PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ ESCUELA DE POSGRADO MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL EL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE LA DEBIDA MOTIVACIÓN COMO CAUSAL DE PROCEDENCIA DE UNA DEMANDA AMPARO CONTRA UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL TESIS PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL PRESENTADO POR: CÉSAR JESÚS PINEDA ZEVALLOS MIEMBROS DEL JURADO: DOCTOR CÉSAR RODRIGO LANDA ARROYO DOCTOR LUIS ALBERTO HUERTA GUERRERO (Asesor) DOCTOR JOSÉ OMAR CAIRO ROLDAN TOMO I LIMA -2015 1 ÍNDICE GENERAL INTRODUCCIÓN 1. Preliminar……………………………………………………………………….14 2. Planteamiento del problema…………………………………………………….16 2.1 Objetivos de la investigación…………………………………………...16 2.2 Pregunta de la investigación……………………………………………16 2.3 Justificación del estudio………………………………………………...16 2.3.1 Conveniencia……………………………………………………16 2.3.2 Relevancia social………………………………………………..17 2.3.3 Implicaciones prácticas…………………………………………17 2.3.4 Valor teórico…………………………………………………….17 2.3.5 Utilidad metodológica…………………………………………..18 3 Marco teórico, conceptual o referencial………………………………………..18 3.1 Revisión de literatura existente…………………………………………18 3.1.1 Libros y artículos de revistas……………………………………18 3.1.2 Tesis ……………………………………………………………18 3.1.3 Sentencias del Tribunal Constitucional del Perú..........................18 3.1.4 Sentencias de cortes o tribunales constitucionales de otros sistemas jurídicos…………………………………………….…19 3.2 Perspectiva teórica……………………………………………………...19 4 Tipo de investigación e hipótesis de trabajo…………………………………....22 5 Marco metodológico……………………………………………………………22 CAPÍTULO I LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES Y EL PROCESO DE AMPARO 1. Los mecanismos de protección de los derechos constitucionales………………25 1.1 Cómo surgen los mecanismos de protección de los derechos………….25 1.2 La evolución de los mecanismos de protección de los derechos………26 1.3 Ámbito de protección…………………………………………………...27 1.4 Los tipos de mecanismos de protección y su relación con la acción…...27 2. Los procesos constitucionales………………………………………………….29 2.1 Las acciones de control constitucional y las acciones de garantía constitucional…………………………………………………………..…30 2 2.1.1 Las acciones de control constitucional……………………….…31 2.1.1.1 La acción de inconstitucionalidad……………....31 2.1.1.2 El control difuso de la constitucionalidad de las leyes.......................................................................32 2.1.1.3 La acción popular……………………………….35 2.1.1.4 El conflicto de competencia.................................36 2.1.2 Las acciones de garantía constitucional………………………...36 2.1.2.1 El hábeas corpus y el proceso de amparo……….36 2.1.2.1.1 El proceso de amparo como recurso sencillo, rápido y eficaz conforme lo dispuesto en el Art. 25º de la Convención Americana de Derechos Humanos……………..39 2.1.2.1.2 El amparo contra normas legales………………………….41 2.1.2.2 El hábeas data…………………………………...42 2.1.2.3 La acción de cumplimiento……………………...43 3 El debido proceso legal…………………………………………………………45 3.1 Concepto…….….……………………………………………………….45 3.2 Ámbito de aplicación del debido proceso legal………………………...46 3.3 Las manifestaciones del debido proceso……………………………......48 3.3.1 El debido proceso sustantivo o sustancial....................................48 3.3.2 El debido proceso adjetivo o procesal…..………………………48 3.4 El proceso justo………………………………………………………....49 3.5 El debido proceso sustantivo……………………………………………49 3.6 La tutela jurisdiccional efectiva……………….………………………..51 3.7 La tutela jurisdiccional efectiva en la Corte Interamericana de Derechos Humanos……………………………………..…………………………54 3.8 El debido proceso legal y la efectividad de las resoluciones judiciales.56 3.9 La tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso legal…………….58 4. La cosa juzgada…………………………………………………………………63 4.1 Concepto………………………………………………………………...63 4.2 La cosa juzgada en los procesos constitucionales………………………64 4.3 La interpretación del Art. 200 Inc. 2 de la Constitución Política……….67 4.4 El proceso de ampro contra una resolución judicial firme con autoridad de cosa juzgada…..……………………………………………………...69 4.5 La inmutabilidad de las sentencias judiciales y su prohibición de avocamiento…………………………………………………………….75 3 4.6 Críticas a la procedencia de una demanda de amparo contra una resolución judicial firme………………………………………………..78 4.6.1 El control constitucional de las resoluciones judiciales, la sentencia Apolonia Ccollcca STC 3179-2004-AA/TC…….…...79 4.6.2 La indebida utilización del amparo contra una resolución judicial…………………………………………………………..82 CAPÍTULO II EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA DEBIDA MOTIVACIÓN – ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ 1. La garantía del contenido constitucionalmente protegido de los derechos constitucionales.………………………………………………………………...87 1.1 Los derechos fundamentales y su interrelación en su contenido esencial………………………………………………………………….87 1.2 El contenido esencial de los derechos fundamentales………………….90 1.2.1 Los límites de los derechos fundamentales……………………..90 1.2.2 Delimitaciones y limitaciones………………………………….91 1.2.3 La no intervención del contenido esencial……………………...93 1.2.4 La teoría absoluta de los derechos fundamentales……………...94 1.2.5 La teoría relativa de los derechos fundamentales………………95 1.2.5.1 La previa determinación del contenido esencial………………………………………….97 1.2.5.2 La interrelación con el principio de proporcionalidad………………………………...97 1.3 El contenido constitucionalmente protegido……………………………98 1.3.1 La causal de improcedencia regulada en el Código Procesal Constitucional…………………………………………………...98 1.3.2 La comprensión del contenido constitucionalmente protegido…98 1.3.3 La actividad jurisdiccional en la observancia del contenido constitucionalmente protegido………………………………….99 1.3.4 La sentencia interlocutoria del Tribunal Constitucional del Perú y el contenido constitucionalmente protegido…………………...100 1.3.4.1 Descripción del caso Vásquez Romero en la sentencia interlocutoria STC. 00987-2014 PA...100 1.3.4.2 Las cuatro nuevas reglas para la procedencia del recurso de agravio constitucional……………...101 1.3.5 El contenido constitucionalmente protegido en las sentencias del Tribunal Constitucional del Perú.……………………………..105 4 1.3.6 La evidencia del contenido constitucionalmente protegido en una demanda de amparo y su calificación…………………………107 1.4 La aplicación del principio de proporcionalidad………………………108 1.4.1 La introducción del principio de proporcionalidad por el Tribunal Constitucional del Perú ….……………………………………108 1.4.2 El desarrollo y estructura del principio de proporcionalidad….110 1.4.3 La aplicación del principio de proporcionalidad……………...111 2 El derecho a la debida motivación……………………………………………112 2.1 Introducción…………………………………………………………...112 2.2 Concepto………………………………………………………………114 2.2.1 El razonamiento decisorio y el razonamiento justificativo……115 2.2.2 La motivación racional………………………………………...116 2.2.3 El cuestionamiento de la motivación y su extensión…………..118 2.2.4 El deber de la motivación y sus funciones…………………….119 2.2.5 Sustento normativo de la debida motivación………………….121 2.2.5.1 Sustento normativo constitucional y comparado121 2.2.5.2 Sustento normativo infra constitucional……….122 2.2.5.3 Motivación por remisión según el Decreto Supremo 013-2008 JUS………………………..124 2.2.6 Desarrollo jurisprudencial de la debida motivación según el Tribunal Constitucional del Perú, sentencias expedidas desde el 2001 a 2013……………………………………………………125 2.2.6.1 La debida motivación como principio jurisprudencial…………………………………127 2.2.6.2 El desarrollo jurisprudencial de la debida motivación en un primer momento……………128 2.2.6.3 El desarrollo jurisprudencial de la debida motivación en un segundo momento……………………………………….130 2.2.6.4 El desarrollo jurisprudencial de la debida motivación en un tercer momento……………..132 2.2.6.5 El desarrollo jurisprudencial de la debida motivación en un cuarto momento…………….133 2.2.6.6 El desarrollo jurisprudencial de la debida motivación en un quinto momento…………….135 2.2.6.6.1 Presentación del caso Giuliana Llamoja……………………………138 2.2.6.6.2 El caso Giuliana Llamoja y su desarrollo jurisprudencial en la STC. 728-2008 HC/TC………………….138 5 2.2.6.6.2.1 El primer supuesto de vulneración a la debida motivación según la STC. 728-2008 HC/TC……138 2.2.6.6.2.2 El segundo supuesto de vulneración a la debida motivación según la STC. 728-2008 HC/TC……139 2.2.6.6.2.3 El tercer supuesto de vulneración a la debida motivación según la STC. 728-2008 HC/TC……140 2.2.6.6.2.4 El cuarto supuesto de vulneración a la debida motivación según la STC. 728-2008 HC/TC……141 2.2.6.6.2.5 El quinto supuesto de vulneración a la debida motivación según la STC. 728-2008 HC/TC……142 2.2.6.6.2.6 El sexto supuesto de vulneración a la debida motivación según la STC. 728-2008 HC/TC……142 2.2.6.7 El pretendido establecimiento de un estándar de la debida motivación según el criterio del Tribunal Constitucional a través del caso Llamoja……...143 2.2.6.8 Aspectos que garantizan la debida motivación según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú……………..………………………….144 2.2.7.-La emisión del precedente administrativo Res. Nº 120-2014 PCNM…………………………………………………………146 2.2.7.1 Funciones principales del Consejo Nacional de la Magistratura y el parámetro de idoneidad……..146 2.2.7.2 Descripción del precedente administrativo Res. 120-2014-PCNM………………………………148 2.2.7.3 Criterios o parámetros de validez para la debida motivación de las resoluciones………………..149 2.2.7.3.1 El parámetro de evaluación de la compresión jurídica del problema...149 2.2.7.3.2 El parámetro de la coherencia lógica y solidez de la argumentación……….150 2.2.7.3.3 El parámetro de evaluación de la congruencia procesal……………...151 6 2.2.7.3.4 El parámetro de evaluación de la fundamentación jurídica y manejo de la jurisprudencia……………………..151 2.2.7.4 Consideraciones sobre el precedente administrativo Res. Nº 120-2014 PCNM……………………...152 2.3 El derecho a la libertad probatoria ……………………………………153 2.3.1 El derecho a probar……………………………………………153 2.3.2 La valoración conjunta de los medios probatorios…………….154 2.3.3 La procedencia del amparo frente a la falta de motivación del apartamiento de análisis de un medio probatorio……………..155 2.3.4 La coherencia, la racionalidad y razonabilidad del sustento de la debida motivación para la admisión o rechazo de un medio probatorio……………………………………………………...157 2.3.5 La carga de la prueba en los procesos…………………………158 2.3.5.1 La inversión de la carga de la prueba y la protección constitucional………………………159 2.3.5.2 La inversión de la carga de la prueba en el derecho comparado.…………………………………….160 2.4 El principio de congruencia procesal………………………………….161 2.4.1 La congruencia procesal en los procesos constitucionales…….161 2.4.1.1 La doble dimensión de los derechos fundamentales………………………………….162 2.4.1.2 El rol del magistrado al resolver una petición constitucional en su ámbito objetivo…………..163 2.4.1.3 La satisfacción de los intereses del justiciable y la finalidad de los procesos constitucionales ¿disímiles o iguales?...........................................164 2.4.2 La congruencia procesal en la debida motivación…………….166 2.4.2.1 El principio constitucional del tantum apellatum quantum devolutum…………………………….167 2.4.2.2 El criterio de logicidad en la respuesta dada por la judicatura……………………………………....169 2.4.2.3 Tipos de incongruencia………………………...170 2.4.2.3.1 La incongruencia relacionada al petitorio incoado y finalmente concedido……………………..170 2.4.2.3.2 La incongruencia personal……171 7 2.4.2.3.3 La incongruencia relacionada al contenido de la ratio decidendi……………………...172 CAPÍTULO III EL DESARRO JURISPRUDENCIAL DE LA DEBIDA MOTIVACIÓN SEGÚN LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA Y LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA 1 Criterio jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la protección del derecho a la debida motivación……………………………..174 1.1 Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos……174 1.2 El desarrollo de la debida motivación según la Corte Interamericana de Derechos Humanos……………………………………………………175 1.2.1 La presencia de la derivación razonada del derecho, y la aplicación del silogismo jurídico, Caso Canto vs. Argentina y Caso Yamata vs. Nicaragua…………………………………...175 1.2.2 La motivación especializada en la limitación de un derecho fundamental y el conocimiento de las razones del juzgador para el ejercicio de la legítima defensa, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile y Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador………………………………………………………..176 1.2.3 La motivación como reflejo de la exteriorización de la justificación razonada, Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela y Caso Bayarri vs. Argentina………………………………….178 1.2.4 La no exigencia a una respuesta detallada a todo argumentos de las partes procesales dependiendo de su naturaleza y el principio de taxavidad, Caso Tristán Donoso vs. Panamá y Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela………………………………………...179 1.2.5 La obligación de la motivación como garantía de un debido proceso, Caso Castañeda Gutman vs. México………………...182 1.2.6 El deber de la motivación en la restricción de los derechos políticos, Caso López Mendoza vs. Venezuela……………….183 1.2.7 La debida motivación en las decisiones que restringen el derecho a la vida privada, Caso Escher y otros vs. Brasil……………...185 1.2.8 La debida motivación en las decisiones que restringen el derecho a la libertad personal, Caso Palamara Iribarne vs. Chile………186 1.2.9 La debida motivación en el ámbito de las decisiones militares, Caso Mejía Idrovo vs. Ecuador………………………………..187 1.2.10 La observancia de la debida motivación en los procesos de custodia, Caso Attala Riffo vs. Chile………………………….187 1.2.11 La debida motivación en el caso de peticiones de asilo y de refugiados, Caso Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia………….189 1.2.12 La observancia de la debida motivación como parte integrante de un debido proceso, Caso J. vs. Perú…………………………...190 8 1.3. El criterio jurisprudencial de la debida motivación según la Corte Interamericana de Derechos Humanos……………………………......193 2. Criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional de España sobre la protección del derecho a la debida motivación………………………………..194 2.1 Las sentencias del Tribunal Constitucional de España………..………194 2.2 El desarrollo de la debida motivación según el Tribunal Constitucional de España.………………………………………………………………...195 2.2.1 La exigencia del derecho a la debida motivación, sea o no, en el ámbito jurisdiccional - Sentencia 213/2003…………………..195 2.2.1.1 La doble dimensión del derecho a la debida motivación……………………………………..196 2.2.1.2 El error patente………………………………...198 2.2.2 La debida motivación como un razonamiento fundado en derecho - Sentencia 8/2005…………………………………………….199 2.2.3 La extensión en la debida motivación y la incongruencia omisiva - Sentencia 15/2005 y Sentencia 15/2005…………………….200 2.2.4 La debida motivación en la congruencia procesal - Sentencia 95/2005………………………………………………………...203 2.2.5 La debida motivación como reflejo de la interpretación normativa razonada– sentencia 132/2005………………………………...206 2.2.6 La relación con el ejercicio de la legítima defensa y la motivación por remisión– Sentencia 196/2005……………….208 2.2.7 La falta de motivación interna y falta de justificación externa Sentencia 59/2006……………………………………………..211 2.2.8 La debida motivación y el derecho a probar, Sentencia 291/2006 - Sentencia 316/2006…………………………………………..213 2.2.9 La debida motivación y el uso de plantillas, Sentencia 215/2007……………………………………………………….215 2.2.10 El deber de la observancia de la debida motivación para todo órgano de la administración pública – Sentencia 17/2009………………………………………………………...216 2.2.11 La observancia de la debida motivación en la imposición de una pena o sanción -– Sentencia 140/2009………………………...218 2.2.12 La motivación “calificada” del derecho a probar y de las medidas limitativas del derecho a la libertad personal -– Sentencia 9/2011 y Sentencia 179/2011………………………………………….219 2.3 El criterio jurisprudencial de la debida motivación según el Tribunal Constitucional de España…….………………………………………..223 3. Criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional de Colombia sobre la protección del derecho a la debida motivación………………………………..223 9 3.1 Las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia……..……….223 3.2 El desarrollo de la debida motivación según la Corte Constitucional de Colombia………………………………………………………………224 3.2.1 La exigencia de la debida motivación en la declaración del Estado de Emergencia - Sentencia C-254/09………………………….224 3.2.2 La procedencia de la acción de tutela por falta de debida motivación contra una providencia judicial - Sentencia T- 162/09………………………………………………………….226 3.2.3 La debida motivación del acto administrativo – desvinculación de una persona que ocupa un cargo provisional - Sentencia T- 111/09………………………………………………………….232 3.2.4 Concepto de la debida motivación y su observancia en la admisión, rechazo o valoración de los medios probatorios (defecto fáctico) - Sentencia T-868/09.......................................234 3.2.5 La observancia de la debida motivación al momento del estudio de todos los hechos expuestos por las partes - sentencia T- 709/10………………………………………………………….237 3.2.6 La motivación interna y la justificación externa de las resoluciones judiciales - Sentencia T-529/12…………………240 3.3 El criterio jurisprudencial de la debida motivación según la Corte Constitucional de Colombia…...………………………………………241 CAPÍTULO IV LA ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA DE UNA DEMANDA DE AMPARO POR VULNERACIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA DEBIDA MOTIVACIÓN 1 El contenido constitucionalmente protegido del derecho constitucional a la debida motivación……………………………………………………………..244 1.1 El contenido esencial del derecho a la debida motivación…………….244 1.2 El acierto judicial del caso como contenido constitucionalmente no protegido del derecho a la debida motivación………………………...245 1.3 El estándar de la debida motivación y los supuestos de afectación del contenido constitucionalmente protegido……………………………..245 1.3.1 Motivación carente de coherencia lingüística………………………………………………….…..246 1.3.2 Deficiencia en la motivación lógica…………………………...246 1.3.3 Motivación con infracción normativa…………………….…...246 1.3.4 Motivación inexistente………………………………………...246 1.3.5 Motivación por remisión indebida…………………………….246 1.3.6 Motivación defectuosa………………………………………...246 1.3.7 Motivación inaceptable………………………………………..246 1.3.8 Motivación incongruente……………………………………...247 10 1.3.9 Motivación insuficiente………………………………………..247 1.3.10 Falta de motivación interna……………………………………247 1.3.11 Motivación probatoria deficiente……………………………...247 1.3.12 Deficiente motivación externa………………………………...247 2. Determinación de los criterios (supuestos) de protección del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación ………….248 2.1 La determinación de la nulidad de una resolución judicial……………248 2.2 La limitación en la declaración de nulidad de una resolución judicial…………………………………………………………………248 2.3 Pautas para la elaboración de una resolución judicial debidamente motivada……………………………………………………………….249 2.3.1 Exposiciones de los hechos……………………………………249 2.3.2 Análisis de los argumentos expuestos por las partes………….250 2.3.3 Análisis de los medios probatorios……………………………250 2.3.4 Identificación de proposiciones……………………………….250 2.3.5 Confrontación de las proposiciones…………………………...251 2.3.6 Determinación de la normativa jurídica a emplear……………251 2.3.7 Valoración de medios probatorios…………………………….251 2.3.8 Afirmación o contradicción de proposiciones…………………251 2.3.9 Determinación de la subsunción normativa…………………...251 2.3.10 La razonabilidad de la emisión del fallo…………………..…..252 2.4 Finalidad en la dación de pautas para la elaboración de una resolución judicial debidamente motivada …………………….…………………252 3. Criterios de admisibilidad y procedencia (fundabilidad) de una demanda de amparo contra resolución judicial por vulneración al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación ………….252 3.1 La procedencia del amparo como mecanismo rápido, sencillo y eficaz…………………………………………………………………..252 3.2 La procedencia del amparo contra una resolución judicial indebidamente motivada……………………………………………………………….254 3.3 Criterios identificatorios de admisibilidad y procedencia de una demanda de amparo por vulneración a la debida motivación…………………..255 3.2.1 Criterios de admisibilidad de una demanda de amparo por vulneración a la debida motivación……………………………255 3.2.2 Criterios de procedencia (fundabilidad) de una demanda de amparo por vulneración a la debida motivación………………257 3.4 Justificación de la dación de criterios identificatorios de admisibilidad y procedencia de una demanda de amparo por vulneración a la debida motivación…………………………………………………………….259 CONCLUSIONES……………………………………………………………………..262 BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………280 11 ANEXO 1- A…………………………………………………………………………..296 ANEXO 1-B…………………………………………………………………………...337 ANEXO 1-C…………………………………………………………………………...348 ANEXO 1-D…………………………………………………………………………...522 12 INTRODUCCIÓN 13 1. Preliminar.- Conforme esta normado nuestro actual ordenamiento jurídico constitucional, en lo que respecta a los procesos de jurisdicción de la libertad o de protección de derechos “constitucionales” (1), no es constitucional afirmar el impedimento de incoar una demanda constitucional contra lo resuelto en otro proceso, sea administrativo, privado, judicial e incluso constitucional; afirmar lo contrario implicaría evidenciar que existe una zona exenta de control constitucional lo cual, según lo dispuesto por el Art. 200 Inc. 02 de la Constitución Política (2)se encuentra vedado, así si se impide interponer este tipo de demandas contra lo resuelto en otro proceso conllevaría a afirmar dos supuestos, el primero, que cualquier tipo de proceso siempre será tramitado y resuelto con apego estricto a las disposiciones y normas constitucionales, y/o el segundo, que la Constitución Política no rige para este tipo de procesos; el primero claro está, es un imposible fáctico, pues no existe perfección en los actos del hombre sea cual fuere el hecho a materializar y lo segundo, es un completo desconocimiento al principio de fuerza normativa de la constitución, tal como lo dispone el Art. 51º de la propia Carta Política, en tal sentido y a efecto de proteger los derechos fundamentales del litigante que puedan haber sido conculcados por lo resuelto en otro proceso, es que el ordenamiento jurídico habilita la interposición de una demanda constitucional contra una resolución judicial a fin que cese la afectación inconstitucional. Ahora bien, aquella facultad otorgada al juez constitucional, de controlar las decisiones tomadas en otro tipo de proceso (3), deviene de lo expresamente dispuesto en el Art. 200º, Inc. 2), de la Constitución Política, cual establece que el proceso de amparo “procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución”, y que no procede “contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”. Así dicha disposición constitucional, prevé el hecho que los derechos constitucionales pueden ser vulnerados por cualquier persona e incluso autoridad o funcionario público, no excluyendo en ningún caso a los magistrados del Poder Judicial, de este modo, es plenamente admisible que en un proceso de amparo puedan controlarse las resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento “no regular”. En tal sentido y como bien lo ha señalado el Tribunal Constitucional (4) (5) “la existencia de un “procedimiento regular” se encuentra relacionada con la existencia de un proceso en el que se hayan respetado garantías mínimas tales como los derechos al libre acceso a la jurisdicción, de defensa, a la prueba, la motivación, a la obtención de una resolución fundada en Derecho, la pluralidad de instancias, al plazo razonable del proceso, a un juez competente, independiente e imparcialidad, entre otros derechos fundamentales, por lo que un proceso judicial que se haya tramitado sin observar tales garantías se convierte en un “proceso irregular” que no sólo puede, sino que debe ser corregido por el juez constitucional mediante el proceso de amparo”. (1) Para el presente trabajo se toma de manera indistinta y como sinónimos el concepto de “derechos fundamentales”, derechos “constitucionales” o “derechos humanos”. (2) Entiéndase que toda alusión a “Constitución Política”, “Carta Magna” o “Carta Política” se refiere a la Constitución Política Peruana. (3) Del cual para el presente trabajo se circunscribe al estudio sólo de los procesos judiciales. (4) En el presente trabajo debe entenderse que la referencia a la frase “Tribunal Constitucional”, se entiende por Tribunal Constitucional del Perú. (5) STC 5374-2005 AA/TC F. J 6. 14 Así la debida motivación conlleva a ser considerado, conforme a lo dispuesto en el Art. 139 Inc. 5 de la Constitución Política, como aquel principio que debe ser inspirado en todo proceso judicial, de ahí que forme parte necesaria del derecho fundamental a un debido proceso, ergo, de un proceso regular, donde encuentre como mecanismos de protección frente a su posible vulneración al proceso de amparo. Sin embargo, la alegación de una “vulneración al derecho constitucional a la debida motivación” ha venido siendo considerada como una causal recurrente y reiterativa por parte de los justiciables que son vencidos en un proceso judicial (sea o no constitucional), a efectos de incoar un nuevo proceso judicial y tratar de conseguir un pronunciamiento favorable a sus intereses o que se declare la nulidad de lo resuelto en ese otro proceso judicial, muchas veces valiéndose de una concepción errada y distorsionada del derecho a la debida motivación a efectos que el juzgador constitucional pueda amparar sus pretensiones, como en otras tantas solicitando una justa tutela procesal efectiva, en la medida que dicho derecho fundamental ha sido vulnerado por el órgano judicial. Así pues, dicha solicitud de tutela procesal efectiva, en cualquiera de los dos supuestos antes descritos viene siendo declarado improcedente de manera liminar, correcta y juiciosamente por el juez constitucional, como en otras tantas, de manera equivocada y arbitraria, pese a evidenciarse una vulneración manifiesta a dicho derecho fundamental, o que en todo caso, es acorde con la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional sobre los alcances de la debida motivación, así como a los supuestos descritos en su sentencia STC Nº 00728-2008-PHC, los cuales, para los fines del presente trabajo, serán materia de análisis en cuanto a la suficiencia o no de su ratio decidendi a fin de determinar si los supuestos descritos en esa sentencia, abarcan todos los ámbitos del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación. En ese sentido, desde una perspectiva constitucional de la Jurisprudencia Nacional, en comparación con la Jurisprudencia Española, Colombiana y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se procederá a analizar y determinar el contenido constitucionalmente protegido del Derecho Constitucional a la debida motivación de toda resolución judicial, que configure la causal válida de admisión y procedencia de una demanda de amparo y que a su vez evite que el proceso constitucional se vuelva una instancia adicional para revisar lo resuelto en un proceso ordinario. Y es que el amparo no puede ni debe “controlar” todo lo resuelto en un proceso ordinario, debiéndose limitar su actuación a verificar si el magistrado ha actuado con un fiel respeto de los derechos fundamentales de las partes judiciales, en especial, si ha existido una debida motivación de dicha resolución judicial. Así, finalmente, el presente trabajo de investigación evidenciará si el Tribunal Constitucional ha llegado, o no, a construir una línea jurisprudencial sólida en cuanto a la protección de dicho derecho fundamental que permita reponer las cosas al estado anterior de la violación constitucional. 15 2. Planteamiento del problema.- 2.1 Objetivos de la investigación.- Son objetivos de la presente investigación: a) Determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la debida motivación de toda resolución judicial. b) Establecer la procedencia de una demanda de amparo contra una resolución judicial por vulneración al derecho a la debida motivación. c) Determinar si los criterios descritos sobre el contenido constitucionalmente garantizado de la debida motivación, expuesto en la Sentencia Llamoja, pueden ser considerados como un estándar y si son suficientes para garantizar la protección a la debida motivación. 2.2 Pregunta de la investigación.- El problema de la investigación se enuncia como una pregunta: ¿Cuáles son los criterios que permiten establecer el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación para determinar la admisión y procedencia (fundabilidad) de una demanda de amparo contra una resolución judicial? 2.3 Justificación del estudio.- Para la justificación del estudio se seguirá los siguientes criterios: su relevancia social, la conveniencia del estudio, las implicaciones prácticas, la utilidad metodológica y el valor teórico. 2.3.1 Conveniencia.- El presente estudio resulta conveniente (en razón a la variada jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional con relación a la protección del derecho constitucional a la debida motivación) a fin de determinar un criterio unívoco para la procedencia de una demanda de amparo cuando se alegue la vulneración de este derecho, si bien la sentencia STC Nº 00728-2008-PHC ha determinado los criterios de vulneración del derecho a la debida motivación, lo cierto es que la jurisprudencia del supremo intérprete no es precisa y completa, asimismo, no ha conseguido, hasta la actualidad, en convertirse en un “principio” o “estándar” que puedan ser observados, de manera sencilla, tanto por los justiciables como por el propio magistrado (6), hecho que ocasiona que en la práctica siempre exista la causal de la debida motivación como sustento normativo intrínseco en toda demanda de amparo contra una resolución judicial, lo que ocasiona en muchos casos que el proceso constitucional sea considerado una suerte de instancia adicional a la ordinaria. (6) Se hace referencia que en el presente caso, se deberá de tomar como sinónimos las frases que hagan referencia a “magistrado”, “juez” o “judicatura”. 16 Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo anterior y con miras a que el presente trabajo pueda sentar las bases para la elaboración de un precedente vinculante que permita fungir de estándar para la observancia del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación, tanto por el operador de justicia, como por parte del justiciable que pretenda interponer una demanda de amparo por vulneración al citado derecho fundamental, es pertinente indicar que el pasado 28 de mayo de 2014 el Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura, al amparo del Art. VI del Título Preliminar de la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, emitió la Res. Nº 120-2014-PCNM estableciendo así a dicha resolución como un precedente administrativo vinculante (fundamentos 5 a 24), en cuanto dispone un parámetro de validez de cómo los jueces y fiscales deben de motivar sus resoluciones. Parámetro el cual será de observancia obligatoria por parte del magistrado al momento de la expedición de una resolución, en la medida que su cumplimiento se encuentra directamente relacionado con su proceso individual de evaluación integral y ratificación en el cargo que ocupa, por parte del Consejo Nacional de la Magistratura. 2.3.2 Relevancia social.- La relevancia del trabajo trasciende el plano teórico y presenta consecuencias sociales, en la medida que ha de partir de la unificación del criterio jurisprudencial y sentarlo en uno solo con calidad de precedente vinculante, así como de la experiencia comparada y la sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional de España, la Corte Constitucional de Colombia y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se brinde criterios que permitan determinar cuándo es procedente una demanda de amparo por vulneración a la debida motivación, para así considerarla como un verdadero mecanismo rápido, sencillo y efectivo, habida cuenta el uso frecuente y muchas veces innecesario en la interposición de este tipo de demandas. 2.3.3 Implicaciones prácticas.- La investigación que se pretende desarrollar tiene innegables implicaciones prácticas, dada la amplia difusión y utilización del proceso de amparo, ha originado que muchas veces que este instrumento de garantía constitucional se vea mal utilizado a fin de prolongar el litigio judicial en sede ordinaria, y en otro casos, el proceso constitucional ya fenecido, teniendo como sustento de ello la supuesta vulneración al derecho a la debida motivación. El presente trabajo permitirá ordenar y determinar las causales de vulneración al derecho a la debida motivación, las que se reflejarán en el contenido constitucionalmente protegido del mismo, a fin de establecer cánones de procedencia de una demanda de amparo. Asimismo, el estudio puede llegar a influenciar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, ya que dependiendo de sus conclusiones, podría eventualmente reforzarse los parámetros ya descritos en la STC Nº 00728-2008- PHC o de ser el caso sugerir su modificación. 2.3.4 Valor teórico.- El valor teórico radica en que son pocos los trabajos de investigación que desarrollan el tema de la debida motivación como causal de procedencia de una demanda contra una resolución judicial, hecho el cual aborda claramente un tema 17 constitucional, al determinar su contenido constitucional y el aspecto procesal, donde sirve de instrumento de rectificación a la vulneración hecha en sede judicial. Asimismo, son pocos los trabajos que hayan procedido a realizar un análisis de las sentencias del Tribunal Constitucional respecto al estudio de este derecho fundamental, y que a su vez determinen los criterios de procedencia unificados del mismo, en comparación con la jurisprudencia constitucional comparada. 2.3.5 Utilidad metodológica.- Este trabajo es realizado tomando referencia bibliográfica especial de la materia, desarrollándose una propia concepción y causales de interpretación del mismo, para luego realizar un análisis comparativo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y determinar las líneas y cánones de procedencia de una demanda de amparo en la vulneración del derecho a la debida motivación. Este trabajo puede coadyuvar como referencia para la elaboración de futuras investigaciones sobre el razonamiento empleado por el Tribunal Constitucional en cuanto al desarrollo jurisprudencial en la protección del derecho a la debida motivación. 3. Marco teórico, conceptual o referencial.- El marco teórico a realizar implica exponer las teorías desarrollados sobre este derecho, las investigaciones realizadas, los antecedentes y el desarrollo jurisprudencial que se consideren válidos. Comprendiendo dos etapas: a) la revisión de la literatura del tema a investigar y, b) el desarrollo de una perspectiva teórica o la adopción de una teoría en particular en comparación a la doctrina jurisprudencial emitida por el Tribunal Constitucional. 3.1 Revisión de literatura existente.- La búsqueda de la información requerida para la elaboración del presente trabajo se sustenta en la búsqueda de diversos artículos, libros, y jurisprudencia especializada del tema materia de investigación. 3.1.1 Libros y artículos de revistas.- Los libros y revistas que sirvieron para la elaboración del presente trabajo de investigación pudo obtenerse mayoritariamente de la Biblioteca Central de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Biblioteca Central de la Universidad Mayor de San Marcos y en diversas páginas webs que contienen libros y ensayos completos. 3.1.2 Tesis.- No se encontró repositorio digital en la base informática de la PUCP. 3.1.3 Sentencias del Tribunal Constitucional de Perú.- Se analizaron las sentencias del Tribunal Constitucional en las cuales se ha pronunciado sobre la vulneración del derecho a la debida motivación de toda resolución judicial, realizando un análisis crítico de sus fundamentos, en especial de la sentencia Nº 00728-2008-PHC/TC 18 De igual manera, se revisaron críticamente las sentencias expedidas hasta la actualidad por el Tribunal Constitucional sobre la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales sobre falta de una debida motivación cuales se enmarcan de manera preliminar en las siguientes sentencias, STC Nº 6712-2005-PHC/TC, Publicado 19/01/2006, STC Nº 10340-2006-PA/TC, Publicado 09/10/2007, STC Nº 06698-2006- PA/TC, Publicado 09/10/2007, STC Nº 04228-2005-HC/TC, Publicado 25/10/2006, STC Nº 03283-2007-PA/TC, Publicado 14/10/2007, STC Nº 01480-2006-AA/TC, Publicado 19/07/2007, STC Nº 00728-2008-PHC, Publicado 22/10/2008 y la STC 4166-2009 AA/TC, entre otras. 3.1.4 Sentencias de cortes internacionales o tribunales constitucionales de otros sistemas jurídicos.- La jurisprudencia constitucional comparada sirve también de parámetro de interpretación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación, como son las sentencias emitidas por la Corte Constitucional de Colombia, Tribunal Constitucional de España y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 3.2 Perspectiva teórica.- a) Derecho procesal constitucional y el proceso de amparo.- Fruto de las constantes luchas por el reconocimiento de los derechos a lo largo de toda la humanidad es que los derechos del hombre fueron reconocidos paulatinamente, primero siendo positivizados, para luego poder ser consagrados como normas principios en las Constituciones Políticas de cada país y por último, gozar de reconocimiento y tutela de protección en los diversos Tratados Internacionales que forman parte del ordenamiento jurídico de los países miembros que la suscriben y ratifican. A la par con ello, es que también nos encontramos con un extenso cuerpo adjetivo el cual protege el goce, ejercicio y disfrute de estos derechos positivizados en disposiciones legales, los consagrados en la Constitución Política y aquellos reconocidos internacionalmente en los tratados internacionales. Estos medios de defensa de los derechos, por lo general, presentan dos tipos de protecciones judiciales, la primera, a través de un procedimiento ordinario judicial cuya protección está dirigida a defender los derechos positivizados en disposiciones legales y también a los consagrados en la Constitución Política y la segunda, a través de un procedimiento especial judicial de protección de derechos consagrados en la Constitución y en el bloque constitucional, proceso especial denominado “procesos constitucionales”, protección la cual será de manera diferente y especial a lo ya regulado dentro de los mecanismos judiciales ordinarios de protección de derechos. En ese sentido podríamos referirnos a la frase “dime qué tipo de código adjetivo tienes y te diré en qué tipo de Estado se está desenvolviendo la protección de tus derechos”, cuyo significado podría enmarcarse en dos tipos de contextos, el primero hace alusión a un Estado protector de derechos, cuyos mecanismos de protecciones han sido debidamente regulados y estructurados a efectos de lograr una efectiva protección de los 19 derechos del hombre, pero que sin embargo, trae a colación la interrogante ¿si existe un código procesal que brinda numerosos mecanismos de defensa de los derechos frente a los abusos de terceros o del Estado, ello no cabría resaltar quizás que los primeros mecanismos de protección de los derechos, los cuales son las garantías primarias, realmente no están siendo cumplidas tanto por el Estado como por los particulares? ,y la segunda, cuando se hace alusión a un Estado perezoso en implementar variados mecanismos de protección de los derechos de las personas, pero que sin embargo trae también a colación la interrogante ¿si esa falta de implementación de mecanismos variados de protección de los derechos, se debe a una negligencia por parte del legislador o simplemente se debe a que realmente las garantías primarias, consagradas en las propias normas sustantivas están debidamente siendo cumplidas, tanto por particulares como por parte del Estado?. Bajo esas premisa, definitivamente optamos por la segunda, pues más allá de aquel mecanismo de protección en la defensa de los derechos, lo que realmente se puede denotar es que el desarrollo de un determinado aspecto, como son los mecanismos de protección, conlleva a inferir, por decir lo menos, que aquellas garantías primarias no están siendo debidamente cumplidas por parte del Estado como de los ciudadanos miembros de aquél. Ello en aplicación al caso peruano, podemos señalar la implementación del Código Procesal Constitucional de 2004, el primer código procesal de América Latina, que más allá de “garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales” lo que realmente devela es el hecho que dichos derechos no son debidamente cumplidos, lo cual muy lejano de enorgullecernos de ser el primer país en implementar un Código de esa naturaleza, lo correcto sería preguntarse si realmente se están cumpliendo los mandatos dispuestos en la Constitución y de nuestro ordenamiento jurídico nacional. Es en ese contexto que surge el denominado proceso constitucional de amparo, o acción de amparo, el cual se caracterizará por ser aquel recurso sencillo, rápido y eficaz que permita la protección de estos derechos constitucionales los cuales puedan ser vulnerados tanto por la autoridad pública como por el privado. b) El derecho a una debida motivación.- No siempre toda resolución judicial será justa, empero, aquello no equivale a inferir que la misma no sea debidamente motivada, así para poder identificar la vulneración de nuestro derecho a la debida motivación el Tribunal Constitucional ha establecido diversos criterios identificadores en cuanto a su vulneración, ergo, procediendo a su cuestionamiento vía un proceso constitucional. Así pues, se deja de lado aquel hecho que configura a la debida motivación sólo como aquella congruencia entre los razones fácticas y jurídicas expuestas en un proceso judicial, o la simple alegación del silogismo jurídico, sino se entra más detalladamente en las características de su procedencia y sobre las cuales deba de ser catalogado una resolución judicial como debidamente motivada o no. 20 c) Contenido esencial de un derecho fundamental.- La determinación del contenido esencial del derecho fundamental a la debida motivación parte del hecho de ser configurado tanto desde la aplicación de la teoría absoluta de los derechos fundamentales, cual tiene pre establecido el contenido esencial de los derechos fundamentales, como a la teoría relativa de estos, cual es identificable casuísticamente, ergo modificándolo o aumentando su ámbito de protección dependiendo de las circunstancias específicas del caso, las mismas que se verán reflejadas en la aplicación del principio de progresividad, atendiendo al concepto de contenido constitucional abierto de los derechos fundamentales los cuales desemboquen, casuísticamente, en la aplicación necesaria del principio de proporcionalidad. d) El contenido constitucionalmente protegido y la vía idónea.- La determinación del contenido constitucionalmente protegido dependerá en mayor o menor medida de la configuración o determinación del contenido esencial del derecho fundamental a la debida motivación (relevancia constitucional), éste último conllevará a que se configure una suerte de parámetros en la determinación de la procedencia de una demanda de amparo contra una resolución judicial por indebida motivación, no obstante a ello, no puede dejarse de lado que la existencia de un contenido constitucionalmente protegido determine la exclusión de las demás causales de improcedencia de una demanda de amparo contenidas en el Art. 5 del Código Procesal Constitucional, entre ellas, la configuración de la vía igualmente satisfactoria para su protección y que pueda ser determinada en un proceso ordinario. e) El proceso regular y el debido proceso.- Efectivamente, el Art. 200 Inc. 2 de la Constitución Política establece que no procede el recurso de amparo contra toda aquella resolución emitida dentro de un proceso regular, ergo, conforme a una interpretación teleológica del mismo se desprendería que sí procede la interposición de una demanda de amparo contra aquella resolución judicial emitida en un contexto no regular de un proceso, para ello es necesario determinar, previamente, qué se debe considerar por un debido proceso y cuáles son los aspectos que en ella se encuentran regulados o protegidos, partiendo de la concepción de un debido proceso sustantivo o un debido proceso adjetivo, determinando si la vulneración al derecho fundamental a la debida motivación conlleva como requisito sine quanon a la tipificación de la vulneración al debido proceso legal, ergo, que dicho proceso se convierta en uno irregular. f) La seguridad jurídica de la cosa juzgada. Se entiende que la autoridad de la cosa juzgada conlleva a calificar a una resolución judicial como aquel hecho, inmodificable, inalterable, coercitible e inimpugnable, sin embargo, dicho concepto será determinado y aplicado, 21 en cuanto dicha resolución judicial haya sido emitida en un contexto del respeto a un debido proceso y en aplicación a los criterios y parámetros de interpretación constitucional dispuestos por el Supremo Interprete de la Constitución, como bien fue determinado en su sentencia 0006-2006 CC/TC, en tal sentido, el hecho de permitir la interposición de una demanda de amparo contra lo resuelto en otro proceso judicial, resolución firme con la autoridad de cosa juzgada, no configuraría perse vulneración a dicha garantía constitucional, más aún si se deja constancia que la interpretación de los derechos constitucionales no se dan en el marco de una interpretación literal sino en atención a los principios de función normativa de la constitución, corrección funcional y concordancia práctica. g) La improcedencia liminar de una demanda de amparo.- Si bien el Art. 5º del Código Procesal Constitucional determina las causales de improcedencia liminar de una demanda constitucional, no es menos cierto que para la utilización de aquellas (en especial a la dispuesta en el Inc. 1 del Art. 5 del referido Código Adjetivo, que es la más empleada por los operadores judiciales a fin de rechazar de plano las demandas de amparo que versen sobre la presunta vulneración de un derecho constitucional), el magistrado constitucional debe tenerse presente primero lo determinado en la doctrina, en la jurisprudencia y en la interpretación de los principios de pro actione, pro libertates y pro homine, a fin de determinar si es factible que una demanda constitucional sea rechazada de manera liminar o no en su admisión. 4 Tipo de investigación e hipótesis de trabajo.- La hipótesis del presente trabajo está constituida por el siguiente enunciado: “No toda demanda de amparo que alegue la vulneración al derecho fundamental a la debida motivación podrá ser admitida a trámite o mucho menos ser declarada fundada en un proceso constitucional así, solo en la medida que se demuestre de manera clara y precisa los criterios de admisión y procedencia de una demanda por vulneración al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación, se podrá recién tener el derecho de poder obtener un pronunciamiento de fondo y procedente por parte del juez constitucional”. 5 Marco metodológico.- El presente trabajo se encuentra dividido en cuatro capítulos, el primero tiende a identificar los mecanismos de protección de los derechos y la naturaleza de los procesos constitucionales, determinado aquello se proceder al análisis de la institución procesal conocida como el amparo, en qué supuesto cabe su procedencia y cuando estaría inmersa su procedencia dentro de la protección de un debido proceso legal, en tal sentido, se procede al análisis de esta última institución procesal, asimismo se procede al análisis sobre la factibilidad en la interposición de una demanda de amparo contra lo resuelto en otro proceso judicial con calidad de cosa juzgada en atención a lo señalado en el Art. 5 Inc. 6 del Código Procesal Constitucional. El segundo capítulo identifica y analiza el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación, su ámbito de protección por un recurso de amparo. El tercer capítulo se encuentra 22 referido al desarrollo jurisprudencial de la doctrina comparada en cuanto a la procedencia de una demanda amparo por vulneración a la debida motivación y el Cuarto Capítulo finalmente desarrolla y determina los criterios de procedencia y admisibilidad de una demanda de amparo contra resolución judicial por vulneración al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación. 23 CAPÍTULO I LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES Y EL PROCESO DE AMPARO 24 1. Los mecanismos de protección de los derechos constitucionales.- 1.1 Cómo surgen los mecanismos de protección de los derechos.- Salvo dentro de un mundo ideal, no se puede concebir una sociedad sin la existencia de conflictos de intereses o en la superposición de derechos, sea entre particulares o con el Estado, estos es porque las normas sustantivas reguladoras de todas nuestras conductas pueden ser violentadas por el actuar de otro ciudadano o del Estado. En tal sentido, surge la opción de, o bien aplicar un medio de defensa de auto aplicación, u optar por otro mecanismo de defensa denominado de heterocomposición, es decir, o que cada uno aplique de la manera más correcta la justicia como la entienda, o busque a un tercero (por ejemplo el Estado, como un tercero imparcial a este conflicto de intereses), quien pueda dirimir esa controversia o lucha de intereses. Es en dicho contexto donde surgen la institución de los mecanismos de protección de los derechos, cuales se encuentran reguladas en su actuar, bajo las normas del derecho procesal, bien sea para cautelar una posible amenaza de algún derecho o protegerlos frente a su posible conculcación que genere algún tipo irreparabilidad, o en todo caso, resarcir el daño causado y es que “una de las características esenciales de toda sociedad organizada es la reglamentación de la facultad de desatar los conflictos entre las personas o de reparar lesiones y sancionar los ilícitos, con base a dos principios: restricción de tal facultad al Estado y la determinación de normas para su ejercicio” (7). Es así que los mecanismos de protección de los derechos estarán contenidos dentro de aquella rama del derecho procesal donde se fijen el procedimiento que han de seguir para la actuación del derecho positivo en casos concretos, para buscar la solución de un conflicto, la sanción de un hecho ilícito, su defensa contra las posibles repeticiones, actos homólogos y así encontrar la satisfacción coactiva del derecho y es que (8) “gracias al derecho procesal se elimina la justicia privada, que es barbarie, y el Estado puede obtener y garantizar la armonía y la paz social. Sin aquel serían imposibles estas, porque las normas jurídicas que conforman el derecho positivo son por esencia violables y por tanto también los derechos y las obligaciones de que ella emanan, de manera que es indispensable el derecho procesal para regular los efectos de esas violaciones y la manera de restablecer los derechos y las situaciones jurídicas vulneradas. Por esta razón, el derecho sustancial sería inocuo sin el procedimiento legal para su tutela y restablecimiento y no se concibe un derecho subjetivo sin la acción para originar el proceso mediante el cual se pueda conseguir su amparo y su satisfacción”. Así, a pesar de ser titulares de derechos con reconocimiento legal y/o constitucional, aquellos no infiere de manera necesaria que siempre puedan ser válidamente ejercidos o respetados por terceros, que si bien aquello sería considerarlo como un ideal utópico que buscará siempre todo Estado de Derecho, lo cierto es que los mismos pueden ser vulnerados por el actuar de cualquier persona, por ello es que surgen los mecanismos de protección de los derechos como medios necesarios de protección de los derechos ya positivizados y los consagrados tanto en la Constitución Política o los Tratados Internacionales. (7) DEVIS ECHANDIA, Hernando.- Teoría General del Proceso, 3era edición, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2002 p. 39. (8) DEVIS ECHANDIA, Hernando.- Teoría General del Proceso, Op. Cit p. 40. 25 1.2 La evolución de los mecanismos de protección de los derechos.- La consagración de los derechos humanos como sus mecanismos de protección, fueron desarrollándose de manera paulatina a lo largo de los últimos años, así Fix- Zamudio (9) nos hace un recuento de esta evolución al señalar, en principio, las cartas constitucionales expedidas en los primeros años de la independencia de España, las cuales establecieron los derechos clásicos individuales inspirados en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, expedida por la Asamblea Nacional Francesa en 1789, así como también los introducidos por las Constituciones de los Estados en América del Norte, el cual resalta que fueron elevados posteriormente a la esfera federal por las primeras enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos de 1787 que entraron en vigor en 1791, así pues las leyes fundamentales latinoamericanas promulgadas durante el siglo XIX perfeccionaron dichos derechos clásicos e iniciaron los primeros intentos para regular los primeros mecanismos de protección jurídica para su tutela, tales como la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes de origen norteamericano, el habeas corpus de creación inglesa, y posteriormente el amparo inspirado en el modelo mexicano, así el mismo autor señala que “la consagración constitucional de los derechos económicos, sociales y culturales que se habían desarrollado en las legislaciones ordinarias de Estados Unidos y de Europa, comenzó en la Constitución federal mexicana de 5 de febrero de 1917, con la que se inició el llamado constitucionalismo social, que fue desarrollado al finalizar la Primera Guerra Mundial por la Constitución alemana de Weimar y otras cartas de Europa occidental. Las leyes fundamentales de América Latina siguieron el ejemplo mexicano en los años anteriores a la Segunda Guerra Mundial, especialmente por lo que respecta a los derechos de los trabajadores y de los campesinos” (10). Es en esa misma línea, el destacado profesor mexicano (11) comentan que una tercera etapa comenzó en la segunda posguerra con el establecimiento del llamado Estado democrático y social o Estado de bienestar en las Constituciones europeas de esos años, en especial la francesa de 1946; la italiana de 1948 y la ley fundamental Alemana de 1949, continuando con la francesa de 1958, la portuguesa de 1976-1982 y la española de 1978. A la par de ello surgió el derecho internacional de los derechos humanos con la creación de las Naciones Unidas en 1945, las cuales aprobaron, en 1948, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en ese sentido, una muestra de los crecientes mecanismos de protección de los derechos, se ve ejemplificada con la superación de los gobiernos autoritarios de carácter castrense que predominaron en varios países latinoamericanos en los años setenta y ochenta, ya que al reanudarse el orden constitucional, se expidieron nuevas Constituciones, entre las cuales se encuentra la de nuestro Estado Peruano de 1979, sustituida por la actual de 1993; la de Guatemala de 1985; la brasileña de 1988; la de Colombia de 1991; la de Paraguay de 1992, y la Venezolana de 1999, además de varias reformas sustanciales a las anteriores entre las cuales se señala las modificaciones a las cartas fundamentales de Argentina y Bolivia en agosto de 1994 y de Ecuador en 1996 y 1998, siendo la Constitución Mexicana de 1917 la cual experimentó numerosas reformas, donde se introdujeron derechos e instituciones similares a las establecidas en las cartas latinoamericanas más recientes de la época. Es (9) FIX ZAMUDIO Héctor.- Los derechos Humanos y su protección internacional, 1era edición, Editora y Librería Jurídica Grijley E.I.R.L, Lima 2009, pp 13-14. (10) Ibídem. (11) FIX ZAMUDIO Héctor.- Los derechos Humanos y su protección internacional, 1era edición, Editora y Librería Jurídica Grijley E.I.R.L, Lima 2009,pp 13 26 por ello que los gobiernos latinoamericanos suscribieron, en su mayoría, los instrumentos más significativos de los derechos fundamentales, tales como los Pactos de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como la Convención Americana. Ratificando así varios de ellos el protocolo adicional al primero de dichos pactos, reconociendo de manera expresa y permanente la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que no hacen sino reconocer de manera expresa, el sometimiento a un mecanismos de protección de defensa de los derechos a nivel supranacional. 1.3 Ámbito de protección.- Los mecanismos de protección de los derechos, no están destinados sólo a proteger a aquellos derechos que se encuentra consagrados como normas principios en la Constitución Política del país, sino también, de todos aquellos que se encuentren positivizados como fundamentales o no, en cualquier norma legal que forme parte de nuestro ordenamiento jurídico nacional o que esté integrado al denominado bloque constitucional (12), sin distinción de rango o antigüedad, como también de los derechos humanos, reconocidos en los tratados internacionales, los cuales son parte vigente de nuestro ordenamiento jurídico, siempre y cuando hayan sido ratificado por el Estado Peruano. Sin embargo, el hecho de determinar su ámbito de protección, no implica desatender la plena vigencia en su ejercicio, así bajo ese mismo criterio Bustamante (13) señala que “un tema tan o más importante que determinar si los derechos humanos o fundamentales se reconocen o se constituyen por su positivización, es el relacionado con su real o efectiva vigencia. No se requiere apuntar razones para comprender que no sirve de mucho el reconocimiento positivo de un derecho humano o fundamental si no llega a tener vigencia real o efectiva en la sociedad”. En efecto, si dichas normas sustantivas a pesar de estar positivizadas, no tienen eficacia real o no se posibilita su real eficacia, no tendrá sentido implementar mecanismos de protección a efectos de evitar una posible vulneración, sin embargo, otro supuesto sería si la vigencia efectiva de los mismos se ve imposibilitada por el actuar de un tercero, incluido el Estado, es ahí donde surge la justificación de los mecanismos de protección de los derechos, a fin de evitar que dichas normas positivizadas no tenga sólo la apariencia de tal, frente alguna vulneración o amenaza de vulneración, sino que las mimas puedan ser debidamente valoradas y respetadas en el plano real, es en atención a estos mecanismos de protección, que se conlleva que dicha positivización no funja simplemente de una norma aparente derechos, sino de una norma eficaz que garantiza derechos a través de estos medios de defensa. 1.4 Los tipos de mecanismo de protección y su relación con la acción.- Dentro de nuestro ordenamiento jurídico nacional podemos encontrar diversos tipos de mecanismos de protección de los derechos, siendo el más relevante para el presente trabajo, el de los procesos constitucionales. Es así que los diversos tipos de mecanismos de protección de los derechos atenderán para su configuración y debida utilización, en principio, a las situaciones en específico en que una personas se (12) STC Peruano 0046-2004- AI f.j. 3 a 7. (13) BUSTAMANTE ALARCON Reynaldo.- Derechos Fundamentales y Proceso Justo, 1era Edición, ARA Editores, Lima, 2001, p. 83. 27 encuentre y bajo los diversos tipos de supuestos que de ella devenguen, de allí que existan mecanismos de protección tanto en el ámbito administrativo (como son los mecanismos de protección de los consumidores, de accesos y restricciones a la libertad empresarial, a la creación intelectual, frente a los abusos irracionales ante un procedimiento administrativo sancionador, la imposiciones de infracciones, entre otros), entre particulares (como es a través de los procesos arbitrales (14)), en el ámbito judicial (siendo el más grande de todos, en el cual puede encontrarse tutela judicial efectiva frente a un determinado acto lesivo o por consumarse contra un derecho, teniendo en cuenta la materia judicial en que se encuentre el sujeto, ya sea civil, penal, contencioso administrativo y claro está, cual es el objetivo principal de este trabajo, en el ámbito constitucional a través de los procesos constitucionales) y por supuesto en el ámbito supranacional (cuando la vulneración de un derecho, o su amenaza de violación, provengan de la propia actuación del Estado). Bajo ese orden de ideas Fix Zamudio (15) destaca que existen tres tipos de principios básicos los cuales caracterizan los mecanismos de protección de los derechos, es decir, “los instrumentos específicos para la protección jurídica y procesal de los derechos humanos, examinados en su conjunto, se caracterizarían por tres principios básicos: a) un procedimiento sencillo y rápido; b) amplias y eficaces medidas cautelares o precautorias que impidan la consumación irreparable de las violaciones de los derechos fundamentales, y c) una decisión que tienda a la restitución de los propios derechos infringidos, hasta donde ello sea posible y en la que, además, se establezcan las medidas de reparación de los daños y perjuicios ocasionados a las víctimas y a sus familiares”. Es así que entre los procedimientos tradicionales para la tutela de los derechos fundamentales se puede ejemplificar al habeas corpus como al proceso de amparo, como los más altos representantes de un mecanismo rápido, sencillo y de eficaz protección, tal y como fue así determinado por la Corte IDH (16). No cabe duda que la naturaleza propia de los procesos constitucionales guarda estrecha relación con el derecho de accionar por parte de todo justiciable que solicite tutela procesal efectiva, mediante un recurso sencillo, rápido y efectivo, los cuales se enmarcan necesariamente dentro del contexto jurídico de la acción, es en atención a la institución de la acción que pensamientos como el de Calamandrei (17), otorgarían a la acción una doble concepción, es decir, tanto en su sentido concreto como abstracto; en (14) “Reconocemos en el arbitraje la concurrencia de tres elementos centrales que lo definen como un mecanismo alterno a la jurisdicción, como un modelo de composición heterocompositivo y como expresión de la autonomía privada. El modelo heterocompositivo se diseña bajo la estructura de un tercero imparcial con poder para definir el conflicto. La fuente de ese poder puede ser pública o privada; en el primer caso, le corresponde al Estado en atención a la organización política de este, a diferencia del arbitraje, cuyo poder proviene del ejercicio de la autonomía de la voluntad de los particulares, quienes trasladan el poder de autorregulación a un tercero. Si bien el modelo heterocompositivo comprende la actividad de los jueces del Estado y la de los árbitros, la gran debilidad que presenta la heterocomposición en el caso del arbitraje se expresa en la necesidad de recurrir a la jurisdicción para buscar su colaboración o asistencia para la ejecución forzada de sus mandatos. Se trata de una justicia privada que requiere la asistencia de la jurisdicción para los actos de ejecución forzada, sea de un laudo o de una medida cautelar” en LEDESMA NARVAEZ Marianella.- Jurisdicción y Arbitraje, 1era Edición, Fondo Editorial PUCP, 2009, p 62. (15) FIX ZAMUDIO, Héctor.- Los derechos Humanos y su protección internacional, Op Cit, pp. 15- 16. (16) Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, Sentencia de 31 de enero de 2001, (Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 91. (17) CALAMANDREI, Piero.- Derecho Procesal Civil, Biblioteca Clásicos del Derecho Procesal, Volumen 1, Editorial Harla, Mexico 1997, p. 44 y 46. 28 sentido concreto, la definiría como aquella que el Estado trata de satisfacer el interés eminentemente público de la observancia del derecho objetivo, pero que son las partes procesales quienes preparan la providencia de acuerdo a sus propios intereses individuales donde las partes procesales colaboran, en la preparación de aquella providencia, la consideran cada una desde el punto de vista del propio interés individual. Por otro lado, en sentido abstracto, se tiene que el derecho de acción correspondería no solamente a aquel que tiene razón, sino a cualquiera que se dirija al juez para obtener de él una decisión sobre su pretensión, sea cual fuere el resultado que de ella se desprenda por parte del juzgador, por tanto, la acción no sería el derecho a obtener una razón que declara o constituya derecho a favor del accionante, sino aquella que en buena cuenta le sepa brindar una respuesta razonada a lo peticionado. Por su parte para Gozaíni (18) la acción está destinada a efectuar un reclamo a la autoridad jurisdiccional, la que una vez realizada aquella sea emplazada al adversario contra quien se interpuso, hecho el cual magnifica un claro derecho de petición, señalando que “para obrar así, basta con presentar la demanda, se tenga o no razón, o respaldo normativo alguno; el Estado debe garantizar el acceso”. Asimismo, para Couture (19) la acción será la potestad que tenga cualquier persona de acudir a las instancias jurisdiccionales para solicitar satisfacción de su pretensión. Así, si bien el mecanicismo de protección le brindará la posible satisfacción de su interés privado, no es menos cierto que de igual manera dicho resultado será de interés para la sociedad en cuanto a la eficacia dada por el citado mecanismo, es así que el individuo ve en la acción una tutela de su interés y la sociedad, ve en ella la realización efectiva de las garantías de justicia, de paz, de seguridad, de orden, de libertad, consignadas en la Constitución; que si bien la respuesta obtenida dirimirá la controversia de los derechos alegados o los conflictos de intereses expuestos, por parte del juzgador, dicha respuesta que ponga fin al proceso deba ser una que exponga de manera inequívoca y razonada los argumentos fácticos y jurídicos que den sustento a la posición tomada, lo que conlleva a catalogarlo así como una resolución motivada. 2. Los procesos constitucionales.- La Constitución, como norma suprema y fundamental de observancia, ordena también los poderes del Estado por ella constituidos, estableciendo así los límites del ejercicio del poder y el ámbito de las libertades y derechos fundamentales como de las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad, así la Constitución presenta un sistema de instrumentos históricamente desarrollados, que emanan de la soberanía del pueblo, dirigidos tanto a los órganos del poder como a los propios ciudadanos para su control, defensa, interpretación y preservación de los Derechos Fundamentales. Es así que surge el concepto de Justicia Constitucional o Jurisdicción Constitucional que se origina con el proceso mismo de la constitucionalización del Estado Moderno, el cual nace cuando el avance del constitucionalismo determina necesariamente la supremacía de las normas constitucionales por sobre la legislación ordinaria, y cuando para ello se requiere de su defensa en la protección de categoría (18) GOZAINI, Osvaldo Alfredo.- Problemas actuales del derecho procesal (garantismo vs activismos judicial), Colección Derecho, administración y política, FUNDAP, México 2002, p 70. (19) COUTURE, Eduardo J.- Fundamentos del derecho Procesal Civil, Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1985, pp 57, 58 y 59. 29 especial de norma positiva determinada en el texto constitucional, es pues que surgen los procesos constitucionales (20), bajo ese contexto Quiroga (21) nos señala que se debe de partir de la idea de que existen dos disciplinas que hemos denominado "derecho procesal constitucional" y "derecho constitucional procesal", negando así que los mismos sean una suerte de juegos de palabras dado que la primera es un sector del derecho procesal y la otra del constitucional, aunque ambas son estudiadas por cultivadores de las dos ramas de las ciencias jurídicas debido a su carácter limítrofe, empero no poseen el mismo contenido, sino diferente, aún cuando tengan su fuente en las normas constitucionales. Es en ese sentido, la diferencia entre ambas ramas del derecho, radica en que el “derecho procesal constitucional” tiene como objeto esencial el análisis de las garantías constitucionales, de los instrumentos procesales que están dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los órganos del poder o un particular, la misma que aparece como disciplina científica, la cual es considerada por una gran parte de los estudiosos del Derecho como la rama más joven de la ciencia del proceso, cuya fundación como tal, se le atribuye a Hans Kelsen particularmente en su estudio sobre la garantía jurisdiccional de la constitución, en el cual planteó la necesidad de establecer instrumentos procesales específicos para la tutela de las disposiciones constitucionales, incluyendo una jurisdicción especializada. Así, en cuanto al “derecho constitucional procesal”, este se ocupa del estudio de las instituciones o de las categorías procesales establecidas por la Constitución, siendo aquella nutrida con los pensamientos del ilustre procesalista uruguayo Eduardo J. Couture (22). 