PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ Escuela de Posgrado El derecho a la asistencia consular: el caso de las personas privadas de la libertad de nacionalidad colombiana en el Perú Tesis para obtener el grado académico de Maestra en Derechos Humanos que presenta: Laura Victoria Díaz Henao Asesora: Diana Gisella Milla Vásquez Lima, 2025 Informe de Similitud Yo, Diana Gisella Milla Vásquez, docente de la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, asesor(a) de la tesis titulada(o) El derecho a la asistencia consular: el caso de las personas privadas de la libertad de nacionalidad colombiana en el Perú, de la autora Laura Victoria Díaz Henao, dejo constancia de lo siguiente: - El mencionado documento tiene un índice de puntuación de similitud de 20%. Así lo consigna el reporte de similitud emitido por el software Turnitin el 7/02/2025. - He revisado con detalle dicho reporte y la Tesis o Trabajo de investigación, y no se advierte indicios de plagio. - Las citas a otros autores y sus respectivas referencias cumplen con las pautas académicas. Lugar y fecha: Lima, 10 de Febrero de 2025. Apellidos y nombres del asesor / de la asesora: Milla Vásquez Diana Gisella DNI: 42267304 Firma ORCID: 0000-0001-8031-543X 2 Resumen Existe un derecho exclusivo de las personas extranjeras que se encuentran detenidas o privadas de la libertad en un país ajeno al suyo. Se denomina el derecho a la asistencia consular y es derivado del artículo 36 de la Convención de Viena de Relaciones Consulares de 1963. Se conforma de una serie de derechos individuales y estatales que incluye: el derecho a la información, a la comunicación, a la notificación y al acceso efectivo a la asistencia. El garante del derecho es el Estado receptor, en este caso, el Estado peruano, el cual debe informar sobre este derecho a los titulares, sin que medie una petición previa. Este trabajo indaga si el derecho a la asistencia consular es garantizado en Perú, tanto a las personas privadas de la libertad de nacionalidad colombiana, como al Consulado General de Colombia en Lima. Esta cuestión es explorada mediante la identificación de los estándares internacionales de protección a los derechos humanos de las personas privadas de la libertad en Perú, y el análisis de si estos son respetados o no. Asimismo, se expone la forma en que se ejerce este derecho en la praxis, y su relación con la garantía de otros derechos fundamentales. Por último, se propone un Protocolo para la garantía del derecho a la asistencia consular a las personas detenidas y privadas de la libertad extranjeras en Perú y a las representaciones consulares y diplomáticas acreditadas. Palabras clave: derecho a la asistencia consular, personas privadas de la libertad, extranjeros, derechos humanos, Consulado General de Colombia en Lima, colombianos. Abstract There is an exclusive right for foreigners who are detained or deprived of their liberty in a country other than their own. It is the right to consular assistance. It comes from article 36 of the Vienna Convention on Consular Relations of 1963. It is composed by a set of individual and state rights that include: the right to information, communication, notification and effective access to assistance. The guarantor of the right is the receiving State, in this case, the Peruvian State, which must inform to the interested parties about this right, without a prior request. This work investigates whether the right to consular assistance is guaranteed in Peru, both to Colombians deprived of liberty, as well as the Consulate General of Colombia in Lima. This matter is explored by identifying international standards for the protection of the human rights of people deprived of liberty in Peru, and whether these are respected or not. This research exposes the way in which this right is exercised in the field, and its connection with the guarantee of other fundamental rights. Finally, a Protocol is proposed to guarantee the right to consular assistance to foreign detainees and deprived of liberty in Peru and to accredited consular and diplomatic representations. Key Words: right to consular assistance, people deprived of liberty, foreigners, human rights, Consulate General of Colombia in Lima, Colombians. 3 Tabla de contenido Introducción _________________________________________________________________ 5 Objeto de estudio _____________________________________________________________ 9 Objetivos de estudio __________________________________________________________ 9 CAPÍTULO 1 _____________________________________________________________ 10 El derecho a la asistencia consular: definición y alcances __________________ 10 1.1. Antecedentes históricos de la asistencia consular _______________________ 10 1.2. Base convencional internacional _______________________________________ 11 1.2.1. Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 __________________ 11 1.2.2. Opinión Consultiva (OC) 16 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia __________________________________ 13 1.3. Definición del derecho a la asistencia consular, alcance y obligaciones estatales ____________________________________________________________________ 16 CAPÍTULO 2 _____________________________________________________________ 20 Estándares internacionales y nacionales de protección a los derechos humanos de las personas privadas de la libertad extranjeras _______________ 20 2.1. Sistema Universal de Derechos Humanos _______________________________ 20 2.2. Sistema Interamericano de Derechos Humanos ____________________________ 23 2.3. Tribunal Constitucional __________________________________________________ 27 CAPÍTULO 3 _____________________________________________________________ 31 Los derechos humanos de las personas privadas de la libertad de nacionalidad colombiana en Perú _________________________________________ 31 3.1. La emergencia del Sistema Penitenciario y el estado de cosas inconstitucional sobre el hacinamiento en los establecimientos penitenciarios __________________ 31 3.2. Los internos extranjeros como población de especial protección en Perú ____ 35 3.2.1. Ingreso, clasificación y ubicación ___________________________________________ 36 3.2.2. Mantenimiento de lazos familiares __________________________________________ 38 3.2.3. Servicio de educación ______________________________________________________ 40 3.2.4. Asistencia social ___________________________________________________________ 41 3.2.5. Asistencia psicológica ______________________________________________________ 44 3.2.6. Asistencia legal ____________________________________________________________ 44 CAPÍTULO 4 _____________________________________________________________ 50 La asistencia consular en la praxis _______________________________________ 50 4.1. Detención a nivel policial e imputación de un nacional colombiano en Perú 50 4.2. Etapa de ingreso al Sistema Penitenciario: privación de libertad de un nacional colombiano en Perú _________________________________________________ 56 4.3. Actuación del Consulado General de Colombia en Lima __________________ 57 Conclusiones ___________________________________________________________ 60 4 Recomendaciones _______________________________________________________ 62 Referencias bibliográficas ________________________________________________ 63 Anexo I. _________________________________________________________________ 68 Protocolo para la garantía del derecho a la asistencia consular a las personas detenidas y privadas de la libertad extranjeras en Perú y a las representaciones consulares y diplomáticas acreditadas ___________________ 68 5 Introducción En el Perú, hay s 5,091 personas privadas de libertad extranjeras de un total de 93,645 internos e internas1, es decir, el 5% de población penitenciaria corresponde a internos de nacionalidades diferentes a la peruana, quienes se encuentran recluidos en los 68 establecimientos penitenciarios a nivel nacional. Del universo de internos extranjeros, las nacionalidades con mayor preponderancia son la venezolana y la colombiana con 3,708 y 760 internos, respectivamente. En las últimas cinco décadas, el derecho de las personas privadas de libertad a ser tratadas con humanidad y con respeto a su dignidad inherente al ser humano2, ha presentado desarrollos tanto en el Sistema Universal de Derechos Humanos como en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, al punto de que en la actualidad es posible identificar estándares internacionales y nacionales en materia de derechos humanos de esta población. En Perú, las personas privadas de la libertad constituyen un grupo de especial protección de acuerdo con el Plan Nacional de Derechos Humanos, el cual estuvo vigente hasta el 2021. Al mismo tiempo, conforme la Resolución Presidencial Nº112- 2022-INPE/P del Instituto Nacional Penitenciario (INPE) del Perú, dentro de este grupo existen a su vez otros grupos vulnerables que igualmente merecen especial atención, como lo son: “juventud, mujeres, orientación sexual, adultos mayores, con discapacidad, extranjeros, pueblos originarios” (INPE, 2018, pág.73). Los internos extranjeros son considerados una población vulnerable “Debido a las dificultades de integración, desconocimiento del país y del idioma español, y ausencia de familiares en nuestro país” (INPE, 2018, pág.77) así como de arraigo. Por lo anterior, los internos extranjeros requieren de un tratamiento penitenciario especializado y tienen derecho a comunicarse y ser visitados por los representantes diplomáticos o consulares de su país de origen o con las personas que ellos designen (art. 36 del Reglamento del Código de Ejecución Penal). Este trabajo se concentra en la particular situación de las personas privadas de la libertad extranjeras de nacionalidad colombiana, por cuanto representan la segunda comunidad más grande de la población penitenciaria extranjera total en territorio peruano. Si bien la población carcelaria venezolana es mayoritaria, la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en Perú no se encuentra prestando asistencia consular a sus connacionales detenidos. La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (CVRC) de 1963, ratificada tanto por el Perú como por Colombia, es el único instrumento internacional vigente que regula, ordena y equilibra las relaciones consulares entre Estados. De acuerdo 1 Cifras del Instituto Nacional Penitenciario (INPE) con corte de setiembre de 2024. 2 Primera referencia en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. 6 con artículo 5.a de este tratado, las funciones consulares consistirán en “proteger en el Estado receptor los intereses del Estado que envía y de sus nacionales, sean personas naturales o jurídicas” (CVRC, 1963). De esta manera, la protección de los intereses es en dos vías; por un lado, los estatales, y por el otro, los individuales (de los connacionales). Los consulados fueron creados con el propósito de proteger, informar y velar por los intereses de los ciudadanos del país de origen en el exterior. En este sentido, las oficinas consulares protegen y asisten a sus nacionales en territorio extranjero en el marco de los instrumentos internacionales y la legislación interna, en concordancia con la política exterior del Estado de origen. En su artículo 5, este tratado establece que una de las funciones de las oficinas consulares es “e) prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que envía” (CVRC, 1963). Asimismo, hace referencia a población específica que debe recibir dicha asistencia como “en los casos de sucesión por causa de muerte” (artículo 5.g), “los menores y de otras personas que carezcan de capacidad plena” (artículo 5.h) quien “sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva” o “preso en cumplimiento de una sentencia” (artículo 36). De esta manera, la CVRC establece que la asistencia consular también se dirige a las personas que se encuentran privadas de la libertad en el Estado receptor. Es así que el artículo 36 de la CVRC bajo la rúbrica “la comunicación con los nacionales del Estado que envía”, en los apartados b) y c) aborda una situación particular: la privación de libertad. A lo largo de los últimos 25 años, tribunales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Internacional de Justicia han desarrollado opiniones consultivas y jurisprudencia en relación al artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y el derecho a la asistencia consular que contempla el derecho a la información, a la notificación, a la comunicación, las visitas y a organizar la defensa ante los tribunales. La CVRC reconoce el derecho de los consulados a brindar asistencia y el derecho de los internos a recibirla. La jurisprudencia ha identificado la interdependencia de estos derechos: los individuales y los estatales. Las violaciones a los derechos individuales derivados del artículo 36 pueden implicar a su vez violaciones a los derechos estatales del país de origen, y toda violación a los derechos de este último puede implicar vulneraciones a los derechos del individuo (ICJ, 2004). Por tanto, la omisión por parte del Estado receptor de garantizar el derecho a la asistencia consular involucra a dos partes: a la persona y al Estado de origen. Así, el derecho a la asistencia consular, por su naturaleza, se constituye como un derecho específico de personas extranjeras o migrantes, pues las oficinas consulares se encuentran en territorio extranjero con la finalidad de prestar asistencia a sus connacionales en el país receptor. De la bibliografía revisada se evidencia que son 7 escasos los trabajos que aborden la importancia y las implicaciones del derecho a la asistencia consular en la vida de los reclusos extranjeros. Asimismo, se identificó que el contenido de la CVRC y sus desarrollos jurisprudenciales no se ven reflejados de manera satisfactoria en la legislación nacional en Perú, como lo es la Política Nacional Penitenciaria al 2030 (Decreto Supremo No. 011-2020-JUS de fecha 25 de setiembre de 2020) y sus normas posteriores y/o relacionadas. En este sentido, a pesar de contemplar la comunicación y las visitas al interno extranjero por parte de su consulado o embajada en el Reglamento del Código de Ejecución Penal y en otra normativa, el Perú no reconoce la asistencia consular como un derecho y por tanto no cuenta con un protocolo o procedimiento para garantizar el mismo. Como contexto, se tendrá en cuenta en este trabajo la declaratoria de emergencia del Sistema Nacional Penitenciario y del Instituto Nacional Penitenciario (INPE) por razones de seguridad, salud, hacinamiento y deficiente infraestructura que se recoge en los Decretos Legislativo Nº1325 de 2017 y Nº1328 de 2017. Aunado a lo anterior, a través de la STC 5436-2014/PHC/TC, del 4 de junio de 2020, el Tribunal Constitucional declaró un estado de cosas inconstitucional sobre el hacinamiento en establecimientos penitenciarios. Sin duda, estos elementos contextuales de la crisis estructural de las cárceles peruanas impactan el ejercicio de derechos por parte de la población penitenciaria en general. De esta manera, este trabajo responderá a la siguiente pregunta: ¿el derecho a la asistencia consular es garantizado por Perú, tanto a los internos colombianos como al Consulado General de Colombia en Lima?, a la luz de la jurisprudencia, los estándares nacionales e internacionales y la praxis. Asimismo, se recabará información sobre el ejercicio del derecho a la asistencia consular en la práctica. A partir de lo anterior, con un ánimo constructivo, se planteará un protocolo especial para garantizar del derecho que nos ocupa en Perú. 8 Nota: De conformidad con lo estipulado en el artículo 5 de la CVRC de 1963, adoptada en la legislación colombiana por la Ley 17 de 1971, los funcionarios consulares son competentes “para prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que envía, sean personas naturales o jurídicas”. De manera armónica, el numeral 2 del artículo 25 del Decreto 869 de 2016 señala que los Consulados de Colombia tienen dentro de sus funciones, entre otras, la de “brindar asesoría jurídica, social y asistencia requerida por los connacionales”. En este marco, según lo dispuesto en la Ley 991 de 2005, artículo 1° y parágrafo, las Oficinas Consulares de la República de Colombia, en cuya jurisdicción la comunidad colombiana existente estimada sea superior a diez mil (10,000) personas, deberán contratar profesionales especializados para prestar orientación y asistencia jurídica y/o social a los connacionales que se encuentren en la respectiva circunscripción consular. Teniendo en cuenta que, de acuerdo con la Superintendencia Nacional de Migraciones (2022), en Perú residen más de 50.000 ciudadanos colombianos, el Consulado General de Colombia en Lima requiere de la contratación de los servicios profesionales de asesoría jurídica, con el fin de atender adecuadamente la función asignada en las citadas normas, a fin de brindar la atención a los connacionales de la circunscripción consular. Dicha contratación exige que la firma o estudio jurídico contratado rinda dentro de los (05) primeros días de cada mes un informe al Cónsul sobre las actuaciones y las gestiones realizadas, en los formatos creados por el Ministerio de Relaciones Exteriores: DP-FO-23 “INFORME MENSUAL DE ASESORÍA JURÍDICA” y DP-FO-24 “CONCEPTO DE INTERVENTORIA CONSULAR SOBRE EL CONTRATO DE ASESORÍA JURÍDICA”. Estos formatos contienen de manera pormenorizada las asesorías realizadas al Consulado, así como las diversas diligencias ante las autoridades judiciales, policiales, penitenciarias y administrativas. Asimismo, contiene las gestiones adelantadas en favor de cada detenido (con nombre propio y situación particular) y un cuadro sobre la distribución de detenidos en los diversos centros penitenciarios del Perú. Se indica que en este trabajo hay información cuya fuente y soporte son los informes mensuales de asesoría jurídica (que reposan en archivos físicos en la oficina consular), los cuales son de conocimiento restringido y privado para el público en general, pues contienen datos personales de connacionales privados de libertad de nacionalidad colombiana. El tratamiento a esta información se enmarca en la Ley 1581 de 2012, por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales en Colombia. En este marco, el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia elaboró su Política de Tratamiento de Datos Personales (2022), en la cual se definen los lineamientos para garantizar la protección de los datos personales que se encuentran en su poder. 9 Objeto de estudio ¿El derecho a la asistencia consular es garantizado por el Estado peruano a las personas privadas de la libertad de nacionalidad colombiana y al Consulado General de Colombia en Lima? Objetivos de estudio 1. ¿Cómo se define el derecho a la asistencia consular desde la normativa y jurisprudencia internacional y cuáles son sus implicaciones? 2. ¿Existen estándares internacionales de protección a los derechos humanos de las personas privadas de la libertad, en particular, las de nacionalidad extranjera? 3. A partir de la declaratoria de emergencia del Sistema Penitenciario y el estado de cosas inconstitucional sobre el hacinamiento en establecimientos penitenciarios decretado por el Tribunal Constitucional, ¿se vienen respetando los derechos humanos de las personas privadas de la libertad de nacionalidad colombiana? ¿Cómo se relaciona el derecho a la asistencia consular con los otros derechos de los internos colombianos? 4. ¿Cómo se ejerce el derecho a la asistencia consular en Perú por parte de las personas privadas de la libertad colombianas y del Consulado General de Colombia en Lima? 10 CAPÍTULO 1 El derecho a la asistencia consular: definición y alcances En este capítulo se desarrollarán los antecedentes históricos del derecho consular y su evolución. Posteriormente, se analizará el contenido relevante para este trabajo de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, así como la Opinión Consultiva OC-16 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y algunas sentencias de la Corte Internacional de Justicia, con el fin de identificar los alcances de la asistencia consular. Finalmente, se presenta una definición propia del derecho a la asistencia consular, construida a partir de la normativa y la jurisprudencia internacional. 1.1. Antecedentes históricos de la asistencia consular Los orígenes de “lo consular” se encuentran en las antiguas Grecia y Roma. Allí surgió la necesidad de enviar representantes de un lugar a otro para velar por intereses principalmente económicos y comerciales. En Grecia, se puede encontrar a los "Proxenos", a quienes unas polis les confiaban la protección de bienes y personas en otras polis, a cambio de ciertos honores y privilegios (Bonifaz Tweddle, 2002). Esta figura, entendida como “el que actúa en favor del extranjero”, es la aproximación más cercana al cónsul de la actualidad. Por su parte, en Roma, existió el cargo de "Protectori" que correspondía a un ciudadano romano designado para cumplir funciones de protección a los súbditos e intereses de otra ciudad-estado (Bonifaz Tweddle, 2002). De esta forma, tanto el inicio como el desarrollo de la institución consular han estado relacionados con los intereses económicos y comerciales de los Estados, así como con el comercio internacional (Gómez-Robledo V., 2009). Distintos factores fueron estimulando este desarrollo como el surgimiento de la Revolución Industrial, el liberalismo económico, la evolución del transporte y las comunicaciones, todo lo cual contribuyó al fenómeno de la migración internacional (de Yturriaga Barberán, 2017). El creciente flujo de movimientos migratorios generó la necesidad de proteger a personas que ejercían el comercio y a migrantes de todo tipo (de Yturriaga Barberán, 2017). De esta manera, en paralelo a las actividades de auxilio y protección al comercio y a la navegación, los funcionarios consulares asumieron funciones administrativas y de asistencia (de Yturriaga Barberán, 2017). En este contexto surge el primer instrumento internacional sobre temas consulares: la Convención sobre Agentes Consulares de la Habana de 1928, la cual estableció que los Estados pueden nombrar cónsules a fin de que representen y defiendan “intereses comerciales e industriales y presten a sus nacionales la asistencia y protección de que carezcan” (OEA, sf). 11 De este modo, la labor consular se fue complejizando y evolucionó con el paso del tiempo. Ya no solo se trataba de la protección de los intereses comerciales y económicos del Estado interesado, sino también de las personas originarias del mismo. Por otro lado, con la creación de las misiones diplomáticas en los siglos XVI y XVII y con la apertura de consulados en los siglos XIX y XX, se identificó la conveniencia de contar con un marco jurídico diplomático y consular internacional (Gómez-Robledo V., 2009). Fue así como en 1949 la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas consideró la posibilidad de incluir las relaciones e inmunidades consulares en sus trabajos (Gómez-Robledo V., 2009). Sin embargo, solo hasta 1958 se contó con un proyecto de documento que contenía temas como los privilegios e inmunidades, condición jurídica de los cónsules y algunas disposiciones generales (Gómez- Robledo V., 2009). En 1961, se aprobó la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (CVRD). Posteriormente, en 1963, se aprobó la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (CVRC), la cual entró en vigor en 1967. 1.2. Base convencional internacional 1.2.1. Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares define el establecimiento, ejercicio y terminación de las relaciones consulares. Igualmente, define las facilidades, privilegios e inmunidades relativos a las oficinas consulares, a los funcionarios consulares de carrera y a otros miembros de la oficina consular. Asimismo, determina el régimen aplicable a los funcionarios consulares honorarios y a las oficinas consulares dirigidas por los mismos, entre otros. De acuerdo con este instrumento, las funciones consulares consistirán en “proteger en el Estado receptor los intereses del Estado que envía y de sus nacionales, sean personas naturales o jurídicas, dentro de los límites permitidos por el derecho internacional” (CVRC, art. 5.a, 1963). Así las cosas, la protección de los intereses es en dos vías; por un lado, los estatales, y por el otro, los de los connacionales. En su artículo 5, este tratado establece que una de las funciones de las oficinas consulares es “e) prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que envía, sean personas naturales o jurídicas” (CVRC, 1963). En sus 79 artículos, la Convención se concentra en el funcionamiento de los consulados, los privilegios e inmunidades y las funciones consulares, mas no define ni detalla en qué consiste dicha ayuda y asistencia. Sin embargo, la Convención sí hace referencia a población específica que debe recibir dicha asistencia como “en los casos de sucesión por causa de muerte” (artículo 5), “los menores y de otras personas que carezcan de capacidad plena” (artículo 5) y c) quien “sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva” o “preso en cumplimiento de una sentencia” (artículo 36). 