato. Asimismo, en la misma fecha en que se le pone fin a su contrato CAS (es decir, el 28 de agosto del 2012), se le comunicó al demandante mediante el Memorándum No. 430- 2012-ADM/CSJMO-PJ que pasaría al régimen laboral de la actividad privada del Decreto Legislativo No. 728. Por lo que se le indicó que tenía que suscribir un contrato de suplencia para desempeñar labores en el área de descarga procesal del Segundo Juzgado Mixto de Ilo. Es así que, con fecha del 03 de septiembre del 2012, el demandante suscribió el contrato de suplencia (el cual señalaba que tenía vigencia del 03 al 30 de septiembre del 2012); y es en esa misma fecha que el señor Valencia Llamoca inicia sus labores bajo el régimen laboral de la actividad privada. No obstante, nunca se le otorgó la copia del contrato (pese a que lo había solicitado en reiteradas ocasiones). Asimismo, tampoco se señaló la causa objetiva de este (es decir, no se precisó a qué trabajador iba a reemplazar y por qué motivo), sino que simplemente se señaló que había plazas libres presupuestadas. Por último, pese a que en el Memorándum No. 430-2012- ADM/CSJMO-PJ se precisó que iba a realizar funciones de apoyo de descarga procesal 8 en el Segundo Juzgado Mixto de Ilo, siguió realizando las funciones de asistente de juez. Con fecha del 01 de octubre del 2012, el demandante vuelve a suscribir otro contrato, pero pasa a ser uno de suplencia por uno de encargatura; el cual señalaba que el periodo de vigencia era desde el 01 al 31 de octubre del 2012. No obstante, otra vez no se precisó la causa objetiva de este ni se le entregó la copia correspondiente al demandante, pese a que también lo solicitó en reiteradas ocasiones. Terminada la vigencia del último contrato (esto es el 31 de octubre del 2012) el demandante continuó prestando servicios para la Corte Superior de Justicia de Moquegua en el cargo de asistente de juez durante los meses de noviembre y diciembre del 2012, y durante los 10 primeros días de enero del 2013. Periodo en el cual el demandante estuvo trabajando sin ningún tipo de contrato escrito de por medio, marcando tarjeta y cobrando una remuneración. No fue hasta el 10 de enero del 2013, que la Corte Superior de Justicia de Moquegua le cursó al demandante el Memorándum No. 42-2013-ADM/CSJMO-PJ. En el cual se le indicó que se daba por finalizada la relación laboral debido su negativa en querer firmar los demás contratos de trabajo correspondientes a los periodos de noviembre y diciembre del 2012, y de enero del 2013. Es así que, con fecha del 29 de enero del 2013, el señor Darlyn Dennis Valencia Llamoca, como consecuencia del cese laboral, interpone una demanda contra el Poder Judicial y la Corte Superior de Justicia de Moquegua, por despido arbitrario (del denominado incausado). De tal manera que sostuvo en su teoría del caso que su contrato de suplencia se había desnaturalizado; y, como consecuencia de ello, se había convertido uno de naturaleza indeterminada. En ese tenor de ideas, precisó que no podía ser cesado si es que no era por una causa legal Por lo que solicitó como pretensión principal la reposición a su puesto habitual de asistente de juez. Ante ello, el Poder Judicial contestó la demanda señalando que no correspondía la reposición, ya que alegó que nunca existió una relación laboral a plazo indeterminado. Por el motivo de que el contrato de suplencia que se suscribió con el demandante tenía una causa objetiva claramente identificada. Asimismo, alegó que el demandante reclamaba su desnaturalización desde la relación CAS, por lo que la vía judicial no era la competente en atender la demanda. De esta manera se inicia este proceso judicial, por lo que en los siguientes capítulos pasaremos a ilustrar los fundamentos que expuso cada una de las partes; y, finalmente, realizaremos el análisis de los puntos controvertidos del presente caso. 9 III. Hechos Relevantes en el Proceso Judicial 3.1. Demanda Tal como precisamos en líneas precedentes, con fecha del 29 de enero del 2013, el señor Valencia Llamoca interpuso una demanda contra el Poder Judicial y la Corte Superior de Justicia de Moquegua. En la cual señaló la desnaturalización de la relación laboral de suplencia (la cual inició el 03 de septiembre del 2012) de tal manera que esta se convirtió en una a plazo indeterminado. En ese sentido, solicitó como pretensión principal que se deje sin efecto el despido arbitrario (específicamente el denominado incausado) y, en consecuencia, que se lo reponga en su puesto habitual de asistente de juez. Asimismo, como pretensión accesoria solicitó el pago de las costas y costos del proceso. En ese tenor de ideas, el demandante precisó que la desnaturalización se produjo de la siguiente forma: • La Corte Superior de Justicia de Moquegua incurrió en fraude contractual al no señalar la causa objetiva del contrato de suplencia; de tal manera que la desnaturalización se produjo desde un inicio. • Por encubrirse un contrato a tiempo indefinido. • Por haber prestado servicios después de la fecha de vencimiento del último contrato de suplencia. Cabe mencionar, que el demandante detalló que ingresó a prestar servicios por primera vez a la Corte Superior de Justicia de Moquegua mediante un contrato CAS, al cual accedió por concurso público; hasta que, mediante el Memorándum No. 430- 2012-ADM/CSJMO-PJ, se lo pasó al régimen laboral de la actividad privada del Decreto Legislativo No. 728 bajo la modalidad de contrato de suplencia. Pero que, en esta nueva relación, nunca se cumplió con las formalidades contempladas por la ley, ya que no se señaló la causa objetiva del contrato (es decir, a qué trabajador se iba a suplir ni por qué motivo) y nunca se le entregó la copia de este. Asimismo, precisó que habiéndose vencido el plazo del último contrato de suplencia (esto vendría a ser el 31 de octubre del 2012) la Corte Superior de Justicia de Moquegua permitió que continúe asistiendo al centro de labores a prestar servicios durante 2 meses y 10 días. Periodo durante el cual marcó tarjeta, recibió instrucciones y siguió cobrando con habitualidad su remuneración. Pese a ello, recién se le cursa el 10 de enero del 2013 el Memorándum No. 42-2013-ADM/CSJMO-PJ; mediante el cual el demandado decide poner fin al vínculo laboral, por la presunta negativa de querer firmar los contratos de suplencia correspondientes a los meses de noviembre y diciembre del 2012, y de enero del 2013. 10 Por último, el demandante para poder acreditar los hechos en cuestión, presentó los siguientes medios probatorios: • Las Boletas de Pago correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre del 2012 emitidas por el Poder Judicial. Mediante las cuales acreditó las fechas en que laboró para la Corte Superior de Justicia de Moquegua bajo la modalidad de contrato de suplencia. Asimismo, en las mismas, el demandante buscó acreditar que se le siguió pagando por sus servicios aún después de vencido el plazo del último contrato. • El Memorándum No. 430-2012-ADM/CSJMO-PJ, de fecha del 28 de agosto del 2012. Mediante el cual el demandante acreditó que el 03 de septiembre del 2012 pasó del régimen CAS al régimen laboral de la actividad privada del Decreto Legislativo No. 728 mediante la modalidad de suplencia. • El Memorándum No. 641-2012-ADM/CSJMO-PJ, de fecha del 14 de noviembre del 2012. Mediante el cual el demandante acreditó que recibía instrucciones por parte de la Corte Superior de Justicia de Moquegua aun después de que venciera su último contrato de suplencia. • El Memorándum No. 42-2013-ADM/CSJMO-PJ, de fecha del 10 de enero del 2013; mediante el cual se le comunicó el fin del vínculo laboral, por la presunta negativa de querer firmar los contratos de trabajo posteriores a la fecha de octubre del 2012. Con este medio probatorio, el demandante buscó acreditar el despido incausado. • La copia de la Constatación Policial, de fecha del 11 de enero del 2013. En la cual el demandante acreditó que laboró de forma ininterrumpida y marcando asistencia hasta el 10 de enero del 2013. • La copia de las Actuaciones Inspectivas de Investigación – Diligencia de Constancia, de fecha del 15 de enero del 2013. Mediante el cual el demandante acreditó que comenzó a laborar en el Segundo Juzgado de Mixto de Ilo desde el 08 de agosto del 2011 realizando labores de naturaleza permanente y no temporales. • La copia del Acta de Verificación de Despido Arbitrario de fecha del 18 de enero del 2013. Mediante el cual el demandante acreditó, sobre la base de las manifestaciones de servidores del Poder Judicial, que realizó labores de naturaleza permanente y no temporales. Es así que sobre la base de estas pruebas el demandante sostiene su teoría del caso con el fin de demostrar que efectivamente hubo una desnaturalización del contrato de suplencia celebrado entre él y el demandado; y como consecuencia de ello, se generó una relación laboral a plazo indeterminado. Por lo que el fin de la relación laboral 11 mediante el Memorándum No. 42-2013-ADM/CSJMO-PJ no era más que un despido incausado. 3.2. Contestación de la Demanda Con fecha del 20 de marzo del 2013, el Poder Judicial presentó la contestación de la demanda negando y contradiciendo todos sus extremos y, por lo tanto, solicitando que esta se declare infundada. Bajo el fundamento de que nunca existió una relación laboral a plazo indeterminado, ya que el demandante, inicialmente, ingresó a prestar servicios a la Corte Superior de Justicia de Moquegua bajo la modalidad de contrato CAS; y que, posteriormente, pasó a una relación laboral a plazo fijo del régimen de la actividad privada mediante un contrato de Suplencia. En esa misma línea, el Poder Judicial afirmó que, efectivamente, hubo una relación laboral mediante un contrato de suplencia con el demandante; el cual inició el 03 de septiembre y concluyó el 31 de octubre del 2012. Por lo que, una vez vencido el plazo, se decidió no renovar y extender la relación laboral. Por lo tanto, según la teoría del caso del demandado, no es que se generó un despido arbitrario, sino que simplemente se venció el plazo de la última prórroga del contrato de suplencia. Asimismo, en la contestación de la demanda, el Poder Judicial señaló que el demandante precisó que la desnaturalización se inició desde que se suscribieron los contratos CAS. En ese sentido, refiere que el presente caso no podría ser sometido por la vía judicial, sino que tendría pasar primero por la vía administrativa hasta llegar al proceso contencioso-administrativo. Por último, el Poder Judicial no presentó medios probatorios que pudieran sostener su teoría del caso. Sino que más bien, bajo la premisa del principio de la comunidad de la prueba, hizo suyo los medios probatorios presentados por el demandante, ya que señaló que con ellos se acreditaría que nunca se configuró la desnaturalización del contrato de suplencia y, consecuentemente, nunca existió una relación laboral a plazo indeterminado. 3.3. Primera Sentencia de Primera Instancia Es así que, con fecha del 28 de mayo del 2013, el Primer Juzgado Mixto de Ilo emitió la Sentencia No. 053-2013-1JM-ILO-LA; en la cual comenzó precisando en el octavo considerando que, sobre la base de los medios probatorios presentados por el demandante, se pudo acreditar la existencia de una relación laboral. En ese tenor de ideas, resaltó que las boletas de pago demuestran que el demandante se desempeñó como secretario judicial del 03 al 30 de octubre del 2012; y, posteriormente, como especialista judicial de audiencias del 02 de noviembre al 31 de diciembre. 12 Por otro lado, en el noveno considerando, la judicatura mencionó, inicialmente, que se cumplieron con los tres elementos que determinan la existencia de una relación laboral (siendo estos la prestación personal, la remuneración y la subordinación). No obstante, al final de este considerando señaló que, al no haberse exhibido el contrato en físico, no se había podido acreditar la existencia de un contrato de trabajo escrito, sino uno verbal. Pese a lo señalado, en el décimo considerando la judicatura precisó que, sobre la base de la Constatación Policial y el Acta de Verificación de Despido Arbitrario, se pudo acreditar que el demandante continuó laborando después de vencido el contrato de trabajo de suplencia. Por lo que se estaría en el supuesto del literal a) del artículo 77 del Decreto Supremo No. 003-97-TR; el cual señala que los contratos sujetos a modalidad se desnaturalizan cuando el trabajador continúa laborando después de la fecha del vencimiento del plazo estipulado. Asimismo, en el décimo primer considerando, la judicatura señaló que el demandado no pudo demostrar que el demandante fue contratado para reemplazar a otro trabajador. Ello debido a que, tal como precisó en el noveno considerando, no se han podido exhibir los contratos escritos de suplencia; los cuales hubieran podido ayudar a corroborar si se contempló la causa objetiva en la presente relación laboral. De tal manera que enfatizó que al no haber contrato escrito, se habría incurrido en simulación o fraude a la ley. Por último, en el décimo segundo y décimo tercer considerando, la judicatura enfatizó que el demandante al haber continuado prestando servicios luego de vencido el plazo del último contrato de suplencia, estaríamos ante una relación laboral a tiempo indefinido. Por lo que, al cesar de manera unilateral al demandante, (en palabras del juzgado) “se configuraría en un despido nulo”; y, por lo tanto, se debería de ordenar su reposición. Es así que el Primer Juzgado Mixto de Ilo, sobre la base de estos fundamentos, declaró fundada la demanda en el extremo de que se dejaba sin efecto el despido arbitrario; y, por lo tanto, se ordenó la reposición del demandante. 3.4. Apelación de la Sentencia por Parte del Poder Judicial Con fecha del 30 de junio del 2013, el Poder Judicial presentó recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia; y, en consecuencia, que se declare fundadas las excepciones o en su defecto infundada la demanda. En ese sentido, señaló que la sentencia de primera instancia incurrió en un error de derecho 13 al no tener en cuenta la normativa referente a la contratación del personal en las entidades públicas. Es así que señaló el artículo 5 de la Ley No. 28175, “Ley Marco del Empleo Público”, el cual precisa que no es posible que se origine una relación laboral a tiempo indeterminado en un puesto que forma parte de la carrera administrativa pública si es que no se ha ingresado mediante un concurso público, por orden de mérito y a una plaza que se encuentre vacante y presupuestada. Asimismo, también precisó que se cumplieron con las disposiciones normativas para la celebración de contratos de suplencia; modalidad que se encuentra regulada por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No. 728, “Ley de Productividad y Competitividad Laboral”. En ese sentido, mediante estos fundamentos, el Poder Judicial solicitó que se conceda el recurso de apelación; y, en consecuencia, que el superior jerárquico revoque la sentencia y la declare infundada la demanda en todos sus extremos. 3.5. Sentencia de Segunda Instancia Con fecha del 22 de agosto del 2013, la Sala Mixta Descentralizada de Ilo, emitió la Sentencia de Vista de la Causa; en la cual comenzó señalando en el quinto considerando que hay una contradicción en la sentencia apelada desde el noveno hasta décimo primer considerando de esta. Pues en un inicio se señaló que no hubo un contrato escrito de por medio, sino uno verbal; y que, a consecuencia de ello, no se ha podido demostrar la existencia de un contrato de suplencia. Pero, posteriormente, señaló que hubo una desnaturalización en el contrato de suplencia al no señalarse la causa objetiva exigida por ley. En ese tenor de ideas, en el mismo considerando, la Sala Mixta precisó que el juez de primera instancia debió de fundamentar la importancia de cumplir con las formalidades de los contratos sujetos a modalidad. Ya que, de no hacerlo, estaría restando importancia lo señalado en el artículo 23 de la Ley No. 29497, “Nueva Ley Procesal del Trabajo”, el cual establece que la carga probatoria del cumplimiento de las normas legales es responsabilidad del empleador; lo cual permitiría determinar si estamos ante un contrato a plazo fijo o a tiempo indefinido. Por otro lado, en el sexto considerando, se señaló que se incurrió en una causal de nulidad de la sentencia, ya que se han inobservado las formas procesales de una debida motivación. Ya que no hay una conexión lógica entre lo razonado y lo decidido; es decir, se razonó que no existió un contrato de suplencia de por medio, pero posteriormente se señaló que hubo desnaturalización del contrato de suplencia. Asimismo, la Sala Mixta precisó que ambas partes afirmaron que existió el referido contrato, pero que el juez de primera instancia no lo tuvo en cuenta en el desarrollo 14 de la parte argumentativa. Lo cual era fundamental para poder determinar si el contrato de suplencia había guardado las formas o no. Por lo tanto, la Sala Mixta resolvió declarar la nulidad de la sentencia de primera instancia; y en consecuencia ordenó al juzgado de origen a que vuelva a emitir una nueva sentencia, la cual se encuentre debidamente motivada sobre la base de los hechos y del derecho. 3.6. Segunda Sentencia de Primera Instancia Es así que, con fecha del 21 de enero del 2014, el Segundo Juzgado Mixto de Ilo, emitió la Segunda Sentencia de Primera Instancia; en la cual comenzó desarrollando en el tercer considerando la importancia de las formalidades en las que deben de estar revestidos los contratos sujetos a modalidad, ya que ello permitiría dilucidar si estamos ante uno a plazo fijo o uno a tiempo indefinido. En ese orden de ideas, la judicatura precisó que si bien no se han podido incorporar los contratos escritos, hay una serie de elementos e indicios que permiten corroborar la existencia de ellos; de tal manera que no debería de concluirse que los mismos no existieron. En ese sentido, los elementos que ayudan a corroborar la existencia de los referidos contratos son los siguientes: • Ambas partes alegan que han existido unos contratados de suplencia correspondientes a los periodos de septiembre y octubre del 2012. • Que el demandando al haber aceptado la existencia de dichos contratos de suplencia, no ha cumplido con exhibirlos. • Que, sobre la base del artículo 23 de la Ley No. 29497, “Nueva Ley Procesal del Trabajo”, el cual refiere que la carga de la prueba es del empleador cuando tiene que acreditar el cumplimiento de las normas legales en el ámbito laboral, se pudo acreditar el incumplimiento de este deber por parte del demandado. En ese sentido, se determinó en el quinto considerando que, efectivamente, existió un contrato de suplencia el cual no cumplía con las formas señaladas por la ley. Asimismo, también se pudo verificar que el demandante siguió laborando después de vencido el último contrato; hecho que no solamente se corrobora mediante la copia del Acta de Verificación de Despido Arbitrario presentado por el demandante, sino que fue admitido por el propio demandado. En esa misma línea argumentativa, la judicatura refirió en el sexto considerando que acreditada la existencia de un contrato de suplencia que no cumplía con la formalidad requerida; y, en adición a ello, que el demandante continuó laborando después de vencido su último contrato, se había generado una relación laboral a tiempo 15 indefinido. Por lo que el demandante no podía ser despedido si es que no era por una causa legal. Consecuentemente, la judicatura precisó en el octavo considerando que el demandante fue cesado de manera unilateral el 10 de enero del 2013, sin justificación legal alguna y sin pasar por un procedimiento previo. Por lo que se configuró un despido incausado, el cual consiste en el cese unilateral del trabajador de manera verbal o escrita sin expresarle causa alguna que lo justifique. Por lo tanto, sobre la base de estos fundamentos, el Segundo Juzgado Mixto de Ilo declaró fundada la demanda. En consecuencia, se dejó sin efecto el despido incausado ocurrido el 10 de enero del 2013 y se ordenó la reposición del señor Darlyn Dennis Valencia Llamoca. 