2.1 Las acciones de control constitucional y las acciones de garantía constitucional.- La Constitución Peruana de 1993 contiene los instrumentos del Derecho Procesal Constitucional no sólo en su Art. 200°, sino también en el Art. 138°, en su segunda parte, y en su Art. 202° Inc. 3ero. Así en el caso peruano, se determina que son 8 los Procesos Constitucionales contemplados en nuestra Carta Constitucional a saber (23): • Control Difuso o Judicial Review de la Constitucionalidad de las normas legales, (Art. 138, 2da. parte); • Hábeas Corpus (Art. 200 Inc. 1); • Acción de Amparo (Art. 200 Inc. 2); • Hábeas Data (Art. 200 Inc. 3); • Acción de Inconstitucionalidad de las Leyes (Art. 200 Inc. 4); • Acción Popular (Art. 200 Inc. 5); • Acción de Cumplimiento (Art. 200 Inc. 6); y, (20) QUIROGA LEON, Aníbal.- Clases de Derecho Procesal Constitucional, curso electivo, Facultad de Derecho y Ciencia Política, Pontífice Universidad Católica del Perú, Lima, Semestre Académico 2011 - I. Al respecto, QUIROGA LEON, Aníbal.- Derecho Procesal Constitucional y el Código Procesal Constitucional, Lima 2005 Ara Editores, p. 231. (21) Ibídem. (22) Ibídem. (23) Clasificación compartida con QUIROGA LEON, Aníbal.- Derecho Procesal Constitucional y el Código Procesal Constitucional, Op. Cit., p. 97. 30 • Conflicto de competencia (Art. 202 Inc. 3). Así, estos 8 instrumentos del Derecho Procesal Constitucional Peruano se pueden organizar en dos grandes grupos: las acciones de control constitucional y las acciones de garantía constitucional (24). 2.1.1 Las acciones de control constitucional.- Son aquellas cuya pretensión, en todas sus variantes, están dirigidas a preservar y defender en abstracto la constitucionalidad y legalidad de las manifestaciones del Estado a través de sus Órganos y Organismos y derivadas del uso de las facultades o poderes que la Constitución y las leyes les han atribuido a los mismos. Es así que aquéllos instrumentos procesales que contiene una Carta Constitucional para su defensa, para su control constitucional o de su defensa orgánica que han sido incorporados en el curso de la historia y reciente evolución constitucional de los últimas dos centurias, tienen la finalidad de brindar a los justiciables la posibilidad de solicitar como pretensión procesal la defensa y prevalencia de la norma constitucional. 2.1.1.1 La acción de inconstitucionalidad.- En el Estado Constitucional, todos los medios de control de la constitucionalidad de las leyes están orientados en un sólo sentido, cual es fiscalizar la actividad del poder y los posibles abusos que puedan cometer, evitando las arbitrariedades y más que todo, la vulneración del orden constitucional, así “el derecho a fiscalizar los actos del gobierno es imprescindible e irrenunciable en toda Nación a tal punto que aquélla que lo deje, deja inexorablemente de ser Nación” (25). Es pues que dicho control subyace, por un lado, en un carácter instrumental el cual deviene en un medio o herramienta (26) y, por otro lado, tiende a efectivizar las limitaciones del poder Político Constituye, por tanto, la acción de inconstitucionalidad opera como aquel mecanismos que hace realidad la compensación y el control frente a los exceso o abusos de quienes detentan el poder político. Así (27) “el sentido unívoco del control, como su carácter de ser un instrumento consustancial a la Constitución, posee diversos conceptos, que corresponden, entre otros aspectos, a los objetos susceptibles de control, a quienes ejercen el control y a las formas que puede adoptar el control. En lo tocante a los objetos, susceptibles de control, éste puede recaer sobre la normatividad infra constitucional, cualquiera sea su rango, sobre los actos de los entes estatales y sobre la actuación política del Gobierno. En lo referente a quienes ejercen el control, éste puede estar referido a tribunales, cámaras, comisiones o grupos, según el caso. En lo atinente a las formas que puede adoptar el control, éste puede ser previo o posterior, de legalidad, de constitucionalidad y de oportunidad, entre otros”. Asimismo es indicativo de Blume al (24) Ibídem. (25) BLUME FORTINI, Ernesto.- El Proceso de Inconstitucionalidad en el Perú, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, Editorial Adrus, Lima 2009 p 278. (26) Ibídem. (27) Ibídem. 31 resaltar que “el concepto de control si bien tiene un sentido unívoco es multidimensional, no se agota en los denominados controles constitucionales, que son aquellos previstos expresamente en la Constitución, sino que abarca una serie de modalidades adicionales, ya que siendo la supremacía constitucional expresión actuante del poder constituyente y éste, a su vez, de la voluntad popular, que es la sumatoria de las voluntades individuales, que conforman el pueblo, como titulares auténticos y primigenios del poder, a todos compete ejercer control, de ahí quizás el hecho que el Tribunal constitucional haya autorizado la aplicación del control difuso en sede administrativa. El fenómeno del control en tanto multidimensional involucra a todo el Estado Nación, irradia una legitimación individual, grupal y general y se da bajo tres modalidades: el control social, el control político y el control jurisdiccional”. Es así que con la problemática de la supremacía constitucional todos los ciudadanos tienen legítimo interés y derecho, no sólo personal sino colectivo, de exigir el enjuiciamiento de la obra normativa del legislador delegado, sea el legislador constituido, el legislador infralegal o cualquier otro, como la única garantía formal de la supremacía de la Constitución. Es por ello que consideramos que no cabe condicionar la legitimación activa o pasiva en el proceso directo de control concentrado de la constitucionalidad; máxime, si el control de la constitucionalidad encierra un concepto multidimensional que involucra a todos los actores sociales, en la guarda de la supremacía constitucional, como el aspecto jurídico de la soberanía popular, cuando se institucionaliza, organiza y ejerce como competencia jurídica. 2.1.1.2 El control difuso de la constitucionalidad de las leyes.- Los sistemas de control constitucional están divididos en dos, el “Control Difuso Americano - Judicial Review”, y el “Control concentrado” o “acción de inconstitucionalidad”. El llamado “Sistema Difuso” o de “Judicial Review” de la constitucionalidad de las leyes, cuyo caso símbolo recae en el sentencia Marbury vs. Madison (28), basa su característica esencial en dos puntos vitales a ser tomados en consideración, el primero esta relacionada a una garantía innominada descrita en el Art. (28) Así pues en el referido caso el juez Marshall “divided the issue of judicial review into its standar two parts. The first was “whether an act, repugnant to the constitution, can become the law of the land”. This inquiry into the stats of legislative omnipotence as the starting point for the period the Rejection of Blackstone. By 1803 the argument against legislative omnipotence hardly had to be made, but Marshall made it nevertheless. The opening paragraphs of the defense of judicial review in Marbury repeated the period I agreement that explicit fundamental law ended legislature omnipotence and that “an act of the legislature repugnant to the constitution, is avoid”. Marshall’s only motivation was to stress the written character of the “superior”, “paramount”, and “fundamental Law that bound the branches”, (NdR:“El tema de la revisión judicial de la ley se encontraba dividido en dos partes. La primera era “si un acto, contradictorio a la Constitución, podía convertirse en lex terrae [sistema legal de un estado: conjunto de tradiciones, costumbres, estatutos, usos y leyes de un país que pueden aplicarse a cualquiera incluido el gobierno, bajo la dirección de sus cortes - http://thelawdictionary.org/law-of-the-land/]". Esta investigación sobre las estadísticas de “omnipotencia legislativa” tuvo como punto de partida el período del rechazo que señala William Blackstone (autor ingles). Para el año 1803 el argumento contra la omnipotencia legislativa no había sido desarrollado sino hasta que fue realizado por Marshall. Los primeros párrafos de la defensa de la revisión judicial en el caso Marbury repetían el acuerdo del período I que explicita que la ley fundamental terminaba la omnipotencia de la legislatura y que “un acto de la legislatura contradictorio a la Constitución es evitado”. Así, la única motivación de Marshal era hacer hincapié en el carácter escrito de la Ley Superior, Suprema y Fundamental que dirige a las demás leyes”) en SNOWISS, Sylvia.- Judicial Review and The Law Of The Constitution, Yale University Press, Michigan, 1990, p. 109. 32 138º de la Constitución Política, y el segundo que opera en todo ámbito judicial. En ese sentido, se debe de tomar en consideración los límites al ejercicio del control difuso el cual, según lo dispuesto en el caso Borja Urbano Exp. 1680-2005 AA/TC F.J. 4-9: “a) debe realizarse en el seno de un caso judicial; b) sólo podrá practicarse siempre que la ley de cuya validez se duda sea relevante para resolver la controversia sometida al juez; c) es preciso que quien plantee al juez la realización del control judicial de constitucionalidad de la ley acredite que su aplicación le ha causado o pueda causarle un agravio directo; y, d) el ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes tampoco puede realizarse respecto de leyes o normas con rango de ley cuya validez haya sido confirmada por este Tribunal en el seno de un control abstracto de constitucionalidad”. Sobre el particular es pertinente tomar en consideración, sin embargo, que en la sentencia caso Salazar Yarlenque Exp. 3741-2004 AA/TC, el pleno Tribunal Constitucional de Perú dispuso la facultad que los órganos colegiados administrativos, de alcance nacional, puedan realizar esta facultad constitucional de aplicar control difuso en todo procedimiento administrativo, de observar incompatibilidad de una norma con rango de ley que sea contraria a la Constitución Política, precedente vinculante el cual fue dejado sin efecto, vía overrruling, a través del precedente vinculante caso Consorcio Requena Exp. 4293-2012 AA/TC, dejándose sin efecto dicha facultad cosntitucional del poder realizar un control difuso de las normas solo a los jueces del poder judicial. Es Fix-Zamudio (29) quien señala que: “los dos modelos, el americano y el europeo, se aproximan paulatinamente, de manera recíproca, y como ejemplo podemos mencionar a la Corte Suprema Federal de Estados Unidos, que en apariencia es el Tribunal Federal de mayor jerarquía en el clásico sistema difuso, por medio de su competencia discrecional denominada Certiorari, (...), pero que se ha convertido en un verdadero Tribunal Constitucional ya que la mayoría, por no decir la totalidad de los asuntos de que conoce, tienen carácter directamente constitucional, en especial en materia de derechos humanos, por otra parte, sus resoluciones son obligatorias para todos los jueces del país, de acuerdo que se llama stare decisis (obligatoriedad del precedente), de manera que cuando la citada Corte Suprema declara la inconstitucionalidad de una Ley, dicho fallo posee efectos generales (indirectos), pues debido a su prestigio moral también las autoridades administrativas acatan sus resoluciones”, prueba de ello es que en nuestro actual sistema procesal constitucional se permite la aplicación del control difuso como la petición de control concentrado vía acción de inconstitucionalidad, llamados así dualidad en el control constitucional. Ahora bien, el Código Procesal Constitucional Peruano ha regulado este instrumento de control constitucional en el primer párrafo del Art. VI de su Título Preliminar de la siguiente manera: “Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución”. Por su parte y siendo la norma principio la indicada en el Art. 138° de la Constitución Política de 1993 esta señala que: “(…) en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma (29) FIX ZAMUDIO Héctor.- Introducción al Derecho Procesal Constitucional, FUNDAP, colección Derecho, Administración y Política, México 2002 pp 19-23, 38-39. 33 legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”. Asimismo, en un análisis del Art. 14° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial Peruano, esta también denota un adecuado desarrollo sobre todo cuando se regula los motivos y el procedimiento mediante el cual se debe ejercer el control difuso o Judicial Review en el Perú. En tal sentido el referido artículo señala: “de conformidad con el Art. 236° (138,2° parte Const.1993) de la Constitución, cuando los magistrados al momento de fallar en el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera. Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Los son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aún cuando contra éstas no quepa recurso de casación. En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece. Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación de la consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular”. Este simple hecho se comprueba con lo establecido en el Art. I del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional Peruano, que excluye de manera expresa como objeto del mismo, la regulación del control difuso, así el referido artículo señala que: “el presente Código regula los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, acción popular y los conflictos de competencia, previstos en los artículos 200º y 202º inciso 3) de la Constitución”. Esta original regulación de la Judicial Review por parte del Código Procesal Constitucional Peruano partía del hecho de desconocer que ésta es, en realidad, una justicia constitucional subsidiaria, residual y fundamentalmente subjetiva. Esto, sin embargo, ha sido superado hoy con la Ley No.28946 que modificó el Art. 3° del Código Procesal Constitucional, en los términos siguientes: “Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma. Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada. Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las normas, serán elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, si no fueran impugnadas. Los son igualmente las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aún cuando contra estas no proceda medio impugnatorio alguno. En todos estos casos, los jueces se limitan a declarar la inaplicación de la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando interpretación constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitución establece (…)”. 34 2.1.1.3 La acción popular.- En el Estado Peruano se genera una suerte de dualidad de control constitucional de las normas (30), es decir, se acoge los dos modelos imperantes de control de constitucionalidad originarios: el control judicial de constitucionalidad, norteamericano o difuso, encargado a todos los jueces; y el concentrado, europeo o kelseniano, encargado a un órgano especializado, Ad hoc denominado Tribunal Constitucional (31), de las cuales la gran mayoría de los países han optado por este sistema. Así en el Perú ambos sistemas coexisten en forma independiente, situación que se presenta desde 1979, pues la Constitución de dicho año instauró el sistema de control concentrado de la constitucionalidad y que en su Art. 236 elevó a rango constitucional el control judicial de constitucionalidad, al respecto precisa Castañeda (32) que en nuestro ordenamiento la Constitución de 1856, en el Art.10 estableció que: "Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución. Son nulos igualmente los actos de los que usurpen funciones públicas y los empleos conferidos sin los requisitos prescritos por la Constitución y las leyes", disposición la cual encuentra igual reflejo en la actual Constitución de 1993, así la citada autora (33) señala que “cuando se habla de acción popular nos estamos refiriendo a una acción de carácter judicial, que puede ser emprendida por cualquier ciudadano, independientemente de que la norma que se impugne lo afecte o no, pues procede ante un supuesto que perjudique a la colectividad. A través de ella se reconoce a todo ciudadano la posibilidad de defender un interés que no le concierne como simple particular, sino como un miembro de una determinada colectividad (34)”, así siguiendo a García Belaunde, “la acción popular está pensada en una suerte de control que ejerce cualquier ciudadano sobre el poder reglamentario de la Administración Pública, y más en particular, contra el Poder Ejecutivo, en la medida que la administración, mediante su propia actividad, puede vulnerar las leyes y la Constitución” (35). No obstante a ello, se debe tener en cuenta la particularidad del modelo de control de constitucionalidad peruano, puesto que se lleva un control concentrado de constitucionalidad de las normas infra legales a través del proceso de acción popular, que desde que se consagró en la Constitución Política de 1933 es una atribución del (30) CASTAÑEDA OTSU Susana, ESPINOZA SALDAÑA B, Eloy, CARPIO MARCOS, Edgar y SAENZ DAVALOS, Luis.- Introducción a los Procesos Constitucionales, Comentarios al Código Procesal Constitucional, Temas de Derecho Procesal Constitucional 1, Jurista Editores, 1era Edición, Lima 2005, pp 241-245. (31) Así el Art. 1ero. de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, señala que “El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación, integración y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica (…)” (32) Ibidem. (33) Ibid pp 243-245. (34) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco.- El Sistema Constitucional Español, editorial Dykinson, segunda reimpresión, Madrid, 1997, p. 789. En CASTAÑEDA OTSU Susana, ESPINOZA SALDAÑA B, Eloy, CARPIO MARCOS, Edgar y SAENZ DAVALOS, Luis.- Introducción a los Procesos Constitucionales, Op Cit. p 243. (35) GARCÍA BELAUNDE, Domingo.- Garantías Constitucionales en la Constitución de 1993. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales Serie N° 10, Comisión Andina de Juristas, Lima, p. 261. en CASTAÑEDA OTSU Susana, ESPINOZA SALDAÑA B, Eloy, CARPIO MARCOS, Edgar y SAENZ DAVALOS, Luis.- Introducción a los Procesos Constitucionales, Op Cit. p 243. 35 Poder Judicial, siendo conforme a lo dispuesto por el Art. 85 del Código Procesal Constitucional. En consideración a lo antes indicado, concluimos que el proceso de acción popular en el Perú, es un proceso de control abstracto, concentrado, de normas infra legales de carácter general, confiado en exclusiva al Poder Judicial (ratificado así por la sentencia del Tribunal Constitucional de Perú, con calidad de precedente vinculante – overruling STC 4293-2012 (caso Consorcio Requena), órgano jurisdiccional que en un proceso directo, declarará si éstas resultan ser compatibles o no, con la Constitución o la ley. 2.1.1.4 El conflicto de competencia.- La doctrina alemana ha señalado que este tipo de procesos encuentra su justificación en el hecho de que cualquier conflicto entre órganos constitucionales cuestiona de plano la voluntad organizadora de la Constitución. En ese sentido como se trata de un cuestionamiento del reparto de competencias y atribuciones llevados a cabo por la Carta Magna, debe ser el Tribunal Constitucional el encargado de restituir el equilibrio de poderes cuando un órgano del Estado estima que una competencia le pertenece a él y no a otro (conflicto positivo) o cuando por el contrario, se niega a ejercer una competencia porque considera que la Constitución no le ha facultado a ejercerla (conflicto negativo). Así, Quiroga (36) nos señala que a este proceso lo podemos clasificar dentro de la jurisdicción constitucional como “(...) un proceso de control de constitucionalidad, legalidad y cumplimiento de las competencias constitucionales y legales (...)”. Los conflictos de competencia serán juzgados por el Tribunal y se refieren a aquellos que se susciten de las atribuciones que la carta constitucional confiere a los diferentes estamentos del Estado, a raíz de la distribución o asignación de facultades que todo texto constitucional conlleva intrínsecamente. Se ha determinado que la competencia del Tribunal en esta materia se limita a los siguientes conflictos de competencia: Entre el Poder Ejecutivo y uno o más Gobiernos Regionales o Municipales; Entre dos o más Gobiernos Regionales, Municipalidades, o entre ellos entre sí; entre los poderes del Estado entre sí o cualquiera de los otros dos órganos constitucionales, o de éstos entre sí. 2.1.2 Las acciones de garantía constitucional.- Son aquellas cuya pretensión está destinada a la defensa y protección de los derechos fundamentales materiales de las personas, así por tanto, podemos encontrar los instrumentos procesales destinados a las defensa de los Derechos Fundamentales, los denominados instrumentos de defensa de la libertad o (como magníficamente lo calificó Cappelletti) Jurisdicción de la Libertad. 2.1.2.1 El hábeas corpus y el proceso de amparo.- Es a través del correspondiente proceso constitucional de la libertad (amparo, hábeas corpus y habeas data) donde se determinará la ineficacia jurídica del acto (36) QUIROGA LEON, Aníbal.- Derecho Procesal Constitucional y el Código Procesal Constitucional, Ara Editores, Lima 2005, p. 118. 36 judicial o no judicial que contravenga la norma ius fundamental, así “es a través de los procesos constitucionales que se garantiza jurisdiccionalmente la fuerza normativa de la Constitución” (37). En ese sentido, estando a las discusiones parlamentarias surgidas en la elaboración del Título de Garantías Constitucionales, Acción de Amparo y Hábeas Corpus tanto de la Constitución de 1979 como en su posterior modificación en la Constitución de 1993, se evidencia que los legisladores constituyentes buscaron en principio que las garantías constitucionales sean catalogadas como mecanismos de protección de los derechos para cual su ejercicio estaba destinado a exigir el cumplimiento de pretensiones de carácter constitucional, frente a aquellos actos que vulneren o amenacen derechos constitucionales. En efecto, para el constituyente queda claro cuando se encuentra uno frente a la vulneración de un derecho, sin embargo, en cuanto a la protección frente a la amenaza la misma no fue regulado en cuanto a los requisitos para su procedencia en la Constitución de 1979 como en la Ley 23506, dejándose a la jurisprudencia y a la doctrina establecer dichos presupuestos, omisión la cual fue subsanada con lo descrito en el Art. 2 del Código Procesal Constitucional que señala “cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización”, teniendo ello claro la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha determinado ese vacío de cuándo se pueda afirmar la existencia de una certeza y de una inminente realización, en efecto, el Tribunal Constitucional, ha señalado (Exp. N.º 2435-2002-HC/TC) que para determinar si existe certeza de la amenaza del acto vulnerador de la libertad individual, se requiere la existencia de “(...) un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones”. En tanto que, para que se configure la inminencia del mismo, es preciso que “(...) se trate de un atentado a la libertad personal que esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos preparatorios”. Existen muchos otros principios y derechos muy importantes dentro de cada sistema jurídico, que se hallan establecidos por leyes o normas de rango inferior a ellas y que las cuales pueden ser confundidos con la demanda de amparo, como fue materia de debate en el Pleno de 1993, por tanto entendiéndose que aquellas no sean protegidas por las garantías constitucionales porque no son de rango constitucional. En ese orden lógico de ideas, el Hábeas Corpus es una institución de origen inglés que data de 1679 y que protegía a los habitantes del reino contra los arrestos y encarcelamientos arbitrarios para así dentro de un proceso rápido y sumario garantizar el ejercicio del derecho de la libertad, quien a decir de Pareja Paz Soldán lo denominaba como “recurso privilegiado” (38), antecedente mediante el cual se encuentra en el Decreto Ley No 17083 de 1968 que distinguía la hábeas Corpus en una vía civil para la cautela de todas las garantías constitucionales menos la de libertad individual, libertad de tránsito e inviolabilidad de domicilio las que seguirían tramitándose en la vía penal. Así el Hábeas Corpus, procede contra la acción u omisión que vulnere o ponga en peligro la liberad personal o sus derechos conexos, ello es así porque la libertad puede ser agraviada privándose a aquella cuando alguna autoridad detiene (37) STC 0030-2005 AI/TC f.j. 46. (38) PAREJA PAZ SOLDAN José.- Derecho Constitucional Peruano y la constitución de 1979, Tomo II, 6ta Edición, Editora Ital Perú – Lima 1980, p. 574 37 arbitrariamente a una persona o no cumple con el mandato de excarcelación de aquélla. En ese sentido Bernales (39) señala que “la libertad puede ser agraviada por diversidad de personas en distintas circunstancias a) Por la autoridad encargada específicamente de controlar el orden interno de manera ejecutiva, b) por funcionarios del Estado que tenga poderes coactivos que en uso de ello atenten contra la libertad de las personas y c) por personas particulares que de una u otra manera puedan quitar la libertad de otros”. Asimismo procederá la interposición del Hábeas Corpus cuando la libertad individual se vea vulnerada o amenazada, la vulneración de la libertad individual claro está, se ve no en el plano físico sino jurídico, es decir, no poder ejercer dicho derecho, mientras la amenaza a la libertad individual se evidencia cuando existe un peligro cierto e inminente de su violación, así pues: “every critic of the constitution has observed the effect of the habeas corpus acts in securing the liberty of the subject; what has received less and deserves as much attention is the way in which the right to issue a writ of habeas corpus, strengthened as that right is by statute, determines the whole relation of the judicial body towards the executive” (40).. Estando al debate constitucional de 1979 sobre la inclusión de “la acción y omisión por parte de cualquier persona que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la acción de Hábeas Corpus”, la misma es procedente dado que la afectación del derecho a la libertad individual, en muchos casos, no se configuraran necesariamente como la tipificación de un delito, sino como conductas de personas que de una u otra forma afecten el derecho de la libertad individual de otras, como por ejemplo, la implementación de rejas metálicas que impidan el libre tránsito, el internamiento de una persona a un nosocomio sin su consentimiento y sin haberse originado un proceso de interdicción civil con anterioridad, entre otros supuestos más, en ese sentido, como bien lo señala Abad (41) la procedencia del Hábeas Corpus contra cualquier persona no es sino la lógica de la eficacia horizontal de los derechos, donde el respeto y garantía de los derechos constitucionales no solo se da entre la relación Estado y sus agentes, sino también entre los mismos particulares que de pie a un “justo procedimiento de la autonomía privada” como así lo llamase Carduci. Efectivamente “Questo dato consente di comprendere la tecnica della cosiddetta Drittwirkung, ossia la posibilitá di aplicare anche nelle decisioni tra privati (ad. es. un contrato) i criteri sostanziali della coerenza e procedurali della ragionevolezza – proporzionalitá-bilanciamento (ad. esempio per garantire il contraente debole, il diritto all’informazione tra privati, i diritti delle minoranze delle societá comerciali, il giusto procedimento nelle trattative pre-contrattuali). In pratica, la Drittwirkung riflette l’esigenza della coniugazione dell”autonomia privata con la libertá nella persona” (42). (39) BERNALES BALLESTEROS Enrique, La constitución de 1993, Análisis Comparado, ISC Editores Primera Edición Lima 1996, p. 705. (40) (NdR:“Cada crítico de la Constitución ha observado que el efecto de los hábeas corpus es actuar en la obtención de la libertad del sujeto; no obstante lo que ha recibido menos y merece más atención es la forma en que el derecho a emitir un recurso de hábeas corpus, fortalecido como ese derecho es por ley, determina toda la relación del órgano judicial hacia el ejecutivo”) en DICEY, Albert Venn.- Introduction to the study of the Law of the Constitution, Gaunt. INC, Florida, 1996, p. 218. (41) ABAD YUPANQUI, Samuel.- Hábeas Corpus y amparo contra actos de particulares: una posible afectación de los derechos humanos de las mujeres. En “Ius et Veritas”. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontífice Universidad Católica del Perú. Año VII, Nº 12, Lima, 1996, pp. 125-132. (42) (NdR: Este dato permite entender la técnica de la llamada Drittwirkung, o sea la posibilidad de aplicar también a las decisiones entre privados (por ejemplo, a un contrato), los criterios sustanciales de la coherencia y los procesales de la sensatez - proporcionalidad - equilibrio (por ejemplo, para 38 Por otro lado si bien la esencia misma del Hábeas Corpus es restituir la libertad individual como bien lo señala Bernales (43) “en el sentido más físico”, lo cierto es que la novedad que trajo la Constitución de 1993 con relación a lo dispuesto en el Art. 295º de la Constitución de 1979 es que también la protección del Hábeas Corpus proceda contra todos aquellos derechos conexos a la libertad individual de la persona, derechos los cuales fueron en un principio descritos en el Art. 12º de la Ley 23506, para luego posteriormente ser enumerados en el Art. 25º del Código Procesal Constitucional y que además teniendo presente que los niveles de afectación del derecho fundamental a la libertad individual no son iguales en todos los casos, la doctrina, como también la jurisprudencia del Tribunal Constitucional han identificado distintos tipos de Hábeas Corpus dependiendo de la gravedad de los hechos, como es la afectación al recurrente o por quién es afectado; así mediante la STC EXP. N.° 2663-2003-HC/TC, Caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, el TC determinó los tipos de Hábeas Corpus que se puedan peticionar como son: “el Hábeas Corpus reparador, restringido, conexo, correctivo, preventivo, traslativo, instructivo e innovativo”, dejando la salvedad que “esta tipología ha sido elaborada de modo casuístico, en atención a la continua evolución que ha experimentado este proceso constitucional, por lo que no puede ser tomada como un numerus clausus” (sic), por tanto admitiendo así el Tribunal Constitucional nuevas formas de afectación a la libertad individual que se puedan evidenciar con posterioridad a la emisión de la citada clasificación. 2.1.2.1.1 El proceso de amparo como aquel recurso sencillo, rápido y eficaz conforme lo dispuesto en el Art. 25º de la Convención Americana de Derechos Humanos (44).- El amparo puede definirse como “aquel instituto de derecho público por medio del cual el titular de un derecho, interés legítimo o difuso, amenazado o afectado ilegítimamente, pide al juez competente que lo proteja y haga cesar los efectos de la amenaza o eventual lesión”(45), definición la cual guarda congruencia necesaria a lo dispuesto en el Art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que consagra que “toda persona puede acudir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia la ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo algunos de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”, como a lo señalado en el Art. 25º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que dispone “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aún cuando tal violación sea cometida por persona que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”, garantizar al contratista débil, el derecho a la información entre privados, los derechos de los comerciantes minoritarios, el debido proceso en las negociaciones pre contractuales). En práctica, la Drittwirkung refleja la necesidad de la conjugación de "la autonomía privada con la libertad de la persona") En CARDUCCI, Michelle.- Tecniche Costituzionali, di Argomentazione Normazione Comparazione, - Edizioni Pensa MultiMedia, Lecce 2003, p.97. (43) Ibídem (44) PINEDA ZEVALLOS, César, QUIROGA LEÓN, Aníbal.- Tensiones entre el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema – ¿Choque de Trenes o Guerra de Cortes?. En Revista Gaceta Constitucional - Gaceta Jurídica – Tomo 64 – abril 2013, pp. 232-266. (45) FLORES- DAPKEVICIUS Ruben.- Amparo, Habeas Corpus y Hábeas Data, Editorial B d F Ltda. Buenos Aires 2004, p. 95. 39 en ese sentido y conforme a lo expuesto, es pues el amparo aquel recurso sencillo y rápido por excelencia el cual otorga a cada justiciable la oportunidad de solicitar tutela procesal efectiva por ante un juez constitucional a efectos de evitar la lesión de su derecho constitucional o solicitar el cese de la afectación del derecho fundamental. En tal sentido, como bien señala Amaya citando a Gordillo (46), “las citadas disposiciones supranacionales le dan al individuo el doble derecho (concurrente no alternativo o excluyente) de acudir a los tribunales de manera genérica en cualquier caso y de manera específica también (asimismo) para los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. En este último caso se agrega un requisito adicional a favor del individuo: requiere que el Estado le provea de un procedimiento sencillo y breve para la tutela de tales derechos y no establece limitación alguna, así la redacción es clara y se concluye que en cada país signatario la tutela de los derechos constitucionales debe tener un remedio sencillo y breve sin condicionamientos ni limitación alguna”. Así, el Amparo procede ante la violación o amenaza de violación de todos los derechos constitucionales que no sean cautelados por el Hábeas Corpus ni por el Hábeas Data e incluso para todos aquellos derechos constitucionales – fundamentales que no se encuentren positivizados en la Constitución y que son amparables en atención a lo dispuesto el Art. 03 de la Constitución Política, como por ejemplo los derechos de “solidaridad” o de cuarta categoría, derecho a la verdad, al agua potable, al medio ambiente equilibrado, entre otros, así como también todos aquellos derechos que sean interpretados de manera específica o más amplia por aplicación de los Tratados y Acuerdos Internacionales válidos que el Perú haya celebrado de conformidad con lo dispuesto en su cuarta disposición final. En tal sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (47) sostuvo que: “(...) el artículo 25.1 de la Convención es una disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales. Establece este artículo, igualmente, en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley”. Así, en ese orden de ideas, posteriormente afirmó que (48) "los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (Art. 25°), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (Art. 8.1°), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción”. Sin embargo, el derecho a la libertad individual como el resto de derechos constitucionales que protege la acción de amparo no son absolutos, sino que admiten distintos grados de limitación o restricciones siempre y cuando dichas limitaciones sean (46) SAGÜEZ Néstor, Pedro. Garantías y Procesos Constitucionales, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, p. 172. (47) Opinión Consultiva OC-9/87, párrafo 23. (48) Casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencias del 26 de junio de 1987, párrafo 90. 40 a consecuencia de aplicar y/o, como señala Pereira (49), de “armonizar” otros derechos o fines constitucionales, por tanto, se dirá que dicha intervención y/o restricción es legítimamente válida cuando en sí supere el principio de razonabilidad y proporcionalidad que se consagra en el último párrafo del Art. 200 de la Constitución Política de 1993. 2.1.2.1.2 El amparo contra normas legales.- Por otro lado, el Inc. 2 del Art. 200 de la Constitución Política de 1993 evidenció que el amparo no procede contra normas legales, interpretación la cual, prima facie, implicaría que en su defecto se interponga una acción de inconstitucionalidad, o una acción popular, las cuales serían propiamente acciones de control de la Constitución, cuya pretensión, en todas sus variantes, está dirigida a preservar y defender en abstracto la constitucionalidad y legalidad de las manifestaciones del Estado y no propiamente en concreto el derecho fundamental del recurrente, sin embargo, dicha interpretación fue superada por la doctrina jurisprudencial determinando la factibilidad de la interposición de demandas de amparo contra normas legales de tipo autoaplicativa. Si bien dicha interpretación sigue siendo aún polémica, puesto que en la realidad es posible dejar sin efecto una norma legal sólo para la parte recurrente, lo cierto es que actualmente dicho acto, ha sido facultado legalmente al juez, conforme a lo dispuesto en el Art. 3 del Código Procesal Constitucional cual dispone que el proceso de amparo es conveniente y adecuado para cuestionar normas legales (auto aplicativas). No obstante, en el debate de 1993 se pensaba que era un tema netamente reglamentarista, cuya aplicabilidad una vez que han entrado en vigencia resultaba ser de inmediata e incondicionada aplicación, es decir, cuando existan normas que determinan que dicha incidencia se producirá como consecuencia de su aplicación obligatoria e incondicionada; sin embargo, desconociendo un hecho ya marcado por la jurisprudencia contemporánea y esto es que sea por la amenaza cierta e inminente o por la vulneración concreta a los derechos fundamentales a la entrada en vigencia de una norma auto aplicativa, una demanda de amparo podrá ser interpuesta contra ésta, tal y como así fue determinada por el Tribunal Constitucional en su fundamento 4 de la STC Nº 4677- 2004-PA/TC y que tuvo como antecedente lo resuelto en el caso Demetrio Limonier Chaves Peñaherrera STC Exp. 1136-97 AA/TC, cuando consideró en su fundamento jurídico 02 (…) “que para el presente caso, no cabe invocar la causal de improcedencia prevista el segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200° de la Constitución Política del Estado, habida cuenta de que la regla según la cual no procede el amparo contra normas legales, si bien tiene asidero cuando se trata de normas heteroaplicativas, no rige para casos como el presente, en que se trata del cuestionamiento de una norma de naturaleza autoaplicativa o, lo que es lo mismo, creadora de situaciones jurídicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicación”. Por tanto, para afirmar que una demanda de amparo contra una norma auto aplicativa será estimada, será necesario que se determine que dicha incidencia se (49) PEREIRA CHUMBE Roberto.- Comentario al Art. 200 inc. 1 de la Constitución Política, Derechos no enumerados. En GUTIERREZ CAMACHO, Walter (Director), La Constitución Comentada, análisis artículo por artículo, obra colectiva escrita por 117 destacados juristas del país, Tomo II, Lima: Gaceta Jurídica, p. 1067. 41 producirá como consecuencia de su aplicación obligatoria, inmediata e incondicionada y que como consecuencia de ello se desprenda una amenaza cierta e inminente o la vulneración concreta a los derechos fundamentales alegados. En ese orden de ideas, una norma autoaplicativa, es aquella cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulte inmediata e incondicionada y que pueda traer como consecuencias o la amenaza cierta e inminente o la vulneración concreta a los derechos fundamentales del recurrente de la acción de amparo. El Proceso de Amparo constitucional por tanto, es una garantía constitucional cuya finalidad no es otra que la de proteger los derechos constitucionales de los justiciables, es un instrumento del Derecho Procesal Constitucional que ha sido provisto de un procedimiento especial en el que, ante todo, debe primar la celeridad del juzgador constitucional para poder proteger, mediante una sentencia constitucional, aquellos derechos fundamentales que son materia ya de amenaza o de violación. Así el amparo constitucional es un proceso de naturaleza cautelar autónomo, de orden residual, cuando ante la inminencia de una flagrante violación constitucional, consumada o por consumarse, o la amenaza cierta de ella, no permite que los canales ordinarios del ordenamiento jurídico puedan brindarle una adecuada y oportuna tutela procesal efectiva esto es, no permiten otro camino reparador de los derechos fundamentales de la persona agraviada, no obstante a ello, es pertinente aclarar que el juzgador de la jurisdicción ordinaria puede convertirse en uno que, además de administrar justicia ordinaria pueda también administra justicia constitucional sobre la base de los derechos que la Constitución del Estado y los Tratados de Derechos Fundamentales confieren a los justiciables, brindando su protección del modo más eficaz y eficiente a fin que de este modo, se impida que la vulneración a los derechos constitucionales se tornen en una situación irreparable. 2.1.2.2 El habeas data.- Como en todo proceso de protección constitucional, se puede encontrar que “en el Hábeas Data se contraponen dos derechos constitucionales: el derecho a la información (acceso y almacenamiento de datos en bases de datos) que tenga el emplazado con dicha acción; y, el derecho a la intimidad, a la individualidad y al honor de las personas” (50). He allí el contrapeso de valores que se presenta en esta garantía constitucional, donde la Constitución y la doctrina han optado por la protección del ciudadano frente al exceso de poder o control que puede conllevar un uso irregular de los datos personales. El hábeas data es considerado como un amparo especializado, donde además de ser una garantía constitucional posee los requisitos de procedibilidad comunes a la del Amparo, constituyendo su esencia o especialidad el objeto de protección. Debe tenerse presente que el objeto de esta garantía constitucional no se dirige a la privación o eliminación de archivos que contengan datos, pues estos por si mismos no violan derechos fundamentales, lo que colisiona con el bien constitucional protegido por el Hábeas Data es la valoración subjetiva de los datos contenidos en dichos archivos, puesto que para resolver su procedencia el juzgador constitucional deberá (50) QUIROGA LEON Aníbal.- Derecho Procesal Constitucional y el Código Procesal Constitucional, Op. Cit., pp. 253-254. 42 necesariamente apreciar que de los datos almacenados deben desprenderse actos lesivos, irrazonables y reparables. El Hábeas Data implica pues, la confluencia de dos derechos constitucionales: el derecho a la libertad de información y al acceso informativo, como un derecho fundamental y el derecho de los ciudadanos a que esa información almacenada no sea lesiva a sus derechos fundamentales, siendo así las cosas, la finalidad del Hábeas Data será entonces la de rectificar un dato erróneo, suprimir un dato que, siendo cierto, es irrelevante al propósito del agente almacenados y/o atenta contra el derecho fundamental de una persona en concreto, por lo que debe protegerse este último. 2.1.2.3 La acción de cumplimiento.- Se ha definido ya al proceso de Cumplimiento “como una acción destinada a brindarle al particular la oportunidad de exigir de las autoridades la realización de un deber omitido, a través de la facultad radicada en cabeza de todos los individuos, que les permite procurar la verdadera vigencia y verificación de las leyes y actos administrativos, acatándose de esta forma uno de los más eficaces principios del Estado de Derecho, como es el de que el mandato de la ley o lo ordenado en un acto administrativo no pueda dejarse a un simple deseo y tenga en cambio concreción en la realidad" (51). En esta línea, el propio Tribunal Constitucional del Perú en una de sus primeras sentencias ha expresado que: “la acción de cumplimiento se configura como un proceso constitucional orientado a materializar las obligaciones derivadas de una ley o de un acto administrativo y respecto de las cuales existe renuencia por parte de cualquier autoridad o funcionario” STC N°520-97-AC/TC. Bajo esa perspectiva, se puede afirmar que el proceso de cumplimiento constituye un instrumento procesal destinado a dotar al ciudadano de los mecanismos necesarios para impulsar una correcta actividad de la administración pública, y con ello, del sistema jurídico en su conjunto. Por su parte García Belaunde (52) señala que no existe propiamente un antecedente exacto a nivel del derecho comparado. Sin embargo, dicho autor, conjuntamente con Danós Ordoñez ( 53) , coinciden en señalar que el antecedente latinoamericano más cercano es la figura recogida en la Constitución colombiana de 1991 con el mismo nombre (Art. 87°), que reconoce el derecho de toda persona a acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo. Sobre el proceso de cumplimiento se ha hablado mucho sobre su naturaleza, a punto que el cuestionamiento a su ubicación constitucional ha sido una constante, y ya el propio Tribunal Constitucional ha reconocido que se trata antes bien de un recurso administrativo que ha adquirido categoría constitucional. (51) CARPIO MARCOS, Edgar.- La acción de cumplimiento. En: Derecho Procesal Constitucional (Susana Castañeda Otsu, Coordinadora), Tomo I, Lima: Juristas Editores. 2003, p. 442. (52) GARCIA BELAUNDE Domingo.- Las Garantías Constitucionales en la Constitución Peruana de 1993. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales. N° 10. Lima: CAJ, 1994. pp. 261-262. (53) DANOS, Jorge.- El amparo por omisión y la acción de cumplimiento en la Constitución peruana de 1993. En: Lecturas Constitucionales Andinas. N° 03. Lima: CAJ, 1994, pp. 202- 208. 43 Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el objeto de protección del proceso de reconocimiento se desprende de los Art 3º, 43º y 45º de la Constitución Política, con lo cual se reconoce el derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos (54). Es así que en la sentencia recaída Exp. N.° 191-2003-AC/TC señala que una acción de cumplimiento es un “proceso constitucionalizado” que, prima facie, no tiene por objeto la protección de un derecho o principio constitucional, sino la de derechos legales y de orden administrativo, mediante el control de la inacción administrativa. Se trata, por tanto, de un “proceso constitucionalizado”, como a su vez, lo es el contencioso- administrativo, y no en estricto de un “proceso constitucional”, toda vez que en su seno no se resuelven controversias que versen sobre materia constitucional, aún cuando éste haya sido creado directamente por la Constitución. En efecto, conforme a los principios de soberanía del pueblo, Art. 45° de la Constitución y de forma republicana de gobierno, al carácter social y democrático de nuestro Estado, Art. 43° de la Constitución y al principio de jerarquía normativa, Art. 51° de la Constitución, el respeto al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, constituye uno de los valores preeminentes de todo sistema democrático por donde los poderes públicos y los ciudadanos deben guiar su conducta por el derecho. Por su parte, el referido precepto precisa que el objeto del proceso de cumplimiento es que proceda contra la abstención de cualquier funcionario o autoridad que forme parte de la Administración Pública, lo cual excluye obviamente a los sujetos privados, ya sea que la inercia se manifieste en inactividad de carácter material, consistente en el no cumplimiento de una norma legal o en inactividad de carácter formal, consistente en la omisión en la producción de un acto administrativo o de una disposición reglamentaria. Es así que mediante el proceso de cumplimiento se procura una decisión jurisdiccional por la que se ordene a la autoridad estatal de cumplimiento a lo establecido por un dispositivo jurídico cualquiera sea el rango de la norma (legal o reglamentaria) en cuestión; tal como lo dispone el Art. 66 del Código Procesal Constitucional, que señala que “es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente: Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento”. Como se puede apreciar, el objeto del proceso de cumplimiento es garantizar una correcta función de la administración pública, en ese orden de ideas, el citado artículo estatuye dos tipos claramente diseñados que atentan contra esa finalidad. De un lado, la negativa de un funcionario o autoridad para dar cumplimiento a una norma legal o a ejecutar un acto administrativo firme, o en caso esta misma persona no quiera pronunciarse expresamente a sabiendas que una norma le conmina a emitir una resolución o dictar un reglamento. Es así que el Estado social y democrático de derecho que reconoce la Constitución, Arts. 3° y 43°, el deber de todos los peruanos es de respetar y cumplir la Constitución y el ordenamiento jurídico (Art 38°) y la jerarquía normativa de nuestro (54) STC 0168-2005-PC/TC f.j 9. 44 ordenamiento jurídico (Art 51°) serán reales porque, en caso de la renuencia de las autoridades o funcionarios a acatar una norma legal o un acto administrativo, los ciudadanos tendremos un mecanismo de protección destinado a lograr su acatamiento y, por ende, su eficacia. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha determinado que para que prospere una acción de cumplimiento esta“(...) debe tratarse de un mandato que sea de obligatorio cumplimiento, que sea incondicional y, tratándose de los condicionales, que se haya acreditado haber satisfecho las condiciones; asimismo, que se trate de un mandato cierto o líquido, es decir, susceptible de inferirse indubitablemente de la ley o del acto administrativo que lo contiene y, (...) que se encuentre vigente” (55). Ergo, para que se de el cumplimiento de la norma legal y su exigibilidad a través del proceso de cumplimiento, tal como lo señala la sentencia recaída en el EXP. N.° 0168-2005- PC/TC (precedente vinculante), además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos mínimos comunes: a) ser un mandato vigente; b) ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo; c) no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) ser de ineludible y de obligatorio cumplimiento y e) ser incondicional. 3 El debido proceso legal.- 3.1 Concepto.- El debido proceso, según lo ha establecido la jurisprudencia constitucional consolidada, en alusión a la doctrina jurisprudencial, es “un derecho fundamental de carácter instrumental que se encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, razonabilidad, el derecho a probar, a el juez competente, entre otros) que impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho (incluyendo al Estado) que pretenda hacer uso abusivo de éstos” (56). Así para Fix Zamudio (57): “(...) el Debido Proceso Legal es la traducción del concepto anglo-americano del "Due Process Of Law", consagrado en las enmiendas V y XIV de la Constitución de los Estados Unidos introducidas en 1789 y en 1869, respectivamente, y a la que también se le señala bajo el concepto lato de "Derecho de Defensa de Juicio”. Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha definido al derecho al debido proceso como un derecho fundamental de tipo continente o de estructura compleja, el cual se encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales, que impiden que los derechos constitucionales de las personas sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un debido proceso o procedimiento legal o que los mismo se vean afectados por el actuar de un particular o del Estado al hacer uso abusivo de estos. Así el (55) Exp. N.° 0191-2003-AC /TC, F.J. 6. (56) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo.- El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo, Cit. por Javier Dolorier Torres en “Diálogo con la Jurisprudencia”, Año 9, número 54, marzo 2003, Gaceta Jurídica, Lima, p.133, citado en STC 0090-2004 AA/TC f.j. 22 (57) FIX-ZAMUDIO, Héctor.- Ejercicio de las Garantías Constitucionales sobre la Eficacia del Proceso. Citado por QUIROGA LEON, Aníbal.- Las Garantías de la Administración de Justicia; en: La Constitución Diez Años Después, Cont. & Soc. y Fund. F. Naumann, Lima, 1989. pp. 290 y ss. 45 Tribunal Constitucional, caso Minera Sulliden Shahuindo S.A.C. y Compañía de Exploraciones Algamarca S.A. (58) estableció además que: “el contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo”, así pues el juzgador , al momento de resolver un proceso, sea administrativo o judicial, tiene el deber de observar de manera estricta las garantías formales y materiales, sean de carácter constitucional, legal y/o administrativo, sobre las cuales se emita un pronunciamiento decisorio, ello claro está, con la finalidad que se garantice que dicha resolución decisoria ha sido emitida de manera objetiva y con miras a ser justa. Sin embargo, se debe de dejar esclarecido que no cualquier vulneración conlleva a determinar la violación del debido proceso legal, en efecto, el derecho al debido proceso está conformado por un cúmulo de derechos esenciales, así como las garantías formales y materiales que dan vida a un debido proceso justo, por tanto, y en principio no todo el universo de derechos que goza el ser humano puede ser pasible, al ser posiblemente vulnerados, de catalogarlos de haber sido violatorios de un debido proceso, ello sería nombrarlo de absurdo, pues a la más mínima posible inobservancia de algún derecho no signifique necesariamente que exista una violación al debido proceso, tal y como lo explica largamente la doctrina jurisprudencial del Supremo Interprete de la Constitución. 3.2 Ámbito de aplicación del debido proceso legal.- Es el Tribunal Constitucional del Perú (59) quien reitera que “debido proceso no solo responden a ingredientes formales o procedimentales, sino que se manifiestan en elementos de connotación sustantiva o material, lo que supone que su evaluación no solo repara en las reglas esenciales con las que se tramita un proceso (juez natural, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivación resolutoria, instancia plural, cosa juzgada, etc,) sino que también, y con mayor rigor, se orienta a la preservación de los estándares o criterios de justicia sustentables de toda decisión (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.)”. La reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (60) ha establecido que “el derecho al debido proceso legal no solamente garantiza su estricto respeto en el ámbito judicial, sino también en cualquier otro ámbito, sea privado, militar, arbitral o administrativo, tal como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, señalando que se extiende a "cualquier órgano del Estado que ejerza (58) STC. 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (acumulados) f.j. 37. (59) STC 3075-2006-PA/TC;f.j 4 (60) STC 8605-2005-AA/TCf.j.13; “Se reitera que el debido proceso y los derechos que conforman su contenido esencial están garantizados no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. El debido procedimiento administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto -por parte de la administración pública o privada- de todos los principios y derechos normalmente protegidos en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139º de la Constitución”; STC 3778-2004-AA/TC f.J 20; STC 2659-2003-AA/TC; f.J 3; STC 03741-2004-AA/TC f.J 19; STC 01387-2009-AA/TC f.J 8; STC 08957-2006-PA/TC f.J 8-10; STC 08865-2006-PA/TC f.J 5; STC 08123-2005-HC/TC f.J 6; STC 08105-2005-PA/TC f.J 8-9; STC 05085- 2006-PA/TC f.J 4. 46 funciones de carácter materialmente jurisdiccional, la que tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del Art. 8° de la Convención Americana." (61). Es así como también la Corte Interamericana sostiene que si bien el Art. 8° de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. "(...) Cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas” (62). Así para la Corte interamericana de Derechos Humanos (63), la aplicación de las garantías del Debido Proceso se da no sólo en el ámbito de un proceso judicial, sino en cualquier otro donde ser imparta justicia (64): “69. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. 70. La Corte ya ha dejado establecido que a pesar de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal. 71. De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana (...)”. En tal sentido, el Derecho al Debido Proceso Legal no solo tiene aplicación ni se agota en los asuntos judiciales, sino también en todos aquellos que se desarrollen en el seno de una sociedad y que supongan la aplicación del derecho a un caso concreto por parte de la autoridad y del que se deriven consecuencias intersubjetivas, los que se (61) Caso Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 71 (62 ) Ibídem, La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (Párrafos 124-127), e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de 2001 (Párrafo 105) (63) En adelante Corte IDH. (64) Sentencia de fondo Caso Tribunal Constitucional, Memorias, Argumentos Orales y Documentos, Sentencia de Fondo del 31 de Enero de 2001, Corte I.D.H. (Ser. D) No. 71 (2001). 47 deben llevar a cabo con el cumplimiento de requisitos esenciales de equidad y razonabilidad, que se encuentran comprendidos entre la mayor parte de las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia (65). 3.3 Las manifestaciones del debido proceso.- El debido proceso implica la observancia, por parte de la magistratura, de todas garantías procesales y sustantivas que enmarcan un proceso, no sólo en una única instancia, o por una única vez, sino en todas aquellas en donde se desenvuelva la litis procesal (incluso y con mayor razón por ante el Tribunal Constitucional, como garante final de los principios y derechos que se consagran en la Constitución Política), a fin de que las partes procesales puedan defender válidamente sus pretensiones, dentro de un escenario objetivo e imparcial, respetuoso de un debido proceso. No obstante que el Derecho al Debido Proceso es único, éste tiene dos manifestaciones totalmente diferenciadas, y que son útiles para determinar aquellos aspectos vulnerados por el acto jurisdiccional (66): • El Debido Proceso Sustantivo o sustancial. • El Debido Proceso Adjetivo o procesal. 3.3.1 El debido proceso sustantivo o sustancial.- El Debido Proceso Sustantivo tiene como contenido que todos los actos de poder (como normas jurídicas, actos administrativos o resoluciones judiciales) sean razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. 3.3.2 El debido proceso adjetivo o procesal.- Por otro lado, el Debido Proceso Adjetivo o Procesal está conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad y los derechos de los individuos sean vulnerados ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho —incluyendo al Estado- que pretenda hacer uso abusivo de éstos. Este aspecto del derecho constitucional supone dos derechos (67): • Derecho al proceso: La posibilidad de todo sujeto de derecho de acceder a un proceso o procedimiento con la finalidad que el órgano competente se pronuncie sobre su pretensión y le brinde una tutela efectiva y diferenciada. • Derecho en el proceso: Todo sujeto de derecho que participe en un proceso o procedimiento cuenta con un conjunto de derechos esenciales durante su inicio, tramitación y conclusión, incluyendo el respeto por las formas esenciales del procedimiento previamente establecido. (65) QUIROGA LEÓN, Aníbal.- El Debido Proceso Legal en el Perú y el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. Lima; Jurista Editores, 2003, pp. 128-1 29. (66) QUIROGA LEÓN, Aníbal.- El Debido Proceso Legal en el Perú y el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. Lima, 2da Edición, Idemsa, Lima 2014, p. 308. (67) Ibid. pp. 311-313. 48 En ese sentido, y como bien lo afirmar el profesor Quiroga (68) “no obstante ser dos aspectos distintos del derecho al Debido Proceso, es evidente que la afectación al Debido Proceso Adjetivo implica una afectación al Debido Proceso Sustantivo, porque la vulneración del acceso al proceso y dentro del proceso, genera una vulneración al principio de razonabilidad”. 3.4 El proceso justo.- Lamentablemente como advierte Quiroga, el desarrollo del debido proceso se ha quedado mayoritariamente en el análisis del Debido Proceso Procesal (Procedural Due Process), no habiendo merecido mayor desarrollo doctrinario, legislativo o jurisprudencial con relación al Debido Proceso Sustantivo (Substantive Due Process), así pues, no teniéndose porque esperar la protección de las garantías procesales relativas a un adecuado juzgamiento, legítimo, legal y razonable, sino más bien que dicho juzgamiento deba ser realizado en atención a la razonabilidad que de ella demande, observada de manera permanente a lo largo de todo el proceso, por ello que la razonabilidad sea intrínseca. Valores como la ponderación, la justicia y la equidad, en aplicación conjunta, permiten la emisión de una resolución objetiva producto antes que nada de una completa razonabilidad en la medida tomada, así como bien afirma Quiroga “la razonabilidad en el acto de juzgar a una persona es, por encima de cualquier otro derecho, tal vez lo que más debe preocupar hoy en día, puesto que no solo se requiere contar con procedimientos impecables, intachables, transparentes y absolutamente respetuosos de las reglas procesales que existen en todo ordenamiento jurídico, sino que, en el desarrollo de la relación jurídico procesal, la actividad del juzgador deberá tener presente en todo momento sí efectivamente lo que realiza es un acto razonable o no” (69). Sin embargo y como afirma el mismo autor, medir la razonabilidad de un acto humano no es una tarea fácil, ni es fácilmente definible en el texto de la ley o de un reglamento, y para ello requeriremos dar un paso más allá del ordenamiento interno y buscar dentro de los instrumentos internacionales y sobre todo la jurisprudencia que emana de la jurisdicción supranacional de los Derechos Humanos para desentrañar la real dimensión de esta razonabilidad que debe imperar como condición esencial de un Debido Proceso Legal, donde una vez contrastados los mismos, se pueda afirmar que aquel fue tramitado como un proceso debido o justo. 3.5 El debido proceso sustantivo.- Ahora bien, el desarrollo del concepto Debido Proceso, su estudio e incorporación como parte integrante de los derechos fundamentales en las Constituciones Europeas, legislaciones internas, estudio doctrinario y desarrollo jurisprudencial en países que pertenecen al sistema del civil law, ha llevado a desarrollar un nuevo plano del Debido Proceso, aquel que se denomina Debido Proceso Sustantivo, éste tiene como contenido que todos los actos de poder (como normas jurídicas, actos administrativos o resoluciones judiciales) sean razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. Por tanto, el Debido Proceso Sustantivo tiene relación (68) Ibid. p. 313. (69) QUIROGA LEON, Aníbal, El debido proceso legal en el Perú y el sistema interamericano de protección de derechos humanos, Op. Cit. 2003, p 25. 49 intrínseca con el concepto de razonabilidad, con la finalidad de no transgredir la armonía del sistema jurídico ni en lo formal ni en lo sustancial (70). Por tanto el Debido Proceso Sustantivo es una institución algo más compleja de apreciar, conocer y, sobre todo de juzgar. La doctrina española nos ha facilitado el análisis de este elemental derecho de todo ciudadano al atribuirle una denominación mucho más sencilla de entender: “principio de razonabilidad”. Cuando hablamos de un juzgamiento (cualquiera sea su naturaleza) y que en este se ha respetado el principio de razonabilidad, estamos en realidad indicando que las normas sustantivas (procesales o no) aplicadas al caso se han llevado a cabo respetándose el derecho de aquel justiciable de que se le juzgue de un modo razonable incluso, el deber de la aplicación de la razonabilidad conlleva a que se pueda enfrentar a la aplicación de disposiciones legislativas que puedan distorsionar un derecho constitucional, en cuanto a su aplicación literal, impidiéndose así que se descubra la verdad material de los hechos, no es pues que se cuestione la constitucionalidad de dicha norma, sino más bien indicar que la aplicación literal o el uso formalista de la misma puede conllevar de manera irracional a vulnerar posiblemente un derecho constitucional, debiendo desterrarse así el uso abusivo formalista de las leyes por parte de la judicatura, de cara a la racionabilidad de la medida judicial dispuesta, tal y como es así entendida por el profesor Otto Bachof (71), al indicar que “el Summun Ius Summa Iniuria, busca luchar con ese abuso jurídico formalista, así una afirmación, apelando a la razón y a la conciencia que quien defiende su derecho desconsideradamente, incurre precisamente por eso en la injusticia mayor, la injusticia hacia el prójimo aunque no pueda ser formulada jurídicamente; pues sea cual fuere el significado originario que se le dé a la palabra, hoy se la entiende sobre todo como exhortación a no olvidar la justica material, la justicia del caso individual, por atender sólo a la aplicación formal de los incisos de la ley, como exhortación para no practicar un rigorismo legalista sometiendo más bien toda interpretación y aplicación de la ley al interpretativo de hallar una decisión que no sea fiel a la ley, sino a la vez “equitativa””. En ese contexto, el análisis del principio de razonabilidad o Debido Proceso Sustantivo es más profundo que el del debido proceso procesal, pero ciertamente su vigencia será de importancia trascendental para la vigencia del Estado de Derecho, un Estado cuyos juzgadores no respeten el principio de razonabilidad, es un Estado que permite la arbitrariedad, los excesos y el abuso de los derechos procesales en directo perjuicio de sus ciudadanos, los justiciables. Y es que el debido proceso sustantivo implica que todos los actos de poder, emanados por cualquier organismo público sean razonable, respetuosos de los valores y principios consagrados en la Carta Magna y demás que pertenezcan al bloque de constitucional, como son los tratados y convenios ratificados por el Estado Peruano, sancionando así su inobservancia con la inaplicación o declarando la nulidad de aquel acto de poder, en ese orden de ideas Bustamante (72) señala que por tanto se exige que todos los actos de poder, incluyendo los actos del legislador, de la administración, o de (70) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo, Op. Cit. p. 205. (71) BACHOF, Otto.- El juez Constitucional entre derecho y política, Universitas Vol IV Nº 02 Revista alemana de Letras, Ciencia y Arte, Stuttgar, 1966, pp. 125 y 126. (72) BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo.- Derechos Fundamentales y Proceso Justo, Op. Cit. pp 206 y 207. 50 los órganos encargados de solucionar o prevenir conflictos sean respetuosos de la vigencia real y equilibrada de la dignidad del ser humano, de los valores superiores consagrados constitucionalmente, de los derechos fundamentales y de todos aquellos bienes jurídicos protegidos en lo constitucional. Por lo tanto, exige también que se establezca un adecuado equilibrio entre los derechos de la sociedad y los poderes del Estado y que se respeten los principios de justicia que fundamentan un ordenamiento jurídico político, en tal sentido, el debido proceso sustantivo se comporta como un patrón o módulo de justicia para determinar la conducta axiológica y constitucionalmente válida del representante de la dación de aquél acto de poder; limitando así los alcances del ejercicio del poder de aquél representante del Estado al momento del ejercicio de sus atribuciones o prerrogativas, que deben ser observadas (prevalentemente), al momento de la impartición de justicia. Así, por ejemplo, el debido proceso sustantivo o sustancial exige también que cualquier norma o decisión que restringa el ejercicio de un derecho constitucional obedezca a la protección de un fin constitucional y que las vías utilizadas para conseguir tal fin, sean como tal proporcionales. En tal sentido Linares (73) señala que "la garantía del debido proceso sustantivo, convertida en la garantía principal del arsenal protector de la libertad, por su flexibilidad y por su virtud de salvaguardar esa libertad en todos sus aspectos, ha tenido aplicaciones casuísticas infinitas. La vemos funcionando frente a todos los poderes del Estado controlables judicialmente, sean del legislador, del administrador o del juez." Como bien lo afirma García Chavarri (74) la dimensión sustantiva del debido proceso tiene como uno de sus objetivos el evitar un comportamiento arbitrario por parte de quien esté premunido de autoridad o poder. De allí se colige que consista en principio, en una garantía de la razonabilidad de las decisiones de cualquier órgano u organismo estatal (75) y también privado. Por lo tanto en ese orden de ideas, se trata pues de una forma de autocontrol, exigido constitucionalmente de la discrecionalidad tanto en la actuación de la administración pública en particular (76), cuanto de cualquier otra instancia. 