12 Así, se advierte que la CVRC establece que la asistencia consular también se dirige a las personas que se encuentran detenidas y/o privadas de la libertad en el Estado receptor3. Es así como el artículo 36 de la CVRC bajo el título “la comunicación con los nacionales del Estado que envía”, en los apartados b) y c) aborda una situación particular: la privación de libertad. Para los efectos de este documento, se examinará con detalle el artículo 36 de la Convención, el cual establece prerrogativas en su numeral 1) que resultarán fundamentales para entender la asistencia consular en el ámbito de la privación de la libertad de personas extranjeras. En este sentido, el texto del artículo 36 de la CVRC determina facilidades para el ejercicio consular a fin de relacionarse con sus nacionales. Se cita textual por la importancia del articulado para este trabajo: a) los funcionarios consulares podrán comunicarse libremente con los nacionales del Estado que envía y visitarlos. Los nacionales del Estado que envía deberán tener la misma libertad de comunicarse con los funcionarios consulares de ese Estado y de visitarlos; b) si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, le será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado; c) los funcionarios consulares tendrán derecho a visitar al nacional del Estado que envía que se halle arrestado, detenido o en prisión preventiva, a conversar con él y a organizar su defensa ante los tribunales. Asimismo, tendrán derecho a visitar a todo nacional del Estado que envía que, en su circunscripción, se halle arrestado, detenido o preso en cumplimiento de una sentencia. Sin embargo, los funcionarios consulares se abstendrán de intervenir en favor del nacional detenido, cuando éste se oponga expresamente a ello. (Convención de Viena de Relaciones Consulares, 1963) Del citado artículo 36 se desprenden derechos que componen la asistencia consular. En primer lugar, el derecho a la comunicación entre la oficina consular y sus nacionales, cuyos titulares son tanto el funcionario consular como los nacionales del 3 De acuerdo con Gonzalo Bonifaz (2002), “la protección consular fue uno de los puntos más discutidos en los largos debates de la Convención, incluso en la Asamblea Plenaria se llegó a insinuar que todo el artículo 36 de la Convención debía desaparecer debido a que los representantes de los Estados no llegaban a ponerse de acuerdo sobre los alcances y efectos que debía tener el referido artículo”. 13 Estado de origen4. En segundo lugar, el derecho a la información, el cual es en dos vías: por parte de las autoridades del Estado receptor a la oficina consular correspondiente cuando un connacional sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva; y de otro lado, al connacional detenido sobre sus derechos. En este punto se destaca que la Convención señala que lo anterior debe ser “sin dilación” o “sin retraso alguno”. En tercer lugar, además de las visitas y comunicación, se establece el derecho a organizar su defensa ante los tribunales. Las implicaciones, los alcances y el contenido de estos derechos serán analizados en las siguientes secciones. 1.2.2. Opinión Consultiva (OC) 16 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia En 1997, México solicitó una Opinión Consultiva (OC) a la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre “diversos tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados [a]mericanos”. La OC está relacionada con las garantías judiciales mínimas y el debido proceso en el marco de la pena de muerte, impuesta a extranjeros a quienes el Estado receptor no informó de su derecho a comunicarse y a solicitar la asistencia de las autoridades consulares del Estado de su nacionalidad. En dicha Opinión Consultiva, la Corte IDH examina si la CVRC concierne a la protección de los derechos humanos en los 33 Estados americanos que son parte de la Organización de Estados Americanos (OEA). De esta manera, gracias a la solicitud de México, la Corte IDH fue el primer tribunal en el mundo en aportar interpretaciones del articulado de la Convención, en especial del artículo 36. Al respecto, la Corte IDH indica que si bien en el preámbulo de este instrumento se consagra que “la finalidad de los privilegios e inmunidades no es beneficiar a particulares” (CVRC, 1963), esta referencia “a particulares” está relacionada con los funcionarios consulares, mas no con personas en general, de forma que descartó que la Convención es ajena a los derechos humanos. De acuerdo con la Corte IDH, si bien la CVRC es un tratado destinado a “establecer un equilibrio entre Estados”, ello no quiere decir que no pueda concernir a la protección de los derechos fundamentales de una persona privada de la libertad en el continente americano (Corte IDH, 1999, pág. 55). En este sentido, concluye que este tratado “reconoce al detenido extranjero derechos individuales a los que corresponden los deberes correlativos a cargo del Estado receptor” (Corte IDH, 1999, pág. 58). La Convención nace para ordenar las relaciones consulares entre Estados. Al mismo tiempo, va más allá, pues reconoce derechos tanto estatales como individuales. De 4 La CVRC utiliza el término "Estado que envía" para referirse al Estado del cual el ciudadano extranjero es nacional. Para efectos de este trabajo se utilizará Estado de origen. 14 acuerdo con la Corte, la comunicación consular tiene un doble propósito: reconocer el derecho de cada país de asistir a sus connacionales a través de los consulados y, al mismo tiempo, reconocer el derecho del connacional del país de origen de acceder al funcionario consular con el objetivo de recibir asistencia (Corte IDH, 1999). Así, esta atribución es en dos vías: al nacional, en este caso, el privado de la libertad, y al propio Estado que ejerce las funciones consulares a través del cónsul. En el mismo sentido se pronunció la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el Caso LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América) y en el caso Avena y otros nacionales mexicanos (México c. Estados Unidos de América) reconociendo que “el artículo 36, párrafo 1 (de la (Convención de Viena), crea derechos individuales (para los nacionales involucrados)” (ICJ, Reports 2001, citado por Gómez-Robledo V. 2005, pág. 199). Por esta razón, estos derechos pueden ser invocados ante la CIJ por el Estado de nacionalidad de la persona privada de la libertad. Adicionalmente, la CIJ destaca un elemento relevante para el análisis: la interdependencia de los derechos individuales y los derechos estatales. Por ejemplo, en el caso Avena, la CIJ concluye que Estados Unidos violó sus obligaciones conforme al artículo 36, párrafo 1. b en cada uno de los 51 casos presentados por México, al mismo tiempo que privó a México de su derecho de proporcionar la asistencia consular. Las violaciones a los derechos individuales derivados del artículo 36 pueden implicar a su vez violaciones a los derechos estatales del país de origen, y toda violación a los derechos de este último puede implicar vulneraciones a los derechos del individuo (ICJ, 2004). Se colige así que la omisión por parte del Estado receptor de garantizar el derecho a la asistencia consular implica la vulneración a dos partes: a la persona y al Estado de origen. La Corte IDH, mediante la OC, emite un dictamen significativo para la defensa de los derechos de las personas privadas de libertad en un país que no es el de su origen, pues establece la relación entre el derecho a la asistencia consular y el derecho al debido proceso. Al respecto, este Tribunal establece que los derechos del artículo 36 de la CVRC “forman el conjunto de las garantías procesales y concurren a integrar el debido proceso legal” (Corte IDH, 1999, pág. 69). Por lo anterior, la Corte IDH estimó que este derecho individual a la asistencia consular debe integrarse y reconocerse en el marco de las garantías mínimas para asegurar a las personas extranjeras la oportunidad de preparar de forma adecuada su defensa y contar con un juicio justo (Corte IDH, 1999). En igual sentido, Bonifaz Tweddle (2002) asegura que el objetivo de las obligaciones derivadas del artículo 36 de la CVRC está relacionado con “la necesidad de proveer un puente cultural para los detenidos extranjeros que deberán enfrentar un sistema legal que no les es familiar y hasta incluso hostil” (2002, pág.277). A modo de ejemplo, en el Caso Avena vs. Estados Unidos, según relata el diplomático mexicano Juan Manuel Gómez-Robledo V., miembro del equipo jurídico que presentó 15 la demanda ante la CIJ, la Corte de Apelaciones reconoció́, en forma expresa, el rol determinante que jugó el gobierno mexicano en este caso. Los representantes de México recabaron información importante sobre la historia familiar y clínica del detenido, la cual no había sido considerada en un primer momento por el jurado que lo sentenció a muerte; ello debido a la deficiente labor del abogado de oficio (Gómez- Robledo V. 2005). De esta forma, cuando a un detenido extranjero se le notifica de su derecho a comunicarse con el representante consular de su país, se contribuye a mejorar de forma considerable sus oportunidades de defensa y a que su proceso en general se desarrolle en el marco de la ley y el respeto a la dignidad personal (Corte IDH, 1999). Por lo anterior, la Corte IDH estimó que el derecho individual de información establecido en el artículo 36.1.b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares “permite que adquiera eficacia, en los casos concretos, el derecho al debido proceso legal consagrado en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (1999, pág. 76). Esto quiere decir que en la medida que se garantiza el derecho a la asistencia consular también se garantiza el derecho al debido proceso y a las garantías mínimas judiciales, siendo la asistencia consular un medio para un procedimiento jurídico justo. En este sentido, se garantiza los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad extranjeras que pueden verse menoscabados por la especial situación en la que se encuentran. En este contexto, el reconocimiento del derecho a la asistencia consular es parte del catálogo de los derechos de los privados de la libertad extranjeros. Sin embargo, se aclara que con ello no se busca otorgar más derechos a los reclusos de otras nacionalidades respecto al resto de la población penitenciaria nacional. Es decir, no es cuestión de brindar privilegios, beneficios o ventajas adicionales para los reclusos de otros países sobre los internos del país receptor, si no de poner en iguales condiciones a los extranjeros, en el marco del principio de igualdad procesal. Lo anterior se justifica por la existencia de una desigualdad real que supone contemplar medidas compensatorias para reducir o eliminar las dificultades que pueden enfrentar los reclusos extranjeros para ejercer sus derechos y su defensa ante los juzgados correspondientes (Bonifaz Tweddle, 2002). Teniendo en cuenta que los detenidos extranjeros no tienen, en la mayoría de los casos, arraigo en el país receptor, algunos autores (Bonifaz Tweddle, 2002) interpretan que el propósito del artículo 36 de la CVRC es compensar la situación de desigualdad que tiene el detenido extranjero al entrar al sistema judicial y penitenciario de otro país, que en determinados casos puede ser en un idioma que no comprende. Así, cuando el Estado receptor omite informar al detenido extranjero sobre los derechos que le confiere el artículo 36.1.b, está cometiendo una violación 16 que acarrea la responsabilidad estatal y, al mismo tiempo, está contribuyendo a agudizar la situación de indefensión o desprotección de la persona detenida. En caso de un escenario de omisión de información sobre el derecho a la asistencia consular, el Estado parte afectado podría solicitar la restitución del proceso judicial. Así lo hizo Paraguay contra Estados Unidos en el caso Breard ante la CIJ, en el cual solicitó la "restitutio in integrum” (ICJ, 1998), es decir, el restablecimiento en integridad de un derecho, con el fin de volver a la situación anterior a la violación. En este contexto, y teniendo en cuenta que según la Corte IDH esta omisión constituye una afectación al debido proceso, la “restitutio in integrum” significaría empezar de nuevo la investigación para asegurar que se dé en el marco de las garantías procesales. Asimismo, en caso de omisión por parte del Estado receptor, la subsanación o corrección de ésta no se surte con la designación de un abogado de oficio. Para el ejercicio de una defensa diligente no basta que el abogado domine el sistema legal nacional; es importante que conozca la normativa aplicable del Estado de origen5, su idioma y ser capaz de interpretar su cultura (Bonifaz Tweddle, 2002). Por ello la importancia del acompañamiento de la representación consular al detenido. La mayoría de las oficinas consulares cuentan un servicio de asesoría jurídica que, si bien no está facultado para representar al privado de libertad en el proceso judicial, si le puede brindar orientación valiosa sobre la normativa nacional y del país de origen. En este orden de ideas, es claro que existe un reconocimiento por parte de tribunales internacionales como la Corte IDH y la CIJ, así como por parte de la doctrina sobre los derechos estatales e individuales derivados del artículo 36 de la CVRC en relación con la asistencia consular. Estos derechos forman parte del catálogo de derechos de los extranjeros detenidos en un país que no es suyo, y están íntimamente relacionados con las garantías mínimas judiciales y la igualdad procesal. En el siguiente capítulo se profundizará en los alcances y las obligaciones estatales sobre el particular. 1.3. Definición del derecho a la asistencia consular, alcance y obligaciones estatales De acuerdo con lo expuesto y con base en la CVRC y en la Opinión Consultiva 16 de la Corte IDH no existe propiamente una definición del derecho a la asistencia consular. Al mismo tiempo, desde la doctrina tampoco se ha desarrollado una al respecto. 5 Esto no sucede pues no se enmarca dentro de las competencias de los defensores de oficio, además la alta carga procesal que maneja la Defensa Pública en Perú impide que los abogados se apersenen debidamente. (pendiente) Se solicitó al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos la data oficial para soportar lo anterior. 17 No obstante, en la sección de definiciones de dicha Opinión Consultiva se hace una referencia a diversos derechos relacionados con la asistencia consular que los podemos identificar como individuales y estatales. Antes de abordar una definición como aporte de mi trabajo de investigación se cree necesario señalar estos derechos incluidos en la asistencia consular, tal como se detallará a continuación: Cuadro I. Fuente: Elaboración propia con base en las definiciones proporcionadas por la OC 16 de la Corte IDH. Estos derechos se materializan cuando, por un lado, el extranjero privado de la libertad es informado, sin dilación, que tiene derecho a la notificación y a la comunicación consular. Al mismo tiempo, tiene derecho a que las autoridades competentes del Estado receptor informen a la oficina consular competente sobre su detención y permitan la comunicación entre las partes de forma libre. Por otro lado, los funcionarios consulares del Estado de origen ejercen su derecho de asistencia consular cuando son notificados, por parte del Estado receptor, sobre la detención de sus connacionales y le pueden brindar asistencia. Como se evidencia, para que dicha materialización se haga efectiva es indispensable la intervención de las autoridades competentes nacionales. El Estado receptor juega un rol fundamental y determinante en este esquema, pues recae sobre el mismo la obligación de informar al detenido sobre sus derechos y al Estado de origen sobre la detención de su connacional. En este punto, es pertinente aclarar que el cumplimiento del artículo 36 por parte del país que recibe no requiere de la previa solicitud de la oficina consular. Si el Estado es parte de la CVRC debe atender lo estipulado en los literales b y c del artículo 36, respecto a la notificación consular, el derecho a la información y a la comunicación, sin esperar la petición del Estado de origen. Según la Corte IDH, la Derechos individuales (de los nacionales del Estado de origen - extranjeros- que son detenidos) Derechos estatales (de los funcionarios consulares del Estado de origen) 1. Derecho a la información sobre la asistencia consular ó derecho a la información (art. 36.1.b CVRC) 1. Derecho de asistencia consular ó derecho de asistencia (arts. 5 y 36.1.c CVRC). 2. Derecho al acceso efectivo a la asistencia consular (OC 16 Corte IDH) 3. Derecho a la notificación consular ó derecho a la notificación (arts. 5 y 36.1.c CVRC). 4. Derecho a la comunicación consular ó derecho a la comunicación (arts. 5, 36.1.a y 36.1.c CVRC) 18 notificación “atiende al propósito de alertar al Estado que envía sobre una situación de la cual, en principio, éste no tiene conocimiento. Por lo tanto, sería ilógico supeditar el ejercicio o cumplimiento de estos derechos y deberes a las protestas de un Estado que ignora la situación en que se encuentra su nacional” (Corte IDH, 1999, pág. 60). Tampoco deben supeditarse estos derechos a la previa solicitud de los detenidos, ya que normalmente estas personas no tienen conocimiento de lo estipulado en la Convención. Además, es el Estado el que suscribe el tratado, no la persona, por tanto, es responsabilidad estatal informar lo correspondiente sin que medie una petición del interesado. La anterior aclaración obedece a una necesidad de diferenciar las solicitudes que una representación consular puede realizar al Estado receptor en el marco de las buenas relaciones bilaterales o de la cortesía y alta consideración6, a las obligaciones estatales (exigibles) derivadas de la Convención respecto a las personas privadas de la libertad. La notificación, la comunicación y la información, al formar parte del contenido esencial de la asistencia consular, no deben ser pedidos realizados con una formulación “de ayuda o beneficio”, sino que deben ser solicitados y exigidos como derechos. Por consiguiente, el Estado peruano, a través de las diversas entidades que tienen facultades en el proceso penal, debe notificar, oportunamente, al Consulado General de Colombia en Lima, cada vez que haya una detención y un ingreso de un nacional colombiano al Sistema Penitenciario del Perú. Ello con la finalidad de que esa oficina consular pueda ejercer sus derechos y deberes en relación con el detenido y viceversa. Lo anterior implica que el Estado peruano informe sobre las obligaciones estatales adquiridas a las autoridades nacionales competentes, es decir, al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPE), al Ministerio Público y a la Policía Nacional del Perú. Y mejor aun, que incorpore en su marco jurídico interno estas disposiciones pues la ratificación del tratado no es suficiente; es necesario desarrollar normas nacionales que obliguen a las instituciones a cumplir con las mismas. Por ello se coincide con lo señalado por Bonifaz Tweddle (2002) respecto a que “en el caso peruano, las autoridades deben realizar una mayor campaña de difusión de los derechos consagrados en el artículo 36 de la Convención, focalizándose principalmente en capacitar a las autoridades policiales y judiciales” (pág. 280). Ahora bien, respecto a la expresión “sin dilación” del artículo 36.1b, sobre la notificación consular, la Corte IDH asegura que su inclusión en el texto atiende al propósito de que el detenido cuente con una defensa eficaz. Por ello, debe ser oportuna, es decir, ocurrir en el tiempo debido para lograr este fin (Corte IDH, 1999). En este contexto, la Corte IDH interpreta que la notificación debe hacerse en el 6 Como el ingreso de donaciones de víveres y demás artículos, la realización de actividades en materia de salud y deporte con los internos, etc. 19 momento en que se detiene a la persona, y en todo caso antes de que ésta participe en su primera audiencia o declaración ante el Ministerio Público o el ente correspondiente (Corte IDH, 1999). Respecto a cuál es el momento oportuno para notificar al detenido sobre sus derechos y al consulado correspondiente sobre la detención, la CIJ señaló que sería preferible informarse sobre la nacionalidad del detenido desde el arresto, de manera que las obligaciones de la CVRC puedan ser cumplidas desde el primer momento (ICJ, 2004). Por lo tanto, la CIJ sugiere que la información del artículo 36.1b “podría ser otorgada paralelamente a la lectura de los llamados “Derechos Miranda”7 (ICJ, 2004, pág. 69). Igualmente, la CIJ indica que existe un deber a cargo de las autoridades que realizan la detención de brindar dicha información a una persona detenida en el momento en que se percaten de que ésta es extranjera, o una vez que existen motivos racionales para creer que dicho individuo posiblemente es originario de otro país (ICJ, 2004). En este sentido, se evidencia que el artículo 36 acarrea obligaciones para el Estado receptor, las cuales, por su importancia e impacto, deben ser plasmadas en la normatividad interna. Lo anterior consulta el objetivo de que a nivel nacional sea incorporado el procedimiento a seguir cuando se trata de ciudadanos de nacionalidad extranjera privados de la libertad. De esta forma, el Estado receptor dará cumplimiento a los derechos del Estado de origen y de sus nacionales internos en los establecimientos penitenciarios peruanos. En este orden de ideas, y conforme lo analizado en este capítulo, se ha construido la siguiente definición de derecho a la asistencia consular para este trabajo: El derecho a la asistencia consular consiste en una serie de derechos individuales y derechos estatales, interrelacionados entre sí, los cuales se derivan de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963. Los titulares de los derechos individuales son los nacionales de un Estado de origen -extranjeros- que son detenidos en un tercer Estado (Estado receptor). Dichos derechos son los siguientes: derecho a la información sobre la asistencia consular; derecho a la notificación consular; derecho a la comunicación consular. Por su lado, los derechos estatales le corresponden a los funcionarios consulares del Estado de origen y consisten en: el derecho de asistencia consular, así como el derecho a la notificación consular y el derecho a la comunicación consular. 7 Conjunto de reglas, advertencias o derechos que son enunciados a quien queda en arresto en Estados Unidos. Se trata, principalmente, del derecho a guardar silencio, a la presencia de un abogado durante el interrogatorio, entre otros. 