PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FACULTAD DE DERECHO Informe jurídico sobre la Resolución del Tribunal de Solución de Controversias Osinergmin N° 006-2012- TSC/66-2012-Osinergmin Trabajo de Suficiencia Profesional para optar el Título de Abogado que presenta: Jesús Octavio Iman Palomino ASESOR: David Enrique Serafín Mendiola Flórez Lima, 2025 Informe de Similitud Yo, DAVID ENRIQUE SERAFÍN MENDIOLA FLÓREZ, docente de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, asesor(a) del Trabajo de Suficiencia Profesional titulado “Informe jurídico sobre la Resolución del Tribunal de Solución de Controversias Osinergmin N° 006-2012-TSC/66-2012-Osinergmin”, del autor(a) JESUS OCTAVIO IMAN PALOMINO, dejo constancia de lo siguiente: - El mencionado documento tiene un índice de puntuación de similitud de 22%. Así lo consigna el reporte de similitud emitido por el software Turnitin el 11/07/2025. - He revisado con detalle dicho reporte y el Trabajo de Suficiencia Profesional, y no se advierten indicios de plagio. - Las citas a otros autores y sus respectivas referencias cumplen con las pautas académicas. Lima, 14 de julio del 2024 DAVID ENRIQUE SERAFÍN MENDIOLA FLÓREZ DNI: 41875591 Firma: ORCID: https://orcid.org/0000-0002-6365- 9545 1 RESUMEN El presente informe realiza un análisis jurídico interdisciplinario con ocasión de la resolución N° 006-2012-TSC del Osinergmin con el objetivo principal de determinar si fue correcta la decisión del Tribunal de Solución de Controversias de ordenar a la Compañía Minera Casapalca S.A. el pago a la Empresa Electricidad del Perú S.A. por los retiros de energía y potencia efectuados sin un contrato de respaldo entre mayo de 2006 y febrero de 2009. La controversia surgió tras la resolución unilateral del contrato de suministro que Casapalca mantenía con Enersur S.A., lo que dejó una parte de su consumo sin cobertura contractual. Ante esta situación, el COES realizó valorizaciones para cuantificar la energía retirada, y Electroperú reclamó el pago correspondiente. Para resolver la disputa, se emplearon diversos instrumentos normativos del sector eléctrico y administrativo; dentro de los que destacan el Reglamento General de Osinergmin y el Procedimiento Técnico N° 10; asimismo, se empleó doctrina especializada que coadyuve al entendimiento de las instituciones jurídicas aplicables a cada problema jurídico. Luego de realizado el análisis, se llegó a la conclusión que Osinergmin sí es competente para resolver el reclamo, que los retiros de Casapalca se realizaron sin contrato de cobertura, que las valorizaciones del COES son obligatorias para los agentes del sector, que no hubo prejudicialidad en el procedimiento y que el plazo para reclamar de Electroperú no había prescrito. Palabras clave Retiro sin contrato, COES, Usuario libre, Osinergmin, Valorización. 2 ABSTRACT This report performs an interdisciplinary legal analysis on Osinergmin's Resolution No. 006-2012-TSC with the main purpose of determining whether the decision of the Dispute Resolution Tribunal to order Compañía Minera Casapalca S.A. to pay Empresa Electricidad del Perú S.A. for the energy and power withdrawals made without a back-up contract between May 2006 and February 2009 was correct. The controversy arose after the unilateral termination of the supply contract that Casapalca had with Enersur S.A., which left part of its consumption without contractual coverage. In view of this situation, COES performed valuations to quantify the energy withdrawn, and Electroperú claimed the corresponding payment. In order to solve the dispute, several normative instruments of the electric and administrative sector were used, among which the General Regulation of Osinergmin and the Technical Procedure No. 10 stand out; likewise, specialized doctrine was used to help in the understanding of the legal institutions applicable to each legal problem. After the analysis, it was concluded that Osinergmin is competent to resolve the claim, that Casapalca's withdrawals were made without a coverage contract, that the COES assessments are mandatory for the agents of the sector, that there was no prejudiciality in the procedure and that Electroperu's claim period had not expired. Keywords Withdrawal without contract, COES, Free energy user, Osinergmin, Valorization. 3 ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN 6 II. IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS RELEVANTES 8 III. IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS JURÍDICOS 11 IV. POSICIÓN DEL CANDIDATO/A 12 V. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS 14 5.1. Breve acercamiento al Mercado de Corto Plazo en el marco del ordenamiento jurídico peruano 14 5.2. Primer problema jurídico secundario: sobre la competencia de Osinergmin en el reclamo por la obligación de pago generada por una valorización del COES. 17 5.2.1. Sobre el Procedimiento Administrativo Trilateral 17 5.2.2. Sobre los aspectos técnicos, regulatorios y normativos 21 5.2.2.1. Sobre las partes involucradas 22 5.2.2.2. Sobre la materia de la Controversia 23 5.2.2.3. Sobre la sujeción a Osinergmin 25 5.3. Segundo problema jurídico secundario: sobre la cobertura de los retiros realizados por Casapalca de mayo del 2006 y febrero del 2009 28 5.3.1. El PPA en el mercado de usuarios libres 29 5.3.1.1. Naturaleza y aspectos regulatorios 29 5.3.1.2. Aspectos convencionales y objeto del PPA 30 5.3.2. Sobre los efectos del laudo 31 5.3.3. Sobre el PPA Electroperú y la posibilidad de cobertura 33 5.4. Tercer problema jurídico: sobre las valorizaciones del COES y su eficacia a un usuario libre que no era integrante de esta entidad 37 5.4.1. Sobre el COES 37 5.4.1.1. Historia y conformación del COES 37 5.4.1.2. Naturaleza del COES 38 5.4.1.3. La función administrativa del COES 39 5.4.2. Naturaleza jurídica de las valorizaciones del COES 41 5.4.2.1. La valorización como manifestación de la función administrativa 41 5.4.2.2. Sobre las valorizaciones a la luz del PR 10 42 5.4.2.3. Las Valorizaciones como actos administrativos 43 5.4.3. Sobre la validez y eficacia de las valorizaciones del COES 45 5.4.3.1. Sobre la validez de las valorizaciones 46 5.4.3.2. Sobre la eficacia 47 4 5.5. Cuarto problema jurídico secundario: sobre la suspensión del procedimiento administrativo por existir una demanda de amparo en sede judicial 51 5.5.1. Regulación de la suspensión en el ordenamiento peruano 53 5.5.2. Sobre la suspensión en el caso en concreto 55 5.6. Quinto problema jurídico secundario: sobre la excepción de prescripción extintiva y la naturaleza de la obligación 56 5.6.1. La norma como fuente de obligación para Casapalca 57 5.6.2. Sobre la supuesta pretensión indemnizatoria de Electroperú 58 5.6.3. El plazo prescriptorio 59 VI. CONCLUSIONES Y/O RECOMENDACIONES 61 BIBLIOGRAFÍA 63 5 PRINCIPALES DATOS DEL CASO N° EXPEDIENTE N° 006-2012-TSC/66-2012-TSC- OSINERGMIN ÁREA(S) DEL DERECHO SOBRE LAS CUALES VERSA EL CONTENIDO DEL PRESENTE CASO Derecho de la Energía, Derecho Administrativo IDENTIFICACIÓN DE LAS RESOLUCIONES Y SENTENCIAS MÁS IMPORTANTES Resoluciones N° 005-2012-OS/CC- 66 y 006-2012-OS/CC-66 DEMANDANTE/DENUNCIANTE Empresa Electricidad del Perú – Electroperú S.A. DEMANDADO/DENUNCIADO Compañía Minera Casapalca S.A. INSTANCIA ADMINISTRATIVA O JURISDICCIONAL Tribunal de Solución de Controversias del Osinergmin TERCEROS OTROS Incluye Excepción de Incompetencia, Excepción de Prescripción Extintiva y Suspensión por prejudicialidad 6 I. INTRODUCCIÓN 1.1. Justificación de la elección de la resolución Uno de los principales problemas que actualmente aquejan el mundo energético peruano son los retiros no declarados o los retiros sin contrato (“RND”), pues dicha institución jurídica permite el consumo de energía sin contar con un vínculo jurídico preexistente más que el propio hecho de ser usuario de energía. Ello se complejiza aún más para el caso de Usuarios Libres, pues la regulación actual, si bien existe, no es suficiente para abarcar todos los supuestos que en la realidad podría darse; uno de esos casos es el del presente informe en donde incluso la regulación era más escueta que la vigente. Es por ello por lo que la resolución 006-2012-TSC/66-2012-TSC-OSINERGMIN (la “Resolución”) me resulta especialmente interesante pues se trata de un caso de un supuesto RND en el que el Comité de Operación Económica del Sistema (“COES”) hizo la valorización y asignó el retiro de Casapalca, entre otros, a Electroperú. Lo complejo de la resolución se da en base a que esta asignación se dio en el marco de una resolución de contrato arbitral; es decir, Compañía Minera Casapalca S.A. (“Casapalca”) sí contaba con un contrato de energía o power purchase agreement (“PPA”) que cubra su consumo de energía, pero al luego darse la confirmación de una resolución válida del PPA, el COES decidió asignar sus consumos como un RND. Como ya se ha mencionado, en temas de RND de Usuarios Libres en el mercado eléctrico peruano, la regulación normativa no es tan clara, entonces casi siempre hay duda y debate sobre cómo se debieran resolver este tipo de casos. La jurisprudencia y especialmente la doctrina entran en ese campo para esclarecer criterios resolutivos que permitan complementar esa normativa. Es en ese sentido que considero que el análisis de esta resolución podría ser relevante dentro del mundo del derecho de la energía. 7 1.2. Presentación del caso y del análisis La resolución materia de análisis del presente informe resuelve un recurso de apelación solicitado por Casapalca frente a dos resoluciones: (i) la resolución de primera instancia que dictamina que Casapalca debe pagar el íntegro más los intereses por los consumos realizados sin contrato y (i) una resolución en la que el Cuerpo Colegiado Ad Hoc (el “CC”) no suspende el proceso por no existir prejudicialidad y, además, se declara competente para analizar el caso. El principal problema de la resolución materia de análisis es determinar si el Tribunal de Solución de Controversias de Osinergmin (el “Tribunal”) debió ordenar a Casapalca realizar el pago por el consumo realizado durante los meses de mayo del 2006 a febrero del 2009. Para ello se deberán analizar cinco problemas secundarios. En primer lugar, si Osinergmin es un ente competente para analizar estos temas de falta de pago por RND. En segundo lugar, determinar si el PPA que Casapalca tiene con Empresa Electricidad del Perú (“Electroperú”) es suficiente para que, pese a la resolución del PPA principal con Enersur S.A. (“Enersur”), los consumos de Casapalca no se consideren como sin contrato. En tercer lugar, determinar si las valorizaciones del COES son obligatorias para Casapalca. En cuarto lugar, si el procedimiento debió suspenderse o no por existir un proceso de amparo relacionado a la competencia del Osinergmin. Finalmente, si el pedido de Electroperú de pago ya prescribió por tratarse de una indemnización extracontractual. Luego del análisis que se realizará a continuación se demostrará que efectivamente sí es correcto que el Tribunal haya ordenado el pago del monto adeudado por conceptos de RND. Para ello se emplearán diferentes cuerpos normativos, siendo los principales la Ley de Concesiones Eléctricas, Decreto Ley N° 25844 (“LCE”) y su Reglamento (“RLCE”), el Reglamento del COES, Decreto Supremo N° 027-2008-EM (“Reglamento COES”) y el Procedimiento Técnico N° 10, Resolución Ministerial N° 143-2001-EM/VME (“PR 10”). Estos cuerpos 8 normativos, complementada por la doctrina, arribarán a la conclusión de que, las valorizaciones realizadas por el COES fueron correctas y le son aplicables a Casapalca pese a que no era un integrante registrado de la entidad. II. IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS RELEVANTES 3.1. Antecedentes El 16 de setiembre de 2003, Casapalca suscribió con Enersur un contrato de suministro de energía eléctrica, el cual tuvo como objeto el abastecimiento de energía por parte de Enersur por un periodo comprendido entre setiembre del 2003 y febrero de 2009 (en adelante, el “PPA Enersur”). Posteriormente, el 8 de mayo de 2006, Casapalca celebró un nuevo PPA con Electroperú. Dicho contrato tiene como objeto cubrir únicamente los consumos que excedieran a los ya pactados con el contrato previamente suscrito con Enersur; este suministro de energía tiene un plazo de vigencia de mayo del 2006 a febrero del 2012 (en adelante, el “PPA Electroperú”). Sin embargo, el 20 de mayo de 2006, el contrato celebrado entre Caspalca y Enersur es resuelto de forma unilateral por este último. Esta resolución fue posteriormente confirmada mediante un laudo arbitral de fecha 7 de enero de 2010. A raíz de la resolución del contrato con Enersur, y ante la insuficiencia del contrato con Electroperú para respaldar la totalidad de los consumos de energía eléctrica de Casapalca, el COES emitió valorizaciones por los retiros de energía efectuados sin respaldo contractual durante el periodo comprendido entre mayo de 2006 y febrero de 2009. Las valorizaciones del COES recién pudieron concretizarse meses después debido a que la entidad fue notificada con medidas cautelares que le ordenaron 9 suspender la determinación y valorización de los retiros de energía. En cuanto a Casapalca, se calificó sus retiros como RND hasta los 4,5 MW en el periodo antes mencionado a través de cartas a las Generadoras: (i) Carta COES/D-1471- 2009 y COES/D-1471-2009 del 11 de setiembre de 2009, (ii) Carta COES/D/DO- 74-2010 del 27 de enero del 2010 y (iii) Carta COES/D-1727-2009 del 23 de octubre de 2009. Con fecha 17 de junio de 2011, el COES, mediante carta SCG_016_2011 requirió a Casapalca el pago de los montos valorizados que adjuntaba en la carta a todas las Generadoras indicadas, incluyendo a Electroperú. 