3.6 La tutela jurisdiccional efectiva.- En lo que corresponde al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva cabe destacar que aquél tiene por finalidad garantizar que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos, la solución de un conflicto jurídico o la aclaración de una incertidumbre jurídica, aquella sea atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas Su contenido esencial, que supone los distintos ámbitos en los cuales este derecho puede actuarse, está dado por las siguientes garantías: el acceso a la justicia, la existencia de una resolución de fondo fundada en derecho, la motivación de la resolución, la prohibición de la indefensión, la cosa juzgada, la ejecución de lo (73) LINARES, Juan F.- Razonabilidad de las Leyes, Segunda Edición actualizada, Primera Impresión. Buenos Aires. Editorial Astrea, 1985,p. 38. (74) GARCIA CHAVARRI. M Abraham.- Acusación Constitucional y Debido Proceso, Jurista Editores, Marzo 2008, p 135 y 136. (75) CIANCIARD0, Juan.- El principio de Razonabilidad. Del debido Sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Buenos Aires: Ábaco de Rodolfo Desalma, 2004 p 35. (76) ESPARZA LEIBAR, Iñaki.- El Principio del Proceso Debido. Barcelona: J.M. Bosch Editor SA, Dic., 1995, p. 75. 51 juzgado, el derecho a los recursos legales (77). En consecuencia, se trata de un derecho de contenido complejo que no puede ser interpretado formalistamente (78) sino acorde con las diversas fuentes de derecho que se enmarcan en nuestro ordenamiento, pues sus atributos para ser válidos, no deben afectar otros bienes constitucionales, en todo caso y si de limitarse algún tipo de derecho fundamental fuese, se debe evidenciar y señalar los motivos racionales que justifiquen la elección de la ley e interpretación de los postulados normativos que de ella devenguen, efectivamente, “il teoria dei livelli linguistici mette in evidenza che una scelta a favore delle definizioni naturali, intese como quelle del linguaggio o dei discorsi incorporati nelle azioni regolate dal diritto, non ha nessuna necessitá logica , o metodologica o scientifica in qualunque tipo de descrizione del diritto. Si tratta invece in questo caso di giustificare (e non di nascondere ideologicamente) l'accettazione di una ulteriore norma giuridica, sulla individuazioni e dei significati dei termini delle norme. Questa accettazione, nel caso del giurista giuspositivista, andrá naturalmente giustificata con riferimento all'elenco ammesso delle fonti del diritto” (79). Asimismo, es necesario predicar la efectividad como elemento consustancial del derecho a la tutela jurisdiccional. “Efectividad, quiere decir que el ciudadano tenga acceso real y no formal o teórico a la jurisdicción, al proceso y al recurso; de forma que no se hurte al ciudadano la capacidad de poder obtener una respuesta al problema de fondo por parte de la autoridad jurisdiccional” (80), tal y como lo ha precisado la Corte IDH "no basta con la existencia formal de los recursos sino que estos deben tener efectividad, es decir, deben dar resultados o respuestas a las violaciones de derechos contemplados en la convención” (81). Como tal, este elemento debe ser observado bajo un principio de oportunidad, en cada una de las etapas del proceso y en la realización de todo acto procesal, y no es solo exigible en la etapa de ejecución de sentencias. Aunque, sin duda, esta última es una de las más relevantes en las que se debe tomar en consideración pues se trata precisamente del cumplimiento de la decisión de la autoridad judicial. Así, conforme lo señala Iñaki Esparza (82) el derecho a la Tutela Jurisdiccional efectiva, trata de uno de los derechos fundamentales recogidos en el Art. 24 de la Constitución Española cuya infracción, debido a la amplitud de su contenido, se alega (77) MONTERO AROCA, Juan y otros.- Derecho Jurisdiccional, Tomo I. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2000, pp. 249-255. (78) STC Nº 5374-2005-PA, f.j 6. (79) (NdR: “La teoría de los niveles lingüísticos muestra que una elección a favor de las definiciones naturales, pensadas como las del lenguaje o de los discursos incorporados en los actos regularizados por el derecho, no tiene ninguna necesidad lógica, o metodológica o científica en cualquier tipo de descripción el derecho. En cambio, en este caso se trata de justificar (y no ocultar ideológicamente) la aceptación de una norma jurídica ulterior, sobre la identificación y los significados de los términos de las normas. Esta aceptación, en el caso del jurista iuspositivista, se tendrá que justificar naturalmente con referencia a la lista autorizada de las fuentes del derecho") En BELDEVERE, Andrea; JORI, Mario; LANTELLA, Lelio.- Definizioni Giuridiche e Ideologie, Universita Di Torino, Memorie Dell Isttituto Giuridico, serie III , memoria IV, Dott. A. Giuffre Editore, Milano 1979, p. 512. (80) CHAMORRO BERNAL, Francisco.-La tutela judicial efectiva, Bosch. Barcelona, 1994, p. 276. (81) Sentencia de la Corte Interamericana en el Caso Ximenes. Excepción Preliminar, supra nota 3, párr. 4; Caso Palamara Iribame, supra nota 25, párr. 184, y Caso Acosta Calderón. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C W 129, párr. 93. Citada por sentencia de fecha 7 de febrero de 2006 expedida por la Corte interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Acevedo Jaramillo y otros, párr. 213. (82) ESPARZA LEIBAR, Iñaki.- El Principio del Debido Proceso, Op. Cit. p 220. 52 en la práctica la totalidad de los recursos formulados tanto ante la jurisdicción constitucional como ante la jurisdicción ordinaria. Señala además que de la expresión tutela judicial efectiva se puede extraer dos acepciones diferenciables (el alcance práctico de dicha distinción es reducido, pero su utilidad a la hora de clarificar las conclusiones del presente trabajo resulta ciertamente importante). La primera de ellas se emplea de un modo general como contenedor de la totalidad de los derechos y garantías recogidos en el resto del Art. 24 de la Constitución Española con los que tiene evidentes relaciones, esta acepción procede de la consideración del aspecto negativo del derecho fundamental que es la prohibición de la indefensión, su vulneración es invocable en amparo si bien, por tratarse de una infracción genérica, se debería concretar el motivo de la misma. La segunda acepción que anuncia, más precisa, se refiere a aquél derecho fundamental concreto recogido en el numeral 1 del Art. 24 de la Constitución Española, derecho al proceso, que se verá vulnerado – posibilitando la correlativa impugnación directa (casación, amparo). Para Pico I Junoy (83) el derecho a la tutela judicial efectiva tiene, en palabras del Tribunal Constitucional de España, un contenido complejo que incluye, a modo resumen, los siguientes aspectos: — El derecho de acceso a los Tribunales; — El derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente; — El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales; y — El derecho al recurso legalmente previsto. Para la configuración legal de este derecho, el legislador y sólo éste, cuenta con un ámbito de libertad amplio en la determinación de las condiciones y consecuencias del acceso a la jurisdicción, sin embargo, dicha prerrogativa no le otorga la libertad de colocar cualquier tipo de restricción o limitación sin que las mismas no lleguen a respetar el contenido esencial del derecho limitado, caso contrario, dicho actuar devendría en uno simplemente arbitrario, donde pueda ser pasible de actuarse la denominada garantía constituzional. Y es que las garantías constitucionales (reglas constitucionales) que den pie al otorgamiento de una tutela procesal efectiva, devendrán como principios limitadores del poder estatal, efectivamente: “il termine “costituzionale” fu coniato del tardo diciottesimo secolo, principalmente in relazione alla dottrina degli Stati Uniti d’America della supremazia della costituzione scritta su qualsiasi altro atto normativo. Tuttavia, l’acquisizione consapevole di una strutturazione costituzionale delle regole si manifiesta giá a partire dall’undicesimo-dodicesimo secolo, nei sistema di diritto cittadino dell’Europa Occidentale. In essi, infatti, il carattere costituzionale delle regole viene identificato con l’inderogabilitá di un complesso di disposizioni scritte, relative alla limitazione dei poteri e al riconoscimento della inviolabilitá e della garanzia di alcuni diritti e libertá” (84). (83) PICO I JUNOY, Joan.- Las Garantías Procesal del Proceso, Editorial J.M. Bosh, Barcelona, España 1995, pp 40 y ss (84) (NdR: “El término "constitucional" fue acuñado a finales del siglo XVIII, principalmente en relación con la doctrina de los Estados Unidos de América, sobre la supremacía de la Constitución escrita frente a cualquier otro tipo de legislación. Sin embargo, la adquisición consciente de una estructuración constitucional de las normas se da a partir del siglo XI-XII, en el sistema del derecho 53 No obstante ello, como bien señala Pico I Junoy ( 85) el derecho a la tutela judicial corresponde por igual a españoles y extranjeros; ello es así no sólo por la dicción literal del Art. 24.1 Constitución Española, sino porque a esa misma conclusión se llega interpretándolo, según exige el Art. 10.2 Constitución Española, de conformidad con el Art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el Art. 6.1 del Convenio de Roma y con el Art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Es así que el derecho a la Tutela Jurisdiccional efectiva no sólo reconoce derechos subjetivos a sus titulares, sino también intereses legítimos. El interés legítimo viene identificado en la obtención de un beneficio o la desaparición de un perjuicio en el supuesto de que prospere la acción intentada, no debiendo necesariamente revestir un carácter patrimonial. Este interés debe ser interpretado de forma amplia por parte de los Jueces y Tribunales, siendo este concepto más amplio que el interés directo o el derecho subjetivo, aunque sin que pueda alcanzar al mero interés abstracto en el cumplimiento de la legalidad. 3.7 La tutela jurisdiccional efectiva en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.- La importancia del Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, se encuentra entonces en permitir que el reconocimiento constitucional tanto de los derechos fundamentales de la persona humana, como de los derechos no enumerados del Art. 3 de la Constitución, se corresponda con la capacidad procesal de sindicarlos —status activus procesualis autónomo (86)—, sin la cual cualquier sistema de protección estará irremediablemente mitigado y en flagrante desequilibrio procesal. Es decir, la materialización del derecho de acción en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, evitando las situaciones de indefensión. Ello, porque el acceso a la justicia no consiste únicamente en realizar los actos de postulación requeridos para poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, sino en el derecho constitucional fundamental de la exigencia de una justicia rápida y oportuna, sin dilaciones injustificadas, que contenga una eficaz y pronta realización material de sus decisiones. La Convención Americana de Derecho Humanos y la Jurisprudencia vinculante de la Corte IDH manda el cumplimiento efectivo de todas sus sentencias, valga el pleonasmo, el Art. 25° de la Convención Americana de DDHH, norma de la República Peruana desde julio de 1978 y con el rango constitucional que se le reconoce a los tratados internacionales en materia de DDHH (87) reconoce expresa y concluyentemente ciudadano de Europa Occidental. En ello, de hecho, la característica constitucional de las reglas se identifica con el carácter obligatorio de un conjunto de instrucciones escritas relativas a la limitación de los poderes y el reconocimiento de la inviolabilidad y la garantía de ciertos derechos y libertades”) En: CARDUCCI, Michelle.- Tecniche Costituzionali, di Argomentazione Normazione Comparazione, Op. Cit. p. 21. (85) PICO I JUNOY, Joan.- Las Garantías Procesal del Proceso Ibid. (86) HÄBERLE, Peter.-La libertad fundamental en el Estado Constitucional; Fondo Editorial PUCP - Lima, 1997, pp. 289 y ss. (87) “Art. 25. Protección judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por 54 el derecho de toda personas a un "recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y tribunales competentes". Asimismo, el Art. 1.1 del citado dispositivo internacional precisa que: "Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". La Corte IDH también precisó que "no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el órgano jurisdiccional carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones: por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión” (88). Así pues, las disposiciones que emite la Corte IDH al momento de la resolución de una litis, como es a lo desarrollado en el párrafo anterior, tienden a enfatizar la necesidad que los Estados partes consagren y aseguren a todo sus ciudadanos la capacidad de poder acceder de manera real y efectiva a un órgano jurisdiccional a efectos que puedan recibir de aquél una tutela procesal de acorde a sus pretensiones planteadas, así la Corte IDH precisa que "los Estados tienen la responsabilidad de consagrar normativamente y de asegurar la debida aplicación de los recursos efectivos y las garantías del debido proceso legal ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de estas” (89), sin embargo aquello no termina con el solo hecho que un ciudadano pueda acceder a un órgano jurisdiccional a efectos que de él pueda obtener tutela procesal efectiva, con pronunciamiento de fondo, sino que dicha resolución judicial pueda ser efectivamente cumplida por las partes procesales, esto es, vía ejecución, siendo así parte inherente del derecho de todas las personas de “acceso al recurso” (90) y es que: "la responsabilidad estatal no termina cuando las autoridades competentes emiten la decisión o sentencia. Se requiere, además, que el Estado garantice los medios para ejecutar dichas decisiones definitivas". (91) personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”. (88) Sentencia de la Corte IDH en el Caso 19 Comerciantes, supra nota 6, párr. 192. (89) Sentencia de 7 de febrero de 2006 expedida por la Corte IDH, en el Caso Acevedo Jaramillo y otros, párr. 216. (90) Sentencia de 7 de febrero de 2006 expedida por la Corte IDH, en el Caso Acevedo Jaramillo y otros, párr. 220. (91) Sentencia de la Corte IDH en el Caso Baena Ricardo y otros. Competencia, supra nota 7, párr. 79.. 55 3.8 El debido proceso legal y la efectividad de las resoluciones judiciales.- Conforme señaló Pico I Junoy (92) dentro del contenido complejo que el Tribunal Constitucional de España atribuye al derecho a la tutela judicial, destaca el referente a la efectividad de las resoluciones judiciales, donde se puede distinguir tres grandes materias que inciden directamente sobre dicha efectividad, a saber, la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales; las medidas cautelares y la ejecución de las resoluciones judiciales firmes. En cuanto a la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, conocida como la eficacia de cosa juzgada, cabe acotar un punto importante y este es “la firmeza de la sentencia y su nulidad”, al respecto y como bien lo ha señalado la doctrina del Tribunal Constitucional de España, tras un período de reflexión, como continua señalando Pico (93), ha sentado lo siguiente: “El propio órgano jurisdiccional de instancia, del cual parte la nulidad de la sentencia definitiva no puede, ni ex officio ni a instancia de parte, decretar el vicio procesal, pues ello lo impide el efecto de la cosa juzgada de la sentencia”. En ese sentido y sin caer en el pleonasmo de la institución de la cosa juzgada que será desarrollada en apartados siguientes, la cual puede ser resumida básicamente entre unos de sus pilares conceptuales, como bien lo ha sentado el Tribunal Constitucional de España, ella ni de oficio ni a ha pedido de parte, puede ser dejada sin efecto “por el mismo órgano jurisdiccional que la expidió”, sea cual fuese la instancia judicial la cual haya emitido una sentencia de fondo. Ahora bien, y como hecho anecdótico procesal, bajo el manto de la “proscripción de la anarquía procesal”, cabe señalar lo resuelto por nuestro Tribunal Constitucional del Perú mediante resolución del 12 de noviembre de 2009, Exp. 2386- 2008 AA/TC, cual: “visto los pedidos de aclaración y nulidad de la sentencia de autos, de 27 de octubre de 2009 (…) resuelve declarar: “Nulos y sin efectos legales todos los actos posteriores al auto de llamamiento del 24 de setiembre del 2009 incluido el voto dirimente (…)””; con lo cual por primera vez en la historia del Tribunal Constitucional es el propio TC el que deja sin efecto una resolución (sentencia) con calidad de cosa juzgada, argumentándose como sustento jurídico de ello, “que en el momento del llamado del magistrado dirimente de la causa se haya producido un vicio de procedimiento que debe de ser subsanado a fin de no amparar ni avalar el anarquismo procesal”, vicio procesal que consistió que en el momento del llamado magistrado dirimente, este no le fue notificado a dos partes procesales que habían sido integrantes al proceso como litis consortes necesarios pasivos. En efecto, de conformidad con el Art. 48 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional se establece que: “la sentencia expedida por el pleno se convierte en tal al ser firmada por el número mínimo de magistrados exigido por la ley. En el caso de la expedida por las salas, debe contar con tres votos conformes. Sus efectos empiezan a regir desde el día siguiente a su notificación y, en su caso, publicación en el diario oficial el peruano” y consecuentemente (en dicho caso) con dicho voto se convirtió en una sentencia que adquirió la calidad de cosa juzgada material, al haberse cumplido con el requisito de pronunciamiento sobre el fondo que exige el Art. 6 del Código Procesal Constitucional. Notificado dicha sentencia a todas las partes en conflicto, automáticamente adquirió la calidad de Cosa Juzgada Material y (92) PICO I JUNOY, Joan.- Las Garantías Procesal del Proceso, Op. Cit., pp 69. (93) Ibid. P. 71. 56 los sujetos procesales solamente pueden, en aplicación del Art. 121 del Código Procesal Constitucional dentro del término de dos días hábiles posteriores a su notificación, solicitar exclusivamente los siguientes extremos: a) aclaración.- sobre algún concepto oscuro o dudoso expresado en la parte decisoria de la resolución o que influya en ella, haciéndose hincapié que la aclaración no puede alterar el contenido sustancial de la decisión, b) corrección.- sobre cualquier error material evidente que contenga. Los errores numéricos y ortográficos pueden corregirse incluso durante la ejecución de la resolución; o c) integración.- cuando haya omitido pronunciamiento sobre algún punto principal o accesorio. En ese sentido cabe precisar que en la aclaración de sentencias, el mal llamado recurso de aclaración es plenamente compatible con el principio de inmodificabilidad de la sentencia firme. No integra el derecho a la tutela judicial efectiva el beneficiarse de simples errores materiales o evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo, por lo que posteriormente puede ser objeto de rectificación o aclaración. En ese sentido por error material, debe entenderse aquél cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones. Visto aquello resulta un imperativo establecer que el Tribunal Constitucional en innumerables resoluciones dictadas al amparo, en aplicación y respeto del Art. 121 del Código Procesal Constitucional que dispone que: “contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna. En el plazo de dos días a contar desde su notificación o publicación tratándose de las resoluciones recaídas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido”, estableció en forma clara y precisa la imposibilidad siquiera de solicitar la nulidad de una sentencia expedida por el colegiado e incluso imponer multas por dicho actuar (94); (94) Proceso Constitucional signado con el Exp. Nº 4227-2005, el Pleno del Tribunal Constitucional integrado por los Magistrados García Toma, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo: 1.- Que en los procesos constitucionales sólo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncia sobre el fondo, según lo dispone el artículo 6º del Código Procesal Constitucional. 2.- Que la sentencia cuya nulidad se pretende tiene el valor de cosa juzgada, por cuanto se ha pronunciado sobre el fondo y está suscrita por cinco magistrados, y sus efectos empiezan a regir desde el día siguiente de su notificación y, en su caso, publicación en el diario oficial El Peruano, conforme lo manda el artículo 48º del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. 3.- Que de acuerdo al artículo 121° del Código Procesal Constitucional, contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna, salvo que este Colegiado, de oficio o a instancia de parte, considerase “[...] aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que se hubiese incurrido”. 4.- Que la aclaración sólo tiene por finalidad puntualizar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión que se haya advertido, siempre y cuando tal aclaración sea relevante para lograr los fines que persiguen los procesos constitucionales. 5.- Que, en tal sentido, pretender la nulidad de la sentencia de este Tribunal a través de un recurso no previsto por el ordenamiento procesal constitucional, no sólo no resulta procedente, sino que, además, desnaturaliza la esencia del proceso de amparo. Siendo ello así, los recursos de nulidad planteados carecen de todo sustento y, por ende, deben ser desestimados. (…) 32. Que, consecuentemente, las nulidades deducidas por la recurrente constituyen recursos maliciosos e inconducentes, habida cuenta que, como se ha explicado precedentemente, la sentencia cuya 57 hechos los cuales si bien no son meritorios de mayor análisis en el presente trabajo, los mismos únicamente toman como objetivo ejemplificar los diversos aspectos que se están desarrollando, en el presente caso, la institución de la cosa juzgada, como a la efectividad de una resolución judicial o constitucional (95). 3.9 La tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso legal.- Para Alvaro De Oliviera (96) el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales, equivaldría a mencionar que ambos conceptos son indisociables, esto es, dada la supremacía del derecho fundamental, asienta diversas hipótesis en la ordenación constitucional, que traen innumerables consecuencias en el dominio del proceso. No obstante la regulación legal del proceso y las determinantes constitucionales que lo conforman, bien como el formalismo ahí nulidad se pretende ha sido suscrita por cinco de los seis magistrados que participaron de la vista de la causa. (…) RESUELVE, con el fundamento de voto, adjunto, del magistrado Vergara Gotelli 1. Declarar IMPROCEDENTE los pedidos de nulidad planteados por la recurrente. 2. Imponer al abogado Oscar A. Medina Salomón, con Registro C.A.L. N.º 11543 y Registro C.A.C. N.º 2187, la multa de veinticinco (25) URP, conforme a lo expuesto en el Considerando N.º 31, supra. 3. Imponer al abogado Erick Navarrete Torres, con Registro C.A.L. N.º 26087, la multa de veinticinco (25) URP, conforme a lo expuesto en el Considerando N.º 31, supra. 4. Remitir copias de la presente resolución a la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima, al Colegio de Abogados de Lima y al Colegio de Abogados del Callao, para su conocimiento y fines pertinentes. En otra ocasión el Pleno del Tribunal Constitucional constituido por las Magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, establecieron en el proceso constitucional 1078-2007-PA/AA (pedido de nulidad) lo siguiente: 5.- Que el primer párrafo del artículo 121º del Código Procesal Constitucional (CPConst.) establece que “Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna. En el plazo de dos días a contar desde su notificación (...), el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido” (negritas y cursivas agregadas) 6.- Que, tal como ya lo ha resuelto este Colegiado en reiterada jurisprudencia (vgr. Resoluciones emitidas en los expedientes 04089-2006-PA, 05632-2006-PA, 3529-2006-PA, 3487-2006-PA, 2730- 2006-PA entre otras) en ningún caso es admisible el pedido de nulidad que tiene por objeto que se deje sin efecto la decisión emitida, pues ello contravendría no solo el citado primer párrafo del artículo 121º, sino también el inciso 2) del artículo 139º de la Constitución, que reconoce el principio y el derecho constitucional a la cosa juzgada. 7.- Que, a mayor abundamiento, el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece que en caso de vacío o defecto de ese cuerpo normativo, serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo; por ejemplo, dado el caso, el Código Procesal Civil. Empero, ello ocurre stricto sensu cuando a tenor del artículo 139.8 de la Constitución Política del Perú hubieren lagunas del derecho, extremo que no se manifiesta en el presente caso, pues no existe ninguna antinomia expresada en un vacío que deba ser cubierto, bien sea prima facie por la integración jurídica o por la aplicación supletoria de los principios generales del derecho procesal. 8.- Que, en tal sentido, dado el carácter inimpugnable de las sentencias emitidas por este Tribunal Constitucional, no resulta procedente el pedido formulado por el recurrente. (…) RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE el pedido de nulidad. (95) Ibídem. (96) ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto.- El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales, p 67, en Derecho Procesal XXI Jornadas Iberoamericanas, Lima, Fondo editorial de la Universidad de Lima, 2008. 58 implicado, puede ocurrir un desfase en relación con las necesidades sociales. Asimismo, el citado autor nos señala que también es posible que delante de las peculiaridades del caso concreto, la aplicación de la regla dificulte la realización del derecho material, conduciendo a una situación injusta y no deseada por el sistema constitucional y los valores imperantes en una determinada sociedad. Por otro lado, el empleo de determinadas técnicas, previstas en la ley, pueden revelarse insatisfactorias en términos de justicia, efectividad, seguridad, igualdad y otras determinantes axiológicas y deontológicas de carácter constitucional. No obstante, afianza a que en todas esas hipótesis, los derechos fundamentales constituirán soporte importante para la integración y superación de las dificultades presentadas por el sistema, colaborando así de forma decisiva a una aplicación más justa del derecho, destacándose así los derechos fundamentales que transcurren de aquellos valores como son, el derecho fundamental al proceso justo y el derecho fundamental a una tutela jurisdiccional revestida de efectividad calificada. Por lo tanto, para la efectiva realización de los derechos, son asegurados un proceso justo y las tutelas jurisdiccionales adecuadas, esta última vinculada a una comprensión de tutela jurisdiccional comprometida tanto con la efectividad cuanto con la seguridad; a esto se debe la mención a la "efectiva realización de los derechos", "proceso justo" y "tutela adecuada". Por otra parte Linares (97) nos señala que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es aquel que pertenece a todo sujeto de derecho y le permite estar en aptitud de exigir que sus conflictos de intereses o incertidumbres, sean resueltos a través de un proceso en el que se respeten garantías procedimentales mínimas y se concluya con una decisión objetivamente razonable, aun cuando no necesariamente sea favorable a sus intereses. De esta manera, pretendemos resaltar el doble carácter del derecho a la tutela jurisdiccional en su manifestación del debido proceso, comprendiendo no solo el íter procesal (también denominado en nuestro país como debido proceso formal, y que abarca entre otros derechos el del juez competente, el de ser oído, el de probar, el de impugnar, así como el de contar con una decisión debidamente motivada, etc.), sino también el resultado mismo de tal actividad, es decir, la decisión, exigiendo que esta sea objetiva con miras a ser justa, producto de lo que se ha denominado debido proceso sustantivo (98), además de correcta. En ese sentido Sumaria Benavente (99) cita la tesis (97) LINARES, Juan Francisco.- Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garantía innominada en la Constitución argentina. 2ª edición. Ed. ASTREA. Buenos Aires, 1989. Págs. 26 y 27. el mismo quien considera que este derecho tiene dos ámbitos de aplicación: a) En su faz procesal, donde se da la observancia de las diversas reglas, dispuestas por el legislador o el constituyente que deben ser observadas en todo el proceso, tanto por las partes procesales como por el magistrado. b) En su faz sustantiva donde se debe de dar la observancia de lo axiológicamente válido al momento de la emisión de una resolución judicial, observándose con mayor prevalencia, al momento que dicha resolución limite algún derecho fundamental. (98) El Tribunal Constitucional peruano ha reconocido este doble ámbito de vigencia o aplicación del debido proceso. Así, a propósito de la decisión emitida en un proceso de amparo vinculado al despido arbitrario de una docente universitaria, dispuso: “6.Que, por consiguiente, no se ha observado el debido proceso, formal y sustantivo para el caso de la demandante, y que a consecuencia de ello se ha trasgredido su derecho al trabajo como profesora de la Universidad Mayor de San Marcos, aunque no así los otros derechos que invoca respecto a los cuales no existe acreditación alguna (...)”. STC. Nº 675- 97-AA/TC. Lima f.j. 6. (99) SUMARIA BENAVENTE, Omar.- El sistema de la Tutela Jurisdiccional, p 369. En TARUFFO Michele y Otros, Constitución y Proceso, Lima: Ara y PUCP, 2009. 59 de Chamorro Bernal (100) y Gonzales Perez (101) la cual señala: “el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho que tiene todo sujeto de derecho de acceder a un órgano jurisdiccional para solicitar la protección de una situación jurídica que se alega que está siendo vulnerada o amenazada a través de un proceso dotado de las mínimas garantías, luego de cual se expedirá una resolución fundada en derecho con posibilidad de ejecución” (102). Efectivamente, Sumaria (103) nos señala que dicho concepto, abarca los grados de este derecho, que a saber son, una tutela jurisdiccional en primer grado que comprende el acceso a la jurisdicción, una tutela jurisdiccional en segundo grado que comprende el obtener una respuesta que resuelva el conflicto y que este fundada en derecho; y una tutela jurisdiccional de tercer grado que exige que esta respuesta que otorga el órgano jurisdiccional sea susceptible de ser ejecutada, el grado determina la efectividad del derecho que en conjunto es elevado al rango de constitucional y por lo tanto genera en el Estado una protección especial a través de las garantías constitucionales cuando se percibe una lesión en cualquiera de esos grados y además de la obligación de promoción de este derecho en oposición a formas restrictivas a ese derecho. Los conceptos de “Tutela Judicial Efectiva” y “Debido Proceso Legal” son entonces aquellos pilares dentro de los cuales sirven para comprender la construcción del concepto de las garantías de la administración de justicia dentro del sistema de tutela de derechos fundamentales. Para De Bernardis (104) la Tutela Judicial Efectiva, comprende un conjunto de instituciones procesales que resulta variable atendiendo a criterios objetivos tales como las circunstancias del caso concreto, aquellas del sistema judicial o legal del Estado en que la institución será aplicada o la denominación y alcances que se atribuyan a los distintos elementos procesales que la integran. Dada su calidad de principio a través del cual se manifiesta la justicia, necesariamente debe estar presente en toda manifestación de la misma. Dado que la justicia se presenta a través de la vigencia de los derechos fundamentales y la Tutela Judicial Efectiva constituye instrumento esencial para ello, donde la misma deba de estar presente para que la justicia pueda efectivamente realizarse. Efectivamente, la Tutela Judicial Efectiva es de trascendental importancia dada su aplicación a nivel de todo el ordenamiento. Esta aplicación general no solamente proviene del hecho de configurar la justicia en un valor fundamental para la vida en sociedad sino, por sobre ello, debido a que la justicia resulta necesariamente observable, (100) CHAMORRO BERNAL, Francisco.- La Tutela Jurisdiccional Efectiva, Bosh, Barcelona, 1994 en SUMARIA BENAVENTE, Omar.- El sistema de la Tutela Jurisdiccional, Op. Cit. p 369. (101) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús.- El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, Madrid, 1989, en SUMARIA BENAVENTE, Omar.- El sistema de la Tutela Jurisdiccional, Op. Cit. p 369. (102) PRIORI, Giovanni.- La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso, Ius et Veritas, Nº 26 p 280, en SUMARIA BENAVENTE, Omar.- El sistema de la Tutela Jurisdiccional, Op. Cit. p 369. (103) SUMARIA BENAVENTE, Omar.- El sistema de la Tutela Jurisdiccional, Op. Cit. p 369 (104) DE BERNARDIS, Marcelo.- La Garantía Procesal Del Debido Proceso, Editorial Cuzco S.A. Lima – Perú, Biblioteca Universitaria de Derecho Procesal Civil, Director Aníbal Quiroga León, 1995 p 364 y ss 60 en todo orden de relaciones que guarden alguna relación con el Derecho, para alcanzar la vigencia del Estado de Derecho y mantenerlo. Como ya se ha mencionado, el origen del concepto de la Tutela Judicial Efectiva se meritua de la sustitución del proceso por la autotutela como medio de solución de controversias, acentuándose la necesidad de su plena aplicación de la mano con el incremento en la confianza que la solución de conflictos y controversias se den por parte del Estado que, como tercero imparcial, irá adquiriendo paulatinamente consagración y confianza en sustitución de la autodefensa, pese a su carácter obligatorio apuntando como finalidad que surjan escasos conflictos y controversias que puedan ser resueltos al margen de la intervención estatal. Ahora bien las personas recurren al órgano jurisdiccional del Estado porque sienten que se presenta una situación de injusticia causada por la indefinición que, en mayor o menor grado, perciben respecto de aquellos derechos o intereses de los cuales consideran ser titulares o ante los que mantienen alguna pretensión. Cuando las personas acuden al órgano jurisdiccional esperan que éste resuelva la controversia aplicando determinadas reglas. Puede ser -como en la mayoría de los casos- que los justiciables las ignoren por completo, sin embargo, esperan un resultado: que se tramite su pretensión y se alcance una solución justa y definitiva de lo que es materia del proceso. La generalización de este proceso es aspirar a proporcionar la solución justa y definitiva, de la materia que es sometida al juzgamiento por parte del órgano jurisdiccional, así de este modo, irá generando un fenómeno de confianza en la actuación de dicho órgano. Esa confianza estará, en gran medida, establecida por el contenido de justicia que se perciba incorporado en las decisiones producidas así como en la eficacia concreta que alcance lo resuelto. De allí se desprende la noción de "confianza en el proceso' que permitirá desterrar las formas de autocomposición y consagrar el proceso a cargo del órgano jurisdiccional como el instrumento que, por excelencia, estará dedicado a la misión de solucionar lo controversias de los justiciables. Si bien puede existir confianza en que el proceso a ser tramitado conduzca a una solución justa del conflicto o controversia que ha sido sometido, también es necesario que los justiciables consideren que pueden acceder a la prestación jurisdiccional de manera irrestricta para la solución de la sensación de incertidumbre que perciben atravesar respecto de sus derechos o intereses, ello supone y cuando se amplían los mínimos fundamentos procesales que se dicte en el código adjetivo. Esta necesidad de acceso irrestricto al órgano jurisdiccional, para disfrutar de la prestación jurisdiccional a cargo del Estado, debe verse en el mundo contemporáneo y, sobre todo, en las sociedades que pretendan el establecimiento de un Estado de Derecho como una de las prestaciones esenciales a cargo del Estado de la cual no puede apartarse, encontrándose en la obligación de atenderla como una de sus funciones más importantes. En esta clase de sociedades, la prestación jurisdiccional por parte del Estado adquiere tal importancia que se le puede situar en el mismo nivel que la obligación de mantener el orden interno o conservar el territorio. Entonces, aparece otro 61 de los elementos esenciales del concepto de Tutela Judicial Efectiva que es el denominado "derecho de acceso a la jurisdicción" tal como se le conoce en España. En tal sentido como indica De Bernardis (105) el concepto de Tutela Judicial Efectiva está de la mano con el concepto que se maneje de la acción. El órgano jurisdiccional se pondrá en movimiento tan pronto se le presente una pretensión que revista los contenidos formales que se encuentren pre-establecidos y no lo dejará de hacer hasta que no se ponga fin al proceso, sea por medio de una resolución que se pronuncie sobre el fondo del asunto meritum causae o sea en virtud de la aplicación de alguna de las modalidades de terminación del proceso que las normas pertinentes establezcan. Efectivamente, tanto los conceptos de Tutela Judicial Efectiva como Debido Proceso Legal configuran las garantías fundamentales que engloban y especifican los mecanismos más eficaces de protección de los derechos de los justiciables, tanto a través de la función jurisdiccional del Estado como de otras formas procesales a las que resultan plenamente aplicables pues, como derechos fundamentales que son, no corresponde reducir su efectividad únicamente al ámbito del proceso judicial-jurisdiccional sino que resultan eficaces para tutelar a todos los individuos, frente a cualquiera, en todos y cada uno de los ámbitos en que desarrollen, relaciones con alguna relevancia jurídica al amparo de la Constitución o normas fundamentales. Es menester recordar que la misma ha logrado su consagración en importantes Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, tales como el Pacto Interamericano de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, que constituyen norma plenamente aplicable en el Perú con rango constitucional, configuran su incorporación en nuestro ordenamiento legal a nivel normativo supremo de donde, precisamente, proviene el mandato de su efectiva vigencia y exigibilidad. En tal sentido, podemos afirmar que existe la necesidad de la tutela judicial a cargo del Estado, como manifestación de la prestación jurisdiccional que le corresponde de manera exclusiva y como uno de los elementos esenciales que, determinan su razón de ser, con el paulatino proceso de sustitución de los medios privados de solución de conflictos por las formas heterónomas procesalizadas cuya aplicación generalizada y eficacia constituyen el fundamento y continuidad de todo orden jurídico, para así lograr un instrumento para hacer estable la vigencia del Derecho y lograr, así, a través del proceso, alcanzar y preservar todos aquellos valores considerados fundamentales para la consecución de los fines sociales. Asimismo la Tutela Judicial Efectiva está íntimamente adherida con determinadas instituciones procesales que forman parte de este concepto por ejemplo, el derecho de acción para acceder a un proceso donde sean plenamente aplicables aquellas garantías constitucionalmente establecidas a favor de los justiciables; a obtener un pronunciamiento final que sea esencialmente justo y basado en derecho; una decisión que resuelva la controversia de fondo, salvo casos excepcionales; así como la efectividad de la función jurisdiccional que debe proporcionar al justificable la prestación jurisdiccional mediante la posibilidad concreta de hacer efectivas las resoluciones judiciales. (105) DE BERNARDIS, Marcelo.- La Garantía Procesal Del Debido Proceso, Op. Cit. p 373 y ss 62 Es así que la tutela judicial efectiva constituye la manifestación constitucional, en principio, de determinadas instituciones procesales, que tienen como finalidad tutelar de manera real y efectiva el derecho de acción de todos los ciudadanos al momento de incoar una determinada pretensión por ante el órgano jurisdiccional, por intermedio de un debido proceso, y que tenga como resultado final la emisión de una resolución razonable, congruente y racional, con miras a que pueda ser considerada como justa, esto es, según la Real Academia de la Lengua Española, como una resolución judicial que “de a cada uno lo que le corresponde o pertenece”.. 4. La cosa juzgada.- 4.1 Concepto.- Para Couture (106) la cosa juzgada es un concepto jurídico cuyo contenido difiere del simple enunciado de sus dos términos, para la acepción literal de los vocablos, parecería que cosa significa objeto, o como lo señala el Código Civil, denominación genérica dada a todo que tiene una medida de valor y que puede ser objeto del derecho de propiedad y a la par juzgada, es decir que ha sido materia de un juicio. Es así que en sus términos literales, la cosa juzgada podría definirse, entonces, como un objeto que ha sido motivo de un juicio. Continúa el citado jurista señalando que en una segunda acepción, se advierte que la idea de cosa se ensancha y desborda el simple objeto material. Cosa también es, en nuestro idioma, todo lo que tiene existencia corporal o espiritual, real, abstracta o imaginaria. En este segundo sentido, también un hombre puede ser una cosa, es así que el objeto se ha trasformado y sin ser susceptible del derecho de propiedad, constituye a su vez una cosa sobre la que se vierte un juicio. También el vocablo juzgado o su femenino juzgada, tiene una segunda acepción. No se refiere ya, genéricamente, a lo que ha sido objeto de una operación lógica destinada a relacionar dos conceptos. En esta segunda acepción de los vocablos, indica el citado jurista, es también cosa juzgada sin embargo, el concepto jurídico de cosa juzgada es algo más que la suma de sus dos términos. En esta tercera acepción, la cosa juzgada es una forma de autoridad y una medida de eficacia. Como quiera que la institución de la cosa juzgada se encuentre definida, ello implica la observancia obligatoria del mandato prescrito en la decisión jurisdiccional, en la medida que se tutela jurídicamente sus elementos esenciales como son de inmutabilidad (dado que una vez producida la conclusión del proceso en los supuestos legalmente establecidos ninguna persona o autoridad puede dejar sin efecto las resoluciones que hubieran adquirido carácter de cosa juzgada, ni siquiera el mismo juez de la causa), inimpugnabilidad (en el sentido de estar vedada la posibilidad de revivir procesos fenecidos pues nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, de esa manera, resulta imposible jurídicamente alcanzar la tutela judicial favorable que fuese negada en el proceso primigenio a través de la iniciación de uno nuevo y distinto) y coercibilidad (que permite a la parte cuyo derecho ha sido objeto de tutela a través de una sentencia favorable contar con la posibilidad concreta de exigir del obligado el cumplimiento de lo dispuesto en ella, incluso con el auxilio de la fuerza pública, a solicitud del Órgano Jurisdiccional) todos ellos a fin de lograr la efectividad del derecho (106) COUTURE, Eduardo J.- Fundamentos del derecho Procesal Civil, Op. Cit., p 399 y ss 63 contenido en dicho mandato, elementos que integran la eficacia de la cosa juzgada y que permiten tanto la plena ejecución de la decisión expedida como resultado del proceso así como la preservación del mandato contenido en tales resoluciones ante cualquier intento de dejarlas sin efecto. Efectivamente y como bien señala De Bernardis (107) “de no atribuirse -necesariamente- al ejercicio de la función jurisdiccional un efecto similar a la noción antes señalada de cosa juzgada, la posibilidad de eficacia de lo resuelto por el Órgano Jurisdiccional sería idéntica a lo dispuesto por un árbitro en su laudo o un jurista en su dictamen”, por lo tanto, existiría una suerte de dicotomía en la función jurisdiccional puesto que no existiría diferencia alguna entre lo que resuelva un conciliador, un árbitro, o un juez si al final la simple posibilidad de cumplimiento de todas ellas se vea menguado en la facultad de poder cumplirlas conforme a lo ordenado o no. Efectivamente, la cosa juzgada como resolución definitiva del conflicto o la controversia devenida de un Órgano Jurisdiccional, satisfaciendo o no la pretensión invocada, constituye el fin inmediato del proceso. Es a través de la cosa juzgada y sus atributos esenciales antes mencionados que también se realiza la tutela del derecho pues su observancia, a su vez, permite a las sociedades alcanzar la vigencia y realización plena de aquellos valores considerados como fundamentales. Por lo tanto, la cosa juzgada define la terminación del proceso concreto con la determinación de las expectativas de las partes y la imposibilidad de reabrirlo “exitosamente”. También establece la eventualidad de ejecución coercitiva de lo resuelto, asimismo, ésta adquiere un carácter mucho más importante al convertirse en uno de los elementos esenciales que sustentan la vigencia del Estado de Derecho al permitir la continuidad y estabilidad del derecho que ha sido determinado lo cual constituye el fin primordial del mismo. Así se logra entender que, no puede ser admisible la existencia en una sociedad donde la decisión concerniente a la satisfacción de las pretensiones que se obtienen en un proceso se vean simplemente efectivizadas por un determinado lapso de tiempo, ello simplemente devendría en un desequilibrio en toda nuestra estabilidad jurídica, por ello se aprecia que la necesidad de cautelar la estabilidad del derecho declarado por jueces y tribunales no es una preocupación moderna, empero, su generalización y consagración a nivel constitucional sí lo es. 4.2 La cosa juzgada en los procesos constitucionales.- Por otro lado, desde un punto de vista constitucional, se tiene que para que una resolución, obtenida dentro de un proceso constitucional, llegue a obtener la calidad de cosa juzgada y por ende, despliegue todas las consecuencias jurídicas que de ello depone, necesariamente debe de haber sido emitida con un pronunciamiento final del fondo del asunto materia de petición de tutela constitucional, esto supone preguntarnos qué se debe de entender por pronunciamiento sobre el fondo y qué tiene la calidad de resolución final. Por decisión final, no se debe de entender sólo aquella que hayan sido materia de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional, afirmar tal hecho sería desconocer (107) DE BERNARDIS Luis Marcelo, El Debido Proceso, Op. Cit. p 124. 64 el consentimiento que se haya podido dar en una determinada instancia o el simple hecho, que algunas de las partes, no hayan ejercido su derecho a la pluralidad de instancias debido al inexorable plazo del tiempo, siempre que con ella se haya culminado el proceso. En relación al pronunciamiento del fondo, entendemos a ésta por la exigencia en el pronunciamiento sobre el fondo del asunto materia de garantía constitucional, es decir, resuelva la controversia planteada donde se llegue a la conclusión que si hubo o no amenaza o violación al derecho constitucionalmente protegido sea que ampare o no el derecho del constitucional recurrente. Por otro, lado Castillo Cordova (108) considera que al presente punto debiese aplicar de manera supletoria el Art 322 del Código Procesal Civil donde se estable que: “concluye el proceso con declaración sobre el fondo cuando: 1. El juez declara en definitiva fundada o infundada la demanda; 2. Las partes concilian; 3. El demandado reconoce la demanda o se allana al petitorio; 4. Las partes transigen; o 5.El demandante renuncia al derecho que sustenta su pretensión”. Sin embargo, debe tenerse presente que los derechos alegados en un proceso constitucional son derechos fundamentales, los mismos que una vez iniciado el proceso tienen el carácter de irrenunciables. En consecuencia, el pronunciamiento de una causa constitucional, sea de la instancia correspondiente, si no se emitiese con un análisis de la presunta violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, cabría por tanto afirmar que no se ha llegado a configurar cosa juzgada como tal. Es decir, su configuración acarreara el hecho que la misma haya tenido que ser materia de pronunciamiento por parte del juez constitucional sobre la existencia o no de la violación o amenaza del derecho fundamental incoado y que sobre ésta no se permita ya algún recurso impugnatorio, llámese recurso de apelación o recurso de agravio constitucional. Por ende, si no existe todavía una decisión final, ello conlleva a que el proceso continúe y por ende no exista cosa juzgada; igual hecho sucede cuando, a pesar que exista una resolución que ponga fin al proceso, aquella no se pronuncie sobre el fondo, es decir, en ambos casos la resolución no habrá adquirido el carácter de inmutable, en consecuencia, puede volver a ser cuestionada, ergo podrá iniciarse un nuevo proceso constitucional o interponer una demanda en la vía judicial ordinaria. Es así que la cosa juzgada sólo será válida siempre que resulte de una decisión final y que se pronuncie sobre el fondo. Por tanto, si la resolución es o no favorable para el accionante deja de ser el elemento central para dicha institución constitucional. Así, si una sentencia declara improcedente una demanda, no es una sentencia que se haya pronunciado sobre el fondo y por tanto, no puede ser catalogada como cosa juzgada de un proceso constitucional. En efecto, nuestro Código Procesal Constitucional contempla las causales de (108) CASTILLO CÓRDOVA, Luis.-Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Lima. Palestra, 2006, p.. 134 y ss 65 improcedencia de una demanda de garantía constitucional ya sea por, falta de requisito de procedibilidad o por las causales previstas en el Art. 5º del Código Procesal Constitucional o en los casos específicos aplicados a cada una de las Garantías Constitucionales, sin embargo, ello no es óbice para que después no se le niegue la posibilidad de subsanar tal causal o, si de ser el caso, de acudir a la vía constitucional con la misma pretensión pero habiendo solventado la carencia del requisito de procedibilidad en la vía constitucional. En ese sentido, cabe reafirmar que no todas las decisiones últimas de un proceso constitucional (entiéndase resoluciones que son materia de pronunciamiento por parte del TC a fin de declarar la admisibilidad de la demanda constitucional) están investidas de la autoridad de cosa juzgada, esta solo se presenta, tal y como se ha dicho, en aquellas resoluciones en las que haya un pronunciamiento sobre el fondo, es decir, sobre el conflicto que subyace en el proceso. Existen dos tipos de cosa juzgada, la primera es la cosa juzgada formal, que viene a ser la preclusión de las impugnaciones hacia la sentencia, conllevando a que sea inatacable en el ámbito del proceso pendiente. En esencia, el efecto de la cosa juzgada formal se identifica con el efecto de la preclusión, porque ambos se limitan al proceso en que tiene lugar, mientras que la segunda, la cosa juzgada material, tiene fuerza vinculante en todo proceso futuro. La cosa juzgada material impone que se tenga cuenta de su contenido en todo proceso futuro entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, esto es, la cosa juzgada material tiene fuerza vinculante en todo proceso futuro. La cosa juzgada material es la inmutabilidad de los efectos de la sentencia en todo proceso futuro sobre el mismo objeto, se sigue de aquí que sus objetivos están determinados por el contenido de la sentencia, pero como el objeto del proceso es la pretensión procesal que tiene, como se ha visto, elementos subjetivos y objetivos, debe haber una estrecha correspondencia entre la sentencia y la pretensión para que la sentencia pueda cumplir su función como acto de tutela jurídica, se sigue también de esto, que el límite objetivo de la cosa juzgada está determinado por los elementos objetivos de la pretensión (objeto y causa), tal como han quedado determinados o fijados en la sentencia. Por ende, la cosa juzgada material es aquella que se pronuncia sobre el fondo y por lo tanto impide interponer un nuevo proceso constitucional u ordinario, que suponga identidad de sujeto, objeto y causa, sin importar si hubo o no desestimación de la demanda. Por lo tanto, la cosa juzgada define la terminación del proceso concreto con la determinación de las expectativas de las partes y la imposibilidad de reabrirlo exitosamente. También establece la eventualidad de ejecución coercitiva de lo resuelto, asimismo, ésta adquiere un carácter mucho más importante al convertirse en uno de los elementos esenciales que sustentan la vigencia del Estado de Derecho al permitir la continuidad y estabilidad del derecho que ha sido determinado lo cual constituye el fin primordial del mismo. 66 Efectivamente, señala Grandez (109) “que si bien la cosa juzgada y la propia seguridad jurídica, suelen ponerse en cuestión cuando se anula una decisión judicial a través de un proceso de amparo, ambos son valores ineludibles, en el marco del Estado Constitucional de Derecho”, así pues y citando a Eguiguren “no obstante, (…) no constituyen un valor en sí mismo ni pueden prevalecer frente a valores – sin duda superiores – como el respeto al debido proceso y la realización de la justicia en el caso en concreto”, señalando así que “la cosa juzgada y la seguridad jurídica que exige el Estado Constitucional no son pues, un tapón de seguridad a la arbitrariedad, el abuso o la corrupción de los jueces”. En tal sentido, avocándonos al pensamiento de Liebman (110): “la sentencia puede ser contraria a la ley en cuanto al contenido, y esto produce su injusticia”. No pudiéndose, por pretexto de la eficacia de la resolución judicial determinar o imponer, la intangibilidad, coercibilidad o inmutabilidad de un contenido arbitrario o inconstitucional, esto es porque “la intangibilidad de la cosa juzgada está condicionada por la regularidad del proceso, entendida esta como a un debido proceso legal”, es por ello que las críticas vertidas sobre la base de vulneración a la inmutabilidad de las sentencias ordinarias o constitucionales, no puede ser amparadas bajo ese sentido (111). 4.3 La interpretación del Art. 200 Inc. 2 de la Constitución Política.- El Art. 200 Inc. 2 de la Constitución señala que el proceso constitucional de amparo procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza determinados derechos fundamentales, agrega que “no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales firmes emitidas dentro de un proceso regular”, si bien una lectura literal y aislada de ésta disposición llevaría a la conclusión errada de que en el Perú el proceso de amparo contra resoluciones judiciales firmes se encuentra prohibido, una lectura unitaria y sistemática de la Constitución nos lleva a una conclusión diferente; así el Tribunal Constitucional Peruano (112) citando a García Pelayo señala que “en general, las normas jurídicas no pueden ser aisladas sin conexión con otras normas con las que guarde relaciones de complementariedad o de coordinación”. En el caso de las normas constitucionales, nuestro propio Tribunal Constitucional ha establecido que “las normas constitucionales no pueden ser comprendidas como átomos desprovistos de interrelación, pues ello comportaría conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemática interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una lógica integradora uniforme” (113). Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan glosar la Carta Fundamental pues, como afirma Manuel Garcia Pelayo (114) “lo significativo para la interpretación no es la razón instrumental o la voluntad subjetiva del constituyente, sino la racionalidad y (109) GRANDEZ CASTRO, Pedro, PRIORI POSADA, Giovanni.- El Tribunal Constitucional versus Poder Judicial: ¿Desamparando al Amparo? Debate sobre la política jurisdiccional del amparo contra amparo, Pedro Grández vs Giovanni Priori, en Revista Themis, Nº 55, Lima 2008, p 160. (110) LIEBMAN, Enrico Tullio.- Eficacia y Autoridad de la Sentencia; EDIAR S.A. Eds., Buenos Aires, Argentina, 1946; pp 170-171. (111) GARCIA BELAUNDE, Domingo.- El amparo contra resoluciones judiciales: Nuevas Perspectivas, en: Lecturas sobre temas constitucionales 6. Lima: CAJ 1990, p. 77-78. (112) STC 0008-2003 AI/TC f.j 5 (113) Idem. (114) STC 02005-2009 AA/TC F.J 27. 67 voluntad objetivas que se desprenden del texto”, (…) a tal propósito coadyuvan los principios interpretativos institucionales de unidad de la constitución, eficacia integradora y concordancia práctica”. Claro está, el Art. 139, inc. 3 de la Constitución debidamente concordado con el Art. 03 del mismo texto Constitucional, consagran el derecho fundamental de toda persona a una tutela jurisdiccional efectiva; esto es, que todo individuo pueda acceder a los órganos jurisdiccionales del Estado a través de un proceso, a fin de obtener de estos una decisión razonable y fundada en derecho que resuelva su pretensión o defensa (115); por su parte, conforme a la Cuarta Disposición Final de la misma Constitución, el contenido y los alcances de este derecho fundamental deben ser interpretados en armonía con los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos de los cuales el Perú es parte. Uno de esos tratados es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su Art. 25º consagra el derecho de toda persona a contar con un mecanismo judicial sencillo, efectivo y rápido que lo proteja contra la amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales. Por sus alcances y contenido este derecho a la protección judicial es considerado como una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, instrumentalizándose en el Perú a través del proceso constitucional de amparo como así lo señala la Corte IDH (116) y el Tribunal Constitucional de Perú (117). Ahora bien, la parte final del Art. 200 Inc. 2 de la Constitución establece la imposibilidad de iniciar válidamente un proceso de amparo contra una resolución judicial firme emitida en un proceso regular, no obstante a ello, dicha disposición constitucional no puede ser interpretada sin tener en cuenta las relaciones de coordinación y complementariedad que guardan con las normas constitucionales e internacionales que garantizan el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y, en concreto, el derecho a contar con un mecanismo que proteja a las personas contra la amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales. Más aún, no puede perderse de vista que, al estar involucrados derechos fundamentales, la limitación contenida en la parte final del Art. 200º de la Constitución debe ser interpretada restrictivamente e incrementarse la eficacia, contenido y virtualidad de los derechos fundamentales. Eso lleva a la consideración que en determinados casos sí procede el amparo contra resoluciones judiciales, se trata pues de la aplicación del principio pro hominis o del mayor valor de los derechos fundamentales (118); sin embargo y visto aquéllo, cabe preguntarse, ¿cómo es posible concebir la instauración de un proceso constitucional, mecanismo sencillo, rápido efectivo contra aquella resolución que da por concluido un proceso judicial, con autoridad de cosa juzgada y que a la vez es un derecho fundamental?. (115) GONZALES PEREZ Jesús.- El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas, Madrid, 1984, pp 29 y ss. (116) Corte IDH, Garantías Judiciales en Estado de Emergencia (Arts. 27.2, 25, y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos) Opinión Consultiva OC – 9/87 del 06 de octubre de 1987, Serie A Nº 9 párrafo 23. (117) STC 4677-2004 AA/TC f.j 3.5; STC 1230-2002 HC/TC f.j. 8. (118) La interpretación del principio de Pro hominis consiste en interpretar el derecho o la norma internacional de la manera más favorable al ser humano, tratando de incrementar en lo posible el contenido virtualidad o eficacia de sus derechos. 68 4.4 El proceso de ampro contra una resolución judicial firme con autoridad de cosa juzgada.- La Constitución Política dispone que el Amparo no procede contra resoluciones judiciales emanadas en el contexto de un proceso regular, entiéndase así con respeto a un debido proceso, sin embargo, si procedemos a realizar una interpretación contrariu sensu a la descrita a la referida disposición constitucional, podemos encontrar que la misma sí faculta la interposición de una demanda de amparo (llámese también Hábeas Corpus en cuanto se proteja el derecho a la libertad personal o los derechos conexos a ella) cuando la resolución judicial que ponga fin a la instancia judicial, haya sido emitida en contravención a un proceso regular, hecho el cual originó que incluso se faculte interponer demandas de amparo contra resoluciones judiciales emitidas en un proceso constitucional. Así, la importancia de emitir una resolución judicial en el ámbito de un debido proceso implica rodear al proceso en general (sea cualquier tipo de proceso, administrativo, arbitral, judicial, particular) de las condiciones mínimas de equidad y justicia que respalden la legitimidad de la certeza del derecho finalmente determinado en su resultado, por lo que garantiza la correcta aplicación y vigencia del proceso judicial, lo que a su vez es garantía de la Tutela Procesal Efectiva, como lo refiere el Código Procesal Constitucional, elemento indispensable para lograr la finalidad del propio proceso. Sin embargo, no es menos cierto encontrar críticas al proceso de amparo cuando aquélla pretenda cuestionar los efectos de una resolución judicial, siendo los argumentos en contrario los referidos a la vulneración del derecho fundamental a la cosa juzgada o a bienes constitucionales como la seguridad jurídica. No es ajeno a nuestra realidad jurídica que los derechos fundamentales han sido un tema de vital importancia en cuanto al desarrollo individual y colectivo del ser humano en su ejercicio cotidiano, claro está, de sus ideales e intereses, así los derechos fundamentales como bien señala Alexy (119) “exhiben cuatro rasgos en grado máximo: 1) presentan máxima jerarquía, 2) gozan de máxima fuerza jurídica, 3) regulan objetos de máxima importancia y 4) adolecen de máxima indeterminación”, sin embargo, dicho ejercicio de los derechos fundamentales no implica que pueda ser considerado como algo aislado al ejercicio de los derechos fundamentales de otro ser humano, pues como bien señala Solozabal (120) “todos se encuentran en relación próxima entre sí y con otros bienes constitucionales protegidos con los cuales, potencialmente, cabe el conflicto”, es ahí donde surge la necesaria interrelación pacífica de ambos derechos a fin de evitar posibles escenarios conflictivos y esto es porque en nuestro ordenamiento jurídico no se concibe la jerarquización o supremacía de algún derecho fundamental frente a otro. (119) ALEXY Robert.- Los Derechos Fundamentales en el Estado Constitucional democrático, Op. Cit., pp.32 y ss citado por GARCIA FIGUEROA, Alfonso.- Criaturas de la moralidad, Cap 3. La épica de los principios en la política: Triunfos. Madrid: Trotta, 2009, p 107. (120) SOLOZABAL ECHAVARRIA, Juan José.- Algunas Cuestiones básicas de la teoría de los derechos fundamentales, en Revista de Estudios Políticos, Madrid: Centros de Estudios Constitucionales; Nº 71, 1991, pp 97-99 citado por ABAD YUPANQUI Samuel.- Límites y Respeto al Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales: Estudio Preliminar. En Revista Themis Segunda Época Nº 21 Lima 1992, p. 8. 69 Efectivamente, es doctrinariamente superado y aceptado que los derechos fundamentales no son derechos que gozan de ser absolutos y que por consiguiente, no cabría limitación a su actual ejercicio, sin embargo y como bien se ha señalado anteriormente, ello quizás pueda concebirse en un plano teórico, mas no en un ámbito en el cual surgen interrelaciones en su ejercicio con otros derechos fundamentales, aquellas interrelaciones son las que necesariamente determinan la existencia de límites entre cada uno de ellos, los cuales serán impuestos por el legislador. Claro está, las limitaciones no son necesariamente aquellas las cuales han sido impuestas por el legislador sino también por el propio constituyente en la expedición de la Carta Fundamental, así dichas limitaciones se encuentran, de manera ejemplificada, en la pena de muerte por traición a la patria, a la inviolabilidad de domicilio salvo mandato judicial o en flagrante delito, al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, salvo mandato motivado del juez, el derecho al honor y la libertad de expresión, el ejercicio de los derechos fundamentales relativos a la libertad y los regímenes de excepción, la motivación de las resoluciones judiciales salvo decretos de mero trámite, el derecho a la propiedad como su expropiación por razones de seguridad nacional o necesidad pública entre otros más (121). Así y en todo caso, dependerá de la interpretación constitucional y de la aplicación de los principios constitucionales (122) que se haga a cada disposición constitucional a efectos de determinar su real alcance y ejercicio. (121) No obstante a ello y a la compresión que los derechos fundamentales no son derechos ilimitados o absolutos se tiene que tomar en consideración las excepciones señaladas por ABAD citando a BOBBIO al afirmar que: “el valor absoluto compete a poquísimos derechos humanos, valederos en todas las situaciones y para todos los hombres sin distinción” señalando como ejemplos al derecho a la no esclavitud como al derecho a no ser torturado. ABAD YUPANQUI Samuel.- Límites y Respeto al Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales: Estudio Preliminar, Op Cit., p. 07. (122) Descritos en la Sentencia STC 5854-2005 AA/TC Caso Pedro Andréz Lizana Puelles, Fund. Jurídico 12: 4. Principios de interpretación constitucional a) El principio de unidad de la Constitución: Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto. b) El principio de concordancia práctica: En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la Constitución). c) El principio de corrección funcional: Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado. d) El principio de función integradora: El “producto” de la interpretación sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos con la sociedad. e) El principio de fuerza normativa de la Constitución: La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto. 70 En tal sentido, los derechos fundamentales no son pues derechos ilimitados sino más bien derechos que han pasado de ser una pieza fundamental para el desarrollo de la persona humana como para su colectividad, empezando siendo limitados por el propio Constituyente, para luego encargarse la labor al legislador de regular dichos principios constitucionales (y solamente el legislador por intermedio de una ley del Congreso de la República – o por delegación expresa al Poder Ejecutivo), a efectos de lograr una pacífica interrelación entre otros derechos, siempre y cuando la imposición de dichos límites sean razonables y no interfieran en el contenido esencial del derecho, en tal sentido, como bien señala García (123) “los derechos fundamentales constituyen el elemento más importante de la Constitución y en este sentido requiere la protección más intensa. Pero por su forma los derechos fundamentales se distinguen por presentar una estructura de principio que, en cualquiera de sus polémicos sentidos (como normas vagas, generales, abstractas, abiertas, indeterminadas o derrotables, de carácter no concluyente o prima facie, etc.), procuran en principio a los jueces un margen más amplio para su actividad interpretativa y argumentativa a la hora de la aplicación”. Ahora bien, no es extraño para nadie que en los últimos años, el Tribunal Constitucional ha sido una figura presencial, más que simple referencial, en el desarrollo de la doctrina constitucional y procesal constitucional, a efectos de delimitar contenidos constitucionalmente protegidos, establecer vías igualmente satisfactorias y desarrollar pautas para la procedencia de una acción de amparo, así transformando la noción que tenemos sobre el proceso de amparo, facultando su interposición contra resoluciones judiciales firmes emitidas en un proceso ordinario e incluso constitucional, tal y como es así dispuesto, con calidad de precedente vinculante en su sentencia STC 4853-2004 AA/TC, y que tiene como antecedente primigenio a lo señalado en la STC 612-98 AA/TC (124), y por la STC 200-2002 AA/TC (125) la cual llega a exponer las razones que facultan la interposición del amparo contra amparo, así como los requisitos de su procedencia. (123) GARCIA FIGUEROA, Alfonso.