20 CAPÍTULO 2 Estándares internacionales y nacionales de protección a los derechos humanos de las personas privadas de la libertad extranjeras En este capítulo se desarrollarán los estándares en materia de derechos humanos de las personas extranjeras privadas de libertad, en el ámbito universal e interamericano del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, así como en el escenario nacional. En primer lugar, se examinarán observaciones generales y resoluciones del Sistema Universal de Derechos Humanos. En segundo lugar, se analizarán opiniones consultivas y casos contenciosos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Finalmente, se abordarán sentencias de Tribunal Constitucional del Perú. 2.1. Sistema Universal de Derechos Humanos En el marco de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), no existe un instrumento convencional dedicado exclusivamente a abordar la situación de las personas privadas de libertad. Por lo anterior, y tal como lo plantea el Tribunal Constitucional peruano, la fuente jurídica para su protección se basa en el núcleo duro del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, con dos tratados principales: la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) de 1966 (TC, 2009). El punto de partida en la concepción de los derechos de las personas privadas de libertad es el PIDCP, pues fue el primer instrumento de la ONU en referirse explícitamente a esta población. Este documento tiene jerarquía de tratado internacional y, por tanto, integra el bloque de constitucionalidad del Perú. Establece en su artículo 10 la obligación estatal de tratar a las personas privadas de libertad “humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano” (PIDCP, 1966, pág. 4). El Comité de Derechos Humanos de la ONU es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación del PIDCP. En este marco, en 1992 elaboró la Observación General Nº 21 “Trato humano a las personas privadas de la libertad” (art. 10), con el objetivo de ayudar a los Estados parte a cumplir con sus obligaciones en virtud del Pacto. De esta manera, la Observación General Nº 21 profundiza en el significado del artículo 10 del PIDCP y brinda pautas para aplicar el mismo. De esta forma, la OG Nº21 establece que el enunciado del artículo 10, sobre el trato con humanidad y respeto a la dignidad “es una norma fundamental de aplicación universal” (ONU, 1992, pág.1). Por ello, el Comité determina que el cumplimiento de este apartado no puede depender de los recursos materiales disponibles. Es decir, la ausencia de fondos no es razón válida para justificar una vulneración a este derecho y el incumplimiento de una obligación (OG Nº21, 1992 - OG Nº36, 2019). 21 Respecto a la aplicación del Pacto, el Comité estima que toda persona privada de libertad puede acceder a los derechos contenidos en el PIDCP y que su aplicación debe darse sin distinción de, entre otros, el origen nacional. En este sentido, se observa que el Pacto contempla en su implementación a las personas detenidas cuyo país de nacionalidad es diferente al de reclusión. Por ello, establece la no discriminación entre nacionales y extranjeros (OG Nº21, 1992). Por otra parte, el Comité reconoce a esta población como especialmente vulnerable por su posición de encarcelada, es decir, identifica una condición de vulnerabilidad en este grupo (OG Nº21, 1992). Al estar privadas de la libertad, las personas se encuentran bajo custodia del Estado, quien es el responsable de velar por su vida e integridad física (OG Nº36, 2019). Ello significa que, al encarcelar a personas, el Estado asume esta obligación. Como consecuencia, la persona detenida pierde capacidad de autonomía y determinación para decidir diversos aspectos de su existencia. Por lo anterior, el Comité establece que el Estado tiene un deber de diligencia en la adopción de medidas para proteger la vida de esta población (OG Nº36, 2019). De esta forma, el Comité establece que cuando se trata de individuos privados de libertad, los Estados tienen una obligación positiva, es decir, un deber de actuar y de garantizar, que no se limita a “no hacer” (OG Nº21, 1992). Conforme lo anterior, los Estados no solo deben abstenerse de actuar en contra de la dignidad de los detenidos (como por ejemplo incumpliendo la prohibición a la tortura y otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes) sino que deben propiciar o permitir el desarrollo de una reclusión sin más limitaciones que las derivadas de la privación de la libertad. Esto quiere decir que los detenidos no deben enfrentar restricciones adicionales que no estén contempladas en la ley (OG Nº21, 1992). Especial mención merecen las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Nelson Mandela), aprobadas por la Asamblea General en 2015. Estas Reglas constituyen una serie de principios y buenas prácticas que se reconocen como idóneas en lo que respecta al tratamiento de detenidos y la administración penitenciaria a nivel mundial. Si bien las mismas no son de naturaleza formalmente vinculante, diversos actores entre ellos la Corte IDH y el Tribunal Constitucional del Perú, las emplean como referencia o refuerzo en la interpretación de las normas vinculantes. Al respecto, se destaca que la Regla 62 se ocupa de la posición especial de los reclusos de nacionalidad extranjera y establece que “gozarán de facilidades adecuadas para comunicarse con los representantes diplomáticos y consulares del Estado del que sean nacionales” (AG, 2015, pág. 27). Esta mención tiene relevancia toda vez que no solo se contempla la comunicación de los detenidos con el mundo exterior, incluidos familiares, abogados, servicios médicos y sociales, ONG, etc. sino que, en el caso de los extranjeros, se establecen las facilidades para comunicarse con un funcionario del gobierno de su país. 22 La condición de recluso y de migrante extranjero Es fundamental tener en cuenta que la población de estudio tiene dos características: no solo está privada de la libertad, sino que también tiene nacionalidad extranjera. Estas dos condiciones deben ser analizadas por separado y posteriormente en conjunto. En líneas arriba se ha venido desarrollando lo relativo a la privación de la libertad. Respecto a la posición de contar con nacionalidad extranjera, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución sobre “Protección de los migrantes” del 2000, desarrolla aspectos de interés para este trabajo. Conviene destacar que dentro de los grupos de poblaciones vulnerables identificados por el Sistema de Naciones Unidas se encuentran las personas migrantes. Como mecanismos de derechos humanos para dicho grupo, se cuenta con el Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes y el Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios. La ONU diferencia esta población de las personas refugiadas, solicitantes de asilo y los desplazados internos, para quienes existen otros mecanismos y agencias especializadas (ONU, 2022). Respecto a la posición de los migrantes, la Asamblea General, mediante la Resolución en referencia, destaca la situación de vulnerabilidad en que se encuentran debido a que no viven en su país natal y a las posibles dificultades que enfrentan en temas como el idioma, costumbres y culturas, así ́ como de desafíos de índole económico y social (AG, 2000). En razón a lo anterior, la Asamblea reconoce la necesidad de adoptar medidas especiales para garantizar la protección de los derechos humanos de los migrantes, específicamente se refiere a la aplicación del “derecho a recibir asistencia consular del país de origen” (AG, 2000, pág. 3). Por su lado, el Subcomité de la Naciones Unidas para la Prevención de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, a partir de sus múltiples visitas a establecimientos penitenciarios, reconoce que si bien todas las personas detenidas se encuentran en situación de vulnerabilidad, “varias condiciones pueden agudizarla, como las de ser (…) extranjero o extranjera” (SPT, 2016, pág. 3). De este modo, el Sistema de Naciones Unidas reconoce que la posición de extranjero en el marco de la privación de libertad constituye un factor que agudiza la situación de la persona. Asimismo, el Comité de Derechos Humanos en su Observación General Nº15 sobre “La situación de los extranjeros con arreglo al Pacto”, evalúa de forma específica la situación de las personas de nacionalidades extranjeras con relación a las disposiciones del PIDCP. Al respecto, se resalta que el Comité establece de manera explícita la obligación estatal de prestar atención a la situación de los extranjeros, pues el Pacto otorga plena protección a estos en consideración a los derechos contemplados en este tratado (OG 15, 1986). De igual forma, el Comité establece que en caso de que un ciudadano extranjero sea privado de la libertad, debe ser tratado con humanidad y con respeto a su dignidad. Asimismo, debe gozar de igualdad ante los tribunales y contar con las debidas 23 garantías, pues tiene derecho a la protección de la ley de igualdad con respecto a los nacionales (OG 15, 1986). De esta manera, el Sistema Universal de Derechos Humanos establece la no discriminación entre nacionales y extranjeros para que se garanticen los derechos reconocidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el PIDCP. Al mismo tiempo, reconoce una posición de vulnerabilidad especial en los migrantes extranjeros, lo cual amerita la implementación de medidas de protección para este grupo, más aún cuando se encuentran recluidos. 2.2. Sistema Interamericano de Derechos Humanos Si bien en el marco de la Organización de Estados Americanos (OEA) tampoco existe una convención o tratado exclusivo para abordar la situación de las personas privadas de libertad, es posible identificar diversos desarrollos en la protección de derechos a esta población en el hemisferio. En este caso, la fuente jurídica es la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) de 1969. Con este marco, la Corte IDH ha aportado a la construcción de los estándares mediante casos contenciosos, opiniones consultivas y medidas provisionales. Como punto de partida, la CADH establece en su artículo 5.2 que “Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano” (OEA, 1969). En este marco y de conformidad con el artículo 27.2 de la Convención, la Corte establece que este derecho es inderogable, es decir, tiene vigencia permanente independientemente de la situación. Esta referencia es relevante para el caso del Perú, toda vez que el Sistema Penitenciario se encuentra en emergencia debido a una crisis aguda y estructural (conforme el Decreto Legislativo Nº1325 de 2017 y el Decreto Supremo 013-2018-JUS de 2018), además de la declaratoria de estado de cosas inconstitucional del Tribunal Constitucional (STC 5436-2014/PHC/TC de 2020). Como se verá en el siguiente capítulo, esta situación impacta el cumplimiento de este artículo. La Corte IDH se ha preocupado por diversos asuntos relativos a la situación de la población penitenciaria como por ejemplo las condiciones de reclusión. Esto incluye las instalaciones, el hacinamiento, la separación de los internos, las condiciones sanitarias, la asistencia médica, entre otros. El abordaje a estos temas lo realiza desde dos premisas fundamentales8. En primer lugar, desde la comprensión de que 8 Ver Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 19 de enero de 1995, Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999; Caso Cantoral Benavides Vs. Perú Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000; Caso Durand y Ugarte. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 684; Caso Juan Humberto Sánchez Vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003; Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Sentencia de 21 de junio de 2002; Caso Bulacio Vs. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003; Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004; Caso Raxcacó Reyes Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. 24 el Estado es garante de quienes están en su jurisdicción9. En segundo lugar, desde la comprensión del derecho de las personas privadas de libertad a vivir en condiciones compatibles con la dignidad personal. En el estudio de los derechos de las personas privadas de libertad es clave partir desde el entendimiento de la posición particular que tiene el Estado respecto a estos. El Estado es el ente administrador y rector de los establecimientos penitenciarios. Esta responsabilidad implica el deber de garantizar los derechos de toda persona que se halle recluida bajo su custodia, independientemente de su situación jurídica (Corte IDH, 2020). Esta situación es denominada “relación especial de sujeción” entre la persona detenida y el Estado (Corte IDH, 2020). Se caracteriza por “la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones (…) en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna” (Corte IDH, 2020, pág. 8). Esta relación evidencia una distinción entre: la posibilidad de elegir de forma libre e individual que tiene, por un lado, una persona que se encuentra en libertad a, por el otro, una persona detenida legalmente. Por esta razón, cuando se trata de la garantía de los derechos de los internos, el rol del Estado es particularmente determinante. En esta línea, en su jurisprudencia la Corte IDH es reiterativa en la obligación estatal de garantizar una detención compatible con la dignidad humana, en los términos que establece el artículo 5.2. de la Convención Americana. Al respecto, el Tribunal en mención indica que toda persona privada de la libertad tiene derecho a vivir en condiciones dignas y el Estado debe garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal (Corte IDH, 2020). Estos aspectos han sido abordados en los fallos citados en la nota al pie Nº 8. Referente a las “condiciones compatibles con la dignidad”, la Corte ha establecido que las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Las Reglas Nelson Mandela) definen criterios básicos para interpretar el contenido del derecho de las personas privadas de libertad a una detención digna y humana (Corte IDH, 2020)10. Asimismo, respecto a la garantía de dichas condiciones, la Corte ha indicado que la falta de recursos no es excusa para justificar la violación, restricción o privación de los estándares mínimos de reclusión (Corte IDH, 2020). En cuanto a la población penitenciaria, la Corte se ha referido a particularidades respecto de algunos grupos de privados de libertad, como mujeres, niños, niñas y 9 En este contexto, la palabra jurisdicción alude a la responsabilidad o control efectivo que tiene una autoridad estatal o representante del Estado sobre una persona. Para el caso, una persona privada de libertad. 10 La Corte IDH ha incorporado en su jurisprudencia los principales estándares sobre las condiciones carcelarias, los cuales se resumen a continuación: reclusión sin hacinamiento, pues el mismo constituye en sí una violación a la integridad personal; la separación de los internos por categorías; el acceso a agua para consumo y aseo personal; la alimentación nutritiva y de calidad; la atención médica regular, adecuada y calificada; la educación, el trabajo y la recreación; las visitas; el acceso a luz natural o artificial, ventilación y adecuadas condiciones de higiene; los servicios sanitarios en condiciones de higiene y privacidad; trato respetuoso y digno, entre otros (Corte IDH, 2020). 25 adolescentes y personas migrantes. Para los efectos de este trabajo, solo se abordará lo referente al último grupo. Conforme el artículo 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los Estados tienen la obligación de respetar los derechos y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sin discriminación alguna por motivos de origen nacional, entre otros (OEA, 1969). Lo anterior significa que los derechos a los que se refiere el tratado en referencia aplican tanto para nacionales como extranjeros. En la Opinión Consultiva OC-18/03 de 2003, la Corte IDH se refiere a la situación de vulnerabilidad de los migrantes, “en una condición individual de ausencia o diferencia de poder con respecto a los no- migrantes (nacionales o residentes)” (Corte IDH, 2003, pág. 111) en el marco de la aplicación del principio de igualdad y no discriminación. Sobre este punto, la Corte pondera elementos que atañen a los extranjeros como las diferencias de idioma, costumbres y culturas, así como los prejuicios que pueden existir en el país receptor por cuestiones étnicas, xenofobia, racismo, entre otros (Corte IDH, 2003). De acuerdo con el tribunal interamericano, estos factores deben tenerse en cuenta a la hora de abordar la protección a los privados de la libertad extranjeros, ya que pueden influir en el acceso a recursos y servicios públicos ofrecidos por el Estado (Corte IDH, 2003). En esta misma línea, la Corte se ha preocupado por los diferentes grupos de personas privadas de la libertad. Por solicitud de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, emitió la Opinión Consultiva OC-29/22 del 30 de mayo de 2022 sobre “Enfoques diferenciados respecto de determinados grupos de personas privadas de la libertad”. Si bien en los grupos objeto de la consulta11 no se contemplan los extranjeros, la Corte IDH concluye que la OC “constituye un punto de partida para otros grupos vulnerables, por ejemplo, las personas con discapacidad o las personas extranjeras privadas de libertad” (Corte IDH, 2022, pág. 13). De esta manera, este tribunal reconoce la necesidad de un enfoque diferencial para el grupo vulnerable de personas extranjeras privadas de libertad. En el ámbito interamericano, el caso Vélez Loor vs. Panamá, con sentencia del 23 de noviembre de 2010, es emblemático en el tema de migrantes detenidos en la región, por tanto, es importante para la materia de este trabajo. El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado panameño por la detención migratoria de Jesús Vélez Loor, ciudadano ecuatoriano. En concreto, el caso versa sobre las malas condiciones de reclusión y la ausencia del debido proceso (Corte IDH, 2010). En esta oportunidad, la Corte IDH reiteró la importancia del derecho a la asistencia consular en los casos en que la persona privada de la libertad no es nacional del país que le detiene (Corte IDH, 2010). Al respecto, recordó el contenido de la OC 16 de 1999 sobre “el Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de 11 Estos grupos son a) mujeres embarazadas, en período de parto, post parto y lactancia, así como a cuidadoras principales; b) niños y niñas que viven en centros de detención con sus madres o cuidadores principales; c) personas LGBTI; d) personas pertenecientes a los pueblos indígenas, y e) personas mayores. 26 las Garantías del Debido Proceso Legal”, la cual se exploró en el primer capítulo. Por ello, recalcó que este derecho “es una garantía mínima protegida dentro del sistema interamericano” (Corte IDH, 2020, pág. 75). En el caso Vélez Loor vs. Panamá, la Corte aborda la situación de las personas extranjeras detenidas en un contexto social y jurídico diferente al suyo, razón por la cual, afirma, vivencian una condición de particular vulnerabilidad (Corte IDH, 2020). En este marco, el derecho a la asistencia consular busca remediar o aliviar esta situación, de tal manera que se contribuya a un acceso a la justicia efectivo y al debido proceso (Corte IDH, 2020). Por lo anterior, la Corte es reiterativa en que el derecho a la asistencia consular es un derecho humano de las personas migrantes, el cual cobra especial relevancia cuando están privadas de la libertad. Igualmente, la Corte recuerda que la notificación del derecho a contar con la asistencia consular a la persona detenida hace parte de las garantías mínimas del debido proceso12 que se deben brindar a todo migrante (Corte IDH, 1999). En este punto es posible afirmar que, si bien no existe un tratado internacional que aborde exclusivamente los derechos y la situación de las personas privadas de libertad, éstas no están desprotegidas. Existen convenciones que son transversales a los derechos humanos de todo ser humano, como la DUDH, el PIDCP, la CADH, los instrumentos contra la tortura, entre otros. En el ámbito universal, existe un marco jurídico compuesto por observaciones generales, resoluciones, informes, mecanismos especiales, entre otros. Asimismo, en el caso del Sistema Interamericano, se cuenta con una amplia jurisprudencia de la Corte IDH (ver casos contenciosos referidos en las notas al pie Nº 8 y Nº13) y algunas opiniones consultivas sobre la protección de sus derechos. En el ámbito interamericano, a partir de la jurisprudencia y los casos estudiados, se identificó que el Perú es el país con más sentencias desfavorables ante la Corte IDH, con un total de 102, y 13 casos en trámite (Corte IDH, 2022). De los fallos dictados, se encontró que una parte considerable están relacionados con personas privadas de la libertad13. Asimismo, una parte importante de las sentencias son posteriores a la 12 En este punto, conviene tener en cuenta que la Corte IDH ha indicado que el debido proceso se refiere al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier [...] acto del Estado que pueda afectarlos. 13 Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000; Caso De la Cruz Flores Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de noviembre de 2004; Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2013; Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014; Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006; Caso Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 8 de julio de 2004; Caso Quispialaya Vilcapoma Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de noviembre de 2015; Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 19 de enero de 1995; Caso Pollo Rivera y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de octubre de 2016; Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Sentencia de 17 de septiembre de 1997; Caso Galindo Cárdenas y otros Vs. Perú. Sentencia de 2 de octubre de 2015; Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000; Caso Castillo Páez Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997; Caso Cesti Hurtado Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 29 de septiembre de 1999; Caso Wong Ho Wing Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, 27 situación de conflicto armado interno que atravesó este país en las décadas de los 80 y 90. Ante este escenario es posible afirmar que una parte de estas violaciones de derechos humanos fueron atendidas, y, por tanto, se cuenta con un marco jurisprudencial sólido respecto al tratamiento de esta población, así como con unos estándares internacionales y nacionales susceptibles de ser aplicados no solo en el Perú sino también en todos los países que forman parte de la Convención. 2.3. Tribunal Constitucional Como punta de partida, se resalta que la Constitución Política del Perú de 1993, desde el artículo 1 consagra el respeto y defensa de la dignidad de la persona humana, siendo ésta la guía del trabajo del Tribunal Constitucional peruano (TC). Como se ha indicado líneas arriba, en sus sentencias el TC refiere instrumentos vinculantes que conforman el bloque de constitucionalidad como la DUDH, el PIDCP y el CADH. Asimismo, invoca diversos instrumentos no vinculantes, tanto del ámbito universal como del interamericano, enunciados en las secciones pasadas, tales como las Reglas Mandela y de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas (TC, 2006). Ahora bien, el TC, mediante Expediente Nº05436-2014-PHC/TC, publicado el 04 de junio de 2020, ha utilizado la técnica de declaración de estado de cosas inconstitucional sobre el hacinamiento en establecimientos penitenciarios14. Esta figura jurídica, inspirada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana (Ramírez Huaroto, 2015) es usada en casos de violación masiva, generalizada y grave de derechos fundamentales, la cual afecta un número significativo de personas (Ramírez Huaroto, 2015; TC, 2020). Asimismo, se emplea cuando el problema es estructural y su solución no depende de una sola entidad (Ramírez Huaroto, 2015; TC, 2020). En dicha sentencia, el TC reconoce el permanente y crítico hacinamiento de los establecimientos penitenciarios y las severas deficiencias en la capacidad de albergue, calidad de su infraestructura e instalaciones sanitarias, de salud, de seguridad, entre otros servicios básicos, a nivel nacional (TC, 2020). En este marco, el TC evaluó la constitucionalidad de las condiciones en las que se desarrolla la detención y, en general, la privación de la libertad de conformidad con los principios y valores constitucionales, especial, según el principio-derecho de dignidad humana. De esta forma, el TC tuteló “derechos conexos a la libertad personal y, en general, los derechos fundamentales distintos al ius ambulandi que resulten amenazados o Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio de 2015; y Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. 14 En 2019, el TC declaró estado de cosas inconstitucional respecto a la situación de salud mental de las personas que se encuentran internadas en los establecimientos penitenciarios (Exp. Nº04007-2015-PHC/TC). 