3.7. Segunda Apelación por Parte del Poder Judicial Es así que, el 14 de febrero del 2014, el Poder Judicial interpuso un recurso de apelación contra la segunda sentencia de primera instancia. En este señaló que el demandante pretendía que se le reconozca la desnaturalización desde la suscripción de los contratos CAS. Pero que ello no era posible, ya que los contratos CAS forman parte de un régimen que no es parte de la esfera del derecho laboral, sino del derecho administrativo. Asimismo, el demandado señaló que cumplió con todos los requisitos previstos en el Decreto Legislativo No. 728, “Ley de Productividad y Competitividad Laboral”, en cuanto a la celebración de los contratos de suplencia. Precisando que cumplió con poner en conocimiento a la autoridad administrativa los contratos que se suscribieron y que el demandante sí sustituyó a un trabajador estable. Por lo que no se había producido la desnaturalización del contrato de trabajo. Por otro lado, el demandado indicó que no era posible que al demandante se le genere la condición de trabajador a tiempo indeterminado, ya que de acuerdo a la Ley No. 28175, “Ley Marco del Empleo Público”, este tendría que haber acredito que ingresó a su puesto mediante concurso público y abierto para una plaza libre y presupuestada. De tal manera que enfatizó que este hecho no sucedió a la hora de suscribir el contrato de suplencia, por lo que no correspondía la reposición. Por lo tanto, el demandado al considerar que no se valoraron correctamente los hechos, ni se tomó en cuenta las normas del régimen CAS, de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y de la Ley Marco del Empleo Público, solicitó que la sentencia de primera instancia sea revocada o declarada nula. 16 3.8. Segunda Sentencia de Vista de la Causa Con fecha del 31 de julio del 2014, la Sala Mixta Descentralizada de Ilo emitió la Segunda Sentencia de Vista de la Causa; en la cual comenzó precisando en el quinto considerando que la controversia solo gira en torno a la relación laboral de suplencia que inició el 03 de septiembre del 2012. Estos contratos de suplencia no cumplían con los requisitos previstos en el artículo 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; de tal manera que el demandado había incurrido en simulación o fraude contractual. Asimismo, señaló en el sexto considerando que en aquellas situaciones en donde se produzca un despido arbitrario, el trabajador afectado puede tener la opción de solicitar su reposición. Ello en virtud de la Sentencia del Expediente No. 1124-2001- AA/TC-Lima (caso Sindicato Único de Trabajadores de Telefónica del Perú y la Federación de Trabajadores de Telefónica de Perú contra Telefónica) y del artículo 22 de la Constitución Política del Perú (el cual garantiza el derecho constitucional al trabajo). En ese sentido, en el séptimo considerando se señaló que mediante las boletas de pago se pudo acreditar que el demandante continuó laborando después de vencido el plazo del último contrato de suplencia. Y que mediante el Memorándum No. 42- 2013-ADM/CSJNO-PJ se pudo apreciar que el demandante fue despedido por la negativa de querer firmar los nuevos contratos de trabajo. Esta situación es reafirmada por el Acta de Verificación de Despido Arbitrario, por lo que se concluye que el demandante fue víctima de despido arbitrario. Por último, en el noveno considerando se precisó que la teoría expuesta por el demandando no es sólida, ya que solo señaló que el vínculo laboral se extinguió, porque se venció el último contrato de suplencia. Sin embargo, el demandado permitió que el demandante continúe realizando labores, marque el registro de asistencia y cobre sus respectivas remuneraciones. Por lo tanto, la Sala Mixta Descentralizada de Ilo confirmó la sentencia de primera instancia; dejando sin efecto el despido incausado y ordenando la reposición del demandante. 3.9. Recurso Extraordinario de Casación Interpuesto por el Poder Judicial Con fecha del 08 de agosto del 2014, el demandado interpuso un recurso extraordinario de casación, en conformidad con los artículos 34 y 35 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, por infracción normativa al artículo 61 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No. 728 y al artículo 5 de la Ley No. 28175, “Ley Marco del Empleo Público”. 17 Es así que comenzó señalando que en los puntos 3.4 y 4.2 de la parte considerativa de la Sentencia de Vista de la Causa, la Sala Mixta de Ilo precisó que hubo una relación laboral a tiempo indefinido desde el 01 de abril del 2011. Por lo que el demandado alegó que se incurrió en infracción normativa del artículo 61 del Texto Único Ordenado del Decreto legislativo No. 728, ya que no se ha evidenciado que se haya desvirtuado los alcances de los contratos de suplencia suscritos con el demandante. En esa misma línea, el demandado volvió a insistir en que cumplió con las formalidades del contrato de suplencia al señalar la causa objetiva de este; y pese a que se le ha imputado fraude o simulación a la ley, ello no ha sido acreditado en juicio. Por lo que el demandado enfatizó en que no se ha generado la desnaturalización del contrato de suplencia. Además de ello, el demandado también señaló que, en virtud al artículo 5 de la Ley No. 28175, “Ley Marco del Empleo Público”, tampoco podría corresponder la reposición del demandante, ya que este no ingresó a prestar servicios a la Corte Superior de Justicia de Moquegua por concurso público, por orden de mérito y a una plaza libre y presupuestada para que adquiera la condición laboral a tiempo indeterminado. Por lo que, sobre la base de estos fundamentos, el demandado (en sus palabras) solicitó que el recurso extraordinario de casación sea revocatorio y, por lo tanto, que la Sala Suprema declare nula la sentencia de vista de la causa e infundada la demanda. 3.10. Medida Especial de Reposición Provisional Presentada por el Demandante Con fecha del 16 de octubre del 2014, el demandante presentó una medida cautelar solicitando su reposición provisional ante el Primer Juzgado Mixto de Ilo. Por lo que empezó precisando que hasta la fecha había transcurrido más de 22 meses desde que la sentencia de primera instancia falló en su favor sin que aún se materialice su pretensión. En ese sentido, el demandante recalcó que se le estaba generando un perjuicio, ya que durante todo este tiempo ha estado sin una fuente trabajo que le provea de sustento. Ello debido a que ha estado esperando a que se proceda con la reposición a su puesto habitual de trabajo. Por lo que precisó que al haber un fallo en su favor en las sentencias de primera y segunda instancia, nos encontrábamos ante el supuesto del artículo 55 de la Ley No. 29497, “Nueva Ley Procesal del Trabajo”; el cual señala que uno de los requisitos para que proceda la medida provisional de reposición es la verosimilitud de la 18 demanda. Es decir, que exista de por medio una sentencia que declare fundada su pretensión, por más de que esta sea impugnada. 3.11. Resolución que Declara Improcedente la Reposición Anticipada Con fecha del 29 de octubre del 2014, el Segundo Juzgado Mixto de Ilo emitió la Resolución No. 01-2014, la cual declaró improcedente la reposición provisional. De tal manera que precisó en el tercer considerando que no había verosimilitud en el derecho invocado, ya que no había un resultado definitivo que dé por terminada la controversia. En esa misma línea, el juzgado expuso los siguientes fundamentos que sustentaban la improcedencia de la medida especial de reposición provisional: • La medida cautelar no era idónea (en virtud de los artículos 54 y 55 de la Ley No. 29497, “Nueva Ley Procesal del Trabajo”, y del artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No. 728), ya que la reposición se concede en los casos de nulidad de despido. • Que en el supuesto de que se conceda la reposición, el Estado se vería perjudicado, ya que se tendría que pagar remuneraciones que no están debidamente presupuestadas. • Por último, que no hay peligro en la demora del proceso, ya que el Poder Judicial es una institución que no corre el riesgo de desaparecer. Por lo tanto, sobre la base de estos fundamentos, el juzgado resolvió declarando improcedente la medida cautelar de reposición provisional. 3.12. Recurso de Apelación a la Resolución que Declara Improcedente la Medida Cautelar de Reposición Ante ello, con fecha del 11 de noviembre del 2014, el demandante interpuso un recurso de apelación contra la resolución que declaró improcedente la solicitud de la medida de reposición provisional. Señalando que en el tercer considerando de la resolución, no guardaba un análisis lógico y contravenía lo señalado en el artículo 615 del Código Procesal Civil (el cual precisa que la medida cautelar procede cuando se haya obtenido una sentencia favorable). Asimismo, enfatizó que el juzgado no ha interpretado de forma correcta los artículos 54 y 55 de la Ley No. 29497, “Nueva Ley Procesal del Trabajo”, ya que estos señalan de forma sistemática que la medida cautelar procede cuando sea la más adecuada para garantizar la pretensión principal y cuando haya verosimilitud en la demanda. Por lo que la media de reposición no solo procede en los supuestos de nulidad de despido. 19 Por último, recalcó que con respecto a lo señalado por el juzgado de que se estaría perjudicando al Estado con el pago de las remuneraciones, sería negar lo señalado en las sentencias de primera y segunda instancia. Ello en el sentido de que en caso que la casación falle a su favor, en algún momento el demandante tendría que retornar a su puesto habitual de trabajo y, consecuentemente, cobrar sus remuneraciones. Es así que, bajo estos fundamentos, el demandante solicitó que se revoque la resolución impugnada y, por lo tanto, se le conceda la medida cautelar de reposición provisional. 3.13. Auto de Vista que Declara Fundado el Recurso de Apelación de la Medida Cautelar Con fecha del 10 de marzo del 2015, la Sala Mixta Descentralizada de Ilo, emitió auto de vista; el cual declaró fundado el recurso de apelación de la medida especial de reposición provisional interpuesta por el demandante. En ese sentido, la Sala sustentó su decisión señalando los argumentos expuestos en la sentencia del expediente No. 023-2005-PI/TC, la cual precisa los siguientes principios que determinan la procedencia de una medida cautelar: • El fumus boni iuris, el cual no se exige al juez un juicio de certeza para determinar si se otorga o no la medida cautelar, pues esta se dará al momento de sentenciar. Por lo que, para la adopción de la medida cautelar, será suficiente el presupuesto de apariencia de “buen derecho constitucional” en la pretensión y la verosimilitud de la demanda. • El periculum in mora, el cual señala que la medida cautelar no necesariamente se da por temor a que desaparezca el bien que es objeto de controversia, sino también por la prolongación del proceso. Ya que aquello puede generar daño a la posición del recurrente, por el transcurso del tiempo. En ese sentido, la Sala señaló que había un daño en la posición del demandante, por el transcurso del tiempo que estaba tomando el presente proceso. Ya que a la fecha no viene percibiendo una remuneración que le dé un sustento. Por último, se precisó que sobre la base del artículo 55 de la Ley No. 29497, “Nueva Ley Procesal del Trabajo”, el Juez puede conceder la reposición provisional sin la necesidad de que haya una nulidad de despido de por medio. Por lo que, sobre la base de estos fundamentos, se revocó la Resolución No. 01- 2014, la cual declaró improcedente la medida cautelar de reposición provisional. De tal manera que se declaró fundada la medida cautelar y se ordenó la reposición provisional del demandante. 20 3.14. Procedencia del Recurso de Casación y Fallo de la Corte Suprema Con fecha del 17 de diciembre del 2015, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema emitió sentencia casatoria; la cual declaró fundado el recurso extraordinario de casación interpuesto por el demandado, por infracción normativa al artículo 61 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No. 728, “Ley de Productividad y Competitividad Laboral”, y al artículo 5 de la Ley No. 28175, “Ley Marco del Empleo Público”. En ese sentido, la Sala Suprema empezó citando en el sexto considerando el precedente de la sentencia del expediente No. 04107-2011-PA/TC; el cual precisa las tres siguientes premisas en cuanto a los contratos de suplencia: 1) Estos no se desnaturalizan cuando se consigna la causa objetiva. 2) Se podrá celebrar un contrato de suplencia con el fin de sustituir a un trabajador estable que está realizando otras funciones temporales dentro del mismo centro de trabajo. 3) En caso se señale fraude o simulación a la ley, el demandado deberá de acreditar aquello. En ese sentido, la Sala Suprema procedió a señalar que en el presente caso sí se cumplió con la causa objetiva y las formalidades exigidas por ley para la celebración del contrato de suplencia. Por lo que declaró fundada la causal por infracción normativa por la inaplicación del artículo 61 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No. 728, “Ley de Productividad y Competitividad Laboral”. Por otro lado, del séptimo al décimo segundo considerando, la Sala Suprema desarrolló de qué modo se produjo la infracción normativa por inaplicación al artículo 5 de la Ley No. 28175, “Ley Marco del Empleo Público”. Señalando que para acceder a un puesto de trabajo a tiempo indefinido en el sector público se tiene que haber pasado por un concurso público, abierto y por orden de mérito para una plaza libre y presupuestada. Precisando que la finalidad de este dispositivo legal es el de proteger la carrera administrativa pública. Asimismo, precisó que la referida norma tiene que ser interpretada de forma sistemática con la Ley No. 30057, “Ley del Servicio Civil”, la cual ha conceptualizado la importancia de la meritocracia para el acceso a la función pública. En ese tenor de ideas, la Sala Suprema señaló que resulta de plena aplicación el precedente constitucional vinculante del expediente No. 5057-2013-PA/TC-Junín (caso Huatuco). Ya que nos encontramos ante un caso análogo en el cual un trabajador del régimen laboral de la actividad privada del Decreto Legislativo No. 728 solicita su reposición en el sector público por despido arbitrario; sin embargo, esta pretensión no podría otorgársela al demandante, ya que no cumplió con los requisitos 21 de haber accedido mediante concurso público, abierto y por orden de mérito a una plaza libre y presupuesta. Concluyendo que, al no cumplirse con los requisitos señalados por la ley, devendría en fundada la causal de infracción normativa al artículo 5 de la Ley No. 28175, “Ley Marco del Empleo Público”. Es así que, en el décimo tercer considerando, la Sala precisó que al declararse fundada la causal por infracción normativa por inaplicación del artículo 5 de la Ley No. 28175, siguiendo el criterio jurisprudencial del precedente vinculante No. 5057-2013- PA/TC-Junín y al ser una demanda laboral que se interpuso cuando el vínculo laboral ya no estaba vigente, la demanda deviene en infundada. Por último, en el décimo cuarto considerando, la Sala Suprema, precisó criterios jurisprudenciales en los cuales señaló en qué casos no se aplica el precedente vinculante de la sentencia No. 5057-2013-PA/TC-Junín (precedente Huatuco); siendo estos los siguientes: • Cuando se trate de nulidad de despido, prevista en el artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No. 728, “Ley de Productividad y Competitividad Laboral. • Cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado sujetos en el régimen laboral del Decreto Legislativo No. 276 o de la Ley No. 24041. • En el caso de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada. • Aquellos trabajadores que se encuentren sujetos en el régimen de Contrato Administrativo de Servicios. • En el caso de aquellos trabajadores que se encuentren enmarcados en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley No. 30057, “Ley del Servicio Civil”. • Y en el caso de los funcionarios de dirección, confianza o políticos a los cuales se refiere el artículo 40 de la Constitución. Es así que, sobre la base de estos fundamentos, la Sala Suprema declaró fundado el recurso extraordinario de casación; y, por lo tanto, casaron la sentencia de vista de la causa. De tal manera que se revocó y reformó declarando infundada la demanda interpuesta por el señor Darlyn Dennis Valencia Llamoca. IV. Problemas Jurídicos 4.1. ¿Desde cuándo se desnaturalizó el contrato de suplencia? ¿Desde que el demandante suscribió el primer contrato de suplencia? ¿Desde que se firmó el segundo contrato denominado “por encargatura”? ¿O cuando continuó se continuó laborando después de vencido el plazo del último contrato? 22 4.2. En el presente caso, ¿correspondería la reposición del demandante quien se encontraba trabajando en el sector público bajo el régimen de laboral de la actividad privada? 4.3. ¿Cómo se aplica la Ley No. 28175, “Ley Marco del Empleo Público”, a los trabajadores que ingresaron al sector público bajo el régimen de la actividad privada? 4.4. ¿Hay error de motivación en la sentencia casatoria emitida por la Sala Suprema de Derecho Constitucional y Social Transitoria? V. Análisis de los Problemas Jurídicos 5.1. ¿Desde cuándo se desnaturalizó el contrato de suplencia? ¿Desde que el demandante suscribió el primer contrato de suplencia? ¿Desde que se firmó el segundo contrato denominado “por encargatura”? ¿O cuando se continuó laborando después de vencido el plazo del último contrato? Tal como hemos podido apreciar en los hechos, el demandante denunció que su relación laboral se desnaturalizó en 3 momentos distintos: 1) Cuando se suscribió el primer contrato de suplencia de fecha del 03 de septiembre del 2012, ya que en este no se señaló la causa objetiva al no precisar a qué trabajador iba a suplir. 2) Cuando se suscribió el segundo contrato denominado “por encargatura”, de fecha del 01 de octubre del 2012, siendo la justificación la existencia de plazas libres y presupuestadas. 3) Cuando continuó laborando después del 31 de octubre del 2012, una vez vencido el segundo contrato; y es recién que después de 2 meses y 10 días que al demandante se le cursa el Memorándum No. 42-2013-ADM/CSJMO- PJ para comunicarle que se daba por finalizada la relación laboral. En ese sentido, para poder responder a esta interrogante es preciso entender en qué consiste el contrato de suplencia. Pues bien, este forma parte de los denominados contratos laborales sujetos a modalidad, los cuales necesitan de una causa objetiva que justifique su temporalidad. Asimismo, para que puedan tener validez estos contratos, deben de celebrarse por escrito, constar por triplicado, expresar detalladamente la causa que sustenta su celebración y señalar su plazo. En ese sentido, la contratación temporal al operar a título de excepción, debe de encontrarse debidamente causada.1 Ya que ello permite tener conocimiento cuál es la excepción que justifica su existencia. 1 FERRO DELGADO, Víctor. Derecho individual del trabajo. Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Primera Edición. Lima. 2019. Página 24. 23 Ahora bien, dentro de los contratos sujetos a modalidad, tenemos los contratos de naturaleza accidental, los cuales están referidos en el artículo 55 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No. 728, “Ley de Productividad y Competitividad Laboral”. Dentro de ellos encontramos el contrato ocasional, el de suplencia y el de emergencia. La accidentalidad de este tipo de contratos no está vinculada a la naturaleza de las labores, sino a las naturales reservas de las cuales se precisa de ella.2 Es decir, atiende a circunstancias específicas y urgentes; generadas por situaciones fortuitas o de fuerza mayor, en las cuales se necesita personal para cubrir determinados puestos de trabajo. En cuanto a los contratos de suplencia, estos se encuentran regulados por el artículo 61 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; el cual nos precisa lo siguiente: “Artículo 61.- El contrato accidental de suplencia es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias.” Por lo que el contrato de suplencia tiene como objetivo la de suplir por un determinado tiempo a un trabajador, el cual tiene el contrato suspendido (pudiendo realizar o no tareas de naturaleza permanente), pero que se le está reservando el puesto al término del vencimiento de su suspensión. En ese sentido, la ley exige que los contratos sujetos a modalidad (siendo el de suplencia uno de ellos) tienen que cumplir de manera indispensable con las formalidades que esta exige para que puedan tener validez. Asimismo, siempre se deberá de verificar que en ellos se encuentre especificado la causalidad objetiva. Pues ello dará el sustento de hecho y de derecho para precisar que la relación laboral es a tiempo determinado; y que no se hará abuso de esta modalidad para que el empleador saque provecho en desmedro del trabajador (refiriéndonos a fraude a la ley). En el presente caso, el demandado nunca precisó durante todo el proceso a qué trabajador entró a suplir el demandante en el Segundo Juzgado Mixto de Ilo. Por lo que, siguiendo la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional, “cuando un contrato accidental de suplencia no se identifique al trabajador estable de la empresa cuyo vínculo se encuentra suspendido por alguna causa justificada 2 Sanguineti Raymond. Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. En: Soluciones Laborales. Editorial Gaceta Jurídica S.A. Lima. 2008. Página 25. 