- Criaturas de la moralidad, Op. Cit.. p. 108. (124) STC 612-98 AA/TC fund 5. “Que, aun cuando en los procesos constitucionales de tutela de derechos como el de amparo, la sentencia estimatoria que lo concluye reviste la autoridad de cosa juzgada en mérito al artículo 8º de la Ley N.° 23506; ello no es óbice para que pueda plantearse respecto a aquélla, si proviene o no, en cuanto resolución judicial, de un proceso regular, a efectos de evaluar si en él se han respetado los derecho fundamentales de carácter procesal, tal como puede efectuarse respecto a cualquier proceso”. (125) STC 200-2002 AA/TC fund 2. “Los siguientes son los criterios de procedencia de una demanda de amparo contra amparo, considerados por el Tribunal Constitucional: a) sólo podrá operar en aquellos supuestos en que la violación al debido proceso resulte manifiestamente evidente. En este caso la carga de la prueba se convierte en una necesaria obligación del actor, ya que debe demostrar fehacientemente la inconstitucionalidad que afirma; b) sólo ha de proceder cuando dentro de la acción de amparo que se cuestiona, se han agotado la totalidad de los recursos que le franquea la ley al justiciable, necesarios como para que la violación a algún derecho constitucional pueda ser evitada, y no obstante ello, el juzgador constitucional ha hecho caso omiso de los mismos, lo que se condice con lo dispuesto por el artículo 10º de la Ley N.º 25398, Complementaria de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo; c) sólo debe centrarse en aspectos estrictamente formales del debido proceso, excluyendo toda posibilidad de análisis sobre el fondo controvertido en el proceso constitucional cuestionado; d) sólo ha de proceder contra sentencias constitucionales definitivas, siempre que aquellas no tengan carácter favorable a la parte actora, ya que de lo contrario se contravendría el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada; y, e)sólo ha de proceder cuando se trate de resoluciones emitidas en procesos constitucionales provenientes del Poder Judicial y no del Tribunal Constitucional, toda vez que éste es el Intérprete Supremo de la Constitución y se pronuncia sobre los procesos constitucionales de defensa de derechos amenazados o vulnerados, por lo que deviene en imposible que sus resoluciones sean inconstitucionales”. 71 Como se puede observar de lo descrito, en nuestra Constitución Política, la autoridad de la Cosa Juzgada se encuentra consagrada tanto en lo dispuesto en el Inc. 2 del Art. 139º de la Constitución Política, como a lo señalado en el Inc. 11 de la misma disposición Constitucional (126). Si bien se debe de tener en cuenta que las sentencias expedidas en segunda instancia deben de cuestionarse dentro del proceso en el que se expidieron, sin embargo, en algunas ocasiones es común encontrar respuestas del órgano jurisdiccional mediante el cual, rechazan liminarmente una solicitud de acción de garantía constitucional incoadas contra ella, ello a razón que según su criterio jurisdiccional “no podrían avocarse ante causa pendiente ante otro órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones; como tampoco puedan dejar sin efecto resoluciones con calidad de cosa juzgada ni interrumpir, ni cortar procesos vigentes, mucho menos modificar el sentido de una sentencia, ni dilatar injustificadamente el cumplimiento de la misma”, teniendo en cuenta que de conforme con el Art. 139º inc 2 de la Constitución Política son principios y derechos de la función jurisdiccional: “la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional; ninguna autoridad puede avocarse a causa pendiente ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones, tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada ni cortar procedimiento en trámite ni modificar sentencias ni retardar su ejecución”. La común respuesta del órgano jurisdiccional que declara la improcedencia liminar de la demanda de amparo, se ciñe paradójicamente a que, en buena cuenta, en este tipo de demandas no se hace sino desnaturalizar lo señalado en el Art. 139º inc 2 de la Constitución Política pues se pretendería que el órgano jurisdiccional se avoque a causa pendiente ante otro órgano jurisdiccional cortando su procedimiento, modificando su sentencia y/o retardando su ejecución; por lo tanto, tampoco podría dejar sin efecto resoluciones en autoridad de cosa juzgada. En efecto, tal interpretación singular no toma en consideración lo dispuesto con lo señalado en el Art. 200º Inc. 2 de la Constitución Política, cual ha sido ya materia de análisis y es que en este tipo de procesos o más aún en peticiones de esta naturaleza, el solo hecho de invocarlas no vulnera lo señalado en el Art. 139 inc. 2 de la Constitución Política y a la referida autoridad de cosa juzgada, tal como lo dispone el Art. 04º del Código Procesal Constitucional, tampoco no es cierto que el instituto recogido en el referido artículo agreda la santidad de la cosa juzgada, como puede ser sostenido por algún órgano jurisdiccional. La impugnación de la sentencia se sustenta en el valor justicia, mientras que el de la cosa juzgada lo hace en la seguridad. No son valores que se cruzan ni se oponen, (126) Art. 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendiente ante el órgano jurisdiccional ni interferir el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. (…)”. 11. La prohibición de revivir procesos fenecidos con Resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de Cosa Juzgada”. 72 pues la revisión afecta los derechos mal adquiridos a través de una sentencia que contiene un remedo de justicia, en un procedimiento no regular; por otro lado, no se afecta a terceros de buena fe y a título oneroso. Por ello, bien se pregunta Camusso “¿Basta que exista una sentencia para que cualquiera que sea su contenido y presupuestos, operen los efectos de la res iudicata? O, inversamente, ¿será necesario que el decisorio contenga un «plus», que la sentencia sea válida o, lo que es igual, que no haya sido dictada mediante vicios?”. El mismo autor nos hace conocer los considerandos de un precedente judicial (caso Provincia de Buenos Aires contra Colin David son, sobre expropiación), que merece tener en consideración para entender que la institución bajo comentario no afecta la auténtica cosa juzgada: “El proceso quedó huérfano de seriedad, tuvo más de simulacro que de honrada controversia, de farsa más que de bilateralidad. No puede hablarse de cosa juzgada, de preclusión, ni siquiera de sentencia, si se prueba que tal pieza esencial del pleito emana no del recto administrar de justicia sino del compromiso, de la obsecuencia, de la imposición, del fraude, del peculado, del prevaricato o de cualquier otra irregularidad que despega al juez de su augusto carácter de tal”(127). Por consiguiente, la cosa juzgada obtiene el carácter de inmutable sólo en la medida que la sentencia haya sido emitida dentro de un proceso serio, imparcial y que ha respetado el principio de igualdad para las partes. En tal sentido, será procedente una demanda constitucional que pretenda cuestionar una resolución que ha adquirido la calidad de cosa juzgada, siempre y cuando en el proceso sobre el cual haya recaído dicha resolución no se haya observado de modo correcto y hasta escrupuloso el principio de la Tutela Procesal Efectiva, la cual opera como un límite que sirve como garantía de una sana y correcta administración de justicia. Por ello, si se vulnera la Tutela Procesal Efectiva, entonces, en concordancia con el precedente vinculante emitido por el tribunal constitucional en el Exp 4853-2004 PA/TC cabría la interposición de una acción de amparo contra una resolución judicial emanada de un proceso constitucional, ya que de demostrarse la vulneración que se invoca, la resolución deviene no solamente en irregular, sino violatoria de un principio constitucional, esto es debido a que el mismo cuerpo normativo consagra la tutela jurisdicción efectiva que comprende el acceso a la justicia, así como al debido proceso, el mismo que también es de mandato imperante en el Art. 139 Inc.3 de la Carta Magna. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha establecido que por única vez, para la procedencia de una demanda de amparo contra amparo, el magistrado constitucional deberá respetar algunos presupuestos básicos para disponer su procedencia, como es que la resolución de segundo grado, que haya sido emitida por el Poder Judicial y que se estime ilegítima en un proceso de amparo, tenga graves y manifiestas deficiencias al contenido constitucionalmente protegido, es decir, encontrándose así de manera excepcional su permeabilidad en su análisis. Así, el Tribunal Constitucional ha resuelto en el expediente 4853-2004-PA/TC, que aquellas resoluciones "donde se haya producido la violación manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales o que haya (127) HERCE QUEMADA, Vicente.- La Conciliación como medio de evitar el Proceso Civil. En Revista de Derecho Procesal. Madrid 1968, p. 62. 73 sido dictada sin tomar en cuenta o al margen de la mejor protección de los derechos establecida en la doctrina jurisprudencial de este colegiado, desnaturalizando la decisión sobre el fondo convirtiéndola en inconstitucional, por tanto la referida resolución debe ser interpretada como violatoria del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, y por tanto deviene en ilegítima”. Por ello el Tribunal Constitucional, en materia de amparos contra amparos, puede observar que para la procedencia de una acción de esta naturaleza se requiere que: (i) la violación al debido proceso en el proceso de amparo que se recurre, resulte manifiesta e inobjetable; (ii) se hayan agotado, dentro del proceso de amparo que se recurre la totalidad de recursos necesarios como para que la violación pueda ser evitada y, no obstante ello, el juez constitucional haya hecho caso omiso a los mismos; (iii) se trate de una resolución emitida por el Poder Judicial en el marco de un proceso de amparo, descartándose toda posibilidad de recurrir en un nuevo amparo contra cualquier resolución emitida por el TC, y, (iv) se trate de la primera vez que se recurre a esta vía para cuestionar lo resuelto en un proceso de amparo, quedando excluida de modo definitivo toda posibilidad de cuestionar lo que se resuelva en el nuevo amparo mediante posteriores y sucesivos procesos. Es por ello que nuestro Tribunal (128) ha señalado que "la interposición de una demanda de amparo para cuestionar lo resuelto en otro proceso constitucional de amparo no deja de ser una modalidad del amparo contra resoluciones judiciales, con la peculiaridad de que sólo busca proteger derechos constitucionales relacionados con el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, teniendo como premisa la posibilidad de que se pueda, también, en sede judicial y en la tramitación de una acción de garantía (en este caso el amparo) vulnerar tales derechos". No obstante a ello es menester recordar, como ya ha sido indicado, incluso la positivizada institución de la cosa juzgada puede ser quebrantada mediante la acción de la cosa juzgada fraudulenta (a ser dilucidada en un proceso judicial civil ordinario). Cabe precisar, antes de continuar con el presente desarrollo, que no es intención dar a entender que el juzgador de la causa, por Acción de Amparo, de lugar a la revalorización de las pruebas que se hubieran actuado en el proceso anterior para dar lugar a una decisión sustentatoria, sino más bien demostrar con objetividad la acreditación de las causales que se invocan al proponerla para obtener finalmente la nulidad de la sentencia cuestionada la cual transgrede manifiestamente un debido proceso, cuyo fin es inminentemente constitucional. Como señala Devis Echeandía (129), el proceso no debe ser un campo de batalla, en el cual todo vale, esté o no de acuerdo con el Derecho, la moral y la justicia. Muy por el contrario, es obligación de los sujetos que concurren al proceso, sean litigantes, abogados, jueces, auxiliares, actuar con probidad y lealtad. Cuando se actúa contrario a ello, estamos ante la figura del fraude procesal, que según Gelsi Bidart (130)"consiste en la actividad de uno o varios actos, de uno o más sujetos procesales, tendiente a lograr, a través de la actividad procesal normal, pero de manera insidiosa, maquinada y, por (128) STC 127-2002 AA/TC f.j. 5. (129) DEVIS ECHEANDÍA, Hernando.- Fraude procesal, sus características, configuración legal y represión. En: Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid, 1970, Nº4, p. 743 (130) BIDART GELSI, Adolfo.- Noción del fraude procesal. En: Revista de Derecho Procesal Iberoamericano, 1970, Número 1, p. 31-32 74 ende, indirecta, un daño ilícito que en definitiva se produzca, en perjuicio de un sujeto pasivo que normalmente será tercero al proceso, pero que puede ser la contraparte y generalmente también el juez, en tanto se le haga cómplice involuntario del fraude". En igual sentido Esclapez (131) lo define como "toda maniobra cometida por las partes o por terceros, o por el juez o por sus auxiliares, con el proceso o dentro del proceso, tendente a obtener una sentencia o la homologación de un acuerdo procesal que haga cosa juzgada; o la preclusión de una resolución interlocutoria en perjuicio de una ley que afecta al orden público o al interés fiscal o al derecho de una de las partes o al derecho de un tercero". 4.5 La inmutabilidad de las sentencias judiciales y su prohibición de avocamiento.- Por otro lado y estando al supuesto de prohibición de avocamiento a causa pendiente ante otro órgano jurisdiccional, el Inc. 2 del Art. 139 de la Constitución Política, estatuye que son principios y derechos de la función jurisdiccional que: «Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendiente ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución...». Notamos que el numeral citado, no contiene ninguna excepción. Se desprende entonces que la cosa juzgada es inmutable, inmodificable, inimpugnable, impenetrable. Sin embargo, el Art. 04 del Código Procesal Constitucional, ha legislado el amparo contra resolución judicial firme, estatuyendo que “El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo”. Frente a este panorama, podemos afirmar que a pesar de la prohibición constitucional y a lo dispuesto en el Art. 4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Código Procesal Constitucional contempla su revisión en un proceso autónomo como es la Acción de Amparo, no obstante su carácter de irrevisable e irrecuperable, por tanto, la pregunta concreta es qué si acaso estamos frente a una norma inconstitucional. Aparentemente existiría una contradicción entre ambos numerales antes citados; opinamos que no, así pues, haciendo un símil a lo contemplado en la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta “de lo que se trata es de un mal uso de los términos, pues con relación a la cosa juzgada de la norma procesal, la primera debe referirse a la sustantiva, la segunda es la formal. La primera es inmodificable, la segunda, puede ser modificada”(132). Lo que significa que la prohibición de revisar resoluciones judiciales se refiere a resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, sustentadas por la Constitución, mientras que las segundas se refieren a las resoluciones judiciales que han pasado a la calidad de cosa juzgada infringiendo el debido proceso. (131) ESCLAPEZ, Julio.- El fraude procesal en los nuevos ordenamientos legales. En MORELLO, Augusto Mario y otros, Problemática Actual del Derecho Procesal (libro Homenaje a Amílcar Mercader), La Plata: Platense, 1971, p. 407. (132) ZAVALETA Roger.- Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta y Debido Proceso, Ponencias del I Congreso Procesal. Lima PUCP Normas Legales 1996, p. 36. 75 Por lo tanto nuestro legislador, en la concepción del Art. 04º del Código Procesal Constitucional, creó un instrumento idóneo para cuestionar sentencias que fueron emitidas en violación al debido proceso. La posibilidad que brinda el legislador de cuestionar dichas sentencias no es un mero recurso de revisión o remedio, tampoco un trámite incidental, en realidad es un nuevo proceso en donde se busca declarar la nulidad de un sentencia firme y que tiene sustento de su actuar en un mandato constitucional contemplado en el Inc. 02 del Art. 200º de la Constitución Política. Es evidente que esta situación propicia el desencuentro de dos conceptos que prima facie parecerían ser totalmente incompatibles: cosa juzgada y debido proceso. Asimismo, este instrumento legal genera un aparente conflicto entre dos valores: seguridad y justicia, hechos los cuales incluso tienen su más cercano antecedente en la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta contemplada en el Art. 178º del Código Civil, así pues, no es que el Art. 04º del Código Procesal Constitucional publicado en el 2004 haya cambiado radicalmente la manera como se venía administrando la justicia en el Perú, sino básicamente tiene a sentar las bases de la humanización del proceso y conseguir la obtención de un resultado dentro de un proceso justo, es decir, una justicia con paz social. La factibilidad de la interposición del proceso de amparo contra una sentencia judicial firme es prueba de ello, porque ejecutar una sentencia como producto de un proceso irregular, es un atentado y un agravio a la justicia, no obstante a ello, aquello no significa o da la posibilidad de abrir las puertas a un posible innecesario proceso, para poner en peligro la eficacia jurídica y la seguridad jurídica como principio constitucional, que se encuentra ejemplificada en la correcta aplicación de las normas y de la independencia judicial de todo magistrado judicial. Por independencia se entiende el deber de todo magistrado, en principio, a que su conducta sea ejercida con completa imparcialidad, sometiéndose no solamente a lo dispuesto en la ratio legis de una determinada disposición legislativa, sino más bien y antes que ello, por sobre todo, a lo dispuesto en la Constitución Política, a fin de poder emitir una resolución razonable, congruente, racional y con el ideal de justicia, proscribiéndose o repudiándose todo tipo de interferencia, sea interna (dentro del aparato jurisdiccional) o externa (por las partes procesales o terceros) que influyan o coaccionan en la emisión de una resolución por parte del magistrado judicial. Por otro lado, la cosa juzgada no puede operar cuando ella es el resultado del fraude procesal o la violación a las garantías procesales de un debido proceso. El mecanismo para dilucidar ello es la revisión, cuyo objeto litigioso será precisamente el proceso cuestionado, el que se le atribuye de vulneratorio de derechos fundamentales. No hay un ataque de la cosa juzgada, sino todo lo contrario, un mecanismo de protección. La revisión por fraude solo se va a orientar a combatir la cosa juzgada aparente, no la cosa juzgada real. Esta revisión se justifica porque no se puede permitir que a través del engaño, el abuso de confianza, se pretenda producir daño utilizando en ese fin al proceso judicial. Cuando exista entonces vicios graves, con notoria injusticia, las decisiones dejan de ser inmutables y necesitan modificarse. Así, la posibilidad de la mutabilidad de la cosa juzgada no debe ser una alternativa ordinaria a invocar. Todo lo contrario, la revisión debe ser un mecanismo 76 extraordinario a recurrir y solo por las causales que señala expresamente la ley, como es el fraude o la colusión; la negligencia no cabe aquí como argumento para justificar la revisión. El mecanismo de la revisión es residual, pues no puede ser utilizado si existen otros recursos internos y extraordinarios con los cuales se subsane el vicio, de donde se tiene que es imprescindible el haber agotado todos los mecanismos previos dentro de su proceso para su cuestionamiento. En igual sentido, Ana María Arrarte (133) califica de residual "lo que no puede ser usado si existen mecanismos internos y ordinarios que puedan subsanar el vicio incurrido a propósito de la comisión del fraude procesal". Ahora bien, si la sentencia que se atribuye como vulneratoria de derechos fundamentales o fraudulenta no ha sido apelada, por quien estuvo en la posibilidad de hacerlo y hoy (esa misma parte) pretende recurrir a su cuestionamiento, ya no a través del recurso sino de la pretensión autónoma, no cabría dicho cuestionamiento por haber consentido o tolerado los efectos de ella, salvo que la actividad dolosa haya consistido precisamente en evitar su impugnación, como sería la incorporación de cargos de notificación adulterados, para provocar un consentimiento del fallo. Es un principio en el derecho que todo aquel que por su negligencia se genere un daño, no puede luego invocar ello como un beneficio. No es un mero medio de ataque a la cosa juzgada sino incluso es una garantía de la eficacia de la misma. Su objeto no es el mismo del proceso materia de cuestionamiento, tampoco es el examen correcto o incorrecto de la sentencia que se ha emitido. Lo que se enjuicia es si el cuestionado proceso merece la atribución de la cosa juzgada por existir vulneración a derechos constitucionales, el que ha incidido de manera directa en el resultado de la sentencia “injusta”. Como se ha señalado, el objeto de discusión no es el mismo sobre el que ha recaído la cosa juzgada; todo lo contrario, el objeto es la afectación al debido proceso. Es por ello y a mayor abundamiento que aparece de la doctrina y de los antecedentes normativos que el rigor de la autoridad de la Cosa Juzgada (Res Iudicata) con que se inviste toda decisión judicial final, que la hace finalmente inimpugnable, inmutable y coercible, y que es base de la legitimidad y finalidad del proceso judicial (Declaración de Certeza); se aminore y humanice en determinados casos y bajo determinadas circunstancias, haciendo que el concepto de Cosa Juzgada adquiera una doble dimensión: la material o sustancial que es absoluta, y la formal (134) que permite el volver a cuestionar (re juzgar) lo que ha sido materia de la controversia judicial, en un proceso mayor, plenario, con mejores posibilidades probatorias, a fin de recuperar las situaciones de injusticia que pueden haberse generado y estarse beneficiando de la formalidad y rigor de la Cosa Juzgada. La injusticia se refiere, en cambio, a la sentencia emitida en proceso y puede depender tanto de un error de derecho cuanto de un error de hecho; en todo caso, la concreta voluntad del Estado es diversa de la declara y puede, por consiguiente, perjudicar injustamente al tercero cuyo derecho sea de algún modo conexo con la relación decidida con la sentencia. (133) ARRARTE, Ana María. Alcances sobre la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, en: Ius et veritas, año VII (nov.96), Pucp, Lima, 1996, p. 173 (134) LIEBMAN, Enrico Tullio.- Eficacia y Autoridad de la Sentencia; Op. Cit.; pp. 76-77. 77 Así pues desde 1998, el Tribunal Constitucional determinó que la autoridad de la cosa juzgada no es óbice para que se pueda plantear frente aquel, un nuevo proceso de amparo, siempre y cuando el mismo devengue de un proceso irregular, más aún, si aquella cosa juzgada deviene de un proceso constitucional, y esto es básicamente porque la legitimidad de la constitucionalidad de la sentencias de tutela de derechos gozan de una presunción iuris tantum (135) respecto del Poder Judicial, sin embargo será iure et de iure cuando la misma provenga del Tribunal Constitucional (136). En ese sentido, el Tribunal Constitucional en la referida sentencia del 2002, determina las razones que conllevan a que se admita la figura de la interposición de una demanda de amparo contra lo resuelto en otro proceso de amparo (137), razones las cuales fueron consagradas en el precedente vinculante 4853-2004 AA/TC que faculta la interposición del amparo contra amparo. 4.6 Críticas a la procedencia de una demanda de amparo contra una resolución judicial firme.- Una de las primeras críticas sobre la procedencia de una demanda de amparo contra una resolución judicial firme, es que ésta provoque un innecesario desgaste en la administración de justicia al conocer nuevamente una controversia judicial, donde se ha llegado a respetar la pluralidad de instancias y que sirvió para que las partes procesales puedan ejercer su derecho de defensa frente a la imputación de un determinado hecho, de la lesión o amenaza de lesión del derecho constitucional alegado. (135) STC Exp. 612-98 f.j. 8. (136) Criterio el cual, si bien es impuesto por el Tribunal Constitucional, en cuanto a su supuesta legitimidad constitucional de sus sentencias iure et de iure, y si bien procesalmente no se puede criticar su constitucional, no se comparte el hecho que no se pueda criticar materialmente su constitucionales, ello claro está en atención a lo dispuesto en el Art. 139 Inc. 20 de la Constitución Política. (137) Señalando en su fundamento 01 que “a)Conforme a lo dispuesto por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, la Convención Americana sobre Derechos Humanos forma parte de nuestro derecho y en tal sentido, su Art. 25.1 establece que "Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la Ley o la presente Convención...", tal recurso es el amparo, entre otros procesos constitucionales, y no basta que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en alguna violación a un derecho constitucional. En tal sentido una acción de amparo fuera de las excepciones que establece la ley, no puede ser rechazada in limine. b)La interpretación a contrario sensu de lo dispuesto en el inciso 2) del Art. 6.° de la Ley N.º 23506 permite la posibilidad de interponer una acción de amparo contra resoluciones judiciales expedidas en un proceso irregular, vale decir cuando se violan las reglas del debido proceso, constitucionalmente consagradas, tales como "el derecho a la jurisdicción predeterminada por ley", "el derecho a los procedimientos preestablecidos", "el principio de cosa juzgada", "el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales", "el derecho a la pluralidad de instancias", "el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley", "el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal", "el principio de no ser penado sin proceso judicial", "la aplicación de la ley más favorable al procesado", "el principio de no ser condenado en ausencia", "la no privación del derecho de defensa", etc. c) En tal sentido la interposición de una demanda de amparo para enervar lo resuelto en otro proceso de amparo, comúnmente llamada "amparo contra amparo", es una modalidad de esta acción de garantía ejercida contra resoluciones judiciales, con la particularidad que sólo protege los derechos constitucionales que conforman el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. d) Si bien es cierto que las acciones de garantía proceden contra actos u omisiones provenientes de cualquier autoridad, funcionario o persona (Art. 1º de la Ley N.º 23506) y que, contrario sensu, proceden contra resoluciones judiciales emanadas de procedimientos irregulares, el sentido de la norma radica en la posibilidad, real, de que los magistrados del Poder Judicial puedan, en un proceso de amparo, convertirse en potenciales transgresores de la Constitución” (SIC) STC 200-2002 PA/TC 78 Ahora bien, frente a lo señalado en el párrafo anterior, Grandez (138) nos señala que en cuanto la utilización de una acción de amparo “no hay limitación procesal que valga una vez constatado el acto vulnerador, ni la ley, ni el acto administrativo, ni tampoco la sentencia revestida con calidad de cosa juzgada, pueden salir airosos cuando en su seno se ha podido detectar la violación de un derecho constitucional”, claro está y compartiendo la afirmación del referido profesor , cualquier acto, provenga de quien provenga, si vulnera un derecho constitucional, es permisible la interposición de una demanda de amparo, incluso si dicha resolución judicial fuese emitido dentro de un proceso constitucional y es que como magníficamente lo señala Castillo (139) “ no es constitucional sostener la imposibilidad de interponer una demanda constitucional contra lo resuelto en otro proceso constitucional, pues si se rechaza la procedencia de esta figura se está consintiendo la existencia de una zona exenta del control constitucional, lo que significaría el reconocimiento de una zona en la que la Constitución no rige, así si no es posible interponer una demanda constitucional contra lo resuelto en un constitucional, entonces, o se admite que los procesos constitucionales siempre serán tramitados y resueltos con apego estricto a las exigencias formales y materiales de las normas de la constitución o se admite que esas exigencias no están vigentes para los procesos constitucionales”. En efecto como bien señala el referido autor, el primero es un imposible fáctico, dada que por la propia naturaleza del ser humano, al no ser un hombre perfecto, puede que la expedición de una sentencia constitucional vulnere derechos constitucionales de la parte contraria justiciable. Si bien ello no es la regla, pues no se quiere dar a entender que siempre toda resolución constitucional, paradójicamente, sea vulneratoria de un derecho fundamental, lo cierto es que en la realidad, siempre existirá al menos un caso por el cual dicho hecho ocurra, así el Tribunal Constitucional mediante interpretación de lo dispuesto en el Art. 200 Inc. 2 de la Constitución, protege a ese justiciable vulnerado en su derecho constitucional, ya sea por la negligencia del juzgador constitucional o por su dolo, resaltando que en este último supuesto, la vía idónea no será necesariamente la acción de amparo, sino la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, proceso más complejo el cual tenga como requisito sine quanon que se deba de comprobar ese dolo o fraude de alguna de las partes para con el juzgador. 4.6.1 El control constitucional de las resoluciones judiciales, la sentencia Apolonia Ccollcca STC 3179-2004-AA/TC.- Un aspecto trascendental, que debe ser observado, en cuanto a la procedencia de una demanda de amparo contra una resolución judicial, es lo resuelto en la sentencia emitida por el Supremo Intérprete de la Constitución Exp. 3179-2004 AA/TC, en el caso Apolonia Ccollcca, sentencia del 18 de febrero de 2005 por el cual el Tribunal Constitucional determinó también la procedencia de una demanda de amparo contra una resolución judicial cuando se observe la vulneración de un derecho fundamental sustantivo. (138) GRANDEZ CASTRO, Pedro, PRIORI POSADA, Giovanni.- El Tribunal Constitucional versus Poder Judicial: ¿Desamparando al Amparo? Debate sobre la política jurisdiccional del amparo contra amparo, Op Cit. p 158 y ss (139) CASTILLO CORDOVA, Luis.- La Reducción al mínimo del amparo contra amparo a través del recurso de agravio constitucional. En revista Gaceta Constitucional, Tomo 1, Edit. Gaceta Jurídica Lima Enero 2008, p 33. 79 Ahora bien, antes de la expedición de la referida sentencia constitucional se entendía que el único derecho tutelado por el amparo contra una resolución judicial estaba constituido por el derecho a la tutela procesal, así pues, el juez constitucional sólo estaría avocado al conocimiento de una demanda de amparo contra una resolución judicial cuando de la demanda de amparo observase que la resolución judicial cuestionada haya vulnerado el derecho a la tutela procesal o a alguno de los derechos que lo conforman, encontrándose vedada su actuación a la observancia de cualquier otro derecho “fundamental” que podría estar lesionado pero que no forme parte de la tutela procesal. Esta limitación, supuestamente encontraría sustento con una errada interpretación de lo dispuesto en el Art. 200 Inc. 2 de la Constitución Política el cual señala que: “no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”, como a lo señalado en el Art. 4º del Código Procesal Constitucional (140), así pues, se desprendería que una demanda de amparo contra una resolución judicial sólo podría ser declarada fundada, en la medida que se acredite que la emisión de la resolución judicial cuestionada haya sido emitida en un proceso irregular, esto es, donde se haya vulnerado alguno de los derechos que conforman la tutela procesal, tal y como se describen en el Art. 4º del Código Procesal Constitucional, lo que implicaba que el juez ordinario, en el ejercicio de sus funciones, sólo este vinculado a la observancia de un determinado número de derechos fundamentales (integrantes de la tutela procesal) dejándose así desprotegidos los demás derechos fundamentales (nominados o innominados) reconocidos por nuestro Constitución Política. En ese contexto, vista la interpretación restrictiva que se le daba a la procedencia de las demandas de amparo contra resoluciones judiciales (sólo respecto de los derechos que conforman la tutela procesal) el Supremo Interprete de la Constitución realiza la interpretación de un “procesal regular” en la que ya no se toma en consideración la observancia sólo de los derechos que forman parte de la tutela procesal, sino que también será parte intrínseca de un proceso regular, la observancia de todos los demás derechos fundamentales reconocidos en la Constitución “derechos sustantivos” y no sólo los contemplados, de manera restrictiva, en el Art. 4º del Código Procesal Constitucional, con excepción claro está, a los protegidos en el proceso de hábeas data y hábeas corpus. (140) Art. 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. 80 Así pues, la interpretación del segundo párrafo Inc. 2 del Art. 200 de la Constitución Política implica entender que la competencia del juez constitucional, en cuanto al cuestionamiento de una resolución judicial, comprende cada uno de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna. Así pues, para poder calificar de regular o irregular un determinado proceso no basta con que dentro del mismo se haya observado los derechos que conformar la tutela procesal, como los así consignados en el Art. 4º del Código Procesal Constitucional, sino que será imprescindible también que dicha resolución judicial se encuentre en armonía con el contenido o posición iusfundamental de los demás derechos fundamentales. En ese sentido, es importante destacar que dicha sentencia constitucional señala que, será legítimo el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias, en la medida que se realice un examen de razonabilidad, de coherencia y finalmente de suficiencia. Por el primero se entiende si resulta relevante la revisión de todo el proceso judicial, para determinar que la resolución judicial haya vulnerado el derecho fundamental alegado por el demandante. Por el segundo, el juzgador constitucional deberá de observar si el acto lesivo alegado por el demandante se vincula directamente con la resolución judicial cuestionada en sede constitucional a efectos de determinar un nexo o vinculación entre ambos. Finalmente, por el examen de suficiencia será necesario que el juzgador constitucional establezca un límite en la revisión del proceso judicial ordinario, con la única finalidad de cautelar el derecho fundamental alegado de vulneración, no siendo permisible un reevaluación de todo lo analizado o estudiado por el juzgador del fuero ordinario. En ese orden de ideas, podemos afirmar que la sentencia caso Apolonia Ccollcca Ponce, modifica una línea jurisprudencial sobre la procedencia en los casos de demandas de amparos contra resoluciones judiciales, determinándose que el ámbito protegido de los derechos en un proceso de amparo contra una resolución judicial sea replanteado, disponiéndose que no sea permisible interpretar como constitucional que sólo la competencia del juez constitucional proceda cuando una resolución judicial haya sido expedida en un proceso irregular, en el cual, sólo se afecten los derechos que forman parte del derecho a la Tutela Procesal Efectiva sino que también pueda abarcar a todos los demás derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política en la que la resolución judicial cuestionada no se encuentre en armonía con dichos derechos sustantivos, esto es debido a que, conforme lo dispone el Art. 38º y 138º de la norma fundamental (141), todos los peruanos estamos obligados a respetar, cumplir y defender la Constitución, así como también que la potestad de administrar justicia sea ejercida siempre con arreglo a la Constitución, no pudiendo reputar una resolución judicial como constitucional cuando a pesar de no haber vulnerado un derecho integrante de la tutela procesal, sí vulnere un derecho fundamental consagrado en la Ley Fundamental, razonamiento el cual evidencia la vinculación de los derechos fundamentales a cualquiera de los órganos públicos configurando así la denominada “eficacia vertical de los derechos fundamentales”. (141) “Art. 38.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”. “Art. 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes”. 81 4.6.2 La indebida utilización del amparo contra una resolución judicial.- Así pues, la verdadera crítica no está en la implementación de este nuevo mecanismo de protección constitucional del amparo contra una resolución judicial o del amparo contra amparo, sino realmente y a la cual se debe de apuntar, es en cuanto a la indebida utilización de dicho mecanismo de defensa procesal que de manera indiscriminada es utilizada para argumentar falsas alegaciones de vulneración de derechos constitucionales, en especial de la supuesta “indebida motivación”, lo cual trae como consecuencia inmediata críticas a éste nueva forma de interpretar el Art. 200 Inc. 2 de la Constitución, tal y como acertadamente lo expone el profesor Huerta (142) al señalar que “una de las razones por las que el proceso de amparo en el Perú no ha logrado constituirse en un mecanismo rápido y efectivo de protección de derechos fundamentales, obedece al inadecuado uso que han hecho del mismo litigantes y abogados, quienes suelen dar inicio a este proceso para plantear controversias que corresponden ser resueltas a través de otros mecanismos, sean administrativos y jurisdiccionales. Pero el problema se complica cuando el Tribunal Constitucional no identifica tales casos, a fin de perfilar adecuadamente la procedibilidad de una demanda de amparo”. Así, una de las principales razones del uso indebido del amparo, es la falta de demostración del contenido constitucionalmente protegido, el cual no es exclusivo sólo de justificación al momento de interponer una demanda de amparo contra una resolución judicial, sino también frente a cualquier otro hecho que provenga de alguna autoridad pública en el ejercicio de sus funciones o de cualquier persona natural o jurídica privada. El hecho que se interpongan innecesarias demandas de amparo, no significa que se tenga que criticar a la institución del amparo como aquel mecanismo de protección sencillo y rápido de los derechos constitucionales (que para el caso del presente trabajo se encontraría contenida en una resolución judicial), sino más bien atienda a que se deba de configurar los parámetros de evaluación de una demanda de amparo y determine de manera liminar en qué momento se encuentra el juzgador frente a un indebida petición de tutela procesal constitucional y en qué contexto, por otro lado, se merezca admitir a trámite una demanda constitucional con miras a emitir un pronunciamiento de fondo. Sin embargo, la practica procesal incide en demostrar que pese a evidenciarse vulneraciones a derechos constitucionales de alguno de los sujetos procesales en la expedición de una resolución judicial, sea de un proceso ordinario o constitucional, los mismos, en la mayoría de los casos, son liminarmente declarados improcedentes por el Aquo Constitucional, no básicamente por el desconocimiento de las reglas procesales dispuestos por el Supremo Interprete de la Constitución, en cuanto al amparo contra una resolución judicial o amparo contra amparo o la falta de demostración del contenido constitucionalmente protegido, sino porque se toma de manera arraigada la tesis negativa de la revisabilidad de las decisiones judiciales, siendo en particular la imposibilidad “fáctica” que un Juez inferior pueda revisar la resolución emitida por su (142) HUERTA GUERRERO, Luis Alberto.- El mal uso del proceso de amparo en el Perú y la validación de esta conducta por el Tribunal Constitucional, en Blog de Luis Alberto Huerta Guerrero – Derecho Procesal Constitucional, consulta 12 de noviembre de 2013. http://blog.pucp.edu.pe/item/60248/el-mal-uso-del-proceso-de-amparo-en-el-peru-y-la-validacion-de- esta-conducta-por-el-tribunal-constitucional. 82 Superior Jerárquico, tal y como es definido por Abad al señalar que (143) “un magistrado jerárquicamente inferior no puede revisar y dejar sin efecto una sentencia superior, argumento basado en el sistema jerárquicamente organizado de la administración de justicia”. Bajo ese contexto, no es menos preocupante, el hecho que exista una disposición expresa en el Art. 5º Inc. 6 del Código Procesal Constitucional, que determina el rechazo in límine de una demanda de amparo cuando: “Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional”, argumento el cual es usualmente tomado en consideración a efectos de rechazar de plano una demanda de amparo, pese a la existencia de un precedente vinculante interpretativo de lo dispuesto en el Inc. 2 del Art. 200 de la Constitución Política. Así Grandez (144) citando a Saenz, señala que ““existió un “consenso” entre los profesores que redactaron el código procesal constitucional entorno a la necesidad de cerrar la acción de amparo contra amparo, siendo como única justificación en la exposición de motivos el hecho de pensar un amparo contra amparo es sinónimo de abrir la compuerta a la infinitas instancias y es por ello que se pensó que no debió existir”. Así pues dicho razonamiento guarda estrecha relación con lo dispuesto, curiosamente, en el citado precedente vinculante 4853-2004 AA/TC, al señalar en su fundamento jurídico 07 que “su uso es excepcional, sólo podrá prosperar por única vez”, criterio el cual es ampliamente criticado por Castillo (145) y que el cual compartimos, sin que necesariamente consideremos como único camino o el más idóneo, al señalar que “no se trata pues del carácter excepcional del amparo contra amparo, sino de de la aplicación estricta de las exigencias propias de todo amparo y, en particular, del amparo contra resoluciones judiciales. Por lo que, en estricto, ninguna demanda de amparo no ha de proceder contra ninguna resolución judicial (entre ellas otra resolución de amparo) ahí donde no concurra al menos las exigencias manifestadas anteriormente (146). Esto conlleva a admitir que la expresión excepción dentro de la excepción que utiliza el Tribunal Constitucional para referirla al amparo contra amparo es una expresión hueca y carente de significación jurídica. Así pues, si bien la naturaleza de un proceso constitucional es la de garantizar el respeto de los derechos constitucionales, aquello no lo convierte incluso en un proceso que irrestrictamente no conlleve a vulneración alguna de algún derecho fundamental, que si bien ostenta la presunción de constitucional, dicha sentencia es considerada una iuris tantun y no iure et de iure. (143) ABAD YUPANQUI, Samuel.- La acción de amparo contra sentencias; una excepción constitucional al principio de cosa juzgada, en Themis, PUCP, Año 1 Nº 02, Lima 1984, p. 28. (144) GRANDEZ CASTRO, Pedro, PRIORI POSADA, Giovanni.- El Tribunal Constitucional versus Poder Judicial: ¿Desamparando al Amparo? Debate sobre la política jurisdiccional del amparo contra amparo Op Cit p 161. (145) CASTILLO CORDOVA, Luis.- Las reglas del amparo contra amparo creadas por el Tribunal Constitucional. En Revista JUS Jurisprudencia, Número 03, Lima 2007, p 26-27. (146) Primera: exista vulneración del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; segundo, que esa vulneración sea manifiesta, tercero, la afectación del derecho al debido proceso ya sea en su dimensión formal o material y cuarto, que exista indicios razonables que hagan pensar que otro habría sido el resultado de no haberse vulnerado el debido proceso. En CASTILLO CORDOVA, Luis.- Las reglas del amparo contra amparo creadas por el Tribunal Constitucional, Op Cit, p 26. 83 En ese contexto y bajo el mismo supuesto de procedencia de una demanda de amparo contra una resolución judicial, el Tribunal Constitucional ha señalado en su sentencia 3846-2004 AA/TC fundamento 4-5 que “que la posibilidad del “amparo contra amparo” tiene fuente constitucional directa en el segundo párrafo del inciso 2 del Art. 200° de la propia Constitución, donde se establece que el Amparo, “(...) No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”. La definición de “procedimiento regular” se sitúa de este modo en la puerta de entrada que ha venido permitiendo la procedencia del “amparo contra amparo”. En tal sentido, debe enfatizarse que, cuando el Código Procesal Constitucional se refiere en su Art. 5°, Inc. 6), a la improcedencia de un proceso constitucional que cuestiona una resolución judicial firme recaída en otro proceso constitucional, esta disposición restrictiva debe entenderse referida a procesos donde se han respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones, conforme al Art. 4° del mismo Código Procesal Constitucional, puesto que una interpretación que cierra por completo la posibilidad del “amparo contra amparo” sería contraria a la Constitución”. Por tanto, como puede desprenderse de lo citado, el mismo fundamento dispuesto para la procedencia de una demanda de amparo contra una resolución judicial, es la misma que funge como sustento para la interposición de una demanda amparo contra una resolución judicial emitida en un proceso constitucional, sin embargo, dicho análisis estará circunscrito únicamente a identificar la vulneración del contenido constitucionalmente protegido del amparo y retrotraer las cosas al estado anterior de la vulneración constitucional, mas no a emitir (o permitir de manera encubierta) algún tipo de pronunciamiento de fondo, así pues como bien señala Sar (147) “es claro que el segundo proceso de amparo no podrá volverse a plantear la cuestión de fondo que motivara el primero que estimado en segunda instancia o cuya sentencia de primera instancia haya quedado consentida. El segundo amparo solo procede en caso de que se hubiese vulnerado el debido proceso o la tutela procesal efectiva durante la tramitación”, es por ello que a pesar de la existencia de una disposición legal (Art. 5 Inc. 6 del C.P.Const.) en contrario, que señala la imposibilidad de plantear una nueva demanda de amparo, su viabilidad se encuentra contenida por la interpretación constitucional directa del Art. 200 Inc. 2 de la Constitución, la cual mediante una interpretación teleológica, conjuntamente con los principio de concordancia práctica, fuerza normativa de la constitución, corrección funcional y unidad de la constitución de la constitución, se llega a interpretar que contrario sensu, sí procede la Acción de Amparo contra toda aquella resolución judicial que devengue de un procedimiento irregular. Así pues, no es que se vulnere el mandato constitucional que exige que todos los valores y principios constitucionales no hayan sido apreciados en su conjunto, como bien afirma Priori (148) o que se aprecie un solo valor como absoluto, ello claramente evidenciaría una falta de debida interpretación de las disposiciones y principios constitucionales, las cuales no gozan, como ha sido expuesto en la parte primigenia del (147) SAR SUAREZ, Omar.- Comentarios al Art. 5 del Código Procesal Constitucional (causales de improcedencia del amparo). En TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhony, (Coordinador), Código Procesal Constitucional Comentado, Homenaje a García Belaunde, Arequipa: Adrus, p. 155. (148) PRIORI POSADA, Giovanni, GRANDEZ CASTRO, Pedro.- El Tribunal Constitucional versus Poder Judicial: ¿Desamparando al Amparo? Debate sobre la política jurisdiccional del amparo contra amparo, Op Cit p 167. 84 presente capítulo, como derechos absolutos, sino limitados, no sólo por el legislador, sino por el mismo Constituyente al deponer el contenido de ese otro derecho fundamental el cual debe ser respetado, no existiendo ni consintiendo jerarquización entre uno u otro como bien nos indica Martinez Pujalte (149), así el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la cosa juzgada se constituirá como aquel derecho fundamental por el cual, el ordenamiento jurídico brinde protección y seguridad jurídica de aquella sentencia que ponga fin a un proceso judicial y que no pueda ser revisada nuevamente frente a otro proceso, sin embargo el contenido constitucionalmente protegido no amparará el hecho que se permita la protección de la institución de la cosa juzgada, pese a la existencia de la violación de otro derecho fundamental, pensar lo contrario, sería concientizar que la justicia es aquello que se resuelva en un proceso judicial con o sin apego al respeto de los derechos constitucionales de los justiciables, aquello, definitivamente, no es protegido por el contenido esencial del citado derecho fundamental, ni debe ser amparado por un Estado social y democrático de Derecho. (149) MARTINEZ-PUJALTE LÓPEZ, Antonio Luis.- La Garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Tabla XII Editores, Trujillo 2005, p. 128. 85 CAPÍTULO II EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA DEBIDA MOTIVACIÓN – ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ 86 1 La garantía del contenido constitucionalmente protegido de los derechos constitucionales.- 1.1 Los derechos fundamentales y su interrelación en su contenido esencial.- En principio, es menester tener presente qué se debe de entender por derechos fundamentales y cómo los mismos se encuentran conceptualizados a fin de determinar su contenido esencial; los destacados profesores Eguiguren, Rubio y Bernales, (150) nos señalan que “existen distintas teorías, filosóficas, políticas e ideológicas, destinadas a definir y justificar el origen, contenido y fundamento de los derechos fundamentales (derecho natural, contractualismo, neo contractualismo, etc.). En la actualidad, la definición más difundida de los derechos fundamentales señala que estos son el conjunto de derechos y libertades que, por ser inherente al ser humano, se encuentran reconocidos en el ordenamiento jurídico constitucional y positivo, son, así los derechos humanos positivizados en la constitución”. Asimismo, Prado (151) nos señala que “los derechos fundamentales son derechos humanos positivizados y reconocidos por las constituciones de cada Estado de Derecho. Un estado de Derecho que se respete de ser tal ha introducido a su sociedad todos aquellos derechos humanos surgidos a lo largo de la evolución de los mismos. La doctrina los ha clasificado a los derechos humanos de acuerdo al tiempo de surgimiento en: 1) Derecho de Primera Generación, 2) derechos de Segunda Generación y 3) Derechos de tercera generación, siendo los primeros los llamados derechos individuales, surgidos a consecuencia de la revolución francesa, los segundos los llamados derechos sociales y económicos, surgidos en la revolución industrial y los terceros reconocidos como derechos colectivos o de los pueblos”. Por su parte PI Llorens (152) citando a Alexy sostiene que “las normas de derechos fundamentales tienen un componente de principio, es decir, un componente susceptible de ponderación por el cual el alcance preciso de un derecho se debe de determinar en función de las circunstancias del caso en concreto”, en ese mismo orden lógico de ideas, Robles (153) señala que “la expresión de los derechos humanos o derechos del hombre llamados clásicamente derechos naturales, y en la actualidad derechos morales, no son en realidad auténticos derechos protegidos mediante acción procesal ante un juez, sino criterios morales de especial relevancia para la convivencia humana, y que en todo caso, “una vez que los derechos humanos, o mejor dicho, determinados derechos humanos, se positivizan, adquieren la categoría de verdaderos (150) RUBIO CORREA, Marcial, EGUIGUREN PRAELI, Francisco, BERNALES BALLESTEROS, Enrique.- Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Análisis de los Arts. 1, 2 y 3 de la Constitución, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2011, p. 19. (151) PRADO HERRERA, Gerardo Gianni.- Los derechos Fundamentales y la aplicación en la Justicia Constitucional, El Cid Editor, Argentina agosto 2009, p.4. (152) ALEXY Robert.- Teoría de los derechos fundamentales, Trad. al castellano de E. Garzón Valdez. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1993 pp 81-135 citado por PI LLORENS, Montserrat.- Los derechos fundamentales en el Ordenamiento Comunitario, Editorial Ariel Derecho, Barcelona 1999 p. 51. (153) ROBLES, Gregorio.- Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual, Ed. Civitas S.A. Madrid 1997, pp 20 y ss citado por DURAN RIBERA, Willman Ruperto.- La protección de los derechos fundamentales en la doctrina y jurisprudencia constitucional, En Revista Ius Et Praxis, vol. 8 núm. 2, Universidad de Talca, Talca 2002, p 178. 87 derechos protegidos procesalmente” o lo que es lo mismo: los derechos fundamentales son derechos humanos positivizados”. Por último, Bockenforde (154) nos indica que “las disposiciones sobre derechos fundamentales de la Ley Fundamental, como también las de otras Constituciones de Estado de derecho, son, conforme a la literalidad y morfología de sus palabras, formulas lapidarias y preceptos de principios que carecen en sí misma, además, de un único sentido material. Si no obstante deben de operar como derecho directamente aplicable, y ser efectivo, requieren, de un modo diverso al de los preceptos legales normales, una interpretación no sólo explicativa, sino rellenadora, que recibe no pocas veces al forma de un desciframiento o concretización”. Bajo ese contexto y cúmulo de conceptos doctrinarios, se desprende que los derechos fundamentales serán aquellos derechos positivizados en la Constitución y que son recogidos de los Tratados Internacionales celebrados y ratificados por el Estado. Siendo que incluso un determinado hecho, puede ser considerado como un derecho fundamental autónomo a pesar de no estar positivizado de manera textual en la Constitución, como a su vez, no se encuentre recogido en algún Tratado Internacional celebrado y ratificado por el Estado Peruano. Efectivamente, frente a ello, cabe hacer mención lo ya resuelto por el Tribunal Constitucional en su sentencia 6534-2006 AA/TC fundamento 16, al afirmar que “el hecho que un derecho no se encuentre de manera expresa o nominal reconocido como fundamental no es óbice que tal posibilidad se encuentra relegado de catalogarlo como fundamental, así pues no se parte de una visión netamente gramatical sino que se limita a reconocerlos en base a las disposiciones constitucionales ya existentes, de naturaleza análoga o que simplemente se funden en la dignidad del hombre, tal como es reconocido en el Art. 3° de la Constitución Política, para así poder ofrecen contenidos mucho más amplios para aquellos que ya cuentan con cobertura constitucional” tal y como sucedió al constitucionalizar al grado de fundamental el derecho al agua potable, reconocida en al referida sentencia. Constitución Política del Perú. “Artículo 3°. La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”. En efecto, el referido artículo, como bien nos señala Carpio (155) “representa lo que en el derecho comparado se ha venido en denominar cláusula de los “derechos no enumerados”, “derechos implícitos” o “derechos no escritos””, así citando a Ernst (154) BOCKENFORDE, Ernst Wolfgang.- Escritos sobre derechos fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1993, p. 44. (155) CARPIO MARCOS, Edgar.- Comentario al Art. 03 de la Constitución Política, Derechos no enumerados en La Constitución Comentada, análisis artículo por artículo, obra colectiva escrita por 117 destacados juristas del país, Edit. Gaceta Jurídica, Lima 2005, p 311 - 313. 88 (156) los toma como derechos “sinónimos”. Y es que el constituyente de 1993, enumeró de manera expresa los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución Política de 1993, sin embargo y dentro del mismo capítulo estableció que dicha lista de derechos fundamentales, enumeradas taxativamente, no debían ser entendidas como únicas y excluyentes en nuestro ordenamiento jurídico sino que además debían ser consideradas como una lista meramente enunciativa de aquellos derechos fundamentales determinados en aquel contexto histórico constitucional, los cuales puedan ir acrecentándose con el paso del tiempo, dada la disposición consagrada en el Art. 03 de la Constitución Política la cual, acogiendo un sistema de numerus apertus de derechos constitucionales, faculta la determinación y reconocimiento de otros derechos fundamentales no reconocidos taxativamente en la Constitución, hecho el cual, conforme nos señala Eguiguren, Rubio y Bernales, (157) la doctrina jurisprudencial fue ampliando en sus sentencias constitucionales. (156) ENRST, Carlos.- Los derechos implícitos, Córdova, 1996, pp 55 y ss citado por CARPIO MARCOS, Edgar. Comentario al Art. 03 de la Constitución Política, Derechos no enumerados en La Constitución Comentada, análisis artículo por artículo, obra colectiva escrita por 117 destacados juristas del país, Edit. Gaceta Jurídica, Lima 2005, p 311 (157) RUBIO CORREA, Marcial, EGUIGUREN PRAELI, Francisco, BERNALES BALLESTEROS, Enrique, Ob.cit. p. 41-43. Así pues MARCIAL, RUBIO y BERNALES nos señalan de manera ejemplificativa como nuestro Tribunal Constitucional fue configurando nuevos derechos fundamentales a nuestro ordenamiento jurídico, los cuales si bien no se encuentran de manera taxativa en la Constitución, si pueden encontrarse de manera implícita, tal y como fue analizado en las siguientes sentencias constitucionales donde se reconocen la existencia de 18 derechos fundamentales más a los ya consagrados en el Art. 2º de la Carta Magna. • El derecho a la no autoincriminación. (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 21 de enero de 2005 en el Exp-05459-2004-AA-HC-TC). • El derecho a la salud. (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 5 de octubre de 2004 en el Exp-1956-2004-AA-TC). • El derecho a la pensión. (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 23 de abril de 1997 en el exp-0008-96-AI-TC). • El derecho al trabajo. (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 9 de enero de 2003 en el Exp-1562-2002-AA-TC). • El derecho a la educación. (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 18 de febrero de 2005 en el Exp-0091-2005-PA-TC). • El derecho de acceso a la función pública (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 25 de abril de 2006 en el Exp-0025-2005-PI-TC y Exp-0026-2005-PI-TC). • El derecho de protección al consumidor (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 14 de marzo de 2006 en el Exp-1052-2006-PHD-TC). • El derecho al juez imparcial. (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 21 de julio de 2006 en el Exp-2730-2006-PA-TC). • El derecho a la cosa juzgada (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 18 de febrero de 2005 en el Exp-3187-2004-AA-TC). • El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes. (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 3 de junio de 2005 en el Exp-0050-2004-AI-TC). • El derecho a la tutela jurisdiccional (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 6 de agosto de 2002 en el Exp-1003-98-AA-TC). • El derecho de acceso a la justicia (Sentencia del Tribunal Constitucional Emitida el 8 de Noviembre de 2005 en el Exp-5854-2005-PA-TC). • El derecho al debido proceso (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 27 de enero de 2003 en el Exp-1975-2002-AA-TC). • El derecho a la motivación de resoluciones (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 6 de enero de 2006 en el Exp-8628-2005-PA-TC). • El derecho de defensa (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 20 de agosto de 2002 en el Exp-0649-2002-AA-TC). • El derecho denominado ne bis in idem. (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 29 de noviembre de 2005 en el Exp-4587-2004-AA-TC). 89 1.2 El contenido esencial de los derechos fundamentales.- Se ha indicado que los derechos fundamentales, son aquellos que presentan una máxima jerarquía y protección, regulando objetos de máxima importancia, pero a su vez, presentan una gran indeterminación; aquella última característica es la que ocasiona que, de no ser conceptualizada y delimitada en cuanto a sus alcances de manera adecuada, genere frente a una interrelación necesaria con otros derechos fundamentales, una posible incongruencia e incompatibilidad, con esos otros derechos fundamentales de cara a su real alcance de protección o ejercicio. Por ello surge la necesaria tarea de realizar una adecuada interpretación de dichos derechos fundamentales, las cuales tendrán como resultado, determinar sus reales alcances como su adecuada protección, así como la imposición de su correcta limitación; es pertinente señalar, no obstante a lo indicado en el párrafo anterior, que el derecho a obtener algo, en este caso, el respeto a un derecho fundamental alegado de protección, evidencia la existencia de una relación tríadica, que según Alexy (158) ubica al i) titular de un derecho, ii) el obligado a realizar un determinado acto a favor del titular de ese derecho y iii) el acto propiamente dicho que debe ser realizado por el obligado. 1.2.1 Los límites de los derechos fundamentales.- Ahora bien, la aplicación de los límites a los derechos fundamentales no es una tarea fácil de establecer, partiendo del hecho que el Constituyente Peruano no ha determinado, ni mucho menos ha señalado como proscrito de afectación, aquel límite mínimo establecido en respeto al contenido esencial el cual se encuentra prohibido de invadir, ya sea por parte del Estado (al momento de legislar, dirimir un conflicto o declarar derechos o situaciones jurídicas –esto es ejercer una manifestación de poder) o del Particular (al momento de ejercitar un derecho). Y es que la aplicación de los límites de los derechos fundamentales tiene como fin, lograr una interrelación armoniosa de los derechos naturales, tal como ha sido así objetivo de lo dispuesto primigeniamente en el segundo párrafo del Art. 19º de la Ley Fundamental de Bonn, denominado Wesengehaltsgarantie (esencia de la garantía) (159) como en el Art. 53º de la Constitución Española (160). • El derecho a la prueba (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 5 de abril de 2007 en el Exp-1014-2007-PHC-TC). • El derecho a los recursos impugnatorios (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 14 de marzo de 2007 en el Exp-5194-2005-PA-TC). (158) ALEXY, Robert.- Teoría de los derechos fundamentales, 3era Reimpresión, CEC, Madrid 2002, p. 187. (159) MARTINEZ-PUJALTE LÓPEZ, Antonio Luis.- La Garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Op. Cit., p25. (160) CONSTITUCIÓN ALEMANA (Ley Fundamental para la República Federal Alemana de 1949) – LEY FUNDAMENTAL DE BONN: Artículo 19 1. Cuando al amparo de la presente Ley Fundamental sea restringido un derecho fundamental por una ley determinada o en virtud de lo dispuesto en ella, dicha ley deberá aplicarse con carácter general y no sólo para un caso particular y deberá especificar, además, el derecho en cuestión indicando el artículo correspondiente. 90 En ese sentido, Lorca (161) nos recuerda que “los derechos naturales surgen en la historia como derechos fundamentales de la persona en cuanto traducen en logros de libertad, justicia e igualdad, el natural anhelo de elevar un palmo más la dignidad del hombre sin que esta quede atenazada por la sumisión necesaria a una determinada normatividad puesta en cada momento por el poder constituido, excepción hecha del régimen constitucional (con lo que llegamos, al cabo, a una fundamentación ética deducida directamente de la sumisión del poder político o de sus órganos respectivos en su actuación –posiblemente arbitraria – al respecto, garantía y efectividad de los derechos fundamentales)”. Así pues, para esclarecer si un determinado acto de poder del Estado o conducta de un particular, es o no una conducta constitucional, se deberá remitirse al estudio de las teorías que definen el ámbito de protección de ese derecho fundamental, (el cual pueda estar limitado o restringido en su actuar), que son las denominadas: teoría absoluta y la teoría relativa, las que necesariamente se encuentran relacionadas con los conceptos de limitación o delimitación de derechos fundamentales. 1.2.2 Delimitaciones y limitaciones.- Es el profesor Ignacio de Otto (162) quien señala que con respecto a la constitucionalidad o no de una intervención estatal en un derecho fundamental, debe remarcarse que la cuestión reside en la “delimitación conceptual del contenido mismo del derecho, de modo de lo que se llama protección de otro derecho o bien constitucional; no existe una limitación externa de los derechos y libertades, porque las conductas de las que deriva la eventual amenaza del bien de cuya protección se trata sencillamente no pertenecen al ámbito del derecho fundamental”, así pues, el contenido del derecho es uno sólo, siendo claro que está hace referencia a la citada teoría relativa, 2. En ningún caso se podrá afectar al contenido esencial de un derecho fundamental. 3. Los derechos fundamentales se extienden a las personas jurídicas nacionales, en la medida en que, con arreglo a su respectiva naturaleza, aquellos les sean aplicables. 4. Si alguien es lesionado por la autoridad en sus derechos, tendrá derecho a recurrir ante los tribunales. Cuando no se haya establecido competencia alguna de índole especial, se dará recurso ordinario, sin que esto afecte a lo dispuesto en el artículo 10, párrafo 2, segundo inciso. CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 Artículo 53. 1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a. 2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo II ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30. 3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que los desarrollen. (161) LORCA NAVARRETE, José F. Derechos Fundamentales y Jurisprudencia, Ediciones Pirámide, Madrid 2005 p. 12. (162) PRIETO SANCHIS, Luis.- La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades, en IBIDEM, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Trotta, Madrid 2003, p 219. 91 que en palabras de Castillo (163) “conllevaría no a una limitación sino a una delimitación conceptual del contenido de los derechos fundamentales”, los cuales implicarán que el contenido esencial del derecho se obtenga al final del proceso de argumentación en cada caso en concreto y a la vista de los derechos y principios en pugna, esto es a través de la delimitación o limitación interna. Por otro lado, existen limitaciones que son aquellas inferencias externas (limitaciones externas), las cuales determinen el contenido del derecho fundamental y que de las que la teoría absoluta ha determinado la existencia de un contenido esencial o núcleo duro el que no podrá ser traspasado ni alterado, sin embargo y como bien nos indica Prieto (164) dicho razonamiento nos conlleva a la “no menos problemática tarea de definir dichos contornos exactos de cada derecho fundamental”, en ese sentido Martinez-Pujalte (165) en contraposición a ello, nos lo resume señalando que “lo que caracteriza a la teoría relativa es pues que no existe algún elemento permanente identificable como contenido esencial del derecho, en cambio, lo que identifica a las teorías absolutas es sostener que existe una determinada esfera permanente del derecho fundamental que constituye su contenido esencial”, claro está, ese contenido esencial se define como aquel existente e identificable en ambas teorías, sin embargo, el factor mutabilidad será aquel que haga la diferencia en cuanto a la protección de ese derecho, así, Gavara (166) señala que la diferencia de estas teorías radica en que “el contenido esencial no es una medida preestablecida, ya que no es un elemento estable ni parte autónoma del derecho fundamental”. Así pues y siguiendo la misma lógica de Prieto (167) “al final el debate entre la limitación y delimitación de los derechos fundamentales no afecta, ni podría afectar, el número de las intervenciones legislativas en la esfera de las libertades, así pues, lo que está realmente detrás del problema de los límites o contornos de un derecho es más bien el problema de los límites que pesan sobre los poderes públicos a la hora de intervenir en su ámbito, así si llega a pensar que estas acciones de poder del órgano estatal está tratada como una limitación, será menester que dicha disposición legal justifique tal decisión de limitar un derecho fundamental, por lo que será necesario realizar una ponderación a efectos de determinar si tal límite se encuentra justificado, pero si se piensa que estos actos de poder son realizados en términos de delimitación se pensará que el derecho fundamental actúa ya no como un principio sino como una norma cerrada, por consiguiente todo lo que este fuera de aquel es permisible de regulación ergo no siendo necesario la figura de la ponderación”. (163) CASTILLO CORDOVA, Luis.- ¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?. En Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México D.F., Número 12, enero-junio 2005, pp. 99-129. (164) PRIETO SANCHIS, Luis.- La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades, Op Cit. p 225. (165) MARTINEZ-PUJALTE LÓPEZ, Antonio Luis.- La Garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Op. Cit. pp. 26-28. (166) GAVARA DE CARA, Juan Carlos.- Derechos Fundamentales y desarrollo legislativo, La Garantía del Contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, p331 citado por MARTINEZ-PUJALTE LÓPEZ, Antonio Luis.- La Garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Op. Cit. p 26-28 (167) PRIETO SANCHIS, Luis.- La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades, Op Cit. p. 221. 92 En ese orden de ideas, nuestra ordenamiento jurídico constitucional ha aceptado la concepción (a pesar que no existe de manera expresa como bien fue señalado en el Art. 19º de la Ley de Bonn o el Art. 53º de la Constitución Española) del establecimiento de un contenido esencial de los derechos fundamentales, el cual no pueda ser intervenido bajo ningún supuesto, acarreando mayoritariamente la concepción desarrollado por la teoría absoluta (núcleo duro) de los derechos fundamentales y la aplicación del principio de proporcionalidad, recogida por nuestro Tribunal Constitucional (168), como también de un contenido no esencial, el cual, como bien nos señala Palomino (169) “permite limitar un derecho fundamental siempre y cuando esta limitación este justificada y sea proporcionalidad, de tal manera que el contenido esencial es lo que queda después de la ponderación”. 1.2.3 La no intervención del contenido esencial.- En tal sentido, el Estado (al momento de legislar, dirimir un conflicto o declarar derechos o situaciones jurídicas, esto es, ejercer una manifestación de poder) o el Particular (al momento de ejercitar un derecho), ambos siempre, deberán de respetar aquella parte del contenido esencial del derecho fundamental (el cual en ninguna caso se pueda llegar a sacrificar a pesar que el mismo se encuentre justificado dado que de lo contrario conllevaría a la desnaturalización de su propio sentido como derecho fundamental y como bien es señalado por Schneider (170) “el contenido esencial sería el ámbito mínimo de libre autodeterminación del sujeto, garantizado por cada derecho fundamental, en que se encuentra completamente excluido de la acción penal – el espacio inmune del Estado (staatsfreie sphäre)” a efectos de determinar sus contornos o establecer sus límites lo que significa que el legislador puede establecer restricciones a los derechos fundamentales pero en esa parte accesoria no absoluta de los derechos fundamentales, mas no en su contenido esencial, sin embargo, esta limitación al contenido no esencial no implica que pueda ser realizada de manera arbitraria dado que también se requiere una justificación para ello, no obstante, a pesar que dicha regla aparece perfectamente configurada de manera teórica, en la práctica, surgen mayores conflictos al tratar de otorgar mayor protección de un derecho fundamental frente a otro, lo que ocasiona la intervención de ese otro derecho pero en su contenido esencial. Y es que no debe de dejarse desapercibido que los derechos fundamentales son también instrumentos denominados “conductos o medios” que permiten alcanzar metas tanto para el titular de dicho derecho fundamental como hacia estas denominadas relaciones de poder, entre las cuales siempre existirá interrelación entre el Estado y el particular, tal y como así lo entiende Ivison (171)“so far we have seen how right are (168) STC 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-PI/TC, 0007-2005-PI/TC, 0009-2005- PI/TC, acumulados, Fundamento jurídico Nº 39. (169) PALOMINO MANCHEGO, José F.- La Protección de los derechos fundamentales a partir de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, p 18. Consulta 30 agosto 2012 en http://www.cal.org.pe/pdf/diplomados/proteccion_derechos.pdf (170) SCHNEIDER, Ludwig.- Der Schutz des Wesengehalts von Grundrechte nach Art. 19 ABS, Duncker & Humbold, Berlín 1983, pp201 y ss. CITADO por MARTINEZ-PUJALTE LÓPEZ, Antonio Luis.- La Garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Op. Cit. p 27. (171) (NdR: “Hasta ahora hemos visto cómo los derechos son usados para marcar el estatus de la moral o la posición de los agentes en diversos escenarios. También hemos explorado cómo ellos pueden ser entendidos como instrumentos para promover ciertos objetivos, ya sea como "utilidad", igualdad de los recursos o el bienestar. Pero también sostengo que ellos pueden ser entendidos como conductos, es decir, como modos para difundir compatibilidades y formas de poder e influencia y así amoldar el 93 used to mark the moral status or standing of agents in various ways. We have also explored how they can be understood as instruments to promote certain goals, whether “utility”, equality of resources or welfare. But they can also, I shall argue, be understood as conduits, that is, as modes for distributing compatibilities and forms of power and influence and thus shaping behavior as much as constraining it. The idea here is that rights are a means of criticizing them. Part of this is due to the fact that if rights are to be enforceable, even in principle, then they require infrastructure: laws, rules, effective social norms, bureaucracies; all manner of institutions. Even negative rights require positive enforcement. So right are implicated in relations of power not only because power must be exercised to enforce them, or that one can possess all manner of right (including basic civil and political rights) and still be subject to carious forms of power, but also because rights themselves represent a distinctive relation of power” . Tal y como se ha mencionado, el contenido esencial de los derechos fundamentales se asemejará a esa parte intransferible, ilimitable o intocable, que no pueda ser manipulable por parte del Estado, en cualquier faceta de su manifestación de poder, o por parte de cualquier particular en el ejercicio de sus derechos; la pregunta es entonces, ¿cómo poder llegar a establecer ese contenido esencial?, ¿cómo poder llegar a saber que atribuciones otorgadas por la norma de dicho derecho fundamental puedan ser consideradas como parte del contenido esencial de dicho derecho?. En principio, el criterio que pueda definir un contenido esencial, para considerarlo válido y eficaz debe ser sencillo, fácil de poder ser captado como tal, por ende no estar sujeto a controversia o cuestionamiento que pueda devenir en uno irracional. Se ha propuesto diversos tipos de criterios explicativos de la noción del contenido esencial de los derechos fundamentales, teorías como la tesis objetiva, subjetiva, estructuralistas, funcionalistas, como de las absolutas y relativas, enmarcarían un espectro de análisis muy amplio de la presente investigación, motivo por el cual, nos centraremos en por lo menos el estudio de las dos tesis más representativas de dicha noción, como son la teoría absoluta y relativa, a efectos que luego de proceder a su análisis y entendimiento, podamos definir los contornos del derecho fundamental a la debida motivación. 1.2.4 La teoría relativa de los derechos fundamentales.- Toda restricción de los derechos fundamentales exige una justificación, la cual tendrá necesariamente como sustento aquella devenida en la protección de un principio o derecho fundamental, siendo pues que dicha justificación encuentre sustento constitucional expreso o implícito. comportamiento de las personas al punto de limitarlas. La idea aquí es que los derechos son un medio para criticarlos. Parte de esto se debe al hecho de que si los derechos han de ser exigibles, aun en principio, entonces se requieren infraestructura: leyes, reglas, normas sociales eficaces, burocracias o todo tipo de instituciones. Incluso los derechos negativos requieren de la aplicación positiva. Así los derechos están implicados en las relaciones de poder no sólo porque el poder debe ser ejercido para hacerlos cumplir, o que uno puede poseer toda clase de derechos (incluyendo los derechos civiles y políticos básicos) y aún ser objeto de otras formas de poder, sino también porque los mismos derechos representan una relación distintiva del poder") En IVISON Ducan.-Rights, Central Problems of Fhilosophy, Quebec 2008, p. 180. 94 Así, en la medida que la intervención a un derecho fundamental sea prevista por circunstancias y modos particulares específicos propios de cada uno de las finalidades constitucionalmente perseguidas, sea de modo expreso o implícito, para esta teoría, será imposible determinar la existencia de un elemento permanentemente identificable del contenido esencial de tal derecho, no es pues que el contenido esencial se encuentre preestablecido y fijo, y es esto debido a que dicho contenido “no forma parte autónoma de dicho derecho fundamental” (172). No obstante a lo señalado en el punto anterior, es pertinente aclarar que consideramos que el contenido esencial de los derechos fundamentales no es tan sólo aquella que se deba de tomar en cuenta al momento de la imposición de un límite o restricción a un derecho fundamental por parte del órgano legislativo, sino que aquél, deba ser siempre observado por parte del Estado al momento de cualquier manifestación del Poder que tenga éste e incluso, también por parte del particular cuando despliegue cualquier tipo de conducta, basados o no en el ejercicio de un derecho fundamental, pero que implique la restricción o limitación de un derecho fundamental de un tercero, ello está por la razón de que (tal y como se desarrollará en apartados posteriores), el contenido esencial de los derechos fundamentales forma parte necesaria del contenido constitucionalmente protegido de dicho derecho constitucional, por consiguiente, siendo necesaria una correlación lógica en que si vulnera dicho contenido constitucionalmente protegido implique necesariamente que se vulnere también su contenido esencial (pero no estrictamente a la inversa); ergo no siendo pasible considerar al contenido esencial sólo con aquél límite de poder al órgano legislativo, sino al Estado en general, en cuanto a la manifestación del Poder de aquél, así como del propio particular sea o no que despliegue esa conducta con basamento en un derecho fundamental. Ahora bien, y tal como ha sido desarrollado, la teoría relativa de los derechos fundamentales implica conocer el contenido esencial de dichos derechos en base a las circunstancias concretas de cada caso en particular que rodea la limitación o restricción de un derecho fundamental, por consiguiente, siendo necesaria para esta teoría, la aplicación del denominado “principio de razonabilidad”, conocido como el “test de proporcionalidad” (173), principio o test el cual, determinará cuál es el grado de afectación, limitación o restricción del derecho fundamental analizado en cuanto a su contenido esencial, para así finalmente afirmar si dicha conducta es o no inconstitucional, sea o no que se encuentre justificada dicha intervención (174). 1.2.5 La teoría absoluta de los derechos fundamentales.- Por otro lado, en cuanto a la teoría absoluta de los derechos fundamentales, en contraposición a la relativa, se sostiene que existe una determinada esfera permanente de dicho derecho fundamental que constituye su contenido esencial; así pues, para esta (172) GAVARA DE CARA, Juan Carlos.- Derechos Fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1994, p. 331. (173) ALONSO GARCIA, Enrique.- La interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 203-2053. (174) Entiéndase que por justificado será cuando la limitación impuesta ostente un fin constitucional que sirve de sustento a efectos de poder intervenir o limitar otro derecho fundamental, por tanto en la medida que se supere el análisis de dicha principio – test, podremos afirmar que la intervención es constitucionalmente válida. 95 teoría existirá un núcleo de un derecho fundamental (catalogado como contenido esencial) y otro contenido accesorio denominado no esencial; el primero será aquél (predeterminado) que bajo ningún tipo de circunstancias pueda ser limitado, restringido o intervenido, mientras que en el no esencial, será por antonomasia, aquel que pueda limitarse, intervenirse o restringirse, sin que aquello implique una afectación constitucional. Así pues, existirá un núcleo o espacio interior cual se encuentre vedado de ser traspasado por parte del Estado o particular, mientras que otro, un espacio exterior de dicho núcleo permisible de ser limitado; así “existe un límite definitorio de la sustancia nuclear que en ningún caso puede ser traspasado, de ser disuelto este, el derecho dejaría de ser aquello que la norma fundamental se refiere, para así dejar de ser lo que es para convertirse en algo distinto”(175). En tal sentido, con relación al contenido no esencial, “parece quedar en libertad para disponer sin restricción alguna de la parte blanca del derecho fundamental” (176) No obstante, es permisible aclarar que la limitación que se pueda hacer hacia dicho contenido no esencial no implica que pueda ser considerada arbitraria como tal, esto es, como ya fue mencionado, con falta de justificación constitucional o que pueda ser librado discrecional e irracionalmente por parte del Estado o del particular, requiriéndose por tanto una justificación objetiva racional para ello, así y en la medida que no pueda concebirse que una parte de los derechos fundamentales (contenido no esencial) no sea considera como vinculante para cualquier persona. Así, frente a este tipo de restricción, necesariamente tendrá que intervenir la aplicación del principio de proporcionalidad, por ello es que la mayoría de autores en la doctrina contemporánea consideran que el único modo plausible de diferenciar el contenido esencial de un derecho fundamental es a través de la puesta en práctica del principio de proporcionalidad. La teoría absoluta es pues aquella que define el núcleo de los derechos fundamentales como un conjunto de normas y posiciones jurídicas que siempre permanecerán inmutables en la estructura de dicho derecho fundamental, a pesar que aquél sufra mutaciones con el paso del tiempo, esto es a lo que Bernal llamaría como “la teoría espacial absoluta del contenido esencial de los derechos fundamentales” (177); consideramos así que si bien el contenido permanecerá inmutable como tal (en la medida que haya sido inidentificable), encontrándose vedado o proscrito su intervención, no es menos cierto que dicho contenido esencial, en atención al principio de progresividad en la interpretación de los derechos fundamentales, pueda ampliar su espectro de protección, mas nunca verse restringido. (175) PAREJO ALFONSO, Luciano.- El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional; a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981, Revista Española de Derecho Constitucional, núm 3 Set. Dic. 1981, pp. 180 – 187. (176) RUBIO LLORENTE, Francisco.- La configuración de los derechos fundamentales en España en AAVV, Liber Amicoruim Hector Fix – Zamudio, Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, 1998, p. 1340 citado por BERNAL PULIDO, Carlos.- El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculantes para el legislador, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2003, p.414. (177) BERNAL PULIDO, Carlos.- El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Op. Cit., p.403. 96 1.2.5.1 La previa determinación del contenido esencial.- Ahora bien, es plausible por parte de la teoría absoluta que, previamente, se determine la existencia de un contenido esencial de un derecho fundamental el cual, bajo ningún concepto pueda ser modificado, so riesgo de desnaturalizar la esencia misma de dicho derecho, sin embargo, en atención al criterio de temporalidad y de circunstancias concretas, condicionada a la realidad y la cultura de una población (sobre la base de principios constitucionales) que rodee la afectación de dicho derecho fundamental, podremos afirmar que el ámbito esencial del derecho fundamental en cuestión puede variar, en atención del principio de progresividad, el mismo que puede abarcar un ámbito mayor de protección, el cual será determinado en cada caso en particular, conforme a su especial naturaleza y temporalidad (178); circunstancia la cual la hace diferente a la denominada teoría relativa del contenido esencial de los derechos fundamentales, en las que prima facie, no se ingresa al ámbito de la aplicación del principio de proporcionalidad en base a la pre concepción de un contenido esencial, sino que mediante aquél, se procederá a delimitar el contenido esencial de dicho derecho fundamental, en base, muchas veces a la denominada aplicación de la teoría conflictivista de los derechos fundamentales. Así pues, es imposible no pre concebir, por lo menos, unas nociones básicas del contenido esencial de un derecho fundamental el cual, indudablemente, no pueda ser materia de limitación o restricción bajo riesgo de desnaturalizar dicho derecho, y es que, como fue mencionado en párrafos anteriores, “el criterio que pueda definir un contenido esencial, para considerarlo válido y eficaz debe ser sencillo, fácil de poder ser captado como tal, por ende no estar sujeto a controversia o cuestionamiento que pueda devenir en uno irracional” por ello, es claro que todo derecho fundamental siempre tendrá un núcleo duro inmodificable, cual prima facie, dada la sencillez y facilidad de poder ser obtenido, pueda ser deducido como tal.. 1.2.5.2 La interrelación con el principio de proporcionalidad.- Si bien es cierto, puede haber una contraposición en cuanto se mencione que existe otro valor igualmente fundamental que implique necesariamente la obligación de buscar la valides en la justificación de la intervención de dicho derecho fundamental, por ejemplo a través del principio de proporcionalidad, aquello no es óbice o no significa que no se conciba, previamente, un concepto esencial del derecho fundamental intervenido, el que pueda estar o no siendo limitando por otro contenido esencial, el cual será pasible de ponderar dichos valores, en aplicación del principio de razonabilidad. Si bien finalmente el contenido esencial de todo derecho constitucional equivale a que el mismo no pueda ser conculcado por el legislador al momento de la imposición de límites a su actuar, ni por cualquier otro particular al momento poner en ejercicio (178) Posición la cual encuentra respaldo contrariu sensu a lo dispuesto por Jiménez Campo quien señala que “el contenido esencial es definido como el componente del derecho fundamental que ha de permanecer vivo pese al tiempo, lo que persiste abierto al cambio, reconocible siempre, pero nunca idéntico a sí mismo”, esto implica que el conjunto de normas y posiciones iusfundamentales (que determinan el contenido esencial de dicho derecho) no desaparezcan en el tiempo, a pesar que alguno de sus elementos puedan modificarse en el tiempo, ello claro está en atención al principio de progresividad, JIMENEZ CAMPO, Javier- Derechos Fundamentales. Concepto y Garantías, Trotta, Madrid, 1999. p.71. 97 algún derecho subjetivo o funcionario público en ejercicio de sus funciones, aquel contenido no implica necesaria y excluyentemente que no pueda ser protegido bajo otros ámbitos de protección de ese derecho constitucional, esto es mediante un mecanismo sencillo, eficaz y rápido. 1.3 El contenido constitucionalmente protegido.- Un aspecto importante del presente trabajo es el referido al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación, sin embargo, para poder llegar a comprender en principio el sustento directo de dicho derecho fundamental (a efectos de poder incoar una demanda de amparo contra una resolución judicial por vulneración al derecho a la debida motivación) se debe analizar primigeniamente qué se entiende por “un contenido constitucionalmente protegido”. 1.3.1 La causal de improcedencia regulada en el Código Procesal Constitucional.- La frase del “contenido constitucionalmente protegido” es inmersa “formalmente” como consecuencia de la puesta en vigencia del Código Procesal Constitucional del 31 de mayo de 2004, como causal de improcedencia contemplada en el Inc. 1 del Art. 5º del antes referido Código Adjetivo: “No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”, como a lo dispuesto en su Art. 38º cual indica “no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”; no obstante, es pertinente aclarar que si bien dicho contenido ha sido inmerso formalmente en un primer Código Procesal Constitucional Peruano, lo cierto es que la concepción “contenido constitucionalmente protegido” ha venido desarrollándose desde mucho tiempo atrás por parte del Tribunal Constitucional y anterior a ello por parte del Tribunal de Garantías Constitucionales para poder así amparar demandas constitucionales por afectación a derechos fundamentales, esto es, por mandato directo de la propia Constitución Política (179). En atención a lo expuesto, es claro que el Código Procesal Constitucional dispone que “serán improcedentes las demandas de tutela jurisdiccional de la libertad” las que no estén referidos al “contenido constitucionalmente protegido del derecho constitucional alegado de vulneración o de amenaza de conculcación”; en tal sentido, se desprende claramente que la concepción de dicha institución jurídica es una pieza relevante de ser comprendida a efectos que el recurrente de la acción constitucional, pueda evidenciarla valederamente en su demanda a fin de obtener una adecuada y estimatoria tutela procesal. 1.3.2 La comprensión del contenido constitucionalmente protegido.- Debemos tomar en consideración que el entendimiento de dicha institución constitucional no es exclusivo sólo del justiciable a efectos de obtener una sentencia constitucional favorable, sino también del propio órgano de administración de justicia, quien muchas veces, pueda no llegar a captar la cabal comprensión del contenido constitucionalmente protegido de cada uno de los derechos constitucionales tipificados, (179) BOREA ODRÍA, Alberto.- La Evolución de las garantías constitucionales, Grijley, Lima, 1996, p. 52. 98 como también de los no enumerados en la Carta Política; contenidos los cuales en la gran mayoría es suplido en su dimensión en base, principalmente, a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la doctrina constitucional que los diversos juristas pretenden aportar, y que en el presente trabajo se centra en la propuesta de brindar un contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación de toda resolución judicial a la luz y teniendo como base lo dispuesto en la sentencia Exp. 728- 2008 HC/TC. Efectivamente, no basta con señalar o sindicar la afectación de un derecho fundamental a efectos que la demanda constitucional pueda ser admitida a trámite o que la misma pueda ser amparada en cuanto a su contenido de fondo, afirmar lo contrario y permitirse, por ejemplo, la admisión indiscriminada a trámite de toda demanda constitucional por el simple hecho de mencionarse la afectación de un derecho constitucional, implicaría, además del recargo incensario de la carga procesal del Poder Judicial, que propiamente, no se llegue a cumplir el mandato convencional contenido en el Art. 25º de la Convención Americana de Derechos Humanos, sobre la necesidad de contar con un recurso sencillo, rápido y efectivo que le permita al ciudadano defenderse frente a la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho fundamental, esto es, en la medida que la carga procesal del juzgador constitucional (al ser pasible de recepción de cualquier tipo de demanda constitucional), la misma que tenga que ser necesariamente admitida, implicará finalmente que no se llegue a configurar ese procedimiento rápido sencillo que se dispone por mandato convencional. 1.3.3 La actividad jurisdiccional en la observancia del contenido constitucionalmente protegido.- Por ello la necesaria labor de todo juez constitucional que, antes de admitir a trámite una demanda constitucional (en este caso de amparo), deba de observar prima facie un contenido constitucionalmente protegido a efectos que pueda ser admitida a trámite valederamente dicha petición constitucional, llamémosle así, a modo de comparación, en una suerte de “verosimilitud de derecho invocado” en clara alusión a uno de los presupuestos procesales de una providencia cautelar, para así finalmente en un pronunciamiento de fondo (sentencia) se disponga la certeza del derecho, determinándose finalmente si esa “apariencia de contenido constitucionalmente protegido” es realmente configurada luego de procedida la contestación de demanda y por realizado los alegatos de informe oral antes de emitirse sentencia de primera instancia, esto es, determinarse primigeniamente la disposición del derecho constitucional alegado de vulneración, la extracción de normas constitucional de dicho derecho fundamental las cuales servirán prima facie de evidencia de contenido constitucionalmente protegido (180) para finalmente dichas normas ius fundamentales, sean determinadas como posiciones iusfundamentales, estos es, que acrediten y evidencien finalmente el contenido constitucionalmente protegido del derecho alegado de vulneración o amenaza de vulneración, mediante la aplicación, claro está, del examen de proporcionalidad, entendiéndose claro está que no toda norma de derecho fundamental podrá llegar a ser considerada como posición iusfundamental. (180) O conocidas también como posición iusfundamental prima facie determinada ver. ALEXY, Robert.- Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2da Ed. Madrid, 2008, pp. 240 y ss. 99 Lo anterior quiere señalar que el juzgador constitucional tiene esta doble facultad, de poder declarar “improcedente in limime” una demanda de amparo constitucional (esto es disponer su no admisión a trámite) en virtud a lo consignado en el Art. 5º Inc. 1 del Código Procesal Constitucional, como también declarar “improcedente” una demanda de amparo constitucional en una sentencia de fondo, al no corroborarse finalmente la verosimilitud o apariencia de contenido constitucionalmente protegido, advertida así, al momento de la calificación de la demanda constitucional, ello en atención a lo normado en el Art. 38º del Código Procesal Constitucional. 1.3.4 La sentencia interlocutoria del Tribunal Constitucional del Perú y el contenido constitucionalmente protegido.- Ahora la afirmación dispuesta en el párrafo anterior, encuentra incluso adicional sustento constitucional – procesal en atención a una reciente sentencia del Tribunal Constitucional del Perú – STC 987-2014 AA/TC – que si bien, no se refiere propiamente a la admisión a trámite de una demanda constitucional de amparo en cuanto a la observancia, prima facie, de su contenido constitucionalmente protegido, sí se evidenciaría la necesidad que un recurso (en este caso de agravio constitucional) no pueda ser admitido a trámite sólo cumpliéndose los requisitos procesales de forma “como son el plazo y el sentido denegatorio de la tutela jurisdiccional en segunda instancia”, sino que, a efectos de no generar una atiborrada carga procesal innecesaria en cuanto a los procesos de jurisdiccional negativa de la libertad, sea el Tribunal Constitucional quien, en atención a su autonomía procesal y la disposición contenido en el Art. VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, disponga en calidad de precedente constitucional la institución procesal denominada “Sentencia Interlocutoria Denegatoria”a fin de no permitir el conocimiento, por parte del Tribunal Constitucional, de cualquier recurso de agravio presentado por parte del justiciable demandante, sino de solo aquellos que evidencien, prima facie, un contenido constitucionalmente protegido que de mérito a un pronunciamiento de fondo, ello está, con la finalidad de conseguir la expedición de un pronunciamiento rápido en cuanto a la tutela procesal efectiva solicitada y configurar así al amparo como un mecanismos rápido, sencillo y eficaz. 1.3.4.1 Descripción del caso Vásquez Romero en la sentencia interlocutoria STC. 00987-2014 PA.- El 6 de agosto de 2014 el Pleno del Tribunal Constitucional expide la sentencia contenida en el Exp. 00987-2014 PA, por el cual se resuelve declarar “infundada” la demanda de amparo presentada por doña Francisca Lilia Vásquez Romero. En los argumentos expuestos por el Supremo Intérprete de la Constitución se procede, en principio, a analizar si la demanda fue válidamente rechazada in límine por parte del Poder Judicial. Sobre el particular, el Tribunal hace análisis del argumento vertido en el citado recurso por el cual la demandante indica que: “hasta la fecha no se la ha notificado la ejecutoria suprema que resolvió su recurso de casación, ni el Decreto Nº 40 de 19 de octubre de 2011, de modo tal que el agravio invocado consistiría en una omisión, razón por la cual no habría transcurrido el plazo de prescripción para interponer la demanda y por ello no cabría aplicar la causal de improcedencia prevista en el Inc. 10) del Art. 5º del Código Procesal Constitucional”, 100 alegatos de hechos los cuales, para el Tribunal Constitucional, se encuentran relacionados, prima facie, con el contenido constitucionalmente protegido del debido proceso, motivo por el cual se dispone a admitir a trámite la demanda. No obstante a ello y en cuanto al análisis de fondo del recurso de agravio el Tribunal Constitucional determina que “los planteamiento señalados por la demandante carecen por completo de fundamentación constitucional”, procediendo incluso a corroborarlos de manera detalla, indicándose así que: i) no existe medio probatorio alguno que acredite los alegatos de “confabulación, fraude u otro” señalados y que infiera que se haya negado el libre acceso al órgano jurisdiccional por parte de la demandante, ii) de la demanda de amparo se determina que la demandante conoció del contenido de la ejecutoria suprema y el Decreto Nº 40, motivo por el cual no se puede alegar que el acto de notificación no haya surtido efectos y iii) en cuanto a la alegación de no ser sometido a procedimiento distinto por ley, se acredita que en virtud a la Resolución Administrativa de Presidencia Nº 006-2001-P-CS la Sala de Derecho de Constitucional y Social sí se encontraría premunida, como órgano competente, para conocer y resolver el recurso de casación referido en el proceso ordinario. 1.3.4.2 Las cuatro nuevas reglas para la procedencia del recurso de agravio constitucional.- Es por tales consideraciones que el Tribunal declara infundada la demanda, sin embargo, es el mismo Tribunal Constitucional quien en al misma sentencia, enfatiza que la naturaleza de este tipo de demandas (que invocan derechos fundamentales sin demostrar de qué modo se vulneraría su contenido constitucionalmente protegido), no hacen sino obstaculizar el normal desenvolvimiento de la justicia constitucional por ello la necesidad que se disponga un “filtro” en cuanto su procedencia a fin de poder atender de manera adecuada y oportuna aquellos otros recursos de agravio constitucional en los que sí existe, o se manifieste, la vulneración al contenido constitucionalmente protegido los cuales requieren de una necesaria y pronta tutela jurisdiccional, característica esencial de un proceso de jurisdicción de la libertad. Dicho filtro se debe a que, para la concesión de un recurso de agravio constitucional, no basta con que se de las observancias formales descritas en el Art. 18º del Código Procesal Constitucional, en cuanto al plazo y a que se evidencie que la resolución de segundo grado se haya declarado improcedente o infundada sino que, básicamente, se observe lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia Exp. 2877-2005 HC/TC, que con calidad de precedente vinculante dispone como requisito sinequanon de procedencia de un recurso de agravio constitucional que esté se encuentre relacionado al contenido constitucionalmente protegido alegado de conculcación, tal y como es señalado en su fundamento jurídico 27 en concordancia con lo indicado en su fundamento 31 (precedente) que disponen: “27…. a partir de la jurisprudencia y las disposiciones del Código Procesal Constitucional mencionadas, puede inferirse que el contenido constitucionalmente protegido de los derechos es un requisito de procedencia de la demanda, pero también del RAC" ..31 “aparte de los requisitos formales para su interposición, se requerirá que el RAC planteado esté directamente relacionado con el ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; que no sea manifiestamente infundado; y que no esté inmerso en una causal de negativa de tutela claramente establecida por el TC”. 101 Asimismo, la referida sentencia interlocutoria también resalta el hecho que dichos supuestos también hayan estado regulados en el Art. 11 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional cual dispone que: “Una de las Salas se encargará de calificar la procedencia de las causas que lleguen al Tribunal. La Sala determinará si, tras la presentación de los recursos de agravio constitucional, se debe ingresar a resolver sobre el fondo. Para realizar tal análisis, aparte de los criterios establecidos en el Art. 18 del Código Procesal Constitucional, la Sala declarará su :improcedencia, a través de un Auto, en los siguientes supuestos: si el recurso no se refiere a la protección del contenido esencial del ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; del objeto del recurso, o de la demanda, es manifiestamente infundado, por ser fútil o inconsistente; o, si ya se ha decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente idénticos, pudiendo acumularse". Indicándose así que al calificar la procedencia de un recurso de agravio constitucional, se deberá declarar improcedente el mismo si de su contenido se observa: i) no se refiere al contenido constitucionalmente protegido, ii) es manifiestamente infundado o inconsistente o iii) sea contrario a casos sustancialmente idénticos resueltos por el Tribunal Constitucional. En ese sentido, y a fin de optimizar el derecho de la tutela procesal efectiva, el Tribunal Constitucional explicita los supuestos de improcedencia de un recurso de agravio constitucional en el fundamento 49 (con calidad de precedente vinculante) de la sentencia 987-2014 PA/TC, los cuales recogen en gran medida los regulados tanto en el Art. 11º del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional como a lo descrito los fundamentos 27 y 31 de la sentencia Exp. 02877-2005 HC/TC, indicándose así que el Tribunal Constitucional emitirá sentencia interlocutoria cuando: a) Carezca de fundamentación la supuesta vulneración que se invoque; No basta que el recurrente del recurso de agravio constitucional indique la vulneración de un determinado derecho o principio constitucional, sino es primordial que el recurrente de la acción evidencie y compruebe la manera de cómo es que el emplazado ha vulnerado dicho derecho fundamental y que, como consecuencia lógica de ello, se encuentre implícito el hecho que la sala revisora no haya observado debidamente los argumentos expuestos por el accionante. En tal sentido, el hecho que en el recurso de agravio se indique la vulneración de un determinado número de principios o derechos fundamentales, no es razón suficiente para que dicho recurso deba ser declarado procedente, en ese mismo sentido, no cualquier argumento que traten de evidenciar la supuesta vulneración puede dar pie a que dicho recurso sea declarado procedente, esto es, debido a que los mismos puedan estar inmerso en inconsistencias manifiestas o sean carente de toda lógica. b) La cuestión de derecho contenida en el recurso no sea de especial trascendencia constitucional; Otro aspecto que mide el criterio de procedencia de un recurso de agravio constitucional, es el hecho que en el citado recurso no se advierta la conculcación del contenido constitucionalmente protegido del derecho alegado, es decir, no basta para la procedencia del referido recurso que se indique la vulneración o amenaza de vulneración de un determinado derecho fundamental o incluso que se fundamente la 102 manera cómo es que ha sucedido la referida vulneración o amenaza de vulneración, sino que además será trascendental para su procedencia, que se demuestre que el derecho alegado de conculcación tenga relación directa con el contenido constitucionalmente protegido. No es pues que la procedencia del recurso de agravio se encuentre asegurada con la indicación del derecho o principio constitucional conculcado o se fundamente la manera de cómo es que haya sucedido ello, sino que será imprescindible que dicha fundamentación se encuentre dirigida a evidenciar que la cuestión de hecho a tratar en el Tribunal Constitucional tenga una especial trascendencia constitucional, por ejemplo, se puede alegar la vulneración al derecho a la legítima defensa cuando una parte procesal no ha sido debidamente notificada con una resolución judicial, sin embargo, y si bien no se haya podido realizar una debida notificación al referido destinatario procesal, en caso que éste haya podido tomar conocimiento del contenido de dicha resolución judicial, por cualquier otro medio, se podrá afirmar que no existe trascendencia constitucional en el alegato referido sobre una supuesta “vulneración a la legítima defensa por una indebida notificación”, en cuanto si tomó conocimiento oportuno del contenido de dicha resolución judicial, pudo ejercer cualquier mecanismo de defensa legal que se enmarca en nuestro ordenamiento jurídico a efectos de salvaguardar sus intereses. Así pues, dependiendo del caso en concreto, así como de las circunstancias fácticas que rodee el caso en relación al derecho fundamental alegado de conculcación, se podrá determinar si el recurso de agravio constitucional ostenta determinada trascendencia constitucional a efectos de poder ser conocido por ante el Tribunal Constitucional en última instancia. Así finalmente, se debe entender que en este tipo de casos el Tribunal Constitucional no resolverá o solucionará algún conflicto de relevancia constitucional en la medida que no existe lesión al contenido esencial del derecho fundamental o se trata de un asunto que no debe ser visto en sede constitucional. c) La cuestión de Derecho invocada contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional; Otro supuesto que regula la expedición de una sentencia interlocutoria por parte del Tribunal Constitucional, es que el recurso de agravio constitucional presentado por el recurrente de la acción sea contrario a un precedente vinculante emitido por el Supremo Interprete de la Constitución. Efectivamente, la finalidad de la emisión de un precedente vinculante es que los órganos jurisdiccionales puedan resolver las causas de su conocimiento judicial conforme a las pautas de orden procesal y constitucional dadas por parte del Tribunal Constitucional a fin de poder agilizar, dar respuesta inmediata y predictiva de los asuntos de conflictos en materia constitucional expuestos por los litigantes. En ese sentido y si aquélla es la finalidad de la emisión de un precedente (además de unificar un criterio y sentarlo como obligatorio) resultaría prima facie, incongruente e inadecuado que se pueda admitir a trámite un recurso de agravio constitucional el cual, justamente, es contradictorio a un precedente vinculante. No obstante a ello y si bien no es materia de análisis en el presente trabajo, consideramos 103 que excepcionalmente, pueden existir situaciones especiales por el cual un recurrente logre evidenciar la vulneración del contenido esencial del derecho fundamental alegado de conculcación y que a su vez el mismo, no se encuentre dentro de los parámetros descritos como procedente de tutela en un precedente o puedan ser contrarios a los cánones de un precedente vinculante, o incluso, dicho sustento evidencie la posibilidad de existencia de vicios de inconstitucionalidad del citado precedente vinculante, los cuales determinen la necesaria reevaluación de la referida jurisprudencia vinculante de cara con la necesaria tutela constitucional del derecho fundamental alegado de conculcación o amenaza de vulneración esgrimida por el recurrente, motivo por el cual, somos de la opinión que el Tribunal Constitucional puede, en dichos casos, extraordinariamente hacer una excepción a la regla y sobre la base de aquel nuevo caso pueda sentar, de considerarlo necesario, un nuevo precedente vinculante o dejar sin efecto aquél que no tutele de la manera más completa y efectiva posible un derecho fundamental, para así dar origen a un “overruling”. d) Se haya decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente iguales; El Tribunal Constitucional dispone como última causal para que pueda ser emitida una sentencia interlocutoria, esto es, denegatoria del recurso de agravio constitucional, cuando se desprenda que de lo leído en el recurso de agravio ya ha existido un pronunciamiento denegatorio, sustancialmente igual al peticionado en el recurso de agravio, por parte del Tribunal Constitucional. Efectivamente, en caso que el recurso de agravio constitucional se encuentre dirigido a la obtención de un pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional que ya anteriormente ha sido resuelto en un caso similar o sustancialmente igual, es claro que en virtud al principio – derecho constitucional de igualdad, el citado recurso deba tener el mismo destino, no siendo necesario la emisión de un pronunciamiento de fondo, por cuanto, en el supuesto que pueda obtenerse un pronunciamiento diferente por parte del TC, además de permitirse innecesariamente un pronunciamiento de fondo, se estaría posiblemente conculcando el derecho fundamental a la igualdad, siempre y cuando se configuren los supuestos descritos en la sentencia Exp. 1211-2006 PC/TC (181). Por ello y afecto de otorgar predictibilidad en las decisiones emitidas por el Tribunal Constitucional es fútil e innecesario admitir a trámite un recurso de agravio constitucional sustancialmente igual a uno que fue desestimado por parte del Supremo Intérprete de la Constitución (182). (181) Así el Tribunal Constitucional en su sentencia 01211-2006-AA/TC fundamento 24, ha determinado los presupuestos básicos que determinan cuando entre la resolución que se cuestiona y la resolución con la que se contrasta, existe un tratamiento diferenciado, y esto es cuando se configure los siguientes supuestos, exista: a) identidad del órgano judicial que resolvió el caso; b) que el órgano judicial tenga una composición semejante; c) que los supuestos de hecho sean sustancialmente iguales d) se haya producido una disparidad en la respuesta jurisdiccional; y, e) no exista una motivación del cambio de criterio. (182) Es pertinente señalar que, aunque no es considerado como un precedente vinculante, el fundamento 50 de la referida sentencia constitucional el cual señala que: “existe una cuestión de especial trascendencia constitucional cuando la resolución resulta indispensable para solucionar un conflicto de relevancia o cuando se presente la urgencia de una revisión sobre el contenido de un derecho fundamental”, es decir, si a criterio del Tribunal Constitucional se observase que la materia sometida a discusión revelara “un conflicto de trascendencia constitucional” o sea necesaria su tutela urgente en cuanto al contenido del derecho fundamental alegado de conculcación, el Tribunal Constitucional podrá disponer su especial procedencia, ejemplificándose así un simil del Certiorari norteamericano. 104 Finalmente se debe aclarar que dichos supuestos no deben ser considerados como copulativos a efectos que pueda emitirse una sentencia interlocutoria, bastando la configuración de uno sólo de ellos, asimismo y si bien la referida sentencia no lo señala de manera expresa, aquellas cuatro nuevas reglas de procedencia de un recurso de agravio constitucional se encuentran directamente vinculadas a la protección constitucional de la debida motivación de los procesos de amparo en sede constitucional y es que, en la medida que los recursos de agravio no sean declarados procedentes por parte del Tribunal Constitucional, se podrá desprender que la labor de la justicia constitucional (como también de la ordinaria) emanada del Poder Judicial ha sido realizada con efectiva observancia del deber de la debida motivación de toda resolución judicial, de acorde con los parámetros descritos en el Art. 139º Inc. 5 de la Constitución Política, máxime si en todo caso, es el propio Tribunal Constitucional quien no solo deba de bastarle enunciar la configuración de una determinada regla interlocutorial, a fin de expedir una sentencia denegatoria liminar, sino será necesario que sea el mismo Tribunal Constitucional proceda al desarrollo de la regla o reglas aplicables al caso en concreto a fin de evidenciar también las razones de su denegatoria de cara con el cumplimiento de una debida motivación. 1.3.5 El contenido constitucionalmente protegido en la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú.- Ahora bien, si de entender el contenido constitucionalmente protegido se trata, es inescindible empezar por señalar lo descrito en la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, Exp. N° 1417-2005-AA (Manuel Anicama Hernandez) por el cual, el Supremo Interprete de la Constitución ha definido al contenido constitucionalmente siguiendo los postulados del profesor Manuel Media Guerrera, indicados así en su fundamento 20: “en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales”. Así pues, el Tribunal Constitucional del Perú, siguiendo en la misma línea doctrinaria del caso Manuel Anicama, referido en su fundamento vigésimo como concepción final de dicho contenido que “así las cosas, todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental sólo resulta válido en la medida de que el contenido esencial se mantenga incólume. Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce. Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido protegido por parte de un derecho fundamental, y, más específicamente, el contenido esencial de dicho derecho, sólo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que existen determinadas premisas generales que pueden coadyuvar 105 en su ubicación. Para ello, es preciso tener presente la estructura de todo derecho fundamental”. En ese contexto, si bien existe una interrelación adecuada entre el contenido esencial del derecho fundamental y su contenido constitucionalmente protegido, puesto que no se concibe que lo esencial o medular de un derecho no pueda ser protegido, no es menos cierto que aquella parte del derecho que no sea esencial pueda también ser amparado o susceptible de ser protegido, o por lo menos, de tener la oportunidad que se brinde una tutela procesal efectiva cuando el mismo se vea amenazado de vulneración o vulnerado. Por tanto y si bien será inexorable comprender que en algunas oportunidades, y dependiendo del caso en particular, será evidente la necesaria protección del derecho fundamental alegado de vulneración o amenaza de vulneración (llámese por ejemplo frente a la detención arbitraria, a la expropiación de un bien inmueble sin una ley de por medio, a la intangibilidad de patrimonios dados en fideicomisos, entre otros) (183), lo cierto es que en algunos otros casos no, es ahí donde existirá otro espectros de protección que si bien prima facie, pudiesen avizorar la necesaria protección en sede constitucional, el estudio de fondo del mismo evidenciara la certeza en la declaración del derecho y la determinación de la existencia o no de una conducta constitucional que de pie finalmente a la determinación y afirmación de un contenido constitucionalmente protegido que pueda estar siendo conculcado o amenazado de vulneración, esto es, determinado en cada caso en particular y sobre la jurisprudencia constitucional que se emita, tanto en el Poder Judicial como por el Tribunal Constitucional vía jurisdicción (183) Lo antes señalada cabría ser calificado en palabras de Atienza como “casos fáciles” y “casos difíciles”, donde los “casos fáciles” son aquellos en donde de manera simple se puede encuadrar al contenido constitucionalmente protegido de un determinado derecho fundamental, esto es, en la medida que la norma que se desprende del mismo es prima facie, fácilmente extraíble de aquél derecho, contrariu sensu a lo dispuesto en los casos difíciles, en la que no aparece prima facie, pero que tampoco no es óbice a efectos de permitirse su rechazo liminar (aplicación de los principios, pro hómine, pro libertatis, pro actione y iura novit curia), ver: ATIENZA, Manuel.- Las razones del derecho, Teoría de la argumentación jurídica, Palestra, Lima, 2004, p. 177 y ss. y sentencia del Tribunal Constitucional: STC 228-2009 fj.8 y 9; “8. En efecto, si nos encontramos ante una controversia donde el encuadramiento de la hipótesis fáctica dentro de la referencia semántica de la norma ius-fundamental puede realizarse ab initio y sin mayores vacilaciones, la calificación de la procedencia de la demanda, en referencia a lo establecido en el artículo 5, inciso 1 del C.P.Const., puede realizarse sólo en la etapa de admisión. Nos encontramos aquí, pues, con la determinación de procedibilidad de la demanda ante lo que la dogmática de los derechos fundamentales conoce como un “caso fácil”. En la determinación de procedibilidad de la demanda, en atención a la existencia de un derecho de sustento constitucional directo y la afectación de su contenido constitucional, también es necesario considerar la jurisprudencia previamente emitida por el Tribunal Constitucional. Y es que si este Colegiado ya ha emitido jurisprudencia sobre el ámbito de contenido constitucional de un derecho fundamental y el ámbito que se encuentra excluido de él, la labor del juez, en la determinación de la existencia de un problema constitucional en el caso en cuestión se hará más sencilla. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que las diversas circunstancias de un caso pueden introducir nuevos elementos de discusión no presentes en la doctrina jurisprudencial establecida por el Colegiado Constitucional; por lo que el juez constitucional tampoco podrá rechazar de plano una demanda de amparo cuando aprecie la existencia de estos nuevos elementos. 9. Por el contrario, si nos hallamos ante un “caso difícil”, definido como aquel en el cual, por causa de la indeterminación normativa de la disposición de derecho fundamental aplicable, no aparece claro a priori si el acto que se controla es compatible o incompatible con la norma de derecho fundamental relevante, la admisión de la demanda de amparo no podrá someterse a la exigencia de determinación final o definitiva de la concreción normativa fundamental. Dicha determinación corresponde, más bien, a la etapa decisoria final, luego de examinadas a profundidad las razones a favor y en contra de la determinación del contenido ius-fundamental en uno u otro sentido”. 106 negativa de la libertad; así pues aunado a ello, debe tomarse en consideración lo dispuesto por el Tribunal Constitucional del Perú en su STC 228-2009 AA/TC f.j 10 cual señala que “Desde una perspectiva analítica, y teniendo en consideración la distinta estructura que pueden presentar los derechos fundamentales y los conflictos que pueden suscitarse entre ellos o entre éstos y otros bienes constitucionales, este Tribunal considera que al momento de determinar la procedencia de la demanda de amparo, en la fase de admisión, en mérito a la causal establecida en el Art. 5, Inc. 1 del C.P.Const., es necesario tener en cuenta los siguientes supuestos: a) Si el supuesto de hecho alegado no ingresa de modo manifiesto en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, la demanda debe ser declarada improcedente. b) Si, por el contrario, el supuesto de hecho alegado ingresa de modo manifiesto en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, la demanda debe ser admitida a trámite). c) De otro lado, si el supuesto de hecho alegado ingresa prima facie en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, pero puede no llegar a estarlo luego de efectuarse un procedimiento de ponderación, la demanda debe ser admtida. d) Finalmente, si el supuesto de hecho alegado no ingresa prima facie en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, pero puede llegar a estarlo luego de efectuarse el procedimiento de ponderación, la demanda igualmente debe ser admitida”. 1.3.6 La evidencia del contenido constitucionalmente protegido en una demanda de amparo y su calificación.- Por tanto, si bien puede existir de manera predeterminada (en base a los aportes de la doctrina y la jurisprudencia constitucional) la existencia de supuestos que evidencien de por sí el contenido constitucionalmente protegido de un derecho constitucional, los mismos no podrán ser siempre considerados como perennes o incólumes, ello básicamente a la luz de la aplicación del principio de progresividad constitucional como a la necesaria determinación de dicho supuesto en base además a un criterio cronológico, de cara a la realidad de cada caso concreto. No obstante a ello, y de manera excepcional, el hecho que si un justiciable no llegase a evidenciar en su demanda el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental (184) alegado de conculcación o amenaza de vulneración, aquello no implica que se pueda configurar, necesariamente, causal de improcedencia liminar a su demanda de amparo, ello está, en la medida que dependerá de la petición del caso en concreto de tutela constitucional que se haga, así como la labor analítica que realice el juzgador constitucional (sobre los medios probatorios adjuntados en la demanda y lo afirmado en ella) a efectos que aquél pueda determinar la procedencia o no en la admisión de la demanda, dejándose sentado el hecho que, finalmente, la determinación de un contenido constitucionalmente protegido tendrá como función básicamente, que una demanda constitucional de amparo, de ser así evidenciada como tal en ella, pueda ser (sin cuestionamiento alguno prima facie por parte del juzgador) ser admitida trámite con miras a un pronunciamiento de fondo, el cual podrá ser favorable en la medida que se compruebe de manera certera la inconstitucionalidad de dicha acción, partiendo así del análisis de una posición del derecho fundamental, la extracción de una norma con contenido constitucional adscrita o que se desprenda de dicho derecho fundamental, (184) Predeterminado como tal por la jurisprudencia vinculante de las cortes constitucionales. 107 para finalmente determinar y corroborar la existencia de una posición iusfundamental (185). En tal sentido, la determinación del contenido constitucionalmente protegido partirá del análisis en concreto de cada caso en particular, la observancia de lo resuelto por la jurisprudencia en casos anteriores, así como copulativamente, la aplicación del principio de progresividad a fin de determinar finalmente, en base a la doctrina y la jurisprudencia de las cortes constitucionales el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental, por ello afirmamos que no se puede determinar de manera irrevocable, prima facie, en base a criterios restrictivos, perennes y excluyentes a posteriori el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, sino y en todo caso, determinar qué contenido en principio sí sería pertinente de ser susceptible de protección constitucional y cual no. Así, el contenido constitucionalmente protegido se desprenderá en mayor o menor medida del contenido esencial del derecho fundamental, los cuales son determinados mayoritariamente, frente al posible escenario de conflictos constitucionales de normas principio – o derechos fundamentales. 1.4 El principio de proporcionalidad.- Es frente a ello que el Tribunal Constitucional, en aplicación a la ya señalada Teoría Institucional de los Derechos Fundamentales, decide emplear el principio de proporcionalidad a fin de determinar si la intervención de algún derecho fundamental es constitucional o no, hecho el cual determina a su vez el contenido esencial del derecho constitucional. 1.4.1 La introducción del principio de proporcionalidad por el Tribunal Constitucional del Perú.- Es pertinente tomar en consideración la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que sobre el particular ha venido desarrollándose, así como por ejemplo, a lo dispuesto en su sentencia 0025-2005 AI/TC (186) donde se procede a analizar previamente tres supuestos denominados a) determinación del tratamiento legislativo diferente, b) determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad y c) determinación del tratamiento diferente objeto y fin. El primer supuesto conlleva a señalar, si se ha introducido un tratamiento diferenciado a los destinatarios de la norma o no. El segundo supuesto está relacionado con la intensidad de la intervención, así el Tribunal Constitucional en la STC 0025-2005 AI/TC señala en sus fundamentos jurídico 70 a 73, cuáles son estos tres niveles de intensidad, los que recaen las denominadas intensidad grave, intensidad mediana e intensidad leve. Así, en el fundamento jurídico 35 (187) de la STC 45-2004 AI/TC (185) SOSA SACIO, Juan Manuel.- Tutela del Contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales a través del proceso de amparo, p.17. En: VELÁZQUEZ MELÉNDEZ, Raffo y otros.- La procedencia en el proceso de amparo. Juan Manuel SOSA (coordinador), Gaceta Jurídica, Lima, 2012. (186) En cuanto al análisis de la intervención en el principio de igualdad. (187) ALEXY, Robert, Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004, p. 60. en STC. Nº 045-2004- PI/TC en fundamento jurídico 35. 108 dispuso que: “a) Una intervención es de intensidad grave cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental o un derecho constitucional. b) Una intervención es de intensidad media cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo. Y c) Una intervención es de intensidad leve cuando la discriminación se sustenta en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitución y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo”. Así y en la medida que la intervención realizada a un derecho fundamental tenga como consecuencia el impedimento de su ejercicio, se determinará que la intervención en el citado caso revestirá de gravedad. En ese contexto, es pertinente citar lo señalado por Bernal (188) quien señala que “la definición que daría el Tribunal Constitucional sería aquella por la cual la intervención consista en una restricción o limitación de los derechos subjetivos orientada a la consecución de un fin del poder público, encontrándose que el concepto de “limitación” es propio de las teorías internas de los derechos fundamentales que se oponen a la lógica del principio de proporcionalidad, estando así que el concepto de limitación se opone al de delimitación. Siendo el primero ejercido por el legislador o por cualquier ente público o privado, mientras que el segundo, por el contrario y citando a Jiménez (189) “es un acto sólo del legislador que define los contornos generales y objetivos de un derecho fundamental””, posición la cual es compartida por Castillo (190) quien señala que “conllevaría no a una limitación sino a una delimitación conceptual del contenido de los derechos fundamentales”, esto es donde se demuestre que el Legislador es el llamado por Ley para que pueda delimitar el contenido de los derechos fundamentales, mientras que su intervención no necesariamente estará dirigido por el legislador, sino también por cualquier entidad pública o privada. Asimismo y en cuanto al tratamiento diferenciado, conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional, éste consistirá en determinar el objetivo y fin de la citada intervención. Ahora bien, entendido aquello, es pertinente resaltar que el principio de proporcionalidad sí se encuentra reconocido expresamente en el texto constitucional, tal y como es así evidenciado en el último del Art. 200º de la Constitución como también en lo dispuesto en el Art. 03º y 43º de la Carta Magna. (188) BERNAL PULIDO, Carlos.- La aplicación del principio de proporcionalidad en el juicio de igualdad, comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú 045-2004-PI/TC. En CARBONELL, Miguel y Pedro GRÁNDEZ, (Coordinadores) El principio de proporcionalidad en el derecho contemporáneo, Lima: Palestra, 2010, p 325 y 326. (189) JIMENEZ CAMPO, J. Derechos fundamentales. Concepto y garantías. Madrid: Trotta, 199 pp 38 y ss citado por BERNAL PULIDO, Carlos.- La aplicación del principio de proporcionalidad en el juicio de igualdad, comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú 045-2004-PI/TC. En El principio de proporcionalidad en el derecho contemporáneo, Edit. Palestra, Lima 2010, p 326. (190) CASTILLO CORDOVA, Luis.- ¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales? Op. Cit pp 99-129. 109 En ese contexto, podemos afirmar que el principio de proporcionalidad es un principio constitucional el cual, ha sido aplicado por parte del Tribunal Constitucional desde el 2006 en la sentencia 045-2004 AI/TC, sin embargo el referido principio constitucional, no ha sido de aplicación por parte del TC sólo en el conocimiento de procesos relativos al control concentrado de las normas, sino más bien se ha ido expandiendo paulatinamente en su aplicación en otros supuestos no necesariamente relativos a la determinación de la inconstitucionalidad de una norma, sino también en cuanto a la determinación de la constitucionalidad de la potestad sancionatoria de la administración pública o privada o en las intervenciones que exista a los derechos constitucionales. 1.4.2 El desarrollo y estructura del principio de proporcionalidad.- El principio de proporcionalidad, conforme señala Alexy (191) se encontrará comprendido bajo la percepción de “tres sub principios denominados de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto”, sin embargo, es pertinente señalar que dichos sub principios gozarán de la características de ser escalonados, esto quiere decir que, si en el estudio del desarrollo de la norma que interviene el derecho fundamental ésta no resista el análisis de alguno de los dos sub principios proporcionales, es decir, no superándolo, no se tendrá por qué pasar al análisis del sub siguiente principio proporcional, dado que se habrá determinado su inconstitucionalidad por no haber superado ese primer o segundo escalón del principio de proporcionalidad, los cuales son los sub principios de idoneidad y necesidad; sin embargo, de ser superado aquellos, se procederá al análisis del sub principio de proporcionalidad en sentido strictu, o llamado de ponderación, el cual arrojará como resultado de su análisis o bien la determinación de la inconstitucionalidad de la norma o conducta interventora del derecho fundamental o por el contrario, confirmando su constitucionalidad. Bajo ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional nos señala que en cuanto al sub principio de idoneidad este consistirá en aquella relación de causalidad de medio a fin, entre el medio adoptado a través de la intervención legislativa y el fin propuesto por el legislador; señalando así que se trata de una relación medio-fin (192). Así pues, el análisis consistirá si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador conduce a la consecución de un fin constitucional, en tal sentido, si la intervención del derecho fundamental no conlleve a un fin constitucional, la intervención será inconstitucional, Así, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz de fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. Por su parte, en referencia al estudio del sub principio de necesidad, el Tribunal Constitucional señala que existe la necesidad de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Así el TC señala el análisis de una relación medio-medio (193), para que así se pueda realizar una comparación entre diversas hipótesis de medios que puedan cumplir el mismo objetivo del fin constitucional que tiene la norma interventora de derechos, medios hipotéticos alternativos los cuales han de ser igualmente idóneos al (191) ALEXY, Robert.- La fórmula del peso. En CARBONELL, Miguel y Pedro GRÁNDEZ, (Coordinadores) El principio de proporcionalidad en el derecho contemporáneo, Edit. Palestra, Lima 2010, p 14. (192) STC 045-2004 AI/TC. f.j 38 (193) STC 045-2004 AI/TC. f.j 39 110 que ha limitado el derecho fundamental. Así y conforme lo señala el Tribunal Constitucional (194) “el sub principio de necesidad importará el análisis de dos aspectos: (1) la detección de si hay medios hipotéticos alternativos idóneos y (2) la determinación de, (2.1) si tales medios -idóneos- no intervienen en la prohibición de intervención en el derecho a las libertades de contratación, libertad de empresa y derecho a la igualdad o, (2.2) si, interviniéndolo, tal intervención reviste menor intensidad. El análisis de los medios alternativos se efectúa con relación al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a su finalidad. El medio alternativo hipotético debe ser idóneo para la consecución del objetivo del trato diferenciado. En consecuencia, si del análisis resulta que (1) existe al menos un medio hipotético igualmente idóneo que (2.1) no interviene en la prohibición de discriminación o que (2.2), interviniendo, tal intervención es de menor intensidad que la adoptada por el legislador, entonces, la ley habrá infringido el principio-derecho de la libertad de contratación, libertad de empresa y a la igualdad y será inconstitucional”. 1.4.3 La aplicación del principio de proporcionalidad.- El principio de proporcionalidad, como atributo del Estado Social y Democrático de Derecho, así explícitamente reconocido por el último párrafo del Art. 200º de la Constitución, además, en los numerales 3º y 43º de la Norma Fundamental, ha sido invocado en más de una ocasión por el Tribunal Constitucional, sea para establecer la legitimidad de los fines de actuación del legislador en relación con los objetivos propuestos por una determinada norma cuya constitucionalidad se impugna (195), sea para establecer la necesidad e idoneidad de medidas implementadas por el Poder Ejecutivo a través de un Decreto de Urgencia (196), sea con ocasión de la restricción de derechos fundamentales en el marco del proceso penal (197), y también para efectos de controlar la potestad sancionadora de la administración (198). Es así que el principio de proporcionalidad, en tanto Principio General del Derecho, se ha constituido en un valioso instrumento de control de la discrecionalidad, el cual ha venido siendo utilizado en la jurisprudencia constitucional, habiéndose extendido al examen de las intervenciones de la Administración Pública sobre los derechos fundamentales. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional señala que si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria, sino objetiva, puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, “en la medida que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. Y es que el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con (194) Ibídem. (195) STC N.º 0016-2002-AI/TC. (196) STC N.º 0008-2003-AI/TC (197) STC N.º 0376-2003-HC/TC (198) STC N.º 2192-2004-AA/TC 111 sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación” (199). 2. El derecho a la debida motivación.- 2.1 Introducción.- El derecho al debido proceso es un derecho fundamental de tipo continente o de estructura compleja, el cual se encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que los derechos constitucionales de las personas sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un debido proceso o que los mismos se vean afectados por el actuar de un particular o del Estado al hacer uso abusivo de estos. El Tribunal Constitucional ha establecido que (200):“el contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo”, en tal sentido, el juzgador al momento de resolver un proceso, tiene el deber de observar de manera estricta las garantías formales y materiales, sean de carácter constitucional, legal y/o administrativo, sobre las cuales se emita un pronunciamiento decisorio, ello claro está, con la finalidad que se garantice que dicha resolución ha sido emitida de manera objetiva, así es conocido en reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional cual señala que el derecho al debido proceso legal no solamente garantiza su estricto respeto en el ámbito judicial, sino también en cualquier otro ámbito, sea privado, militar, arbitral o administrativo. Efectivamente, el Tribunal Constitucional del Perú es (201) quien reitera que “debido proceso no solo responden a ingredientes formales o procedimentales, sino que se manifiestan en elementos de connotación sustantiva o material, lo que supone que su evaluación no solo repara en las reglas esenciales con las que se tramita un proceso (juez natural, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivación resolutoria, instancia plural, cosa juzgada, etc,) sino que también, y con mayor rigor, se orienta a la preservación de los estándares o criterios de justicia sustentables de toda decisión (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.)”