3.2. Hechos relevantes del caso Con fecha 9 de diciembre de 2011, Electroperú presentó una reclamación administrativa ante Osinergmin contra Casapalca, solicitando el pago de aproximadamente S/. 4.5 millones (sin incluir el IGV), correspondientes al suministro de energía y potencia eléctrica consumidas por Casapalca entre mayo de 2006 y febrero de 2009. Este retiro de energía se habría producido sin respaldo contractual y, por tanto, fue valorizado conforme a los procedimientos establecidos por el COES para estos casos. El 9 de febrero de 2012, Casapalca presentó su escrito de contestación, en el que alegó, en primer término, que sí contaba con respaldo contractual durante el periodo en disputa. Sostuvo que dicho respaldo provenía inicialmente del contrato de suministro suscrito con Enersur, cuya vigencia se extendía hasta febrero de 2009, y posteriormente del contrato celebrado con la propia Electroperú, el cual cubría los consumos adicionales. Argumentó, además, que incluso en el supuesto de que se reconociera como válido el laudo arbitral que resolvió el contrato con Enersur, los consumos eléctricos efectuados entre mayo de 2006 y febrero de 2009 estarían comprendidos dentro del PPA Electroperú, por lo que no correspondía aplicar las valorizaciones determinadas por el COES. Casapalca también afirmó que la controversia tenía un carácter civil y no 10 regulatorio, dado que Electroperú pretendía exigir el pago de una obligación indemnizatoria derivada de una supuesta responsabilidad extracontractual. Simultáneamente con su contestación a la reclamación, Casapalca planteó dos excepciones procesales. La primera fue una excepción de incompetencia, alegando que la controversia no involucraba aspectos técnicos, normativos ni regulatorios, y que, por lo tanto, Osinergmin no era el órgano competente para conocerla. La segunda fue una excepción de prescripción extintiva, en la que se sostuvo que la acción ejercida por Electroperú constituía una indemnización por responsabilidad extracontractual, sujeta al plazo de prescripción de dos años previsto en el Código Civil. El 6 de marzo de 2012, Casapalca solicitó que el CC emitiera un pronunciamiento previo respecto de la excepción de incompetencia. Al día siguiente, el 7 de marzo, interpuso una acción de amparo ante el Poder Judicial contra Osinergmin, invocando la vulneración de su derecho fundamental al juez natural. En paralelo, el 16 de marzo de ese mismo año, solicitó la suspensión del procedimiento administrativo, alegando la existencia de una prejudicialidad derivada del proceso constitucional de amparo en trámite. Mediante Resolución N.º 005-2012-OS/CC-66, de fecha 13 de abril del mismo año, el CC resolvió ambas solicitudes. En primer lugar, denegó la suspensión del procedimiento al considerar que no se configuraban los presupuestos exigidos por la normativa aplicable para la existencia de una verdadera prejudicialidad. En segundo lugar, declaró infundada la excepción de incompetencia, concluyendo que el caso sí involucraba la aplicación de normas del marco regulatorio eléctrico, así como actos técnicos realizados por el COES. Posteriormente, a través de la Resolución N.º 006-2012-OS/CC-66, de fecha 19 de abril del mismo año, el mismo CC resolvió las demás cuestiones pendientes. En dicha resolución, se declaró infundada la excepción de prescripción extintiva, señalando que la obligación de pago reclamada no tenía naturaleza 11 indemnizatoria, sino que derivaba del marco normativo del sector eléctrico, por lo que se encontraba sujeta al plazo de prescripción general de diez años. Asimismo, el CC declaró fundada la reclamación de Electroperú y ordenó a Casapalca el pago del monto valorizado, junto con los intereses legales correspondientes. El 17 de mayo de 2012, Casapalca interpuso recurso de apelación contra ambas resoluciones. En su escrito, invocó vicios de motivación, cuestionó nuevamente la competencia de Osinergmin y planteó objeciones al contenido sustancial de las decisiones emitidas. Electroperú absolvió el recurso el 18 de junio, solicitando que se confirme lo resuelto en primera instancia. El 8 de agosto del mismo año, Casapalca reiteró ante el Tribunal su solicitud de suspensión del procedimiento. Finalmente, mediante la Resolución materia de análisis, de fecha 12 de septiembre de 2012, el Tribunal resolvió el recurso de apelación interpuesto por Casapalca. En dicha decisión, se denegó nuevamente la suspensión del procedimiento, declaró infundado el recurso de apelación y confirmó en todos sus extremos las Resoluciones N.º 005-2012-OS/CC-66 y N.º 006-2012-OS/CC- 66. III. IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. Problema principal ¿Es correcto que el Tribunal de Solución de Controversias haya ordenado el pago por los retiros sin contrato como consecuencia de la valorización hecha por el COES? 3.2. Problemas secundarios 12 a) ¿Es Osinergmin competente para conocer la materia de esta controversia, es decir, la falta de pago por la obligación generada por el RND? b) ¿El PPA Electroperú es suficiente para considerar que los retiros que quedaron sin contrato por la resolución del primer contrato si estaban efectivamente coberturados? c) ¿Es vinculante la valorización hecha por el COES a Casapalca, pese a que no era integrante al momento de realizarse la valorización? d) ¿Debió suspenderse el procedimiento administrativo ante la instancia de solución de controversias por prejudicialidad en la vía arbitral? e) ¿Debió proceder la excepción de prescripción extintiva por tratarse de una obligación extracontractual? IV. POSICIÓN DEL CANDIDATO/A 4.1. Respuestas preliminares a los problemas principal y secundarios En cuanto al problema principal, considero que sí es correcto que el Tribunal de Solución de Controversias del Osinergmin haya ordenado el pago por las valorizaciones realizadas por el COES, ello debido a que las valorizaciones son conforme a ley y los retiros hechos por Casapalca efectivamente no estaban coberturados de mayo de 2006 a febrero de 2009. Sin perjuicio de ello, hay aspectos del procedimiento administrativo y aspectos materiales en los que el Tribunal yerra con su actuación. En cuanto a los problemas secundarios, en primer lugar, considero que tanto el CC como el Tribunal son competentes para resolver sobre la materia 13 controvertida en el presente caso; no obstante, a diferencia del Tribunal, considero que en el presente caso no podría ser competente por aspectos regulatorios vinculados a su función fiscalizadora. En segundo lugar, en cuanto a si el PPA Electroperú era suficiente para dar como cubiertos los retiros realizados, al igual que el Tribunal, considero que no lo era, pues el objeto del contrato es claro al mencionar el supuesto único en el que dicho contrato cubría los consumos de Casapalca. En tercer lugar, sobre si la valorización hecha por el COES era de obligatorio cumplimiento pese a que Casapalca no pertenecía en ese momento al COES, considero, al igual que el Tribunal, que sí es de vinculante la valorización realizada pues, aunque Casapalca no era miembro del COES, su acción de retiro de energía lo vincula a sus competencias. Sin perjuicio de ello, considero que el Tribunal no toma en cuenta el hecho de que el COES realiza las valorizaciones cuando aún no había decisión definitiva sobre la resolución del PPA Enersur, por lo que pudo haber incurrido en un error al realizar la valorización en un momento inadecuado; lo cual no sucedió en el caso porque el laudo confirmó la validez de la resolución. En cuarto lugar, concuerdo con la decisión de declarar improcedente la suspensión del procedimiento, pues no se cumplía con los requisitos que la norma indica para que proceda la prejudicialidad. Finalmente, concuerdo con la decisión de declarar improcedente la excepción de prescripción extintiva pues, por más que la obligación de pago por los RND sea una de tipo extracontractual, el petitorio realizado por Casapalca no es una pretensión indemnizatoria, por lo que los plazos de prescripción son distintos. 4.2. Posición individual sobre el fallo de la resolución Me encuentro a favor, en términos generales, de la decisión tomada por el Tribunal de ordenar el pago por los RND valorizados por el COES, en tanto estas 14 valorizaciones se encuentran previstas en la normativa del sector eléctrico y que los retiros realizados por Casapalca entre mayo de 2006 y febrero de 2009 no contaban con respaldo contractual. Sin perjuicio de ello, estimo que el Tribunal incurrió en ciertos errores tanto en el tratamiento de aspectos procesales como materiales En el plano procesal, considero que el Tribunal no debió declarar competente a Osinergmin por los aspectos regulatorios, puesto que Osinergmin no tiene injerencia en la determinación del precio al costo marginal, sino únicamente en hacer valer las decisiones del COES. Ello no afecta de modo alguno la decisión final del Tribunal, pero sí a efectos académicos y de esclarecimiento, el Tribunal debió realizar un análisis más detallado y minucioso. Vinculado a ello, en el plano material, estimo que el COES no debió emitir las valorizaciones o al menos evitar el caso de Casapalca hasta que se emitiera el laudo final. De acuerdo con los hechos 3 de las 4 valorizaciones se realizaron antes de emitido el laudo arbitral. En la realidad, esta decisión del COES no afectó de modo alguno los hechos, pero sí lo hubiera hecho en el eventual caso que el laudo hubiera declarado como inválida la resolución y por tanto habría valorizaciones de RND a Casapalca cuando sí tiene un contrato vigente; pero, nuevamente, este supuesto no ocurrió en la realidad de los hechos, de igual manera el Tribunal debió tomar en cuenta de ello para hacer notar al COES la falta de diligencia al momento de emitir dichas valorizaciones. V. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS 5.1. Breve acercamiento al Mercado de Corto Plazo en el marco del ordenamiento jurídico peruano El Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (“SEIN”) es la gran red que conecta las centrales de generación de electricidad con los puntos de consumo en el Perú, la misma se compone de líneas de transmisión y subestaciones eléctricas, 15 ello permite que la energía viaje a través de todo el país. Dentro de los agentes más relevantes de nuestra regulación eléctrica se encuentran los Generadores, quienes proporcionan la energía a través de sus centrales; los Transmisores, quienes a través de sus líneas permiten que la energía creada se transporte; los Distribuidores; son el eslabón final que transporta la energía hasta los usuarios. Estos usuarios pueden ser Regulados o Libres, dependiendo de su máxima demanda anual1. Una característica clave de la electricidad es que no se puede almacenar de forma eficiente a gran escala; ello significa que la cantidad de electricidad que se produce debe ser exactamente igual a la que se consume en cada momento. Justamente a ello se le conoce como el Mercado de Corto Plazo (“MCP”), también conocido como Mercado Spot, pues en este mercado se liquidan las transacciones de potencia y energía que resultan de la operación económica real del sistema eléctrico (Santivañez, 1998, pp. 125). Debido a esta complejidad del MCP es que existe el COES, pues su función principal es coordinar la operación del SEIN con la mayor eficiencia posible. El MCP opera bajo un sistema de "pool", donde toda la energía producida por los generadores se "inyecta" en este pool, y todos los requerimientos de suministro del sistema se cubren o “retiran” a partir de él; es decir, físicamente, existe un retiro por parte de los clientes a demanda y este retiro se atribuye contablemente al generador que los abastece contractualmente. Para ejemplificar de mejor manera ello, se tiene la siguiente imagen: 1 De acuerdo con el Reglamento de Usuarios Libres, para que un Usuario Regulado pueda migrar a Usuario Libre debe tener una máxima demanda anual mayor a 200 kW, entre otros requisitos. 16 Un aspecto por tomar en cuenta es que es imposible saber de qué generador específico proviene, ya que sigue el camino de menor resistencia y se mezcla en la red (Dammert Lira, Molinelli Aristondo & Carbajal Navarro, 2011). Es por ello por lo que mensualmente, el COES lleva a cabo un proceso de liquidación para determinar las inyecciones reales de energía de cada generador y los retiros efectivos de sus clientes. Al funcionar de esta manera el MCP, el COES, como coordinador de este, se ve en la obligación de liquidar estas operaciones debido a que se tiene que realizar un pago por la energía y potencia inyectada a las Generadoras y estas deben de pagar la energía y potencia que sus clientes han retirado (Okumura 2015, 269). Es justamente en ese contexto de las valorizaciones mensuales cuando el COES da cuenta de aquellos Usuarios Libres que retiraron energía y potencia sin tener una declaración de algún Generador que coberture esos retiros; es decir, un RND. Cuando esto sucede, el COES asigna este consumo no cubierto a los generadores del sistema, y se valora al costo marginal, el mismo que puede ser ajustado por un factor de incentivo fijado por Osinergmin para desmotivar este tipo de retiros sin respaldo. Mercado de Corto Plazo Silvia Martinot (2022) 17 5.2. Primer problema jurídico secundario: sobre la competencia de Osinergmin en el reclamo por la obligación de pago generada por una valorización del COES. Luego de haber dado cuenta de los aspectos básicos del MCP, se hace necesario empezar por la cuestión relativa a la competencia de Osinergmin; ello en el marco de la excepción de competencia interpuesta por Casapalca dentro del procedimiento. Es decir, Casapalca considera que más allá del cuestionamiento de las valorizaciones, Osinergmin no tendría facultad alguna para resolver lo reclamado por Electroperú. Así, Casapalca sostiene dos argumentos principales: (i) la controversia es puramente civil, en específico es una demanda de suma de dinero y (ii) la controversia no está vinculado con temas técnicos, regulatorios o normativos. En base a ello, se desarrollará cada punto para dilucidar si las afirmaciones de Casapalca son ciertas. 