24 prevista, se entenderá que el mismo se encuentra desnaturalizado.”3 En ese sentido, el demandado debió detallar el nombre del trabajador, el motivo, el puesto y el tiempo en que se iba a realizar la suplencia. Por lo que no era válido solamente señalar que había plazas libres presupuestadas. Por otro lado, si bien se cumplió, aparentemente, con la escritura del contrato (ya que ello fue afirmado por ambas partes durante todo el proceso), nunca se le entregó la copia correspondiente al demandante, pese a que este lo solicitó en reiteradas ocasiones. En ese sentido, en el presente caso, el contrato de suplencia debió de haberse redactado por triplicado (tal como lo señala la norma) y entregarle una copia al trabajador. Pues ello hubiera permitido de forma posterior la verificación de la causa objetiva. Consecuentemente, presumiéndose iuris et de iure de que si no hay documento escrito, la relación celebrada es a plazo indefinido.4 De esta manera, mediante un contrato escrito y con una copia a cada una de las partes, se pudo haber acreditado, inicialmente, la existencia de una relación laboral de suplencia y dilucidar toda posible controversia. Sin duda, el demandado al no cumplir con las formalidades previstas por la ley, ocasionó que se configurare el supuesto del literal d) del artículo 77 del T.U.O del Decreto Legislativo No. 728. El cual señala que los contratos sujetos a modalidad se consideran como de duración indeterminada cuando se demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley. 5.1.1. ¿Cómo es que se incurrió en la simulación o fraude a la ley en el presente contrato de suplencia? Si bien, sobre la base de lo expuesto, podemos precisar que la simulación o fraude a la ley se dio desde el primer contrato de suplencia (en el cual no se señaló la causa objetiva de este) es necesario precisar que se entiende por ello. En ese sentido, con respecto al fraude a la ley, destacada doctrina internacional nos señala que se entiende como aquellos actos contrarios a la ley que vulneran la letra expresa o cuando el acto o la serie de actos se mantiene fiel a la letra, pero violenta el espíritu de ella.5 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PERÚ. Casación No. 12493-2015-Lambayeque. Lima. 17 de septiembre del 2017. 4 PASCO COSMOPOLIS, Mario Martín. Los contratos temporales: exposición y crítica. En: Revista de la Facultad de Derecho PUCP. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 2012. Página 507. 5 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luís. El abuso del derecho y el fraude de la ley en el nuevo título preliminar del Código Civil español y el problema de sus recíprocas relaciones. En: Revista Ius Et Veritas. Número 5. Lima. 1992. Página 12. 25 Asimismo, dentro de nuestra doctrina también se ha precisado este concepto, por lo que se ha señalado lo siguiente: “El acto en fraude a la ley constituye el medio por el cual el sujeto persigue indirectamente un resultado prohibido; la obtención del resultado prohibido se realiza mediante la combinación de actos en sí lícitos, pero que en su conjunto cumplen una función ilícita. La norma imperativa prohíbe el resultado indeseable perseguido con el acto medio, sancionándolo con la nulidad absoluta”.6 Por otro lado, con respecto a la simulación, es definido como aquel acuerdo entre dos o más personas con el fin de fingir jurídicamente un negocio y, consecuentemente, engañar a terceros.7 De tal manera que las partes involucradas en el negocio jurídico no se verían afectadas. Ahora bien, desde el ámbito del derecho laboral el fraude y simulación a la ley se les ha dado el mismo tratamiento; es decir, no hay diferencia sustancial entre estos dos conceptos y por ello se los ha enmarcado en el literal d) del artículo 77 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. De esta manera se ha precisado que simulación o fraude a la ley se da cuando hay una norma de cobertura que utiliza el empleador con el propósito de eludir la verdadera regulación aplicable del derecho.8 Es decir, es una acción que parte desde el empleador con el fin de aplicar una norma, pero para conseguir un fin distinto a ella; de tal manera que la elude en los hechos y se ve beneficiado por esta acción. En ese sentido, el empleador realiza conductas aparentemente lícitas que lo habilitan a obtener un beneficio no debido ni deseado por la norma legal.9 Por lo que podemos definir la simulación o fraude a la ley en el ámbito laboral como aquel mecanismo por el cual, mediante la utilización de una norma, se busca obtener un fin distinto e ilícito a la misma; es decir, las acciones terminan contraviniendo la naturaleza de la norma. En el presente caso, el demandado infringió de manera sistemática los artículos 4, 53, 55, 61 y 72 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (los cuales establecen los requisitos para la suscripción de un contrato de suplencia), de tal manera que cometió toda una serie de acciones negligentes que desembocaron en una relación laboral a tiempo indefinido. En ese sentido, ¿cuáles fueron las acciones 6 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto jurídico. Volumen II. Juristas Editores. Lima. 2018. Página 1003. 7ACOSTA MADIEDO, Carolina Deik. Simulación de actos jurídicos: Teoría, acción y los efectos en su declaración. En: Revista de Derecho No. 34. Barranquilla. 2010. Página 380. 8 NEVES MUJICA, Javier. Introducción al derecho laboral. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú. Lima. 2003. Página 38. 9 VILCHEZ GARCÉS, Lidia. Desnaturalización del contrato de trabajo. En: Ius Et Veritas. Lima. 2008. Página 374. 26 que contravinieron la naturaleza normativa del contrato de suplencia?, pues fueron las siguientes: • No señalar la causa objetiva para la suscripción del contrato de suplencia. Es decir, no se señaló a qué trabajador se iba a suplir, cuál era el puesto a suplir, ni por qué motivo. • El no tener la diligencia de conservar de forma física los contratos de suplencia. • El no entregar una copia del contrato de suplencia al demandante con el correspondiente cargo de recepción. Asimismo, este actuar negligente también se corrobora cuando en las audiencias de primera y segunda instancia el demandado no supo dar una respuesta clara cuando se le preguntó a qué trabajador se estaba supliendo y qué pasó con la copia del contrato. Ya finalizando con este punto, sería pertinente señalar que el demandado precisó durante todo el proceso que no pudo haber desnaturalización por simulación o fraude a la ley, ya que, el demandante nunca lo acreditó. Postura que incluso fue respaldada de manera errónea, por la Corte Suprema mediante la sentencia casatoria. Con referencia a ello, no se tuvo presente la Sentencia del Tribunal Constitucional del Expediente No. 1397-2001-AA/TC, en el cual en el cuarto fundamento señaló que se puede corroborar la existencia de la simulación o fraude a la ley si en el contrato de trabajo sujeto a modalidad no se precisó a detalle la causalidad objetiva.10 Es decir, bastará con solicitar el contrato de trabajo para poder verificar si en este se precisó a qué trabajador se iba a suplir, qué cargo iba a ocupar y por cuanto tiempo para poder determinar si hay simulación o fraude a la ley. No obstante, en el presente caso, pese a que se solicitó el contrato del demandante, nunca se pudo exhibirlo ya que no se contaba con una copia en físico. Asimismo, es importante señalar que el demandante cumplió con su deber de probar la conexión entre la norma de cobertura (siendo este el artículo 61 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que regula el contrato de suplencia) y la norma eludida (el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que presupone la relación laboral a tiempo indefinido). De tal manera que desplegó aquella actividad probatoria que es mucho mayor a la presunción de indefinición,11 lo cual ha permitido demostrar la simulación o fraude a la ley. 10 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Expediente No. 1397-2001-AA/TC. Lima. 09 de octubre del 2002. 11 ARCE ORTIZ, Elmer Guillermo. Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra Editores. Segunda Edición. Lima. 2013. Página 201. 27 Igualmente, es importante recalcar que el Memorándum No. 430-2012- ADM/CSJMO-PJ (el cual fue presentado por el demandante) no reemplaza a un contrato de trabajo escrito; y si aun así lo hiciera, en este mismo no se señaló al trabajador que se iba a suplir y por cuánto tiempo, sino que simplemente contenía un comunicado dirigido al demandante en el cual se le indicaba que iba a pasar al régimen laboral de la actividad privada del Decreto Legislativo No. 728. En ese orden de ideas, podemos concluir que, tal como lo señala el literal d) del artículo 77 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la relación laboral a tiempo determinado se vuelve en una a tiempo indefinido una vez que se genera la desnaturalización por simulación o fraude a la ley. En segundo lugar, hemos esbozado en este punto sobre la importancia de la escritura del contrato. Pues este acto formal de celebrar por escrito el contrato y de entregar una copia al trabajador es lo que permite acreditar si efectivamente se cumplió con la causa objetiva de este. Es decir, la escritura y la entrega en físico del contrato es el acto consecuente y ligado a la causa objetiva. Por lo que al no exhibirse el contrato escrito durante todo el proceso, no se puede conocer si se delimitó de manera correcta la causa objetiva. Por lo tanto, al haberse desnaturalizado el contrato de suplencia desde un inicio (por simulación o fraude a la ley), entonces la relación laboral nació como una a tiempo indefinido. Por lo que en la segunda y tercera desnaturalización a las que se refiere el demandante, no son más que la consecuencia del actuar negligente del demandado. 5.1.2. Ante la presunta negativa del demandante en querer firmar los contratos modales posteriores a la fecha de octubre del 2012, ¿no implicaba un deber de diligencia por parte del Poder Judicial en haberlo separado del centro de labores al término del vencimiento del último contrato? Si bien hemos precisado que la relación laboral estuvo desnaturalizada desde un inicio, por no haber cumplido con las formalidades del contrato de suplencia, consideramos que es necesario desarrollar este punto. Pues el demandado le cursó al demandante el Memorándum No. 42-2013-ADM/CSJMO-PJ, de fecha del 10 de enero del 2013, en el cual se le comunicaba el fin del vínculo laboral por su negativa en querer firmar los contratos de trabajo posteriores al mes de octubre del 2012; es decir después de vencido el último contrato de suplencia. En ese sentido, si asumiéramos que hubo una relación laboral de suplencia válida desde un inicio, el demandante estuvo trabajando por un periodo de 2 meses y 10 días sin un contrato de por medio, cobrando su remuneración de forma regular y marcando tarjeta de asistencia. Hechos que son aseverados por el demandado durante todo el proceso y que fueron acreditados mediante las boletas de pago de 28 fechas del 19 de noviembre del 2012 y 13 de diciembre del 2012 y mediante el Memorándum No. 641-2012-ADM/CSJMO-PJ. En ese sentido, nos remitimos al artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el cual nos señala que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Pues esto se sustenta en el principio de continuidad laboral, el cual es una manifestación del principio protector del trabajador y a su vez una consecuencia del principio de causalidad.12 La cual busca la estabilidad laboral y que esta pueda seguir subsistiendo pese a las faltas que pueda incurrir el empleador. Es así que la doctrina ha reconocido como proyecciones del principio de continuidad laboral, por un lado, la facilidad de mantener el contrato de trabajo a pesar de los incumplimientos o nulidades en que se haya incurrido y, por otro lado, la resistencia de admitir la recisión unilateral del contrato por voluntad patronal.13 En ese sentido, ante la negligencia del empleador de separar oportunamente al trabajador del centro de trabajo cuando haya vencido su contrato de trabajo, este último no tiene por qué asumir las consecuencias de los errores del primero. Por lo cual, el argumento de que se le cursó el Memorándum No. 42-2013- AD/CSJMO-PJ recién en la fecha del 10 de enero del 2013 para separar al demandante por su negativa en querer firmar los demás contratos, carecería de toda lógica jurídica. Por lo que, en el hipotético caso de que la relación laboral hubiera sido válida desde un inicio, el demandado debió de haber tomado la diligencia necesaria de no permitir al demandante el ingreso al centro de labores una vez vencida la última prórroga del contrato de suplencia. 5.2. En el presente caso, ¿correspondería la reposición del demandante quien se encontraba trabajando en el sector público bajo el régimen de laboral de la actividad privada? Al haberse desnaturalizado el contrato de trabajo de suplencia por simulación o fraude a ley, se pasó a una relación laboral a plazo indeterminado. Por lo que la extinción laboral solo se podía dar por alguna de las causales previstas en el artículo 16 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. No obstante, ello no fue así, sino que estuvimos ante un despido arbitrario. 12 PACHECO ZERGA, Luz. Los principios del derecho del trabajo. En: Libro homenaje a Mario Pasco Cosmópolis. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Lima. 2015. Página 601. 13 CARRILLO CALLE, Martín. La estabilidad de entrada y de salida como expresiones del principio de continuidad. Una aproximación desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano. En: Revista Latinoamericana de Derecho Social. Número 12. 2011. Página 181. 29 En ese sentido, el artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral señala que, en caso de despido arbitrario por no haberse expresado causa legal alguna o por no poderse demostrado esta en juicio, solo corresponderá la indemnización. Esta regulación encuentra fundamento en el artículo 27 de la Constitución Política del Perú, el cual señala que la Ley otorga al trabajador una adecuada protección contra el despido arbitrario. Por lo que el legislador optó por una la estabilidad laboral relativa al solo dar como única opción la indemnización en los casos de despido arbitrario. No obstante, el Tribunal Constitucional ha precisado en la sentencia del expediente No. 1124-2001-AA/TC, que lo señalado por dicho artículo resulta incompatible con los principios que consagran el derecho del trabajo. En ese sentido, pasamos a transcribir los argumentos señalados: “(…) Este desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23º de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrático de derecho que se desprende de los artículos 43º ("República" "social") y 3º de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral.”14 (El subrayado es nuestro) Es decir, el otorgar una indemnización por despido arbitrario como única medida de reparación al trabajador (sin darle opción a que opte por la reposición) vacía el contenido del derecho laboral, el cual precisamente se centra en la defensa del trabajador. Por lo que se determinó, jurisprudencialmente, que la protección eficaz al trabajador contra el despido solo es posible si es que se cumplen con las máximas del derecho laboral; tales como el principio protector al trabajador o el principio de continuidad laboral. Ya que precisamente todas estas buscan que el trabajador conserve su fuente de ingreso (que es su empleo) en aquellas situaciones en donde se atente injustamente contra él. Es por ello que, mediante el I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral, del 12 de mayo del 2012, se acordó que los jueces laborales ordinarios están facultados en conocer procesos de impugnación por despido incausado o despido fraudulento 14 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Expediente No. 1124-2001-AA/TC. Lima. 16 de septiembre del 2002. 30 y en consecuencia ordenar la reposición del trabajador.15 Ello con el fin de otorgarle una adecuada protección al trabajador en los casos de despido arbitrario, ya que tendrían la opción de escoger entre una indemnización o una reposición. La decisión tomada por el I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral encuentra fundamento en que mediante la vía jurisdiccional se puede establecer un sistema o régimen de protección jurisdiccional con alcances diferentes; en la cual no solo se otorgue una tutela resarcitoria en caso de despidos, sino también una tutela restitutoria en los casos de despido arbitrario.16 Más aún cuando se trata de derechos fundamentales que están siendo lesionados. En ese sentido, tal como lo ha señalado nuestra doctrina, no puede interpretarse el artículo 27 prescindiendo del artículo 22 de nuestra Constitución, sino que tiene que haber una interpretación coordinada y sistemática.17 Por lo que si bien la norma puede señalar la indemnización como única reparación ante el despido arbitrario, en virtud del artículo 22 y en aplicación de los principios del derecho laboral, el juez podría dar la opción al trabajador de optar entre la reposición o la indemnización en aquellos supuestos de despido incausado. De esta manera, se cumplirían los 2 aspectos fundamentales del derecho laboral: el acceso y la conservación del empleo. El primero que consiste en la implementación, por parte del Estado, de políticas públicas que generen las condiciones necesarias para el acceso al empleo; y el segundo que consiste en la prohibición de la extinción injustificada de la relación laboral18. Consecuentemente, se cumpliría con el principio de continuidad laboral. Cabe enfatizar que no es que la reposición sea la única vía para reparar al trabajador del régimen laboral de la actividad privada que ha sufrido despido incausado, sino que tendrá como opción para escoger entre la tutela restitutoria o la resarcitoria. Dicho estas últimas líneas, entenderíamos que esto aplicaría para todos los trabajadores de la actividad privada de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral sin distinción alguna. Por lo que, podemos arribar que un trabajador del régimen laboral de la actividad privada del Decreto Legislativo No. 728 que presta servicios en el sector público, como es en el presente caso, sí le correspondería la reposición. 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PERÚ. I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral. Lima. 12 de mayo del 2012. 16 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Expediente No. 976-2001-AA/TC. Lima. 13 de marzo del 2003. 17 BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos Moisés. La protección contra el despido lesivo de derechos fundamentales en la jurisdicción constitucional. En: Derecho y Sociedad. Número 21. Lima. 2003. Página 166. 18 NEVES MUJICA, Javier. El despido en la legislación y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y los Plenos Jurisprudenciales Supremos en Materia Laboral. En: Themis. Número 67. Lima. 2015. Página 228. 31 5.2.1. ¿Cómo opera la reposición por despido arbitrario en los trabajadores del régimen laboral privado del Decreto Legislativo No. 728 que se encuentran prestando servicios en el sector Público? A primera vista, y ciñéndonos a la normativa que se aplicaba hasta la fecha en que termina el proceso que es materia de análisis, la presente interrogante tendría una respuesta obvia. Pues sobre la base de la diversa jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional y del I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral, la opción de reposición o de indemnización aplicaría a todos los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada del Decreto Legislativo No. 728 (recalcando que inicialmente no había distinción alguna). En ese sentido, a todos los que se encuentran en este régimen, deberían de aplicárseles la igualdad ante la ley, tal como lo señala el inciso 2 del artículo 2 de nuestra Carta Magna; el cual refiere que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo idioma, religión, opinión, condición económica o por cualquier otra índole. Mismo tenor que sigue diversos tratados internacionales, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o la Convención Americana de Derechos Humanos, los cuales han sido ratificados por el Estado peruano. Respecto a la igualdad ante la ley, debemos de precisar que esta nace de la conjunción de dos componentes: el de la igualdad de la ley y el de la igualdad en la aplicación de la ley. El primero consiste en el límite constitucional que se le impone al legislador para que no emita leyes que contravenga el principio de igualdad; y el segundo en la obligación de los órganos públicos de no aplicar la ley de una manera distinta a personas que se encuentran en situaciones similares.19 Ello quiere decir que el Estado no deberá de dar un trato desigual a las personas, ya sea mediante la emisión de normas que podrían ser discriminatorias o ya sea mediante una norma que en sí no es discriminatoria, pero que se aplica de manera arbitraria mediante los órganos jurisdiccionales o administrativos; de tal manera que genere un resultado adverso para algunos y beneficioso para otros. Por lo que la igualdad ante la ley sería el derecho que gozan todas las personas de ser tratadas de la misma manera y de forma neutral (sin una condición beneficiosa para unos y perjudicial para otros). Ya sea mediante la emisión de normas o mediante la aplicación de las mismas; teniendo este deber las entidades del Estado (tales como los organismos jurisdiccionales o administrativos). No obstante, cabe precisar que hay situaciones en donde sí se justifica un trato diferenciado con el fin de proteger a un sector vulnerable de la sociedad, en la que 19 EGUIGUREN PRAELI, Francisco José. Principio de igualdad y derecho a la no discriminación. En: Ius Et Veritas. Número 15. Lima. 1997. Página 64. 