. En ese contexto, es donde nace el marco conceptual de la protección del derecho a la debida motivación de toda resolución sea o no judicial, como pieza integrante de los principios y garantías constitucionales consagradas en el Art. 139º de la Constitución, así la debida motivación de las resoluciones, como bien lo ha señalado el Tribunal Constitucional (202) “implica que en los considerandos de la resolución debe quedar perfectamente claro el razonamiento lógico jurídico por el cual se llega a una determinada conclusión. En ella deben constar los fundamentos de hecho y de derecho que de manera suficiente y razonada lleven al fallo”. (199) Idem. Fundamento N.º 15 (200) STC 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (acumulados) f.j 37. (201) STC 3075-2006-PA/TC; f.j. 4 (202) STC Nº 6712-2005-PHC/TC f.j. 10. 112 El derecho a la debida motivación constituye no solo un derecho fundamental que pueda ser alegado por el justiciable a efectos de poder recibir del órgano jurisdiccional una respuesta suficiente y objetiva sobre la base de la expedición de una resolución que recoja los alegatos expuestos por las partes procesales y que sobre ello se vierta un razonamiento objetivo, sino también propiamente una obligación del juez, que legitime su función jurisdiccional tal y como lo manifiesta Von Jhering (203): “l’obbligo del giudice di esporre la motivazione della sentenza rapresenta per il diritto civile una forma incomparabilmente piú oportuna per legittimare le loro azioni; infatti essa costringe il giudice a giustificare oggettivamente la propia sentenza, senza per questo costringerlo ad attenersi al contenuto inmediato della legge”. Efectivamente, el derecho a la debida motivación también implica que funja como un principio de la función jurisdiccional a efectos de poder concretizar otro tipo de derechos fundamentales o principios, llámese por ejemplo, la observancia del principio de imparcialidad, congruencia procesal, valoración probatoria, derecho de defensa, entre otros, hecho el cual configura la doble observancia de la naturaleza jurídica de todo derecho fundamental. Ahora bien, según lo afirmado por Taruffo (204), antiguamente se desprendía que el tema de la motivación era uno que pasaba primigeniamente por el hecho de valorar una prueba así como realizar un juicio sobre los hechos, sin embargo y al igual que el destacado profesor, consideramos insubsistente esta postura por cuanto el fenómeno de la motivación es un hecho más complejo que parten propiamente de no solo valorar una prueba sino ver el razonamiento que empleará el magistrado tanto en la observación de los hechos puestos en su Despacho en la litis de los justiciables, como también el hecho de saber bien qué tipo de derecho aplicar al caso, a fin de poder resolver de una manera justa dicho proceso. Comúnmente se utilizaba al silogismo para poder solucionar los conflictos entre personas, así pues, el juzgador colocaba el supuesto sobre la premisa mayor (que era la ley), la premisa menor era el supuesto narrado de conflicto de intereses y la conclusión no podía ser otra que la decisión final, el cual obviamente es la que mandaba la ley, métodos los que simplemente han sido considerados como insuficientes a efectos de determinar a una resolución como debidamente motivada. Efectivamente, la puesta en vigencia del derecho a la debida motivación implica no solo que se pueda obtener una respuesta coherente del órgano jurisdiccional, sino que a su vez, se pueda concretar otros derechos fundamentales que forman parte de la función jurisdiccional (205) y es que, si una resolución judicial adolece de un debida motivación es claro que la afectación constitucional no solamente quedará en la conculcación de dicho derecho, sino que se irrogará a los demás principios y derechos fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, como puede ser el derecho a ser juzgado por un magistrado imparcial e independiente, pues en tanto no se obtenga de él una respuesta debidamente motivada como claro manifiesto de la función jurisdiccional, (203) (NdR: "La obligación del juez para explicar la motivación de la sentencia representa para el derecho civil una forma incomparablemente más oportuna para legitimar su actuar; de hecho, ésta obliga al juez a justificar objetivamente su propia sentencia, sin que por ello obligarlo a adherirse al contenido inmediato de la ley”) En: VON JHERING, Rudolf.- Lo Scopo nel Diritto, Einaudi Editore, Torino 1972, p 281. (204) TARUFFO, Michele.- La Motivación de la Sentencia Civil, Traducción de Lorenzo Córdova Vianello, Editorial Trota, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Madrid 2011, pp. 9 -12. (205) COLOMER HERNANDEZ, Ignacio.- La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales, Tirant lo Blanch, Universidad Carlos III de Madrid, 2003, p.140. 113 tal y como lo señala De La Monica “ragioni che sostengono la sua convinzione nonostante L'obbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali come l''espressione tipica della funzione del giudicare” (206), serán fácilmente cuestionables dichas decisiones, en la medida que no puedan expresarse coherentemente las razones objetivas de su convicción, evidenciándose así prima facie, su falta de parcialidad 2.2 Concepto.- El derecho a la debida motivación implica que toda persona pueda obtener del órgano jurisdiccional una respuesta pensante, coherente, racionable, razonable y objetiva, no se busca por tanto la perfección en la respuesta dada o la infalibilidad de la misma, sino simplemente se busca que la respuesta dada por la administración de justicia sea una respaldada con argumentos suficientemente coherentes (no importando la cantidad de los mismos) que permitan al justiciable la obtención de una respuesta razonada, la cual no necesariamente pueda ser semejante a sus intereses o perspectivas, y es que “el juez debe actuar sin ningún tipo de arbitrariedad basándose únicamente en la dación de un argumento racional” (207). Así pues, la debida motivación implicará que el magistrado deba “justificar sus decisiones” de manera razonada y coherente a efectos que las mismas no puedan ser tomadas como arbitrarias. Efectivamente, el simple hecho de ostentar el poder resolver un conflicto de intereses no le permite impartir justicia sin que justifique las decisiones que sustenta su fallo, labor la que además de convertirse en una alta responsabilidad del magistrado, se evidencia que la misma deba de ir mejorándose con el transcurso del tiempo, con miras a que siempre la misma pueda ser pasible del control público, tal y como así lo sustenta Arnio (208): “in such a situation the judge has the responsibility of seeing that the expectation of legal certainty is realized or at least sufficiently satisfied. The responsibility may be met in different ways. One way of assuming the responsibility is to learn on one’s authoritative position. The use of refined authority reduces the content of the decision to a position of less importance. The decision marker justifies his decision by referring to his authority. This idea may be stated as follows: the decision is (206) (NdR: “Razones que apoyan su creencia, a pesar de la obligación de motivación de las decisiones judiciales, como la expresión típica de la función del juzgar”) En: DE LA MONICA, Giuseppe.- Contributo allo studio della motivazione, CEDAM, Papua, 2002. p 7. (207) ALEXY, Robert.- Teoría De la Argumentación Jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997. p. 44. (208) (NdR:“En tal situación, el juez tiene la responsabilidad de ver que la expectativa de seguridad jurídica se realice o al menos este suficientemente satisfecha. La responsabilidad puede cumplirse de diferentes maneras. Una forma de asumir la responsabilidad consiste en aprender sobre la posición de autoridad. El uso refinado de la autoridad reduce el contenido de la decisión a una posición de menor importancia. El juez (tomador de la decisión) justifica su decisión haciendo referencia a su autoridad. Esta idea puede expresarse de la siguiente manera: la decisión es la correcta ya que es la interpretación que el tribunal de justicia valida. ... .Como fue mencionado antes, ya no se puede confiar en la decisión del juez por el simple hecho de su autoridad formal. En una sociedad moderna las personas no solo piden que la decisión emitida sea por una autoridad, sino también se exige que esta de razones de su decisión. Esto también se aplica a la administración de justicia. La responsabilidad del juez se ha convertido cada vez más en la responsabilidad de justificar sus decisiones. La base para el uso del poder de los jueces reside en la aceptación de esta decisión, no en la posición formal del poder que pueden tener. La responsabilidad de dar una justificación en este sentido es específicamente la responsabilidad de maximizar el control público de la decisión. A este respecto. La presentación de la justificación siempre es también un medio de garantizar la seguridad jurídica sobre una base racional en la sociedad”) En: AARNIO, Aulis.- The Rational as Reasonable, a treatise on legal justification, Law and Philosophy Library, D. Riedel Publishing Company, Netherlands, 1987, pp. 5-6 114 the correct one, since it is the court’s interpretation of valid law. As was mentioned before, the decision marker cannot trust anymore on a mere formal authority. In a modern society people do not ask only for authoritative decisions but they ask for reason. This also applies to the administration of justice. The responsibility of the judge has become more and more the responsibility for justifying decisions. The basis for the judge’s use of power lies in the acceptability of this decisions, not in the formal position of power that he may have. The responsibility for giving justification in this sense is specifically a responsibility to maximize public control of the decision. In this respect. The presentation of justification is always also a mean of ensuring legal certainty on a rational basis in society”. Cabe entonces preguntarse, ¿cómo podemos llegar a saber cuándo un argumento puede ser racional?, en principio, podemos mencionar que, se está pues ante un argumento racional, cuando se evidencie que el juzgador haya respetado la correlación en la aplicación de reglas lógicas para la resolución del caso materia de petición u otorgamiento de tutela procesal efectiva. 2.2.1 El razonamiento decisorio y el razonamiento justificativo.- Ahora bien, al momento de hablar de debida motivación hay dos puntos importantes a tomar en consideración, el primero de ellos es el referido al razonamiento decisorio y el razonamiento justificativo, haciendo así alusión al contexto de descubrimiento como al contexto de la justificación; efectivamente, una manera es cómo el juez llegaba a una decisión final en base a la concatenación de hechos y pruebas y descarte de hipótesis y otra cosa es el razonamiento con el cual el juez, luego de haber formulado la decisión final, organiza un razonamiento justificativo en el cual expone las “buenas razones” en las cuales la decisión deberá ser adoptada como válida, tal y como es así señalado por Taruffo (209). Por el primero, el destacado profesor indica que el “contexto del discovery”, implica las influencias no solo internas propias del proceso que son los argumentos reflejados por las partes procesales a efectos de generar certeza en la judicatura, sino también las denominadas externas, esto es, los diversos valores, juicios, presentimientos, contraste de ideas, de hipótesis, equivocaciones tenidas en anteriores casos, errores asumidos y contrastados con la realidad, prejuzgamientos que pueda tener juzgador al momento de resolver el caso, entre otros más. En cuanto al “contexto de la justificación”, se puede diferenciar aquí, con relación a la primera, que el juzgador ya encontró la solución del caso, implicando ahora que evidencie motivadamente la justificación de su decisión, por eso propiamente en la motivación no se verá la dubitación del magistrado en exponer que tipo de camino ha de elegir, sino más bien procederá a fundamentar válidamente este camino tomado, esto es, demostrará enfáticamente que la decisión tomada es buena, ya sea, por ejemplo, brindado inferencias deductivas, inductivas e inclusive, en menor medida, brindado inferencias tipo abductivas (entendida ella como un proceso racional que genere una hipótesis de carácter explicativo sobre la conclusión brindada), pero en ningún caso le será permisible que en la sentencia se genere, o se de pie a hipótesis que no justifiquen la decisión arribada, o incluso se evidencien incertidumbres sobre la conclusión dispuesta. (209) TARUFFO, Michelle.- La Motivación de la Sentencia Civil, Op Cit. pp. 14 – 18. 115 2.2.2 La motivación racional.- Se estará prima facie ante una motivación racional cuando, en el itinerario mental seguido por el juzgador para llegar a las conclusiones que configuran su fallo, se respete la corrección en la aplicación de reglas estrictamente lógicas (210). Ahora bien, se llama lógica formal a aquella teoría que sirve para la construcción – formulación – de reglas que impongan una determina consecuencia al actuar de la persona que se encuadren en las diversas proposiciones dadas con anterioridad, así la consecuencia lógica implicará advertir cuándo se puede encontrar ante una argumentación válida o inválida. En ese orden de ideas, es pertinente hacer la acotación, incluso el papel limitado de la lógica formal para la toma de las decisiones de peso (importantes), así según Stone (211)“there has been since 1946 a warm the of controversy as to the exact meaning of terms like “legal formalism”, used to deprecate attempts by formal logic to control decisions which, within its proper limits, formal logic cannot control. The limited role of formal logic in compelling decisions, as distinct from its more dispersed role in legal thinking generally, are both recognized in recent work, reminding us belatedly that this limited role in judicial decision making was already explicit in the work of Jhon Austin. The modern recognition has been properly accompanied by continuing concern to sharpen the logical tools and techniques available for juristic analysis. The very checking of what we may call the use of logic ultra vires seems to pre require deeper understanding of the principles and methods of logic. It Should not be impossible even while recognizing this, to avoid the incidental danger of overstating and mis – stating the role of logic”. Claro está, mientras se analice la estructura interna de un razonamiento, esto es, se observe que la conducta analizada se encuentra inmersa dentro de las proposiciones enunciadas en la regla y se aplique la determinada consecuencia lógica, con presidencia de si las proposiciones utilizadas son verdades o falsas, se podrá afirmar que la decisión tomada es correcta (212); no obstante es pertinente aclarar que si bien la inferencia lógica o motivación interna pueda ser correcta como tal, nada asegura que el razonamiento propiamente dicho de la decisión tomada sea válido o razonable, y es que la lógica (210) ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. Sobre lo razonable en el Derecho. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Nº 27, septiembre/diciembre 1989. pp. 93-110. Citado por CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Ed. BOSCH. Barcelona, 1994, p. 258. (211) (NdR:“Ha habido desde 1946 un calentamiento de la controversia sobre el significado exacto de términos como "formalismo jurídico - legal", usado para desaprobar intentos de la lógica formal para el control de las decisiones que, dentro de sus propios límites, la lógica formal no puede controlar. El papel limitado de la lógica formal en las decisiones de peso, a diferencia de su papel más disperso en el pensamiento jurídico en general, son a la vez reconocido en recientes trabajos, recordándonos tardíamente que este papel limitado en la toma de decisiones judiciales ya estaba explícito en la obra de Jhon Austin. El reconocimiento moderno ha estado debidamente acompañado de la continua preocupación para afilar las herramientas lógicas y técnicas disponibles para el análisis jurídico. La misma comprobación de lo que podemos llamar el uso de la lógica ultra vires parece pre requiere una comprensión más profunda de los principios y métodos de la lógica. No debería ser imposible, incluso sin dejar de reconocer esto, para evitar el peligro incidental de exagerar y mal - indicando el papel de la lógica”) En: STONE, Julius.- Legal Systmes and Lawyers reasonings, Stanford University Press, California 1964, p. 301. (212) Por ejemplo, “si todos los elefantes vuelan y en el Zoológico de Lima existen elefantes”, es correcto afirmar que los elefantes del Zoológico de Lima vuelan. 116 formal únicamente analizara si la inferencia realizada, partiendo de las proposiciones expuestas en la regla, son o no correctas de cara con la consecuencia pre determinada en dicha fórmula legal. En tal sentido, el deber de la motivación racional “no se encuentra necesariamente vinculado al valor justicia” (213) de la decisión arribada por el juzgador, sino básicamente con la validez o no de la corrección del razonamiento lógico obtenido. Efectivamente, debemos llegar a comprender que la motivación de una resolución judicial debe estar por encima de cualquier aplicación literal de la Ley o de cualquier cita doctrinal e incluso sobre la aplicación mecánica de algún precedente vinculante y esto es porque también el derecho a la debida motivación implica desterrar el uso formalista de las leyes “mandatos legales” (Summun Ius Summa Iniuria (214)). Y es que no basta la subsunción de un hecho sobre el supuesto lógico descrito en una ley para finalmente afirmar que ha existido una resolución debidamente motivada o lo que llamamos “lógica jurídica o formal” sino que y mucho antes de ello (esto es, de aplicación mecánicas de las leyes, precedentes vinculantes o citas doctrinales), en el juzgador debe primar el raciocinio natural (215). Efectivamente y como bien lo señala Peczenik (216) “a legal solution of the case under consideration must fit the law. One may present the solution as a logical consequence of a set of premises, containing a statutory provision, precedent etc. together with other relevant norms, value statements and description of the facts of the case. Establishment of this logical relation is called subsumption. In “easy” cases, The Decision follows from a legal rule, a description of the facts of the case and perhaps some other premisses which are easy to prove”; sin embargo, en muchas ocasiones no siempre la magistratura podrá resolver casos “fáciles” donde se resuelva en base a un simple silogismo jurídico, o que de pie a la aplicación mecánica de las leyes, sino será necesario que la emisión de la resolución pueda darse en mérito a valores que pueda estar consagrados también en la sociedad, recogidos así en la constitución que permita obtener una resolución razonable que no pueda ser vulneradora a un debido proceso sustantivo, pudiendo denominarse a ellos como casos “difíciles”. Según el citado autor existe por otro lado los denominados “casos difíciles”, donde la resolución del caso no dependerá únicamente de la aplicación de la norma positivizada como tal, sino también encontrará sustento en la aplicación de los valores consagrados así por la sociedad; “a “hard case”, presents “a moral dilemma, or at (213) DE ASIS ROIG, Rafael.- Sobre el razonamiento judicial. Editorial Monografía Ciencias Jurídicas, Madrid, 1998, p.6.; ver también: PERELMAN, Chaim.- La lógica jurídica y la nueva retórica. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1979. p. 9. (214) BACHOF, Otto.- El juez Constitucional entre derecho y política, Op. Cit. pp. 125 y 126. (215) GHIRARDI, Olsen.- El razonamiento judicial. Ed. Academia de la Magistratura. Lima, 1997, pp. 105-106. (216) (NdR:“Una solución jurídica del caso en cuestión debe ajustarse a la ley. Se puede presentar la solución como una consecuencia lógica de un conjunto de premisas, que contiene una disposición legal, precedente vinculante etc. junto con otras normas relevantes, los valores y la descripción de los hechos del caso. El establecimiento de esta relación lógica se llama subsunción. En los casos "fáciles", la decisión se desprende de una regla legal, una descripción de los hechos del caso y tal vez algunas otras premisas que son fáciles de probar”) En: PECZENICK, Aleksander.- On Law and Reason, Law and Philosophy Library, Kluwer Academic Publisher, volume 8, Netherlands 1989, p. 19. 117 least a difficult moral determination”. The decisión does not follow form a legal rule and description of the fact. However, it follow from a expanded set of premises containing, inter alia, a value statement, a norm or another statement the decision - marker assumes but cannot easily prove”(217). 2.2.3 El cuestionamiento de la motivación y su extensión.- En atención a lo expuesto en el párrafo anterior, es claro que el derecho a la debida motivación implicará que en principio, el razonamiento judicial vertido por el órgano que administra justicia pueda ser cuestionado por el superior jerárquico a través del denominado recurso de agravio constitucional o recurso de apelación (acotándose los errores de hecho y de derecho que tuviese), o el de nulidad (indicándose la infracción normativa expresa o tácita), e incluso por ante la Corte Suprema sobre la base del recurso extraordinario de casación (evidenciándose la infracción normativa); lo segundo sería, claro está que, de obtener un fallo (resolución judicial firme) contrario a dicho derecho fundamental se pueda accionar la garantía constitucional del amparo a efectos de ser examinada, no ante el superior jerárquico (en la medida que dicha resolución ya quedo firme), sino ante la jurisdicción constitucional quien única y exclusivamente determinará la existencia o no a la lesión de dicho derecho fundamental, proscribiéndose cualquier tipo de pronunciamiento sobre el fondo del asunto donde se desarrolló o dio cabida la vulneración del citado derecho fundamental. Así pues, en caso sea una demanda de amparo, el justiciable solamente se limitará a dar luces en su demanda de los argumentos jurídicos que evidencian la afectación de dicho derecho fundamental, mientras que si el cuestionamiento a la debida motivación, es dentro del mismo proceso, será peticionada por ante el superior jerárquico, a efectos de supervisar la razonabilidad la decisión discrecional del juzgador de primera instancia, tal y como es así entendido por Aarnio al señalar que: “The justification of decision has special bearing in at least two dimensions. Since more than one interpretation is possible at the outset in decisions of discretions, the justification is important from the point of view of appeal. First of all, the appellant can expect to receive sufficient information on the legal arguments that were seen to affect the matter. Only if this is the case will he have the possibility of bringing forth factors that would weigh in the opposite direction, The authority to whom the appeal is directed, in turn, can effectively fulfill its supervisory role only if there is, so to speak, a dialogue between the decision markers” (218). (217) (NdR:“Un caso "duro", presenta “un dilema moral, o al menos una determinación moral difícil". La decisión no deviene de la aplicación formal de una regla jurídica frente a la descripción de los hechos. Sin embargo, esta se desprende de un conjunto más amplio de premisas que contienen, entre otras cosas, valores de la sociedad, una norma u otra declaración que el juez (decisión marker) asume pero no puede probar fácilmente) Ibídem. (218) (NdR:“ La justificación de la decisión tiene especial incidencia en al menos dos dimensiones. Debido a que más de una interpretación es posible al inicio de las decisiones de discreción, la justificación es importante desde el punto de vista de la apelación. En primer lugar, el recurrente puede esperar recibir información suficiente sobre los argumentos jurídicos que se veían de la materia de litis. Sólo si este es el caso tendrá que tener la posibilidad de dar a luz factores que pesan en la dirección opuesta, la autoridad a la que el recurso se dirige, a su vez, puede cumplir con eficacia su función de supervisión sólo si hay, por así decirlo, un diálogo entre los jueces”) En: AARNIO, Aulis.- The Rational as Reasonable, a treatise on legal justification, Op Cit. p. 6. 118 Ahora bien, con lo señalado hasta el momento, no queremos dar a entender que la debida motivación sea proporcionalmente correcta a la cantidad de hojas que sustenten dicha decisión, incluso, el hecho de que una resolución conste con un único considerando que sustente su decisión no significa que tal resolución ostente ausencia de motivación, sea irracional o falto de una lógica formal, como quiera que pudiese ser al momento de ser cuestionada en su constitucionalidad, afirmar lo contrario sería devenir en un absurdo jurídico, pasible de ser rechazado liminarmente ante cualquier pedido de demanda por vulneración al debido proceso por indebida motivación. Sin embargo, si bien así sea un único o más considerandos, el magistrado debe de cumplir con un requisito primordial y es exponer los argumentos fácticos y jurídicos que den sustento a la decisión tomada, sin embargo, no es cualquier tipo de argumento fáctico o jurídico que pueda ser colocado para con ello demostrar que la “resolución ya ha sido motivada”, sino que sólo serán permitidos, aquellos pertinentes que resuelvan de manera objetiva y con el ideal de ser justa, un determinado conflicto de intereses, basados en mayor medida, en la real actuación probatoria que de pie a verdaderos fundamentos de hecho, desterrándose la conducta de simplemente calificar unos cuantos y dejar de lado otros restantes, debiendo el magistrado evidenciar también, tener conocimiento suficientes de la doctrina sobre el tema materia de discusión, como de la jurisprudencia que de ella se tenga (fuentes del derecho), esgrimiéndose de manera justificada, tanto la correcta aplicación legislativa como su debida interpretación normativa, no realizándola solamente de una forma literal, como antiguamente se llegó a comprender, sino haciendo de esta un todo armónico con las disposiciones del propio cuerpo normativo o de otros más, tal y como lo señala el propio TC haciendo alusión a los principios de interpretación de la Constitución, principio de unidad, concordancia práctica entre otros. 2.2.4 El deber de la motivación y sus funciones.- El deber de la motivación no implica realizar una exposición literal de los hechos acontecidos y/o consecuentemente subsumirlos en la norma legal que pueda servir para resolver el caso planteado, sino que será necesario primigeniamente entender los hechos expuestos, hacer un correcto correlato de los mismo, evidenciar una valoración adecuada de ellos- de los medios probatorios - que sustenten las afirmaciones vertidas, así como de la pertinencia y constitucionalidad de la norma invocada para resolver el caso. Así, el deber de la motivación implicará que el razonamiento deba de ser coherente, suficiente y congruente de modo que la respuesta brindada satisfaga no necesariamente a la persona que solicita tutela jurisdiccional efectiva sino a toda la sociedad y es que el juzgador no está absolutamente obligado a darle la razón a un justiciable sobre lo que es materia de petitum, pero sí se encuentra forzado a indicarle las razones de su “sin razón” (219) (219) ZAVALETA RODRIGUEZ, Roger; Manuel LUJAN TUPEZ y José Luis CASTILLO ALVA,.- Razonamiento Judicial, interpretación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales, Gaceta Jurídica, Lima 2004, p. 337. 119 Es así que el deber de la motivación cumple esa doble función “endoprocesal y extraprocesal” (220), pues además de sustentar el fallo emitido de manera suficiente, congruente, razonada y proporcionada, permite que la sociedad pueda conocer las razones fundadas del magistrado para arribar a la decisión de su fallo, esto es, se constituye en un “parámetro de legitimación interna o jurídica como de la legitimación externa hacia la sociedad, de la función judicial” (221). En tal sentido, se debe tomar en consideración que la exigencia de la motivación de una resolución judicial implicará que, además que se obtenga una respuesta razonada por parte del órgano jurisdiccional, que se configure el respeto de los demás principios de la función jurisdiccional, principalmente, se legitime el actuar del juzgador y es que sólo en la medida que se pueda obtener una respuesta razonada que de pie a la configuración de otros principios de la función jurisdiccional, se podrá afirmar que la actuación del juzgador es legítima sobre el cargo, como diría Iacoviello (222) “per la quale la società ha dato il potere di risolvere i conflitti di interesse e ruotare far rispettare la legge e il rispetto dei diritti fondamentali”, esto es, imparta jurisdicción en todo el contexto su acepción, caso contrario y de no obtenerse una respuesta razonada, es clara que la actuación del juzgador no habrá sido emitida en ejercicio legítimo de su función jurisdiccional. Claro está, es el pueblo – la sociedad, quien finalmente enviste de poder a cada uno de los magistrados del Poder Judicial a efectos que de manera objetiva y transparente puedan aspirar a brindar una justa solución a los conflictos de intereses de los justiciables como a la posible conculcación de los derechos fundamentales, por consiguiente, es claro que cada acto emitido pueda ser revisado y válidamente criticado por la sociedad, a fin de poder juzgar si la labor incoada por dicho magistrado ha sido emitida en plena función jurisdiccional efectiva en reflejo a su “obligación de motivar” (223), como también pueda configurarse el hecho que el propio juzgador pueda generar un auto control a su propia labor jurisdiccional, luego de expedida la resolución judicial (224) sin necesidad de configuración expresa de un posible Self Restrain, propio de los Tribunales Constitucionales como órganos de cierre. Es claro que el derecho a la debida motivación ha merecido y seguirá mereciendo un largo desarrollo jurisprudencial, más aún cuando la misma devengue del cuestionamiento que se haga sobre la motivación expuesta en dicha resolución judicial, en la medida que siempre existirá un vencedor y un vencido en todo proceso judicial (220) EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier.- Argumentación e interpretación – la motivación de las decisiones judiciales en el Derecho Peruano, Griljey, Lima 2011, p. 145. (221) FERRAJOLI, Luigi.- Derecho y Razón, Ed. Trotta, Segunda Edición, Madrid 1997, p. 623. (222) (“Para los que la sociedad le ha dado el poder para resolver los conflictos de intereses y se convirtiesen a defender a la ley y el respeto de los derechos fundamentales”) En IACOVIELLO, Francesco M. La motivazione de la sentenza penale e il suo controllo en cazacione, Giufre, Milán, 1997, p.4. (223) IGARTUA SALAVERRY, Juan.- El razonamiento en las resoluciones judiciales. Palestra. Temis, Lima – Bogotá, 2009, p.7. (224) Sobre el particular cabe resaltar que uno de los Parámetros para la elaboración del informe de evaluación de jueces y fiscales comprendidos en los procesos de evaluación, por parte del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) es el denominado: Rubro de Idoneidad: calidad de las decisiones calificándolo con una máxima 30 puntos, en ese contexto, es preciso indicar que el CNM, el pasado 28 de mayo de 2014 emitió un precedente administrativo Res. Nº 120-2014-PCNM, por el cual se considera a dicha resolución, (al momento de evaluar en el cargo para ratificación a dichos magistrados) como un parámetro de validez de cómo los magistrados deban motivar sus resoluciones. 120 cual sienta la necesidad impostergable de reafirmar sus intereses nuevamente frente al órgano jurisdiccional, intereses subjetivos los cuales muchas veces se encuentran encubiertos, bajo el manto o la crítica a una supuesta vulneración del derecho a la debida motivación de toda resolución judicial, por consiguiente, es en principio menester comprender el desarrollo normativo de dicha institución constitucional, para luego establecer los límites al control constitucional de las resoluciones judiciales expedidas, presuntamente, por vulneración al derecho fundamental a la debida motivación. 2.2.5 Sustento normativo de la debida motivación.- Es conocido que el derecho a la debida motivación de todas las resoluciones implica que se brinde una adecuada tutela procesal efectiva y es que la eficacia del proceso dependerá finalmente de qué tanto el justiciable pueda obtener del órgano jurisdiccional una respuesta debidamente fundamentada, congruente, proporcional y por sobre todo racional, de cara principalmente con el resultado final que se obtenga del proceso, “relegándose a los fallos declarativos, de ejecución" (225), fallos donde se fusionan no solo la lógica formal que se tuvo para desarrollar el caso, sino también los argumentos axiológicos o racionales que el juzgador tuvo al momento de aplicar una norma y cuestionar las proposiciones utilizadas. 2.2.5.1 Sustento normativo constitucional y comparado.- El derecho a la debida motivación se encuentra expresamente reconocido en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional en el Art. 139 Inc. 5 de la Constitución Política cual señala que: “son principios y derechos de la función jurisdiccional: la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”, en tal sentido, no se discute el hecho que dicho derecho fundamental ostente autonomía en su reconocimiento, así como el más alto grado de protección como derecho fundamental dentro de nuestro ordenamiento jurídico a diferencia de otros ordenamiento donde el derecho fundamental in comento no se encuentra reconocido expresamente como tal, sino más bien qué es lo que se desprenda de la interpretación de dicho derecho fundamental. Efectivamente, en el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos, el derecho a la debida motivación no se encuentra reconocido por parte del Pacto de San José de Costa Rica, sin embargo no es óbice para que la Corte IDH se haya pronunciado sobre actos de vulneración de dicho derecho, como lo es también por parte de la Corte Constitucional de Colombia al realizar la interpretación del Art. 1º de su Constitución Política; asimismo en España y si bien dicho derecho no se encuentra reconocido como un derecho fundamental que implique per se su protección mediante una acción constitucional, lo cierto es que aquéllo no fue óbice para que los tribunales españoles puedan conocer este tipo de vulneraciones vía un proceso de amparo, disponiéndose así que el Inc. 3 de la Art. 120 de la Constitución Política Española (las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública.) pueda ser comprendido o interpretado conjuntamente con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva contenida (225) FIX ZAMUDIO, Héctor.- Latinoamérica: Constitución, Proceso y Derechos Humanos, Ed. Porrúa, México, 1988, p. 199. 121 en el Art. 24 de la Constitución Española (todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión), para así poder ser tutelados por intermedio del amparo y es que existe relación lógica y conexa entre los derechos constitucionales en la medida que, si no se obtiene una resolución que exponga debidamente los fundamentos por los cuales se arriba a una decisión jurisdiccional es claro que no puede hablarse de una legítima tutela jurisdiccional efectiva. 2.2.5.2 Sustento normativo infra constitucional.- En cuanto al desarrollo infra constitucional, la primera remisión que se tiene al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales se encuentra en el Art. 12° de la Ley Orgánica del Poder Judicial cual señala que: “Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan. Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la resolución recurrida, no constituye motivación suficiente”, debiéndose por comprender que todas las resoluciones judiciales deban ser debidamente motivadas, con exclusión de las resoluciones judiciales de mero trámite o que no declaren derechos o resuelva una incertidumbre o petición; dicho deber, precisa la citada Ley Orgánica, alcanza a todo aquel ente jurisdiccional que emite una resolución judicial, sin embargo, en cuanto a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia el deber de motivación implicará, además de lo ya desarrollado, que no conlleve solamente la reproducción total o parcial de la resolución venida en grado sino que se adicione una fundamentación adicional al criterio desprendido como sustento por el Aquo, sea para confirmarlo o revocarlo. Por su parte, el Inc. 6 del Art. 50° del Código Civil señala que: “son deberes de los Jueces en el proceso: fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia”; se entiende aquí el mandato legal contenido en el Código Civil (de aplicación supletoria cualquier tipo de proceso) de la obligación de todos los magistrados de motivar, explicar las razones que sustenta su decissum contenido en un auto o en una sentencia, haciendo hincapié expreso al respeto al principio de jerarquía normativa como el de congruencia procesal. Lo enunciado hasta aquí tiene un carácter fundamental que ha sido desarrollado en apartados anteriores del presente trabajo y es que, la solución de conflicto de intereses, la respuesta a una incertidumbre jurídica, la declaración de derecho o el reconocimiento de actos inconstitucionales, no parte solamente del análisis de la normativa legal que ha sido expuesta como medio de defensa por las partes procesal sino que, y como primera opción a realizar, es que el juzgador cumpla con contrastar las proposiciones enunciadas para la solución del caso, con la interpretación de las disposiciones constitucionales e incluso convencionales, a fin de dar mayor eficacia jurídica a la decisión arribada y no destinarse a que las resoluciones judiciales impliquen la simple aplicación de las normas legales discutidas como sustento jurídico de la defensa esbozada, siendo pertinente incluso poder llegar a cuestionar la constitucionalidad de la disposición infra constitucional que sirve de sustento para 122 resolver la petición incoada, ello está, en virtud a lo dispuesto en el segundo párrafo del Art. 138 de la Constitución Política. Asimismo, el deber de la motivación de las resoluciones judiciales, según el apartado infra constitucional antes citado, implica que el juzgador observe también el principio de congruencia procesal al momento de exponer su ratio decidendi, y es que, en la medida que otorgue más allá de lo peticionado (226), o no se responda a las alegatos de defensa expuesto por las partes, se podrá inferir prima facie la vulneración de dicho derecho fundamental. En ese mismo sentido, en cuanto a los procesos de “jurisdicción de la libertad” o “garantías constitucionales”, el Código Procesal Constitucional hace referencia al deber de motivación de las sentencias constitucionales, indicándose así de manera escueta en el Art. 17° del citado Código Adjetivo que: “la sentencia que resuelve los procesos a que se refiere el presente título, deberá contener, según sea el caso: 4) La fundamentación que conduce a la decisión adoptada”, en ese contexto, se evidencia que si bien el Código Procesal dispone la obligación que las sentencias que pongan fin a la instancia procesal deban contener la fundamentación que se condice con la decisión arribada, no es menos cierto que el legislador no ha dispuesto, de manera clara y precisa, cómo debería ser entendida dicha fundamentación. Por tanto, el sólo hecho que exista un determinado tipo de fundamentación que sustente el fallo constitucional arribado, no puede dar lugar a que se afirme, en todo supuesto, que dicha sentencia haya sido emitida acorde con el derecho a la debida motivación. Por su parte, el Inc. 3 del Art. 394 del Nuevo Código Procesal Penal señala, como requisito de la expedición de una sentencia que: “la motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique”, en ese contexto, se tiene que el Nuevo Código Procesal Penal es mucho más explícito al disponer cuál es la manera como debe quedar contenida la motivación de una sentencia judicial, haciendo así expreso pronunciamiento no solo porque la resolución judicial tenga una debida motivación sino que la misma sea “clara, lógica y completa” sobre todos los hechos que fueron materia de cuestionamiento jurisdiccional y por sobre todo, se haga especial consideración a que el juzgador exponga de manera clara y precisa la valoración del medio probatorio que generó la convicción para el decissum del fallo absolutorio o condenatorio; aspecto que se considera importante en la medida que muchas veces el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales parten de una correcta y debida valoración de los medios probatorios, de la exposición de las razones por las cuales dicho medio probatorio haya calado convicción para el pronunciamiento final y/o porque los mismos puedan relegar a otros medios probatorios de cargo o de descargo. En ese contexto lógico surge también lo dispuesto en el Art. 6° de la Ley de Procedimiento Administrativo General – Ley 27444 que aborda de una manera mucha más clara y especifica el deber de la motivación, incluso, se dispone cuándo expresamente no es necesario el deber de la motivación, que si bien dicho mandato legislativo sólo se abarca al deber de motivación de los actos administrativos, no es menos cierto que el deber de la motivación implica no solo la observancia del (226) Salvo en los procesos constitucionales, cuyo análisis y sustento de tal afirmación se encuentra desarrollado en apartados siguientes. 123 cumplimiento de dicho principio constitucional por parte de los magistrados del poder judicial, sino que es extensible a todo ámbito en donde se dilucide intereses y se imparta justicia, sea o no jurisdiccional, así pues el referido dispositivo legal señala que: “6.1 La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. 6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto. 6.3 No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto. 6.4 No precisan motivación los siguientes actos. 6.4.1 Las decisiones de mero trámite que impulsan el procedimiento. 6.4.2 Cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el administrado y el acto administrativo no perjudica derechos de terceros. 6.4.3 Cuando la autoridad produce gran cantidad de actos administrativos sustancialmente iguales, bastando la motivación única”. 2.2.5.3 Motivación por remisión según el Decreto Supremo 013-2008 JUS.- Por otro lado, se toma en consideración lo dispuesto en el Art. 9° del TUO de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, Decreto Supremo 013-2008 JUS cual faculta al órgano jurisdiccional la denominada institución de la “motivación en serie”, esto es, se incorpora un supuesto de “motivación por remisión” o sentencia “per curiam” (227), así la citada disposición legislativa dispone que: “son facultades del órgano jurisdiccional las siguientes: “motivación en serie”: Las resoluciones judiciales deben contener una adecuada motivación. Cuando se presenten casos análogos y se requiera idéntica motivación para la resolución de los mismos, se podrán usar medios de producción en serie, siempre que no se lesione las garantías del debido proceso, considerándose cada uno como acto independiente”. Se observa de la referida disposición legal que, el legislador, dispuso que el juez deba motivar adecuadamente sus resoluciones judiciales, sin dar mayor explicación o sustento del contenido de la denominada “adecuada motivación”, para finalmente disponer, como facultad jurisdiccional, que el juzgador pueda realizar una motivación por remisión con el propósito de aligerar los esfuerzos del magistrado en cuanto a la solución de los conflictos de intereses. No obstante a ello, se considera que la denominada “motivación por remisión” si bien puede aligerar la carga procesal del Poder Judicial (en cuanto al proceso contencioso administrativo) no es menos cierto que dicha potestad jurisdiccional puede generar que, potencialmente, se desconozca el derecho a obtener una respuesta razonada, lógica, coherente y suficiente, en la medida que no se observe las características particulares de cada caso sujeto a controversia judicial, y es que si la decisión arribada obedece únicamente a lo desarrollado en otro proceso o por otro órgano jurisdiccional, bastando con realizar una simple subsunción de los hechos y proposiciones (como sería el aplicar mecánicamente una disposición legal con su (227) ARBOS, Xavier.- De Wechsler a Bicket. Un Episodio de la doctrina constitucional norteamericana. En Revista Española de Derecho Constitucional N° 44, Madrid 1995, p. 281. 124 posterior consecuencia legal), sin realizar un mayor análisis del caso que así lo amerite, se podrá inferir que la decisión arribada es una que adolece una debida motivación. Y es que en la medida que se disponga aplicar mecánicamente lo resuelto en un caso análogo, para dar solución a aquel, sin hacer mayor análisis de las características particulares que en él se desarrollan, va a implicar que se vulnere el derecho a la debida motivación de los justiciables. En ese sentido, somos de la opinión que como paso previo a la emisión de la sentencia que disponga la motivación por remisión, el juzgador debe de exponer, como requisito sine quanon, el por qué de la necesidad de emplear dicha motivación (por remisión) y a su vez identificar las características análogas del caso que lo hacen similar y no diferente a lo resuelto en otro que merezca así la impartición de un mismo criterio jurisdiccional, configurándose así además el principio derecho de igualdad, desarrollada por el Tribunal Constitucional, al momento de impartir justicia. Efectivamente, en este caso, el derecho a la debida motivación se engarza también con el derecho – principio de igualdad en la medida que en la aplicación de las disposiciones legislativas a los casos análogos, no debe existir pronunciamientos diferentes, o que en todo caso, no se cumpla con demostrar la objetividad o razonabilidad del cambio de dicho criterio por parte del órgano resolutor, estableciéndose claro está, como requisito sine quanon para determinar la vulneración a dicho principio constitucional la existencia de un “tertium comparationis” válido, tal y como fue así dispuesto por el Tribunal Constitucional del Perú en su sentencia Exp. 0004-2006-PI/TC, (fundamento Jur. N.º 124) donde señala que se “exige que estos órganos, al momento de aplicar la ley, no deban atribuir una consecuencia jurídica a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales. En otros términos, la ley debe ser aplicada de modo igual a todos aquellos que estén en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley”; indicándose asimismo cuándo se encontraría el justiciable frente a la vulneración de dicho derecho fundamental (228). 2.2.6 Desarrollo jurisprudencial de la debida motivación según el Tribunal Constitucional del Perú, sentencias expedidas desde el año 2001 a 2013 (229).- Como ha sido ya reseñado, el derecho a la debida la motivación se ha ido expandiendo en todos los ámbitos del derecho, por ende, su exigencia no solo parte del respeto debido que se pueda tener en el ámbito jurisdiccional, sino en cualquier otro en donde se discuta la correcta aplicación del derecho, esto es, ligado siempre a la correcta aplicación de los principios de justicia y equidad. (228) Así el Tribunal Constitucional en su sentencia 01211-2006-AA/TC fundamento 24, ha determinado los presupuestos básicos que determinan cuando entre la resolución que se cuestiona y la resolución con la que se contrasta, existe un tratamiento diferenciado, y esto es cuando se configure los siguientes supuestos, “exista: a) identidad del órgano judicial que resolvió el caso; b) que el órgano judicial tenga una composición semejante; c) que los supuestos de hecho sean sustancialmente iguales d) se haya producido una disparidad en la respuesta jurisdiccional; y, e) no exista una motivación del cambio de criterio”. (229) Búsqueda realizada en la página web del Tribunal Constitucional del Perú. Consulta: 20 de agosto 2014. http://www.tc.gob.pe/search/search.pl. Nota: a la fecha de la búsqueda no se encontró sentencia relevante, perteneciente al 2014, que desarrolle la debida motivación. 125 Así pues, es pertinente tomar en consideración, antes del desarrollo del presente acápite, que la debida motivación no implica que la jurisprudencia constitucional o la doctrina especializada determine cuales son los argumentos “idóneos” para ser tomados como sustento de la decisión arribada y es que no existe buenos argumentos ex ante que determinen o encasillen una debida motivación, el buen argumento es el seguimiento de reglas procedimentales del discurso, es decir, como han intervenido las partes judiciales en el proceso, qué argumentos han sido esbozados por ellos y si el magistrado ha tomado en consideración razonadamente las premisas brindadas por estos, para la toma de su decissum. Ahora bien, un aspecto que no ha solucionado la jurisprudencia y que tampoco es comprendida por los justiciables al hacer uso del amparo (en este tipo de casos) es que no se puede alegar la vulneración del derecho a la debida motivación por una “indebida motivación” indicándose solamente que “existen argumentos incorrectos” o “argumentos aparentes”, y es que para poder afirmar que una resolución ha sido mal motivada, no basta con señalar aquéllos “malos argumentos”, sino demostrar en general porqué el razonamiento empleado por el magistrado ha sido uno irracional o incongruente o irrazonable, por ello la teoría de la argumentación no le puede suministrar al justiciable suficientes herramientas formales a efectos de demostrar al magistrado cuándo es que efectivamente se puede estar ante una resolución indebidamente motivada. Un referente inmediato para ser tomado en consideración, es la sentencia del Tribunal Constitucional (caso Llamoja) STC 728-2008 HC/TC, así y sin perjuicio del desarrollo posterior de la citada jurisprudencia vinculante - doctrina jurisprudencial interpretativa (según el Art. VI del Título Preliminar del C.P.Const. y la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en cuanto al análisis del contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la debida motivación) debemos indicar que la teoría de la argumentación no es suficiente a efectos de determinar si una resolución judicial ha sido o no debidamente motivada, por ejemplo si se hace alusión a la “justificación interna” bastará con demostrar que el magistrado ha encasillado correctamente las premisas del caso dentro de los supuestos descritos en la disposición legal utilizada para resolver el conflicto de intereses, y que consecuentemente ha resuelto conforme lo ordena en dicho dispositivo legal, así si a + b = c, es claro que si existen las premisas a + b, el magistrado se encontrará obligado a resolver como c, sin embargo, si el magistrado parte de a + b y decide resolver como “d”, podemos señalar que existe un problema de control formal de su razonamiento y que por consiguiente el actuar del magistrado es uno arbitrario siguiendo las reglas formales del control de la motivación. No obstante a lo indicado, el problema se presenta cuando el Tribunal Constitucional (caso Llamoja) indica que el contenido garantizado del derecho a la debida motivación tiene elementos de justificación externa, es ahí donde se dependerá de qué tipo de teoría de la argumentación jurídica se utilice para justificar externamente las premisas que sirvieron de base para arribar al decissum final del fallo. Una teoría de la argumentación o de la motivación que se propone, a efectos de poder justificar mejor el uso o elección de las premisas que sirvan de sustento para el arribo del decissum final, es la teoría que ve al proceso de razonamiento como un proceso discursivo, esto es, que no pueda considerarse como válido cualquier tipo 126 argumentación inferida por las partes procesales, sino de que sean contrastadas con la deliberación que surja de ambas, es así que podemos afirmar que el buen argumento surgirá de una correcta deliberación, contraposición de los argumentos brindados, donde finalmente sea el mismo discurso el que genere reglas para excluir la arbitrariedad que pueda tener el juzgador al momento del arribo de la decisión final del fallo. 2.2.6.1 La debida motivación como principio jurisprudencial.- Como se puede leer bien, la redacción del Art. 139 de la Constitución empieza indicando “son principios y derechos de la función jurisdiccional”, esto es, comienza por informar que las disposiciones legales descritas cumplen una doble función o finalidad, de ser principios y derechos. Es preferible comprender que el derecho a la debida motivación, que conforma el derecho al debido proceso deba ser entendido, en principio, bajo la óptica de principio de la función jurisdiccional (haciendo alusión a su dimensión objetiva) antes que ser abordado como derecho subjetivo del justiciable y esto es porque de esa manera, se puede captar mejor la comprensión de los demás derechos de la función jurisdiccional. Ahora bien, principio como tal debe ser comprendido en dos sentidos, el primero en cuanto no necesita fundamentación o motivo para poder ser observada, por ser una directriz de conducta innata que por ser no delimitada genera un mayor espectro de protección, cosa contraria como si ocurriría con las reglas, las que siempre necesitarán de una razón para que se conviertan en normas, esto es para que rijan el comportamiento de la conducta humana. Así pues, un principio es una norma que no necesita fundamentación o una razón definitiva para actuar. Entonces, si se piensa en la función jurisdiccional la motivación sería el fundamento de la función jurisdiccional es decir, sin fundamentación, como se ha indicado en apartados anteriores, no existiría función jurisdiccional, por tanto, la motivación es un principio en términos “fundante” que no necesita mayor fundamentación o razón de explicación de su observancia como principio. Un segundo sentido, sería entender al principio como una norma fundante porque fundamenta otras normas, en un primer sentido, fundamental, porque ya no necesita fundamentación esto es por el merito de su naturaleza y en un segundo sentido porque sirve de fundamento a otras normas, entonces en estos términos, la motivación es un principio fundante de la función jurisdiccional, esto conlleva a afirmar que sin motivación el acto jurisdiccional no existe como tal, hecho muy diferente en contraste a las decisiones que puedan ser arribadas por la función legislativa, cuyo fundamento siempre será político, o las decisiones del ejecutivo cuyo fundamento de razón de ser siempre será, el de ejecutar las decisiones legislativas tomadas por el Congreso de la República, no obstante a ello, es pertinente tomar en consideración y como común denominador de todas estas funciones, que en lo material, las mismas no sean contrarias a los fines y principios consagradas en la Constitución Política. En cambio, la razón de ser del mandato de un juez en una sentencia es su fundamento, por ello la importancia transcendental de que la decisión tomada deba estar debidamente motivada, por ello es que la Constitución Política establece que la debida motivación es un principio y un derecho, así se entiende desde una perspectiva objetiva que es un principio en el sentido de que fundamenta o da sentido a la función 127 jurisdiccional, es decir, es la razón de ser, legitima la función jurisdiccional, por ello una decisión judicial sin motivación no es decisión jurisdiccional, y por su parte también es un derecho, en la medida que es un “poder” que tiene todo justiciable de poder criticar una resolución judicial y exigir al magistrado superior o al juez constitucional, su debido cumplimiento, esto es, su debida motivación. Es en ese contexto donde los justiciables exigirán a la judicatura, que la resolución judicial que resuelve un determinado conflicto de intereses esté premunida sobre la base de la razón justificativa, así incluso, en la medida que la parte vencida pueda vislumbrar las razones de su “sin razón” podrá ser aceptado también por ella, tal y como es así remarcado por Aarnio (230): “On the other hand, it is specifically through the justification that the decision marker himself, no matter if he is a judge or an administrative official, creates the credibility on which the confidence the citizen have in him rests. It would scarcely be wrong to state that e.g. the finish people have not doubted the laws themselves. On the other hand, at times the confidence that the citizen have in those applying the law has faltered. This in dye in part to the fact that it has not always been possible to know why the matter was decided in the way it was. It seems to be true to say that the decision can only be completely understand able on the basis of justificatory reason and – what is most important- the result will be acceptable also by the losing party if the decision is based on proper grounds. Against this background it is not surprising that one central topic in the theory of legal thought is the theory of the justification of the legal interpretative decision. The matter cannot be examined solely from the point of view of the individual demanding legal certainty. In a larger sense, the attitude towards the justification of a decision reflects in general beliefs about law and the administration of justice”. 2.2.6.2 El desarrollo jurisprudencial de la debida motivación, en un primer momento.- Ahora bien, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional cabe preguntarse, qué cosa garantiza el derecho a la debida motivación, para ello se ha recopilado un determinado número de jurisprudencias del Supremo Interprete de la Constitución, que datan del 2001 al 2013 y que abordan el estudio de dicho derecho fundamental (231): Efectivamente, el desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en lo que respecta a la debida motivación no ha sido sino hasta la expedición de la (230) (NdR: “Por otro lado, es específicamente a través de la justificación que el mismo “tomador de la decisión”, no importa si es un juez o un funcionario administrativo, crea la credibilidad en la cual descansa la confianza que el ciudadano tiene Difícilmente sería erróneo afirmar que, por ejemplo, el pueblo no haya dudado de las propias leyes. Por otra parte, a veces la confianza que los ciudadanos tienen en aquéllos que aplican la ley se ha tambaleado. Esto es en parte debido a que no siempre a los justiciables les ha sido posible saber por qué la materia de litis se decidió de tal o cual forma. Parece que es cierto decir que la decisión sólo puede ser capaz de ser completamente entendida sobre la base de la razón justificativa y - lo que es más importante- el resultado será aceptable también por la parte perdedora si la decisión se basa en motivos adecuados. En este contexto, no es sorprendente que un tema central en la teoría del pensamiento jurídico es la teoría de la justificación de la decisión jurídica interpretativa. El asunto no puede examinarse únicamente desde el punto de vista de la seguridad jurídica exigente individual. En un sentido más amplio, la actitud hacia la justificación de una decisión refleja en las creencias generales acerca de la ley y la administración de justicia") En AARNIO, Aulis.- The Rational as Reasonable, a treatise on legal justification, Op Cit. pp. 6-7. (231) Ver anexo 1-A 128 sentencia Exp. 458-2001 HC/TC, Caso Leoncio Silva Quispe, partiendo así de un concepto psicológico de la debida motivación, esto es, preguntándose cómo se llega a la decisión y/o qué problemas se tiene con ello: … el Tribunal Constitucional ha de recordar que el derecho a la motivación escrita de todas las resoluciones judiciales, con excepción de los decretos de mero trámite, exige que en todo proceso judicial, independientemente de la materia que se trate y del sentido favorable o desfavorable que éste pueda tener, los jueces tengan que expresar el proceso mental que los ha llevado a decidir la controversia que se sometió a su conocimiento. Tal derecho, que a la vez es un principio de la actuación jurisdiccional del Poder Judicial, cumple en el Estado Constitucional de Derecho al menos dos funciones. Por una parte, es un factor de racionalidad en el desempeño del ejercicio de las funciones jurisdiccionales, pues garantiza que la solución brindada a la controversia sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no el fruto de la arbitrariedad en el ejercicio de la administración de justicia. Y, de otra, facilita un adecuado ejercicio del derecho de defensa de quienes tienen la condición de partes en el proceso, a la vez que constituye un control riguroso por parte de las instancias judiciales superiores, cuando se emplean los recursos que procedan. (F.J 2) (SIC) EXP. N.° 458-2001-HC/TC, Caso Leoncio Silva Quispe (25/09/2001). (232) Como se observa, el Tribunal Constitucional ha dispuesto, en su primera jurisprudencia, que el derecho a la debida motivación implica que el magistrado judicial exprese en su fallo el proceso mental que le ha llevado a decidir la controversia que se sometió a su conocimiento, esto es, que explique razonablemente las consideraciones por las cuales se ha arribado a un fallo, y que como consecuencia de ello se tenga el derecho de poder cuestionar el razonamiento expresado, en claro ejercicio del derecho de defensa y de la pluralidad de instancia. En tal sentido, esta primera jurisprudencia del Tribunal Constitucional (cual haya sido repetida en observación hasta el 2007) magnifica al derecho a la debida motivación como el deber de todo magistrado de expresar, por escrito, el proceso mental que le ha llevado a que pueda sustentar su decissum; sin embargo, si bien esta primera jurisprudencia del Tribunal Constitucional intenta desterrar cualquier vestigio de arbitrariedad que pueda tener el magistrado al momento de resolver un petitum lo cierto es que, exigir al magistrado que explique por escrito todo el proceso mental que le ha tomado para arribar a una decisión, es algo simplemente incontrolable y a la vez peligroso. Efectivamente, “los mecanismos psicológicos que han tenido lugar en la mente del juez no le interesa a nadie. Lo que se le pide al juez no es hacerse psicoanalizar o autoanalizarse; lo que se le exige, al contrario, es exponer los argumentos en función de los cuales el observador externo (las partes, los abogados, los otros jueces, la opinión pública) puede considerar que esa decisión está fundada tanto lógica como jurídicamente. Así pues, incluso cuando el juez haya llegado a la decisión gracias a un razonamiento racionalmente fundado, si este razonamiento no está expresado en la (232) Exp. 458-2001 HC/TC (en línea). Tribunal Constitucional del Perú. Consulta: 20 de agosto 2014. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/00458-2001-HC.html 129 motivación, nadie sabrá de él y la sentencia que no esté motivada, o que lo esté de mala manera, carecerá en todo caso de una justificación apreciable” (233). La teoría de la argumentación jurídica ha hecho una clara diferenciación a efecto de comprender razonablemente del por qué de dicha acotación así, la manera de entender ello es separar, diferenciar, de lo que es “justificar” de “explicar”, una cosa es la motivación, las razones por la que se explica “esa decisión” y otra las razones que justifican esa “decisión” así, cuando un justiciable pide razones explicativas, está solicitando razones que causan esa “decisión”, esto es que se evidencien “las causales”, por ejemplo, se podrá explicar en una sentencia las circunstancias por las cuales se ha llevado una determinada infracción constitucional o se ha cometido un ilícito penal entre otros, pero aquellas razones no serán, finalmente, algo trascendental que deba importar al razonamiento judicial en la medida que el justiciable lo que esperará de la judicatura es saber, cómo dichas circunstancias, razones o causales, han sido o no debidamente justificadas por el magistrado a efectos de ser tomados en consideración para el arribo del fallo, así pues, las razones explicativas no serán pertinente a efectos de justificar la decisión del juez, esto es, a efectos de saber si la decisión arribada ha sido o no arbitraria. Por tanto, no se puede hablar de razones explicativas, sino de razones justificativas que ayuden a comprender la decisión tomada; efectivamente, se puede comprender determinadas decisiones a partir de sus razones explicativas, (que incluso pueden ser de índole extra procesal, y muchas veces no consignadas en la resolución judicial, llámese por ejemplo influencia de terceros, prejuicios del propio magistrado, una determinada concepción doctrinal etc), sin embargo, la debida motivación implica que se evidencie las razones de justificación, dado que el justiciable no espera que se explique del por qué de los hechos acontecidos del proceso, sino del porqué está bien razonada dicha decisión en base a la valoración de dicho hecho acontecido. 2.2.6.3 El desarrollo jurisprudencial de la debida motivación, en un segundo momento.- Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (Art. 138° de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. En la sentencia recaída en el Exp. N.° 1230-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional ha sostenido que dicho derecho no garantiza una determinada extensión de la motivación; que se tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa, ni excluye que se pueda presentar la figura de la motivación por remisión. Dos son, en ese sentido, las características que debe tener la motivación de la detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser "suficiente", esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo término, debe ser "razonada", en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida (233) TARUFFO, Michelle.- La Motivación de la Sentencia Civil, Op. Cit. pp. 17-18. 130 cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada. (F.J 17, 18 y 19) (SIC) EXP. N.° 1091-2002-HC/TC, Caso Vicente Ignacio Silva Checa, (12/08/2002) (234) Un segundo momento lo encontramos en la expedición de la sentencia 1091- 2002 HC/TC, por la que se entiende al derecho a la debida motivación como principio de la función jurisdiccional y a su vez, como un derecho del justiciable a efectos de poder ejercer su derecho a la legítima defensa, esto es, concibiéndolo en su doble naturaleza constitucional, sin embargo, acota el Tribunal Constitucional un aspecto fundamental que no ha variado hasta la actualidad y que tampoco sería procedente de cuestionamiento alguno a nuestro criterio, y esta es que la motivación no tenga porque exigir una determinada extensión, bastando simplemente que los mismos sean suficientes, esto es por la sencilla razón que de exigir una determinada extensión constitucional de un fallo judicial, sea mínimo o máximo, para resolver un determinado pleito de intereses implicaría forzar de manera irracional al magistrado jurisdiccional a estar pendiente de la cantidad de hojas que pueda escribir a fin de dar por cumplido su deber de motivación, cuando en realidad, dicho deber no tiene absoluta relación “racional” alguna con lo que pueda contener dicho fallo y la cantidad de argumentación que se vierta en él. No obstante a ello, sí consideramos pertinente que una resolución judicial sí deba de contener o pronunciarse sobre los trascendentales puntos controvertidos, debiendo siempre el magistrado identificarlos, evidenciarlos y fundamentar porqué de su inclusión y por qué de la exclusión de los demás puntos controvertidos o alegados de defensa y es que, si se deja al arbitrio del magistrado “la prerrogativa de no pronunciarse sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados” es claro que dicha potestad generará que el juez pueda pronunciarse sobre los aspectos que él considere conveniente y no, los que las partes puedan considerar pertinente y/o fundamental para la resolución del conflicto, por ello la necesidad que esta discrecionalidad jurisdiccional de no pronunciarse sobre cada uno de puntos alegados o defendidos deba ser analizada pausadamente (conforme a lo expuesto en líneas anteriores) a efectos de no generar indefensión al momento de obtener un fallo que no haya recogido o contradicho, por lo menos (a criterio de la parte procesal vencida), sus alegatos “vitales” de defensa. Finalmente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en cuanto al deber de la motivación en los mandatos de prisión preventiva acota que los mismos deban ser “suficientes y razonados”, esto es, se reitera el hecho que el argumento vertido por el juez para disponer el mandato de prisión preventiva no implique una determinada extensión de los argumentos vertidos para dicha disposición penal sino que se exponga de manera suficiente los hechos que motivaron dicha decisión y que a su vez, se realice la ponderación entre la finalidad constitucional protegida y la afectación del derecho fundamental del procesado. Así pues, se evidencia en las primeras jurisprudencias del Tribunal Constitucional la necesidad que la debida motivación implique también la necesidad de realizar una adecuada “ponderación” de los posibles derechos (234) Exp. N.