28 vulnerados por actos u omisiones realizados como consecuencia directa de la restricción o privación de dicha libertad” (2020, pág. 6). Inspirado en las disposiciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos expuestas en la primera parte, el TC concluye que el Estado peruano debe garantizar a los detenidos que, como consecuencia directa de la privación de la libertad, no se vulneren los derechos fundamentales. Asimismo, el Estado peruano debe prevenir situaciones que conlleven a lo anterior. Perú tiene la obligación de “evitar la existencia de condiciones que menoscaben, obstaculicen o pongan en peligro cierto e inminente el ejercicio de los derechos fundamentales (…), como consecuencia directa de las restricciones o privaciones legítimas y legales a la libertad personal (TC, 2020, pág. 8). La declaratoria de estado de cosas inconstitucional significa que las condiciones de reclusión son violatorias de la Constitución. Ello quiere decir que una persona que se encuentra privada de libertad en Perú debe cumplir su condena con limitaciones inevitables que van más allá de las previstas por la sentencia y la ley. Esto es, la totalidad de la población penitenciaria en Perú, incluidos los extranjeros, no solo se encuentra privada de su libertad sino también privada, de manera sistemática de otros derechos humanos. En este contexto, la importancia del derecho a la asistencia consular se eleva, teniendo en cuenta su relación con la efectividad y la accesibilidad a otros derechos. Este aspecto se analizará en el capítulo 3. En este contexto, el Tribunal Constitucional ha adoptado en su jurisprudencia los principales criterios internacionales en materia de derechos humanos de personas privadas de la libertad. En su sentencia 0019-2005-PI/TC, sobre el principio-derecho de dignidad de la persona humana, el TC desarrolla la misma premisa de la Corte IDH respecto la relación especial de sujeción entre el Estado y la persona detenida. En este expediente establece que la privación de la libertad “ubica a los internos en una situación de indefensión, dada la imposibilidad de satisfacer sus necesidades personales por sus propios medios” (TC, 2005, pág.6). Lo anterior impone al Estado el cumplimiento de determinados deberes jurídicos positivos (TC, 2009), los cuales el Tribunal interpreta de la siguiente manera: En el régimen penitenciario el Estado no sólo asume el deber negativo de abstenerse de llevar a cabo prácticas que afecten innecesariamente el ejercicio de los derechos fundamentales de los internos, sino que también asume el deber positivo de adoptar todas las medidas necesarias y útiles para garantizar la efectividad real de aquellos derechos fundamentales que pueden ser ejercidos plenamente aun bajo condiciones de reclusión (TC, 2009, s.p.) Como se indicó líneas arriba, el Estado no solo no puede someter a los internos a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, “sino tampoco a restricciones que no sean las que resulten necesariamente de las propias condiciones de la privación de la libertad” (2005, pág.7). 29 De otro lado, el TC evalúa la situación de los derechos de los migrantes en Perú mediante la sentencia 02744-2015-PA-TC del 8 de noviembre de 2016. Este dictamen ganó el “Premio Sentencias Acceso a la Justicia de Personas Migrantes o Sujetas de Protección Internacional 2017”, una iniciativa del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados; la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría sobre los Derechos de los Migrantes, entre otros (IDEHPUCP, 2018). Al respecto, el TC resuelve una demanda de amparo interpuesta por un ciudadano extranjero que fue obligado a salir del país, impidiéndosele ingresar a territorio nacional, en donde se encontraba su familia. Así, se examina si los derechos de protección a la familia, al debido proceso y a la defensa fueron vulnerados. Para determinar ello, el TC analiza la protección constitucional de los migrantes y la condición particular de los migrantes indocumentados o en situación migratoria irregular. En este abordaje, el TC refiere la Resolución 40/144 “Declaración sobre los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del país en que viven”, como el primer instrumento internacional sobre los derechos de las personas migrantes. En particular, el TC resalta el derecho de estas personas a la igualdad ante la ley y a la protección contra toda discriminación (TC, 2016). En este marco, el TC advierte que la Constitución peruana tiene un tratamiento jurídico igualitario en materia de derechos fundamentales entre nacionales y extranjeros, con algunas excepciones (TC, 2016). Asimismo, refiere la Resolución sobre Protección de los Migrantes de la Asamblea General de las Naciones Unidas (mencionada en la primera parte de este capítulo). En concreto, resalta que los migrantes tienen una especial condición de vulnerabilidad. Lo anterior por razones diversas: barreras idiomáticas, culturales, sociales, económicas, así como la posibilidad de enfrentar violencia, xenofobia u otras formas de discriminación o trato inhumano o degradante (TC, 2016). Ahora bien, de forma concreta, en cuanto a los derechos de las personas privadas de la libertad extranjeras en Perú, se resalta que el Reglamento del Código de Ejecución Penal (Decreto Supremo Nº015-2003-JUS) “busca desarrollar las disposiciones establecidas en las normas internacionales sobre derechos de las personas privadas de la libertad” (Francia Sánchez, 2011, pág.19). Para el caso de los internos extranjeros, en el Reglamento se establecen medidas específicas enmarcadas en el artículo 36 de la Convención de Viena de Relaciones Consulares de 1963, las cuales se detallarán en el capítulo 3. A partir de lo anterior, se identifica que la jurisprudencia del TC se encuentra alineada con los estándares internacionales en materia de derechos humanos de las personas privadas de libertad en territorio peruano. Adicionalmente, y teniendo en cuenta la realidad nacional, el TC reconoce y declara la crisis aguda y estructural que atraviesa el Sistema Penitenciario peruano. Como se evidenció, la declaratoria de estado de cosas inconstitucional significa o implica una vulneración, de forma inevitable, al 30 acceso a derechos de toda la población en cárcel, incluidos los extranjeros. En el siguiente capítulo se analizará como este contexto afecta la obligación de garantizar al derecho a la asistencia consular. 31 CAPÍTULO 3 Los derechos humanos de las personas privadas de la libertad de nacionalidad colombiana en Perú En este capítulo se indagará si se vienen respetando los derechos humanos de las personas privadas de la libertad de nacionalidad colombiana en Perú. De igual manera se explorará la relación del derecho a la asistencia consular con los otros derechos de los internos colombianos. Para ello, en primer lugar, se analizará el significado de la declaratoria de emergencia del Sistema Penitenciario, así como del estado de cosas inconstitucional sobre el hacinamiento en establecimientos penitenciarios decretado por el Tribunal Constitucional, en el ejercicio de derechos de los internos. En segundo lugar, se analizará la concepción de los internos extranjeros como “población de especial protección” en Perú y su relación con la asistencia consular. 3.1. La emergencia del Sistema Penitenciario y el estado de cosas inconstitucional sobre el hacinamiento en los establecimientos penitenciarios Como se hizo referencia en los capítulos anteriores, los establecimientos penitenciarios del Perú presentan una particular situación, ya que el Sistema Penitenciario peruano se encuentra en crisis desde hace décadas y las condiciones de reclusión son inconstitucionales. Esta realidad supone un estado crítico grave, prolongado y estructural de las cárceles peruanas, el cual impacta el ejercicio de derechos de los internos. En el año 2017, mediante Decreto Legislativo Nº 1325, la Presidencia de la República declaró en estado de emergencia al Sistema Nacional Penitenciario y al INPE por razones de seguridad, salud, hacinamiento y deficiente infraestructura. Mediante este documento se dictaron medidas de reestructuración, las cuales debían ejecutarse en un plazo de dos años (es decir, en 2019). Sin embargo, en el año 2018, mediante el Decreto Supremo 013-2018-JUS, se prorrogó dicha declaratoria por dos años más, hasta el 7 de enero de 2021, con el propósito de “revertir la aguda crisis”. Como se expuso anteriormente, en el año 2020 el Tribunal Constitucional realizó la declaratoria de estado de cosas inconstitucional sobre el hacinamiento en establecimientos penitenciarios. Es decir, tiempo antes de que terminara el plazo de la prórroga de la emergencia. No solo porque en dicho plazo tampoco era posible revertir la crisis, también porque el país se encontraba ante una nueva coyuntura crítica y excepcional: la declaratoria de emergencia sanitaria por la pandemia del Covid-19. En un contexto de emergencia del Sistema Penitenciario, la emergencia sanitaria por la pandemia del Covid-19, significó la agudización de la crisis en las cárceles. Para contrarrestar los efectos del virus, el Gobierno del Perú debió reaccionar 32 implementando numerosas medidas que implicaron dirigir recursos económicos importantes, para la compra de insumos de limpieza y protección personal, la inversión en pruebas de descarte y vacunas, la implementación de salas de cómputo para video llamadas con familiares y personal médico, la adecuación de espacios para la población contagiada, entre otros. La pandemia implicó la gestión sanitaria del contagio, tanto por parte del personal penitenciario como de los internos, el cual resultaba inevitable dado el hacinamiento. Adicionalmente, se registraron cientos de fallecidos, todo lo que derivó en una angustia colectiva emocional y en un desafío en materia de seguridad, teniendo en cuenta los motines suscitados durante varios meses del año 2020 (El Peruano, 2020). Lo anterior implicó la limitación y restricción a derechos, como las visitas de familiares, consulados, organizaciones religiosas, etc., la realización de actividades deportivas y educativas, el acceso a servicios penitenciarios, entre otros. En este contexto, de acuerdo con el Tribunal Constitucional, la declaratoria emitida en el año 2020 se debe al “permanente y crítico hacinamiento” y a “las severas deficiencias en la capacidad de albergue, calidad de su infraestructura e instalaciones sanitarias, de salud, de seguridad, entre otros” (2020, pág. 4). Es decir, una crisis multidimensional y estructural, cuyo plazo de reversión debe ser mayor a los cortos periodos de dos años contemplados con antelación. De esta manera, el origen de dicha crisis es la sobrepoblación de internos en los establecimientos penitenciarios, es decir, que la cantidad de internos recluidos supera la capacidad de albergue y el alcance de los servicios brindados. Según el informe estadístico del INPE (2024) en el mes de enero del año 2024, el aforo era para 41,019 internos, pero había 94,911 recluidos. Conforme esto, la sobrepoblación alcanzó el 131%. Ahora bien, cuando la sobrepoblación excede o es igual al 20% de la capacidad de albergue, se denomina sobrepoblación crítica o hacinamiento (INPE, 2024). En este sentido, el hacinamiento correspondió a 111%. La consecuencia inevitable del hacinamiento es la limitación de acceso a servicios básicos y derechos. Cuando un establecimiento carcelario supera su capacidad de albergue, los servicios penitenciarios deberían ser ampliados, a fin de acaparar al excedente de personas. Como se determinó en el capítulo 2, el Estado peruano debe propiciar las condiciones adecuadas de vida a los internos, pues es el garante de los derechos humanos y de la seguridad. En este caso, como la capacidad no se ve aumentada, servicios como la asistencia legal, la atención psicológica, la asistencia social, la educación, la atención en salud, las actividades productivas en los talleres de trabajo, el acceso a camas, entre otros, terminan siendo insuficientes. Este es el escenario, el Estado peruano tiene la obligación de tomar medidas para subsanar el hacinamiento. El aumento de las personas detenidas debería ir acompañado de adecuaciones acorde a los nuevos ingresos. Por ejemplo, con la construcción de nuevos establecimientos penitenciarios, la reducción del uso de la 33 figura de la prisión preventiva, la redistribución de internos, la adecuación de nuevos espacios de reclusión (construcción de pabellones, compras de literas), el otorgamiento de beneficios penitenciarios, medidas alternativas o sustitutivos penales, entre otros. Sin embargo, como se verá a continuación, las acciones estatales han sido insuficientes para revertir la crisis. De acuerdo con el Informe de Adjuntía N.° 006-2018-DP/ADHDP “Retos del Sistema Penitenciario Peruano: Un diagnóstico de la realidad carcelaria de mujeres y varones” de la Defensoría del Pueblo del Perú, en el año 2018 el hacinamiento era del 128%. Ello indica que en 5 años ha habido ligeras, pero no significativas variaciones respecto al año 2023. Aún cuando durante la pandemia del Covid-19 se redujo la población penitenciaria por distintos motivos, ésta ha vuelvo a aumentar. En este contexto, la Defensoría del Pueblo (2018) expone que la acción estatal peruana contra el hacinamiento ha fracasado. Ante estas condiciones, es necesario recordar lo expuesto en el segundo capítulo de este trabajo, sobre la obligación estatal de tratar a las personas privadas de libertad con el respeto a la dignidad inherente al ser humano, así como de garantizar una detención compatible con la dignidad personal. Como se analizó previamente, lo anterior implica no solo abstenerse de malos tratos, sino asegurar que los internos no enfrenten restricciones a sus derechos no previstas por la ley. Sin embargo, esta obligación no se cumple, ya que, de forma inevitable, el hacinamiento impacta el ejercicio de derechos. Esta realidad permite afirmar que múltiples disposiciones mínimas estándares de la Corte IDH, así como de las Reglas Mandela sean ilusorias. Como por ejemplo: contar con celdas individuales (Regla 12); cumplir las normas de higiene en cuanto al volumen del aire, la superficie mínima, la iluminación, la calefacción y la ventilación (Regla13); facilitar agua y los artículos de aseo indispensables para su salud e higiene (Regla 18); disponer una cama individual y ropa de cama (Regla 21); recibir una alimentación de buena calidad, bien preparada y servida, con valor nutritivo (Regla 22), contar con suficiente personal calificado para servicios médicos (Regla 24), entre otras. En el caso peruano, existe un reconocimiento institucional de las pobres condiciones en las que internos viven. En materia de cobertura y acceso a servicios básicos, se determinó que “ningún establecimiento penitenciario encuentra su abastecimiento de agua en buena condición” (El Peruano, 2020, pág.50). En cuanto a las condiciones de alojamiento, “el 63% califican como regulares y 23% como malas” (El Peruano, 2020, pág.51). Por otro lado, el servicio de alimentación es insuficiente y los alimentos son de mala calidad (El Peruano, 2020), por ello, gran parte de la población adquiere víveres del exterior o cocina dentro del pabellón, pues “el 60% de los internos la consideran mala o muy mala” (El Peruano, 2020, pág.52). Finalmente, en cuanto al personal calificado, para las 94,911 personas recluidas, solo hay 60 médicos (El 34 Peruano, 2020, pág. 45) y una cantidad insuficiente de psicólogos, psiquiatras, odontólogos, abogados y trabajadores sociales. Por lo anterior, el Tribunal Constitucional ha sido categórico al determinar que esta situación “imposibilita o menoscaba gravemente el ejercicio de los derechos fundamentales de estas personas” (2020, pág. 21). Por ello, asegura que Perú “no ha venido cumpliendo con los mandatos constitucionales ni con sus compromisos internacionales en materia de derechos humanos sobre el particular” (2020, pág. 21). Lo anterior permite afirmar que Perú no garantiza los estándares internacionales que se desarrollaron en el capítulo 2, a la población penitenciaria en general, y por tanto, a la colombiana tampoco. Esta realidad afecta la posibilidad de reinserción de los internos y provoca una convivencia hostil entre ellos. Por este motivo, en la declaratoria, el citado Tribunal exhortó al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (como ente rector en materia penitenciaria) a elaborar una política pública que contenga los fundamentos y medidas correctivas correspondientes a esta realidad. Igualmente, exhortó a esa cartera ministerial a superar progresivamente el estado de cosas inconstitucional, dando un plazo de 5 años, el cual vence en 2025, para evaluar el cumplimiento de ello. En caso de que la situación continúe igual o empeore se contempla el cierre de seis (6) establecimientos penitenciarios15 y otras acciones “hasta que se garanticen las condiciones indispensables de reclusión” (2020, pág. 48). En respuesta a ello, mediante el Decreto Supremo No. 011-2020-JUS de fecha 25 de setiembre de 2020, se formalizó la expedición de la Política Nacional Penitenciaria Peruana al 2030. Se trata de una política multisectorial (involucra a 14 entidades16) a largo plazo (10 años), cuyo objetivo principal es resolver el siguiente problema público: las “Inadecuadas condiciones de vida para favorecer la reinserción de las personas privadas de libertad”. Con este punto de partida, a través de seis objetivos prioritarios, el documento apunta a la situación futura deseada de contar con “Un sistema nacional penitenciario donde se respetan plenamente los derechos y se brinda oportunidades de reinserción a las personas privadas de libertad” (El Peruano, 2020, pág. 66). De manera general, estos objetivos se concentran en 1) reducir el hacinamiento, 2) mejorar las condiciones de vida digna, 3) asegurar condiciones de seguridad y convivencia, 4) fortalecer habilidades para la reinserción, 5) fortalecer la gestión del conocimiento, la 15 Chanchamayo, Jaen, Callao, Camaná, Abancay y Miguel Castro Castro, o aquellos 6 establecimientos penitenciarios que al vencimiento de dicho plazo tengan los mayores niveles de hacinamiento. 16 Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUSDH), Ministerio de Educación (MINEDU), Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), Ministerio de Salud (MINSA), Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP), Ministerio del Interior (MININTER), Ministerio de Relaciones Exteriores (MRREE), Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social (MIDIS), Instituto Nacional Penitenciario (INPE), Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas (DEVIDA), Poder Judicial (PJ), Ministerio Público (MP), Defensoría del Pueblo y la Junta Nacional de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú (JUDECAP). 35 interoperabilidad y la transparencia del sistema penitenciario y 6) mejorar capacidades para la reinserción (El Peruano, 2020). Dentro del objetivo prioritario Nº2 “mejorar las condiciones de vida digna”, la Política Nacional Penitenciaria Peruana al 2030 reconoce como una de las causas del problema público citado, la de “las pobres condiciones de atención en salud y servicios penitenciarios”. A su vez, dentro de esta causa, se identifican sub-causas, siendo una de ellas “la limitada atención a las necesidades de las poblaciones vulnerables”. En este marco, la Política Nacional Penitenciaria Peruana al 2030 se hace referencia a 13 grupos de especial protección, siendo uno de ellos “las personas en situación de movilidad”. Sin embargo, no se entiende necesariamente que estas sean extranjeras. Además, en ningún otro apartado del documento se menciona a este grupo. No obstante, con la expedición de la Resolución Nº112-2022-INPE/P del 20 de mayo de 2022, se tiene en cuenta las necesidades de la población reclusa extranjera; norma que se explicará en el punto 3.2. 3.2. Los internos extranjeros como población de especial protección en Perú La población objetivo que nos ocupa, las personas privadas de libertad de nacionalidad colombiana, se encuentra recluida de forma dispersa en 52 establecimientos penitenciarios del país, es decir, no está concentrada en un solo centro carcelario. Por lo tanto, los internos colombianos enfrentan las consecuencias de la crisis del sistema a nivel nacional, tal como los reclusos peruanos y otros extranjeros, con los matices correspondientes a su situación de extranjería. Respecto a la situación particular de este grupo, el Decreto Legislativo Nº 1325 de 2017 estableció que existe una población penitenciaria vulnerable y, por tanto, ésta debe recibir tratamiento especializado; entre esta población incluyen a “extranjeros y extranjeras”. Igualmente, el INPE reconoce que “las condiciones desfavorables por las que pasa el interno extranjero se ven agudizadas” (2023, pág. 20), por distintos motivos relacionados a su posición de foráneo cuando se encuentra en prisión. Sin embargo, lo establecido por el Decreto Legislativo Nº 1325 de 2017 se trata de un mero reconocimiento a grupos de población penitenciaria vulnerable, es decir que, si bien esto es un primer paso para atender las necesidades especiales, más allá de la mención no se plantea la implementación de medidas o acciones correspondientes. No fue sino hasta el año 2022 que el INPE acató la disposición de adecuar el tratamiento penitenciario, en el marco del objetivo Nº2 de la Política Nacional Penitenciaria Peruana al 2030. Mediante la Resolución Presidencial Nº112-2022-INPE/P emitida por el INPE el 20 de mayo del año 2022, se aprobó la Directiva “Atención Integral y Tratamiento Penitenciario Especializado para Personas Privadas de Libertad y Población Penal Extramuros de Especial Protección”. Este documento tiene como propósito “establecer procedimientos para planificar, organizar, dirigir, ejecutar, supervisar y evaluar las acciones de atención integral y tratamiento penitenciario especializado a 36 las personas privadas de libertad y población penal extramuros de especial protección” (INPE, 2023, pág. 7). De acuerdo con esta Directiva, uno de los grupos de personas privadas de libertad de población de especial protección es: la población penitenciaria extranjera. De esta manera, el Perú implementa lo previsto en los estándares internacionales desarrollados en el segundo capítulo, respecto a la necesidad de adopción de medidas especiales de protección para un grupo de población concreto: los extranjeros privados de libertad. Como lo establece el documento en mención, la población de especial protección es un grupo o colectivo de personas que no necesariamente han entablado relaciones directas entre sí pero están vinculadas por su situación de potencial o real afectación a sus derechos, lo que puede conllevar a: i) su sometimiento a un estado de vulnerabilidad temporal o permanente, ii) una necesidad de que se asegure su existencia o la preservación inmediata e integridad física y mental a través de medidas institucionales o iii) la sujeción a condiciones de trato desigual y discriminatorio que es resultado del ejercicio de un fenómeno de abuso de poder que puede llegar a considerarse normalizado socialmente17. La Directiva contempla algunas consideraciones específicas para los internos que provienen de otros países. Estas se concentran en: a) ingreso, clasificación y ubicación, b) mantenimiento de lazos familiares, c) servicio de educación d) asistencia social d) asistencia psicológica e) asistencia legal. A continuación se desarrollará cada una de las consideraciones, al tiempo que se confrontará su implementación en la práctica. 3.2.1. Ingreso, clasificación y ubicación La Directiva determina que, de preferencia, los internos extranjeros serán albergados en lugares designados para este grupo poblacional, es decir, en un pabellón o espacio exclusivo para extranjeros. La intención de esta disposición es que los internos reciban tratamiento focalizado, teniendo en cuenta sus costumbres, idiomas, cultura, etc. (INPE, 2022). Sin embargo, en ningún establecimiento penitenciario del nivel nacional se han dispuesto ambientes exclusivamente para ciudadanos extranjeros. Si bien existen centros penitenciarios en los que están concentrados los reclusos de origen de extranjero en ciertos pabellones, ello se genera de forma aleatoria. Incluso en algunos lugares en los que los internos extranjeros se encuentran organizados y aglomerados, se observó que esto era percibido por la Directiva del establecimiento penitenciario como una situación con potencial para el amotinamiento, por lo que generó desconfianza y se resolvió dispersar a los internos en distintos pabellones. La intención de agruparlos existe en la norma pero en la praxis no se evidencia18. Desde la perspectiva individual del interno extranjero colombiano, encontrarse en el mismo pabellón que sus compatriotas es un pedido u objetivo altamente 17 Esta definición aparece originalmente en el Plan Nacional de Derechos Humanos 2018-2021. 