32 mediante criterios objetivos y razonables se implementan medidas legislativas diferenciadoras, mas no discriminatorias que vulneren el principio de derecho a la igualdad.20 Ahora bien, una vez aclarado el significado de igualdad ante la ley podríamos responder con total firmeza y convicción de que efectivamente a los trabajadores del sector público que laboran bajo el régimen de la actividad privada del Decreto Legislativo No. 728, también se les aplicaría la reposición ante el despido incausado. Sin embargo, esto no es así, pues tenemos la sentencia del Tribunal Constitucional del expediente No. 05057-2013-PA/TC (precedente Huatuco), la cual precisó que no a todos los trabajadores del sector público que realizan labores propias de la carrera administrativa pública les corresponde la reposición, sino solamente a aquellos que han ingresado mediante concurso público, por orden de mérito y a una plaza que se encuentra libre y presupuestada (argumento que fue señalado en la casación del presente caso). Por supuesto que esta sentencia obedece a un fin constitucional que es el de proteger la carrera administrativa pública, bien jurídico que se encuentra consagrado en el artículo 40 de la Constitución Política del Perú; y legislado en la Ley No. 28175, “Ley Marco del Empleo Público”, pues es la ley la que se encarga de regular el ingreso a la carrera administrativa.21 De tal manera que se establecen parámetros y requisitos que buscan resguardar este bien jurídico. Pues la carrera administrativa pública es aquel instrumento que se usa a favor del poder público con el fin de garantizar de que la gente más apta y capacitada esté a cargo del buen funcionamiento de la administración pública.22 De tal manera que se busca que las labores del Estado lo desempeñe aquel personal idóneo que no ha sido elegido de forma aleatoria y arbitraria; y, además de ello, buscando que quienes realizan la carrera administrativa pública persigan un interés general y no particular. Por lo que estaríamos ante una institución independiente y distinta a la laboral. Es así que el Tribunal Constitucional ha precisado que hay una prohibición de deformar la institución de la carrera administrativa pública; en el sentido de que no porque exista una ley que posibilita la utilización del régimen de la actividad privada en la carrera administrativa pública, querrá decir que los funcionarios y servidores públicos sean parte de la institución del derecho laboral.23 Criterio que ha seguido 20 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Expediente No. 027-2006-AI. Lima. 21 de noviembre del 2007. 21 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Expediente No. 05057-2013-PA/TC. Lima. 16 de abril del 2015. 22 SILVA ROMERO, Cristian Manuel. Mérito y capacidad: En defensa de la carrera y la función pública. En: Tesis para optar el título de abogado. Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Lima. 2017. Página 91. 23 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Expediente No. 05057-2013-PA/TC. Lima. 16 de abril del 2015. 33 la Corte Suprema mediante la reciente casación laboral No. 34268-2019- Cajamarca; en la cual estableció como doctrina jurisprudencial que los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada que formen parte de la carrera administrativa pública y que no hayan ingresado por concurso público, no podrán demandar la reposición por despido fraudulento o incausado.24 Es decir, con ello se reafirma lo ya señalado por el Tribunal Constitucional en el precedente Huatuco; por lo que ante la existencia de un vínculo laboral a plazo indeterminado, lo que deberá de corresponder es que se pretenda la indemnización mas no la reposición. No obstante, pese a que se otorga la tutela resarcitoria como única opción a aquellos trabajadores del régimen laboral de la actividad privada que prestan servicios en el sector público, podemos observar lo siguiente: 1) Que hay una colisión innecesaria entre 2 bienes jurídicos constitucionales. 2) Que se está deformando la institución de la carrera administrativa pública, ya que dentro de ella tendría que aplicarse los principios del derecho laboral privado. En ese sentido, ¿nos preguntamos si para evitar cualquier posible deformación de la institución de la carrera administrativa pública no es más sensato que esta se regule mediante una sola normativa y no recurrir al instituto del derecho laboral para suplir sus necesidades? La respuesta a ello ya se dio mediante la Ley No. 30057, “Ley del Servicio Civil”, la cual busca establecer un régimen único y exclusivo para las personas que desempeñan funciones en el Estado. No obstante, todavía la gran mayoría de servidores públicos se encuentran realizando labores bajo distintos regímenes, entre ellos el de la actividad laboral privada. Ahora bien, habiendo explicado los alcances del precedente Huatuco, jurisprudencialmente se ha precisado que no aplicaría la reposición en los casos de desnaturalización de los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada del Decreto Legislativo No. 728 que prestan servicios en el sector público. Por lo que la Corte Suprema, en el presente caso, siguió este mismo criterio al señalar que al demandante no le correspondería la reposición mientras no haya acreditado el ingreso a la carrera administrativa pública mediante concurso público y por orden de mérito. No obstante, en nuestra opinión, consideramos que las personas al iniciar una relación mediada por el Decreto Legislativo No. 728 dentro del sector público, ineludiblemente, también se encontrarán regidas bajo la institución del derecho laboral privado. Caso contrario, se podría interpretar que se está deslaboralizando la condición del trabajador que presta servicios en el sector público. Asimismo, así como se tuvo presente el artículo 5 de la Ley Marco del Empleo Público, también se 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PERÚ. Casación Laboral No. 34268-2019-Cajamarca. Lima. 6 de octubre del 2022. 34 debió de haber tomado en cuenta el numeral 8 del artículo IV del Título Preliminar de la misma ley. El cual señala que en caso de colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe de procurar soluciones de consenso y equilibrio. 5.2.2. La restricción de la opción de la reposición por parte trabajadores del régimen laboral de la actividad privada del Decreto Legislativo No. 728 que prestan servicios en el sector público, ¿no sería una discriminación y un trato injustificado al aplicarles de distinta manera el referido decreto? A. La vulneración a la igualdad ante la ley Al momento de ponderar la carrera administrativa pública por sobre la estabilidad laboral, el juez no se percató de que estaba lesionando otro bien jurídico constitucional: el de la igualdad ante la ley; el cual se encuentra consagrado en el inciso 2 del artículo 2 de nuestra Constitución. Si bien explicamos en párrafos precedentes a rasgos generales en qué consiste este bien jurídico, a continuación, procederemos a detallarlo de manera más exhaustiva; ello con el fin de demostrar por qué se está lesionando este bien y de qué modo. Tal como hemos señalado, la igualdad ante la ley implica que todas las personas deban de ser tratadas en forma igual por parte por parte del Estado; y, en consecuencia, todo trato diferente será prohibido (salvo casos excepcionales debidamente justificados y razonados).25 Precepto que es consagrado en el derecho internacional de los derechos humanos, pues es un mandato imperativo que busca el compromiso de los Estados a generar estas condiciones; ya que su afectación podría acarrear que se vulneren otros derechos. En esa misma línea, precisamos que la igualdad ante la ley nos conlleva a una igualdad de trato, la cual opera imponiendo un tratamiento igualitario a las personas que se encuentran en iguales circunstancias e implica una prohibición general de trato desigual entre sujetos que se encuentren en situaciones iguales.26 Por lo que este precepto impone una obligación a los poderes públicos de garantizar este derecho; no solamente mediante la emisión de normas, sino también mediante su aplicación. Ahora bien, con referencia al presente caso, tenemos la diferencia de que, por un lado, a un trabajador del régimen laboral de la actividad privada que prestó servicios en el sector privado podrá tener como opción de escoger entre la reposición o la 25 HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El derecho a la igualdad. En pensamiento constitucional. Volumen 11. Lima. 2005. Página 308. 26 CERDÁ MARTÍNEZ-PIJALTE, Carmen María. Los principios constitucionales de igualdad de trato y prohibición de la discriminación: Un intento de delimitación. En: Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceirol. Universidad de Valencia. Valencia. 2005. Página 195. 35 indemnización; mientras que, por otro lado, a un trabajador del mismo régimen laboral, pero que prestó servicios para el sector público, solo podrá optar por la indemnización en caso se lo haya despido arbitrariamente. Es decir, a todas luces no se está aplicando del mismo modo la misma normativa a 2 personas que se encuentran en el mismo régimen laboral. En ese tenor de ideas, no es que el demandante se haya encontrado en un régimen laboral distinto al del Decreto Legislativo No. 728 para no darle la opción a la reposición. Pues por más que su empleador sea el Estado, igual se debe de cumplir con las premisas y principios no solo del derecho laboral, sino también de los derechos fundamentales. En ese sentido, si verdaderamente se quiere preservar el bien jurídico de la carrera administrativa, lo que debería de hacer el legislador es regular el ingreso al sector público mediante un solo marco y no ampararse en régimen laboral de la actividad privada para suplir sus necesidades. De hecho, ya hay una iniciativa que es la Ley No. 30057, pero esta aún no ha sido implementada de forma completa. Como consecuencia de la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley, se estaría atentando contra otros derechos fundamentales como es el derecho al trabajo en sí. El cual tiene la premisa de que ninguna relación laboral en sus diversas modalidades puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales del trabajador; lo cual encuentra sustento en el artículo 23 de nuestra Carta Magna. En ese sentido, precisamos que el principio-derecho a la igualdad ante la ley está ineludiblemente concatenado a otros derechos; pues si bien tiene una naturaleza independiente que se garantiza a sí mismo, este se va complementando mediante una interpretación sistemática con otros derechos27. Por lo que, en el presente caso, estamos hablando de más de un derecho fundamental que estaría siendo vulnerado al momento de no conceder la reposición por despido arbitrario. B. Hay una acción discriminatoria La inaplicación del derecho a la igualdad ante la ley trae como consecuencia una acción discriminatoria por parte del Estado; y como bien podemos precisar, la discriminación es el trato diferenciado basado en motivos prohibidos por el ordenamiento jurídico (en la cual no median causas objetivas y justificables) que tiene como consecuencia el menoscabo del ejercicio de derechos y libertades fundamentales.28 El presente caso es una muestra de lo que padecen muchos trabajadores del sector público. Pues en un afán basado en criterios administrativistas, se pone al margen toda una serie de principios y derechos al 27 BAYEFSKY, Anne. El principio de igualdad y no discriminación en el derecho internacional. En: Human Rights Law Journal. Volumen 11. Arlington. 1990. Página 3. 28 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. La discriminación en el Perú: Problemática, normativa y tareas pendientes. Serie de documentos defensoriales – Documento No. 2. Lima. 2007. Página 29. 36 aplicar de forma distinta la normativa de la actividad laboral privada del Decreto Legislativo No. 728. En ese sentido, quien labora en este régimen para el sector público, no tendría la misma opción de solicitar entre la tutela resarcitoria o restitutoria en caso de despido arbitrario. Asimismo, nuestra Corte Suprema ha precisado que todo trato o comportamiento tendiente a establecer una diferenciación sin causa objetiva y razonable (por lo tanto, un trato prohibido), estaría incurriendo en un trato manifiestamente discriminatorio.29 Por lo que, ineludiblemente, una decisión en la cual no medien causas objetivas, razonables y, peor aún, que no haya pasado por un examen de ponderación, lesionará los derechos fundamentales. En esa misma línea, es importante citar el Convenio No. 111 de la OIT (el cual ha sido ratificado por el Estado Peruano), el cual nos precisa en el literal b) de su artículo 1 que la discriminación comprende cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación (…). Por lo que este instrumento nos remite a la obligación que tiene el Estado en promover la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con el objeto de eliminar cualquier discriminación30. Esta promoción no solo se debe de ver reflejada en la emisión de normas, sino también en su aplicación. Por lo que aplicar de distinta manera una norma laboral a quienes se encuentran en el mismo supuesto de hecho, es un trato discriminatorio; y tal como ha precisado la doctrina, la discriminación es un tratamiento jurídico desigual en el que se pone en juego el interés jurídico de quien está siendo vulnerado.31 Por lo tanto, en el presente caso, al no haber causas objetivas y razonables en dar un tratamiento distinto en cuanto al derecho de optar por la reposición ante un despido arbitrario, estaríamos ante una acción discriminatoria. C. Hay un trato diferenciado injustificado Tal como hemos mencionado en párrafos precedentes, el trato diferenciado es permitido cuando este se encuentre fundamentado en razones objetivas y justificables; en las cuales se busca equiparar a un sector de la sociedad que se encuentra en una situación de vulnerabilidad frente a los demás. Dentro de nuestro marco constitucional, el trato diferenciado encuentra su sustento en el artículo 103 de nuestra Carta Magna, la cual señala que pueden expedirse leyes especiales 29CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PERÚ. Casación Laboral No. 16101-2016-Lima. Lima. 24 de marzo del 2017. 30MORGADO VALENZUELA, Emilio. Reflexiones iniciales acerca de la recepción del principio de no discriminación en el Convenio No. 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación), 158. En: Los principios del derecho del trabajo peruano. Segunda Edición. Editorial Grijley. Lima. 2009. Página 700. 31Rodríguez Piñero, Miguel y Fernández López, María Fernanda. Igualdad y discriminación. Editorial Tecnos. Madrid. Página 171. 37 cuando así lo exija la naturaleza de las cosas y no por razón de las diferencias de las personas. Nuestro Tribunal Constitucional ha precisado que ello significa que el legislador no puede ser generador de diferencias sociales; y que, en razón de ello, se puede expedir estas leyes especiales apartándose excepcionalmente de su vocación general.32 Es decir, estas leyes se expiden con la razón de que las diferencias que puedan tener aquellos grupos desfavorecidos puedan ser revertidas; y, por supuesto, que estas normas no tengan vocación de ser perenes, sino de ser temporales. Ahora bien, para poder determinar cuándo es que hay razones objetivas y justificables para poder aplicar un trato diferenciado, se tiene que aplicar el test de ponderación; el cual consiste en los siguientes 4 sub-exámenes: 1. Legitimidad: En la cual se tiene que evaluar si el fin que se persigue es constitucionalmente legítimo. 2. Idoneidad: En la cual se evalúa si la medida a implementar puede alcanzar este bien jurídico constitucional legítimo. 3. Necesidad: En el cual se analiza si es que no hay otro medio alternativo que pueda alcanzar el mismo fin. 4. Proporcionalidad en sentido estricto: Por último, en este sub-examen se verifica si el grado de intervención es mayor al grado de afectación del derecho constitucional con el cual se ha colisionado. Este test de ponderación no solamente se aplica al momento de promulgar leyes diferenciadoras, sino también por los jueces cuando tienen que evaluar aquellas situaciones en donde colisionan bienes jurídicos constitucionales. De tal manera que, mediante esta herramienta, el juez podría evaluar si corresponde un trato diferenciado al momento de aplicar una determina ley para un grupo de trabajadores que se encuentran en mismo régimen laboral, pero con empleadores de distinta naturaleza. En ese sentido, podemos ver que en el presente caso, la Sala Suprema aplicó un trato diferenciado injustificado, ya que no procedió a realizar un test de ponderación. Pues solo se limitó a citar jurisprudencia sin evaluar el caso concreto y los derechos fundamentales que entraban en colisión. Es decir, no se evaluó de forma correcta el por qué el bien jurídico de la carrera administrativa pública debía de ponderarse sobre el derecho a la estabilidad laboral. De tal manera que no se le aplicó al 32 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia 0001/003-2003-AITC. Lima. 13 de agosto del 2003. 38 demandante los alcances del Decreto Legislativo No. 728 tal como se lo aplicaría a otro trabajador de la actividad privada. 5.2.3. La no reposición del demandante, ¿atenta y vacía el contenido esencial del derecho laboral y sus principios? En el presente caso, se declaró fundado el recurso extraordinario de casación, por lo que casaron la sentencia de vista de la causa y la revocaron reformándola; de tal manera que se la declaró infundada la demanda interpuesta por el señor Valencia Llamoca. En ese sentido, se determinó que no correspondía la reposición del demandante, siendo el principal motivo de que se protegía el bien jurídico de la carrera administrativa pública; el cual hubiera sido vulnerado si se procedía a reponer al demandante. No obstante, aquella decisión atenta no solamente contra la estabilidad laboral, sino también contra los principios del derecho laboral. Pues tal como hemos referido en líneas precedentes, el derecho laboral tiene como fin proteger al trabajador ante su situación de desventaja ya que no cuenta con el mismo poder con el que cuenta el empleador. Precisamente, este fin de proteger y equilibrar la balanza entre el trabajador y el empleador no sería posible sin los principios del derecho laboral. Ya que estos son concebidos como las pautas generales, las directrices que informan y orientan a las normas para su aplicación; asimismo, estos principios sirven como solución ante el vacío o la laguna legal al momento de darle un correcto sentido a las normas.33 En ese sentido, sin estos principios, las normas del derecho laboral no podrían aplicarse para el fin con el cual fueron concebidas. Ahora bien, ¿a qué nos estamos refiriendo cuando mencionamos que se está vaciando los principios y el contenido del derecho laboral? Pues con ello hacemos alusión a un concepto que es sumamente importante para entender el fin, la interpretación y la aplicación de la norma laboral. Con “vaciar el contenido”, nos estamos refiriendo a que no se está respetando el haz de facultades, garantías, posibilidades de actuación y sus fronteras (o límites) del ámbito de aplicación para lo cual fue ideado determinada materia del derecho.34 Por lo que, al momento de aplicar una norma, se debe de hacerlo sin ir en contra de su esencia y del fin para el cual fue ideada. 33 PLA RODRIGUEZ, Américo. Los principios del derecho del trabajo. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1978. Página 9. 34 NOGEUIRA ALCALÁ, Humberto Raúl Ignacio. Aspectos de una teoría de los derechos fundamentales: la delimitación, regulación, garantías y limitaciones de los derechos fundamentales. En: Ius et Praxis. Número 11. Encontrado en: https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718- 00122005000200002&lng=pt&nrm=i&tlng=es 39 Pero no solamente a la hora de aplicar una norma, sino también al momento de analizar de forma sistemática un caso en el cual esté inmerso una determinada rama del derecho (en este caso la del derecho laboral). Pues el juez tiene que tener presente aquello a la hora de interpretar, fundamentar y resolver. Por lo que no basta con realizar una simple lectura llana de las normas o de la jurisprudencia. No obstante, en la casación del presente caso, se vació el contenido del derecho laboral. Prueba de ello fue cuando en el sexto considerando se citó de forma errónea la sentencia del Expediente No. 04107-2011-PA/TC. Ello con el fin de señalar que sí se cumplió con la formalidad de la causa objetiva del contrato de suplencia; tal como lo podemos apreciar a continuación: “(…) en el contrato de suplencia, con vigencia desde el 01 de mayo hasta el 31 de diciembre de 2009, de fojas tres, se ha consignado que la causa objetiva determinante de la contratación es que la actora sustituya temporalmente en el cargo de Auxiliar Administrativo a don Enrique Cieza Abanto, trabajador estable del Poder Judicial, quien se encuentra en una encargatura de Técnico Judicial (…) Consecuentemente, teniendo en cuenta que en los contratos de suplencia suscritos entre la actora y la emplazada se ha justificado la causa objetiva determinante de la contratación modal y que no se ha acreditado la existencia de fraude o simulación en dicha contratación (…)”35 Luego de esta cita, en el mismo considerando, la Sala Suprema precisó que en el presente caso no se desnaturalizó el contrato de suplencia, ya que se justificó la causa objetiva y no se acreditó la existencia de fraude o simulación de la misma. Por lo que deviene en fundada la causal de infracción normativa, ya que en la sentencia de vista de la causa no se interpretó correctamente el artículo 61 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No. 728, “Ley de Productividad y Competitividad Laboral”. Tal como podemos observar, la Sala Suprema incurrió en un grave error, ya que en el presente caso nunca se señaló la causa objetiva del contrato de suplencia. Pues el demandado nunca supo precisar durante todo el proceso a qué trabajador estaba supliendo el demandante. Asimismo, tampoco presentó los medios probatorios que acreditaran y dieran sustento a su teoría del caso. Por lo que se había demostrado que estábamos ante una clara simulación o fraude a la ley. 35 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Expediente No. 04107-2011-PA/TC. Lima. 31 de enero del 2012. 