° 1091-2002-HC/TC (en línea). Tribunal Constitucional del Perú. Consulta: 20 de agosto 2014.http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/01091-2002-HC.html 131 constitucionales en conflicto, cuando alguno de ellos pueda limitar el ejerció libre del otro. Posteriormente, la linera jurisprudencial del Tribunal Constitucional en los años 2002 a 2004 va perfilándose a indicar que la labor del juez no es la de simplemente copiar citas legales abiertas para la resolución del caso, o la mera enunciación de normas legales, sino apreciar la certeza jurídica y así hacer un análisis de ellas, las cuales no necesariamente sólo tengan que ser observadas por parte del magistrado del poder judicial, sino también por parte de todo funcionario público al momento de la expedición de una resolución administrativa. 2.2.6.4 El desarrollo jurisprudencial de la debida motivación, en un tercer momento.- Como lo ha precisado este Colegiado en reiterada jurisprudencia, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido constitucional se respeta, prima facie, siempre que exista: a) fundamentación jurídica, que no implica la sóla mención de las normas a aplicar al caso, sino la explicación y justificación de por qué tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las partes; y c) que por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aún si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión. (SIC) EXP N.° 4348-2005-PA/TC, Caso Luis Gómez Macahuachi (21/07/2005) (235) Posteriormente, es el propio Tribunal Constitucional quien va perfilando el contenido del derecho a la debida motivación al precisar que si bien no se exige una determinada extensión del fallo jurisdiccional, el mismo es sujeto a tres presupuestos básicos de cumplimiento, en principio, que la motivación no implique la sola mención de la norma legal a aplicar el caso, en la medida, claro está, que lo que se requiere es la justificación de la elección de la norma para la resolución del caso, en segundo momento, la congruencia entre lo peticionado y lo otorgado y finalmente, que sea suficiente en términos justificantes para otorgar legitimidad a la decisión arribada. 10. Según el artículo 139°, inciso 5, de la Constitución, toda resolución que emita una instancia jurisdiccional (mandato que no se restringe a los órganos del Poder Judicial, sino también a toda entidad que resuelva conflictos, incluido el Tribunal Constitucional) debe estar debidamente motivada. Ello significa que debe quedar plenamente establecida a través de sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega a tal o cual conclusión. Pero una resolución, como la que se observa en el proceso constitucional que se está resolviendo, en que no se precisan los hechos, el derecho y la conducta responsable, ni tampoco se encuentra razón o explicación alguna del por qué se ha resuelto de tal o cual manera no respeta las garantías de la tutela procesal efectiva. La debida motivación debe estar presente en toda resolución que se emita en un proceso. Este derecho implica que (235) Exp N.° 4348-2005-PA/TC (en línea). Tribunal Constitucional del Perú. Consulta: 20 de agosto 2014. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/04348-2005-AA.html 132 cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la motivación es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva. Además de considerarla como principio y garantía de la administración de justicia, este Colegiado ha desarrollado su contenido en la sentencia recaída en el Expediente N.º 1230-2002-HC/TC, donde se precisó que lo garantizado por el derecho es que la decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica. Además, en la sentencia recaída en los Expedientes N.o 0791-2002-HC/TC y N.° 1091-2002-HC/TC, se afirmó, entre otras cosas, que la motivación debe ser tanto suficiente (debe expresar por sí misma las condiciones que sirven para dictarla y mantenerla) como razonada (debe observar la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los factores que justifiquen la adopción de esta medida cautelar). Lamentablemente, nada de esto se cumple en las resoluciones emitidas en los órganos jurisdiccionales que han resuelto el presente hábeas corpus, puesto que ni siquiera se ha respondido a las pretensiones de los recurrentes. (SIC) Exp. N.º 6712-2005-PHC/TC, Caso Magaly Medina Vela (17/10/2005) (236) Una posterior jurisprudencia del Tribunal Constitucional, signada en el Exp. 6712-2005 HC/TC, pone en evidencia que el deber de la motivación, no implica sólo la labor del funcionario jurisdiccional sino que abarca a toda entidad que resuelva un conflicto, incluso al propio Tribunal Constitucional (no obstante, es pertinente afirmar que, de existir o evidenciarse la falta de debida motivación proveniente de alguna resolución judicial del Tribunal Constitucional, la misma no podrá ser alegado como una vulneración constitucional vía proceso de amparo, por ser éste un órgano de cierre hecho el cual, sin embargo, no lo exime de dicho cumplimiento constitucional), debiéndose así precisar, básicamente en la ratio decidendi la justificación de la decisión arribada, los hechos que sirvieron de sustento y la norma utilizada de parámetro de evaluación de la conducta desplegada, evidenciándose así de manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y derecho que la justifican, contrariu sensu, pudiendo ser considerada la actuación del magistrado como arbitraria e incluso imparcial. 2.2.6.5 El desarrollo jurisprudencial de la debida motivación, en un cuarto momento.- … el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. Sin embargo, la tutela (236) Exp. N.º 6712-2005-PHC/TC (en línea). Tribunal Constitucional del Perú. Consulta: 20 de agosto 2014.http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/06712-2005-HC.html 133 del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por los jueces ordinarios. (SIC) Exp. 1480-2006 AA/TC, Caso Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador (27/03/2006) (237) Este Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la debida motivación de las resoluciones como parte del debido proceso, implica que una resolución deba contar con suficiente motivación tanto de los hechos como de la interpretación y/o razonamiento de normas invocadas. Por otro lado la motivación de una decisión no solo consiste en expresar la norma legal en la que se ampara, sino fundamentalmente en exponer suficientemente las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada (FJ 3). (SIC) Exp. Nº 03283-2007-PA/TC, Caso Máximo Salcedo Meza (03/09/2007) (238) El derecho a la motivación de las resoluciones forma parte del derechos a un debido proceso, garantizando que el juez resuelva las decisiones exponiendo las razones que justifican la decisión; por tanto un juez puede violar el deber de motivación, cuando omite exponer las razones que justifican la decisión, como cuando, exponiéndolas, la motivación pueda ser calificada de aparente o defectuosa, sea por una deficiente aplicación de las normas que disciplinan el caso o por una errónea valoración de los hechos que inciden directamente en la decisión pronunciada (FJ 17). (SIC) Exp. Nº 10340-2006-PA/TC, Caso Justina Bedoya Trejo (27/04/2007) (239) Ahora bien, un cuarto momento importante en el desarrollo jurisprudencial de la debida motivación se encuentra en la expedición de las sentencia STC 03283-2007 AA/TC, 10340-2006 PA/TC , 1480-2006 AA/TC y 04493-2008 AA/TC, en la que el Tribunal Constitucional trata de objetivar el razonamiento a emplear para resolver una determinado pleito judicial, así pues, la motivación de las resoluciones judiciales implicará brindar una narración correcta de los hechos, esto es, generarse un juego dialectico de hipótesis sobre los hechos acontecidos, buscándose así la narración más coherente que permite una reconstrucción de los hechos de manera más razonables a la luz de una serie de principio que el derecho probatorio ha desarrollado. La importancia de una buena construcción narrativa de los hechos permiten finalmente, una adecuada utilización de las normas jurídicas para realizar una subsunción o ponderación sobre los hechos narrados y así calificar si los hechos del caso se ajustan al supuesto previsto de la norma, por ello la necesidad prima facie de la buena y adecuada construcción de los hechos, contrariu sensu, no existiría una buena motivación y es que muchas veces los tribunales de justicia confunden la exposición de los hechos con el resumen de los antecedentes del caso, cuando éste debiese ser la confrontación de las posiciones alegadas por las partes procesales para así luego (237) Exp. 1480-2006 AA/TC (en línea). Tribunal Constitucional del Perú. Consulta: 20 de agosto 2014. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/01480-2006-AA.html (238) Exp. Nº 03283-2007-PA/TC (en línea). Tribunal Constitucional del Perú. Consulta: 20 de agosto 2014.http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/03283-2007-AA.html (239) Exp. Nº 10340-2006-PA/TC (en línea). Tribunal Constitucional Perú. Consulta: 20 de agosto 2014.http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/10340-2006-AA.html 134 proceder a la valoración de los hechos, evidenciar al justiciable la manera como el juez ha dado respuesta o procesado, los alegatos vertidos por las partes. 6. De otro lado, “el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por los jueces ordinarios. En tal sentido, (...) el análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la solución de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoración de los hechos” (STC N.º 01480- 2006-PA/TC, Fund. 2, énfasis agregado). (SIC) Exp. N.° 04493-2008-PA/TC, Caso Leny De La Cruz Flores (30/06/2010) (240) Asimismo, un segundo aspecto que trae a consideración esta nueva etapa del desarrollo jurisprudencial de la debida motivación es que se haga expresa alusión que, en todo caso, el respeto a dicho derecho fundamental no implica, bajo ningún concepto, que el magistrado constitucional de pie a la revaloración de los medios probatorios, valorados así en el proceso ordinario, o que en mérito a ello se pueda emitir un pronunciamiento de fondo del asunto materia de litis del proceso anterior; y es que el derecho a la debida motivación no implica que se le otorgue la facultades extralimitadas al magistrado constitucional a efectos de poder realizar un análisis de fondo del asunto materia de petición de tutela procesal, bastándole para ello simplemente el estudio de la resolución cuestionada en su constitucionalidad (análisis externo), pudiendo ser contrastado dicho análisis con los elementos de prueba que sirvieron de sustento, mas no, disponer de ellos con miras a un nuevo pronunciamiento de fondo. 2.2.6.6 El desarrollo jurisprudencial de la debida motivación, en un quinto momento.- 7. El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los (240) Exp. N.° 04493-2008-PA/TC (en línea). Tribunal Constitucional del Perú. Consulta: 20 de agosto 2014.http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/04493-2008-AA.html 135 magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso.. Así, en el Exp. N.º 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (Exp. N.º 1744-2005-PA/TC), este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico. b) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. El control de la motivación también puede autorizar la actuación del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles. d) La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo. e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). f) Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan 136 derechos fundamentales como el de la libertad. (SIC) Exp. Nº 00728-2008-PHC, Caso Giuliana Flor De Maria Llamoja Hilares (13/10/2008) (241) Finalmente, un último momento en cuanto al desarrollo jurisprudencial de la debida motivación es la expedición de la sentencia Giuliana Llamoja, que trae como finalidad de creación, un “estándar” de entendimiento y parámetros de evaluación para saber cuándo se estaría ante una resolución indebidamente motivada. Así pues, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha quedado esclarecido que el derecho a la debida motivación implica no solo ser considerado como un derecho subjetivo del justiciable de poder ser ejercitado por ante los fueros constitucionales o del magistrado superior jerárquico de quien expidió la resolución judicial sino, y antes de ello, ser entendido (más que un deber) como un principio de la función jurisdiccional; debiéndose entender que el mismo (como de los demás principios que enmarcan la función jurisdiccional) recoge los valores observados en una sociedad: “la classificazione dei principi é effettuata seguendo diversi criteri. Egli non usa, quale criterio ordinante léspressione “origene” o fonte creatrice dei principi, mal ascia intendere che i principi, in quanto riflettono i valori osservati in un aggregato sociale, sono informatori del tessuto normativo che quell’ aggregato si é voluto dare” (242), dejando esclarecido finalmente que las normas que interesa al derecho constitucional encontrarán, finalmente su respaldo, en la aplicación de dicho principio: “le norme che a livello costituzionale interessano il diritto trovano i loro referente a nei testi normative o nei principi” (243). Efectivamente, se entiende así como un principio de la función jurisdiccional aquél que le otorgue legitimidad al acto jurisdiccional, cuyo requisito no solo sea el de explicar el “iter psicológico” por el cual se arribó a la decisión, sino la de principalmente justificar de manera razonada, la decisión arribada por el magistrado a efectos de hacerla jurídicamente razonable dentro del ordenamiento jurídico, esto es, como señala Colomer (244) “sea conforme a derecho y en respeto a la ley”, para así con ello dotar de contenido a los demás derechos constitucionales a efectos de no incurrir en su vulneración como son “la independencia, imparcialidad, proscripción de la arbitrariedad, defensa etc”; sin embargo, el hecho que el Tribunal Constitucional le haya venido brindado contenido a dicho derecho fundamental no implica, per se, que el justiciable se encuentre con todas las herramientas necesarias y uniformizadas “perennes” de poder identificar cuándo una resolución judicial pueda ser catalogada como una resolución judicial indebidamente motivada. (241) Exp. Nº 00728-2008-PHC (en línea). Tribunal Constitucional del Perú. Consulta: 20 de agosto 2014. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00728-2008-HC.html (242) (NdR: “La clasificación de los principios se lleva a cabo de acuerdo a diversos criterios. Él no utiliza como criterio de orden la expresión "orígenes" o fuente creadora de los principios, sino que deja entender que los principios, por lo que reflejan los valores observados en una sociedad, son informadores del tejido normativo que aquél agregado (social) quiere brindar") En: ALPA, Guido.- I Principi Generali, Giufré Editore, S.p.A. Milano 1993, p. 109. (243) (NdR: Las normas que a nivel constitucional atañen al derecho, encuentran su referente en los textos normativos o en los principios") En: ALPA, Guido.- I Principi Generali, Op Cit.p. 111. (244) COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio.- La motivación de las sentencias, sus exigencias constitucionales y legales, Op. Cit., p. 39 137 2.2.6.6.1 Presentación del caso Giuliana Llamoja.- Si en definitiva, fuese una sola la sentencia del Tribunal Constitucional que se tuviera que elegir a efectos de referirla como aquella que ha cumplido con desarrollar el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación, estableciendo así los supuestos de procedencia de una demanda amparo contra aquella resolución judicial que configure alguna de las causales descritas en la referida sentencia, sería la recaída en la sentencia del caso Guiliana Llamoja Exp. 728-2008 HC/TC emitido por el pleno del Tribunal Constitucional y que recoge en gran parte lo desarrollado en la sentencia 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los Dres. Alva Orlandini y Gonzales Ojeda, sentencia 1744-2005-PA/TC. Y es que si bien dicha sentencia no es precursora, en cuanto al desarrollo de la debida motivación, así como los supuestos de procedencia de una demanda de amparo contra una resolución judicial por conculcación de dicho derecho fundamental, lo cierto es que la misma se hizo de masivo conocimiento para los litigantes, como para los administradores de justicia, en cuanto a las reglas que ahí se exponen, debido a que el asunto materia de grado se evidenció como un caso muy mediático y seguido muy de cerca por la prensa peruana en cuanto al desenlace del mismo. Así pues, el pronunciamiento por parte del pleno del Tribunal Constitucional tiene (vía recurso de agravio) como origen la acción de garantía constitucional de hábeas corpus presentada por Giuliana Flor de María Llamoja Hilares contra los jueces superiores que conformaron la Tercera Sala Penal con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima y los jueces supremos integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, los cuales dispusieron la condena a la recurrente por el delito de “parricidio” por parte de la referida accionante en contra de su madre biológica, así como la confirmación de dicha sentencia condenatoria recaídas en el proceso penal Nº 3651-2006, solicitando así como petitorio de dicha acción constitucional que “se ordene expedir una nueva sentencia con arreglo a derecho”, esto es, una sentencia debidamente motivada. 2.2.6.6.2 El caso Giuliana Llamoja y su desarrollo jurisprudencial en la STC. 728-2008 HC/TC.- Es en ese contexto, es donde surge la expedición de la sentencia Exp. 728-2008 HC/TC, caso Giuliana Llamoja, a efectos de tratar de establecer un “estándar de la debida motivación”, por ende, identificar criterios de determinación de “cuándo se está ante una resolución indebidamente motivada”. Así, la referida sentencia procede a evidenciar, en qué supuestos, se estaría ante la vulneración del derecho fundamental a la debida motivación, desprendiéndolo así de los votos singulares de los magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini de los Exps. N° 3943-2006 AA/TC y 17442005 AA/TC, determinando seis tipos de supuestos: 2.2.6.6.2.1 El primer supuesto de vulneración a la debida motivación según la STC. 728-2008 HC/TC.- a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la 138 motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico. El primero de ellos se encuentra referido a la “inexistencia de motivación o motivación aparente”, así, la afectación del derecho a la debida motivación se dará cuando no se exponga razón o justificación alguna del fallo arribado, o que dados estas, igual imposibiliten justificar la decisión tomada por el juzgador, o cuando se pretenda dar formal cumplimiento a dicha obligación constitucional, llámese mediante la cita de copiosa jurisprudencia o de doctrina que pueda o no estar referida al tema, sin proceder al análisis correspondiente de lo argumentado por las partes, es así en dichos supuestos, donde simplemente se determinará que la decisión tomada proviene del criterio subjetivo, arbitrario y sin justificación alguna del juzgador, que implica que el mismo pueda ser considerado solo como aparente. No obstante a lo señalado, es pertinente afirmar que la causal dada por el Tribunal no evidencia mayores rasgos de identificación de la “inexistencia de motivación o motivación aparente”, esto es, no identifica cuáles serían los indicios que hagan aparente una motivación, no siendo así este “estándar” uno de tipo de más exigente. 2.2.6.6.2.2 El segundo supuesto de vulneración a la debida motivación según la STC. 728-2008 HC/TC.- b) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa. El segundo de los supuestos descritos por el Tribunal Constitucional está referido a la “falta de motivación interna del razonamiento”, aquí el Tribunal Constitucional dispone que dicha causal podrá ser considerada bajo el espectro de una doble dimensión, esto es, cuando exista invalidez de una inferencia a partir de las premisas establecidas por el juzgador o cuando exista incoherencia narrativa, por el primero se puede entender el denominado silogismo jurídico así, si el supuesto determinado por el juzgador engarza de manera perfecta en el supuesto descrito en la normatividad legal, el magistrado se encontrará obligado a resolver conforme las consecuencias jurídicas expuestas en dicha disposición legal, caso contrario, pese a obtenerse los mismos presupuestos dispuesto en la norma y no resuelva conforme a lo dispuesto en ella, quedará evidenciado la invalidez de la inferencia a partir de las premisas obtenidas del caso. 139 Por otro lado, en cuanto a la incoherencia narrativa, se presentará cuando la narración de las razones y justificación de los hechos expuestos, en comparación con la decisión arribada, evidencien una falta de conexión lógica, esto es, se demuestre un discurso confuso que impida transmitir de modo coherente las razones por las cuales justifica el fallo obtenido, tal y como es así entendido por Taruffo al señalar que: “un estándar muy importante, se refiere al contenido inclusivo de la motivación, y que tiene que ver con la necesaria presencia tanto de la justificación interna de la decisión como de la justificación externa de la misma. Es sabido, y no es necesario insistir sobre este punto, que la justificación interna de la decisión es aquella que resulta de la conexión (que frecuentemente asume una estructura de subsunción) entre la premisa de derecho y al premisa de hecho, de la cual se desprende lógicamente la decisión final. Esta está justificada si las dos premisas están conectadas entre sí de manera coherente y si su combinación – que tendencialmente tiene una forma deductiva – conduce efectivamente a tal decisión. Ésta en efecto, se configura como una consecuencia racional de la combinación de las premisas y aparece justificada por dicha combinación” (245). 2.2.6.6.2.3 El tercer supuesto de vulneración a la debida motivación según la STC. 728-2008 HC/TC.- c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. El control de la motivación también puede autorizar la actuación del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas. La motivación se presenta en este caso como una garantía para validar las premisas de las que parte el Juez o Tribunal en sus decisiones. Si un juez, al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido causado por “X”, pero no ha dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de “X” en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por una deficiencia en la justificación externa del razonamiento del juez. Hay que precisar, en este punto y en línea de principio, que el hábeas corpus no puede reemplazar la actuación del juez ordinario en la valoración de los medios de prueba, actividad que le corresponde de modo exclusivo a éste, sino de controlar el razonamiento o la carencia de argumentos constitucionales; bien para respaldar el valor probatorio que se le confiere a determinados hechos; bien tratándose de problemas de interpretación, para respaldar las razones jurídicas que sustentan determinada comprensión del derecho aplicable al caso. Si el control de la motivación interna permite identificar la falta de corrección lógica en la argumentación del juez, el control en la justificación de las premisas posibilita identificar las razones que sustentan las premisas en las que ha basado su argumento. El control de la justificación externa del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de su decisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formal. (245) TARUFFO, Michelle.- La Motivación de la Sentencia Civil, Op. Cit. p. 23. 140 El tercer supuesto descrito por el Tribunal Constitucional está relacionado a la “deficiencia de la motivación externa”, la cual implica que las premisas obtenidas por el juzgador no han sido debidamente confrontadas con la realidad, a efectos de poder darle validez jurídica o fáctica para el caso, tal y como es así entendido por Taruffo al señalar que: “es también conocido el hecho de que la justificación externa tiene que ver con las razones por las que la premisa de derecho y la premisa de hecho han sido formuladas de un modo determinado. En otras palabras, se trata, por un lado, de las argumentaciones con base en las cuales el juez justifica la elección de una norma, y de una determinada interpretación de la misma, como regla jurídica de decisión del caso, y por otro lado, de las argumentaciones con base en las que el juez presenta como justificada una determinada reconstrucción de los hechos relevantes de la controversia” (246). En ese sentido, la motivación externa será entendida como la justificación de las premisas así, prima facie, podremos señalar que una motivación es suficiente solo si es que cuenta razones que son adicionales a la justificación interna, es decir, deberá de adicionarse una fundamentación adicional de la justificación interna que implica un análisis lógico del razonamiento, por ejemplo, si una demanda de amparo es presentada luego de un año de producida la afectación constitucional (esto es, no dentro de los plazos de 60 días que establece la Ley), es claro que en virtud a lo dispuesto en los Arts. 5° y 44° del Código Procesal Constitucional la demanda debería ser declarada improcedente, en tal sentido, se desprendería que existe una correcta motivación interna, pero no se podría afirmar que ha existido una valedera justificación externa, en la medida que el juzgador no haya justificado, a la luz de lo dispuesto en el Art. 44° del Código Procesal Constitucional que la afectación a dicho derecho fundamental haya podido darse de manera continuada (de haber sido así incluso descrito en la demanda); así pues, son razones de justificación externa, por ejemplo, en la que se disponga, porque se aplica o no, una determinada norma al caso, llegándose a complementar así un razonamiento de tipo lógico. Consideramos que en la medida que el juzgador invoque o no una norma para resolver el caso planteado se deberá de requerir una justificación externa, esto es, para blindar el razonamiento o fortalecer las premisas lo que supone darle consistencia al razonamiento así, el razonamiento no solo exige ser coherente sino consistente y la consistencia supone justificar las premisas. 2.2.6.6.2.4 El cuarto supuesto de vulneración a la debida motivación según la STC. 728-2008 HC/TC.- d) La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo. (246) Ibidem. 141 En cuanto al cuarto considerando dispuesto por el Tribunal Constitucional sobre, la “motivación insuficiente”, el Supremo Interprete de la Constitución ha señalado que es aquélla por la cual el juzgador no ha brindado las razones mínimas que justifiquen la decisión tomada o que habiéndolas dado, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, evidencien la necesidad de haber obtenido un razonamiento más justificativo de la decisión arribada. 2.2.6.6.2.5 El quinto supuesto de vulneración a la debida motivación según la STC. 728-2008 HC/TC.- e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139º, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas. La quinta causal descrita por el Tribunal Constitucional se encuentra referida a la “motivación sustancialmente incongruente”; esta “obligación de no hacer” implica que todos los magistrados al momento de resolver un determinado conflicto de intereses o petición de tutela de un determinado derecho, sea o no fundamental, deba resuelto conforme a los términos planteados por las partes, dándose así respuesta a las pretensiones formuladas, por ende, impidiéndose así al juzgador resolver el caso planteado sobre la base de premisas que no puedan ser extraídas del caso evidenciado, o que a su vez, no se brinde respuesta alguna a las alegaciones expuestas por las partes, salvo justificación escrita de ella. 2.2.6.6.2.6 El sexto supuesto de vulneración a la debida motivación según la STC. 728-2008 HC/TC.- f) Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la motivación de la sentencia opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de la decisión como también al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del Juez o Tribunal. 142 Por último, el Tribunal Constitucional establece la sexta causal de afectación a la debida motivación denominándola “motivación cualificada” la cual identifica el deber especial de los juzgadores de establecer mayor celo en la argumentación jurídica que se brinde a las partes cuando se tenga conocimiento, o sea previsible que la misión de la resolución limite un derecho fundamental de alguna de las partes, evidenciándose así la aplicación de la ponderación o del principio de proporcionalidad. Así, la configuración de cualquiera de las causales antes señaladas implicará, a criterio del Tribunal Constitucional, la afectación del derecho a la debida motivación. 2.2.6.7 El pretendido establecimiento de un estándar de la debida motivación según el criterio del Tribunal Constitucional a través del caso Llamoja.- Conforme al desarrollo jurisprudencial antes señalado se tiene que la motivación, según el criterio del Tribunal Constitucional, implicó en principio explicar “el inter mental” del juzgador y explicar así cómo se arribó a la decisión tomada, luego se evidenció que el deber de la motivación implicaba justiciar lo razonado, esto es, racionalizar el razonamiento de la mejor manera (justificar al razonamiento expuesto), para finalmente crear un “estándar” de entendimiento del derecho a la debida motivación, esto es, formalizar el razonamiento del juzgador. Así pues, el Tribunal Constitucional trata de brindar un tipo de “estándar” en el entendimiento de la afectación del derecho a la debida motivación, tal y como fue brindado en la STC 01211-2006 AA/TC fundamento 24, al establecer un “estándar” de cómo identificar a una resolución como posible vulneradora del principio de igualdad (247), esto es, saber bajo qué criterios existe un caso de discriminación al momento de la expedición de una resolución sea o no judicial, Ahora bien, sobre la base de lo expuesto, es pertinente preguntarse si la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú, efectivamente, ha podido brindar un tipo de “estándar” ideal qué permita, tanto para el justiciable como para el operador de justicia, identificar fácilmente la afectación del derecho a la debida motivación, o si por el contrario, sólo ha brindado causales de afectación del citado derecho fundamental. Un “estándar”, en principio, no es una regla, por tanto la misma no puede ser dictada con incólume precisión, sino por el contrario, estandarizar algo implicará reglamentarlo y brindar así una suerte de reglas de juego que el juzgador deba de seguir al momento de emitir un fallo jurisdiccional, con ello no se debe entender que se atente o que se deje sin efecto la discrecionalidad jurisdiccional del juzgador de administrar justicia en nombre de la nación, sino de establecer cánones a seguir para evitar así la vulneración de este derecho fundamental que origina innumerables cantidad de acciones de garantía constitucional, incluso de “amparo contra amparo” sobre la afectación a la debida motivación. (247) El Tribunal Constitucional ha determinado los presupuestos básicos que determinan cuando una resolución judicial puede ser vulneradora del principio de igualdad así, partiendo de un tertium compartione valido entre la resolución que se cuestiona y la resolución con la que se contrasta, se pueda demostrar que existe un tratamiento diferenciado, determinándose así los siguientes supuestos: “a) identidad del órgano judicial que resolvió el caso; b) que el órgano judicial tenga una composición semejante; c) que los supuestos de hecho sean sustancialmente iguales d) se haya producido una disparidad en la respuesta jurisdiccional; y, e) no exista una motivación del cambio de criterio”. 143 Efectivamente, el Tribunal Constitucional no podría enunciar jamás que la motivación consiste específicamente en enunciar seis o más supuesto o causales de afectación, no obstante, sí podría establecer un tipo de estándar a seguir para no conllevar a su conculcación o identificar su vulneración, tanto para su propia observancia, como para el resto de los órganos jurisdiccionales, tal y como lo fue emitido al momento del desarrollo del principio de proporcionalidad. El Caso Llamoja pretende convertirse en “estándar” de observancia desde el 2008, sin embargo a nuestro criterio, luego de más de 6 años de su puesta en vigencia, no se ha convertido en un buen “estándar” en la medida que si bien se identifican la afectación del derecho fundamental a la debida motivación, no se establece la manera cómo el justiciable pueda exigir por parte de la autoridad jurisdiccional una debida motivación y en qué casos si esta no se cumpla, se pueda recurrir por ante el órgano jurisdiccional constitucional a efectos de evidenciar “fácilmente”, por ante aquél, la vulneración a dicho derecho quien pueda, a su vez, observar su manifiesta vulneración. Efectivamente, un buen estándar implica que, por lo menos, los destinatarios de aquél puedan seguirlo con cierta regularidad, tal y como fue así dado con la aplicación del principio de igualdad y de proporcionalidad. Como se puede observar del desarrollo jurisprudencial del derecho a la debida motivación, analizado así por el Tribunal Constitucional, se evidencia un estudio paulatino del mismo, no sólo en el ámbito judicial, sino también en el ámbito administrativo y penal, diferenciándolo así del simple silogismo para luego dotarle de contenido al punto de establecer un tipo de “estándar del contenido constitucionalmente protegido de la debida motivación” expedido en la sentencia Llamoja, para luego ir resolviendo los diversos tipos de petición de tutela procesal efectiva, en base a lo descritos en su propia jurisprudencia constitucional, no habiéndose generado un mayor estudio jurisprudencial (o significativo) de dicho derecho fundamental posterior a la expedición del caso Llamoja. 2.2.6.8 Aspectos que garantiza la debida motivación según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú.- Ahora bien, cabe preguntarse, a la luz de la citada jurisprudencia constitucional emitida por el Supremo intérprete de la Constitución, ¿qué garantiza dicho derecho fundamental?. En principio, se desprende que dicho derecho garantiza la “racionalidad de la expedición de una resolución judicial”, esto es, la exigencia de la relación razonable entre los hechos que son materia de litis, la norma legal y/o constitucional utilizada para resolver dicho plieto judicial y finalmente la respuesta dada por el juzgador sobre la petición de tutela procesal a cada uno de los justiciables; implica también que dicha respuesta jurisdiccional sea respaldada en base, no solo al criterio jurisdiccional que pueda tener el magistrado (sobre la base de la sana critica o persuasión racional en la valoración de medios probatorios o su expertice) sino también que el mismo deba estar apoyado en un sistema de fuentes. Efectivamente, frente a la pregunta cómo puede un magistrado justificar racionalmente un punto de vista interpretativo? la respuesta será que tendrá que justiciarlo por intermedio del uso de las fuentes del derecho conjuntamente con las 144 normas de interpretación jurídica, para así demostrar que el uso de la normatividad pertinente no es producto de la irracionalidad o de la arbitrariedad, tal y como bien señalado por Aarnio (248): “The normal question in the legal dogmatic practice is a follows: how can an interpretative standpoint be justified? The answer to this question refers to the sources of law, to the standards of legal interpretation etc. In other words one gives a contextually sufficient legal justification for the interpretative standpoint. It is contextually sufficient because the answer gives the legal background on the basis of which the interpretation can be acceptable in the legal community”. Tal y como ha sido descrito, el Tribunal Constitucional ha intentado brindarle o ponerle contenido al derecho a la debida motivación, tarea la cual si bien no le ha sido fácil en términos constitucionales, encontrándose incluso cuestionamientos a la fecha sobre su real alcance, sí podemos afirmar que sí existe consenso para afirmar, entre todo el contenido que pueda garantizar dicho derecho a la luz de lo desarrollado por el Tribunal Constitucional, que toda resolución judicial exija una respuesta “fundada en derecho”, esto es, que la decisión tomada esté respaldada por un sistema de fuentes, por ejemplo, un claro defecto del sistema de administración de justicia, en cuanto a las resoluciones vertidas por los magistrados del Poder Judicial al momento de poner fin a una litis judicial es que “no se observa la doctrina jurisprudencial emitida por el Tribunal Constitucional” (249) cual hace alusión y desarrollo a diversas instituciones, sean o no constitucionales y que muchas veces es inadvertida por el juez ordinario e incluso por el constitucional, pese a ser de observancia obligatoria, tal y como es así dispuesto por el Art. VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; incluso no basta con que una resolución judicial encuentre sustento con la cita de una jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sino es deber del magistrado observar que dicha institución constitucional (sobre la cual sirve para dar solución a la litis del proceso ordinario o constitucional) haya tenido un desarrollo paulatino, constante y perenne en cuanto a su acepción a efectos de poder ser considerada como doctrina jurisprudencial vinculante y poder así ser tomada como obligatoria, esto es, como una fuente de derecho que sirva para el sustento del decissum arribado. Igual suerte, y con mucha mayor exigencia de observancia vinculante, se encuentra en la emisión de los precedentes vinculantes (Art. VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), a fin de que el caso planteado puede ser resuelto conforme a las estipulaciones vinculantes expresas en dicho precedente (250), ello claro (248) (NdR: “La pregunta habitual en la práctica jurídica dogmática es la siguiente: ¿cómo puede justificarse un punto de vista interpretativo? La respuesta a esta pregunta se refiere a las fuentes del derecho, con las normas de interpretación jurídica, etc. En otras palabras se da una justificación legal contextualmente suficiente desde el punto de vista interpretativo. Así es contextualmente suficiente porque la respuesta la da el marco jurídico sobre la base de aquella la interpretación que puede ser aceptable en la comunidad legal”) En: AARNIO, Aulis.- The Rational as Reasonable, a treatise on legal justification, Op Cit.p. 193. (249) Como lo puede ser también en la inobservancia de Precedentes Vinculantes emitidos por la Corte Suprema de la República, el Tribunal Constitucional del Perú o alguna sentencia de la Corte IDH. (250) Sobre el particular consideramos que si bien un precedente vinculante es de observancia obligatoria, con carácter erga omnes, el mismo puede ser válidamente inobservado por parte del magistrado en al medida que existan dos supuestos copulativos, “1) que se brinde un mayor espectro de protección del derecho fundamental analizado, en atención a los principios pro homine, pro libertates y pro actione y 2) el magistrado motive de manera expresa, detallada y fundante del porqué del apartamiento de la observancia de dicho precedente vinculante”, criterios los cuales si bien son esbozados, de manera gaseosa en el presente acápite, su desarrollo escapa largamente al estudio del presente trabajo constitucional. 145 está, sin afirmar que la labor del magistrado sea el de un mero aplicador mecánico y sin análisis alguno del precedente vinculante emitido ya sea por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República, ello está en la medida que incluso se considera que la motivación por remisión, sobre la aplicación mecánica del precedente vinculante, realizando un simple silogismo jurisprudencial, puede llegar a vulnerar, paradójicamente dicho derecho fundamental en la medida que no se haya hecho un estudio previo del caso, ergo, se evidencia la justificación de la remisión. Finalmente, en cuanto al sistema de fuentes cuya inobservancia no debe de suceder, se tiene que casi siempre los magistrados del poder judicial e incluso, en algunas oportunidades en el Tribunal Constitucional, no se observa el desarrollo jurisprudencial vertido por las Cortes Internacionales, en especial por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al momento de realizar el denominado control de convencionalidad y dotar así de contenido a las diversas disposiciones convencionales del Pacto de San José de Costa Rica, del cual el Perú forma parte integrante como Estado Parte, pese a que sus decisiones son estrictamente vinculantes para cualquier Estado Parte, sea o no haya sido parte de dicha litis internacional, conforme a lo dispuesto en el Art. V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, por ello la necesaria observancia de dichas fuentes a efectos de considerar una resolución como una “fundada en derecho”. Un aspecto importante que también recoge la vasta jurisprudencia del Tribunal Constitucional es el relacionado a que el derecho a la debida motivación garantiza que el magistrado judicial realice una “adecuada valoración de los hechos”, esto es, la implicancia que recae sobre la valoración de los medios probatorios, así como también se garantice que la resolución judicial emitida tenga una decisión congruente sobre la base del petitum planteado por el demandante no solo al momento de incoarse la demanda, sino también en cualquier estado del proceso a través de la observancia del principio tantum apellatum quantum devolutum. Finalmente, dicho derecho fundamental garantizará también que la decisión jurisdiccional sea una tipo coherente, esto es, no enjundiosa o confusa para las partes, como también y de manera principal, que sea siempre “razonable”, no solo congruente con el actual ordenamiento jurídico, sino también con los valores vigentes que dicta una sociedad, es decir, el respeto al debido procesos sustantivo. 2.2.7.-La emisión del precedente administrativo Res. Nº 120-2014 PCNM.- 2.2.7.1 Funciones principales del Consejo Nacional de la Magistratura y el parámetro de idoneidad.- Tal y como se señaló en el apartado de “conveniencia” en la elaboración del presente trabajo , sin perjuicio de lo señalado en cuanto a la crítica de la STC 728-2008 HC/TC y con miras a que el presente trabajo pueda sentar las bases para la elaboración de un precedente vinculante que pueda fungir de estándar “judicial” para la observancia del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación, tanto por el operador de justicia, como por parte del justiciable que pretenda interponer una demanda de amparo por vulneración al citado derecho fundamental, es pertinente indicar que el pasado 28 de mayo de 2014 el Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura, al amparo del Art. VI del Título Preliminar de la Ley 27444, Ley de 146 Procedimiento Administrativo General, emitió la Res. Nº 120-2014-PCNM estableciendo así a dicha resolución como un precedente administrativo vinculante (fundamentos 5 a 24), en cuanto dispone un parámetro de validez de cómo los jueces y fiscales deben de motivar sus resoluciones. Parámetro el cual será de observancia obligatoria por parte del magistrado al momento de la expedición de una resolución, en la medida que su cumplimiento se encuentra directamente relacionado con su proceso individual de evaluación integral y ratificación en el cargo que ocupa, por parte del Consejo Nacional de la Magistratura (251). El CNM (252) es el ente constitucional encargado de someter a concurso público las diversas plazas vacantes para ocupar un cargo en la carrera jurisdiccional, ya sea como juez o como fiscal así, luego de llevado a cabo dicho concurso, conforme la potestad constitucional que le otorga la ley fundamental, nombra al ganador del concurso (253) como titular en el cargo, sea del Ministerio Público o del Poder Judicial. Ahora bien, dentro de las principales funciones constitucionales que se le asigna al CNM (descritas así en el Art. 154º de la Constitución Política), se encuentra también la función de “ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles, en el ejercicio de sus funciones cada siete años”, labor la cual ha venido cumpliendo satisfactoriamente a lo largo de los años. En ese contexto, el Art. 30º de la Ley Orgánica del CNM señala que: “a efectos de la ratificación de jueces y fiscales...el Consejo Nacional de la Magistratura evalúa la conducta e idoneidad en el desempeño del cargo, considerando la producción jurisdiccional, méritos, informes de los Colegios de Abogados, antecedentes que han acumulado sobre su conducta", es decir, a fin de poder ratificar en el cargo al magistrado nombrado como titular por parte del CNM, aquél ente constitucional deberá de realizar una evaluación integral de la conducta e idoneidad de jueces y fiscales durante el periodo materia de evaluación para disponer su continuidad o no en el cargo (254). Es así como el CNM, conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del Art. 31º del Reglamento del Proceso de Evaluación Integral y Ratificación de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Público aprobado por Res. Nº 635-2009-CNM, hace de conocimiento púbico (a los magistrados sometidos a ratificación) “los rubros y aspectos de evaluación e indicadores que se tienen en cuenta en el proceso de evaluación integral y ratificación”, desarrollándose así los aspectos de evaluación de (251) En adelante CNM. (252) Constitución Política Art. 150.-El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la selección y el nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando éstos provengan de elección popular. (253) “Quien obviamente haya reunido el perfil solicitado en las bases y haya aprobado los exámenes materia de concurso”. (254) Reglamento de evaluación integral y ratificación de jueces y fiscales del Ministerio Público.- Disposiciones Generales: Finalidad y efectos del proceso de ratificación IV. El proceso de ratificación tiene por finalidad evaluar integralmente la conducta e idoneidad de jueces y fiscales durante el periodo materia de evaluación para disponer su continuidad o no en el cargo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 154º numeral 2 concordante con el artículo 146º numeral 3 de la Constitución Política del Perú y tercera disposición complementaria y final de la Ley de la Carrera Judicial. 147 los rubros conducta e idoneidad, siendo de resaltar que en el rubro de “idoneidad”, se desarrolla como aspectos de evaluación a) la calidad de decisiones, b) la calidad de gestión de los procesos, c) celeridad y rendimiento, d) organización del trabajo, e) publicaciones y f) desarrollo profesional. 2.2.7.2 Descripción del precedente administrativo Res. 120-2014-PCNM.- Ahora bien, es en el contexto del proceso de evaluación y ratificación de los magistrados, tanto del Poder Judicial como del Ministerio Público, donde corresponde al CNM evaluar el acápite – aspecto – de la “calidad de decisiones”. Así pues, informa el organismos constitucional que los magistrados sujetos a ratificación presentan resoluciones, dictámenes y otros documentos en los que “frecuentemente incurren en serias deficiencias en su elaboración, caracterizándose en muchos casos, por la falta de orden, la ausencia de claridad, errores de sintaxis y ortográficos, redundancia, incongruencia, insuficiencia argumentativa y por estar plagadas de citas doctrinarias y jurisprudenciales innecesarias o poco relevantes para la solución del caso concreto” (sic), es decir, el CNM es claro al afirmar que las resoluciones judiciales y dictámenes fiscales emitidos por los magistrados no son aquellos que puedan ser considerados como debidamente motivados, es así que es el propio Consejo, con la vasta documentación que se les alcanza, a efectos de asignar la puntación correspondiente con relación al aspecto “calidad de decisiones”, es quien demuestra que dichas resoluciones adolecen en gran medida de una debida motivación, esto es, corroborando así la falta de observancia de un estándar a seguir por parte de los operadores del derecho sobre la debida motivación de una resolución judicial. En ese contexto, el CNM identifica que gran parte de las resoluciones judiciales y fiscales sometidas a estudio (para la calificación del aspecto “calidad de decisiones”) ostentan grandes deficiencias, los cuales si bien a criterio del Consejo acarrea una baja calificación en la puntuación del proceso de ratificación, lo cierto es que el trasfondo se evidencia una afectación mucho mayor, pues implica que se evidencie la vulneración a un derecho fundamental tanto del demandado como del demandante, en cuanto no se obtiene una resolución debidamente motivada. Así, si supuestamente las resoluciones judiciales o dictámenes fiscales a ser sometidos a evaluación por parte del especialista, son entregados por el propio magistrado (la mitad, siendo la otra aleatoria por parte del Consejo), a efectos que sean calificadas de manera satisfactoria (por ser considerados así, por el magistrado evaluado, como sus “mejores resoluciones”), es muy probable que las que no son consideradas como “mejores” o menos “resaltantes” por su idoneidad sean mucho más deficientes de las catalogadas por el CNM en su fundamento 5 y 6 de la Res. Nº 120- 2014 PCNM. En ese orden de ideas, los referidos fundamentos determinan que este tipo de resoluciones se caracterizan por i) una falta de orden, ii) ausencia de claridad, iii) errores de sintaxis y ortográficos, iv) redundancias, v) incongruencias, vi) insuficiencia argumentativa, vii) “plagada” de citas doctrinarias y jurisprudenciales innecesarias o poco relevantes al caso, viii) limitadas en el razonamiento al transcribir el contenido de una norma, sin realizar una labor interpretativa, de subsunción o ponderación de derechos fundamentales, e incluso ix) reemplazando el razonamiento por la transcripción de extractos de actuación probatoria sin valorar el aporte objetivo del 148 mismo; características que no hacen sino evidenciar una grave falta en la deficiencia de la calidad de las decisiones que guarda relación directa e intrínseca con el deber de la “debida motivación”, motivo por el cual a efectos de subsanar o corregir dicho error de la judicatura, es el CNM quien dispone la emisión del precedente administrativo vinculante contenido en la Res. Nº 120-2014 PCNM, a fin que todos los magistrados al momento de la expedición de sus resoluciones observen los parámetros y criterios establecidos en dicha resolución administrativa de cómo un magistrado deba de motivar válidamente sus resoluciones. 2.2.7.3 Criterios o parámetros de validez para la debida motivación de las resoluciones.- El CNM señala que “una resolución o dictamen es de buena calidad y por ende refleja buen desempeño en la magistratura, si cumple con las exigencias o requisitos que la ley establece para su validez, de modo tal que, no basta que haya un orden o claridad en la misma, se requiere que se encuentre motivada según los parámetros que las leyes estipulan”; así pues la debida motivación de una resolución, además de probar un buen reflejo en cuanto a la calidad de la decisión emitida, evidencia también la legitimidad en el ejercicio del cargo del magistrado en la medida que refleja un buen desempeño del mismo, el cual todos los justiciables y la ciudadanía en general desean esperar. Así, para el CNM no basta que, en todo caso, exista una resolución que ostente orden o claridad, sino que será necesario que se encuentre motivada conforme a los parámetros que las leyes estipulan, sea como por ejemplo una correcta subsunción jurídica, determinación judicial de la pena, ponderación sobre derechos fundamentales, entre otros. En ese orden de ideas, el CNM dispone los parámetros de validez de cómo los magistrados deban motivar sus resoluciones, para así brindar la observancia de cuatro tipo de criterios relacionados a i) la evaluación de la comprensión jurídica del problema, ii) la evaluación de la coherencia lógica y solidez de la argumentación, iii) la evaluación de la congruencia procesal y iv) la evaluación de la fundamentación jurídica y manejo de la jurisprudencia. 2.2.7.3.1 El parámetro de la evaluación de la compresión jurídica del problema.- Según el CNM, uno de los primeros aspectos que el magistrado debe de tomar en consideración al momento de resolver una determinada litis es poder saber identificar el problema sometido a proceso. Así, en la medida que no se llegue a comprender cuál es el problema jurídico que se deba de llegar a resolver, es claro que no se podrá emitir una resolución correcta o debidamente motivada, en ese sentido, se concuerda el hecho que el magistrado deba en principio identificar el problema jurídico a fin de catalogar el mismo como un caso “fácil, intermedio o difícil”, dependiendo claro está de la magnitud del problema planteado. En ese contexto, y a la par de identificado ello, el CNM refiere a que las resoluciones a emitir contengan criterios de orden, claridad, así como el correcto uso del lenguaje coloquial y jurídico. 149 Asimismo, es deber de los magistrados que la resolución a emitir este también caracterizadas por ser una breve en cuanto a su argumentación y exposición de hechos, así y conforme a lo señalado en párrafos anteriores del presente trabajo, la debida motivación de una resolución no debe porqué ser asimilada con la cantidad de hojas que ella refleje, por cuanto la misma pueda estar constituida por argumentación redundante, genérica o de poca relevancia para la solución del caso, sino por el contraria la misma, (independientemente de la cantidad de hojas que pueda tener) evidencie que se encuentre “suficientemente” motivada, esto es, que resuelva de manera objetiva el problema jurídico identificado. 2.2.7.3.2 El parámetro de la coherencia lógica y solidez de la argumentación.- Otro de los parámetros o criterios de observancia dispuesto en el citado precedente administrativo es el relacionado a la coherencia lógica y solidez de la resolución. En principio, el CNM es claro al señalar y definir que una resolución es coherente cuando esencialmente ostenta ausencia de contradicciones entre lo desarrollado y finalmente decidido, esto es, respetando los principios lógicos, como al hecho que se evidencia una correcta justificación interna de la resolución (corrección del procedimiento deductivo). Ahora bien dicho precedente, de manera atinada, refleja la necesidad que el magistrado realice una síntesis del problema del caso, así como evidencie “cómo es que el magistrado llegó a identificar la norma a aplicar” a efectos de poder resolver el caso planteado, así pues, no bastará con la indicación de la disposición legal materia de argumentación a efectos de poder resolver el caso planteado, sino que será necesario evidenciar la justificación de la elección de la misma, así como la justificación en cuanto a la interpretación normativa realizada, la misma que deberá subsumirse finalmente sobre la base de premisas fácticas o probatorias evidenciadas en el caso o por las partes judiciales. Así pues, un aspecto importante que señala el CNM es que, para que una resolución se encuentre debidamente motivada, no sólo basta evidenciar la solidez de la interpretación normativa o calificación jurídica del caso, sino que será necesario argumentar el juicio fáctico a efecto de determinar, fehacientemente, cómo es que el la premisa fáctica se subsume de manera clara y fiable (sin cuestionamiento objetivo) sobre la base normativa argumentada por el juzgador. Finalmente, el CNM es enfático en dos aspectos que deben ser siempre observados por parte del magistrado al momento de la expedición de una resolución, las cuales encuentra claro reflejo sobre lo desarrollado en el presente trabajo, la primera, se encuentra encaminada a desterrar “el resumen de la valoración de los medios probatorios”, ejemplificado así en la típica frase judicial “de los documentos obrantes en autos se puede corroborar …” y que como bien lo señala el CNM, “resumir o sintetizar los medios de prueba no es motivar acerca de la valoración de los medios probatorios” y es que en la medida que el justiciable no pueda llegar a saber, cuál es la apreciación razonada del magistrado de cada uno de los medios probatorios aportados por el justiciable no se podrá llegar a saber si, efectivamente, los medios probatorios de descargo o cargo aportados, cumplieron o no con la finalidad de generar convicción 150 sobre la pretensión defendida en el caso, acogiendo incluso en ese extremo lo resuelto en el caso Giuliana Llamoja STC 728-2008 HC emitido por el Tribunal Constitucional del Perú y del caso J vs. Perú de 27 de noviembre de 2013 emitido por la Corte IDH. Un segundo aspecto que guarda completa congruencia con lo desarrollado en el presente trabajo, encuentra relación con del deber de los magistrados de dar respuesta a las tesis o argumentaciones brindadas por las partes al momento de la defensa de sus pretensiones, configurando así la denominada congruencia procesal o del principio Tantum apellatum quantum devolutum (observado en instancia superior). Y es que la falta de pronunciamiento por parte del magistrado sobre las tesis o alegaciones expuestas por las partes judiciales y que refuten las acogidas en la resolución judicial o dictamen fiscal (por más irritas que puedan ella significar), implicará que el razonamiento expuesto por el magistrado, no pueda ser considerado como una sólida argumentación y es que como bien señala el CNM, toda motivación de una resolución judicial debe cumplir con el “principio de completitud”, sin que aquello implique “equivocadamente entender” que por la observancia de dicho principio, se espere obtener resoluciones engorrosas, redundantes o sobreabundantes, cuando se tiene claro que las respuestas a las alegaciones o tesis brindadas por las partes pueden ser analizadas o refutadas con una motivación clara y breve. 2.2.7.3.3 El parámetro de la evaluación de la congruencia procesal.- Un tercer criterio que es dispuesto por el CNM, es el relativo a la observancia de la congruencia procesal, así una resolución será considerada como congruente en la medida que la parte decisoria de dicho fallo se pronuncie sobre cada una de las pretensiones alegadas y sobre cada una de las partes procesales (incongruencia personal), señalándose adicionalmente que también será deber del magistrado “pronunciarse sobre cada uno de los requisitos o presupuestos exigidos por ley”. Efectivamente, y como parte conexa a la debida motivación, no se podrá entender a una resolución como debidamente motivada si, sobre la base del decisum impuesto, no se haya cumplido con argumentar la naturaleza de los hechos en concordancia con el supuesto normativo utilizado, tal y como se señala, por ejemplo, en el caso de la “suspensión de la ejecución de la pena”. 2.2.7.3.4 El parámetro de la evaluación de la fundamentación jurídica y manejo de la jurisprudencia.- Finalmente, un último criterio de validez en cuanto a la observancia de la debida motivación brindada por el CNM, es el referido al manejo correcto de la jurisprudencia y la doctrina. Efectivamente, el CNM deja constancia que la gran mayoría de las resoluciones sometidas a análisis evidencian un manejo deficiente de la jurisprudencia y la doctrina en cuanto que la misma es solo copiada muchas veces, a manera de introducción o “adorno”, sin que las mismas demuestren relevancia alguna, o en algunos casos poca, en contraste con la solución del problema planteado. 151 Así pues, según el CNM, se observa que el magistrado “llena” la resolución con doctrina y jurisprudencia innecesaria o poco relevante al caso, para así tener como finalidad “reemplazar los argumentos del juzgador”, los cuales deben de prevalecer y quedar debidamente satisfechos de cara con las pretensiones y alegatos expuestos por las partes. Si bien el uso de la doctrina, así como la jurisprudencia no son aspectos prohibitivos de ser usados al momento de la formación de una resolución, sino por el contrario debiendo ser observados como fuentes del derecho, lo cierto es que su uso innecesario, redundante, de adorno o que sirva de mera cita introductoria, sí afectará la motivación de la resolución en la medida que la misma pretenda reemplazar los argumentos del magistrado sobre el análisis del caso. Y es que si bien las citas doctrinales como jurisprudenciales son consideradas como fuentes de derecho y de observancia obligatoria, su uso estará direccionado a que el magistrado las señale o haga empleo al momento de “respaldar el razonamiento expuesto por él mismo para la solución de la lits” o de “alguna discusión o debate sobre algún supuesto de hecho de un texto legal” o “la aplicación de una institución dogmática a un caso en concreto”. Es así que no podrá entenderse como una resolución debidamente motivada, a toda aquella resolución que, a pesar que esboce cuantiosas páginas, las mismas estén “plagadas” de doctrinas innecesarias o extensas citas jurisprudenciales las cuales, poco o nada conlleven a la solución del caso, o peor aún, sirvan de “adorno”, a efectos de opacar o maquillar la argumentación “suficiente” que debe ser expuesta por el juzgador al momento de la resolución de la litis y es que, como bien ha sido expuesto en el presente trabajo, lo relevante de la motivación no es exponer “cuantiosas páginas que conformen la resolución judicial” para entender a aquélla como una resolución debidamente motivada, sino que bastará que dicha resolución sea una “fundada en derecho” con argumentación “suficiente” (no importando si es breve o concisa) que resuelva de manera objetiva, congruente, razonada y racional una determinada pretensión judicial. 2.2.7.4 Consideraciones sobre el precedente administrativo Res. Nº 120-2014 PCNM.- Es definitivamente, a criterio nuestro, que el precedente administrativo brindado por el CNM es un gran aporte en cuanto a la observancia de la debida motivación, como parámetro de validez en la emisión de una resolución por parte del magistrado, sea miembro del Poder Judicial o del Ministerio Público. Así dicho precedente recoge el vivo estatus de las resoluciones judiciales, como dictámenes fiscales, en las cuales se evidencia la falta de una correcta y debida motivación, acreditándose fehacientemente que hasta dicha fecha las resoluciones judiciales y dictámenes fiscales no han seguido, o no han podido observar, un estándar o guía para la correcta motivación de sus resoluciones, pese a la vasta jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como de las Cortes Internacionales que desarrollan e insertan de contenido a dicho derecho fundamental. 152 En ese contexto y si bien el CNM brinda parámetros de validez de cómo los magistrados deban de motivar sus resoluciones, las mismas están encaminadas a que su inobservancia este sancionada “administrativamente” por ante el CNM, esto es, calificando de manera baja o nula el aspecto “calidad de decisiones”, la cual pertenece al rubro de “idoneidad” en el desempeño de la función jurisdiccional pero no genera o implica, o se disponga como tal, que la resolución judicial o disposición fiscal sea considerada como nula dentro del proceso judicial, o mucho menos que atente contra el contenido constitucionalmente protegido de la debida motivación, pasible de ser alegado en un proceso de amparo. Y es que si bien el citado precedente no sanciona judicialmente la inobservancia de los criterios vertidos en él, sí trata de convertirse en un “estándar”, “guía”, de “cómo los magistrados deban de motivar sus resoluciones judiciales o dictámenes fiscales, atacando su inobservancia con la dación de bajo puntaje o nulo en el desempeño de sus funciones, que dificulten su proceso de ratificación en el cargo que ocupen. Consideramos así que si bien el citado precedente pone a la luz el deficiente proceso de la motivación por parte de los magistrados sometidos a ratificación, encaminando así a dar pautas generales y básicas de “cómo deba ser realizada una resolución debidamente motivada”, consideramos que la misma puede estar complementada con los criterios de protección y supuestos del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación que el presente trabajo trata de proponer como estándar de la debida motivación. Finalmente, somos de la opinión que, si bien el cuestionamiento a la jurisprudencia vinculante de la sentencia contenida en el Caso Llamoja, no ha sido un estándar de fácil seguimiento por parte de los magistrados del Poder Judicial, debido quizás a su falta de entendimiento, el precedente administrativo emitido por el CNM se esboza como un posible estándar “coactivo· a seguir de la debida motivación por parte de los jueces y fiscales al momento de su producción judicial y/o fiscal (llámese dictámenes, sentencias, resoluciones) las cuales son dadas en el marco del procedimiento administrativo de ratificación de jueces y fiscales, a efectos “quizás” (siendo esa nuestra opinión) de suplir dicha falta de observancia en cuanto al seguimiento de un estándar de la debida motivación en el ámbito jurisdiccional. 2.3 El principio de la libertad probatoria.- 2.3.1 El derecho a probar.- Actualmente es innegable desconocer que el derecho a probar goza de protección constitucional como un derecho autónomo de ser protegido, incluso, independientemente a través de un proceso constitucional y es que su contenido ira engarzado con el derecho de todo justiciable a tener un debido proceso debido a que a través de este derecho, el justiciable tendrá la facultad de presentar todos los medios probatorios que le sean necesarios a efectos de acreditar su petición o defensa, generando así con ello la convicción del juzgador al momento de la expedición del fallo (255), no obstante, como todo derecho fundamental, el mismo tampoco será absoluto (256), sino por el contrario podrá ser restringido en cuanto a su actuar, limitándose el (255) STC. Nº 6712-2005-HC/TC, Caso Magaly Jesús Medina Vela y otro. (256) STC 04831-2005 HC/TC, Caso Ruben Silvio Curso Castro. 153 derecho a la prueba a las formas, modos, plazos y circunstancias en los que los justiciables puedan aportarlos, sin que ello implique desnaturalizar su contenido esencial. En lo que refiere al derecho constitucional a probar, el Tribunal Constitucional del Perú (257) ha establecido que su contenido constitucionalmente protegido consiste u otorga el derecho que la prueba “sea admitida”, “sea practicada” y “sea valorada”, en tal sentido, la no configuración de alguna de estas tres prerrogativas, que no sean debidamente justificadas por parte del magistrado, implicará la necesaria conculcación de dicho derecho constitucional y es que es deber del juzgador motivar, exponer y justificar las razones por las cuales los medios probatorios aportados por las partes no puedan ser admitidos, practicados o valorados, inclusive si se avalará la inconstitucionalidad del mismo a través de algún dispositivo legal, dándose pase así a su valido cuestionamiento constitucional, tal y como lo señalará Picó (258) al indicar “la potestad del juzgador de poder cuestionar la constitucionalidad de la norma que limite el ejercicio de este derecho fundamental”. Ahora bien, la protección de dicho derecho fundamental se engarza de manera congruente con el derecho a la debida motivación en la medida que la no justificación de la exclusión en la admisión, práctica o valoración de un medio probatorio implicará, muy posiblemente, que el fallo de la resolución judicial tenga finalmente otro sentido, por ende, adolezca de una debida motivación sobre la base de las premisas brindadas por las partes, esto es, no evidencie un razonamiento correcto del expediente, vulnerándose así también el derecho a la legítima defensa del justiciable, en la medida que no se evidencie o demuestre los argumentos (de la exclusión del medio probatorio) que pueda tomar la parte procesal afectada a efectos de realizar su defensa de cargo o de descargo sobre lo que es materia de litis, en ese contexto, Picó (259) señala que:“de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España, cuando se haya configurado la vulneración del referido derecho procederá la interposición de un recurso de amparo en sentido favorable, cuando concurren dos requisitos: a) en primer lugar, que la resolución judicial denegatoria de una prueba no haya sido razonada, o la motivación del rechazo (o falta de práctica) del medio probatorio sea arbitraria o irrazonable; y b) en segundo lugar, que se haya provocado en la parte recurrente una verdadera situación de indefensión”. 