18 Esta información se soporta en el Informe de Asesoría Jurdíca de Setiembre de 2019. 37 deseable por distintas razones. En primer lugar, por afinidad cultural. Es natural que los nacionales de un país se sientan más a gusto juntos que dispersos, por la posibilidad que existe de compartir costumbres y percepciones, de identificarse en la historia del otro, de recibir apoyo moral y material, de hacerse compañía. Aún más cuando existe actitudes xenofóbicas por parte de los internos peruanos y de los técnicos penitenciarios19. En segundo lugar, porque les permite estar al tanto de información de interés en lo referente a su posición de extranjeros y con respecto a su Consulado. Teniendo en cuenta que los internos colombianos están recluidos en más de 50 establecimientos penitenciarios a nivel nacional, en múltiples oportunidades, el Consulado General de Colombia en Lima remite documentación de interés general (comunicados, actualizaciones normativas, anuncios) a través de la Dirección de cada establecimiento o de los líderes de algunos grupos de internos. Si se encuentran juntos, los internos podrán recibir al mismo tiempo la información, discutirla en conjunto y poder actuar al respecto si es necesario. Sin embargo, es común identificar que cuando el Consulado de Colombia envía información, la misma puede tardar en llegar a todos, o a veces nisiquiera les llega. En tercer lugar, por la capacidad de unir esfuerzos con el fin de mejorar su calidad de vida. Por ejemplo, para conseguir víveres y elementos de aseo a través de algún contacto del exterior que pueda llevar los insumos al penal para todos (teniendo en cuenta la mayoría de internos no cuenta con familiares en la ciudad de detención) 20. Igualmente, para coordinar el aseo de las celdas y pabellones, crear grupos para practicar deporte, bailes típicos, religión, arte, lectura, etc. Por otro lado, desde la posición institucional del Consulado General de Colombia en Lima, es igualmente deseable tener a todos los internos reunidos por razones logísticas y prácticas. La mayoría de las veces que el Consulado de Colombia realiza visitas presenciales a los penales, requiere reunir y entrevistar a la totalidad de los internos colombianos, a fin de poner en conocimiento información, entregar víveres, artículos de aseo o comida, etc. Estas diligencias se dificultan o simplemente demoran más tiempo de lo estimado cuando los reclusos están dispersos, ubicados en lugares distintos. Este es el caso del Establemiento Penitenciario de Ancón I, un recinto de máxima seguridad, donde se concentra un cantidad importante de internos (alrededor de 60), todos los cuales están recluidos en cada uno de los 10 pabellones del penal21. 19 Esta información se puede verificar en distintas solicitudes refernciadas en los Informes de Asesoría Jurídica (2019-2024). 20 En el archivo físico del Consulado General de Colombia en Lima reposan múltiples solicitudes de asistencia para el ingreso de víveres y elementos de aseo. 21 En el archivo físico del Consulado General de Colombia en Lima reposan registros internos de la clasificación de los ciudadanos colombianos en cada uno de los 10 pabellones de E.P. Ancón I. 38 3.2.2. Mantenimiento de lazos familiares La citada Directiva establece el propósito de mantener los lazos familiares de los internos extranjeros, para lo cual prevee el contacto presencial o virtual. Al respecto, la población extranjera en general, incluyendo la colombiana, puede recibir visitas ordinarias o extraordinarias de sus familiares directos en el establecimiento penitenciario, y también realizar videollamadas. En cuanto a las visitas ordinarias, conforme la Directiva Nº002-2007-INPE de fecha 16 de febrero de 2007, dependiendo del régimen penitenciario en el que se encuentre el interno (etapa A, B o C), tienen derecho a dos o tres visitas semanales y un máximo de tres o cuatro familiares por consaguinidad hasta el cuarto grado o afinidad hasta el segundo grado incluido el cónyuge o concubina. Al respecto, gran parte de los internos colombianos no cuenta con familiares residentes en Perú, por lo que una minoría recibe visitas ordinarias22. En cuanto a las visitas extraordinarias o especiales, estas son concedidas por el Director del Establecimiento Penitenciario fuera de los días y horas de visita ordinaria, conforme algunos criterios, siendo uno de ellos el de “cuando el visitante procede de otra localidad o país” (art. 4.6.2.a de la Directiva Nº002- 2007-INPE). Para ello, en el caso de los extranjeros, es necesario acreditar que efectivamente el visitante proviene del exterior, por lo que se debe presentar el tiquete de avión/bus respectivo. Dada la dificultad de presentar estos soportes por parte de los internos directamente ante el Director del Establecimiento Penitenciario, es normalmente el Consulado de Colombia quien presenta la solicitud de visita extraordinaria, siendo este un pedido recurrente entre los internos (se tramitan aproximadamente dos o tres solicitudes por mes), ya que como se indicó la mayoría de sus parientes se encuentran en Colombia o en otro país23. Respecto a las videollamadas, éstas son una alternativa para los internos que no cuentan con familiares en territorio peruano y que tampoco reciben visitas de estos presencialmente por limitaciones económicas. De esta forma, la única opción de mantener los lazos con su familia es mediante videollamada. Durante la pandemia, el uso de las videollamadas por parte de toda la población penitenciaria se incrementó por la suspensión de las visitas ordinarias y extraordinarias. El INPE adecuó diversas salas de cómputo para este fin. Incluso el Consulado de Colombia, a través de terceros, realizó una donación de 21 computadoras portátiles para adecuar dichas salas24. 22 En el Sistema Integral de Trámites al Ciudadano (SITAC), en el que el Consulado General de Colombia en Lima administra la información de sus connacionales, no se cuenta con la opción de registrar esta particularidad, por lo que no existe data oficial de cuántos internos colombianos tienen familiares residentes en Perú. Sin embargo, en el archivo físico de la oficina consular reposan registros de múltiples solicitudes de visitas extraordinarias. 23 En el archivo físico del Consulado existen múltiples registros de solicitudes de visitas extraordinarias, al igual que en los Informes de Asesoría Jurídica, en los que se enlista el tipo de solicitud por cada interno. 24 Se podrá consultar mayor información sobre la campaña en el siguiente enlace: https://www.gob.pe/institucion/inpe/noticias/320037-inpe-recibe-donacion-de-laptops-del-consulado- general-de- colombia#:~:text=El%20Consulado%20General%20de%20Colombia,las%20visitas%20presenciales https://www.gob.pe/institucion/inpe/noticias/320037-inpe-recibe-donacion-de-laptops-del-consulado-general-de-colombia#:~:text=El%20Consulado%20General%20de%20Colombia,las%20visitas%20presenciales%20que%20fueron https://www.gob.pe/institucion/inpe/noticias/320037-inpe-recibe-donacion-de-laptops-del-consulado-general-de-colombia#:~:text=El%20Consulado%20General%20de%20Colombia,las%20visitas%20presenciales%20que%20fueron https://www.gob.pe/institucion/inpe/noticias/320037-inpe-recibe-donacion-de-laptops-del-consulado-general-de-colombia#:~:text=El%20Consulado%20General%20de%20Colombia,las%20visitas%20presenciales%20que%20fueron 39 Sin embargo, una vez que culminó la emergencia sanitaria, algunas salas fueron desmontadas y con ello, se redujo la posibilidad de acceder a una videollamada. En la actualidad, cada establecimiento penitenciario administra y regula el acceso a las videollamadas, pues depende de su capacidad y demanda25. En numerosas ocasiones, es el Consulado de Colombia quien, a nombre del interno, realiza la solicitud de videollamada, en particular para los internos en Régimen Cerrado Especial, a quienes por las diversas restricciones se les dificulta realizar la solicitud por sí solos. Un aspecto relevante a tener en cuenta en las visitas es la identificación de los familiares visitantes. La identificación debe darse por medio de un documento de identidad válido en Perú, es decir, carné de extranjería o pasaporte. Sin embargo, existen múltiples barreras invisibles o indirectas para presentar alguno de estos documentos. En primer lugar, respecto al carné de extranjería, la mayoría de los familiares de los internos ingresa al país de manera temporal, sin vocación de permanencia, con el fin de realizar las visitas que se les permita. Por este motivo, no se hace necesaria ni obligatoria la expedición del carné de extranjería26. De otra parte, en cuanto al pasaporte, algunos de los visitantes no cuentan con este documento pues para que un nacional colombiano ingrese al Perú no es requisito presentar el mismo en los puestos de control migratorio. En el marco del Acuerdo Mercosur, los colombianos pueden entrar a territorio peruano con su cédula de ciudadanía colombiana (documento homólogo del DNI peruano). Sin embargo, como los establecimientos penitenciarios no tienen la capacidad de validar si se trata de un documento veraz, la cédula de ciudadanía colombiana no es válida para ingresar a las visitas. Lo anterior representa sin duda una dificultad para muchas familias, por lo que acuden al Consulado de Colombia a fin de solicitar apoyo para dar fe del documento de identidad o bien para presentar un oficio interdeciendo en su favor. Como se evidencia, en varias cirscuntancias del mantenimiento de los lazos familiares, el Consulado de Colombia desempeña un rol importante. Por último, se resalta que en varias oportunidades, ante la imposibilidad o limitación en la comunicación con familiares, el Consulado de Colombia ha ejercido como canal de contacto entre los internos y sus seres queridos, con el intercambio de fotografías y cartas, llamadas telefónicas, etc. En concreto se destaca la campaña “¡Escriba una carta a su familiar!”27, en la que el Consulado de Colombia creó un buzón electrónico exclusivo para recibir cartas de familiares de los internos. Se recepcionaron aproximadamente 50 cartas con %20que%20fueron y https://www.gob.pe/institucion/inpe/noticias/483800-consulado-de-colombia- dona-laptops-al-inpe 26 El Consulado General de Colombia en Lima cuenta con registros físicos y digitales de solicitudes de familiares que vienen desde Colombia, para ingresar a las visitas con cédula de ciudadanía colombiana (DNI peruano) pues no tienen pasaporte, ni carné de extranjería. En estos casos el Consulado da fe de la validez del documento una vez verifica su información en su base de datos. 27 Se podrá consultar mayor información sobre la campaña en el siguiente enlace: https://lima.consulado.gov.co/newsroom/news/2021-08-26/26002 25 (pendiente) - Se solicitó al INPE información oficial para soportar este párrafo. https://www.gob.pe/institucion/inpe/noticias/320037-inpe-recibe-donacion-de-laptops-del-consulado-general-de-colombia#:~:text=El%20Consulado%20General%20de%20Colombia,las%20visitas%20presenciales%20que%20fueron https://www.gob.pe/institucion/inpe/noticias/483800-consulado-de-colombia-dona-laptops-al-inpe https://www.gob.pe/institucion/inpe/noticias/483800-consulado-de-colombia-dona-laptops-al-inpe https://lima.consulado.gov.co/newsroom/news/2021-08-26/26002 40 textos de aliento, dibujos y fotos, las cuales fueron impresas y entregadas a sus destinatarios. 3.2.3. Servicio de educación La Directiva dispone realizar acciones para que los reclusos de otros países tengan acceso a programas de alfabetización y actividades técnicas productivas. Al respecto, las alternativas educativas ofrecidas a los internos extranjeros son las mismas con las que cuentan los internos peruanos. En cuanto a actividades técnicas productivas, si bien no existen impedimentos para que los internos colombianos puedan aplicar, hay algunas barreras como el pago por la inscripción, la adquisición de materiales e instrumentos, entre otros costos que algunos internos sin apoyo familiar o de otra índole no pueden cubrir. Asimismo, se han evidenciado obstáculos cuando el interno aplicante se encuentra en situación migratoria irregular, no cuenta con carné de extranjería o no existe copia de su documento de identidad colombiano en el E.P. En estos casos, los internos solicitan al Consulado de Colombia apoyo para allegar algún documento que acredite su identidad y nacionalidad. De igual forma, es común que pidan algún soporte económico para la inscripción, para adquirir los insumos o herramientas necesarios28. Al respecto, cuando es posible, el Consulado de Colombia acude a la comunidad (voluntarios y/o empresarios) a fin de realizar una convocatoria de ayuda para estos casos. Por otro lado, se hace mención especial al proyecto educativo liderado por el Consulado de Colombia, en alianza con el INPE, denominado “Estudiando Sin Fronteras”. El programa consiste en ofrecer a los colombianos privados de la libertad en Lima herramientas de formación para contribuir a su resocialización, reducción de condena y sustento económico. El piloto se ejecutó en el Establecimiento Penitenciario de Lurigancho, lugar donde se inauguró el “Aula Colombia”29, con ocasión del inicio del Año Escolar Penitenciario 2023. Esta iniciativa tiene como propósito brindar formación virtual por medio del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)30, un establecimiento público de educación en Colombia que ofrece formación gratuita con programas técnicos, tecnológicos y complementarios. Para esta ocasión, los cursos ofrecidos tienen énfasis en confección y patronaje de prendas de vestir femenina31. 28 En en archivo físico del Consulado General de Colombia en Lima reposan solicitudes que soportan esta información. 29 Se podrá consultar mayor información sobre el proyecto en el siguiente enlace: https://lima.consulado.gov.co/newsroom/news/consulado-en-lima-inaugura-el-aula-colombia-para-los- internos-colombianos-del 30 Se podrá consultar mayor información sobre el proyecto en el siguiente enlace: https://www.sena.edu.co/es-co/Noticias/Paginas/noticia.aspx?IdNoticia=6411 31 Se podrá consultar mayor información sobre el proyecto en el siguiente enlace: https://www.infobae.com/colombia/2023/03/29/colombianos-recluidos-en-un-centro-de-maxima- seguridad-de-peru-reciben-formacion-virtual/ https://lima.consulado.gov.co/newsroom/news/consulado-en-lima-inaugura-el-aula-colombia-para-los-internos-colombianos-del https://lima.consulado.gov.co/newsroom/news/consulado-en-lima-inaugura-el-aula-colombia-para-los-internos-colombianos-del https://www.sena.edu.co/es-co/Noticias/Paginas/noticia.aspx?IdNoticia=6411 https://www.infobae.com/colombia/2023/03/29/colombianos-recluidos-en-un-centro-de-maxima-seguridad-de-peru-reciben-formacion-virtual/ https://www.infobae.com/colombia/2023/03/29/colombianos-recluidos-en-un-centro-de-maxima-seguridad-de-peru-reciben-formacion-virtual/ 41 Se destaca que culminado el programa, los participantes, en su mayoría jóvenes entre los 20 y 35 años, contarán con un diploma que certifica las horas cursadas. Conforme el art. 58.1.h del Decreto Legislativo Nº1582 de Migraciones del 13 de noviembre de 2023 (que modifica el Decreto Legislativo Nº 1350) son expulsados del país los extranjeros que obtengan “la libertad luego de cumplir condena dispuesta por mandato judicial o cuando se otorgue un beneficio penitenciario, queda prohibido su reingreso al territorio nacional en todos los casos”. En este contexto, cobra mayor sentido presentarles esta alternativa a los connacionales pues en el futuro estarán regresando a Colombia. 3.2.4. Asistencia social La Directiva dispone que “de ser el caso, se coordinará con la embajada o consulado respectivo para los fines de apoyo social, de salud y legal a la PPL extranjera” (INPE, 2022, pág. 32) (subrayado fuera del texto). Al respecto, se destaca la referencia explicíta a “la embajada o consulado respectivo” como un actor al que los internos pueden acudir para asuntos sociales, médicos o jurídicos, la cual no se vio en las anteriores consideraciones. Al mismo tiempo, la frase “de ser el caso” indica que dicha coordinación se realizará solo si es necesario o solicitado. En varias oportunidades el INPE ha solicitado al Consulado de Colombia apoyo para conseguir medicamentos que el Sistema Integral de Salud (SIS) no cubre. Asimismo, durante la pandemia, el INPE pidió a las embajadas y consulados acreditados en Perú apoyo con elementos de bioseguridad y de aseo32. En cuanto al aspecto legal, es usual que el INPE solicite orientación en trámites administrativos relacionados con Colombia. No obstante, las coordinaciones que han resultado por esta vía han sido para beneficio particular de algún interno, de forma ocasional y, por tanto, no han tenido impacto en la totalidad de la población carcelaria colombiana. Los consulados o embajadas pueden realizar múltiples gestiones y aportes significativos para que los internos extranjeros de su circunscripción cumplan una condena en las condiciones más respetuosas de la dignidad humana. En la labor de atención integral al connacional privado de la libertad, los consulados pueden llevar a cabo acciones que contribuyan a dignificar su tiempo en reclusión en el aspecto de la salud, social, educativo, legal, administrativo, entre otros. En el marco de la asistencia consular, las oficinas consulares cuentan con recursos para ello, por lo que el INPE puede sacar mayor provecho de esto en la implementación de la Directiva. En materia social, debido a la ausencia del núcleo familiar en la ciudad de reclusión, la mayoría de internos colombianos tienen limitaciones para acceder a los medios mínimos materiales. Por ello, el Consulado gestiona donaciones con la comunidad colombiana residente en Lima y con aliados del sector 32 Esta información puede ser verificada en el archivo físico del Consulado General de Colombia en Lima de los años 2020 y 2021. 42 público y privado. En este marco, se ha logrado la entrega de medicamentos, útiles de aseo, colchones, frazadas, ropa, alimentos no perecederos, etc. Se destaca en particular el proyecto “Yo me cuido, tu te cuidas, todos nos cuidamos”33 34 implementado durante los años 2020 y 2021. Con el apoyo económico del programa Colombia Nos Une del Ministerio de Relaciones Exteriores colombiano, el Consulado de Colombia brindó apoyo material a los internos colombianos recluidos en ocho establecimientos penitenciarios de Lima, a través de un kit de cuidado integral conformado por víveres, útiles de aseo, elementos de bioseguridad y medicamentos, con fin de fortalecer su capacidad de autocuidado en esta coyuntura del COVID-19. En materia de salud, el Consulado de Colombia ha propendido por el bienestar físico y mental de los internos colombianos, siendo éste uno de los asuntos prioritarios en sus actividades ejecutadas. Dada la deficiencia del servicio de salud en el Sistema Penitenciario peruano, el Consulado de Colombia ha optado por ofrecer servicios médicos particulares a la población carcelaria colombiana. En los útlimos 5 años se han desarrollado campañas en este sentido. Por ejemplo, en septiembre del año 2019, se lanzó la iniciativa “Colombia no te olvida”35, en la cual con el apoyo de más de 40 voluntarios profesionales de la salud se desarrollaron brigadas de asistencia médica y consulta en especialidades como odontología, psicología, optometría, gastroenterología, terapia física, ginecología y obstetricia. En esta oportunidad, se practicó la prueba de VIH a alrededor de 250 internos y la citología a 30 internas, en los establecimientos Penitenciarios de Ancón I, Ancón II, Virgen de Fátima, Santa Mónica y Anexo II de la ciudad de Lima. Adicionalmente, se realizaron donaciones de elementos de aseo, víveres y alimentos colombianos. En septiembre del año 2022, se desarrolló una brigada de salud36 en los Establecimientos Penitenciarios de Ancón I y II, donde se concreta la mayor población carcelaria colombiana. Con el apoyo de la comunidad colombiana residente en Perú, el Consulado de Colombia coordinó la realización de exámenes de laboratorio como hemograma completo, perfil hepático y lipídico, glucosa, VIH, sífilis, PSA; con el objetivo de prevenir y diagnosticar enfermedades. Asimismo, se prestó el servicio de optometría, psicología y de asesoría jurídica y social. Los resultados de las pruebas fueron incluidos por el 33 Se podrá consultar mayor información sobre la campaña en el siguiente enlace: https://miami.consulado.gov.co/node/news/24385/consulado-colombia-lima-desarrolla-proyecto-yo- me-cuido-tu-te-cuidas-todos-nos 34 Se podrá consultar mayor información sobre la campaña en el siguiente enlace: https://lima.consulado.gov.co/newsroom/news/el-consulado-de-colombia-en-lima-desarrollo-la-ii-fase- del-proyecto-yo-me-cuido-tu-te 35 Se podrá consultar mayor información sobre la campaña en el siguiente enlace: https://lima.consulado.gov.co/newsroom/news/el-consulado-de-colombia-en-lima-lanza-su-campana- colombia-no-te-olvida-en-beneficio 36 Se podrá consultar mayor información sobre la campaña en el siguiente enlace: https://lima.consulado.gov.co/newsroom/news/consulado-de-colombia-realiza-campana-de-salud- para-los-connacionales-privados-de-la https://miami.consulado.gov.co/node/news/24385/consulado-colombia-lima-desarrolla-proyecto-yo-me-cuido-tu-te-cuidas-todos-nos https://miami.consulado.gov.co/node/news/24385/consulado-colombia-lima-desarrolla-proyecto-yo-me-cuido-tu-te-cuidas-todos-nos https://lima.consulado.gov.co/newsroom/news/el-consulado-de-colombia-en-lima-desarrollo-la-ii-fase-del-proyecto-yo-me-cuido-tu-te https://lima.consulado.gov.co/newsroom/news/el-consulado-de-colombia-en-lima-desarrollo-la-ii-fase-del-proyecto-yo-me-cuido-tu-te https://lima.consulado.gov.co/newsroom/news/el-consulado-de-colombia-en-lima-lanza-su-campana-colombia-no-te-olvida-en-beneficio https://lima.consulado.gov.co/newsroom/news/el-consulado-de-colombia-en-lima-lanza-su-campana-colombia-no-te-olvida-en-beneficio https://lima.consulado.gov.co/newsroom/news/consulado-de-colombia-realiza-campana-de-salud-para-los-connacionales-privados-de-la https://lima.consulado.gov.co/newsroom/news/consulado-de-colombia-realiza-campana-de-salud-para-los-connacionales-privados-de-la 43 INPE en el expediente de cada persona37. En esta ocasión también se hizo donación de medicamentos, ropa y comida. De forma similiar, en marzo del año 2023, se desarrolló un campaña en los establecimientos penitenciarios de Lurigancho y Miguel Castro Castro38 de la ciudad de Lima. En paralelo, con el fin de expandir estos servicios a los establecimientos penitenciarios ubicados en provincia, es que se llevó a cabo una brigada para los internos colombianos del E.P de Arequipa39, con el apoyo a algunos empresarios colombianos residentes en dicha ciudad. Por otro lado, en cuanto al aspecto legal y administrativo, si bien existe una disposición denominada “asistencia legal” que se desarrollará al final del apartado, existen diligencias que van allá de lo legal, pues tienen un competente de asistencia social y garantía de derechos de humanos. Gran parte de la asistencia consular que el Consulado General de Colombia en Lima brinda consiste en asesorar, orientar y actuar ante autoridades administrativas, policiales, judiciales, penitenciarias en favor de los internos. Estas gestiones se materializan a través de oficios, memorandos, notas verbales, así como de reuniones bilaterales y mesas de trabajo cuando el tema lo amerita. Los fines son diversos, pueden ir desde solicitar a un hospital asignar una cita para una cirugía, hasta solicitar a un juzgado celeridad en el proceso judicial, solicitar a un establecimiento penitenciario otorgar la dieta adecuada a un interno con diabetes, solicitar a una dependencia policial una entrevista con un detenido nuevo, solicitar a una fiscalía los documentos de identidad retenidos para tenerlos en custodia en el Consulado hasta que el interno cumpla su condena, entre otras40. Una diligencia a destacar se realizó en la coyuntura de emergencia sanitaria generada por el Covid-19. Con un ánimo propositivo, el Consulado de Colombia puso a consideración de la Comisión de Gracias Presidenciales algunos criterios de vulnerabilidad a evaluar en la adopción de medidas para reducir el hacinamiento. Se presentó ante la Presidencia de dicha Comisión una lista de 25 internos vulnerables por diversos motivos con el fin de que se les otorgara el indulto por razones humanitarias. Algunos de estos connacionales tenían más de 65 años, otros padecían patologías crónicas que aumentaban el riesgo de infección por Covid-19, otras eran internas que convivían con sus hijos menores de 3 años en el centro de reclusión, una persona en condición de discapacidad, entre otros. En esta oportunidad, solo 37 El INPE confirmó esta información al Consulado mediante correo electrónico de fecha 14 de octubre de 2022, en respuesta al oficio CPELM N°1362. 