40 En ese sentido, la Sala Suprema hizo una incorrecta interpretación tanto de los hechos como de la misma norma; de tal manera que vació el contenido del derecho laboral, ya que, al parecer, se dejó de lado sus principios al momento de analizar el presente caso. A continuación, pasaremos a detallar y a precisar de qué manera se vulneraron los siguientes principios del derecho laboral en la sentencia casatoria del presente caso al no ordenar la reposición del demandante: A. La primacía de la realidad ¿Qué es la primacía de la realidad? Pues bien, nuestro Tribunal Constitucional lo ha delimitado precisando que en los casos de discordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que indican los documentos, debe de otorgarse preferencia a lo primero; ello con el fin de encontrar la verdad real.36 Por lo que de ello se puede interpretar que este principio sirve para determinar en qué momento se está cometiendo fraude a la ley o simulación. En el presente caso, vemos que simplemente no se cumplieron con las formalidades del contrato de suplencia; de tal manera que en las sentencias de primera y segunda instancia se pudo acreditar el incumplimiento de la causa objetiva. Por lo que, indudablemente, sobre la base del principio de la primacía de la realidad, se estaba ante una relación a plazo indeterminado. B. In dubio pro operario Este principio consiste en dar una interpretación favorable de la norma al trabajador en caso de que esta pueda tener varios sentidos y haya duda insalvable. Por lo que siempre se optará por aquella que beneficie al trabajador y no aquella que le pueda generar algún tipo de perjuicio. En el presente caso, no se le ha dado la preferencia al demandante a acceder de nuevo al puesto que ocupaba antes del despido incausado (ello en conformidad al I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral). Ya que la reposición es lo que permitiría que se cumpla otros dos principios del derecho laboral: el de continuidad y el de estabilidad laboral. C. Continuidad laboral Sobre la base de la bibliografía revisada, podríamos precisar que el principio de continuidad laboral consiste en que, si el trabajador continúa prestando servicios después de vencido el plazo de su contrato de trabajo o por un periodo mayor al 36 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Expediente No. 2132-2003-AA. Sullana. 25 de septiembre del 2003. 41 referido por la ley, adquiere protección contra el despido ilegal; y, por lo tanto, adquiere la estabilidad laboral. Es así que el Tribunal Constitucional ha enfatizado que este principio opera como un límite a la contratación laboral a tiempo determinado37, ya que los contratos sujetos a modalidad son una excepción a la regla (siendo esta la relación laboral indeterminada). De tal manera que a su vez funcionan como “candado” para aquellas situaciones en donde se configure fraude o simulación a la ley. En el presente caso, queda claro que se desnaturalizó la relación laboral desde un principio, por lo que la relación temporal de suplencia se convertía a una relación a tiempo indeterminado. Por lo que, en virtud de este principio, el demandante solo podía ser cesado por alguna de las causales previstas en la norma. D. Estabilidad laboral Principio que ya hemos venido mencionando de manera recurrente y el cual está amparado no solamente en nuestra Constitución, sino también en diversos instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos; o el Convenio 158 de la OIT (cabe precisar que este no ese encuentra ratificado por el Estado Peruano), el cual refiere que no se podrá poner fin al vínculo laboral salvo causa justificada. Es así que este principio se subdivide en 2: la estabilidad laboral de entrada y la estabilidad laboral de salida: La primera consiste en garantizar al trabajador la protección en cuanto a la terminación del contrato una vez superado el periodo de prueba; y la segunda consiste en la protección frente al término de la relación laboral en sí, salvo por causas objetivas, justificables y debidamente señaladas en la ley.38 Por lo que el demandante al haber laborado, por más de 3 meses, ya había adquirido esta estabilidad laboral. E. Principio de igualdad y no discriminación Tal como hemos mencionado en líneas precedentes, este principio está referido a la igualdad ante la ley. Ello significa que, por un lado, el legislador está en la obligación de expedir leyes de carácter general y neutral, pudiendo solo emitir leyes especiales en casos excepcionales; y, por otro lado, el Estado y sus instituciones 37 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del Expediente No. 04389-2009-PA/TC. Lima. 04 de abril del 2009. 38 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. ¿Sabe usted en qué consiste la estabilidad laboral? En: Gaceta Laboral. 25 de junio del 2016 Encontrado en: http://gacetalaboral.com/sabe-usted-en-que-consiste-la-estabilidad- laboral/#:~:text=En%20los%20contratos%20de%20trabajo,solo%20procede%20por%20causales%20taxativa s. 42 tienen el compromiso de aplicarlas a todos de la misma manera y sin distinción alguna. Por lo que ello no se estaría cumpliendo al momento en que se decidió que no correspondía la reposición del demandante. Ya que se estaría aplicando de forma distinta el régimen laboral de la actividad privada quien se encuentra prestando servicios en el sector público. Pues no podría elegir entre qué tipo de eficacia optar ante el despido incausado: la resarcitoria o la restitutoria. F. Principio de progresividad y de no regresividad Este principio consiste en la obligación que tienen los Estados de ir avanzando en la cobertura de los derechos sociales prestacionales, de manera siempre incremental y sin posibilidad de derogar los logros avanzados.39 Estos derechos sociales son contemplados como derechos fundamentales (como es el caso de la estabilidad laboral), por lo que toda medida que provenga de las entidades del Estado debe de ser de mejorar las condiciones laborales y no retroceder en cuanto a logros y avances. Esto mismo ha sido reconocido en diversos tratados internacionales, tal como lo podemos ver en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual señala que los Estados Partes se comprometen adoptar providencias para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales, ya sea por vía legislativa u por otros medios apropiados. Es decir, se abre la posibilidad de que el legislativo no sea el único garante de los derechos sociales y de su no regresividad, sino también otras entidades del Estado como podría ser el Poder Judicial. Si bien es cierto que nuestra constitución expresamente no señala este deber de progresividad y no regresividad a los órganos jurisdiccionales, ello sí resultaría aplicable a los jueces en virtud del artículo 55 y de la Cuarta Disposición Transitoria de nuestra Constitución. Los cuales señalan que los tratados internacionales son parte del derecho nacional y se interpreta de forma sistemática con nuestra legislación. En ese sentido, en el presente caso, no se ha cumplido con este derecho, ya que ha habido una regresividad a lo señalado en el I Pleno Supremo Jurisdiccional en Materia Laboral y a la diversa jurisprudencia que se ha emitido en cuanto a favor de la reposición del trabajador en casos de despido incausado. G. Tutela Jurisdiccional Efectiva y el Debido Proceso 39 POYANCO BUGUEÑO, Rodrigo Andrés. Derechos sociales y políticas públicas. El principio de progresividad. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Año XXIII. Konrad-Adenauer-Siftung. Bogotá 2017. Página 338. 43 Si bien la tutela jurisdiccional efectiva no es en sentido estricto un principio del derecho laboral, es importante mencionar que como parte de los derechos laborales inespecíficos (los cuales están referidos en el artículo 23 de nuestra Constitución) se ha visto afectado. Pues el no dar la opción de la reposición al demandante, ya que no se está aplicando la ley de la misma manera que a un trabajador que presta servicios en el sector privado, se está afectando su derecho a que se le aplique la misma justicia. Pero en adición a ello, la casación no está resolviendo de acuerdo al derecho al incurrir en toda una serie de errores de motivación, pero sobre este punto nos explayaremos a mayor profundidad en los párrafos posteriores. 5.3. ¿Cómo se aplica la Ley No. 28175, “Ley Marco del Empleo Público”, a los trabajadores que ingresaron al sector público bajo el régimen de la actividad privada? Para poder comprender cómo se aplica la Ley No. 28175, “Ley Marco del Empleo Público”, a los trabajadores que ingresaron al sector público bajo el régimen de la actividad privada, es preciso tener en claro qué se entiende por la carrera administrativa pública. 5.3.1. La Carrera Administrativa Pública como Bien Jurídico Constitucional El artículo 40 de nuestra Constitución consagra la carrera administrativa pública como un bien jurídico constitucional. Precisando que la ley será la que regule su ingreso, los derechos y deberes de los servidores públicos. En ese sentido, el Decreto Legislativo No. 276 fue el que en un principio delimitó los principios, las normas, procesos para el ingreso y los derechos de quienes van a formar parte de la carrera administrativa pública.40 De tal manera que con ello se buscó asegurar el buen funcionamiento de los servicios administrativos que brindan las instituciones del Estado, que los ciudadanos puedan gozar de una administración eficaz y que los servidores públicos puedan gozar de estabilidad en su carrera. Por lo que podríamos definir que la carrera administrativa pública como aquel instrumento a favor del poder público que busca garantizar que los más capacitados formen parte de las labores administrativas del Estado, por lo que estos deben de 40 MESONES OCAÑA, Fany del Rocío. Aplicación del precedente vinculante Huatuco Huatuco y sus repercusiones en los trabajadores del sector público del régimen privado peruano. En: Tesis para optar el título profesional de abogado. Facultad de Derecho de la Universidad Señor de Sipan. Pimentel. 2016. Página 67. 44 tener la debida cautela en la eficiencia de sus labores.41 Es por ello que el artículo 5 de la Ley No. 28175, estableció los requisitos para poder acceder al empleo público; los cuales son pasar por un concurso público y abierto, por grupo ocupacional, sobre la base de méritos y capacidades de las personas, y en igualdad de oportunidades. De tal manera que se buscó configurar el marco de un bien jurídico que tiene una naturaleza distinta. El cual busca que todos los ciudadanos puedan ser beneficiarios de una correcta administración. Por lo que no solo se verían beneficiados quienes accedan a la carrera administrativa pública, sino la sociedad en sí. Ahora bien, ¿quiénes están comprendidos dentro de la carrera administrativa pública? Pues el artículo 2 del Decreto Legislativo No. 276 precisa que se encuentran comprendidos aquellos servidores públicos que prestan servicios de naturaleza permanente. Con excepción de los trabajadores de las empresas del Estado y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Por otro lado, podemos observar que el legislador no ha previsto un régimen exclusivo para la carrera administrativa pública; ya que en el Estado coexisten distintos regímenes para la contratación de personal para el desempeño de las labores administrativas. En ese sentido, se deja abierta la posibilidad que alguien pueda ser parte de la carrera administrativa pública ingresando mediante un contrato laboral de la actividad privada. No obstante, ello nos trae el cuestionamiento de bajó qué ámbito se rigen los trabajadores de la actividad laboral privada del Decreto Legislativo No. 728 que se encuentran prestando servicios en el sector público, ¿en el ámbito del derecho laboral privado o en el ámbito de la carrera administrativa pública? Pues en el presente caso podemos observar que pareciera que, en cierta medida, se desconoce la condición de trabajador al señalar que se rigen bajo una institución distinta y especial que es el de la carrera administrativa pública. A pesar de ello, no se puede hablar de un régimen totalmente distinto e independiente, ya que se tiene que tomar en cuenta que se extrapoló la legislación del sector privado que, como es claro, parte de principios distinto a los fines de la administración pública.42 5.3.2. Los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada que se encuentran en la carrera administrativa pública Podríamos precisar que un trabajador del régimen laboral de la actividad privada del Decreto Legislativo No. 728 no puede ser parte de la carrera administrativa pública. Esto debido a que el Decreto Legislativo No. 728 es un régimen privado que ha sido 41 SILVA ROMERO, Cristian Manuel. Mérito y Capacidad: En defensa de la carrera y función pública. En: Tesis para optar el título de abogado. Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Piura. 2017. Página 91. 42 DÍAZ RONCAL, Keny. El empleo público como disciplina autónoma: La necesidad de superar el diletantismo entre lo laboral y lo administrativo. En: Anuario de investigación del Cicaj. Lima. 2019. Página 292. 45 importado a la esfera del derecho público; por lo que estas dos instituciones tienen en sí distinta naturaleza.43 Lo cual se debe al carácter de los servicios que se prestan, ya que la carrera administrativa pública se persigue un interés público y no privado. Por otro lado, es importante acotar que en los casos de desnaturalización de contrato laboral de quienes se encuentren en el sector público bajo el régimen de la actividad privada, no acuden a la vía administrativa sino a la vía judicial. Ello quiere decir que por más que se inserte en “calidad de préstamo” la regulación del régimen laboral de la actividad privada en la carrera administrativa pública, esta no pierde su condición como tal. Pues, reiteramos que los principios del derecho laboral tienen la directriz de conducir a la protección del trabajador de su condición de desventaja frente al empleador. En ese sentido, aquellas personas que se encuentren prestando servicios bajo el régimen laboral de la actividad privada del Decreto Legislativo No. 728 en el sector público, también deberían de adquirir los mismos derechos y aplicarles la norma y los criterios jurisprudenciales en materia de derecho laboral privado. Es decir, recibir el mismo trato como aquellos que se encuentran prestando servicios en el sector privado. Por lo que, también deberían de gozar de las mismas garantías contra el despido incausado (teniendo la opción de optar por la reposición o la indemnización). Ahora bien, volviendo a la Ley No. 28175, “Ley Marco del Empleo Público”, se entiende que mediante ella se ha querido resguardar la carrera administrativa pública (siendo una ley marco y, por lo tanto, aplicándola supletoriamente). Debido a que hay toda una variedad de regímenes laborales por las cuales el Estado puede contratar personal para poder brindar los distintos servicios que presta. Por lo tanto, al extrapolar elementos del derecho laboral privado, sucede las dos siguientes situaciones: la primera es que no hay una carrera administrativa totalmente independiente; y, la segunda, que surge una “zona gris” con respecto a los trabajadores de la actividad laboral privada del Decreto Legislativo No. 728 que prestan servicios para el Estado (y que forman parte de la carrera administrativa pública). De tal manera que desemboca en una colisión innecesaria de 2 bienes jurídicos. 5.4. ¿Hay error de motivación en la sentencia casatoria emitida por la Sala Suprema de Derecho Constitucional y Social Transitoria? 43 BOYER CARRERA, Janeyri. El derecho de la función pública y el servicio civil. Nociones fundamentales. Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 1999. Página 52. 46 Como bien hemos narrado en los hechos, el demandando interpuso un recurso extraordinario de casación alegando las siguientes dos causales: infracción normativa al artículo 61 del T.U.O del Decreto Legislativo No. 728, “Ley de Productividad y Competitividad Laboral”; y al artículo 5 de la Ley No. 28175, “Ley Marco del Empleo Público”. Recurso que fue declarado procedente y, además de ello, fundado mediante la Casación Laboral No. 12475-Moquegua. No obstante, en esta casación podemos observar que la Sala Suprema no realizó un correcto análisis sobre estos 4 puntos: 1) Se declaró fundada la causal de infracción normativa al artículo 61 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No. 728, “Ley de Productividad y Competitividad Laboral”, cuando la sentencia de segunda instancia demostró que falló en conformidad a lo señalado en dicho artículo. 2) Se declaró fundada la causal de infracción normativa al artículo 5 de la Ley No. 28175, “Ley Marco del Empleo Público”, sin haber hecho un test de ponderación y un análisis más minucioso del caso dado la naturaleza de los bienes jurídicos que entraban en colisión. 3) Se aplicó de manera errónea la jurisprudencia del Expediente No. 04107- 2011-PA/TC, el cual señala cómo se cumplen con las formalidades del contrato de suplencia; de tal manera que con ello se pretendió argumentar que el demandado cumplió con estas, pese a que durante todo el proceso se demostró la negligencia de la Corte Superior de Justicia de Moquegua. 4) Se aplicó de manera errónea el precedente constitucional vinculante No. 5057-2013-PA/TC, ya que es un supuesto de hecho distinto al del presente caso. ¿Pero de qué manera no se realizó un correcto análisis en cada uno de estos 4 puntos? Para ello, pasaremos analizar cada uno de estos puntos para demostrar de qué manera la Sala Suprema incurrió en un error argumentativo en la sentencia casatoria del presente caso; de tal manera que se obtuvo una defectuosa motivación que vulneró el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del demandante. 5.4.1. La inobservancia de la formalidad en el contrato de suplencia: ¿Ello acreditaría que no hubo infracción normativa al artículo 61 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No. 728, “Ley de Productividad y Competitividad Laboral”? El demandado en su recurso extraordinario de casación, señaló que la sentencia de vista de la causa se incurrió en una infracción normativa al artículo 61 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No. 728, “Ley de Productividad y Competitividad Laboral”. Ya que, según su teoría del caso, se acreditó que se 47 cumplió con la causa objetiva del contrato de suplencia y, por lo tanto, no se desvirtuó los alcances de esta modalidad laboral. En ese sentido, es pertinente volver a citar el artículo 61 de la referida ley: “Artículo 61.- El contrato accidental de suplencia es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias. En tal caso el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión en la empresa, operando con su reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia. En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las coberturas de puestos de trabajo estable, cuyo titular por razones de orden administrativo debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo.” Ahora bien, es sumamente importante precisar que este artículo no se interpreta de forma literal y aislada, sino de manera sistemática junto al artículo 72 del mismo texto normativo. El cual se refiere a la formalidad para la validez de los contratos de suplencia; por lo cual este artículo precisa lo siguiente: “Artículo 72.- Los contratos de trabajo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral.” Es decir, el artículo 72 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral señala que los contratos de suplencia tienen una formalidad que permite acreditar que se está cumpliendo con la causa objetiva. Pues tal como ya hemos señalado, anteriormente, se debe de precisar a qué trabajador se está supliendo, cuál es la causal de la suplencia, en qué puesto y por cuanto tiempo Esto mismo ha sido precisado por la Corte Suprema, la cual nos dice que los contratos de suplencia deberán necesariamente constar por escrito y triplicado, pero además de ello deberán de consignarse en forma expresa su duración, las 48 causas objetivas de la contratación e identificar al trabajador que será suplido.44 Por lo que podemos observar que la Corte Suprema ha venido exigiendo que se cumpla con esta formalidad, tal como ha hecho en otros casos como el de la Casación Laboral No. 520-2018-Junín. En ese sentido, si bien es cierto que la jurisprudencia citada es de fecha posterior al presente caso, lo que ha venido buscando la Corte Suprema es que no se haga caso omiso a la formalidad de los contratos de suplencia. Ya que ello es el medio probatorio pertinente para acreditar si se cometió o no la infracción normativa al artículo 61 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No. 728. 