5.2.1. Sobre el Procedimiento Administrativo Trilateral Dentro de la argumentación esbozada por Casapalca, ellos alegan que el reclamo de pago de Electroperú, por su naturaleza de cobro de suma de dinero, debería discutirse en sede judicial civil. Ello no es del todo correcto, pues el reclamo hecho en sede administrativa, como lo es en un Procedimiento Administrativo Trilateral (“PAT”), también se puede dilucidar este tipo de controversias. Para entender ello, es necesario saber qué es un PAT y sus características. Este tipo de procedimiento es considerado dentro del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General (“LPAG”) como un procedimiento especial, ya que el acto que emite la administración se genera a partir de dos o más sujetos cuyos intereses son contrapuestos. Así, este cuerpo normativo define el PAT como “el 18 procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración”; en contraposición, el procedimiento administrativo ordinario solo existe una parte interesada en el pronunciamiento de la administración. Ahora bien, debe quedar claro que un PAT no es un proceso jurisdiccional, ello porque su ámbito de aplicación se enmarca en la Administración Pública, la misma que no está dotada de esta potestad jurisdiccional. Sin perjuicio de ello, esto no significa que ambos no puedan tener similitudes muy sustantivas entre ambas. Así, para Gómez Apac, la autoridad administrativa que tramita y resuelve un PAT ejerce facultades que se asemejan a las de un órgano judicial, abordando un conflicto intersubjetivo que, en principio, podría ser resuelto en el Poder Judicial (2011, p.16). Esto podría llevar a una confusión, pues tanto el PAT como un proceso civil de conocimiento pueden “resolver” sobre lo mismo, además comparten características como la neutralidad del órgano resolutor y la existencia de un aspecto contencioso. Sin embargo, más allá de la regulación normativa que los diferencia, hay claros matices entre ambos: la finalidad y la naturaleza de la solución del conflicto. Por un lado, se debe remarcar que, en un PAT, pese a versar sobre intereses privados, la resolución de este conflicto, de manera indirecta, tiene cierto interés público. Esto de alguna manera se evidencia en el artículo 228.3 de la LPAG sobre la transacción que, a diferencia de lo que sucedería en sede judicial, la autoridad administrativa puede decidir continuar con el procedimiento si dicha transacción supone afectación al interés general. Así, en cualquier controversia surgida dentro de un PAT habrá una cuota de interés general, pues entre la resolución de dicho conflicto entre administrados mediará una controversia que interese al sector administrado por el órgano resolutor. 19 Por otro lado, como ya se ha mencionado, la Administración Pública no cuenta con función jurisdiccional. Osinergmin, en este caso, ha sido dotado con la función de solución de controversias como parte de ser un organismo regulador. Son actualmente tres los cuerpos normativos que mencionan de manera explícita esta función: (i) el artículo 3 en su inciso e) de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, ley N° 27332 (la “LMOR”), (ii) el artículo 44 del Reglamento General de Osinergmin (“RGO”) y (iii) el artículo 2 del Reglamento de Osinergmin para la Solución de Controversias (el “ROSC”). Así Quiroga León menciona que esta función resolutiva de controversias es parte de su labor reguladora, orientada a garantizar el correcto funcionamiento del mercado eléctrico y la protección de sus condiciones de competencia (2015, p. 174). Al ser Osinergmin un organismo regulador, tiene ciertos alcances más cercanos a cierto sector que otra entidad de la administración pública; en esa misma línea, se menciona generalmente que la justificación de los organismos reguladores se sustenta en la existencia de un conocimiento técnico y especializado de su sector (Vásquez Cordano, 2012). En dicho sentido, la atribución hecha a Osinergmin no es solo una atribución legal, sino una necesidad funcional que aborde la complejidad del sector eléctrico; temas como disputas que involucren el mercado a corto plazo, la valorización de la energía o temas vinculados con el COES, demandan un entendimiento técnico profundo que un juez civil ordinario no posee. Así, en cuanto este extremo, la competencia de Osinergmin para resolver esta controversia se arraiga en su función de solución de controversias que se justifica en la capacidad técnica que ostenta. Con las consideraciones anteriores, se debe tomar en cuenta el interés general que existe detrás de cada PTA. En ese sentido, Espinoza menciona que debe evidenciarse la diferencia entre la función de solución de controversias de la función de la jurisdicción civil, pues a pesar de que 20 ambos resuelven conflictos entre particulares, se debe entender que la primera armoniza una contrapartida existente entre intereses generales (relacionados a finalidades públicas propias del derecho administrativo) (2019). Es por ello por lo que el procedimiento de solución de controversias del presente caso se ajusta a la definición y función de un PAT: - Existencia de un conflicto que involucra dos administrados: Casapalca, en su calidad de usuario libre, y Electroperú como generador - Una entidad administrativa actuando como árbitro imparcial: Osinergmin ejerciendo función de solución de controversias - Cuya resolución posee una cierta relevancia pública: Pese a que son agentes privados del mercado eléctrico, se está dilucidando un tema de generar un balance económico en el MCP por los retiros realizados sin cobertura. Finalmente, es importante destacar que, además de lo ya mencionado entre las diferencias, la vía administrativa ante Osinergmin es obligatoria y de competencia exclusiva para las materias que se le ha dotado. Así, Tassano menciona que la competencia de Osinergmin se encuentra establecida con carácter obligatorio y previo a la posibilidad de que las empresas ventilen sus conflictos ante sus instancias resolutivas (2006, p. 261). Ello además se establece de manera clara en el artículo 47 del RGO, lo que significa que cualquiera que quiera recurrir a otras vías, como la judicial, deberá primero agotar las instancias administrativas. Cabe resaltar que no basta ello para determinar que efectivamente Osinergmin tiene competencia para conocer el caso en concreto, “la facultad de las entidades regulatorias de resolver controversias surgidas en su ámbito no es ilimitada (Vargas Guevara, 2019, p. 108). En dicho sentido, 21 Osinergmin solo puede conocer, en base al principio de legalidad, las controversias que la norma le haya habilitado conocer para posteriormente resolver sobre la misma. La norma que se pasará a analizar en el siguiente apartado es clara al mencionar los supuestos sobre los cuales Osinergmin sí tiene potestad de pronunciarse. 5.2.2. Sobre los aspectos técnicos, regulatorios y normativos Luego de haber comprobado que las controversias sobre montos dinerarios, contrario a lo alegado por Casapalca, sí se pueden dilucidar en sede administrativa, en específico en un PAT, es pertinente resolver la siguiente cuestión: sobre si la controversia versa sobre aspectos técnicos, regulatorios y/o normativos. Casapalca niega que la materia controvertida tenga algún tipo de relación con los aspectos mencionado; en resumen, Casapalca menciona lo siguiente: - No se relaciona con el aspecto técnico: Electroperú no ha cuestionado la aplicación correcta o no del PR 10. - No se relaciona con el aspecto regulatorio: no está en discusión la aplicación de alguna norma o procedimiento de Osinergmin relacionado con tarifas. - No se relaciona con el aspecto normativo: la decisión que tome Osinergmin sobre el tema de pago de una obligación extracontractual no forma parte de la función normativa que el artículo 23 del RGO le atribuye El marco normativo peruano es explícito en cuanto a las materias sobre las que Osinergmin puede resolver. Es el artículo 46 del RGO el que indica los supuestos en el que Osinergmin es competente, diciendo su inciso c) lo siguiente: 22 A partir de la mencionada norma se pueden extraer tres requisitos esenciales a tomar en consideración: - Partes involucradas: Generadores y Distribuidores, entre Generadores y Usuarios libres, entre Distribuidores, entre Usuarios Libres y entre Transmisores y Distribuidores eléctricos. - Materia de la controversia: la controversia debe estar relacionada con aspectos técnicos, regulatorios, normativos o derivados de los contratos de concesión. - Sujeción a la órbita de Osinergmin: los asuntos en disputa deben estar sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de Osinergmin. Habiendo disgregado la norma que más se aproxima a la competencia que tendría Osinergmin para resolver el presente caso, es menester analizar cada una de ellas, de forma escalonada, a efectos de determinar si efectivamente la resolución del caso materia de análisis era parte de la competencia de Osinergmin. Vale la pena recordar a este punto que el Tribunal consideró que sí era competente para resolver el caso debido a que el reclamo presentado por Electroperú sí versaba sobre aspectos normativos y regulatorios del sector eléctrico, además era una controversia entre agentes del sector y estaba sujeto a fiscalización por parte de Osinergmin. 5.2.2.1. Sobre las partes involucradas 23 De acuerdo con la norma analizada, también en concordancia con el artículo 2 del ROSC, los sujetos pasibles de presentar su reclamo deben ser agentes del sector eléctrico. En el caso es claro que esta condición se cumple, pues el reclamo fue presentado por una Generadora (Electroperú) para reclamar una situación a un Usuario Libre (Casapalca), supuesto que se colocan de manera explícita dentro de la norma. 5.2.2.2. Sobre la materia de la Controversia De acuerdo con lo que dispone el literal c) del artículo 46 del RGO, la controversia debe estar relacionada con aspectos técnicos, regulatorios, normativos o derivados de contratos de concesión. Se debe recordar que la controversia en el caso en concreto es si Casapalca está obligada a realizar un pago a Electroperú por concepto de las valorizaciones hechas por el COES a raíz de los retiros realizados sin cobertura contractual. Se debe resaltar que es la propia norma que habla de una “relación” y no de un vínculo directo o evidente entre la controversia y la materia en la que se le puede enmarcar. Habiendo mencionado todo lo anterior, se debe realizar un análisis de cada uno de los aspectos pasibles de ser conocidos por Osinergmin: - Aspecto técnico: En el caso en concreto es bastante claro la vinculación con un aspecto técnico, pues el pago exigido por Electroperú se basa en una valorización realizada en base al PR 10. Así, la determinación de los retiros sin contrato es un procedimiento altamente vinculado con lo técnico, pues requiere conocimiento especializado de quien lo realiza para realizar el cálculo. - Aspecto Regulatorio: 24 La controversia sí está relacionada con aspectos regulatorios, pues la disputa se relaciona directamente con la regulación de precios de potencia y energía en el MCP; es regulado en tanto el COES es quien determina el precio en base al cálculo del costo marginal. En ese sentido, el cuestionamiento que hace Casapalca al intentar encuadrar el "retiro de potencia y energía sin respaldo contractual" como una cuestión de responsabilidad civil extracontractual es incorrecta. De acuerdo con lo antes mencionado, esta obligación extracontractual surge de un mecanismo de mercado regulado (MCP) y de valoraciones realizadas por un ente operativo (COES) bajo la supervisión del regulador (Osinergmin); en virtud de ello, la ausencia de un contrato privado no despoja a la controversia de su carácter regulatorio si la obligación subyacente se deriva de normas sectoriales y del funcionamiento de un mercado supervisado. - Aspecto Normativo: El caso en concreto también se relaciona con aspectos normativos. Recordemos que la exigencia de pago realizada por Electroperú se funda en la valorización hecha por el COES, la misma que se vincula a las normas que le facultan a ello. Así, algunas de las normas vinculadas a esta habilitación son el artículo 32 de la LCE, el artículo 12.2 y el artículo 14.g de la Ley N° 288832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la Generación Eléctrica (“LDE”), el artículo 6 del Reglamento COES y el numeral 5 del PR 10. - Aspecto derivado de Contratos de Concesión: 25 Al ser una controversia vinculada con el mercado libre a corto plazo entre un Usuario Libre y un Generador de energía, resulta complicado que un Contrato de Concesión pueda vincularse a este tipo de disputas, por lo que la presente controversia no está relacionada a este apartado. 