38 Se podrá consultar mayor información sobre la campaña en el siguiente enlace: https://lima.consulado.gov.co/newsroom/news/consulado-en-lima-realiza-campana-de-salud-para-los- internos-colombianos-de-los 39 Se podrá consultar mayor información sobre la campaña en el siguiente enlace: https://lima.consulado.gov.co/newsroom/news/consulado-en-lima-coordina-campana-de-salud-para- los-internos-en-arequipa 40 Estas gestiones están consignadas en los Informes Mensuales de Asesoría Jurídica que reposan en el Consulado General de Colombia en Lima. https://lima.consulado.gov.co/newsroom/news/consulado-en-lima-realiza-campana-de-salud-para-los-internos-colombianos-de-los https://lima.consulado.gov.co/newsroom/news/consulado-en-lima-realiza-campana-de-salud-para-los-internos-colombianos-de-los https://lima.consulado.gov.co/newsroom/news/consulado-en-lima-coordina-campana-de-salud-para-los-internos-en-arequipa https://lima.consulado.gov.co/newsroom/news/consulado-en-lima-coordina-campana-de-salud-para-los-internos-en-arequipa 44 tres internos fueron indultados: un adulto mayor y dos internas madres cabeza de familia41. 3.2.5. Asistencia psicológica En este aspecto, la Directiva contempla el desarrollo de “actividades para disminuir actos de discriminación y xenofobia” dirigidas al resto de la población penal, es decir, a los nacionales peruanos. Sin embargo, no se tiene conocimiento de que estas acciones se estén llevando a cabo. En el caso de los internos de nacionalidad colombiana, se cuenta con algunos registros de quejas y denuncias por actos discriminatorios y xenofóbicos por parte del personal penitenciario42. No osbtante, los profesionales y técnicos penitenciarios no son la población objetivo de estas actividades. De cualquier forma, como se indicó, a nivel nacional existen una cantidad insuficiente de psicólogos para atender a toda la población penal, lo que hace imposible brindar una atención de calidad y especializada a los internos extranjeros colombianos. Es por esto que en las campañas de salud adelalantadas por el Consulado de Colombia se ha contemplado la atención en psicología. Lo anterior gracias al apoyo de profesionales en esta especialidad miembros de la comunidad colombiana, o bien, de estudiantes de psicología del último año, que donaron su tiempo para esta causa. Sin embargo, es evidente que la atención psicológica adecuada requiere de constancia y seguimiento, por lo que estas alternativas son insuficientes. 3.2.6. Asistencia legal La Directiva contempla “actividades de capacitación y difusión sobre normas que beneficien a la PPL extranjera”. En cuanto a este propósito, se destaca que tanto el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos como el INPE desarrollan campañas de información sobre beneficios penitenciarios y otras alternativas para los internos extranjeros. Sin embargo, este apartado de la Directiva no menciona la coordinación con la embajada o consulado respectivo, lo cual no quiere decir que se descarte por sí sola, pero permite afirmar que no se dimensiona la importancia de la representación diplomática o consular en los trámites legales y/o administrativos. En la mayoría de los casos, estos beneficios y alternativas a las que pueden aplicar los extranjeros, tienen como fin último que el interno salga del Perú, ya sea expulsado o repatriado para cumplir el resto de la condena en su país. Por esta razón, como se explica a continuación, los consulados y embajadas son buenos aliados en el proceso de aplicación y ejecución de beneficios 41 Estas diligencias se realizaron a través los oficios CPELM Nº 532 de fecha 1 de abril de 2020 y CPELM Nº 796 de fecha 1 de julio de 2020, los cuales reposan en el archivo documental físico del Consulado General de Colombia en Lima. 42 Es de anotar que los registros escritos son escasos pues el miedo a las represalias siempre dominaba en los internos. La mayoría de casos de los que se tuvo conocimiento fue vía oral, en las visitas. En el archivo fìsico del Consulado existe registro de algunas quejas y denuncias. 45 penitenciarios o cualquier otra medida alternativa. Como se verá, más que eso, se podría decir que son un actor indispensable en este propósito. Son dos las instituciones penitenciarias de mayor interés para los internos extranjeros, en concreto los de nacionalidad colombiana. La primera es la contemplada en la Ley Nº 30219 que crea el Beneficio Especial de Salida del País (BESP), modificada por el Decreto Legislativo Nº1585 del 21 de noviembre de 2023, que establece mecanismos para el deshacinamiento de los establecimientos penitenciarios. De ser otorgado, el BESP se ejecuta como una expulsión del territorio nacional, sin posibilidad de retorno, pues su propósito es facilitar el proceso de reinserción social del extranjero en su país de origen. Entre la documentación requerida para aplicar al BESP, se solicita un “certificado consular que acredite el arraigo domiciliario en el país de origen” (art. 4.1.e de la Ley Nº30219), el cual debe ser expedido por el Consulado correspondiente. El certificado es un documento fundamental para que el juez correspondiente decida si otorga o no el beneficio, pues permite acreditar que el interno cuenta con arraigo y familia en su país, y que por tanto, tiene una base de apoyo para regresar a su tierra. Dada la importancia de este documento, la oficina consular puede ser citada a audiencias judiciales para dar fe de la veracidad de la información y para acreditar la nacionalidad del interno. En caso de que el BESP sea otorgado, el Consulado apoya el procedimiento con la expedición de documentos de identidad al interno (cédula o pasaporte), coordina con los familiares la adquisición del tiquete de viaje, articula con el aeropuerto y la aerolínea su salida, entre otros43. La segunda alternativa con la que cuenta el interno extranjero para salir del establecimiento penitenciario es el traslado a su país de origen o de residencia habitual (contemplado en el art. VII del título preliminar del Código de Ejecución Penal y el art. 542 del Código Procesal Penal). En este caso, el traslado de un condenado colombiano es un trámite administrativo por medio del cual la persona puede solicitar el beneficio de traslado, para terminar de cumplir la pena en un establecimiento penitenciario del país de su nacionalidad (Ministerio de Justicia y del Derecho de Colombia, 2021). Conforme el Código de Ejecución Penal peruano, el traslado de condenados al exterior “se regirá por los Tratados o Convenios Internacionales sobre la materia y el principio de reciprocidad por razones humanitarias y leyes respectivas” (art. VII). Colombia y Perú suscribieron en el año 2018 el “Tratado sobre el Traslado de Personas Condenadas entre la República del Perú y la República de Colombia”, el cual entró en vigor en el año 2024. Sin embargo, es de anotar que la investigación de este trabajo inició en el año 2019, cuando las solicitudes se regían por la observancia de estrictas y rigurosas razones humanitarias como criterio para el estudio de la Comisión 43 Si bien no No se cuenta con un protocolo para ello. Se cuenta con las evidencias (correos electrónicos) de coordinación con el INPE, las familias y demás actores para ejecutar el BESP. Por favor indicar la mejor formar de acreditar lo anterior, ya que se trata de múltiples correos electrónicos que contienen información personal de los internos que no puede ser publicada. 46 Intersectorial para el Estudio de Solicitudes de Repatriaciones de Presos de Colombia44, la cual es la autoridad que decide si niega o autoriza el traslado. Cuando el Tratado aún no estaba operativo y dado que la cantidad de internos interesados en ser repatriados es alta (aproximadamente el 65% de los reclusos colombianos), las razones humanitarias ejercían y ejercen un filtro para determinar los casos más graves y críticos. De esta forma, es claro que el traslado puede ser negado, como pasa en la mayoría de los casos, pues no constituye un derecho. En este trámite, el Consulado ejerce como un canal de comunicación entre el interno y dicha Comisión. Si bien el Consulado forma parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, entidad que integra la Comisión, éste no tiene injerencia en las decisiones tomadas. La oficina consular se encarga de conformar el expediente de estudio, solicitando y recabando la información necesaria: la copia certificada de la sentencia con la respectiva constancia de haber quedado consentida o ejecutoriada, el certificado de no tener proceso penal pendiente de juzgamiento con mandato de detención, los certificados e informes penitenciarios, los soportes que acrediten la razón humanitaria, entre otros. De acuerdo con la Circular Nº0095 de 2021 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia y el ABC de Repatriaciones del Ministerio de Justicia y del Derecho de Colombia, las razones humanitarias son: 1) estado de salud grave, progresivo e irreversible por enfermedad del interno, 2) situación de discapacidad o deficiencia física o mental grave o completa del interno, 3) edad avanzanda del interno (a partir de los 65 años), 4) estado de salud grave progresivo e irreversible por enfermedad de padres, hijos y/o cónjuge del interno. A pesar de que el Tratado se encuentra en vigencia, y dada la alta demanda de solicitudes de traslado, el artículo 4.2 del instrumento establece que se dará prioridad al trámite de las peticiones de traslado en las que se certifique la existencia de alguna de las razones humanitarias, es decir, éstas continuan siendo un criterio para priorizar los casos. Puesto que el objetivo es acreditar y comprobar la existencia de alguna de estas razones humanitarias, el Consulado reune los soportes necesarios, como la historia clínica de la persona, el certificado del estado de salud, el registro civil de nacimiento, los documentos que acrediten parentezco entre otros, de los cuales debe verificar la veracidad y que sean recientes. En caso de que el traslado pasivo sea autorizado, el Consulado desempeña un rol de facilitador y coordinador en la ejecución del mismo a Colombia con las autoridades penitenciarias de ambos países, el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, la Superintencia Nacional de Migraciones, la aerolínea correspondiente y demás actores. De esta forma, se evidencia el papel importante que desempeña el Consulado en la obtención de beneficios 44 La Comisión está conformada por el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. 47 penitenciarios y otras medidas, los cuales tienen como fin facilitar el regreso y la reinserción del interno en su país de origen. A lo largo de los últimos 10 años, el Consulado ha apoyado la gestión de aproximadamente 350 solicitudes de beneficios penitenciarios y otras medidas como el traslado pasivo, entre otros. Existen igualmente otros beneficios penitenciarios como la redención de pena por el trabajo o el estudio, la semi-libertad y liberación condicional, u otras medidas como las gracias presidenciales (indulto por razones humanitarias, derecho de gracia, conmutación de la pena) en los cuales igualmente el Consulado puede apoyar la presentación de solicitudes y la expedición de documentos. Sin embargo, algunos de estos beneficios no tienen como consecuencia inmediata la salida del país del interno, sino que contemplan su permanencia temporal en el Perú, previa acreditación de un arraigo familiar, domiciliario o laboral en territorio peruano, el cual es díficil de comprobar para un persona extranjera. De otra parte, es fundamental tener en cuenta la situación jurídica de los internos, es decir, si se encuentran sentenciados o procesados. De acuerdo con cifras del Consulado General de Colombia en Lima, de los 713 privados de libertad colombianos, el 45% se encuentra en calidad de procesado. Esa cifra revela que casi la mitad de la población penitenciaria colombiana en Perú se encuentra en etapa de juicio, a la espera de la culminación de su proceso para ser condenados o absueltos. Como se indicó en el primer capítulo, el apoyo consular puede ser determinante en el caso de los procesados, teniendo en cuenta que el derecho a la asistencia consular forma parte de las garantías procesales mínimas. Esto significa que en la medida que se garantiza el derecho a la asistencia consular también se garantiza el derecho al debido proceso y a las garantías mínimas judiciales, siendo la asistencia consular un medio para un procedimiento jurídico justo. Este aspecto será profundizado en el capítulo 4. Caso colombiano A modo comparativo, en el caso colombiano, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) de Colombia adoptó el documento “Lineamientos Normas, Políticas, Programas y Proyectos Dirigidos a Población Vulnerable de acuerdo con su Misión y la Normatividad Aplicable”. El propósito de este instrumento es aplicar un enfoque diferencial en el contexto carcelario y penitenciario, a fin permitir la inclusión social, conforme lo dispuesto por la Corte Constitucional colombiana en autos de seguimiento a la sentencia T-025 del 2004 sobre desplazamiento forzado (INPEC, s,f). En este marco, esa autoridad colombiana concibe a la población penitenciaria vulnerable como “Grupos con Condiciones Excepcionales” y los clasifica en: grupos étnicos (comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palanqueras, y pueblos indígenas), sectores sociales (madres gestantes y lactantes, personas en situación de discapacidad, sectores LGBT y extranjeros) y sectores etarios (adultos mayores). 48 En cuanto al tratamiento penitenciario de los extranjeros, se destaca que en el marco legal del mencionado documento se referencia de forma explícita el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963. En particular, se dispone “Informar al privado de la libertad de nacionalidad extranjera el derecho que tiene de comunicarse con las Autoridades Consulares de su país” y “Si su decisión es positiva, se debe realizar comunicación telefónica y escrita a la Autoridad Consular correspondiente; en caso contrario se deja constancia escrita de la negativa” (INPEC, s,f). Asimismo, se determina “Facilitar el contacto del privado de libertad extranjero con las autoridades consulares correspondientes”. A partir de lo anterior se identifica que el INPEC dispone de manera escrita y expresa el derecho a la comunicación consular, a la información sobre dicha posibilidad, y al acceso efectivo a la asistencia. Del mismo modo, si la persona privada de la libertad autoriza, se estipula el derecho a la notificación que tiene el consulado del país correspondiente. Respecto a otros aspectos como el idioma, se dispone una inducción a la persona en uno de su comprensión y uso, con el apoyo de un funcionario consular, y la elaboración de un folleto informativo traducido. De igual forma, se determina “Fomentar la colaboración de Organismos Nacionales e Internacionales dedicados al trabajo en pro del bienestar de los privados de la libertad extranjeros”, así como la realización de “encuentros multiculturales y el fortalecimiento servicio pos penitenciario en articulación con las autoridades consulares del país del origen” (INPEC, s,f). De otra parte, se destaca que el INPEC cuenta con un “Grupo de Relaciones Internacionales y Protocolo”, el cual depende de la Dirección General y se encarga de la interlocución y coordinación con todas las embajadas y consulados acreditados en territorio colombiano, en beneficio de la población penitenciaria extranjera. Para concluir, a partir de lo desarrollado en este capítulo 3, se afirma que el Estado peruano no garantiza los estándares internacionales expuestos en el capítulo 2, a la población penitenciaria en general, y por tanto, a la de nacionalidad colombiana tampoco. Lo anterior debido a una afectación masiva al ejercicio de los derechos fundamentales de estas personas, generada por la crisis aguda y estructural del Sistema Penitenciario, en la cual no se garantizan las condiciones indispensables de reclusión. De igual forma, a partir del desglose de las disposiciones para el tratamiento especializado de los internos extranjeros, se concluye que el Estado peruano reconoce la especial posición de vulnerabilidad de las personas privadas de la libertad extranjeras, así como la necesidad de adoptar medidas especiales para protegerles y brindarles un tratamiento especializado. Ello se materializó con la Directiva “Atención Integral y Tratamiento Penitenciario Especializado para Personas Privadas de Libertad y Población Penal Extramuros de Especial Protección”. Sin embargo, a pesar de lo anterior, el Estado peruano no reconoce específicamente el derecho a la asistencia consular. 49 Si bien la normativa contempla la posibilidad de que los internos extranjeros tengan comunicación y reciban visitas por parte de su consulado o embajada, así como que reciban apoyo social, en salud o legal, de lo analizado líneas arriba, se determina que la relación con el Consulado no se entiende ni se interpreta como un derecho que hay que garantizar. Existen actividades y disposiciones que pueden llevarse a cabo como una coordinación entre el INPE y la representación consular en favor de los internos extranjeros. Sin embargo, las mismas son planteadas como prerrogativas o beneficios; no son elevadas a la categoría de un derecho, por lo que si se cumple o incumple, se autoriza o se niega, no habría lugar para determinar si existe una garantía o una vulneración al ejercicio del derecho. Además de que no se reconoce a la asistencia consular como un derecho que hay que garantizar, tampoco se le interpreta en los términos desarrollados por la Corte IDH y la CIJ. Como se presentó en el primer capítulo de este trabajo, conforme estos tribunales internacionales, y para los efectos de esta tesis, este derecho consiste en una serie de derechos individuales y derechos estatales, interrelacionados entre sí, los cuales se derivan de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963. Los titulares de los derechos individuales son los nacionales de un Estado de origen -extranjeros- que son detenidos en un Estado receptor. Dichos derechos pueden ser revisados en el Cuadro I. Es posible que lo anterior se explique por desconocimiento del potencial y del impacto de la asistencia consular en el ejercicio de derechos fundamentales de los internos extranjeros. Más aún en un escenario de crisis institucional del Sistema Penitenciario peruano, en el que el Consulado puede contribuir a paliar o complementar algunas deficiencias en la prestación de servicios y acceso a derechos, siendo la asistencia consular en su conjunto un medio para asegurar la mayor garantía de derechos y para nivelar la posición de los internos extranjeros respecto a los nacionales. Por ello, cobra relevancia la necesidad de que esta asistencia sea reconocida como un derecho. En este punto, se determina que este trabajo aportará con la construcción de un Protocolo especial para garantizar el derecho a la asistencia consular en Perú, el cual sea aplicable a todos los internos extranjeros y a los consulados/secciones consulares acreditadas, cuyo texto será entregado a las autoridades competentes (Ministerio Público, Policía Nacional del Perú, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, INPE) para su consideración. En el siguiente capítulo se evaluará, en la práctica, cómo se ejerce este derecho en Perú por parte de las personas privadas de la libertad colombianas y del Consulado General de Colombia en Lima. 50 CAPÍTULO 4 La asistencia consular en la praxis En este capítulo se analizará la forma en que se accede a la asistencia consular en Perú, por parte de los colombianos privados de la libertad y del Consulado General de Colombia en Lima. Lo anterior se estudiará en dos etapas: en primer lugar, en el marco de la detención a nivel policial y en el ejercicio de la acción penal a cargo del Ministerio Público. En segundo lugar, en la etapa de la privación de la libertad a cargo del Instituto Nacional Penitenciario (INPE). Se concluye indicando los espacios y oportunidades de mejora para garantizar este derecho a los actores interesados en cada una de las etapas a fin de estandarizar la actuación institucional. Ello será el insumo para la construcción del protocolo. 4.1. Detención a nivel policial e imputación de un nacional colombiano en Perú En Perú, la detención de una persona por la presunta comisión de un hecho delictivo, independientemente de su origen nacional, se enmarca en la etapa de detención preliminar según lo dispuesto en el Nuevo Código Procesal Penal (NCPP), el cual fue expedido por el Decreto Legislativo Nº957 de 2004. El NCPP determina las atribuciones del Ministerio Público y de la Policía Nacional, así como el procedimiento a seguir en materia del ejercicio de la acción penal en todo el territorio peruano. En este marco, el NCPP establece el derecho inviolable e irrestricto de toda persona a que se le informe de sus derechos (art. IX). En el momento de la detención, a la Policía Nacional se le atribuye la obligación de informar de inmediato a los presuntos autores sobre sus derechos. Como se vio en el capítulo 1, el momento oportuno para notificar al imputado extranjero sobre su derecho a la asistencia consular y al consulado sobre su derecho de asistencia, es cuando se efectúa el arresto. De esta manera, las obligaciones de la CVRC pueden ser cumplidas desde el primer momento (ICJ, 2004). Al imputado, como sujeto procesal, se le reconocen diferentes derechos que están consignados en el artículo 71 del NCPP. De esta manera, los jueces, fiscales o funcionarios policiales deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible que tiene derecho a: conocer los cargos formulados, designar a quien se le debe comunicar su detención, ser asistido por un abogado defensor, abstenerse de declarar, que no se emplee en su contra medios coactivos y ser examinado por un médico (art. 71). Este procedimiento es consignado en un documento que se denomina ACTA DE INFORMACIÓN DE DERECHOS DEL DETENIDO, como se muestra en el siguiente ejemplo: 51 Tal como se observa, el Acta contiene información referencial de ubicación, de los sucesos y la normativa aplicable al caso. Asimismo, se listan los derechos mencionados en el párrafo anterior, quedando constancia de su notificación con la firma del representante del Ministerio Público, de la Policía Nacional del Perú y del detenido. 