5.4.1.1. El Incumplimiento de las formalidades del Contrato de Suplencia A. Falta de causa objetiva del contrato La causa objetiva es aquello que justifica la existencia del contrato sujeto a modalidad, ya que este tipo de contrato opera como una excepción en el derecho laboral. Es por ello que el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral ha señalado taxativamente cuáles son las causales que da origen a la existencia de cada una de las modalidades de contratación a tiempo determinado. En el caso del contrato de suplencia, haciendo una lectura sistemática del artículo 61 y 72 de la referida Ley, se deberá de señalar al trabajador que se sustituirá, el puesto que ocupará, el motivo de la sustitución (ya sea alguna de las causales señaladas en la ley o por convención del centro de trabajo) y la duración de este contrato. El no consignar la causa objetiva del contrato de suplencia traerá como consecuencia su desnaturalización; asimismo, es importante señalar que incluso la desnaturalización también podría darse cuando lo señalado en el contrato de suplencia difiere con el desenvolvimiento real del trabajador suplente.45 En ese sentido, queda claro que el contrato de suplencia se puede desnaturalizar desde el inicio de la celebración de este; es decir, cuando no se cumplen con las formalidades, ya que se estaría cometiendo simulación o fraude a la ley. Pero en adición a ello, también podemos precisar que la causa objetiva no se cumple cuando el trabajo real del suplente difiere con lo que se ha señalado en el contrato; 44CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PERÚ. Casación Laboral No. 12493-2015-Lambayeque. Lima. 20 de septiembre del 2017. 45 DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo y GONZALES RAMÍREZ, Luis Álvaro. Desnaturalización en las relaciones laborales: Situaciones de simulación y fraude en los contratos de trabajo, tercerización, intermediación, modalidades formativas y otros. Gaceta Jurídica S.A. Lima. 2010. Página 57. 49 de tal manera que ante esta situación tendríamos que aplicar el principio de primacía de la realidad. Ahora bien, ¿se señaló la causa objetiva del contrato?, ¿en dónde se señaló?, ¿cómo se llama al trabajador que suplió el demandante?, ¿en el contrato primigenio, se dice por cuanto tiempo iba a reemplazar al presunto trabajador? Pues la respuesta a todas estas interrogantes es un rotundo no. Ya que en el presente caso, el demandado no pudo acreditar que cumplió con la causa objetiva; debido a que no se exhibieron los contratos de suplencia que pudieran sostener su teoría del caso. En adición de ello, se le señaló al demandante que el motivo de la suplencia era la existencia de plazas libres presupuestadas y no la suplencia de un trabajador; hechos que no fueron negados por el demandado. Por lo tanto, no se cumplió con la causa objetiva del contrato. En ese sentido, ¿por qué el demandado señala que hubo infracción normativa al artículo 61 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral?, y peor aún, ¿por qué la Sala Suprema señaló fundada esta causal? B. Nunca se entregó una copia del contrato de suplencia al demandante Tal como hemos podido ver en el presente caso, el demandado nunca entregó una copia del contrato de suplencia al demandante. Hechos que nunca fueron negados por el propio demandado durante las respectivas audiencias. En ese sentido, tal como lo hemos venido recalcando, la formalidad es indispensable para el perfeccionamiento del contrato. Ya que permite acreditar que se cumplió con la causa objetiva del contrato. La obligatoriedad de este requisito lo encontramos en el artículo 83 del Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, aprobado por el Decreto Supremo No. 001-96-TR; el cual señalaba a la fecha de los hechos que el empleador debía de entregar al trabajador una copia del contrato de trabajo dentro del término de 3 días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Es por ello que el artículo 72 del TUO del Decreto Legislativo No. 728 señala que el contrato sujeto a modalidad deberá de constar por escrito y por triplicado. Pues cada copia deberá de entregarse a las partes (el empleador y el trabajador) y, en adición a ellos, a la ya mencionada Autoridad Administrativa de Trabajo. Ello con el fin de que cada una de las partes pueda tener conocimiento de la causa objetiva del contrato y acreditarla según corresponda. Por lo que al no entregar la copia del contrato de suplencia al señor Darlyn Dennis Valencia Llamoca, no se está cumpliendo con lo predispuesto en los artículos 61 y 72 del TUO del Decreto Legislativo No. 728; los cuales, volvemos a insistir, tienen 50 que ser interpretados ambos de forma sistemática. Pues el incumplimiento de la formalidad permite demostrar que nunca hubo infracción normativa al artículo 61 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. C. El Memorándum No. 430-2012-ADM/CSJMO-PJ y el Memorándum No. 641-2012-ADM/CSJMO-PJ Los memorándums en sí no son parte de la formalidad a la hora configurar el contrato de suplencia; tampoco pueden ser documentos análogos a un contrato de suplencia de acuerdo a la normativa laboral. No obstante, habrá quien podría señalar que en el presente caso estos memorándums podrían servir como indicios para acreditar que se cumplieron con las formalidades; en el sentido de que en estos podemos encontrar el motivo del contrato de suplencia. No obstante, ni siquiera estos memorándums nos dan indicio alguno de que se cumplió con la causa objetiva; tal como lo vemos a continuación: Memorándum No. 430-2012-ADM/CSJMO-PJ Memorándum No. 641-2012-ADM/CSJMO-PJ Tal como podemos observar, en estos memorándums no se señala la causa objetiva. Por lo que ni si quiera pueden ser utilizados como medio probatorio que 51 dé indicio de que el demandado cumplió con la formalidad. Nuevamente, vemos que no hay infracción normativa al artículo 61 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. 5.4.1.2. Por lo tanto, ¿se incurre en infracción normativa al artículo 61 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No. 728, “Ley de Productividad y Competitividad Laboral”? La Corte Suprema ha precisado que la infracción normativa puede consistir en los siguientes supuestos: “a) La aplicación indebida de la norma, señalando el error incurrido por el Juez, con precisión expresa de la norma que se aplicó indebidamente, y de la que corresponde; b) La interpretación errónea de la norma, desarrollando esta denuncia, con la precisión de la norma interpretada erróneamente en sede de instancia, cuál sería la correcta interpretación, y como ello ha incidido en la decisión jurisdiccional cuestionada; c) La inaplicación de la norma, argumentándose como la norma ha dejado de aplicarse.”46 Por lo que al estar ante cualquiera de estos 3 supuestos, dará lugar a declarar procedente un recurso de casación por la causal de infracción normativa. Ahora bien, para corroborar si se incurrió en infracción normativa al artículo 61 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No. 728, es necesario remontarnos hasta la sentencia de primera instancia a efectos de poder hacer un análisis integral. Pues bien, en el tercer considerando de esta se señaló que no ha sido posible incorporar al presente proceso los contratos de suplencia, ya que estos no se encuentran por escrito. Por lo que al no contar con ellos físicamente, el demandado no puede demostrar que cumplió con la formalidad de la escritura y, por lo tanto, no pudo acreditar la existencia de la causa objetiva. En ese sentido, en primera instancia se demostró que no se cumplió con los presupuestos establecidos por el artículo 61 del TUO del Decreto Legislativo No. 728. Por lo que la sentencia de primera instancia aplicó correctamente el referido artículo, pues, por un lado, el demandante pudo demostrar la norma de cobertura y la norma eludida; y, en adición a ello, mediante los memorándums cursados por la entidad emplazada, se pudo acreditar que no había indicios del cumplimiento de la causa objetiva. 46 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PERÚ. Auto Calificatorio del Recurso de Casación Laboral No. 3864-2011- La Libertad. Lima. 18 de enero del 2012. 52 Por otro lado, el demandado, quien alegó que cumplió con las formalidades del contrato de suplencia, no presentó medio probatorio alguno que acreditara su versión de los hechos. En ese sentido, podemos apreciar que el demandado no actuó en conformidad con lo señalado por el literal a) del inciso 23.4 del artículo 24 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo; la cual señala que el demando, cuando sea el empleador, tiene la obligación de acreditar el cumplimiento de las normas laborales. Con respecto a la sentencia de segunda instancia, esta señaló en el quinto considerando que no se cumplió con los requisitos señalados en el artículo 61 del TUO del Decreto Legislativo No. 728. Asimismo, en el séptimo considerando se pudo apreciar que la Sala Superior precisó que los únicos medios probatorios disponibles para acreditar que hubo una relación laboral desnaturalizada fueron los Memorándums, la copia certificada de la Constatación Policial y el Acta de Verificación de Despido Arbitrario; pruebas que fueron presentadas por el demandante. Por último, en el octavo y noveno considerando se precisó que el demandado solo pudo atinar a decir que cumplió con la formalidad y que no existió despido arbitrario. Por lo que, el demandado no pudo demostrar el cumplimiento de la formalidad; de tal manera que la Sala Superior confirmó la sentencia de primera instancia. Por lo tanto, se puede precisar que no hubo infracción normativa al artículo 61 del TUO del Decreto Legislativo No. 728 por algunos de los 3 supuestos; ya sea por aplicación indebida de la norma, por interpretación errónea de la norma o por inaplicación de la norma. 5.4.2. ¿Se pudo haber aplicado un test de ponderación para dar razones objetivas de cómo es que se ponderaba la carrera administrativa pública sobre la estabilidad laboral? Entre el séptimo al décimo segundo considerando de la casación, la Sala Suprema señaló que hubo infracción normativa al artículo 5 de la Ley No. 28175, “Ley Marco del Empleo Público”. Norma que precisa que el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional sobre la base de méritos y capacidades. El demandante, al no haber cumplido con este requisito, no se le podía aplicar la reposición, ya que ello implicaba una relación laboral a plazo indeterminado. Derecho que solo pueden adquirir aquellos que cumplieron con las prerrogativas del acceso al empleo público, cuyo fin es la de proteger la carrera administrativa pública. En ese sentido, la Sala Suprema señaló que la causal de infracción normativa al artículo 5 de la Ley No. 28175, “Ley Marco del Empleo Público” devenía 53 en fundada; y, por lo tanto, no debería de corresponder la reposición del demandante. Es cierto que el demandante al pasar al régimen de la actividad privada, no ingresó por concurso público y abierto. Por lo que aparentemente (decimos aparentemente, ya que en líneas posteriores demostraremos que no es así) no cumplió con el requisito que se establece para el acceso a una plaza a tiempo indeterminado en la carrera administrativa pública. Pero también es cierto que los fallos de primera y segunda instancia se sustentaron en la protección del trabajador ante una notable vulneración a sus derechos laborales, ya que se había cometido simulación o fraude a la ley en su contrato de suplencia; y se le estaba poniendo fin a su vínculo laboral de forma incausada. En ese tenor de ideas, nos surge una primera interrogante: ¿tan solo bastaba con señalar en que hubo infracción normativa al referido artículo? Pues de ser afirmativa la respuesta, nos surge una segunda interrogante: ¿Cuál fue la razón de la Sala Suprema de ponderar la carrera administrativa sobre el la estabilidad laboral? Pues no hallamos argumento alguno en la casación del presente caso, ya que del séptimo al décimo segundo considerando solo se atinó a señalar el incumplimiento de la referida normativa. Asimismo, tampoco observamos un análisis más profundo en el resto de la casación que justifique porqué se sostuvo esta postura. Por lo que ello nos lleva a una tercera interrogante: ¿La Sala Suprema pudo haber dado un paso más allá y analizar la complejidad del presente caso? En ese sentido, consideramos que la Sala pudo haber realizado un ejercicio argumentativo en el cual precise por qué ponderaba el bien jurídico de la carrera administrativa pública por sobre el bien jurídico de la estabilidad laboral. Es decir, debió de haber expuesto razones debidamente sustentadas y realizando un ejercicio lógico-jurídico basado en las premisas de los derechos fundamentales. Por lo que debió de haber realizado el test de ponderación. A. Aplicación del test de ponderación en el presente caso El test de proporcionalidad o ponderación es una herramienta que consiste en hacer una comparación entre bienes jurídicos constitucionales que se encuentren en conflicto, sin dejar de lado las características especiales de cada caso en concreto a fin de determinar cuál es el derecho que tiene que ponderar sobre el otro.47 Es decir, es una herramienta que nos permite dilucidar de forma argumentativa y objetiva el por qué se debe de preferir un determinado bien jurídico, por sobre otro en un caso en específico. 47 BURGA CORONEL, Angélica María. El test de ponderación o proporcionalidad de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. En: Gaceta Constitucional. Número 47. Lima. 2011. Página 255. 54 La aplicación de esta herramienta tiene una justificación basada en los derechos fundamentales y tiene 4 pilares que lo sostienen: 1) la propia naturaleza de los principios de los derechos fundamentales; 2) el principio del Estado de Derecho; 3) el principio de justicia; 4) y el principio de interdicción de la arbitrariedad.48 Ya que con ello se logra la defensa de la dignidad del ser humano y al Estado Constitucional de Derecho. Ahora bien, ¿cómo es que se aplica este test de ponderación? Pues tal como mencionamos en párrafos precedentes, la aplicación de esta herramienta consiste en 4 sub-exámenes: 1. La legitimidad 2. La idoneidad 3. La necesidad 4. La proporcionalidad en sentido estricto Una vez completadas de manera satisfactoria cada uno de estos 4 sub-exámenes, podemos determinar si corresponde o no la ponderación de un bien jurídico sobre el otro. Por lo que su aplicación permite la construcción de una argumentación jurídica y constitucional al momento de escoger un bien jurídico por sobre otro cuando estos estén colisionando en un caso específico. En ese sentido, esta herramienta no solo se fija en la colisión de los bienes jurídicos en cuestión, sino que también analiza el contexto en el cual se encuentran inmersos. De tal manera que, al momento de aplicar esta herramienta, estaríamos evitando cualquier atisbo de arbitrariedad; y, por otro lado, se cumple en respetar el derecho de la tutela jurisdiccional efectiva y a una resolución debidamente motivada de las partes interesadas. B. ¿Cómo se debió de aplicar el test de ponderación en el presente caso? Pues bien, la Sala Suprema ponderó el bien jurídico de la carrera administrativa pública por sobre el derecho a la estabilidad laboral, pero sin haber aplicado el test de ponderación. En ese sentido, vamos a proceder a realizar este examen a efectos de poder determinar si con ello hubiera habido sustento alguno que justifique la decisión de la Sala. El primer paso a seguir es evaluar la legitimidad constitucional del fin que se busca perseguir; y, pues, en este caso es la de proteger el bien jurídico de la carrera administrativa pública, bien jurídico consagrado en el artículo 40 en nuestra 48 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Tercera Edición. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2007. Página 594. 55 Constitución Política. Por lo que sí se cumple satisfactoriamente el primer paso de este examen. En cuanto al segundo paso, el de la idoneidad, correspondería evaluar si la no reposición cumple con la protección de la carrera administrativa pública; y la respuesta es sí, ya que lo que se busca mediante ella es que los más aptos presten servicios en el sector público; y esto se logra mediante un concurso público, abierto y por orden de mérito. Pero en adición a ello, es importante señalar que la no reposición también buscaría cautelar el presupuesto del Estado. Por lo tanto, se cumple con la idoneidad en el presente sub-examen. Ahora bien, procedemos analizar si se cumple con la necesidad en el presente caso, por lo que deberá de evaluarse que no haya otros medios igual de satisfactorios que puedan alcanzar el bien jurídico constitucional pretendido. En ese sentido, consideramos que sí había otros medios, ya que se pudo haber ordenado la reposición temporal del demandante hasta que su puesto sea ocupado mediante concurso público y por orden de mérito. Ello sin perjuicio de que el demandante también pueda participar del concurso público correspondiente. Asimismo, la Sala Suprema podía haber exhortado al legislativo que se plantee la inaplicación del régimen laboral de la actividad privada en el sector público; ello con el fin de evitar en un futuro casos análogos en los cuales ocurra la desnaturalización de contratos modales de la actividad privada en el sector público. Por lo que al ver que hay otra opción posible, resulta que no pasa de forma satisfactoria el sub-examen de la necesidad. Por último, con respecto a la proporcionalidad en sentido estricto, tendríamos que evaluar si el fin constitucional alcanzado con la medida de la no reposición (con el fin de resguardar la carrera administrativa pública), tendría un mayor grado de satisfacción que la lesión del derecho a la estabilidad laboral. En ese sentido, vemos que es desproporcionado e irrazonable que el demandante pierda su sustento (que es su trabajo) y que no se le brinde la tutela correspondiente debido a la negligencia del demandado. Asimismo, es pertinente señalar que la no reposición del demandante también estaría atentando contra la familia; institución que se encuentra amparada en el artículo 4 de nuestra Carta Magna. Ya que el demandante estaría perdiendo aquel sustento que provee las necesidades básicas de la canasta familiar. Por lo que, aplicando el principio de concordancia práctica, se podría aplicar otros mecanismos sin afectar los derechos constitucionales de los trabajadores públicos del régimen laboral de la actividad privada, o al menos procurar que la afectación de sus derechos sea lo menos perjudicial.49 Por lo que de ello podemos concluir 49 MONDOÑEDO LOPEZ. Lorena Liliana. El precedente Huatuco, un falló vulneratorio de los principios y derechos laborales de los trabajadores públicos sujetos al régimen laboral privado. En: Tesis para optar por el título de abogado. Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Página 82. 56 que el juzgador debió de realizar un test de ponderación ante la colisión de dos bienes jurídicos en situaciones como la del presente caso. Ello con el fin de no generar un desmedro irrazonable al trabajador; de tal manera que no se sacrificaría inútilmente su derecho al trabajo. 5.4.3. Aplicación errónea de la sentencia del expediente No. 04107-2011-PA/TC, el cual señala cómo se cumplen con las formalidades del contrato de suplencia. En el sexto considerando de la casación se cita la sentencia del expediente No. 04107-2011-PA/TC, el cual señala de qué manera se precisa la causa objetiva en los contratos de suplencia, de tal forma que con ello no se comete fraude o simulación en la ley. Ello con el fin de argumentar que el demandado cumplió con la causa objetiva en el presente caso; y, por lo tanto, al cumplir con la formalidad, no cometió fraude o simulación a la ley y en consecuencia no hubo desnaturalización. No obstante, a la luz de los hechos expuestos y después de haber hecho un análisis incesante en el presente trabajo, hemos podidos demostrar que el demandado no cumplió con las formalidades del contrato de suplencia. Tal como precisamos, anteriormente, por un lado, nunca se exhibieron los contratos escritos en los cuales se señale la causa objetiva; y, por otro lado, durante todo el proceso el demandado nunca aclaró a qué trabajador estaba supliendo el demandante ni por cuanto tiempo. Por lo que hay una aplicación errónea de la sentencia citada, ya que la Sala Suprema no hace una construcción lógica argumentativa adecuada. Pues aplica un precedente en donde el supuesto de hecho tenía la consecuencia jurídica correcta (esto es el cumplimiento de la causa objetiva del contrato de suplencia) a un caso en donde el supuesto de hecho no tenía la consecuencia jurídica adecuada (esto es el incumplimiento de la causa objetiva del contrato de suplencia). Técnicamente, estamos ante lo que sería un procedimiento analógico incorrecto; pues el procedimiento analógico correcto se aplica cuando hay un tipo legal y una situación fáctica que se corresponden; y si estas no se corresponden, no se podrá aplicar la norma jurídica.50 Esta técnica argumentativa no solo se aplica para las normas jurídicas, sino también para los precedentes vinculantes; los cuales establecen reglas y directrices en supuestos de hechos similares con las mismas consecuencias jurídicas. En todo caso la Sala Suprema pudo haber citado la Sentencia del Expediente No. 04107-2011-PA/TC, pero para precisar que en este caso no se cumplió con la causa 50 KAUFMANN, Arthur. Filosofía del Derecho. Segunda Edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1999. Página 183. 