5.2.2.3. Sobre la sujeción a Osinergmin Habiendo ya verificado el cumplimiento tanto del primer requisito (Usuario Libre y Generadora) y del segundo requisito (aspecto técnico, regulatorio y/o normativo), se debe verificar si estos aspectos identificados están sujetos a regulación, supervisión y/o fiscalización por parte de Osinergmin. En primer lugar, en cuanto a la sujeción a la regulación del Osinergmin, esta se encuentra descrita en el artículo 26 del RGO como la “facultad de fijar tarifas del servicio público de electricidad” y cuyos alcances se describen en el artículo 28 del mismo cuerpo normativo. En esa misma línea, Del Risco menciona que esta es una función exclusiva de su consejo directivo y que implica la potestad de dictar disposiciones generales y normas dentro de su ámbito de competencia, lo que incluye, de manera destacada, la fijación, revisión y modificación de tarifas (2023, p. 55). Tomando en cuenta ello, pasaremos a analizar si cada uno de los aspectos están sujetos a la función regulatoria de Osinergmin: - Sobre el aspecto técnico: no hay vinculación alguna con los precios y/o tarifas reguladas por Osinergmin. A ello se le añade que el PR 10 no fue aprobado por Osinergmin, sino por el Ministerio de Energía y Minas (“MINEM”)2; además, de acuerdo con el artículo 14 de la LDE, aquello vinculado con el procedimiento para la 2 Actualmente los procedimientos técnicos sí son aprobados por Osinergmin, pero el PR 10 vigente durante el suceso de las valorizaciones fue uno aprobado por el MINEM, pues la norma vigente a ese momento así lo establecía. 26 realización de las valorizaciones mensuales es competencia exclusiva del COES. - Sobre el aspecto regulatorio: no hay vinculación alguna con los precios regulados de Osinergmin. Recordemos que los precios de potencia y energía en el Mercado de Corto Plazo no están sujetos a regulación del Osinergmin, pues el cálculo de estos se da en base al costo marginal, variable que es determinada por el COES. Se considera un mercado regulado en tanto no existe una libertad de precios, pues está regulado al precio del costo marginal. - Sobre el aspecto normativo: no hay vinculación alguna con la sujeción regulatoria de Osinergmin, pues el fundamento por el cual el COES realizó la valorización no se vincula a normas emitidas por la entidad reguladora. En segundo lugar, luego de comprobar que los aspectos de la controversia del caso no están sujetos a la función regulatoria de Osinergmin, se debe de analizar si están sujetos a la supervisión y/o fiscalización. Se analizarán ambas, pues tanto la supervisión y la fiscalización son relacionadas: de acuerdo con Paul Villegas, la definición legal de la actividad de fiscalización señala que esta se compone del conglomerado de actos y gestiones, dentro de los cuales se encuentra la supervisión; incluso, actualmente en la doctrina, ambos términos se usan de manera indistinta (2022, p. 167). Teniendo esto en cuenta es necesario remitirnos al artículo 32 y al literal d) del artículo 101 de la Ley de Concesiones Eléctricas, pues ambas normas habilitan a Osinergmin a fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones del COES por parte de sus integrantes3. 3 Tanto la función de supervisión como la función de fiscalización se encuentran además en el RGO, en sus artículos 31 y 36 respectivamente. 27 El hecho de que los Usuarios Libres cumplan o no con las disposiciones emitidas por el COES – como por ejemplo las valorizaciones de sus retiros – es pasible de ser fiscalizada y eventualmente sancionada, por Osinergmin. Tomando en ello en cuenta, se pasará a analizar si cada uno de los aspectos están sujetos a la función de supervisión y fiscalización de Osinergmin: - Sobre el aspecto técnico: no hay vinculación directa con la fiscalización que realiza Osinergmin. Si bien es cierto que fiscaliza y supervisa el cumplimiento de las disposiciones del PR 10, Osinergmin no es el encargado de revisar que el COES haya aplicado adecuadamente el procedimiento técnico, pues ello es competencia exclusiva de esta última entidad. - Sobre el aspecto regulatorio: de similar manera que, en el anterior aspecto, no existe vinculación directa con la actividad de fiscalización que debe realizar el Osinergmin, pues si bien es cierto que Osinergmin debe verificar el cumplimiento de las decisiones del COES, esta fiscalización no supone la revisión de la naturaleza regulatoria de los precios de potencia y energía en el MCP; es decir, Osinergmin no puede intervenir en la determinación de los precios en base al costo marginal. - Sobre el aspecto normativo: sí existe una vinculación con la sujeción fiscalizadora y supervisora de Osinergmin, pues a través del ejercicio de esa función da cumplimiento a su rol de verificar si los agentes del sector eléctrico cumplen con lo dispuesto por el COES. El artículo 101 de la LCE señala de manera explícita que es materia de fiscalización el cumplimiento de las funciones asignadas al COES, siendo una de ellas las valorizaciones. De igual manera, el 28 artículo 201 en su inciso c) de RLCE establece como incumplimiento para el Usuario Libre el no efectuar los pagos por transferencias dispuesta por el COES. En ese sentido, Osinergmin sí cuenta con competencia para dilucidar el reclamo presentado por Electroperú por el pago de las valorizaciones, pues la misma se da entre un Usuario Libre y una Generadora sobre aspectos normativos sujetos a fiscalización por parte de Osinergmin. En esa línea, la tendencia actual de la doctrina especializada es la adopción de una interpretación más amplia de lo que constituye una controversia normativa (Vásquez Cordano et al., 2012). Esta perspectiva permite afirmar que la clave de la competencia en el caso en concreto reside en si el conflicto se deriva o está intrínsecamente relacionado con el marco normativo del sector. Finalmente, es necesario mencionar que el Tribunal yerra al afirmar que también tendría esta competencia al tratarse de aspectos regulatorios; si bien es cierto que efectivamente está relacionado a aspectos regulatorios, este aspecto no está sujeto a regulación, fiscalización ni supervisión por parte de Osinergmin. En ese sentido, Osinergmin no debe pronunciarse respecto a los cálculos hechos por el COES por el tema de las valorizaciones. 5.3. Segundo problema jurídico secundario: sobre la cobertura de los retiros realizados por Casapalca de mayo del 2006 y febrero del 2009 Teniendo en cuenta que Osinergmin sí es competente para conocer la controversia, uno de los principales cuestionamientos es si los retiros de potencia y energía hechos por Casapalca durante mayo del 2006 y febrero del 2009 contaban con respaldo contractual. Se debe partir de esta interrogante pues al ser el óbice de la reclamación hecha por Electroperú – pagos por RND – la cuestión de si estaba o no respaldada es central, pues de comprobarse que 29 efectivamente esos retiros hechos en el mencionado intervalo de tiempo estuvieron respaldados, entonces lo pretendido por Electroperú no tendría asidero legal. Casapalca afirmó que los retiros de potencia y energía que realizó sí contaban con el respaldo contractual necesario, pues la resolución del PPA Enersur, pese a la existencia de un laudo que indicaba ello, todavía no era definitiva ya que todavía estaría siendo cuestionada en sede judicial; y, en el supuesto que, luego de agotar todos los recursos contra el laudo, se demostrase que la resolución de ese contrato fue realizado de manera válida, los retiros deberían ser asumidos por el Electroperú en virtud del PPA Electroperú. Así, los pilares centrales de la argumentación de Casapalca se pueden resumir a (i) la convicción de que los efectos del laudo se encuentran suspendidos debido a la interposición de un recurso y (ii) la aseveración de que el PPA Electroperú puede cubrir sus retiros de considerarse resuelto el PPA Enersur. Por su parte, Electroperú niega que el contrato suscrito entre su empresa con Casapalca contemple la posibilidad de coberturar retiros realizados por debajo de los 4.5 MW. Asimismo, alega que el PPA Electroperú, en su cláusula tercera, establece ciertos compromisos máximos para el suministro de la potencia y energía. Por su parte, el Tribunal concluyó que los retiros de Casapalca durante el periodo de mayo del 2006 a febrero del 2009 carecían del respaldo contractual, por lo que Casapalca fue considerada responsable de abonar los montos correspondientes a Electroperú, una de las generadoras las cuales el COES había asignado la valorización de esos retiros. 5.3.1. El PPA en el mercado de usuarios libres 5.3.1.1. Naturaleza y aspectos regulatorios Antes de realizar una disgregación y análisis de los argumentos de Casapalca, debemos entender el modo en que funcionan los PPAs. Como 30 se mencionó en la parte inicial, el mercado de Usuarios Libres es el espacio dónde se pueden realizar transacciones libres en base a la potencia y energía. A diferencia de los usuarios regulados quienes están sujetos a tarifas y condiciones preestablecidas por Osinergmin, los usuarios libres tienen la facultad de negociar libremente las cláusulas y precios de su suministro eléctrico. Esas negociaciones se concretizan a través de los contratos de suministro de energía eléctrica, comúnmente conocidos como PPA por sus siglas en inglés. Estos contratos juegan un rol central en el mercado eléctrico peruano, por lo que su naturaleza y características están definidas por un marco jurídico específico que busca regular la compleja dinámica de la oferta y demanda de electricidad sin que se vea mancillado el ordenamiento público. Pese a que, por definición, este mercado libre permite una amplia variedad de posibilidades para que el suministrador y el usuario libre puedan pactar cláusulas y condiciones dentro de su contrato, debemos tomar en cuenta que existe un marco legal que establece las condiciones generales y los límites dentro de los cuales las partes pueden ejercer su autonomía de la voluntad. Dentro de ese cuerpo normativo se encuentran, principalmente, la LCE, el RLCE, el Reglamento de Usuarios Libres y la Norma Técnica de Calidad de los Servicios Eléctricos. 5.3.1.2. Aspectos convencionales y objeto del PPA Se parte de la base que un contrato de este tipo es bilateral, siendo las partes (i) el usuario que obtendrá la potencia y energía a cambio de una contraprestación y (ii) el suministrador, que puede ser un generador o un distribuidor, que proveerá o causará que se le provea al usuario de potencia y energía. De este modo las obligaciones principales de este tipo de contratos son el suministro de la potencia y energía y el pago correspondiente al suministrador. 31 Como se denota, los componentes más relevantes, adicional a la contraprestación, son la potencia y la energía. La potencia contratada, de acuerdo con Aldana & Matos, hace referencia a la capacidad que permite la generación de electricidad requerida por el usuario libre, la misma que el suministrador asegura o pone a disposición esta capacidad en el SEIN (2019, p. 194); es decir, representa la capacidad máxima que el suministrador está obligado a poner a disposición de su cliente. La energía, por otro lado, representa la electricidad real que es demandada y efectivamente consumida por los Usuarios Libres para sus actividades y operaciones (Aldana & Matos, 2019, p. 194); es decir, es el consumo efectivo de electricidad por parte del usuario. Ambos conceptos, el de potencia y energía, se incluyen en las facturas mensuales, pues dichos conceptos son la base, además del precio pactado, para la contraprestación que va a realizar el cliente. De acuerdo con Aldana & Matos, es común que los contratos establezcan que los excesos en el consumo de potencia y/o energía por encima de los límites contratados sean objeto de recargos o penalidades (2019, p. 201). Esto subraya la importancia de una correcta estimación y contratación de ambos componentes, ya que una insuficiencia en cualquiera de ellos puede generar costos adicionales o controversias. 