52 Como se identificó en el primer capítulo, la información sobre la asistencia consular puede ser otorgada, según la Corte Internacional de Justicia (ICJ), en paralelo “a la lectura de los llamados “Derechos Miranda”. En el caso peruano, este momento sería cuando se notifique el ACTA DE INFORMACIÓN DE DERECHOS DEL DETENIDO. Sin embargo, conforme se evidencia en el procedimiento establecido en la ley, la información sobre el acceso a la asistencia consular no es proporcionada a los imputados extranjeros. Asimismo, se observa que en esta etapa no se cuenta con un filtro o distinción cuando el detenido es peruano o tenga otra nacionalidad. Es decir que el procedimiento es el mismo para toda persona independientemente de su origen nacional. Si bien se contempla que el imputado se comunique con un familiar, abogado u otra persona de su elección, así como el derecho a elegir a quien se le debe comunicar su detención, la evidencia corrobora que casi nunca los consulados o embajadas reciben reportes o comunicaciones por esa vía. Según lo informado por el servicio de asesoría jurídica del Consulado General de Colombia en Lima, existen escasos registros de llamadas telefónicas o comunicaciones por parte de algún imputado colombiano para comunicar su arresto o para tener contacto con un funcionario consular en esta etapa. Lo anterior sucede debido a que las dependencias policiales no están obligadas a informar que es una posibilidad comunicar a la representación consular el arresto. Además, no necesariamente cuentan con la información sobre las embajadas o consulados acreditados en Perú, de forma inmediata, pues no está contemplado en el procedimiento informar sobre la asistencia consular ni proporcionar datos de contacto. De igual forma, por parte de los imputados existe un desconocimiento general sobre la existencia de consulados o embajadas en el país receptor, así como de sus funciones, por lo que no solicitan la comunicación, y menos si dicha posibilidad no es anunciada por la autoridad. De esta forma, al no presentar la opción de contacto con el consulado correspondiente, es evidente que tampoco se proporciona información sobre la asistencia consular y el acceso a ésta. Por lo anterior, es posible determinar que el derecho a la asistencia consular, en la etapa de detención no se garantiza, pues el mismo no es reconocido como tal. El reconocimiento del derecho es el primer paso para garantizarlo. De otra parte, en paralelo a la información sobre los derechos del detenido, la Policía Nacional debe identificar al imputado (nombre, datos personales, señas particulares) (art. 72). La identificación personal es una etapa crucial en el proceso penal pues es el momento de reconocer y determinar la nacionalidad del imputado. Como se indicó en el primer capítulo, aun cuando la autoridad competente no tenga certeza de la nacionalidad de la persona, debe proporcionar información sobre la asistencia consular, si “existen motivos racionales para creer que dicho individuo posiblemente es originario de otro país” (ICJ, 2004). Sin embargo, ello tampoco está previsto en el procedimiento. 53 Sucede una situación particular en materia de identificación de los detenidos extranjeros. A menudo se observa que los imputados de nacionalidad colombiana han ingresado al Perú de forma irregular, es decir, sin realizar el respectivo control migratorio por los puestos de verificación migratoria, o bien que no cuentan con una calidad migratoria vigente para permanecer en territorio nacional. Cuando esto sucede, existen dos escenarios para la identificación. En primer lugar, si la persona cuenta con documentos de identidad colombianos (cédula de ciudadanía colombiana, tarjeta de identidad o pasaporte) la autoridad policial, al no tener cómo comprobar la veracidad de estos, consulta al Consulado de Colombia. En segundo lugar, si el detenido no porta ningún documento de identidad, la Policía o Fiscalía solicita de manera oficial al Consulado verificar si existe en la base de datos registros con el nombre y número de documento que el imputado proporciona, o bien, envía las huellas dactilares para homologación en el sistema de la Registraduría Nacional del Estado Civil de Colombia. En cualquier de los dos casos, se observa que la comunicación por parte de la Policía Nacional o del Ministerio Público se establece más con el fin de solicitar apoyo con la identificación del individuo, y no necesariamente para notificar oficialmente la detención y dar cumplimiento a la CVRC. Además, en algunas ocasiones se hace bajo apercibimiento, estableciendo plazos determinados para responder, situación que desconoce la inmunidad de jurisdicción de la que gozan las Misiones Diplomáticas y Consulares, conforme las convenciones de Viena correspondientes. En materia de identidad policial, se destaca que recientemente el Gobierno peruano expidió el Decreto Legislativo Nº1574 del 4 de octubre del año 2023, el cual modifica el NCPP en lo que respecta al control de identidad policial. Dicho Decreto estipula que en caso de que un ciudadano extranjero esté presuntamente implicado en un hecho delictivo y no sea posible la exhibición del documento de identidad, la Policía tendrá un periodo de 12 horas45 para obtener información sobre la identidad de la persona y los antecedentes policiales, penales o judiciales en su país de origen o de cualquier otro país, por parte de “autoridades nacionales, consulares del país de origen según sea el caso”. Del mismo modo, el Decreto determina una disposición importante para esta investigación. El art. 4.2.4 dispone que “La Policía deberá informar sin retraso a la Oficina Consular competente a solicitud del ciudadano extranjero intervenido”. Es decir que a la autoridad policial se le atribuye la responsabilidad de informar al Consulado, si bien el Decreto no especifica qué debe informar, se puede deducir que el artículo hace referencia a la detención de la persona; siempre y cuando ésta lo solicite. Perú suscribió la CVRC en el año 1963 y la autorizó e introdujo a su derecho interno a través del Decreto Ley Nº21999 de fecha 22 de noviembre del año 1977. A pesar 45 Anterior a dicha modificación el plazo era de 4 horas, el cual era insuficiente para confirmar la identidad de un ciudadano extranjero. 54 de ello y de los desarrollos jurisprudenciales a nivel internacional, recién en el año 2023 se incorpora la obligación de informar a la Oficina Consular correspondiente la detención de un connacional por parte de la Policía Nacional. Empero, se observa que esta incorporación no nace desde la motivación de dar cumplimiento a un instrumento internacional como la CVRC (esta Convención no figura en la base normativa del Decreto Legislativo), o bien, de garantizar el respeto a derechos fundamentales; por el contrario, se evidencia que el origen de esta incorporación es la necesidad imperiosa del control de identidad policial y la seguridad ciudadana a partir del Decreto Legislativo en cuestión. Esta decisión normativa, así como el anuncio y la promulgación de medidas de expulsión y el aumento de sanciones o penas para los foráneos que violen el Código Penal, se enmarca en un contexto de incremento de las personas extranjeras vinculadas a la comisión de hechos delictivos. Al iniciar la presente investigación en el año 2020, la población extranjera privada de la libertad correspondía al 3.2% de la población penitenciaria total. No obstante, para enero de 2024, esta cifra ascendió al casi 5% (4.8%). En este contexto, el extranjero es visto como una amenaza o un enemigo externo del cual hay que proteger a la ciudadanía (Magliano y Clavijo, 2011) y no al cual hay que proteger. Es por ello que, el abordaje a la situación de los extranjeros en Perú se encuentra enfocado en el objetivo de la seguridad nacional, siendo la protección a los derechos humanos un propósito que pasa a segundo plano. Este contexto puede ser comprendido de mejor manera a la luz del concepto de “crimigración”, acuñado por la jurista norteamericana Juliet Stumpf, que se refiere a la estigmatización de personas migrantes y su relación con el crimen (El País, 2019). Se percibe en el miedo generalizado de la sociedad hacia la “criminalidad extranjera”, la cual está asociada a la idea del extranjero como “el otro”, que genera un rechazo y un resentimiento que puede convertirse en deseo de castigo. Este temor puede ser instrumentalizado a nivel político para diseñar medidas represivas que, como hemos visto, busquen la sanción de ciudadanos extranjeros indeseables, al tiempo que disponen su expulsión, con impedimento de ingreso al país por 10 o 15 años, o de forma indefinida. Declaración del detenido Con el fin de continuar con las etapas del procedimiento policial, de forma posterior a la notificación del ACTA DE INFORMACIÓN DE DERECHOS DEL DETENIDO, llega el momento en que la persona rinde, si así lo desea, una declaración. En presencia de un representante del Ministerio Público y de un abogado defensor (particular o de oficio) se le consulta al detenido sus datos personales (entre los cuales se incluye la nacionalidad) y se le formulan preguntas sobre los hechos. En esta declaración se enuncian los derechos del imputado consignados en el artículo 71 del NCPP, informándole el delito por el que se encuentra investigado, dejando constancia sobre la libertad que tiene de declarar, frente a lo que se procede con el interrogatorio por el instructor de Policía y el representante del Ministerio Público, así 55 como por el abogado. El documento final es firmado por todas las partes. Se resalta que en este procedimiento de toma de declaración tampoco se le informa al detenido, luego de conocerse que no es nacional peruano, sobre el acceso a la asistencia consular (por lo menos no de forma escrita y oficial). Lo anterior se puede verificar en el formato de declaración oficial. Con el objetivo de contar con un espectro cronológico, en el caso del ejemplo, el ACTA DE INFORMACIÓN DE DERECHOS DEL DETENIDO fue notificada el 24 de abril de 2022 (mismo día de la captura) y la DECLARACIÓN fue tomada el 25 de abril de 2022. Un día después de la declaración, la Fiscalía realizó la solicitud de incoación del proceso inmediato conforme al art. 446 del NCPP que, en este caso, fue el 26 de abril de 2022. En esta solicitud, la Fiscalía debe comunicar si requiere la imposición de alguna medida coercitiva, que asegure la presencia del imputado en el desarrollo de todo el proceso. En el caso concreto, y como sucede con la mayoría de los detenidos extranjeros que no pueden acreditar arraigo, se realizó el requerimiento de prisión preventiva por un período de 9 meses. De esta manera, cumpliendo con el plazo de 48 horas establecido en el NCPP (art.447) el Juzgado correspondiente citó a audiencia de incoación de proceso inmediato, en este caso, para el 28 de abril de 2022. Conforme ley, dicha audiencia es inaplazable y debe pronunciarse un auto el mismo día. En dicha oportunidad, el Juzgado declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva por 9 meses, razón por la cual el detenido fue recluido en un establecimiento penitenciario, una semana después, en fecha 5 de mayo de 2022. Se observa que desde el momento en que fue capturado, hasta el ingreso al Sistema Penitenciario, pasaron 12 días, en los que el detenido estuvo en una carceleta de la Policía Nacional. Durante este tiempo dio declaraciones y participó en las diligencias formales correspondientes, en las que se tomaron decisiones importantes para su proceso como la designación del abogado, la preparación de su defensa, la decisión sobre la medida de la prisión preventiva y la asignación de un establecimiento penitenciario. Desde el primer momento del proceso, el detenido tiene derecho a conocer que puede acceder a la asistencia consular si lo desea, y las autoridades deben darle a conocer esta información. Como se especificó en el capítulo 1, el derecho a la asistencia consular implica el acceso a la información sobre la asistencia consular (beneficios), el derecho a acceder efectivamente a la misma, así como a la notificación de que se encuentra detenido y a la comunicación con el funcionario consular si es de interés del imputado. En este sentido, el detenido podría haber contado con el apoyo legal y el acompañamiento del Consulado de Colombia con el propósito de velar por la garantía de sus derechos fundamentales como ciudadano detenido extranjero, en la etapa previa a la prisión preventiva. En este punto es necesario evidenciar que ninguno de los titulares del derecho (persona detenida y Consulado de Colombia) puede saber sobre la existencia del otro 56 según el caso, de la detención o de la asistencia consular, a no ser que intermedie la notificación de la autoridad. Por lo anterior, nuevamente se hace hincapié en la importante responsabilidad de las autoridades peruanas al respecto. Ahora bien, cuando la autoridad peruana cumple con informar sobre las nociones de la asistencia consular es posible que el detenido presente reserva o desinterés de dar aviso a las autoridades consulares de su país ya que puede pensar que se le abrirá un proceso penal en paralelo en su país de origen. En este caso, se destaca que el objetivo primordial es cumplir con informar al detenido sobre la asistencia. Después si éste desea o no recibirla es otro tema. En cualquiera de los casos se debe respetar su voluntad. Sin embargo, como la decisión puede estar basada en el desconocimiento normativo, en el protocolo que se propone en el presente trabajo se contempla una explicación sobre las bondades de la asistencia consular. 4.2. Etapa de ingreso al Sistema Penitenciario: privación de libertad de un nacional colombiano en Perú Conforme el Código de Ejecución Penal (CEP), aprobado mediante el Decreto Legislativo Nº 654 de 1991, el ingreso al Establecimiento Penitenciario procede por mandato judicial. La ubicación y posterior clasificación es determinada por la Administración Penitenciaria. De acuerdo con el art. 8 del CEP, el interno tiene derecho a comunicar inmediatamente a su familia y a su abogado el ingreso al Establecimiento Penitenciario. Igualmente, al ingresar el interno es informado de sus derechos y obligaciones (art.9). No obstante, en ninguno de estos artículos se contempla el derecho a la asistencia consular de los internos extranjeros. El CEP tiene en cuenta al interno extranjero en los siguientes escenarios: cuando éste no habla español (art. 37); cuando ha cumplido la pena privativa de la libertad y procede la expulsión del país (art. 118); cuando la ejecución de la pena del condenado extranjero se autorice para que sea en su país de origen o en el de su residencia habitual (art. VII); y en los criterios para la procedencia de beneficios penitenciarios cuando se acredite el arraigo con un certificado de lugar de alojamiento (art. 52). A pesar de que el CEP no contempla ningún aspecto del derecho a la asistencia consular, su Reglamento sí considera algunas nociones. En su artículo 15 y 16 hace referencia a la notificación y a la comunicación consular. De esta manera, el Reglamento del CEP dispone que la dirección del respectivo establecimiento penitenciario “tiene la obligación de comunicar a las autoridades consulares o representación diplomática, el ingreso y traslados de los internos de nacionalidad extranjera, dentro de las 24 horas siguientes” (art. 15 Reglamento CEP). 57 Empero, conforme los registros del área de asesoría jurídica del Consulado de Colombia, dicha obligación no siempre se cumple46. Algunos establecimientos penitenciarios lo hacen, y otros no. Por ello, de forma periódica, la Oficina Consular tiene que solicitar al INPE la base de datos completa de los detenidos colombianos, a fin de identificar ingresos, egresos y traslados. Si bien el INPE siempre remite la información por solicitud del Consulado, es claro que es su obligación notificar de manera oportuna al mismo y no esperar a que sea éste quien la solicite; teniendo en cuenta que probablemente la Policía Nacional o el Ministerio Público no realizaron la notificación en la etapa de detención. Por lo anterior, normalmente la cifra total de detenidos con que la cuenta el Consulado casi nunca coincide con la que reporta oficialmente el INPE. Por ejemplo, para setiembre del año 2024, la cifra de privados de libertad de nacionalidad colombiana conforme la estadística del INPE es de 760 personas, mientras que el registro del Consulado General de Colombia en Lima arrojó 713 en el mismo mes. De otra parte, en su art. 16, el Reglamento del CEP determina que “Los internos extranjeros podrán comunicarse y ser visitados por los representantes diplomáticos o consulares de su país de origen”. Dicha disposición es fundamental pues reglamenta la comunicación y las visitas consulares. Se resalta que, conforme la experiencia del Consulado General de Colombia en Lima, el INPE siempre brinda las facilidades para garantizar este derecho, ya sea por solicitud del interno o de los funcionarios consulares. De igual forma, el INPE contempla otras disposiciones en el tratamiento penitenciario a las personas privadas de la libertad de nacionalidad extranjera, las cuales están consignadas en la Directiva “Atención Integral y Tratamiento Penitenciario Especializado para Personas Privadas de Libertad y Población Penal Extramuros de Especial Protección” (la cual se analizó en el capítulo 3). Como se vio, la implementación de dichas prerrogativas puede ser fortalecida con el apoyo de la asistencia consular. Sin embargo, dado que la misma aún no es considerada como un derecho en la etapa de detención e imputación, ni en el desarrollo de la pena privativa de libertad, su potencial se encuentra menoscabado. 4.3. Actuación del Consulado General de Colombia en Lima Adicional a las obligaciones estipuladas en la CVRC, al Consulado General de Colombia en Lima se le atribuyen diversas funciones conforme el Decreto Nº869 del año 2016 publicado en el normograma del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, por medio del cual se modifica la estructura de esa entidad y se dictan otras disposiciones. En su artículo 25, el Decreto Nº869 determina que entre las funciones de los consulados de Colombia en el exterior se encuentra: “promover y salvaguardar 46 Dicha información puede ser verificada en los registros físicos y en los Informes de Asesoría Jurídica que reposan en el Consulado General de Colombia en Lima. 58 los intereses del país y de sus nacionales”; “brindar asesoría jurídica, social y asistencia requerida por los connacionales”; entre otros. Asimismo, el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia ha adoptado una Guía en el marco del desarrollo de la política exterior, denominada “Asistencia Consular a los Connacionales Privados de la Libertad en el Exterior”47. Mediante la misma se establecen las actividades requeridas para estandarizar y fortalecer la prestación de la asistencia consular, considerando la línea base del respeto por los derechos humanos, en tres ejes temáticos: a) la atención integral, b) el acceso a la justicia y c) la comunicación con los familiares. De forma general, a continuación, se enuncia las acciones contempladas en cada eje temático. En materia de atención integral al connacional privado de la libertad (numeral 7.1), el Consulado debe crear el expediente del interno, asegurar que sea colombiano (verificando su documento de identificación o realizando el procedimiento de plena identidad), contactarse con el nuevo detenido para entregar información sobre sus derechos y deberes, verificar sus condiciones materiales y físicas de reclusión, atender sus solicitudes y documentarlo para su regreso a Colombia. En el marco de acceso a la justicia (numeral 7.2), el Consulado debe conocer y apropiar la normativa del país en materia de privación de la libertad, verificar el debido proceso y de las garantías y términos procesales por parte de las autoridades locales. En este aspecto en particular, debe verificar que el connacional cuente con abogado y que comparezca a las audiencias, así como realizar seguimiento y velar por el acceso a beneficios penitenciarios. En cuanto a la comunicación con los familiares (numeral 7.3), el Consulado debe garantizar que el connacional y su familia conozcan las condiciones, alcance y términos de la asistencia consular en el exterior. Asimismo, debe diligenciar un formulario de solicitud de asistencia en donde se consigne a las personas autorizadas por el interno para recibir su información, atender las solicitudes de información de familiares, servir de canal de comunicación entre el interno y sus parientes, entre otros. En el capítulo 3 se expusieron algunos ejemplos de acciones en el marco de la asistencia consular para promover el respeto y garantía de los derechos humanos de los connacionales privados de la libertad colombianos. Es evidente que estas acciones solo pueden desplegarse a partir del momento de la notificación por parte de la autoridad competente. Sin embargo, como hemos visto la notificación no está estandarizada, por lo que al Consulado General de Colombia en Lima le llegan reportes de nuevos detenidos colombianos a través de diversas fuentes como: los familiares, las autoridades nacionales y locales de Colombia como las personerías y 47 Es de anotar que la Guía es interna y de distribución limitada para los funcionarios consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. 59 defensorías, y las noticias de prensa y televisión. La mayoría de las ocasiones, el reporte sucede cuando el detenido lleva varias semanas privado de la libertad. En el caso del ejemplo utilizado (expediente 510 en el Consulado), una vez el interno fue ubicado y clasificado por la Administración Penitenciaria, tuvo acceso a llamadas telefónicas, siendo esta la forma en que pudo comunicarle a su madre la detención. Fue ella quien informó a la Defensoría del Pueblo de Colombia, solicitando asistencia para su hijo. A su vez, la Defensoría del Pueblo de Colombia trasladó la solicitud al Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, entidad que a su vez la remitió al Consulado General de Colombia en Lima. De esta forma, el reporte llega al Consulado en fecha 19 de mayo de 2022, es decir, casi un mes después de que la persona fue detenida (24 de abril de 2022). De forma seguida, el 20 de mayo de 2022, el Consulado solicitó al INPE información sobre la situación personal, de salud y penitenciaria de la persona en cuestión. En paralelo, la madre envío copia de su documento de identidad para verificar la nacionalidad. Posteriormente, en fecha 30 de mayo de 2022, se realizó la primera visita al detenido, ocasión en la que se le informó sobre la asistencia consular, sus derechos como interno extranjero y la normativa aplicable al tipo de delito cometido. Al mismo tiempo se verificó sus condiciones materiales y físicas de reclusión, si contaba con abogado y el estado de proceso. A su vez, el interno solicitó recibir asistencia consular, en particular, orientación jurídica y acompañamiento. En este capítulo se aprecia que en la etapa de la detención a nivel policial y en el ejercicio de la acción penal a cargo del Ministerio Público, los detenidos extranjeros no son reconocidos como una población de especial protección, como si lo son en la etapa de la privación de la libertad a cargo del INPE. Por tanto, en la primera etapa, no existen medidas de tratamiento especializado acordes a su situación, por lo que la posibilidad de acceso a la asistencia consular es reducida. Si bien es la etapa de privación de la libertad en la cual los detenidos pasan mayor tiempo, pues es donde transcurre el desarrollo de la prisión preventiva o el cumplimiento de su condena, la etapa de detención es igualmente importante dado que, como se vio, en los 20 o 30 días que ésta puede durar, tienen lugar procedimientos determinantes para la situación jurídica de la persona, en que el debido proceso y las garantías mínimas procesales cobran mayor relevancia. De esta manera, el protocolo propuesto unifica los criterios de protección y estandariza la actuación institucional para garantizar el respeto a derechos fundamentales, y en especial, al de la asistencia consular. 60 Conclusiones • El artículo 36 de la Convención de Viena de Relaciones Consulares establece una serie de derechos individuales y estatales que conforman la asistencia consular para las personas privadas de la libertad extranjeras. De esta forma el derecho a la asistencia consular incluye: el derecho a la información, a la comunicación, a la notificación y al acceso efectivo a la asistencia. El garante del derecho es el Estado receptor, en este caso, el Estado peruano, el cual debe informar sobre este derecho a las partes interesadas / titulares, sin que medie una previa petición. • Existen estándares de derechos humanos de las personas extranjeras privadas de libertad, en el ámbito universal e interamericano del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, así como en el escenario nacional. Estos son: el trato humano y con respeto a la dignidad; el reconocimiento a la especial condición de vulnerabilidad de las personas migrantes que se encuentran detenidas en un país ajeno al de origen; la necesidad de adoptar medidas especiales para garantizar sus derechos humanos; y el derecho a recibir asistencia consular del país de origen. • En el caso concreto, en Perú no se garantiza plenamente los estándares internacionales expuestos, debido a una afectación masiva al ejercicio de los derechos fundamentales de estas personas, generada por la crisis grave, prolongada y estructural del Sistema Penitenciario, en la cual las condiciones de reclusión son inconstitucionales. • El Estado peruano reconoce la especial posición de vulnerabilidad de las personas privadas de la libertad extranjeras, así como la necesidad de adoptar medidas particulares para brindarles un tratamiento especializado. Es así como se les considera “población de especial protección”, para lo cual contempla consideraciones en distintos ámbitos como: el ingreso, clasificación y ubicación, el mantenimiento de lazos familiares, el servicio de educación, el aspecto psicológico, la asistencia legal y social. • A pesar de lo anterior, el Estado peruano no reconoce específicamente el derecho a la asistencia consular, por tanto, no lo garantiza. Si bien la normativa contempla la posibilidad de que los internos extranjeros tengan comunicación y reciban visitas por parte de su consulado o embajada, así como que reciban apoyo social, servicios de salud o asistencia legal, se identificó que la relación con el Consulado no se interpreta como un derecho que hay que garantizar, sino más bien como una facilidad que se brinda. 