57 objetiva. Por lo que el modo de argumentar de la Sala Suprema ha vulnerado el derecho fundamental de la tutela jurisdiccional efectiva y a una sentencia debidamente motivada del demandante. 5.4.4. Aplicación errónea del precedente constitucional vinculante de la Sentencia del Expediente No. 5057-2013-PA/TC Pero el hecho que más llama la atención es la aplicación del precedente vinculante de la Sentencia del Tribunal Constitucional del Expediente No. 5057-2013-PA/TC, más conocido como el precedente Huatuco. El cual tiene una diferencia sustancial con el presente caso, tal como lo podemos observar en el siguiente cuadro: Caso a comparar / Numero de premisas fácticas Sentencia del Expediente No. 5057-2013-PA/TC Expediente No. 28-2013-0-2802- JM-LA-01 Premisa 1 La demandante era una trabajadora del sector público que ejercía la función de asistente de juez; quien tenía una relación laboral a tiempo determinado mediante un contrato por servicio específico. El demandante era un trabajador del sector público que ejercía la función de asistente de juez, pese a que fue contratado para el cargo de apoyo de descarga procesal; quien tenía una relación laboral a tiempo determinado mediante un contrato de suplencia. Premisa 2 La trabajadora no ingresó por concurso público y por orden de mérito al cargo de asistenta de juez. El demandante no accedió al puesto de apoyo de descarga procesal, mediante el contrato de suplencia, por concurso público y por orden de mérito. Premisa 3 En la sentencia de segunda instancia se determinó que no hubo desnaturalización del contrato por servicio específico. Durante todo el proceso, se acreditó que hubo desnaturalización del contrato de suplencia. Premisa 4 Previa a la relación laboral de suplencia, el demandante estaba ejerciendo las mismas labores de asistente de juez bajo un contrato CAS; al cual accedió mediante un 58 concurso público y por orden de mérito. Antes de que venza el contrato CAS, la entidad emplazada dio por finalizada de manera unilateral esta relación el 31 de agosto del 2012; ello con el fin de pasar al demandante a una relación laboral a tiempo determinado de suplencia el 3 de septiembre del 2012. Por lo que el demandante, fácticamente, sí accedió al puesto de asistente de juez mediante concurso público. Tal como podemos observar, las 2 primeras premisas de ambos casos se asemejan mucho en cuanto en sustancia. No obstante, en la tercera premisa vemos que en el precedente Huatuco se llegó a determinar que no hubo desnaturalización del contrato modal; mientras en el presente caso sí se pudo acreditar fehacientemente la desnaturalización. En cuanto a la premisa cuatro, esta nos señala el hecho que diferencia sustancialmente el caso que es materia de análisis con el precedente Huatuco. Pues el demandante, el señor Valencia LLamoca, en sí estaba prestando servicios en un puesto al cual había ingresado inicialmente por concurso público y por orden de mérito mediante un contrato CAS. Sin embargo, el demandado decidió unilateralmente y de forma inmediata pasar al demandante al régimen laboral de la actividad privada para que siga realizando las mismas funciones que ya venía desempeñando en la relación CAS. Por lo que fácticamente y sobre la base del principio de primacía de la realidad, podemos precisar que el trabajador sí cumplía con las prerrogativas para que se lo reponga a un puesto de la carrera administrativa pública. Es decir, estamos ante dos situaciones totalmente distintas en donde no cabe razón en aplicar el precedente constitucional vinculante de la sentencia del expediente No. 5057-2013-PA/TC (caso Huatuco) como regla. Por lo que en este caso se debió de haber aplicado la técnica del distinguinshing; la cual permite que cuando hay razones objetivas, el juez puede apartarse del precedente constitucional vinculante, porque se corrobora que los supuestos de hecho son sustancialmente distintos. Tal 59 como lo ha precisado la Corte Superior de Justicia de la Libertad; que en una oportunidad se apartó del precedente Huatuco exponiendo estos argumentos: “La técnica del precedente constitucional vinculante obliga al juez del caso concreto a contrastar entre el caso en conocimiento con aquel que dio lugar al precedente mismo, para verificar, si a nivel fáctico se dan supuestos de hecho idénticos u homólogos. De darse dicha similitud, obliga al juez del caso concreto la aplicación de la regla jurídica extraída del precedente vinculante (ratio decidendi); sin embargo, de existir diferencias fácticas relevantes entre ambos casos, la solución debe darse al margen del precedente constitucional mismo; ello implica aplicar la regla del distinguishing.”51 Es decir, el juez (así sea de grado inferior) podrá apartarse del precedente vinculante cuando los supuestos de hechos no solamente sean distintos, sino cuando además de ello estos supuestos son de vital relevancia (por los bienes jurídicos que se ponen en juego) que lo motiva a emitir una sentencia distinta. Por supuesto, que esta técnica siempre debe de venir acompañada de una correcta argumentación jurídica; de tal manera que precise en que se diferencia la sentencia que pretende emitir de la del precedente vinculante. 5.4.5. ¿Se hubiera podido aplicar la técnica del distinguishing en la presente casación? El distinguinshing es aquella técnica que se utiliza para la construcción en la decisión del fallo de la sentencia que emitirá el juez. La cual es una importación del derecho anglosajón, pero que ha servido como herramienta útil en el civil law. Tal como mencionamos en los párrafos precedentes, esta técnica permite la inaplicación del precedente vinculante si es que este tiene supuestos de hechos sustanciales totalmente distintos al caso que se está analizando. Pero la inaplicación del precedente vinculante no se debe a que el distinguinshing le resta eficacia a él o se cuestiona su obligatoriedad, sino que a través de una operación jurídica se determina si las reglas o criterios que contiene el precedente vinculante se aplica al caso específico.52 Es por ello, que el precedente vinculante no es para aplicar en su totalidad a un caso en específico, sino solo las reglas que se contienen en él. De tal manera que, al haber supuestos de hecho distintos, no cabría la aplicación de las reglas del precedente vinculante. 51 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD. Sentencia del Expediente No. 00058-2014-0-1618-JM-LA- 01. La Libertad. 24 de julio del 2015. 52 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Expediente No. 00981-2014-PA/TC. Lima. 3 de marzo del 2016. 60 Por otro lado, también es importante mencionar que la doctrina ha precisado en cuanto al distinguinshing lo siguiente: “(…) En el caso del distinguishing la labor del juez es mucho más refinada y exquisita, en tanto ingresa a analizar los elementos constitutivos del precedente a fin de encontrar en él elementos que determinan su inaplicación al caso sub materia. Es un juego de análisis lógico y funcional de los conceptos y su correspondencia con los hechos, actividad que la convierte en una técnica sofisticada, de allí que se le denomine también fascinanting game”53 En ese sentido, podemos observar que el precedente Huatuco tiene un elemento sustancialmente diferente con el presente caso. Pues en el primero estamos hablando de una trabajadora que nunca ingresó al puesto de asistente de juez mediante concurso público. Mientras en el presente caso, vemos que el demandante tenía una relación CAS al cual había accedido mediante concurso público y por orden de mérito; y que no fue hasta el 3 de septiembre del 2012 que se decidió, unilateralmente, pasarlo al régimen laboral de la actividad privada al mismo cargo al cual accedió, volvemos a reiterar, por concurso público. De esta manera queda demostrado que no había forma de aplicar las reglas del precedente Huatuco; y que el análisis erróneo de la Sala Suprema derivó en una Casación con una defectuosa motivación. 5.4.6. ¿La presente sentencia tiene una defectuosa motivación de tal manera que vulnera el derecho al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva y a la debida motivación del demandante? El debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva (los cuales han sido enmarcados de manera conjunta en nuestra Carta Magna), y la debida motivación de las resoluciones judiciales son dos derechos fundamentales que se encuentran consagrados en el numeral 3 y en el numeral 5, respectivamente, del artículo 139 de nuestra Constitución Política. El debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva consisten en aquellas garantías que ofrece el Estado para que las personas puedan acercarse a los órganos jurisdiccionales para asegurar la aplicación de las reglas del derecho ante situaciones en que le son vulnerados sus derechos.54 Si bien ambos conforman una 53 MONROY GÁLVEZ. Juan Federico Doroteo. Apuntes sobre la doctrina del precedente y su influencia en el civil law. En: Memorias XXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal ICDP. Cartagena. Universidad Libre de Cartagena. 2004. Página 25. 54 LANDA ARROYO, César. El derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional. En: Docentia Et Investigatio. Volúmen 2. Número 4. Lima. 2001. Página 20. 61 sola unidad en nuestra Constitución, podemos observar que el debido proceso sería la consecuencia de la tutela jurisdiccional efectiva, ya que el Estado garantiza que las personas puedan ser amparadas ante un órgano jurisdiccional; y, posteriormente, cada órgano debe de tener el cuidado de aplicar las norma correspondiente y el proceso adecuado para poder materializar el derecho sustantivo. Asimismo, es importante acotar que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva también impone una obligación al juzgador en realizar una revisión minuciosa a las resoluciones judiciales que va a emitir, ya que estas no pueden ser arbitrarias o irrazonables de tal manera que no se ajusten a las reglas del derecho.55 Ya que ello sería denegar de forma correcta su acceso; por lo que este derecho estaría conexo con el de la debida motivación. En cuanto a la debida motivación de las resoluciones judiciales, esta exige que los jueces, al momento de resolver una causa, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Estas razones provienen tanto del ordenamiento jurídico como de los propios hechos acreditados; asimismo, esta herramienta no puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por los jueces ordinarios.56 Es decir, no se puede someter a un nuevo examen hechos que ya fueron debidamente acreditados y normas que se demostraron haber sido aplicadas de forma correcta. Por lo que el juez tiene la obligación de realizar un análisis jurídico sobre la base de las normas, precedentes vinculantes y hechos; y, como consecuencia de ello, construir argumentos lógicos. Estos dos derechos, el del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, y el de la debida motivación de las resoluciones judiciales se ven vulnerados en aquellas situaciones en las cuales el juez emite una decisión judicial que no es acorde al derecho, ya que no ha sido debidamente argumentada. Esto debido a que no se valoraron los medios probatorios, o porque no se aplicó de forma correcta las normas del caso en específico, o porque no se tuvieron en cuenta determinados principios y reglas para la construcción lógica de los argumentos, o porque no se aplicó de forma correcta las reglas del precedente vinculante (tal como sucede en el presente caso). Pues, tal como hemos expuesto en párrafos precedentes, la Sala Suprema aplicó de forma errónea el precedente vinculante de la Sentencia del Tribunal 55 REVISTA DIÁLOGO JURISPRUDENCIAL. La tutela judicial efectiva implica la revisión de decisiones que deniegan el acceso a la jurisprudencia sea especialmente rigurosa. Extracto de la Sentencia del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Michoacán de Ocampo. 2010. Página 136. Consultado en: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/dialogo-jurisprudencial/article/view/6440 56 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Expediente No. 1480-2006-AA/TC. Iquitos. 27 de marzo del 2006. 62 Constitucional del Expediente No. 5057-2013-PA/TC. Ya que estamos ante dos supuestos de hecho totalmente distintos, pues en el caso Huatuco se pudo verificar que la demandante no ingresó a la carrera administrativa pública por concurso público y por orden de mérito; mientras en el presente caso, se puede verificar que en el contrato primigenio (que es la relación CAS) el demandante sí cumplió con las prerrogativas señaladas en el artículo 5 de la Ley Marco del Empleo Público. Pero antes de que venza este contrato, al demandante se le cambió de manera inmediata de régimen laboral para que siga realizando las mismas funciones. En ese sentido, sobre la base de la primacía de la realidad, podemos determinar que había razones de hecho y de derecho para que se lo reponga en el mismo puesto de trabajo. Por otro lado, para poder aplicar de forma correcta el precedente vinculante (muy aparte de encontrar los mismos supuestos de hecho que permitan aplicar la regla correspondiente), se requiere que el juez fundamente en la parte considerativa de la sentencia para que se pueda conocer del caso qué lo llevo a fallar de esa manera; esto es, la ratio decidendi y qué razones fueron consideradas intrascendentes. Debido a ello, la ratio decidendi o la (razón suficiente) es la parte medular de la argumentación en una sentencia, la fórmula racional que sustenta el fallo del juzgador, la misma que obra en la sentencia o se desprende de su análisis. La ratio decidendi en pocas palabras es la justificación técnica de la decisión y, en caso corresponda, de los precedentes vinculantes que se adoptan. Ahora bien, en la casación laboral del presente caso, ¿en qué considerando se ha dado la razón suficiente para aplicar el precedente vinculante de la sentencia del Tribunal Constitucional del expediente No. 5057-2013-PA/TC? Pues en ninguno, ya que la Sala Suprema solo se limitó a señalar que debido a que hay un conflicto entre la estabilidad laboral y la carrera administrativa pública, convenía aplicar el precedente vinculante. Pero nunca se demostró si eran los mismos supuestos de hecho, ni mucho menos se señaló qué reglas eran la que se debían de aplicar. En ese sentido, la Sala Suprema no ha presentado razones suficientes para aplicar el precedente vinculante, por lo que estamos ante un obiter dicta o una resolución tangencial en donde los hechos y reglas del precedente vinculante que no tienen relación directa. Pues tal como lo señala el numeral 5 del artículo 139 de nuestra Constitución Política, no son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto. Por lo tanto, la casación emitida por la Corte Suprema contiene una defectuosa motivación, lo cual ha conllevado a que se vulnere el derecho al debido proceso, a 63 la tutela jurisdiccional efectiva y a la debida motivación. Recalcando que estos derechos se interrelacionan y, a nuestro criterio, uno es consecuencia del otro. VI. Conclusiones En síntesis, sobre la base de lo desarrollado en el presente informe, podemos arribar a las siguientes conclusiones: 1. En primer lugar, mediante el presente informe, se pudo concluir que efectivamente hubo desnaturalización desde el inicio de la relación laboral de suplencia. En ese sentido, como consecuencia de no haber señalado la causa objetiva del contrato, se generó simulación o fraude a la ley. Pues no bastaba con expresar en juicio que se cumplió con la causa objetiva del contrato de trabajo (hasta incluso ni siquiera con señalar de manera oral a qué trabajador se suplió, en qué puesto y por cuanto tiempo), sino que hay de por medio toda una formalidad que permite acreditar el cumplimiento de la norma legal. Asimismo, podemos apreciar que, por un lado, el demandante pudo haber desarrollado más estos argumentos a efectos de fortalecer su teoría del caso; y, por otro lado, tanto en primera como segunda instancia, se pudo haber precisado más sobre la importancia de la causa objetiva del contrato modal. De tal manera que hubiera quedado claro que el demandado al no contar con medio probatorio alguno, ya era razón suficiente para determinar la simulación o fraude a la ley. En consecuencia, al estar ante un contrato de suplencia desnaturalizado, cabía declarar la existencia de una relación laboral a tiempo indeterminado. 2. En segundo lugar, en la casación del presente caso, hemos podido observar una sentencia con defectuosa motivación, ya que no se aplicó de manera correcta los criterios jurisprudenciales de los precedentes vinculantes que se citaron. Asimismo, se señaló que se había cometido infracción normativa al artículo 61 del T.U.O del Decreto Legislativo No. 728, cuando hemos podido apreciar que la Sala Superior emitió una sentencia de vista de la causa acorde al derecho y a los hechos; es decir, la Sala Suprema incurrió en una aplicación indebida de la norma. Por lo que nos encontramos ante una casación con una motivación por remisión; es decir, solamente se replicó argumentos y normas sin analizar que estas se ajusten al presente supuesto de hecho y con una correcta interpretación. Como consecuencia de ello, la Sala Suprema, quien en teoría debería de tener mayor celo a la hora de analizar los errores de derecho, atentó contra el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, al debido proceso y a la debida motivación de las resoluciones judiciales del demandante. 64 3. En tercer lugar, se puede apreciar que en la casación se han forzado los argumentos para validar la teoría del caso del demandado; es decir, para señalar que no hubo desnaturalización del contrato de suplencia. De tal manera que, tal como lo señalamos en la segunda conclusión, conllevó en una sentencia con defectuosa motivación. Esto nos lleva a deducir que la Sala Suprema no solo quiso resguardar el bien jurídico de la carrera administrativa pública, sino también el principio del equilibrio presupuestal. ¿Y cómo es que llegamos a esta deducción?, pues, por un lado, la reposición hubiese conllevado al pago de una remuneración que no estaba en principio presupuestada por la entidad pública; y, por otro lado, siguiendo la lógica de que no correspondía la reposición, pero sí la indemnización por despido arbitrario, el pago de esta indemnización también hubiera representado un egreso no presupuestado. De esta manera se dejó al demandante en un estado total de indefensión, ya que no se le otorgó ningún tipo de tutela frente a un despido incausado debido a la desnaturalización de su contrato de suplencia. Por lo que la Sala Suprema también ha lesionado el derecho a la estabilidad laboral del demandante. 4. En cuarto lugar, jurisprudencialmente, se ha reconocido el derecho a la opción de la reposición de los trabajadores del régimen laboral privado que sufren despido arbitrario (del denominado incausado). No obstante, hay la excepción para aquellos que prestan servicios en el sector público que son parte de la carrera administrativa pública que no cuentan con los requisitos del artículo 5 de la Ley No. 28175, “Ley Marco del Empleo Público”. Esto mismo fue precisado en el precedente constitucional vinculante del expediente No. 5057-2013-PA/TC-Junín; de tal manera que, en apariencia, da la impresión que se desconocía la existencia de una relación laboral. Sin embargo, no es sino hasta el 2022, que mediante la casación laboral No. 34268-2019-Cajamarca, que se aclara que en los casos en que se acredita la simulación o fraude a la ley, ineludiblemente estamos ante una relación laboral, pero esta no podrá ser declarada a tiempo indeterminado. Debido a que se sigue ponderando la carrera administrativa pública, aun así, a nuestro criterio, no observamos que a la fecha se haya argumentado de manera objetiva; es decir, no se ha ponderado de la forma correcta un bien sobre otro. Pues, tanto en la sentencia del expediente No. 5057-2013-PA/TC-Junín, como en la casación laboral No. 34268-2019-Cajamarca o en la casación del presente caso no se ha realizado un test de ponderación que dé argumentos concretos del por qué no cabe la reposición. Ya que solo se hace referencia a la colisión de 2 bienes jurídicos y que en virtud del artículo 5 de la Ley Marco del Empleo Público, no es posible que el demandante solicite una tutela restitutoria. Si bien la realización de este examen no es de carácter obligatorio para el juez, al menos permite 65 fundamentar correctamente una resolución judicial en el caso de la colisión de 2 bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. Por lo tanto, consideramos que, por un lado, no se ha ponderado correctamente un bien jurídico sobre otro, ya que no se ha dado argumentos suficientes; y, por otro lado, si se quiere continuar aplicando el mismo criterio adoptado desde el precedente Huatuco, entonces se deberá de realizar este examen de ponderación para que las próximas sentencias estén debidamente motivadas. 