5.3.2. Sobre los efectos del laudo Habiendo mencionado la posición de las partes junto con la justificación y naturaleza de los PPAs, se hace necesario hacer una disgregación de la postura esbozada por Casapalca respecto de este punto. Se debe de tomar en cuenta que la pregunta central de este apartado, respecto a si los retiros de potencia y energía de Casapalca por hasta 4,5 MW realizados entre mayo de 2006 y febrero de 2009 tenían respaldo contractual, fue resuelta por el Tribunal de manera negativa para Casapalca. A pesar de las alegaciones de Casapalca sobre la existencia del PPA Electroperú, la 32 decisión del Tribunal indica que dicho respaldo fue considerado inexistente para el periodo y los volúmenes en disputa. En tal sentido, el primer de los argumentos de Casapalca es que la vigencia del PPA Enersur, al momento de presentado el reclamo, todavía se encontraba en proceso de ser resuelto en el Poder Judicial; por lo que, de acuerdo con su entendimiento, el contrato aún no se encontraba firmemente resuelto, por lo que sus retiros de energía se encontraban coberturados. Se debe tomar en cuenta que, al momento en el que Casapalca presentó su recurso de apelación contra las resoluciones de Osinergmin el 17 de mayo del 2012, el Tribunal Constitucional ya había declarado improcedente su demanda de amparo4 contra la resolución judicial que rechazó la nulidad del laudo y contra el mismo laudo el 3 de mayo del mismo año. Es decir, el propio argumento de Casapalca sobre que todavía se encontraba en trámite el cuestionamiento al laudo ya no tenía fundamento fáctico al momento de presentar su apelación. Además, por si ello no fuera poco, incluso en el supuesto en el que el proceso de amparo iniciado por Casapalca aún se hubiera encontrado en trámite al momento de la emisión de la resolución materia de análisis, su argumento tampoco tendría cabida jurídica. De acuerdo con el artículo 66 del Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje, “la interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo” a menos que sea solicitada por parte bajo el cumplimiento de ciertos requisitos. En el presente caso, del expediente judicial revisado, no existe registro alguno de que Casapalca hubiera solicitado dicha suspensión al momento de presentar el recurso de nulidad de laudo; tampoco se tiene registro de la interposición de alguna medida cautelar que nos lleve a pensar que el laudo 4 Lo mencionado se encuentra dentro del expediente N° 04622-2011-PA/TC. 33 debía de suspenderse. De igual manera, la interposición de un recurso de amparo frente al laudo y a la resolución judicial que declara infundada la solicitud de nulidad de laudo tampoco suspende su eficacia per se. De haber estado la ejecución del laudo suspendida, a nuestra consideración, no solo el COES habría errado al considerar sus retiros como RND, sino que el propio Osinergmin hubiera incurrido en error al darle trámite al presente procedimiento administrativo; sin embargo, ello no ocurrió porque en la realidad Casapalca nunca solicitó la suspensión del laudo. En tal sentido, desde el 20 de mayo de 2006, el PPA Enersur se encuentra resuelto. 5.3.3. Sobre el PPA Electroperú y la posibilidad de cobertura Casapalca también alega que, de encontrarse resuelto el PPA Enersur, de igual manera se encontraría coberturado sus retiros por su contrato complementario suscrito con Electroperú; ello, como demostraremos a continuación, no es correcto. De acuerdo con los antecedentes del PPA Electroperú, el numeral 1.4 menciona lo siguiente: (el resaltado es nuestro) En dicho entendimiento, Electroperú conocía la existencia de un PPA “principal” que coberturaba los consumos de Casapalca por los primeros 4,5 MW, lo cual se deja de manifiesto en la primera cláusula del contrato. En cambio, si se hace una lectura conjunta con el objeto del contrato que se detalla en la tercera cláusula, se podría llegar a entender que las coberturas por exceso a los 4,5 MW se darían en tanto el PPA Enersur 34 persista y que cuando este llegue a su fin, entonces el PPA Electroperú cubriría todo el suministro de electricidad. (el resaltado es nuestro) La interpretación antes señalada, que sería favorable a la postura de Casapalca, se puede obtener por el hecho que la tercera cláusula habla de dos hitos importantes: i) Mientras el contrato con Enersur se encuentre vigente: - Del 01 de mayo de 2006, fecha de suscripción del PPA Electroperú. - Hasta el 28 de febrero de 2009, fecha en el que el que acaba el PPA Enersur. → Potencia de 14,0 MW coberturada entre Enersur (primeros 4,5 MW) y Electroperú (9,5 MW siguientes ii) Cuando el contrato de Enersur acabe en plazo: - Del 01 de marzo de 2009, día siguiente a cuando acaba el PPA Enersur. 35 - Hasta el 28 de febrero de 2012, fecha en el que acaba el PPA Electroperú. → Potencia de 14, MW coberturada por Electroperú. La problemática en el presente caso surge cuando el PPA Enersur no termina el 28 de febrero de 2009 como se tenía previsto en el PPA Electroperú, sino el 20 de mayo de 2006. La cuestión a este punto es dilucidar si, el inciso ii) del numeral 3.1 de la tercera cláusula y el numeral 1.4 de la primera cláusula habilitaban a Casapalca a interpretar que, cuando resuelto el PPA Enersur, el PPA Electroperú lo cubriría de sus consumos de energía y potencia. Si bien a primera vista podría parecer que efectivamente esta última interpretación es acorde al Contrato, las actuaciones fácticas de Casapalca nos llevan a pensar lo contrario. Por un lado, se debe tomar en cuenta que entre la suscripción del PPA Electroperú y la resolución del PPA Enersur, existe un intervalo de tan solo 19 días. Resulta imposible imaginar un supuesto de resolución de contrato en el que no haya existido una comunicación previa que le haya permitido a Casapalca prever el supuesto de resolución en su nuevo contrato con Casapalca. En tal sentido, de acuerdo con la información descrita en el laudo antes mencionado, desde el 24 de abril de 2006, Casapalca era plenamente consciente que el PPA Enersur era pasible de ser resuelto de no subsanar su incumplimiento: “(iii) Mediante carta notarial de fecha 24 de abril de 2006 Enersur requirió a Casapalca, demostrar de manera fehaciente y documentada haber subsanado los incumplimientos contractuales referidos a las deficiencias técnicas que dieron lugar a los Eventos, bajo apercibimiento de resolver el contrato de pleno derecho” 36 Incluso si de esa comunicación Casapalca no advertía de la posible resolución del PPA Enersur, del laudo también se extrae que con fecha 5 de mayo de 2006, Casapalca y Enersur se reunieron para discutir sobre los incumplimientos de Casapalca que derivarían en una resolución contractual. En tal sentido, si la intención de Casapalca era que el PPA Electroperú cubriera sus consumos totales luego de la resolución de su contrato con Enersur, entonces debió de constatarlo de manera expresa o a lo sumo acordar con Electroperú no colocar fechas de terminación como sí expresamente lo pusieron en la tercera cláusula del contrato. Por otro lado, si esa oportunidad de Casapalca de incluir la posibilidad de que Electroperú pudiera cubrir sus consumos ante la inminente resolución del PPA Enersur no fue suficiente, se debe recordar que con fecha 27 de junio y 13 de noviembre del 2006, Casapalca y Electroperú suscribieron la primera y segunda adenda al contrato respectivamente. En ese sentido, si la intención real del PPA Electroperú hubiera sido la de cubrir los consumos luego de la resolución del contrato, entonces así lo hubiera hecho indicar en cualquiera de las adendas. Además de ello, se debe resaltar que ambas adendas redujeron las potencias máximas en lugar de aumentarlas. Si consideráramos como cierto lo dicho por Casapalca – el hecho de que el contrato con Electroperú tenía como fin cubrir todos sus consumos –, entonces este excedería probablemente el suministro de las potencias máximas contratadas, que, de acuerdo con PPA Electroperú, no puede realizarse: Por todo lo dicho, se puede afirmar que no hubo voluntad alguna de Electroperú y Casapalca de establecer que el contrato Electroperú cubriera el total de los consumos de Casapalca si es que el contrato con Enersur 37 terminaba anticipadamente; por lo que la obligación de Electroperú de coberturar los retiros de energía de Casapalca por debajo de los 4,5 MW aplica únicamente desde el 01 de marzo de 2009. Es decir, los retiros de Casapalca desde la resolución del contrato con Enersur, 20 de mayo de 2006, hasta el 28 de febrero de 2009 no se encuentran coberturados por algún suministrador. 5.4. Tercer problema jurídico: sobre las valorizaciones del COES y su eficacia a un usuario libre que no era integrante de esta entidad Una vez esclarecido el tema de la no cobertura de los retiros realizados por Casapalca durante el periodo de mayo del 2006 a febrero del 2009, otro punto relevante dentro del presente informe es analizar si, en el contexto en el que se dieron los hechos, Casapalca se encuentra obligada a pagar las valorizaciones hechas por el COES en base al PR 10. Casapalca basó su defensa en la inexistencia de una relación contractual directa con Electroperú que justificara la obligación de pago. Además, señaló que al no ser un "integrante" del COES, este no podía realizar valorización alguna. En relación con ello, indicó que el PR 10 no regulaba, en el momento en el que se dieron las valorizaciones, la posibilidad de establecerlas los Usuarios Libres. Finalmente, menciona que el COES no notificó de manera adecuada las valorizaciones que tendría que haber pagado. 5.4.1. Sobre el COES Para comprender la controversia, es fundamental analizar la naturaleza, estructura y funciones del COES, pues es la entidad central en el funcionamiento del mercado eléctrico peruano. 5.4.1.1. Historia y conformación del COES 38 El COES es una entidad privada, sin fines de lucro y con personería de derecho público, la misma que está conformada por todos los agentes del SEIN: generadores, transmisores, distribuidores y usuarios libres. Como ampliamente se ha mencionado, el COES es la entidad responsable de coordinar la operación del SEIN. De acuerdo con la normativa del sector y a la propia entidad, su finalidad es coordinar la operación de corto, mediano y largo plazo del SEIN al mínimo costo, preservando la seguridad del sistema, así como planificar el desarrollo de la transmisión del SEIN y administrar el MCP (COES, s.f.). Su origen y marco legal se encuentran en la LCE, aunque fue la LDE, publicada en julio del 2006, la que perfeccionó las reglas del sector y estableció disposiciones más específicas sobre el COES. En cuanto a la estructura, el COES inicialmente solo estuvo conformado por los generadores y titulares de sistemas de transmisión5. Ello fue así hasta la promulgación de la norma antes mencionada en la que se incluyeron a todos los agentes del SEIN. 5.4.1.2. Naturaleza del COES Como inicialmente se ha presentado, la naturaleza jurídica del COES es particular en el ordenamiento peruano: es una "entidad privada, sin fines de lucro y con personería de Derecho Público" (LDE, artículo 12.2). Para Cairampoma y Villegas, el COES se comporta como una empresa privada creada, no por la autonomía privada, sino por un mandato de la ley (2018, pp. 33). Un aspecto que añade complejidad a su naturaleza es que, a pesar de su personería de Derecho Público, el COES, según Leyva Flores, no cuenta con injerencia del Estado ni en su conformación ni en su proceso de toma de decisiones (2024, p. 3). 5 De acuerdo con los cambios de la LDE en su artículo 16 y 17, estos agentes están organizados en cuatro subcomités, uno por cada grupo; mientras que la máxima instancia de decisiones del COES es el Directorio, el cual está conformado por cuatro directores que representan a cada uno de los subcomités y todos los integrantes del COES eligen al presidente de este directorio. 39 Esta situación crea una suerte de paradoja: el COES no es una entidad pública en el sentido tradicional, pero ejerce funciones de interés público y sus decisiones, como ya se ha mencionado, son de cumplimiento obligatorio para los agentes del SEIN6. En esa misma línea existen laudos7 que van en esa misma línea; por ejemplo, en el laudo del 02 de agosto del 2020, Electroperú vs COES, el Tribunal Arbitral dejó claro que los principios de la LPAG, como el de legalidad, le resultan aplicables a esta entidad debido a que tiene personería de Derecho Público (pp. 35-36)8. A su vez, en el laudo del 01 de agosto de 2017, Engie vs COES, el Tribunal Arbitral señaló que el COES es una entidad administrativa y que, por lo tanto, está sujeta a las disposiciones de la LPAG (pp. 67)9. 5.4.1.3. La función administrativa del COES Ahora bien, debemos determinar si el COES, siendo una entidad privada con personería de Derecho Público, ejerce función administrativa. La función administrativa, aunque no está conceptualizada puntualmente en el la LPAG, se refiere a las funciones estatales encargadas de la administración de los asuntos y negocios públicos con la finalidad de servir a los intereses generales. En esa misma línea, Cairampoma y Villegas señalan que el ejercicio de esta función administrativa conlleva la organización y conducción de actividades y servicios de carácter público (2019, p. 35). Un aspecto relevante para el caso del COES es que la función administrativa, si bien es ejercida por el Estado, no es exclusiva de esta. 6 En concordancia con el artículo 6.1 del Reglamento COES 7 En el ámbito del COES, la resolución de controversias mediante arbitraje es una práctica recurrente, facilitada y regulada por su propio Estatuto (Artículo 55.10), que incluso dispone la publicidad de esos laudos arbitrales. 8 Electroperú S. A. vs. Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional (COES). (2020, 2 de agosto). Laudo arbitral. Tribunal Arbitral ad hoc. 9 Engie Energía Perú S. A. vs. Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional (COES). (2017, 1 de agosto). Laudo arbitral. Tribunal Arbitral ad hoc. 40 Ello es puesto en evidencia en el Artículo I de la LPAG, pues en su inciso octavo indica que existen personas jurídicas bajo el régimen privado que ejercen función administrativa en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado; es decir, no solo las entidades públicas pueden ejercer funciones administrativas. Esto significa que, a pesar de su naturaleza privada, el COES, al ejercer funciones delegadas por el Estado y de interés público, se encuentra adscrito al Derecho Administrativo. En esa misma línea, Cáceres Freyre menciona que por las funciones que le han sido delegadas al COES, éste es un ente que, al realizar la función de administrar técnicamente el sistema interconectado, se encuentra regido por el Derecho Administrativo y, en consecuencia, sus actos serán actos administrativos y sus normas reglamentos administrativos10 (2001, p. 362). Las funciones del COES se estructuran en dos categorías principales: - Funciones de interés público (Artículo 13): Entre sus funciones de interés público, se destaca la de “elaborar los procedimientos en materia de operación del SEIN y administración del Mercado de Corto Plazo, para su aprobación por Osinergmin”. Esto implica que el COES propone las reglas técnicas que rigen el mercado, pero es Osinergmin, como organismo regulador, quien las convalida y les otorga carácter normativo mediante su aprobación. - Funciones operativas11 (Artículo 14): 10 Tomar en cuenta que el COES no tiene una función normativa. Justamente por dichos motivos, sus reglamentos administrativos son aprobados por entidad diferente al COES como se denota en el desarrollo siguiente. 11 Antes de la modificación realizada por la Ley 29162, la norma no lo denominaba como “funciones operativas”, sino que se le denominaba “funciones administrativas; sin embargo, ello fue cambiado bajo la errónea premisa de que solo las entidades públicas pueden ejercer función administrativa. 41 Una de las funciones operativas más relevantes del COES, y central para el caso en estudio, es la de "determinar y valorizar las Transferencias de potencia y energía entre los Agentes integrantes del COES". Esta función se ejerce en el marco de la administración del MCP. Las valorizaciones que realiza el COES se basan en el funcionamiento del MCP y constituyen el correlato de pago por el abastecimiento de energía y potencia retirada del SEIN. Esto plantea la cuestión de si la determinación y valorización es una simple aplicación técnica de un procedimiento aprobado por Osinergmin o si implica una declaración de voluntad con efectos jurídicos propios. 5.4.2. Naturaleza jurídica de las valorizaciones del COES 5.4.2.1. La valorización como manifestación de la función administrativa De acuerdo con el PR 10 vigente a la fecha de sucedido los hechos (manifestación de su función de interés público), el COES es responsable de elaborar, emitir y publicar mensualmente el Informe de Valorización de Transferencias de Energía Activa (manifestación de la función operativa) en su portal de internet. Ello, aparte de ser una obligación normativa del COES, resulta necesario para mantener un balance y un orden dentro del mercado eléctrico, pues de no realizarse dichas valorizaciones entonces habría un deterioro de la calidad y seguridad del suministro. En dicho sentido, si hubiera que enmarcar la función de determinar las valorizaciones dentro de una actividad administrativa, esta sería una actividad de ordenación de conductas. La actividad de ordenación comprende distintos mecanismos mediante los cuales el Estado interviene 42 en la esfera privada con el objetivo principal de promover el bienestar general mediante la imposición de un determinado orden jurídico. Entonces, la actividad de las valorizaciones consiste en la manifestación de una función administrativa de ordenación, puesto que dicha actividad es necesaria para el funcionamiento del mercado eléctrico. 5.4.2.2. Sobre las valorizaciones a la luz del PR 10 En el periodo en el que se han realizado las valorizaciones de Casapalca (mayo de 2006 a febrero de 2009) se encontraba vigente un PR 10 por el MINEM12 a través de la Resolución Ministerial N° 143-2001-EM-VME13. Habiendo aclarado ello, los alcances que se darán en este acápite se harán en referencia al PR 10 vigente a la fecha en que sucedieron las valorizaciones. El objetivo principal del PR 10 era "determinar y valorizar las transferencias de energía activa entre Generadores Integrantes del COES"14 siendo su producto final el Informe de Valorización de Transferencias de Energía Activa, el cual se generaba con una periodicidad mensual. Este informe es aprobado por la Dirección de Operaciones y “origina la obligación de pago o cobro entre generadores integrantes”. Asimismo, de acuerdo con este PR 10, cada generador tiene la obligación de presentar la información de sus Entregas y Retiros para periodos de 15 minutos. De acuerdo con el numeral 9.3 y al numeral 9.4, el COES calcula el Saldo de Transferencias de cada generador como el resultado de la sumatoria de las valorizaciones de sus Entregas menos la sumatoria de las valorizaciones de sus retiros; ello al costo marginal como indica el numeral 12 Antiguamente, de acuerdo con el reglamento de la LCE ya derogado, en su artículo 86 se mencionaba que el COES proponía al Minem los procedimientos para su aprobación. 13 Se debe aclarar que, a la fecha, se encuentra vigente el PR 10 aprobado por Osinergmin mediante Resolución N° 187-2017-OS/CD. 14 Se debe recordar que, a dicho momento, todavía no se incluía a los otros agentes del sector. Actualmente uno de los objetivos del PR 10 es “determinar la liquidación de las valorizaciones de transferencias de energía activa entre Participantes del MME” 43 9.2. Finalmente, ese Saldo resultante “es asignado a cada generador integrante, prorrateándolo en proporción a sus ingresos por potencia del mes para el cual se efectúa la valorización”. 5.4.2.3. Las Valorizaciones como actos administrativos Debemos de partir que, la valorización que realiza el COES no es una mera operación técnica, sino una declaración de voluntad que aplica una potestad pública y genera una obligación concreta, lo que la convierte en una manifestación clave de su función administrativa. Es por ello por lo que la calificación jurídica de las valorizaciones del COES es un punto central para determinar su obligatoriedad y el régimen legal aplicable. En el derecho administrativo peruano, el concepto de acto administrativo está definido en el inciso 1.1 del artículo 1 de la LPAG15; a partir de esa definición disgregada, se realizará un análisis si una valorización emitida por el COES podría considerarse efectivamente como un acto administrativo y así desplegar todos los efectos que dicha calificación implica. i) Declaración de una entidad Contrario a una relación privada en el que existe bilateralidad, en un acto administrativo no existe una suerte de acuerdo de partes entre el administrado y la administración pública para la emisión de un acto; no es necesaria la participación o el consentimiento del administrado. En el caso en particular, la entidad sería el COES que realiza la liquidación de transferencias en la que solo participa el COES y no otros agentes del 15 Artículo 1.- Concepto de acto administrativo 1.1. Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.” 44 sector. El hecho que los agentes provean de información a la entidad para la emisión de las valorizaciones de ninguna forma puede entenderse como una bilateralidad. ii) En el marco de normas de derecho público Ello significa que, en vinculatoriedad con el principio de legalidad descrito en el inciso 1.1 del artículo IV de la LPAG, los actos que esta entidad emita han tenido que estar previamente facultadas en alguna norma de derecho público. En el caso particular, la norma principal que habilita al COES a realizar las valorizaciones es el PR 10. Si bien la nomenclatura empleada es “Procedimiento Técnico”, esta tiene un rango normativo, pues fue emitido en el marco de la función normativa del MINEM. iii) Esté destinado a producir efectos jurídicos sobre los administrados La declaración de la administración está orientada a de alguna manera afectar la esfera jurídica de los administrados: “producir efectos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados”. Ello es relevante pues es el aspecto que lo diferencia de los actos de la administración interna y los hechos de la administración. En el presente caso, el COES tiene la función específica de determinar y valorizar las transferencias de potencia y energía. Justamente es esa valorización la que, al cuantificar un monto de pago y, por ende, una obligación económica, produce un efecto jurídico concreto sobre los intereses de los agentes involucrados. Si a esto le añadimos que por norma sus decisiones son de cumplimiento obligatorio por los agentes16, queda 16 Artículo 6 del Reglamento COES, artículo 32 de la LCE y artículo 12.2 de la LDE. 45 claro que las valorizaciones que el COES emite modifican la esfera jurídica de estos: impone obligaciones de pago y derechos de cobro a los integrantes que así se vean afectados por su decisión unilateral. iv) Se aplica a una situación concreta La afectación que se realiza con la declaración es emitida para un caso en concreto y enmarcado en un contexto determinado o determinable. Ello no significa que con una sola declaración solo se tenga que afectar a un caso en concreto, puede ser pasible de afectar a varios, pero estos deben ser determinados o determinables como lo indica Morón Urbina (2019, p. 195). Esto es lo que lo diferencia de un reglamento, pues en este último caso sus efectos no son concretos, sino abstractos. En el presente caso, las valorizaciones mensuales que se realizan se enmarcan en el MCP y en específico a aquellos agentes del sector a los que el COES determina que deberán pagar o deberán cobrar. En conclusión, luego del análisis antes mencionado, las valorizaciones no se tratan de una operación técnica, sino de verdaderos actos administrativos, por lo que le son aplicables todas las regulaciones y normas aplicables a tal naturaleza. Así, “en lo que al cumplimiento de función administrativa se refiera, el COES se encuentra regido por el derecho administrativo y, en tal sentido, sus decisiones deben ajustarse estrictamente a las normas que regulan su funcionamiento” (Cáceres Freyre, 2001, pp. 369). Ahora bien, partiendo de la base que las valorizaciones son actos administrativos, debemos recordar que Casapalca cuestiona la validez de estos y también su eficacia, por lo que se procederá a realizar si la valorización que realizó el COES al amparo del PR 10 fue válido y eficaz para Casapalca 5.4.3. Sobre la validez y eficacia de las valorizaciones del COES 46 5.4.3.1. Sobre la validez de las valorizaciones Si bien Casapalca no cuestiona de manera literal la validez del acto administrativo, sí considera que las valorizaciones no se hicieron conforme a derecho porque el COES habría aplicado una norma, el PR 10, a un Usuario Libre cuando al momento de realizar los retiros esa norma no regulaba los RND para esos agentes. Trasladando esos alegatos de Casapalca al ámbito de la nulidad del acto administrativo17, ellos estarían indicando que las valorizaciones hechas por el COES (i) contravinieron a la LPAG por vulnerar el principio de legalidad y (ii) contienen un defecto del requisito de validez del procedimiento regular. A la fecha en que el COES realizó las valorizaciones no existía como tal un procedimiento que permita darle un tratamiento a los retiros que Casapalca había hecho sin respaldo. No obstante, el COES de igual forma cumplió con el principio de legalidad puesto que existe una norma que le habilita a actuar del modo en que lo hizo. El artículo 6.2 del Reglamento COES18 indica que “de producirse una situación no prevista en la aplicación diaria de los Procedimientos Técnicos, el COES dispone las acciones que a su juicio y criterio considere adecuadas”. Esta disposición normativa tiene que leerse en conjunto con los principios de razonabilidad y buena fe procedimental, puesto que hacerlo de otro modo podría verse como una actitud abusiva por parte del COES. El criterio que utilizó el COES para realizar estas valorizaciones fue el mismo estipulado en el PR 10; es decir, hizo una suerte de aplicación por “analogía” a la luz de esta habilitación. De esta forma, el COES gestionó la asignación de los retiros de Casapalca considerándolos como un “saldo resultante” y esa asignación fue prorrateada entre los generadores en 17 Regulado en el artículo 10 de la LPAG. 18 Si bien este reglamento entró en vigencia en el 2008, las valorizaciones hechas por los retiros de Casapalca recién fueron dados por el COES en el año 2009. 47 función de sus ingresos por potencia. Además, cuestionar técnicamente dicha aplicación carecería de sentido, pues el actual y vigente PR 10 incluye ahora esta posibilidad al ya no limitar su aplicación a los generadores y transmisores. En ese sentido, se considera dicha aplicación por “analogía” fue razonable al aplicar un procedimiento existente en lugar de inventar uno nuevo. En cuanto al procedimiento regular, de acuerdo con el inciso 5 del artículo 3 de la LPAG, hace referencia a que antes de la emisión de cualquier acto administrativo, este debe seguir el procedimiento administrativo previsto para su generación. En este caso, no existía un procedimiento específico como tal para la emisión de la valorización de Casapalca como usuario libre; no obstante, como ya se mencionó, el COES, habilitado por la norma, hizo una suerte de homologación del PR 10 para que sea de aplicación al caso de usuarios libres. Tomando en cuenta ello, el COES sí siguió el procedimiento que indicaba la norma para la emisión de la valorización. En el supuesto que los agentes afectados por este acto se hubieran visto disconformes con el procedimiento, estos cuentan con los recursos que el reglamento y el estatuto del COES prevén para esto. En dicho sentido, el COES no vulneró el principio de legalidad al estar habilitado para aplicar su propio criterio ni tampoco el requisito de validez del procedimiento regular puesto que se siguió lo destitulado en el procedimiento que el COES aplicó por analogía al caso concreto; razón por la cual, la valorización del COES es válida. 