61 • Los consulados pueden contribuir a paliar o complementar las deficiencias e insuficiencias en la prestación de servicios y acceso a derechos, siendo la asistencia consular en su conjunto un medio para asegurar la mayor garantía de derechos humanos y para nivelar la posición de los internos extranjeros respecto a los nacionales. Sin embargo, dado que la misma aún no es considerada como un derecho en la etapa de detención e imputación, ni en el desarrollo de la pena privativa de libertad, su potencial resta menoscabado. • En la etapa de la detención a nivel policial y en el ejercicio de la acción penal a cargo del Ministerio Público, los detenidos extranjeros no son reconocidos como una población de especial protección, como si lo son en la etapa de la privación de la libertad a cargo del Instituto Nacional Penitenciario. Por tanto, en la primera etapa, no existen medidas de tratamiento especializado acordes a su situación, por lo que la posibilidad de acceso a la asistencia consular es reducida y fortuita. • Si bien es la etapa de privación de la libertad en la cual los detenidos pasan mayor tiempo, pues es donde transcurre el desarrollo de la prisión preventiva o el cumplimiento de su condena, la etapa de detención es igualmente importante. En el periodo que dura esta última tiene lugar procedimientos determinantes para la situación jurídica de la persona, en los que las garantías mínimas procesales cobran mayor relevancia, y por tanto, la asistencia consular también. 62 Recomendaciones • Se recomienda que el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú, como ente rector de las relaciones diplomáticas y consulares del país, y como entidad referente en la implementación de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, realice mesas de trabajo con las embajadas y consulados acreditados en territorio peruano. Esto con el fin de recabar información sobre el ejercicio de la asistencia consular. Se sugiere construir un documento a partir de los aportes de los representantes, en el que se identifique los obstáculos y los desafíos que se presentan en la praxis para acceder a la asistencia consular. A partir de este documento se podrán generar recomendaciones que nutran el protocolo propuesto en el presente trabajo. • Se recomienda que el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú, como ente rector de las relaciones diplomáticas y consulares del país, y como entidad referente en la implementación de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, realice mesas de trabajo con las autoridades nacionales que intervienen en el proceso legal de la detención y la privación de la libertad en Perú. Tales entidades son: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, órganos del Poder Judicial, Ministerio Público, Policía Nacional del Perú, Instituto Nacional Penitenciario, Defensoría del Pueblo. El objetivo principal es socializar y sensibilizar sobre el contenido del artículo 36 de la CVRC. Se recomienda igualmente identificar los puntos críticos y los desafíos que se presentan en la praxis para garantizar la asistencia consular. A partir de lo anterior se podrán generar recomendaciones que nutran el protocolo propuesto en el presente trabajo. • Se recomienda que como resultado de lo anterior se adopte un protocolo general que integre lo propuesto en el presente trabajo, así como las recomendaciones de ambas mesas de trabajo, al tiempo que unifique las diversas disposiciones normativas que existen en la materia, mediante un documento legal vinculante como lo es un Decreto Supremo. • Si bien el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) de Colombia cuenta con un lineamiento de políticas y proyectos dirigidos a la población penitenciaria extranjera, el cual tiene en cuenta el marco normativo de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, se recomienda compartir este trabajo y su protocolo con las autoridades colombianas, a fin de que se complemente el proceder actual, de tal forma que sea más integral y se garantice el ejercicio del derecho a la asistencia consular en todas las etapas del proceso. 63 Referencias bibliográficas Asamblea General de las Naciones Unidas. 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(2015). El estado de cosas inconstitucional y sus posibilidades como herramienta para el litigio estratégico de derecho público. Una mirada a la jurisprudencia colombiana y peruana. Consultado en: https://repositorio.pucp.edu.pe/index/handle/123456789/175395 https://repositorio.pucp.edu.pe/index/handle/123456789/175395 68 Anexo I. Protocolo para la garantía del derecho a la asistencia consular a las personas detenidas y privadas de la libertad extranjeras en Perú y a las representaciones consulares y diplomáticas acreditadas 1. Introducción 2. Objetivo 3. Alcance 4. Finalidad 5. Entidades competentes 6. Población objetivo 7. Base legal 8. ¿Qué es el derecho a la asistencia consular? 9. Procedimientos 10. Anexos o Ficha informativa sobre la asistencia consular o Directorio de embajadas y consulados acreditados en Perú 69 1. Introducción En el Perú, hay 5,091 personas privadas de libertad extranjeras de 93,645 detenidos48, es decir, el 5 % de población penitenciaria corresponde a internos de nacionalidades diferentes a la peruana, quienes se encuentran recluidos en los 68 establecimientos penitenciarios del nivel nacional. En las últimas cinco décadas, el derecho de las personas privadas de libertad a ser tratadas con humanidad y con respeto a su dignidad inherente al ser humano49, ha presentado desarrollos tanto en el Sistema Universal de Derechos Humanos como en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, al punto de que en la actualidad es posible identificar estándares internacionales y nacionales en materia de derechos humanos de esta población. Dichos estándares consisten en el reconocimiento a la especial condición de vulnerabilidad de las personas migrantes que se encuentran detenidas en un país ajeno al de origen; la necesidad de adoptar medidas especiales para garantizar sus derechos humanos; y el derecho a recibir asistencia consular del país de origen. En Perú, las personas privadas de la libertad constituyen un grupo de especial protección de acuerdo con el Plan Nacional de Derechos Humanos50. Al mismo tiempo, conforme la Resolución Presidencial Nº112-2022-INPE/P del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), dentro de este grupo existen a su vez otros que son vulnerables por lo que requieren especial atención, como lo son los extranjeros. De acuerdo con la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional peruano, las personas privadas de la libertad extranjeras son consideradas una población vulnerable. Lo anterior debido a las dificultades de integración (social y económica), el desconocimiento del país, del idioma y la cultura, la ausencia de arraigo y de familiares en el país receptor, así como los prejuicios que pueden existir por cuestiones étnicas, xenofobia, racismo u otras formas de discriminación. En este sentido, se reconoce que estos factores deben tenerse en cuenta a la hora de abordar la protección a los derechos humanos de las personas privadas de la libertad, en particular los extranjeros. Igualmente, se reconoce la necesidad de adoptar medidas especiales para garantizar su protección, es decir, de un tratamiento penitenciario especializado. En este marco, los estándares internacionales incluyen el derecho que tienen esta población a comunicarse y ser visitada por los representantes diplomáticos o consulares de su país de origen. La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (CVRC) de 1963, aprobada en Perú a través del Decreto Ley Nº21999 de fecha 22 de noviembre del año 1977, es el único instrumento internacional que regula, ordena y equilibra las relaciones consulares entre Estados. 48 Cifras del Instituto Nacional Penitenciario (INPE) con corte de setiembre de 2024. 49 Primera referencia en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. 50 Si el Plan Nacional de Derechos Humanos ya no se encuentra vigente, constituye un referente para este trabajo. 70 De acuerdo con artículo 5.a de este tratado, las funciones consulares consistirán en “proteger en el Estado receptor los intereses del Estado que envía y de sus nacionales, sean personas naturales o jurídicas”. De esta manera, la protección de los intereses es en dos vías; por un lado, los estatales, y por el otro, los individuales (de los connacionales). Los consulados fueron creados con el propósito de proteger, informar y velar por los intereses de los ciudadanos del país de origen en el exterior. En este sentido, las oficinas consulares protegen y asisten a sus nacionales en territorio extranjero en el marco de los instrumentos internacionales y la legislación interna, en concordancia con la política exterior del Estado de origen. En su artículo 5, Convención de Viena sobre Relaciones Consulares establece que una de las funciones de las oficinas consulares es “e) prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que envía”. Asimismo, hace referencia a población específica que debe recibir dicha asistencia. En su artículo 36, se refiere al connacional que “sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva” o “preso en cumplimiento de una sentencia”. A lo largo de los últimos 25 años, tribunales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Internacional de Justicia han desarrollado opiniones consultivas y jurisprudencia en relación al artículo 36 de la Convención. Este articulado detalla el derecho a la asistencia consular que contempla el derecho a la información, a la notificación, a la comunicación, a las visitas y a acceder efectivamente a la asistencia. La CVRC reconoce el derecho de los consulados a brindar asistencia y el derecho de los internos a recibirla. Así, el derecho a la asistencia consular, por su naturaleza, se constituye como un derecho exclusivo de personas extranjeras o migrantes, pues las oficinas consulares se encuentran en territorio extranjero con la finalidad de prestar asistencia a sus connacionales en el país receptor. De igual forma, de lo revisado, el contenido de la CVRC y su historia legislativa no ha sido tenido en cuenta para el desarrollo normativo nacional, ni tampoco en la reciente Política Nacional Penitenciaria al 2030 (Decreto Supremo No. 011-2020-JUS de fecha 25 de setiembre de 2020) y sus normas posteriores. En este sentido, a pesar de contemplar la comunicación y las visitas al interno extranjero por parte de su consulado o embajada, el Perú no reconoce la asistencia consular como un derecho y por tanto no cuenta con un protocolo o procedimiento para garantizar el mismo. La asistencia consular cobra especial relevancia en un contexto de afectación masiva al ejercicio de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad, generada por la crisis grave, prolongada y estructural del Sistema Penitenciario, en la cual las condiciones de reclusión son inconstitucionales. Los consulados pueden contribuir a paliar o complementar las deficiencias e insuficiencias en la prestación de servicios y acceso a derechos, siendo la asistencia consular en su conjunto un medio para asegurar la mayor garantía de derechos humanos. 71 2. Objetivo Establecer un protocolo básico de cumplimiento obligatorio para la garantía del derecho a la asistencia consular a los ciudadanos de nacionalidad extranjera que sean detenidos y privados de su libertad en Perú, y a las representaciones consulares y diplomáticas acreditadas. 3. Alcance Este Protocolo es de obligatoria aplicación desde el momento en que una persona extranjera es detenida en territorio peruano, hasta la culminación del proceso de investigación en caso de ser absuelto, o bien hasta el termino del cumplimiento de su pena privativa de la libertad en un establecimiento penitenciario del nivel nacional. 4. Finalidad Proporcionar pautas procedimentales a las entidades competentes para garantizar el derecho a la asistencia consular a los ciudadanos de nacionalidad extranjera que sean detenidos y privados de su libertad en Perú, y a las representaciones consulares y diplomáticas acreditadas, en todas las etapas del proceso. 5. Entidades que intervienen en el protocolo • Policía Nacional • Ministerio Público • Poder Judicial • Ministerio de Justicia y Derechos Humanos – Defensa Pública • Instituto Nacional Penitenciario (INPE) • Consulados o embajadas acreditados en Perú • Ministerio de Relaciones Exteriores 6. Población objetivo Personas de nacionalidad extranjera que sean detenidas o privadas de la libertad en territorio peruano, cuyos países de origen hayan ratificado la Convención de Viena de Relaciones Consulares de 1963. La causa de detención puede ser por presunta infracción administrativa al Decreto Legislativo de Migraciones o por presunta violación al Código de Ejecución Penal. 7. Base legal • Constitución Política del Perú de 1993. • Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963. • Decreto Ley Nº21999 de fecha 22 de noviembre de 1977. • Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) de 1966. 72 • Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Nelson Mandela). • Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) de 1969. • Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas. • Expediente Nº05436-2014-PHC/TC del 04 de junio de 2020. • Código de Ejecución Penal - Decreto Supremo Nº 003-2021-JUS. • Nuevo Código Procesal Penal - Decreto Legislativo Nº957 de 2004. • Reglamento del Código de Ejecución Penal (Decreto Supremo Nº015-2003-JUS). • Política Nacional Penitenciaria Peruana al 2030 - Decreto Supremo No. 011-2020- JUS de fecha 25 de setiembre de 2020. • Resolución Presidencial Nº112-2022-INPE/P del 20 de mayo de 2022 - Directiva “Atención Integral y Tratamiento Penitenciario Especializado para Personas Privadas de Libertad y Población Penal Extramuros de Especial Protección”. • Ley Nº 30219 que crea el Beneficio Especial de Salida del País (BESP), modificada por el Decreto Legislativo Nº1585 del 21 de noviembre de 2023. • Decreto Legislativo Nº1574 del 4 de octubre de 2023. 8. Concepto: ¿qué es el derecho a la asistencia consular? Consiste en una serie de derechos individuales y derechos estatales, interrelacionados entre sí, los cuales se derivan de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963. Los titulares de los derechos individuales son los nacionales de un Estado de origen -extranjeros- que son detenidos en un tercer Estado (Estado receptor). Dichos derechos son los siguientes: derecho a la información sobre la asistencia consular; derecho a la notificación consular; derecho a la comunicación consular. Los derechos estatales corresponden a los funcionarios consulares del Estado de origen y consisten en: el derecho de asistencia consular, así como el derecho a la notificación consular y el derecho a la comunicación consular. 9. Procedimientos El derecho a la asistencia consular debe informarse a la persona extranjera desde el momento en que es detenida por la Policía Nacional, y debe garantizarse durante el ejercicio de la acción penal y la privación de la libertad, tanto al extranjero como a su representación consular o diplomática. El proceso se divide en dos grandes etapas. En primer lugar, cuando se da la detención policial y la imputación a cargo del Ministerio Público. En segundo lugar, cuando la persona se encuentra recluida en el establecimiento penitenciario. 73 ETAPA 1: Detención policial e imputación RESPONSABLE ACTIVIDAD PROCEDIMIENTO Policía Nacional 1 Producida la detención, el efectivo policial comunicará al detenido el motivo de su detención y le hará conocer los derechos reconocidos en el artículo 71 del NCPP. En paralelo, cuando el detenido sea extranjero, se le informará de su derecho a la asistencia consular. En el Acta de Información de Derechos del Detenido quedará consignado este derecho. En uso del mencionado derecho, el detenido deberá manifestar por escrito si desea o no recibir la información sobre la asistencia consular; que se notifique a su consulado o embajada de su detención; o comunicarse con un representante de su consulado o embajada. En caso de que el detenido manifieste su deseo de acceder a recibir la información sobre la asistencia consular, el funcionario correspondiente le proporcionará una ficha informativa sobre este asunto (Anexo 1), en la cual se brinda orientación sobre los beneficios de acceder a la misma. En caso de que el detenido desee que se 74 notifique a su consulado o embajada de su detención, el funcionario correspondiente procederá de forma inmediata a comunicar vía oficial y escrita a la representación consular o diplomática respectiva. En caso de que el detenido desee comunicarse o recibir de una visita de un representante de su país, el funcionario correspondiente deberá realizar la llamada telefónica y/o llevar a cabo las diligencias respectivas para lograr lo anterior. Para ello se tendrá a disposición el directorio actualizado de todas las misiones diplomáticas y consulares acreditadas en Perú, el cual es elaborado por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Dicho directorio contará con la información de contacto del Cónsul o Encargado de Funciones Consulares: nombre, correo electrónico, celular y dirección de correspondencia. Durante el tiempo que dure esta etapa, en caso de que el detenido haya manifestado su deseo de recibir asistencia consular, la autoridad correspondiente deberá facilitar las condiciones logísticas para que la persona pueda 75 comunicarse con el representante de su consulado o embajada. Ministerio Público 2 Al realizar la toma de la declaración y las demás diligencias preliminares, se comunicará al detenido extranjero nuevamente su derecho a la asistencia consular, junto con los derechos del imputado consignados en el artículo 71 del NCPP. En caso de que el detenido desee que se notifique a su consulado o embajada de su detención, el funcionario correspondiente procederá de forma inmediata a comunicar vía oficial y escrita a la representación consular o diplomática respectiva. Defensa Pública 3 En caso de que el detenido no cuente con abogado particular, y le sea asignado un abogado defensor por la Defensa Pública, éste deberá tener conocimiento de que puede solicitar el apoyo y acompañamiento legal del consulado o embajada correspondiente, siempre y cuando el detenido lo autorice. Poder Judicial 4 Cuando el Fiscal ponga al detenido extranjero a disposición del Juez y se realice la audiencia de incoación del proceso inmediato, el Juez deberá tener en cuenta que, si el detenido solicitó asistencia consular desde el primer momento, un 76 funcionario diplomático o consular podrá acompañar la audiencia. Consulado o Embajada 5 Si el detenido extranjero solicitó asistencia consular y la detención le fue notificada a la representación consular o diplomática, el funcionario encargado deberá brindar información, orientación, así como la ayuda y asistencia que su país disponga para sus connacionales. Ministerio de Relaciones Exteriores 6 La Dirección General de Protocolo y Ceremonial del Estado mantendrá actualizado el directorio de todas las misiones diplomáticas y consulares acreditadas en Perú, el cual se encuentra en la página web del Ministerio de Relaciones Exteriores. Dicho directorio contará con la información de contacto del Cónsul o Encargado de Funciones Consulares: nombre, correo electrónico, celular y dirección de correspondencia. ETAPA 2: Privación de la libertad INPE 7 Los directores de los establecimientos penitenciarios del nivel nacional tienen la obligación de comunicar a las autoridades consulares o representación diplomática, el ingreso y traslados de los internos de nacionalidad extranjera, dentro de las 24 horas siguientes. 77 INPE 8 Los funcionarios penitenciarios facilitarán y asegurarán que, en el tiempo que dure su reclusión, los internos extranjeros puedan comunicarse y ser visitados por los representantes diplomáticos o consulares de su país de origen. INPE 9 Los funcionarios penitenciarios se apoyarán (cuando sea necesario) en los representantes diplomáticos o consulares de los internos extranjeros, con el fin aplicar las disposiciones especiales en materia de el ingreso, clasificación y ubicación, el mantenimiento de lazos familiares, el servicio de educación, la asistencia psicológica, la asesoría legal y social, que consagra la Directiva “Atención Integral y Tratamiento Penitenciario Especializado para Personas Privadas de Libertad y Población Penal Extramuros de Especial Protección”. Poder Judicial / Ministerio Público 10 Los funcionarios encargados se apoyarán en los representantes diplomáticos o consulares de los internos extranjeros, para la conformación de expedientes para aplicar a beneficios penitenciarios o traslado al exterior. Consulado o Embajada 11 Teniendo en cuentas las capacidades institucionales y la 78 asistencia que disponga el país de origen, los representantes diplomáticos o consulares podrán prestar asistencia consular de la siguiente manera: • Identificación (en caso de perdida, robo o incautación de documentos de identidad). • Orientación general sobre derechos humanos. • Orientación legal sobre trámites diversos en Perú y en el país de origen. • Verificación del debido proceso y garantías procesales mínimas, como contar con abogado, comparecer a audiencias, etc. • Verificación de las condiciones de reclusión y ayudar a conseguir medios mínimos materiales faltantes. • Atender solicitudes y realizar seguimiento a las mismas. • Servir de canal de comunicación con los familiares, atender las solicitudes de información de familiares, siempre y cuando sea autorizado por el interno. 79 10. Anexos o Ficha informativa sobre la asistencia consular Nota importante: la ficha puede variar según el país. La información presentada es general y aplicable a todos los países que ratificaron la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (1963). ¿Qué es la asistencia consular? Es una ayuda gratuita que presta el Estado del país de origen que se puede materializar en las siguientes acciones: • Identificación (en caso de perdida, robo o incautación de documentos de identidad). • Orientación general sobre derechos humanos. • Orientación legal sobre trámites diversos en Perú y en el país de origen. • Verificación del debido proceso y garantías procesales mínimas, como contar con abogado, comparecer a audiencias, etc. • Verificación de las condiciones de reclusión y ayudar a conseguir medios mínimos materiales faltantes. • Atender solicitudes y realizar seguimiento a las mismas. • Servir de canal de comunicación con los familiares, atender las solicitudes de información de familiares, siempre y cuando sea autorizado por el interno. ¿Qué NO es la asistencia consular? • Representación jurídica y defensa del interno como particular. • Apertura de un proceso penal en paralelo en el país de origen. 80 o Directorio de embajadas y consulados acreditados en Perú Consultar la Guía diplomática y lista de organismos internacionales y cuerpo consular 2024: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/5268863/4735700-guia-diplomatica-y- lista-de-organismos-internacionales-y-cuerpo-consular-2024-4-3.pdf?v=1712154616 https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/5268863/4735700-guia-diplomatica-y-lista-de-organismos-internacionales-y-cuerpo-consular-2024-4-3.pdf?v=1712154616 https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/5268863/4735700-guia-diplomatica-y-lista-de-organismos-internacionales-y-cuerpo-consular-2024-4-3.pdf?v=1712154616