5. En quinto lugar, hemos podido observar que el presente caso difiere sustancialmente del precedente constitucional vinculante del expediente No. 5057-2013-PA/TC (precedente Huatuco). Por lo que, tal como hemos precisado, la Sala Suprema debió de haber aplicado la técnica del “distinguising” para apartarse de las reglas del citado precedente y emitir un pronunciamiento distinto. Por lo que a encontrarnos ante un supuesto de hecho distinto en el cual el demandante sí ingresó a un puesto de la carrera administrativa pública cumpliendo las prerrogativas de la ley, la sentencia casatoria debió de haber declarado fundada la demanda; y, por lo tanto, haber ordenado su reposición. 66 VII. Bibliografía ACOSTA MADIEDO, Carolina Deik. Simulación de actos jurídicos: Teoría, acción y los efectos en su declaración. En: Revista de Derecho No. 34. Barranquilla. 2010. Páginas 376- 409. ÁLVAREZ TOLEDO, Daniel. Derecho a la igualdad ¿Pueden las juezas y los jueces hacerlo realidad? En: Revista Judicial. Número 120. San José. 2017. Páginas 165 – 172. ARCE ORTIZ, Elmer Guillermo. Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra Editores. Segunda Edición. Lima. 2013. ARCE OTRIZ, Elmer Guillermo. Estabilidad laboral y contratos temporales. En: Cuaderno de Trabajo No. 1. Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 2006. ARROYO YANES, Luis Miguel. Presente y futuro de la carrera administrativa de los funcionarios públicos. En: Anales de la Universidad de Cádiz. Número 11. Cádiz. 1996. Páginas 219 – 252. BARRERE UNZUETA, María Ángeles. La acción positiva: Análisis del concepto y propuesta de revisión. En: Cuadernos electrónicos de filosofía del derecho. Número 9. Institut de Drets Humans de la Universitat de Valencia. Valencia. 2003. BAYEFSKY, Anne. El principio de igualdad y no discriminación en el derecho internacional. En: Human Rights Law Journal. Volumen 11. Arlington. 1990. Páginas 1-34. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Tercera Edición. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2007. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos Moisés. El despido en el ordenamiento peruano: el estado de la cuestión. En: Laborem. Número 13. Lima. Páginas 119 – 155. BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos Moisés. La protección contra el despido lesivo de derechos fundamentales en la jurisdicción constitucional. En: Derecho y Sociedad. Número 21. Lima. 2003. Páginas 154-171. BOYER CARRERA, Janeyri. El derecho de la función pública y el servicio civil. Nociones fundamentales. Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 1999. BURGA CORONEL, Angélica María. El test de ponderación o proporcionalidad de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. En: Gaceta Constitucional. Número 47. Lima. 2011. Página 253-267. CARRILLO CALLE, Martín. La estabilidad de entrada y de salida como expresiones del principio de continuidad. Una aproximación desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano. En: Revista Latinoamericana de Derecho Social. Número 12. 2011. Páginas 179-186. 67 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El contenido constitucional del derecho al trabajo y el proceso de amparo. En: Revisita especializada en derecho del trabajo, seguridad social y recursos humanos. Número 14. Lima. Páginas 9 – 14. CASTILLO GARCÍA, Briggitte. Validez constitucional de la aplicación del Decreto Legislativo No. 728 en el sector público. Análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. No. 05057-2013-PA/TC. Facultad de derecho de la Universidad de Piura. Piura. 2017. CATACORA SANTIESTEBAN, Percy Alberto. El despido incausado y fraudulento laboral. En: Gestión en el Tercer Milenio. Volumen 19. Número 39. Lima. 2016. Páginas 77 – 84. CAYRA QUISPE, Adolfo. El despido arbitrario por vulneración de derechos constitucionales del trabajador en el Perú, desde la visión de los derechos humanos. En: Anteproyecto de la Ley General del Trabajo Ponencias Libres. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima. 2004. Páginas 441- 463. CHAPPUIS CARDICH, Jacqueline. La igualdad. En: Themis. Número 29. Lima. 1994. Páginas 15 – 21. CERDÁ MARTÍNEZ-PIJALTE, Carmen María. Los principios constitucionales de igualdad de trato y prohibición de la discriminación: Un intento de delimitación. En: Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceirol. Universidad de Valencia. Valencia. 2005. Páginas 193-2018. CHÁVEZ OSORIO, Rodrigo. La laborización de la función pública en la jurisprudencia. En: Actividad formativa equivalente para optar al grado de magíster en derecho con mención en derecho público. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Santiago. 2021. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD. Sentencia del Expediente No. 00058- 2014-0-1618-JM-LA-01. La Libertad. 24 de julio del 2015. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA. Sentencia del Expediente No. 11413-2019-0- 1801-JR-LA-09. Lima. 11 de noviembre del 2020. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PERÚ. Casación Laboral No. 34268-2019- Cajamarca. Lima. 6 de octubre del 2022. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PERÚ. Casación Laboral No. 520-2018-Junín. Lima. 15 de abril del 2021. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PERÚ. Casación Laboral No. 21125-2017-Lima. Lima. 4 de diciembre del 2019. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PERÚ. Casación Laboral No. 12493-2015- Lambayeque. Lima. 20 de septiembre del 2017. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PERÚ. Casación Laboral No. 16101-2016-Lima. Lima. 24 de marzo del 2017. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PERÚ. Casación Laboral No. 19684-2016-Lima. Lima. 13 de marzo del 2019. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PERÚ. I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral. Lima. 12 de mayo del 2012. 68 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PERÚ. Auto Calificatorio del Recurso de Casación Laboral No. 3864-2011- La Libertad. Lima. 18 de enero del 2012. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. La discriminación en el Perú: Problemática, normativa y tareas pendientes. Serie de documentos defensoriales – Documento No. 2. Lima. 2007. DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo y GONZALES RAMÍREZ, Luis Álvaro. Desnaturalización en las relaciones laborales: Situaciones de simulación y fraude en los contratos de trabajo, tercerización, intermediación, modalidades formativas y otros. Gaceta Jurídica S.A. Lima. 2010. DE LAS CASAS DE LA TORRE UGARTE, Orlando. La incorrecta utilización de los contratos temporales de trabajo. En: Derecho & Sociedad. Número 37. Lima. 2011. Páginas 126-137. DÍAZ RONCAL, Keny. El empleo público como disciplina autónoma: La necesidad de superar el diletantismo entre lo laboral y lo administrativo. En: Anuario de investigación del Cicaj. Lima. 2019. Páginas 291 - 314. DÍAZ RONCAL, Keny. Los principios del empleo público peruano: una propuesta metodológica para ubicarlos en base a la historia social del derecho y una referencia a la colisión con los principios del derecho del trabajo. En: tesis para optar por el grado de magister. Maestría en Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 2017 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luís. El abuso del derecho y el fraude de la ley en el nuevo título preliminar del Código Civil español y el problema de sus recíprocas relaciones. En: Revista Ius Et Veritas. Número 5. Lima. 1992. Páginas 5 – 14. EGUIGUREN PRAELI, Francisco José. Principio de igualdad y derecho a la no discriminación. En: Ius Et Veritas. Número 15. Lima. 1997. Páginas 63 – 72. FERRO DELGADO, Víctor. Derecho individual del trabajo. Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Primera Edición. Lima. 2019. FERRO DELGADO, Víctor. Estado actual de la estabilidad laboral en el Perú. En: VI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Sociedad peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima. 2014. Páginas 61 – 90. GAMARRA VILCHEZ, Leopoldo. Reforma del empleo público: necesidad de una ley general. En: Laborem. Número 9. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima. Páginas 29 – 48. GONZALEZ-HABA GUISADO, Vicente María y ALVAREZ RICO, Manuel. La carrera administrativa. En: Documentación Administrativa No. 165. Instituto Nacional de Administración Pública. Madrid. 1975. GONÁLEZ MARTÍN, Nuria. Acciones positivas: orígenes, conceptualización y perspectivas. En: Derecho a la no discriminación. Universidad Nacional Autónoma de México. México Distrito Federal. 2006. Páginas 307 – 367. GRANDEZ CASTRO, Pedro Paulino. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC peruano. En: Cuadernos Sobre Jurisprudencia Constitucional. Número 8. Lima. Páginas 337 – 376. Encontrado en: http://revistas.palestraeditores.com/index.php/2519-7630/article/view/79/71 69 HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El derecho a la igualdad. En pensamiento constitucional. Volumen 11. Lima. 2005. KAUFMANN, Arthur. Filosofía del Derecho. Segunda Edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1999. LANDA ARROYO, César. El derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional. En: Docentia Et Investigatio. Volúmen 2. Número 4. Lima. 2001. Páginas 445 - 461. MEJÍA MADRID, Renato. La igualdad en el trabajo. Una breve exposición de sus manifestaciones en la legislación laboral peruana. En soluciones laborales. Número 31. Lima. 2010. Páginas 21- 24. MESONES OCAÑA, Fany del Rocío. Aplicación del precedente vinculante Huatuco Huatuco y sus repercusiones en los trabajadores del sector público del régimen privado peruano. En: Tesis para optar el título profesional de abogado. Facultad de Derecho de la Universidad Señor de Sipan. Pimentel. 2016. MONDOÑEDO LOPEZ. Lorena Liliana. El precedente Huatuco, un falló vulneratorio de los principios y derechos laborales de los trabajadores públicos sujetos al régimen laboral privado. En: Tesis para optar por el título de abogado. Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. MONROY GÁLVEZ. Juan Federico Doroteo. Apuntes sobre la doctrina del precedente y su influencia en el civil law. En: Memorias XXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal ICDP. Cartagena. Universidad Libre de Cartagena. 2004. Página 1 - 34. MORALES CORRALES, Pedro. Derecho al trabajo y despido arbitrario doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional. En: Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional. Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social y Academia de la Magistratura. Lima. 2004. Páginas 123 – 148. MORALES SARAVIA, Francisco. Los precedentes constitucionales vinculantes y su aplicación por el TC. Análisis jurisprudencial de la última década. Gaceta Jurídica. Lima. 2017. MORGADO VALENZUELA, Emilio. Reflexiones iniciales acerca de la recepción del principio de no discriminación en el Convenio No. 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación), 158. En: Los principios del derecho del trabajo peruano. Segunda Edición. Editorial Grijley. Lima. 2009. Páginas 693 - 715. NAVARRO BARAHONA, Laura. Acción positiva y principio de igualdad. En: Revista de Ciencias Jurídicas. Número 112. San José. Páginas 107 – 122. NEVES MUJICA, Javier. El despido en la legislación y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y los Plenos Jurisprudenciales Supremos en Materia Laboral. En: Themis. Número 67. Lima. 2015. Páginas 227-232. NEVES MUJICA, Javier. Introducción al derecho laboral. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú. Lima. 2003. NEVES MUJICA, Javier. La estabilidad laboral en la constitución. En: Themis. Número 9. Lima. 1987. Páginas 28 – 32. 70 NOGEUIRA ALCALÁ, Humberto Raúl Ignacio. Aspectos de una teoría de los derechos fundamentales: la delimitación, regulación, garantías y limitaciones de los derechos fundamentales. En: Ius et Praxis. Número 11. Encontrado en: https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718- 00122005000200002&lng=pt&nrm=i&tlng=es OBREGÓN SEVILLANO, Máximo. Estabilidad laboral no es sinónimo de reposición. En: Derecho & Sociedad. Número 46. Lima. 2016- Páginas 199 – 206. ORTIZ HIDALGO, Gonzalo. Simulación como causa de desnaturalización de los contratos modales: ¿simulación de las partes en la celebración del contrato de trabajo, simulación unilateral o una mala regulación del legislador? En: VI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Sociedad Peruana del Trabajo y de la Seguridad Social. Arequipa. 2014. Páginas 359 – 372. PAGUAY MORA, Darío Fernando. La estabilidad laboral frente a los principios rectores del sistema de carrera administrativa. El dilema por una administración pública con humanismo. En trabajo de grado presentado como requisito parcial para optar al título de especialista en derecho administrativo. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño. San Juan de Pasto. 2010. PASCO COSMOPOLIS, Mario Martín. Los contratos temporales: exposición y crítica. En: Revista de la Facultad de Derecho PUCP. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 2012. Página 495-511. PACHECO ZERGA, Luz. Los principios del derecho del trabajo. En: Libro homenaje a Mario Pasco Cosmópolis. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Lima. 2015. Páginas 589 - 607. PISANESCHI, Andrea. Acciones positivas y principio de especialidad. Reflexiones desde la teoría de las fuentes. En: Cuadernos Constitucionales. Número 2. Valencia. 2021. Páginas 155 – 165. PLA RODRIGUEZ, Américo. Los principios del derecho del trabajo. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1978. POYANCO BUGUEÑO, Rodrigo Andrés. Derechos sociales y políticas públicas. El principio de progresividad. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Año XXIII. Konrad-Adenauer-Siftung. Bogotá 2017. Páginas 327 - 347. RAMIREZ CHANCAFE, Richard Stuart. La reposición en el empleo como parte del contenido al derecho al trabajo según el Tribunal Constitucional. Tesis para optar el título de abogado. Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Chiclayo. 2021. REVISTA DIÁLOGO JURISPRUDENCIAL. La tutela judicial efectiva implica la revisión de decisiones que deniegan el acceso a la jurisprudencia sea especialmente rigurosa. Extracto de la Sentencia del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Michoacán de Ocampo. 2010. Páginas 135 - 159. Consultado en: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/dialogo- jurisprudencial/article/view/6440 71 RIVERA TANTARUNA, Angie Josselyn. La vulneración de los derechos laborales por parte Tribunal Constitucional en aplicación del precedente vinculante del Expediente No. 5057- 2013-AA/TC – Caso Huatuco. En: Tesis para obtener el título profesional de abogado. Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Ricardo Palma. Lima. 2017. RODRIGUEZ PIÑERO, Miguel y Fernández López, María Fernanda. Igualdad y discriminación. Editorial Tecnos. Madrid. SALINAS MOLINA, Fernando. El fraude a los derechos de los trabajadores. En: Jueces para la Democracia. Número 5. Madrid. 1988. Páginas 37 – 42. SANGUINETI RAYMOND. Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. En: Soluciones Laborales. Editorial Gaceta Jurídica S.A. Lima. 2008. SILVA ROMERO, Cristian Manuel. Mérito y capacidad: En defensa de la carrera y la función pública. En: Tesis para optar el título de abogado. Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Lima. 2017. SOTOMAYOR TRELLES, José Enrique. El test de ponderación como un examen multicriterio: un análisis a partir de tres modelos ponderativos. En: Derecho & Sociedad. Número 48. Lima. Páginas 63 – 77. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. ¿Sabe usted en qué consiste la estabilidad laboral? En: Gaceta Laboral. 25 de junio del 2016. Encontrado en: http://gacetalaboral.com/sabe-usted-en-que-consiste-la-estabilidad- laboral/#:~:text=En%20los%20contratos%20de%20trabajo,solo%20procede%20por%20c ausales%20taxativas. TOLEDO TORIBIO, Omar. Tratamiento judicial del despido incausado y despido fraudulento, y la problemática de la competencia del juzgado de paz letrado, al influjo del II Pleno Jurisdiccional al Supremo en Materia Laboral. En: Laborem. Número 2015. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima. 2015. Páginas 265 – 296. TOLEDO TORIBIO, Omar. La reposición por despido incausado y fraudulento en sede laboral. En: Soluciones Laborales. Número 54. Lima. 2012. Páginas 68 – 74. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto jurídico. Volumen II. Juristas Editores. Lima. 2018. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Expediente No. 00981-2014- PA/TC. Lima. 3 de marzo del 2016. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Expediente No. 05057-2013- PA/TC. Lima. 16 de abril del 2015. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Expediente No. 02897-2012- PA/TC. Lima. 2 de julio del 2014. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Expediente No. 04107-2011- PA/TC. Lima. 31 de enero del 2012. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del Expediente No. 04389-2009-PA/TC. Lima. 04 de abril del 2009. 72 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Expediente No. 027-2006-AI. Lima. 21 de noviembre del 2007. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Expediente No. 1480-2006- AA/TC. Iquitos. 27 de marzo del 2006. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Expediente No. 3361-2004- AA/TC. Lima. 12 de agosto del 2005. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Expediente No. 2132-2003-AA. Sullana. 25 de septiembre del 2003. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia 0001/003-2003-AI/TC. Lima. 13 de agosto del 2003. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Expediente No. 976-2001- AA/TC. Lima. 13 de marzo del 2003. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Expediente No. 1397-2001- AA/TC. Lima. 09 de octubre del 2002. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Expediente No. 1124-2001- AA/TC. Lima. 16 de septiembre del 2002. VILCHEZ GARCÉS, Lidia. Desnaturalización del contrato de trabajo. En: Ius Et Veritas. Lima. 2008. Páginas 366 - 384. 73 Normas Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 1976. Convención Americana sobre Derechos Humanos. 1969. Declaración Universal de Derechos Humanos. 1948. Convenio No. 158, sobre la terminación de la relación de trabajo. Organización Internacional del Trabajo. 1982. Convenio No. 151, sobre las relaciones de trabajo en la administración pública. Organización Internacional del Trabajo. 1978. Convenio No. 111, sobre la discriminación. Organización Internacional del Trabajo. 1958. Constitución Política del Perú de 1993. Decreto Legislativo No. 295, “Código Civil Peruano”. 1984. Resolución Ministerial No. 010-93-JUS, “Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil”. 1993. Decreto Legislativo No. 728, “Ley Fomento al Empleo”. 1991. Decreto Supremo No. 003-97-TR, “Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral”. 1997. Decreto Supremo No. 001-96-TR, “Reglamento de ley de Fomento al Empleo”. 1996. Decreto Legislativo No. 276, “Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público. 1984. Ley No. 29497, “Nueva Ley Procesal del Trabajo”. 2010. Ley No. 28175, “Ley Marco del Empleo Público”. 2004. Ley No. 30057, “Ley del Servicio Civil”. 2013. Decreto Legislativo No. 1057, “Decreto Legislativo que regulan el régimen especial de la contratación administrativa de servicios”. 2008. Decreto Supremo 075-2008-PCM, “Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del régimen especial de contratación administrativa de servicios”. 74 VIII. Anexos En conformidad del artículo 90 del Reglamento de la Facultad de Derecho, se adjunta las piezas procesales más relevantes del presente caso a fin de que el jurado pueda realizar una evaluación completa y certera del presente informe. “Anexos del Informe del Expediente de Relevancia Júridica No. 00028-2013-0-28-JM- LA-01, Demanda por reposición por despido incausado por desnaturalización de contrato de trabajo de suplencia” Trabajo de suficiencia profesional para obtener el título profesional de ABOGADO Autor Cardenas Ríos, Santiago Baruc DNI No. 45857033 I. Anexos En conformidad del artículo 90 del Reglamento de la Facultad de Derecho, se adjunta las piezas procesales más relevantes del presente caso a fin de que el jurado pueda realizar una evaluación completa y certera del presente informe. Anexo 1 – Demanda del Señor Darlyn Valencia Llamoca Anexo 2 – Boletas de Pago a favor del demandante: Anexo 3 – Memorándum No. 430-2012-ADM/CSJMO-PJ Anexo 4 – Memorándum No. 641-2012-ADM/CSJMO-PJ Anexo 5 – Memorándum No. 42-2013-ADM/CSJMO-PJ Anexo 6 – Constancia Policial de fecha de 11 de enero del 2013 Anexo 7 – Actuaciones Inspectivas de Investigación – Diligencia Anexo 8 – Acta de Verificación de Despido Arbitrario Anexo 9 – Contestación de la Demanda del Poder Judicial Anexo 10 – Resolución No. 13, Sentencia del Segundo Juzgado Mixto de Ilo Anexo 11 – Índice de la Segunda Audiencia de Vista de la Causa Anexo 12 – Sentencia de Vista de la Causa de la Sala Mixta Descentralizada de Ilo Anexo 13 – Casación Laboral No. 12475-2014-Moquegua 6192862c5921d0f48231dee3894ede7896fb00d36c99b65cd98e3a03f556c775.pdf 6192862c5921d0f48231dee3894ede7896fb00d36c99b65cd98e3a03f556c775.pdf 6192862c5921d0f48231dee3894ede7896fb00d36c99b65cd98e3a03f556c775.pdf