5.4.3.2. Sobre la eficacia En cuanto a la eficacia de las valorizaciones para Casapalca, estos alegan que, al momento en que se dieron estas valorizaciones, ellos no eran miembros formales del COES y que, no hubo una propia notificación por 48 parte del COES respecto de estas obligaciones de pago que tendrían que realizar. a) Sobre la eficacia de las valorizaciones pese a no ser miembro inscrito del COES La principal cuestión radica en si Casapalca, al no ser un integrante del COES, pero habiendo realizado retiros de energía, califica como un agente sujeto a estas obligaciones de pago impuestas por la valorización. Recordemos que la entrada en vigor de la LDE cambia la forma en que se entiende al COES y a quienes se les considera como miembros integrantes. En esa línea, el Reglamento COES, que surge a raíz de estos cambios, estableció la diferencia entre Integrantes Registrados, Integrantes Obligatorios e Integrantes Voluntarios. Así, se debe de tomar en cuenta que ser integrante del COES no siempre significa que te encuentres registrado, pues de acuerdo al artículo 6.3 del Estatuto del COES, “la inscripción en el registro se hace en mérito a solicitud expresa del agente”; es decir, por más que seas integrante del COES, si no lo solicitas de forma expresa, entonces no podrás ser Integrante Registrado; lo que no significa, bajo ningún supuesto, que el hecho de no ser miembro registrado no implique que las decisiones no te sean vinculantes. Tomando en cuenta ello, se debe de hacer una diferencia de tres momentos de Casapalca en relación con su calidad de integrante en el COES: i) Sin ser integrante del COES: 49 Se observa que entre el 1 de mayo y el 23 de julio de 2006, Casapalca efectuó retiros de energía y potencia sin formar parte del COES. ii) Siendo parte integrante del COES: A partir del 24 de julio de 2006 hasta el 28 de febrero de 2009, los retiros de Casapalca se realizaron en calidad de Agente del COES. iii) Siendo integrante registrado del COES: Desde el 23 de mayo de 2011, Casapalca pasa a tener la condición de integrante registrado Respecto del supuesto ii) no cabe duda de que las valorizaciones que se realizaron por ese intervalo de tiempo sí le son aplicables; en cambio, la problemática surge respecto del supuesto i). Ahora bien, si nos quedamos en la literalidad de la norma, queda esclarecido que Casapalca, al ser un usuario libre, no era integrante como tal del COES y por lo tanto aquello que el coordinador del SEIN dijera no era de obligatoriedad para él. Sin embargo, los retiros realizados por Casapalca afectan al MCP y afecta al mercado eléctrico. Entonces, incluso sin una norma que lo indique, no se debería de limitar a los miembros formales del COES, pues el solo hecho de interactuar con el SEIN (en este caso retirar energía) ya te debería poner a disposición del COES. Si permitiéramos que un Usuario Libre bajo la antigua regulación comience a realizar retiros sin respaldo contractual sin que el coordinador del SEIN pudiera hacer algo para remediar esta situación, no solo nos encontraríamos frente a una ineficiencia del mercado eléctrico peruano, sino que incluso este usuario libre estaría realizando un enriquecimiento sin causa en el contexto de derecho público. Así, alineados a la postura del 50 Tribunal, consideramos que por el solo hecho de intervenir en el SEIN, Casapalca ya era pasible de ser afectada por las decisiones (como las valorizaciones) del COES puesto que al retirar energía y potencia del SEIN, esta debe ser de alguna forma retribuida. b) Sobre la eficacia de las valorizaciones relacionado a las notificaciones Las normas de notificación de los actos administrativos se rigen principalmente por la LPAG. Las modalidades de notificación previstas van desde la notificación personal hasta la publicación el Diario Oficial El Peruano para casos específico; también se incluye la posibilidad de notificar mediante medios telemáticos, como el correo electrónico19. Un principio fundamental de la LPAG es que el procedimiento de notificación es distinto del acto administrativo que se notifica, lo que implica que cualquier defecto o irregularidad en la notificación no afecta la validez del acto notificado en sí mismo. Además, la eficacia del acto administrativo se produce a partir de la notificación legalmente realizada; sin perjuicio de ello, si una notificación es defectuosa, puede ser subsanada si el administrado acusa recibo expresamente o realiza actuaciones que impliquen su conocimiento. Aterrizando a las notificaciones realizadas por el COES a Casapalca sobre las valorizaciones, debemos hacer notar que si bien el COES notificó a Electroperú de las valorizaciones – y por ende su derecho de cobro – el 11 de setiembre del 2009, el 23 de octubre de 2009 y el 27 de enero de 2010, no fue sino hasta el 17 de junio del 2011 que mediante carta SCG_016_2011 del Subcomité de Generadores del COES, Casapalca 19 Es importante señalar que la notificación electrónica mediante casilla electrónica, regulada por la Ley N° 31736 (publicada en 2023), no era una modalidad aplicable al período en el que ocurrieron los hechos. 51 toma conocimiento que existe una serie de actos administrativos que le generan una obligación de pago a distintos generadores del mercado. De esta manera, a nuestra consideración es recién con la carta antes mencionada que Casapalca toma pleno conocimiento de la obligación de pago que tiene con diferentes generadoras. Muestra de ello es que en las semanas siguientes Casapalca se reunió con otras generadoras además de Electroperú para firmar acuerdos privados de pago vinculado al tema de RND. En ese sentido, en el supuesto negado de que la carta enviada por el COES no sea considerada como una subsanación a una falta de notificación, el hecho de firmar acuerdos de pagos puede entender como una subsanación también. En tal sentido, la exigencia de pago que realiza Electroperú por medio del envío de la factura N° 005-12474 es plenamente válida, pues se dio luego de la carta que remitió el COES a Casapalca. Por lo tanto, Casapalca no puede alegar una mala notificación como argumento para no pagar los montos valorizados, puesto que, pese a que se hizo tarde, ya hubo una subsanación de la notificación y es eficaz desde el 17 de junio del 2011, entonces, desde esa fecha se deben de computar los plazos para la exigencia del pago y las impugnaciones que estime presentar frente a las valorizaciones. En definitiva, las valorizaciones emitidas por el COES constituyen actos administrativos válidos y eficaces, incluso respecto de Casapalca, pese a no ser un integrante registrado al momento de los retiros; su participación en el SEIN permite concluir que las obligaciones derivadas de estas le resultan plenamente exigibles. 5.5. Cuarto problema jurídico secundario: sobre la suspensión del procedimiento administrativo por existir una demanda de amparo en sede judicial 52 Sobre este punto, debemos recordar que Casapalca solicitó la suspensión del procedimiento administrativo hasta en dos oportunidades: (i) la primera ante el CC en fecha 16 de marzo de 2012 y (ii) la segunda ante el Tribunal en fecha 8 de agosto de 2012; en ambas oportunidades los argumentos esbozados fueron los mismos. Casapalca sostenía que existía prejudicialidad porque al mismo tiempo en que se daba el procedimiento administrativo, se estaba dando un proceso de amparo en el cual se discutía las facultades de Osinergmin para resolver la materia controvertida en el procedimiento administrativo en curso. Para Casapalca, lo que se resolviera en sede constitucional era un presupuesto indispensable para la continuación y validez del procedimiento administrativo y, por consiguiente, este último debía ser suspendido. Se debe de tomar en cuenta que el fundamento de Casapalca para solicitar la suspensión por prejudicialidad es un proceso constitucional de amparo que fue planteada por la propia empresa20. Cuestión que, como ya se mencionó, tiene como objeto cuestionar la competencia de Osinergmin para resolver el proceso de la Resolución bajo análisis. Es importante destacar ello porque Casapalca ya había deducido una excepción de incompetencia en el propio procedimiento ante Osinergmin, la misma que fue desestimada inicialmente por el CC en la resolución N° 005-2012-OS/CC-66, cuya validez fue cuestionada por Casapalca en su escrito de apelación. Sobre esta solicitud, el Tribunal nuevamente desestimó la solicitud de suspensión del procedimiento, ello en base a las condiciones y requisitos que deben de cumplirse para que proceda la inhibición de la autoridad administrativa y la consecuente suspensión del procedimiento. Cabe agregar que, como ya se había mencionado en el punto 5.2 del presente informe, se enfatizó la primacía de la vía administrativa y el principio de especialidad al señalar que el procedimiento ante Osinergmin ya contaba con mecanismos internos – como la 20 Se debe recordar que Casapalca inició este proceso de amparo contra Osinergmin fue admitido a trámite el 8 de marzo de 2012 y tan solo 8 días después, el 16 de marzo del mismo año, Casapalca presentó su primera solicitud de suspensión del procedimiento administrativo. 53 excepción de competencia – para abordar el tema del amparo de Casapalca. Con esta decisión, el Tribunal nuevamente reafirma la idea de que la autoridad administrativa es competente para resolver asuntos dentro de su ámbito especializado. 5.5.1. Regulación de la suspensión en el ordenamiento peruano Tomando en cuenta que el razonamiento hecho por el Tribunal, para el análisis de este apartado es necesario conocer de forma breve la institución jurídica de la suspensión del procedimiento administrativo y sus implicancias. Según la definición clásica de Liebman, la prejudicialidad es una “cuestión controvertida, en sí y por sí extraña al objeto del proceso, la cual es o puede ser objeto principal de otro proceso diferente” (citado en Priori Posada, 2010, p. 281); es decir, existen dos pretensiones que tienen cierta conexión una de la otra, pese a que se encuentran en procesos distintos: para que se pueda resolver una es necesario que se determine la resolución de la otra. En ese sentido, Fernández menciona que es un requisito esencial para la existencia de prejudicialidad que exista este vínculo de imprescindibilidad entre el problema prejudicial y la cuestión principal, de forma que la resolución del primero debe ser necesaria para decidir sobre el segundo (citado en Aragonés Beltrán, 2010, p, 129). Ahora bien, en el ordenamiento jurídico peruano, la regulación de la suspensión del procedimiento administrativo ante la existencia de una cuestión contenciosa en sede judicial se encuentra, principalmente, en dos cuerpos normativos. En primer lugar, el inciso 75.1 y el primer párrafo del inciso 75.2 del artículo 75 de la LPAG establece lo siguiente: “75.1. Cuando, durante la tramitación de un procedimiento, la autoridad administrativa adquiere conocimiento que se está tramitando en sede jurisdiccional una cuestión litigiosa entre dos administrados sobre determinadas relaciones de derecho privado 54 que precisen ser esclarecidas previamente al pronunciamiento administrativo, solicitará al órgano jurisdiccional comunicación sobre las actuaciones realizadas. 75.2. Recibida la comunicación, y sólo si estima que existe estricta identidad de sujetos, hechos y fundamentos, la autoridad competente para la resolución del procedimiento podrá determinar su inhibición hasta que el órgano jurisdiccional resuelva el litigio.” (el resaltado es nuestro) De manera similar, el artículo 13 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial - aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS – (“LOPJ”) contempla la posibilidad de que, si durante el desarrollo de un procedimiento administrativo surja una controversia de carácter contencioso, dicho procedimiento se suspende. La mencionada norma sigue uno de los criterios de lo regulado en la LPAG: el procedimiento administrativo debe ser suspendido cuando se presente una controversia de naturaleza contenciosa cuyo esclarecimiento previo resulte indispensable. Como se puede advertir, existe una diferencia importante entre dichas normas, pues la regulación de la LOPJ no regula de manera tan estricta el supuesto de aplicación de la suspensión. Con relación a ello, existe una crítica al formalismo del artículo 64 de la LPAG por la exigencia de la estricta identidad de sujetos, hechos y fundamentos; así, Elmer Huamán considera que esta exigencia de triple identidad siempre constituirá una barrera importante en algunos procesos administrativos (2021, p. 667). Por otra parte, hay quienes abogan por las exigencias desarrolladas en la LPAG pues la institución jurídica de la suspensión se debe de aplicar con cautela para no desnaturalizar el proceso (Priori Posada, 2010, p. 282). Lo cierto es que, como ya se ha adelantado, el Tribunal decidió aplicar un criterio más formalista al momento de evaluar la solicitud, puesto que en el propio 55 proceso existen los recursos para cuestionar aquello que Casapalca pretendió cuestionar en sede constitucional. 5.5.2. Sobre la suspensión en el caso en concreto De lo extraído del artículo 64 de la LPAG, se puede obtener hasta tres requisitos esenciales para la aplicación de la suspensión del procedimiento administrativo: i) los sujetos involucrados deben ser dos administrados, ii) la naturaleza de la relación debe ser de derecho privado y iii) debe existir una identidad de sujeto, hechos y fundamentos. Ahora bien, a partir de estos requisitos y tomando en cuenta el proceso constitucional sobre el cual se sustentaba la suspensión del procedimiento, queda claro que no hay fundamento por el cual el Tribunal pudo declarar procedente la solicitud. En primer lugar, los sujetos involucrados no son dos administrados, pues el caso judicial es un amparo de Casapalca (administrado) contra Osinergmin (administración pública); por la naturaleza del reclamo (asunto competencial) Osinergmin no podría considerarse como administrado. En segundo lugar, la naturaleza de la relación del reclamo no es de derecho privado, sino una de derecho público, pues está vinculado al ejercicio de la función de resolución de controversias de una entidad pública. Finalmente, en cuanto a la estricta identidad de sujeto, hechos y fundamentos, es evidente que no se cumple la identidad de sujetos (Osinergmin no es parte dentro del procedimiento administrativo); en cuanto a la identidad de hechos y fundamentos, si bien podría ser de alguna manera argumentable que sí se han podido cumplir estas identidades, pues 56 lo alegado tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso de amparo se basan en el hecho de que Osinergmin admitió el reclamo de Electroperú, de igual manera no cumple con la identidad de sujetos, por lo que la improcedencia de la solicitud es fundamentada. Incluso tomando en cuenta la crítica de la rigidez de este último requisito de las identidades, Casapalca seguiría sin cumplir con los requisitos que le permitirían suspender el procedimiento. 5.6. Quinto problema jurídico secundario: sobre la excepción de prescripción extintiva y la naturaleza de la obligación Finalmente, en cuanto a los temas procesales del presente caso, debemos analizar la problemática jurídica en torno al pedido de excepción de prescripción extintiva presentada por Casapalca. La empresa dedujo expresamente la excepción de prescripción extintiva el 9 de febrero de 2012, al contestar la reclamación de Electroperú. Su estrategia defensiva se articuló en torno a que la obligación de pago que se le imponía no era de naturaleza contractual, por lo que se trataría de un pedido indemnizatorio vinculado a la responsabilidad extracontractual; por lo que, de acuerdo con Casapalca, la acción de reclamo de Electroperú ya habría prescrito, pues el plazo aplicable de prescripción sería el de 2 años. Del recuento de hechos tenemos que Electroperú presentó una reclamación ante Osinergmin solicitando el pago de los montos valorizados por el COES correspondientes a RND, incluyendo sus intereses. Es fundamental observar que el reclamo de Electroperú no se centró en la reparación de un daño derivado de un acto ilícito, sino en la exigencia de una prestación económica debida. Incluso el solo hecho de que se haya incluido dentro de la pretensión el pago de intereses es un elemento clave que evidencia que el reclamo se refería a una obligación de pago (deuda) y no una indemnización por daños. 57 En ese sentido, Saavedra menciona que los intereses son un accesorio típico de las obligaciones dinerarias y de las deudas en mora, mientras que el resarcimiento del daño es el objetivo principal de la responsabilidad civil (Saavedra, 2015, p. 33). Esta calificación de la obligación como una deuda es crucial, ya que el plazo de prescripción para acciones personales (deudas) en el Código Civil peruano es de diez (10) años, lo que respaldaría la no prescripción de su reclamo. La posición del Tribunal de Solución de Controversias sobre el tema de la prescripción extintiva se alinea a lo alegado por Electroperú, pues desestimó la excepción de prescripción deducida por Casapalca, indicando que la obligación de pago de Casapalca era una de naturaleza legal o regulatoria y no una obligación contractual ni mucho menos una responsabilidad extracontractual. A partir de lo mencionado, se puede afirmar que Casapalca realiza una interpretación errónea de las instituciones jurídicas de la fuente de las obligaciones, pues no concibe que una disposición normativa pueda obligar a realizar una acción a un administrado. Asimismo, al no reconocer esta fuente de obligaciones, Casapalca comete un segundo error al considerar que dicho pedido de pago, al no enmarcarse en un acuerdo de partes, es un pedido indemnizatorio vinculado a la responsabilidad civil extracontractual. 5.6.1. La norma como fuente de obligación para Casapalca Si bien es cierto que no existe como tal una lista taxativa de las fuentes de las obligaciones, la doctrina se ha encargado de investigar y analizar la mayoría de ellas. Así, no es sorpresa alguna que exista un consenso doctrinal en lo que concierne a considerar a la ley como una fuente de obligaciones: las obligaciones de pago pueden nacer de diversas fuentes, incluyendo un contrato o la ley (Palacio Pimentel, 2002, p. 42). De igual forma, se dice que las obligaciones ex lege son aquellas que surgen directamente de una disposición normativa, sin que sea necesaria la 58 manifestación de voluntad de las partes para su nacimiento (UNIR, 2020). Así, la afirmación de Casapalca de que "solo el acuerdo de voluntades es fuente de obligaciones" es jurídicamente incorrecta y revela una comprensión incompleta del sistema de fuentes de las obligaciones en el ámbito civil y administrativo peruano. En el caso materia de análisis, las valorizaciones que emite el COES, como ya hemos analizado, no son meras facturas comerciales, sino el resultado de la aplicación de procedimientos técnicos y regulatorios establecidos que desembocan en un acto administrativo; las mismas que son de aplicación y cumplimiento obligatorio para todos los agentes del sistema, ello en base al artículo 12.2 de la LDE, el numeral 5 del PR 10, entre otros. A partir de estas disposiciones normativas, queda claro que la obligación de pago, la misma que no surge de un acuerdo de partes entre todos los agentes del sector eléctrico sino de las prerrogativas dadas por la norma, se debe de cumplir por ser de carácter imperativo. 5.6.2. Sobre la supuesta pretensión indemnizatoria de Electroperú Luego de entender que, pese a la perspectiva de Casapalca, en nuestro sistema jurídico peruano existen las obligaciones con fuentes legales, cabe analizar el segundo error en el que incurre la empresa: pretender que una pretensión de pago que no tiene como sustento una relación contractual se trate de una pretensión indemnizatoria. Una obligación, en su sentido más amplio, es un vínculo jurídico patrimonial que constriñe a un deudor a realizar una determinada prestación (dar, hacer o no hacer) en beneficio de un acreedor; siendo el pago, justamente el cumplimiento íntegro de esta prestación debida. En contraste, la responsabilidad civil es una institución jurídica cuya finalidad esencial es reparar o resarcir los daños causados por una persona a otra. En el Perú, se distingue tradicionalmente entre responsabilidad civil 59 contractual (preexistencia de un contrato) y la responsabilidad civil extracontractual (no media un vínculo contractual previo). La diferencia fundamental entre el pago de una deuda y la indemnización radica en su naturaleza y propósito. La indemnización es una consecuencia del incumplimiento de una obligación o de la comisión de un hecho ilícito que genera un daño, cuyo objetivo principal es el resarcimiento del daño sufrido. Por el contrario, el pago de una deuda es el cumplimiento de la prestación original a la que el deudor se obligó, ya sea por disposición legal o por un acuerdo contractual. Es relevante entender que no toda obligación de pago es una indemnización por responsabilidad civil; una obligación de pago puede existir perfectamente sin que haya habido un daño que resarcir en el sentido estricto de la responsabilidad civil. Casapalca sostuvo que "aquello que no es acordado entre las partes es responsabilidad extracontractual”. Esta afirmación es incorrecta y denota una confusión conceptual. La ausencia de un acuerdo de voluntades para una prestación específica no convierte automáticamente la obligación en responsabilidad extracontractual. Si la obligación nace de una disposición legal o de una norma regulatoria, como es el caso de las valorizaciones del COES, se trata de una obligación de pago (una deuda) de carácter ex lege, y no de una indemnización. Además, el reclamo de Electroperú no buscaba la reparación de un "daño" en el sentido de la responsabilidad civil, sino el cumplimiento de una obligación económica por el consumo de energía. Por todo lo dicho, la pretensión de Electroperú no puede ser entendida como una pretensión indemnizatoria como lo pretende Casapalca, pues por la naturaleza de lo pedido y por el contexto normativo detrás de esa pretensión, se trata de una pretensión de pago que, como ya hemos visto anteriormente, también puede ser competencia de Osinergmin 5.6.3. El plazo prescriptorio 60 La prescripción extintiva es una institución jurídica que opera como un medio de defensa procesal (excepción) que extingue la acción correspondiente a un derecho por su no ejercicio por parte de su titular dentro de un plazo determinado establecido por ley (Osterling & Castillo, 2004, p. 268). Si bien es cierto que la LPAG como tal no cuenta con una disposición respecto a los plazos prescriptorios, en aplicación del artículo VIII de su Título Preliminar, corresponde la aplicación supletoria de las normas de derecho civil. El artículo 2001 del Código Civil peruano establece diversos plazos de prescripción para las acciones civiles, dentro de las cuales nos atañen las siguientes: - 10 años: este es el plazo general para la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico. Este plazo actúa como el general supletorio para las obligaciones de pago no sujetas a un plazo especial. - 2 años: este plazo se aplica específicamente a la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual. Tomando en cuenta lo analizado anteriormente, la acción de Electroperú de reclamar el pago de las valorizaciones realizadas por el COES (derecho de crédito) se enmarca en una acción personal, por lo que el plazo de prescripción es de 10 años; plazo distinto del pretendido por Casapalca. Tomando en cuenta el hecho que las valorizaciones fueron eficaces el 17 de junio de 2011, el derecho de acción para la reclamación de tales pagos vencía el 17 de junio de 2021. Siendo que la reclamación de Electroperú fue presentada ante Osinergmin el 9 de diciembre de 2011, no se habría cumplido el plazo de 10 años, por lo que la decisión del Tribunal de desestimar la excepción de prescripción es correcta. 61 VI. CONCLUSIONES Y/O RECOMENDACIONES Se concluye que Osinergmin es plenamente competente para resolver la controversia, ya que no se trata de una simple obligación de pago de naturaleza civil, sino de una disputa con aspectos normativos que se encuentra bajo la supervisión y fiscalización del regulador. Además, queda determinado que los retiros de energía y potencia efectuados por Casapalca carecían de un contrato de suministro que los respaldara. Asimismo, se establece un precedente claro: la ausencia de un contrato de suministro vigente y suficiente para cubrir los retiros de potencia y energía conlleva directamente la obligación de pago por parte del usuario que realiza dichos retiros. Sobre la obligatoriedad de las valorizaciones del COES, se concluye que las valorizaciones de transferencias de energía realizadas por el COES constituyen actos administrativos válidos, eficaces y de cumplimiento obligatorio para todos los agentes del sector. Por lo tanto, el monto calculado por el COES representa una obligación de pago cierta y exigible para Casapalca. Se determina que no existía prejudicialidad que impidiera al Tribunal resolver el fondo de la controversia, puesto que no se cumplía con los supuestos que la norma indicaba para que hubiera una suspensión válida del procedimiento. Finalmente, se colige que la acción de Electroperú para reclamar el pago no había prescrito. El plazo aplicable para la reclamación se rige por las normas del sector eléctrico y el derecho administrativo, y el reclamo fue presentado dentro del tiempo establecido por dicha normativa, siendo por tanto plenamente válido. En suma, sí fue correcto que el Tribunal haya ordenado el pago por los retiros sin contrato como consecuencia de la valorización hecha por el COES. Así, si Casapalca hubiera sido más diligente en sus actuaciones hubiera suscrito un 62 tercer PPA que cubriera la totalidad de sus necesidades de potencia y energía para el periodo en cuestión y así evitar la problemática de la resolución materia de análisis. Por otro lado, si su objetivo fuera el de suspender la ejecución del laudo para evitar los pagos mientras se resolvía en sede judicial la controversia del laudo, entonces Casapalca debió de haber solicitado ello de manera expresa o, en todo caso, presentar una cautelar pare evitar las valorizaciones. 63 BIBLIOGRAFÍA - Alvarado Aldana, J., & Matos Ortega, M. (2019). El contrato de suministro en el mercado libre de electricidad: Nociones generales y apuntes para su entendimiento. 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