2.3.2 La valoración conjunta de los medios probatorios.- Ahora bien, es común encontrar que en la práctica judicial el juzgador disponga, al momento de emitir su fallo y sustentar así su decisión, la frase “de la valoración en conjunto de la totalidad de los medios probatorios aportados por las partes”; sin embargo y si bien la Constitución Política le otorga a los Jueces el criterio jurisdiccional de poder resolver de la mejor manera una litis judicial, no es menos cierto que dicha potestad jurisdiccional no pueda ser ejercida de manera arbitraria o en claro abuso del ejercicio de un derecho, tal y como se encuentra proscrito en el segundo párrafo del Art. 103 de la Constitución Política. (257) STC. Nº 6712-2005-HC/TC. (258) PICO I JUNOY, Joan Las Garantías Procesal del Proceso, Op. Cit., pp 143 y ss (259) PICO I JUNOY, Joan Las Garantías Procesal del Proceso, Op. Cit. 148 y ss 154 Así pues, en la medida que el justiciable no tenga conocimiento de las justificaciones por las cuales un determinado medio probatorio ha sido o no rechazado por el juzgador, limitándose así a la frase “de la valoración conjunta de los medios probatorios” podremos afirmar que la resolución judicial ha sido expedida con manifiesta vulneración al derecho a probar como a la debida motivación, en la medida que no se cumple con evidenciar las razones justificadas, congruentes coherentes y razonadas por las cuales un medios probatorio aportado por el justiciable no ha sido debidamente valorado; tal y como es así señalado por Taruffo: “fundarse sobre pruebas significa que el juez debe indicar qué pruebas ha considerado como atendibles en cuanto instrumentos de conocimiento de los hechos en cuestión y además, que el juez debe indicar en qué manera, y por qué razones,ha valorado la confiabilidad de las pruebas que disponía … no es suficiente que el juez indique cuáles son las pruebas que justifican la versión de los hechos que él ha adoptado como verdadera. Ello es necesario, pero no es suficiente, para proporcionar una motivación adecuada de la decisión de hecho. Si existían pruebas contrarias a la versión de los hechos que el juez comparte, él debe de explicar por qué razones no ha juzgado pertinente tomar en cuenta estas pruebas en la formulación del propio juicio. Las razones por las que no es tomada en cuenta la prueba contraria son, en efecto, una confirmación indispensable de la validez de la diversa solución que es adoptada, y de lo atendibles que resultan las pruebas que la sostienen” (260). 2.3.3 La procedencia del amparo frente a la falta de motivación del apartamiento de análisis de un medio probatorio.- Muchas veces, las acciones de garantía constitucional interpuestas por los justiciables “no victoriosos” contra la resolución judicial que no amparan su petitum o le imponen una determinada obligación de hacer, no hacer o dar, se genera a consecuencia de la negligencia del magistrado al momento de evidenciar las razones del análisis, admisión, actuación o valoración del medio probatorio aportado por las partes. ·Así, si el magistrado no ha expuesto de manera justificada y previamente a la emisión del decisum de su fallo, si el medio probatorio no actuado o no valorado no era pertinente para resolver el asunto materia de litis, podremos afirmar que existe vulneración al derecho constitucional a probar así también, mientras el juzgador no exponga por escrito las razones justificativas por las cuales decida apartar de su análisis a un determinado probatorio (por más que aquél pueda ser evidente de rechazo de valoración) aportado por las partes procesales, se podrá inferir que se ha procedido a la vulneración del derecho a la debida motivación, esto está, en la medida que si bien dicho medio probatorio pueda ser considerado como irrelevante de ser analizado o estudiado por parte de la judicatura lo cierto es que aquella afirmación no pueda quizás serle imputable de la misma manera al justiciable proponente de dicho medio probatorio (que avala así su afirmación hecha) esto está debido a que para él es posible que dicho medio probatorio sí ostente relevancia o trascendencia para la resolución del caso. En contexto, podemos afirmar que cualquier medio probatorio aportado por cualquiera de las partes, que haya sido materia de admisión por parte del juzgado, pero que no haya expuesto las razones justificativas por las cuales no se haya actuado, practicado o valorado en su contenido por parte de la judicatura al momento de la (260) TARUFFO Michelle.- La Motivación de la Sentencia Civil, Op. Cit. p.24. 155 emisión del fallo, se entenderá que ha existido una vulneración no solo al derecho a probar sino también al derecho a la debida motivación, en la medida que no se ha evidenciado el razonamiento empleado por el magistrado a efectos de rechazar la valoración, actuación o práctica del medio probatorio aceptado, ergo, no tomaría en consideración los medios probatorios que sustentan las afirmaciones vertidas por las partes procesal, en especial, de aquella que fue vencida en el proceso. Otro aspecto que se toma en consideración es cuando a pesar que el magistrado haya expuesto las razones por las cuales no haya admitido o valorado un determinado medio probatorio este razonamiento no sea coherente, suficiente o razonable que justifique finalmente, “de manera razonada” la exclusión de dicho medio probatorio o si por el contrario, a pesar de haber sido valorado dicho medio probatorio, el mismos haya sido ejercido de una manera arbitraria, esto es, se le haya otorgado valor probatorio irracional. Estos dos aspectos son poco entendidos de ser amparados en vía constitucional por afectación del derecho a la debida motivación y es que muchas veces, para el juzgador constitucional, bastará que el juez ordinario haya emitido un “razonamiento justificado” para no valorar o actuar o determinado medio probatorio, para así por ende rechazar (incluso liminarmente) la demanda constitucional por afectación a la debida motivación. En ese contexto, el juzgador constitucional debe evidenciar y separar dos supuestos completamente distintos, el primero, acogiendo los argumentos del demandante cuanto éste trate de evidenciar que la valoración del medio probatorio empleado por el juzgador del proceso ordinario ha sido “irracional o irrazonable”, y el segundo, cuando lo que pretenda el justiciable sea realmente que en sede constitucional, se proceda a la “revaloración de medios probatorios” o “se cuestione el criterio jurisdiccional del juez ordinario”. Así pues, es a criterio nuestro que la debida motivación sobre la valoración o exclusión de un medio probatorio no se acaba con la simple enunciación de un razonamiento que justifique tal decisión o que se exponga cualquier tipo de razonamiento probatorio sobre la prueba valorada o actuada, sino que el mismo sea, por sobre todas las cosas, uno de tipo racional y razonable. En tal sentido, la decisión arribada por el juzgado deberá ser realizada en términos de una correcta argumentación de derecho y no sobre un simple acto arbitrario de voluntad, esto es, deba ser lógica y racional. No obstante a ello, es pertinente indicar que si bien la valoración de un determinado medio probatorio le corresponde al juez del proceso ordinario, encontrándose vedado tal hecho en un proceso de constitucional de amparo (pues se encuentra proscrito la revaloración de medios probatorios en un proceso constitucional), lo cierto es que dicha valoración probatoria realizada por el juez del proceso ordinario, haya debido ser realizada en mérito a la sana critica o persuasión racioanal, con base a criterios objetivos, racionales, serios y responsables, encontrándose así proscrito cualquier tipo de valoración por parte del juez que sea antojadiza, caprichosa, arbitraria, irracional o que simplemente llegue a ignorar el material probatorio, sin que llegue a 156 fundamentar tal acto, o haciéndolo, implique que la misma sea considerada como irracional. Asimismo, es importante tomar en consideración que si bien la debida motivación implica obtener del magistrado una respuesta fundada en derecho sobre la admisión, valoración o rechazo del medio probatorio, es importante acotar que el hecho de poder tener criterios dispersos de interpretación de un determinado medio probatorio (como lo es también en la interpretación normativa) no implica la vulneración del derecho constitucional a la motivación o a la prueba, por ende no debiendo ser tutelada por intermedio de una acción de amparo, ello claro está, siempre que dicha interpretación haya sido coherente, racional y razonable. 2.3.4 La coherencia, la racionalidad y razonabilidad del sustento de la debida motivación para la admisión o rechazo de un medio probatorio.- Al igual que todo acto que pretenda ser catalogado como debidamente motivado, las razones justificantes de la no valoración, actuación o admisión de un medio probatorio, así como la valoración de un determinado hecho probatorio deberá ser ejercido en base a principios y valores consagrados dentro de nuestro ordenamiento jurídico que servirán a su vez como límites a la actividad de la motivación del juzgador así, a criterio nuestro, como lo esbozado también por Colomer (261) dichos límites se encuentran en la exigencia que la justificación dada por el magistrado sea, “coherente, racional y razonable”. En principio, en cuanto a la racionalidad, la justificación brindada debe ser siempre hecha a la luz de los hechos aportados en el proceso así como de la correcta elección de la normatividad a emplear para justificar la decisión. En cuanto a la coherencia, esta es entendida conjuntamente con el principio de la racionalidad, así según Colomer (262) existe dos tipos de coherencias: interna y externa, por la primera se debe de entender a la coherencia lingüística esbozada por el juzgador, a fin que no impida una cabal comprensión de lo manifestado, así como también se evidencie la coherencia argumentativa, la cual se ejemplificará por la falta de contradicción entre los hechos probados, esto es, por ejemplo, que en una misma resolución se afirme que “x” sea el autor del delito y que luego se indique que “x” no haya cometido el delito. La coherencia interna implica que se prohíba el uso de antinomias normativas dentro de una misma resolución judicial o que se emplee argumentación normativa contradictoria para resolver la litis, o en todo caso, la proposición establecida sea enmarcada dentro de una base normativa la cual genere evidente contradicción o simplemente no se ajuste a lo descrito normativamente. Por su parte, en cuanto a la coherencia externa, se exigirá que ningún extremo del decissum arribado contenga justificación impertinente. En tal sentido, se evidenciará falta de coherencia externa cuando se brinde justificación del decissum sobre la base de alguna doctrina jurisprudencial que no tengan coherencia o narrativa congruente con lo (261) COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio.- La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales, Op Cit., p. 158. (262) Ibídem. pp. 295 – 302. 157 desarrollado en el caso, ergo, el contenido de la justificación abordada por el juzgador no se encuentre relacionada de manera directa, con el desarrollo del decissum y/o no se vislumbre supuestos que contribuyan al mejor entendimiento del mismos (obiter dicta, ratio decidendi). Por consiguiente, se entenderá por coherencia externa cuando no se evidencie oponibilidad o incongruencia entre las razones de la motivación expuesta y el fallo arribado. En cuanto a la razonabilidad, implicar que el argumento brindado se encuentra en el ámbito de lo razonablemente correcto, esto es, no solo sobre la aplicación de las consecuencias necesarias producto de la aplicación normativa, sino se trata de evidenciar que el fallo arribado es “socialmente aceptable” lo que en sí configuraría la función “extraprocesal” (263) de la motivación, así pues indica Ghirardi “una vez que la resolución judicial haya conseguido persuadir a la sociedad se podrá afirmar que se ha obtenidos “adhesiones al fallo” los cuales se reflejan también con la intención que tengan las partes procesales para conseguir que el magistrado “acepte” la argumentación vertida por ellos, denominándose este tipo de razonamiento como una lógica dialéctica” (264) 2.3.5 La carga de la prueba en los procesos.- En principio, si bien en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria, aquéllo no enerva el hecho que sean procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, u que en todo caso, los que el juez constitucional considere indispensable su actuación; visto aquello, un aspecto importante en mención es el rubro relacionado a la inversión de la carga de la prueba en los procesos constitucionales, “por tanto no se puede imponer al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo (…) sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales” (265); correspondiendo por tanto a la parte procesal con mayor ventaja probatoria, en ese tipo de casos, acreditar de manera fehaciente la regularidad de su actuación. (263) Sobre el particular Taruffo señala que: “en todo caso, y a pesar de estas dificultades, parece evidente que existe una conexión directa entre la obligación de motivar y el carácter democrático del sistema político y del sistema jurisdiccional. No obstante, ello crea un problema que no puede descuidarse y que tiene que ver, en particular, con aquellos ordenamientos – especialmente de la common law –en los cuales no existe una verdadera y propia obligación de motivar la sentencia. El problema es menos relevante en Inglaterra, donde los jueces no tienen ninguna obligación de motivar, pero donde tradicionalmente justifican sus decisiones, de manera muy frecuente, con motivaciones amplias y elegantes. El mismo problema es, por el contrario, mucho más relevante en los Estado Unidos, donde la garantía del due process of law no incluye – según la opinión generalmente aceptada – la obligación del juez de motivar la sentencia, y donde regularmente la sentencias de primer grado no están motivadas, así como jamás lo están los veredictos de los jurados, a diferencia de lo que ocurre en las cortes de apelación y en las cortes supremas, estatales y federales donde sus sentencias son normalmente motivadas” en TARUFFO, Michelle.- La Motivación de la Sentencia Civil, Op. Cit. p. 21. (264) GHIRARDI, Olsen.- Lógica del proceso judicial. Ed. Marcos Lerner. 1era Reimpresión. Córdoba, 1992, pp. 46-47. (265) EXP. N.° 04854-2011-PA/TC, Voto Singular Magistrado Alvares Miranda f.j. 5 158 2.3.5.1 La inversión de la carga de la prueba y la protección constitucional.- Quien alega la conculcación de un derecho fundamental debe demostrar los hechos que sustenta su pedido de tutela procesal, así en palabras de Rosemberg (266) “la parte cuya petición procesal no puede tener éxito sin que se aplique un determinado precepto jurídico, soporta la carga de la afirmación y de la prueba”; sin embargo, no es menos cierto que dicho precepto será válido, siempre que en un proceso de tutela jurisdiccional efectiva, dicha medida probatoria resulte razonable y proporcional a los fines de los procesos constitucionales, garantizándose la primacía de la Constitución Política como la vigencia de los derechos constitucionales. En ese contexto, no es pues que baste la mera alegación de la vulneración de un derecho constitucional para que pueda ser estimada la demanda interpuesta, sino es deber del justiciable de por lo menos, acreditar la existencia de indicios de lesión del derecho fundamental conculcado, para que con ello, se pueda invertir la carga de la prueba en los procesos constitucionales y dar pie a una adecuada valoración, caso contrario, la demanda deberá ser rechazada o declarada infundada, doctrina la cual ha ido sentándose últimamente en el Tribunal Constitucional del Perú, al menos en materia previsional (267), de conformidad con la aplicación del principio de progresividad en la mejor protección de los derechos fundamentales como en la interpretación del Principio Pro Homine (268), tesis la cual es compartida, por el reconocido laboralista Toyama (269) quien señala que “no somos, pues, partidarios de la inversión o reversión de la carga probatorio en materia laboral (despido nulos). La mera alegación del trabajador de la existencia de una causal de nulidad no determina que el empleador demuestre que se ha producido un despido válido por capacidad o conducta. Se requiere, entonces, de una carga probatoria del trabajador, de la necesaria aportación de indicios y rasgos que puedan crear la convicción al juez sobre la existencia de un despido nulo (acto arbitrario)”, así pues, configurada esta tesis de cuestión previa, podemos entender y afirmar la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional del Perú (270) al señalar que “la distribución de la carga de la prueba comporta que la demandada demuestre que se ha configurado la causal de suspensión”. No obstante a ello, la inversión de la carga de la prueba en la jurisprudencia nacional no es un tema solamente tocado, hasta ahora, en materia previsional, sino también en cuanto a la protección de intereses difusos, cuales tienen protección en la aplicación del principio precautorio, el cual, como bien señala el Tribunal Constitucional (271) importa como característica importante “el de la inversión de la carga de la prueba, en virtud de la cual los creadores del producto o los promotores de las actividades o procesos puestos en cuestión deben demostrar que estos no constituyen un peligro o no dañan la salud o el medio ambiente”. (266) ROSEMBERG Leo, La Carga de la Prueba, Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1956, p. 91. (267) STC 4854-2011 AA/TC (268) STC 4200-2011 AA/TC, STC 086-2011 AA/TC, 4854-2011 AA/TC, 02907-2010AA/TC, 2513- 2007 AA/TC, 10087-2005 AA/TC. (269) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge.- La Prueba en el Proceso Laboral, Dialogo con la Jurisprudencia, Guía práctica Nº 03, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 24. (270) STC 0086-2011-PA/TC fundamento 6. (271) STC 2005-2009 AA/TC fundamento 49. 159 2.3.5.2 La inversión de la carga de la prueba en el derecho comparado.- En ese sentido y siendo más claros, es el Tribunal Constitucional de España (272) quien ha señalado, en cuanto a la inversión de la carga de la prueba que: “cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onusprobandi no basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales”; por tanto, la jurisprudencia comparada no se limita a la protección de los derechos fundamentales de índole previsional, sino que va más allá, dejando sentado que no es el simple hecho de alegar la vulneración de un derecho fundamental o constitucional, sino cumplir con evidenciar ante el juzgador, los mínimos indicios en la comisión del citado acto arbitrario, es decir, se demuestre un panorama indiciario de la vulneración del derecho constitucional, en tal sentido y a modo de ejemplificarlo el Tribunal Constitucional de España (273) resalta que “para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que la trabajadora esté embarazada y demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acredite que el despido es ajeno a un motivo discriminatorio”. Si bien el apotegma de que quien afirma un hecho deba demostrarlo, es la regla en todo proceso, su excepción tendrá cabida cuando la exigencia en la demostración de esos medios probatorios, sean irrazonables y desproporcionados frente a quien afirma tales hechos, bastando con evidenciar ante el juzgador esos mínimos indicios de arbitrariedad cometidos por el sujeto de derecho (sea privado o público), así pues, no pudiéndosele exigir por ejemplo la exposición de la “prueba diabólica” de un hecho negativo o los supuestos en los cuales el accionante se encuentre en una posición de debilidad o subordinación frente a otra persona o autoridad de quien proviene la violación, es por ello que la institución jurídica de la inversión de la carga de la prueba, ha sido de especial consideración en los procesos de índole laboral – previsional (274) lo que, a nuestro criterio, no lleva a su aplicación excluyente a otros supuestos o procesos constitucionales donde se evidencie la falta de razonabilidad y proporcionalidad en la exigencia de la presentación del medio probatorio para sustentar la vulneración constitucional sufrida, como al supuesto de demostrar un hecho negativo, sin embargo como bien señala Monereo (275), “se tiene que tener presente que en cuanto a la (272) STC 092-2009 f.j. 03. (273) STC 41/2002. fundamento 4. (274) Cual conlleva a su repercusión lógica a los procesos constitucionales que versen sobre dicha materia. (275) MONEREO PEREZ, José Luís, La Carga de la Prueba en los despidos lesivos de derechos fundamentales, Tirant Lo Blanch, “Colección Laboral Nº 38, Valencia 1996. p 58. 160 afirmación y prueba de la afirmación base o indicio del que se ha de deducir la presunción, debe tenerse en cuenta que ha de estar acreditado, en el sentido de que el juzgador ha de estar convencido de la realidad de las afirmaciones sobre las que establece la presunción”, es decir, dichas premisas y apariencia del derecho invocado debe formar convicción necesario en la afirmación de los hechos, caso contrario, no operará tampoco la inversión de la carga de la prueba. En ese orden de ideas, de acuerdo a la Corte Constitucional de Colombia la carga de la prueba en materia de la acción de tutela implica que la misma se invierta cuando existe un estado de indefensión o la imposibilidad fáctica o jurídica de probar los hechos que se alegan, así pues la Corte Constitucional de Colombia señala que (276) “de esta forma, la libertad probatoria en sede de tutela es amplia, pero esto no significa que no exista una carga mínima de la prueba en cabeza de quien alega la vulneración de algún derecho fundamental, ya que las reglas probatorias generales aplican también para la acción de tutela. Es decir, si bien es cierto que basta al juez tener la convicción de la vulneración del derecho constitucional fundamental para ampararlo, también lo es que debe acreditarse en el expediente la transgresión, para que dicha protección constitucional se pueda obtener”, y esto es como bien señala León (277) porque el “problema de la carga de la prueba, no surge cuando los hechos afirmados han sido aceptados por la otra parte o han sido probados; surge cuando los hechos discutidos no han sido probados, esta falta de prueba no puede deberse no solamente al descuido, o más técnicamente, a la inactividad de la parte en la prueba de los hechos, sino también a que no dispone de medios de prueba (de ahí la razonabilidad y proporcionalidad en la exigencia del medio probatorio) o que estos no tienen la suficiente fuerza probatoria de acuerdo con la ley”. 2.4 El principio de congruencia procesal (278).- 2.4.1 La congruencia procesal en los procesos constitucionales.- La búsqueda en la protección efectiva de los derechos constitucionales no es una tarea fácil de realizar, ni mucho menos fácil de comprender, en especial por parte del recurrente o justiciable de la acción o garantía constitucional quien usualmente entiende que en todo proceso judicial se debe de obtener o recibir la totalidad de lo que se pide en la demanda, lo cual en cierta medida es correcto, sin embargo y lo que pocas veces es conocido por el justiciable y algunos de los que ponen en práctica el derecho, es que dicha regla general ostenta una excepción doctrinal al momento que dicho petitorio sea visto o concedido por ante un proceso constitucional. Obviamente, es pertinente aclarar que lo afirmado en el párrafo anterior, no implica que el juzgador constitucional tenga el derecho de poder desconocer abiertamente la aplicación del principio de congruencia procesal al momento de resolver una causa procesal, sino que, debido a que lo que se está pretendiendo tutelar es la defensa efectiva de un derecho fundamental, previamente a emitir decisión final, el juzgador deba observar, antes que nada, que lo que está dirimiendo no es en sí la (276) Exp. T-2.130.074, sentencia del 19 de marzo de 2009, emitida por la Primera Sala de Revisión de la Corte Constitucional de Colombia, fundamento 2.2. (277) LEON VARGAS, Roberto, La Carga de la Prueba, Edino, Bogota 1988, pp. 11 y 12. (278) PINEDA ZEVALLOS, César Jesús.- La Satisfacción del Justiciable en la Tutela de Derechos Fundamentales. En Revista Gaceta Jurídica Tomo 74, Lima, Febrero 2014, pp. 71 y ss. 161 aplicación o tutela de un derecho subjetivo, sino que se procede a dar cumplimiento eficaz a un derecho fundamental el cual, por naturaleza, goza de una doble dimensión de protección y tutela, esto es, tanto subjetivo como objetivo. Y es que la labor del juez constitucional nos es la de un simple impartidor de justicia subjetiva, ello por cuanto sus decisiones, al momento de ser así tomadas, no deben generar únicamente satisfacción particular en cuanto a la solicitud de protección del derecho constitucional incoado de vulneración o amenaza de lesión del justiciable, sino que, deberá procurar que dicha decisión, más allá que busque satisfacción en la pretensión incoada, tenga como finalidad impartir justicia en paz social, generando así un reflejo inmediato de una adecuada tutela de derechos fundamentales, no solo para los justiciables de esa causa, sino para toda la colectividad, por más que los efectos de dicha resolución no sean de tipo erga omnes. 2.4.1.1 La doble dimensión de los derechos fundamentales.-. Tal y como ha sido mencionado, los derechos fundamentales han sido un tema de vital importancia en cuanto al desarrollo individual y colectivo del ser humano, en el ejercicio cotidiano, claro está, de sus ideales e intereses; es así que los derechos fundamentales han exhibido, hasta la actualidad, cuatro rasgos en grado máximo que hemos de comprender: “1) presentan máxima jerarquía, 2) gozan de máxima fuerza jurídica, 3) regulan objetos de máxima importancia y 4) adolecen de máxima indeterminación” (279), esto significa que los derechos fundamentales representante un sistema de valores concretos y contenidos en la Constitución, que expresa finalmente el derrotero de la vida cotidiana estatal de cada uno de nosotros. En tal medida, podemos ejemplificar así dos contextos, el primero, en cuanto implica que la Constitución Política otorga a los ciudadanos un parámetro de comportamiento social a ser ejercitado en interrelación con otros sujetos de derecho, y la segunda, en cuanto al establecimiento de principios y mandatos de optimización a ser cumplidos por parte del Estado al momento del ejercicio de las atribuciones otorgadas a ésta, tanto por el Constituyente, como por parte del Legislador cuya finalidad será, por consiguiente, también por el de velar por su efectiva protección y vigencia. De esa manera se afirma la existencia del derecho, de todo ciudadano, de poder demandar ante el Estado la inmediata protección de un derecho fundamental, el cual sienta que se encuentre lesionado o amenazado de vulneración, por ello se puede afirmar que sobre dicho acto, se genera una relación jurídica bilateral cual presenta indiscutiblemente un matiz subjetivo peticionado de ser tutelado en provecho propio del interesado (280). Sin embargo, si bien lo señalado en el párrafo anterior implica una concepción válida de ser entendida, lo cierto es que el actual sistema tradicional subjetivo de protección de los derechos fundamentales ha evolucionado, en la medida que dicha concepción tradicional afronta también la necesidad de ser vista bajo un matiz objetivo, (279) ALEXY Robert.- Los Derechos Fundamentales en el Estado Constitucional democrático, Op. Cit., p.32 y ss citado por GARCIA FIGUEROA, Alfonso.-Criaturas de la moralidad, Cap 3. La épica de los principios en la política: Triunfos. Madrid: Trotta, 2009, p 107. (280) OSUNA PATIÑO, Nestor Ivan.- Apuntes sobre el concepto de derechos fundamentales, Universidad Externado de Colombia, Temas de Derecho Público, num. 37, Bogota 1995, p. 29-32. 162 propio de un sistema constitucional moderno, por cuanto no es posible sostener el desconocimiento de los fines de un Estado Constitucional en el ejercicio pleno de la administración de justicia, al momento así de tutelar peticiones subjetivas de protección de derechos fundamentales. Es por ello que se afirma, que los derechos fundamentales gozan de una doble dimensión de protección, uno subjetivo que garantiza y reconoce al ciudadano el pleno ejercicio y disfrute de estos derechos fundamentales oponibles frente a otros (sea al Estado o a Particulares) que pretendan su desconocimiento o interfieran irregularmente en el ejercicio del mismo, y también uno objetivo, que implica o da a conocer que los derechos fundamentales son elementos ordenadores de nuestra sociedad, esto es, que brindan elementos esenciales de nuestro ordenamiento jurídico político, donde el Estado, en su rol protagónico, procede a dar no solo cumplimiento efectivo de aquellos, sino que generará la promoción y eficaz protección de aquellos frente a toda la sociedad, esto es, brindar una actuación positiva del Estado (281) 2.4.1.2 El rol del magistrado al resolver una petición constitucional en su ámbito objetivo.- La garantía de la vigencia de los derechos fundamentales, no depende de la medida en que los mismos sean exigidos de cumplimiento o peticionados de tutela constitucional por parte del común de los ciudadanos, sino que y muy por el contrario, dependerán del rol protagónico que tenga el Estado para permitir el pleno ejercicio satisfactorio por parte de toda la sociedad y no sólo por el del que lo peticiona de tutela. Y es que aquella es la razón por la que en un proceso donde la decisión a tomar por parte del juzgador verse sobre la petición de tutela de un derecho fundamental, no solamente deba ser pensada en la medida que tienda a satisfacer los intereses del justiciable, sino que, y primordialmente, la misma encuentre como solución la tutela constitucional satisfactoria de toda la colectividad sobre el ejercicio pleno de dicho derecho fundamental, esto es, evidenciándose la eficacia plena de dicho derecho fundamental para toda la sociedad. Así, podemos afirmar que al momento que el juzgador constitucional emita una resolución final que determine la tutela, o no, de un derecho constitucional, la misma deberá tener presente que lo que se está tutelando no es solo el intereses particular del justiciable sobre la eficacia plena de dicho derecho fundamental, sino que (e incluso antes de ello) lo que se está resolviendo, es la concepción ideal de la vigencia y eficacia plena de un derecho fundamental el cual pueda ser alegado de tutela plena por parte de toda la sociedad, esto es, observándose finalmente que la decisión a tomar tenga en cuenta la dimensión objetiva como la subjetiva de los derechos fundamentales (282). Es pertinente aclarar que lo comentado hasta el momento no pueda dar pie (o propiamente se llegue a entender), que la decisión tomada por el juzgador en un proceso (281) CASTILLO CORDOVA, Luis.- Principales consecuencias de la aplicación del principio de la doble dimensión de los derechos fundamentales; En Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, La Coruña, num 7, 2003, p185. (282) MARTINEZ – PUJALTE LÒPEZ, Luis Antonio.- Algunos principios básicos en la interpretación de los derechos fundamentales. En Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, Nº 32, Valencia, 2000; p. 132. 163 de jurisdicción constitucional de la libertad genere vinculatoriedad erga omnes y esto por el simple hecho que la eficacia o el despliegue judicial vinculante de los efectos de una resolución judicial (en ese tipo de procesos) son siempre inter alios (283), no debiéndose confundir a aquél con algún proceso de control orgánico de la Constitucional; sin embargo y si bien dicha decisión no generará efecto erga omnes, lo cierto es que los intereses en discusión en dicho proceso constitucional generan la trascendencia “ultra individual” de la pretensión del titular del derecho fundamental, la cual como ha sido ya indicada, debe de ser observada necesariamente por parte del juzgador; sobre el particular Cappelletti nos indica que “esta trascendencia “ultra- individual” de los derechos fundamentales del “individuo”, tiene su origen en la naturaleza de su objeto, es decir, del bien protegido por los mismos, así como en el hecho de que (cuando asume la naturaleza de verdaderos derechos) les corresponde una obligación o más bien, una sujeción del Estado, o al menos de los individuos que personifican y actúan por el mismo Estado” (284). En tal sentido, en la medida que algún justiciable solicite la tutela procesal de algún derecho fundamental y sienta que el fallo emitido por el magistrado constitucional no cumpla literalmente el petitorio incoado de tutela o incluso (contrariu sensu) si el mismo es dado abarcando un mayor espectro de protección del derecho fundamental, aquello no implica prima facie (285), que se desconozca el principio de congruencia procesal, por tanto que se encuentre indebidamente motivado, sino por el contrario, lo que se evidencia es que juzgador constitucional toma conciencia que lo que se está discutiendo no son simples intereses subjetivos de las partes procesales, sino que y principalmente, lo que se está desarrollando y tutelando es la protección efectiva de un derecho fundamental el cual sirve de derrotero de lineamiento y ordenador esencial de nuestra sociedad, para que así finalmente dicho derecho fundamental sea ejercido efectiva y plenamente, en esas mismas condiciones, tanto como por el beneficiario del que solicita la tutela de dicho derecho fundamental, como para el resto de la sociedad. 2.4.1.3 La satisfacción de los intereses del justiciable y la finalidad de los procesos constitucionales ¿disímiles o iguales?.- El Art. II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece que “son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”, por su parte el Art. 1º del referido Código Adjetivo indica que: “los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto (283) Salvo se decrete el Estado de Cosas Inconstitucional. (284) CAPPELLETTI, Mauro.- La jurisdicción constitucional de la libertad con referencia a los ordenamientos alemán, suizo y austriaco, Palestra, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, Lima, 2010, p. 21. (285) Se debe de comprender aquí que no se está dando carta blanca al juzgador a efectos de poder desconocer, al momento de la emisión de la resolución final, la observancia del principio de congruencia procesal, sino que la decisión a tomar deberá observar tanto la dimensión subjetiva como la objetiva de los derechos fundamentales, en tal sentido y si en la medida que la decisión tomada por el juzgador sea uno de tipo Infra o extra petita, por la cual no se haya hecho análisis alguno a esta doble dimensión de los derechos fundamental, podremos afirmar que en ese tipo de casos sí se estaría vulnerando dicho principio procesal, pero ello, claro está, solo podrá ser contrastado en el análisis de cada caso en particular, por ello la alusión puesta sobre “prima facie”. 164 administrativo”; en ese sentido podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que la finalidad de los procesos constitucionales es la de garantizar la primacía de la Constitución, esto es, garantizar la vigencia efectiva de los derechos que la Constitución reconoce como tales, ya sea de manera explícita o implícita, determinándose así plenamente que lo que es materia de protección es la efectiva vigencia de la Constitución Política, a través del respeto de sus normas ius fundamentales, que todo ciudadano desea obtener. Nótese que el Código Procesal Constitucional, bajo ningún aspecto, indica que la finalidad de los procesos constitucionales sea la de tutelar los intereses del justiciable (quien acciona el aparato jurisdiccional a través de una demanda de garantía constitucional) para así dar por satisfecho la exigencia en la protección de su derecho fundamental, lo cierto es que, antes que se de o brinde una tutela satisfactoria acorde a los intereses del recurrente, lo que hará el magistrado constitucional será observar, primigeniamente, si se está dando plena vigencia al respeto de una norma ius fundamental, alegada presuntamente de amenaza o vulneración. Y es que la protección de los derechos fundamentales trasciende la esfera de la protección del interés particular del sujeto (titular del derecho fundamental), para así dar cabida a un interés supra individual, tanto para la comunidad social, como para el propio Estado, es por ello que la dimensión objetiva y subjetiva de los procesos de jurisdicción constitucional de la libertad, no hacen sino más que traducir, en términos procesales, la misma doble dimensión que poseen los derechos fundamentales como situaciones subjetivas y como principios o valores constitucionales (286) Así pues y frente a la pregunta de que si ¿la satisfacción de los intereses del justiciable en un proceso constitucional, implica necesariamente que se este cumpliendo la finalidad de los procesos constitucionales?, obviamente la respuesta será condicionada, en la medida que un proceso constitucional no busca la protección de los intereses subjetivos del titular de un derecho fundamental, sino más bien, busca la protección y la dación de la eficacia plena y vigente del derecho fundamental sometido a estudio por ser alegado de vulneración o amenaza de lesión, para así dar cabida, (con definitiva prelación a la primera) al respeto de su dimensión objetiva. Así, en la medida que el estudio y puesta en vigencia de dicho derecho fundamental en su dimensión objetiva, encuentre coincidencia de tutela, con el petitorio del justiciable titular de dicho derecho fundamental subjetivo, en esos y sólo en tales casos, podremos afirmar que los intereses del justiciable y la finalidad de dicho proceso constitucional pueden ser considerados iguales; y es que, como ha sido ya señalado, debe de comprenderse que los derechos fundamentales no son únicamente derechos subjetivos de cada persona o de alguna colectividad en general, sino que también los mismos trascienden la esfera del intereses unipersonal para así trasladarse a un plano objetivo donde se le exige al Estado, como fines constitucionales, la concretización de los mandatos de optimización de los derechos fundamentales, el respeto y fomento de los principios constitucionales, así como la vigencia y promoción efectiva del goce y disfrute pleno de los derecho fundamental (287), para toda una colectividad y no sólo para uno o unos cuantos. (286) PEREZ TREMPS, Pablo.- El recurso de amparo, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p .29. (287) HÄBERLE, Peter.-Nueve ensayos constitucionales y una lección jubilar. Lima: Palestra, Asociación Peruana de Derecho Constitucional, 2004, p. 84. 165 2.4.2 La congruencia procesal en la debida motivación.- El sistema de administración de justicia siempre será activado (salvo en los procesos penales que puede ser de oficio) por la petición expresa de tutela procesal efectiva, ya sea en sede ordinaria o constitucional, que realicen los justiciables por ante el juez, a fin que éste proceda a amparar o desestimar la petición incoada; así, en mérito a lo expuesto por el demandante y lo que sea así concedido por el juez, se podrá denominar como congruencia procesal, no obstante a ello, es pertinente aclarar que los efectos de dicha congruencia no solamente le serán alcanzado al recurrente de la acción judicial, sino también serán extendidos a cualquiera de las partes procesales que realicen una determinada petición judicial, ergo, merezca de la judicatura una congruente respuesta judicial, ya sea para ampararla o rechazarla, esto es “la adecuación de las peticiones de las partes y lo dispuesto en la resolución judicial” (288). Así pues, la congruencia procesal implica que exista congruencia entre lo pedido y lo resuelto por la judicatura, a través de la manifestación de argumentos que expresarán conformidad entre los pronunciamientos del fallo y lo formulado por cualquiera de las partes, esto es, la respuesta dada por el juzgado deberá siempre ser coherente conforme a los términos expuestos por las partes procesales, evidenciándose así la “identidad de las materia, hechos y partes de una litis y lo resuelto por el órgano jurisdiccional” (289), debiendo así en todo caso, primar el denominado criterio de coherencia, tal y como es entendida así por Peczenik (290)“I will now analyze the concept and criteria of coherence. The order of presentation is the following, Firstly, I will state the main idea of coherence, thought the concept remain a vague one. Secondly, I will present some criteria and principles which need to be weighed and balance against each other to determine coherence of a theory. The main idea or the concept of coherence can be expresses in te following way: “The more the statements belonging to a given theory approximate a perfect supportive structure, the more coherent the theory”” Aquí es pertinente hacer una aclaración y es que el principio de congruencia procesal implicará que no sólo exista identidad entre el decissum y el petitorio incoado, esto es que exista coherencia (291), sino que también será deber del magistrado, en la ratio decidendi de la resolución judicial, dar respuesta debida a los argumentos expuestos por las partes procesales, justificando razonadamente el motivo de su rechazo o amparo a fin que puedan ser catalogados de pertinentes o impertinentes, esto es, a efectos que el justiciable pueda llegar a saber los motivos de su rechazo o aceptación. (288) RAMOS MÉNDEZ, Francisco.- Enjuiciamiento Civil; J. M Bosh, Tomo I; Barcelona 1997; p. 467. (289) GOZAINI, Osvaldo Alfredo.- Derecho Procesal Civil. Teoría general del Derecho Procesal; T.I; Vol II; Ediar; Buenos Aires 1992. p 691. (290) (NdR:“Ahora voy a analizar el concepto y los criterios de coherencia. El orden de presentación es el siguiente, en primer lugar voy a declarar la idea principal de la coherencia, pienso que el concepto sigue siendo aún vago. En segundo lugar, voy a presentar algunos criterios y principios que deben ser ponderados y equilibrados entre sí para determinar la coherencia de una teoría. La idea principal o de concepto de coherencia puede ser expresado de la siguiente manera: "Mientras más afirmaciones pertenecientes a una teoría dada se aproximen a una estructura perfectamente sostenible, más coherente será la teoría”.) En: PECZENICK Aleksander.- On Law and Reason, Op. Cit. p.160. (291) Los argumentos y las razones expuestas por las partes procesales servirán finalmente para amparar o desestimar el petitorio incoado 166 2.4.2.1El principio constitucional del tantum apellatum quantum devolutum.- Sobre el particular, es pertinente tomar en consideración lo dispuesto por el Tribunal Constitucional de Perú quien reafirma lo descrito en el párrafo anterior a través del análisis la locución latina “tantum apellatum quantum devolutum” a efectos de determinar cuándo se está ante la vulneración del derecho constitucional a la debida motivación por falta de congruencia procesal. Efectivamente, dicho principio procesal ha sido puesto en práctica por el Tribunal Constitucional en pocas oportunidades, hecho el cual prima facie no implica afirmar su no observancia obligatoria, así pues en el Exp. 7022-2006 AA/TC F.J 7 (voto singular del magistrado Vergara Gotelli) se dispone que: “La actividad recursiva en nuestro sistema procesal tiene como uno de sus principales principios el de limitación conocido como "Tantum Apellatum Quantum Devolutum" sobre el que reposa el principio de congruencia, y que significa que el órgano revisor al resolver la impugnación debe pronunciarse solamente sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario, por lo que tratándose de un medio impugnatorio, la casación no puede ser ajena a este principio. Significa ello que el Tribunal revisor sólo puede conocer y decidir aquellas cuestiones que ha limitado la impugnación del recurrente; en consecuencia, el Tribunal Casatorio no tiene más facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del recurso; y más aún, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque éstas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden público y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneración de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente” (292); en ese sentido se tiene como un primer concepto de entendimiento al principio “tantum apellatum quantum devolutum” como aquel principio limitador del objeto materia de grado por parte del Ad quem, limitándose así la observancia del grado a solamente aquellos aspectos que hayan sido impugnados por las partes procesales, esto es, implicando dejar sin efecto, tácitamente el denominado principio de “plena jurisdicción procesal” (293). Más adelante, el criterio vertido sobre el principio “tantum apellatum quantum devolutum” sería ahondado en su desarrollo conceptual para así señalarse en el Exp. 5178-2009 AA/TC F.J 11 (voto singular del magistrado Vergara Gotelli) que: “la actividad recursiva en nuestro sistema procesal tiene como uno de sus principales principios el de limitación conocido como "Tantum Apellatum Quantum Devolutum" sobre el que reposa el principio de congruencia, y que significa que el órgano revisor al resolver la impugnación debe pronunciarse solamente sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario, por lo que tratándose de un medio impugnatorio, la casación no puede ser ajena a este principio. Significa ello que el Tribunal revisor sólo puede conocer y decidir aquellas cuestiones que ha limitado la impugnación del recurrente; en consecuencia, el Tribunal Casatorio (292) Así dicho criterio, sería finalmente tomado en cuenta, de manera exacta por el pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia 5901-2008 AA/TC F.J. 3 (293) A mayor abundamiento ver lo dispuesto en el voto singular del Dr. Vergara Gotelli Exp. 686-2007 AA/TC F.J. 15 que señala: “Con lo manifestado precedentemente se evidencia que nuestro sistema procesal tiene como uno de sus principales principios el de la limitación recursal conocido también como “Tantum Apellatum Quantum Devolutum”, principio que a su vez exige la congruencia, ya que de esta manera se limita al órgano revisor quien puede sólo resolver sobre el petitum por el que ha sido admitido el referido medio de impugnación extraordinario”. 167 no tiene más facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del recurso; y más aún, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque éstas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden público y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneración de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente”; así pues la limitación a la actividad recursiva, que será objeto materia de grado no solamente estará delimitado sobre el contexto de lo impugnado por las partes procesales sino sobre todo acto que implique la vulneración de derechos fundamentales o sea contrario al orden público o las buenas costumbres. En ese contexto, se entiende que el principio de “tantum apellatum quantum devolutum” generará no solo la obligación de los magistrados Superiores, Supremos o del Tribunal de alzada, a limitarse al conocimiento de la causa (materia de grado) sobre los afectaciones que hayan sido así evidenciados por las partes procesales, salvo que se observe la vulneración de derechos fundamentales o que se denoten vicios que atenten contra las buenas costumbres y el orden público, sino que también dicho principio procesal implicará, implícitamente, que el Tribunal de alzada brinde una adecuada respuesta sobre cada uno de los argumentos que son materia de cuestionamiento de la resolución judicial que será objeto de grado, esto es, que los argumentos por los cuales sea cuestionado una determinada resolución judicial a efectos que pueda ser revocado por el superior jerárquico deban ser respondidas . Entendido aquello, el pleno del Tribunal Constitucional de Perú en el Exp. 4166- 2009 AA/TC (caso Noroeste) dispuso “Declarar fundada la demanda; en consecuencia, ordena que se reponga la causa al estado en que la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República se pronuncie sobre el recurso de apelación presentado en el expediente registrado ante esa instancia como A.A. N.º 1180-2007, dando respuesta a todos los extremos planteados por la parte recurrente” (294); esto es aplicando de manera adecuada el principio de “tantum apellatum quantum devolutum”, en la medida que el pleno del Tribunal Constitucional llegó a determinar que uno de los argumentos, trascendentales vertidos por el recurso de apelación no fue debidamente respondido, a efectos de poder ser amparado o rechazado, inobservando simplemente dicho cuestionamiento constitucional, por ende determinándose así la vulneración al principio de congruencia procesal, que según lo dispuesto en el fundamento jurídico nº 4 de dicha sentencia (294) 3. Con vista de las reglas precedentes, se advierte de autos que la primera sentencia emitida en el proceso de amparo que ahora se impugna –del 4 de abril de 2007–, aparece suscrita por dos jueces superiores (Rodríguez Castañeda y Solano Chambergo), haciéndose constar en la parte de Vistos de la misma, que aquella cuenta“con el voto escrito dejado por el señor Vocal Pisfil Capuñay, cuya copia certificada obra en autos, de conformidad con el artículo 149 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”. Al ser impugnada esta resolución, conforme al recurso de apelación presentado por NOROESTE S.A., uno de sus extremos era nulo, porque el precitado vocal, Pisfil Capuñay, se encontraba impedido en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales por disposición de la OCMA, al momento en que se expidió la resolución. 5. En ese sentido, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República debía pronunciarse sobre dicho extremo, de modo que, al no hacerlo, ha vulnerado el principio de congruencia que forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, previsto en el artículo 139.3º de la Constitución. Conforme al principio de congruencia. la autoridad jurisdiccional tiene la obligación de pronunciarse y dar respuesta –cualquiera que sea ella–, a las pretensiones o peticiones presentadas por las partes dentro de su actividad procesal. Por esa razón, este Colegiado considera que el presente caso se encuentra dentro de los supuestos establecidos para la procedencia de una demanda de amparo contra amparo. Exp. 4166-2009 AA/TC (caso Noroeste). 168 implicaría que : “a pesar de lo expuesto en el recurso de apelación, la Sala emplazada no emitió pronunciamiento alguno sobre dicho extremo. Al respecto, conviene subrayar que los recursos impugnatorios no son ajenos a la vinculación exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnación ésta sólo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario”. 2.4.2.2El criterio de logicidad en la respuesta dada por la judicatura.- Si bien la congruencia procesal exigirá un criterio de logicidad entre lo resuelto y lo peticionado, la respuesta dada por la judicatura no deberá centrarse únicamente en lo argumentado por el peticionante, sino básicamente en todo lo actuado en el expediente judicial, lo que implica observar los medios probatorios aportados tanto por el peticionante como por su parte contraria procesal, así como los argumentos de hecho o de derecho que haya incoado esta parte contraria (295) y que tengan como objetivo que el juzgado no llegue a amparar el petitorio solicitado. Efectivamente, para poder afirmar la existencia de la “congruencia procesal” no basta con que el juzgador de respuesta a lo solicitado por el peticionante, sino que dicha solicitud se encuentre debidamente sustentada y que a su vez dicha argumentación, como del medio probatorio que la avale, sea puesta de conocimiento a la parte contraria a efectos que, si lo dispone por conveniente, pueda cuestionarla o refutarla, es así sobre la base de dicha respuesta que el juzgador hace suyo de análisis dicha petición, que conjuntamente con los medios probatorios obrantes en autos y los argumentos contradictorios vertidos por la parte procesal contraria, es que el juzgador se encontrará en la obligación de emitir un pronunciamiento coherente conforme a los términos expuestos por el peticionante en contraste con los medios probatorios obrantes en el expediente procesal, así como de los argumentos vertidos por la emplazada del proceso judicial, por ello es que se puede afirmar que el fundamento del principio de congruencia procesal recae sobre los principios “dispositivo y contradictorio” (296). En ese contexto, en la medida que la judicatura disponga dar respuesta incoherente sobre la base de los argumentos expuestos por las partes procesales, esto es, que no haya conformidad o adecuación entre lo peticionado y lo resuelto, se deberá entender que se ha vulnerado el derecho a la debida motivación de una resolución judicial, en la medida que no se observará una respuesta “coherente”, lo cual implique además la vulneración del derecho constitucional a la “defensa”, en la medida que si la respuesta brindada no es lógica, respondiéndose así sobre hechos no expuestos, probados o que no son materia de cuestionamiento o petición judicial, implicará que se genere una indefensión a las partes procesales debido a que la judicatura hará caso omiso de los argumentos brindados por las partes y basará su respuesta sobre hechos completamente ajenos a los ahí cuestionados o debidos de ser analizados, implicando así una indefensión a la parte recurrente en la medida que no se tuvo la oportunidad de poder realizar una contradicción a los hechos “nuevos” dispuestos así por la judicatura. (295) ESPARZA LEIBAR, Iñaki.- El principio del proceso debido, Op. Cit., p. 34. (296) PEYRANO, Jorge W.- El Proceso Civil, principios y fundamentos; Astrea, Buenos Aires; 1978, p.64. 169 2.4.2.3 Tipos de incongruencia.- Ahora bien, bajo ese contexto cabe preguntarse, cuántos tipos de incongruencia pueden existir, o cuantos tipos de incongruencia pueden darse en la práctica procesal; sobre el particular podemos afirmar la existencia de tres tipos de incongruencias; 1) relacionada a las personas, 2) relacionada al petitorio incoado y finalmente concedido y 3) relacionado al contenido de la ratio decidendi. Con relación a la incongruencia entre lo pedido por el justiciable y lo concedido por el juzgador, sobre dicho tipo de incongruencia podemos afirmar la denominada “tantum apellatum quantum devolutum”, ya desarrollado en párrafos anteriores, y las llamadas incongruencias “ultra petita, citra petita y extra petita”. 2.4.2.3.1 La incongruencia relacionada al petitorio incoado y finalmente concedido.- Por la primera incongruencia podemos afirmar que es aquélla que se da cuando el magistrado otorga más allá de lo solicitado por el recurrente, esto implica que por ejemplo, además de lo ya peticionado por el demandante en su petitum y concedido así en esos términos por el juzgador, aquél órgano jurisdiccional le otorgue algo adicional, ya sea de modo “cuantitativo o cualitativo” (297), esto es, ya sea algo complementario, diferente o en exceso a lo concedido. Es importante tomar una consideración sobre la incongruencia “ultra pretita” y es que la misma no podrá ser considerada como tal, en dos supuestos, el primero de ellos como ha sido ya desarrollado en párrafos anteriores, es cuando el asunto materia de litis verse sobre la protección de un derecho fundamental, el cual en atención a su doble naturaleza objetiva como subjetiva, la protección efectiva del derecho constitucional merezca un mayor despliegue tuitivo que se genere de las circunstancias concretas del caso y que puedan ser así advertidas por el magistrado constitucional (298), el segundo de ellos implica cuando en aplicación del principio de iura noviet curie y suplencia de queja y el magistrado observe la necesidad de adecuar el petitorio incoado en los procesos laborales, esto es, debido al carácter irrenunciables de los derechos laborales. En cuanto a la incongruencia “extra petita” podemos afirmar que la misma se da cuando el juzgador desnaturaliza el petitorio incoado por una de las partes, llegando a otorgarse algo completamente diferente a lo solicitado por el recurrente, y es que el pronunciamiento del magistrado deberá de basarse sobre la causa petendi descrita en el recurso como lo finalmente solicitado en el petitum; así pues, en la medida que el magistrado resuelva otorgar algo que no ha sido materia de petición por alguno de los recurrentes y que incluso, este tenga a su vez como sustento, un desarrollo que no fue parte del pleito judicial, se podrá afirmar la configuración de esta falta a la debida motivación. No obstante existe en el ordenamiento jurídico excepciones expresas como la contemplada en el Código Civil cuando, si bien el asunto materia de petitum ha sido otorgado de manera diferente al solicitado por las partes el desarrollo de la resolución si ha sido acorde con el objeto de la causa y además, el ordenamiento jurídico le ha (297) MILLAN, Carlos.- La Incongruencia Civil, Tecnos, Madrid 1983, p. 104. (298) Ver por ejemplo Caso Majes Siguas – Derecho al Agua – Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú Exp. 1939-2011 AA/TC. 170 facultado de manera expresa al juzgador otorgar algo diferente a lo peticionado por las partes (299), siempre y cuando dicha potestad se encuentre regulada “de manera expresa en la ley” (300). Finalmente, en lo que respecta a la incongruencia “citra petita” es aquélla que se da cuando el magistrado incumple con otorgar menos de lo que fue solicitado por el recurrente, a pesar que la demanda o recurso haya sido amparado en todos sus extremos; así pues, ejemplos de ellos pueden ser cuando sea declarada fundada la demanda y el juez no haya cumplido con otorgar la totalidad del petitorio incoado, ya sea no cumpliendo con otorgar en la forma y modo así solicitado por el recurrente o ya sea no cumpliendo con pronunciarse sobre el resto del petitorio (sea principal o accesorio) no dando justificación alguna de porqué su falta de no otorgamiento. 2.4.2.3.2 La incongruencia personal.- Por su parte, la incongruencia relacionada a la persona o conocida también como subjetiva, es aquélla que se configura cuando el magistrado, al momento de la emisión del fallo no emite pronunciamiento sobre alguna de las partes procesales a quien deba de recaer el mandato judicial o sobre quien se dirima a favor la litis judicial, asimismo, también se encontrará incongruencia personal cuando el decissum dispuesto en el fallo se refiera a persona completamente ajena al proceso o “que no hayan participado de aquél” (301) aquí, además de existir vulneración al derecho a la debida motivación por incongruencia personal, se evidenciará la afectación al derecho a la legítima defensa en la medida que se le impone una determinada obligación a una persona que no fue emplazada al proceso y mucho menos ha sido considerada como parte procesal, sea en calidad de demandado o litis consorte. Por ello el ordenamiento jurídico, en lo civil, ha instaurado la institución denominada “denuncia civil” (302), a efectos que la parte demandada pueda solicitar al magistrado que otra persona, además de él o en su lugar, pueda ser emplazada con la demanda a efectos de asumir la obligación que disponga una futura sentencia así, de ser amparada dicha solicitud, pueda ser válidamente insertada al proceso en calidad de demandada, por ende, siendo recién a partir de ahí que pueda ser válida toda disposición judicial que disponga una obligación de hacer, no hacer o dar de ese “tercero”. Por su parte, en cuanto a lo constitucional, también el Código Procesal Constitucional ha dispuesto en su Art. 43º que: “cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no han sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a afectar”; esto es y a efectos de evitar que se genere nulidades judiciales por incongruencia procesal “personal”, en las cuales la decisión del magistrado constitucional haya recaído (299) Véase Art. 358º del Código Civil que dispone: “aunque la demanda de divorcio o reconvención tenga por objeto el divorcio, el juez puede declarar la separación, si parece probable que los cónyuges se reconcilien”. (300) CHAMORRO BERNAL, Francisco.- La Tutela Judicial Efectiva, Op. Cit., p. 156. (301) MILLAN, Carlos.- La incongruencia civil; Op. Cit., p. 50. (302) Código Civil Art. 103.- El demandado que considere que otra persona, además de él o en su lugar, tiene alguna obligación o responsabilidad en el derecho discutido, debe denunciarlo indicando su nombre y domicilio, a fin de que se le notifique del inicio del proceso. 171 o deba recaer sobre algún tercero que no haya sido parte del proceso, el citado código adjetivo dispone la facultad que el magistrado constitucional pueda emplazarlo e integrarlo a la relación procesal, ya sea al momento de examinar la demanda o en la contestación de aquella. 2.4.2.3.3 La incongruencia relacionada al contenido de la ratio decidendi.- Con relación a la incongruencia del petitorio incoado y finalmente concedido, podemos señalar que aquélla que se dará cuando el juzgador fundamenta su resolución en “hechos” distintos a los alegados por las partes y/o que no forman parte de la litis judicial. Así pues, este tipo de incongruencia se evidenciará cuando, pese a que las partes judiciales hayan esbozado los hechos que son materia de su petitum, ya sea de cargo o de descargo, el magistrado haga caso omiso a ellas y, sin ningún tipo de justificación en cuanto a su apartamiento o no toma de consideración, decida fundamentar su decissum sobre la base de “hechos” desconocidos por las partes procesales. Efectivamente, el magistrado se encuentra prohibido de introducir elementos de hecho ajenos al proceso y que obviamente no tengan ningún tipo de conexidad con el asunto materia de petitum, así pues, caso contrario, se estaría generando argumentos de hecho o proposiciones que finalmente servirían de sustento para construir el silogismo jurídico que de pie a la consecuencia del fallo, los cuales no han sido producto de la actividad discursiva o el enfrentamiento dialectico de las partes, esto es el contradictorio, (contra argumentos, refutaciones, pruebas de descargo, entre otros) sino en base a la “introducción de hechos distintos a los alegados por las partes procesales” (303) o en todo caso, pese a que las partes han dado por aceptado, de manera expresa un determinado argumento vertido por la contra parte procesal, aquello haya sido desconocido o “no es respetado” (304) por el magistrado, procediendo a fallar en contrario en la resolución judicial. Sobre el particular, sin embargo, es pertinente hacer una excepción y esta es que el magistrado no incurrirá en incongruencia procesal si fundamenta su decissum sobre la base de hechos adicionales que tengan conexidad con los argumentos expuestos por partes, i) ya sea basándose en la aplicación de pruebas de oficio, que complementen su “certeza judicial” sobre la base de lo ya argumentado por las partes procesales, o “que deriven de la fuente de prueba que conste en el proceso" (305) para así garantizar una adecuada y eficaz “tutela procesal efectiva” (306), o ii) en la aplicación del iura novit curia, esto es, solamente cuando el magistrado proceda a calificar jurídicamente las situaciones controvertidas, aplicar el derecho que corresponda, así haya sido equivocadamente invocado o no realizado, pero por ningún concepto dicha facultad implica variar la causa petendi o el petitum de la demanda. (303) ESPARZA LEIBAR, Iñaki.- El principio del proceso debido, Op Cit. p. 191. (304) MILLAN Carlos.- La incongruencia civil, Op Cit. p. 90. (305) MONTERO AROCA, Juan.- La prueba en el proceso civil, 2º Edición, Edit. Civitas, Madrid, 1998, p 71. (306) Salvo cuando se trate de tutela de derechos fundamentales donde, a criterio nuestro (por la doble dimensión – objetiva y subjetiva de los derechos constitucionales), el juzgador se le permita realizar una actividad tendente a investigar o aportar hechos no alegados por las partes a fin de tutelar la dimensión objetiva de dicho derecho. 172 CAPÍTULO III EL DESARRO JURISPRUDENCIAL DE LA DEBIDA MOTIVACIÓN SEGÚN LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA Y LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA 173 1. Criterio jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la protección del derecho a la debida motivación (307).- 1.1 Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.- Tal y como ha sido señalado en párrafos anteriores, es indiscutible negar que el derecho a la debida motivación, en nuestro ordenamiento jurídico, encuentre sustento constitucional directo tanto a nivel constitucional como infra constitucional, no obstante y si bien dicho derecho fundamental goza de consagración expresa como tal, en la Constitución Política Peruana, como tal sin embargo, no se encuentra reconocido en la Convención Americana de Derechos Humanos, no obstante a ello, la jurisprudencia del Supremo Tribunal Internacional (Corte IDH) desde el año 2002 a 2013 (308) (309) ha llegado a evidenciar aspectos trascendentales que deben ser tomados en cuenta sobre desarrollo doctrinal de la debida motivación de una resolución judicial. Si bien de una primigenia lectura del Art. 8º de la Convención Americana permite denotar que el deber de la debida motivación no se encuentra incluido como parte integrante de “las garantías judiciales”, aquello no fue óbice para que la Corte IDH haya podido ampliar aunque “paulatinamente” (310) el contenido del Art. 8.1º del Pacto de San José a efectos de comprender a la debida motivación también como una garantía judicial. Así pues, es pertinente señalar que en el Sistema Interamericano el primer caso que se alegó por una falta de debida motivación fue en el de Lori Berenson vs. Perú (fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 25 de noviembre de 2004), en donde la Comisión IDH indicó que la sentencia que condenó a la presunta víctima, careció de una debida motivación de hechos, no se enunció los medios probatorios en los que se sustenta la decisión, ni realizó un análisis probatorio de las pruebas aportadas, alegaciones las cuales sin embargo fueron desestimadas por la Corte IDH, en la medida que se concluyó que la actuación de los magistrados peruanos estuvo acorde con las normas del ordenamiento jurídico peruano relativa a la valoración de las pruebas y motivación de hecho, optando así por una posición formalista y distante sobre el derecho a la debida motivación, criterio el cual, como se observará de los siguientes apartados cambiaría posteriormente. Las sentencias que a continuación son expuestas y desarrolladas, cumplen con evidenciar el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación según la jurisprudencia de la Corte IDH, la cual ha venido otorgando un desarrollado paulatino a este derecho. En ese sentido, se procede a identificar las principales sentencias de la Corte IDH que abordan, de manera trascendental el tema de la debida motivación. (307) Sentencias obtenidas de la página web. http://www.bjdh.org.mx/interamericano/busqueda. Página Web de la Corte Suprema de Justicia de la Nación – México. Consulta: 05 de setiembre de 2014. (308) Para mejor detalle ver Anexo 1-B. (309) El resto de la jurisprudencia no mencionada en el presente trabajo de 2002 a 2013, es en gran medida, el vivo reflejo de las principales sentencias que se procede a desarrollar y analizar en el presente capítulo. (310) SALMON, Elizabeth, BLANCO, Cristina.- El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, IDEHPUC, Agencia de la GIZ en Perú, Lima, 2012, pp. 234-235. 174 1.2 El desarrollo de la debida motivación según la Corte Interamericana de Derechos Humanos.- 1.2.1 La presencia de la derivación razonada del derecho, y la aplicación del silogismo jurídico, caso Canto vs. Argentina y Caso Yamata vs. Nicaragua.- Una de las primeras sentencias que emite la Corte IDH es el caso “Cantos vs. Argentina, sentencia, fondo, reparaciones y costas del 28 de noviembre de 2002” (311), por la cual se señala “63. En cuanto a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictada el 7 de septiembre de 1996, resulta difícil establecer que constituya perse una infracción a la Convención. Esto ocurriría sólo si dicha sentencia fuera en sí misma arbitraria. En general, puede decirse que la sentencia debe ser la derivación razonada del derecho vigente, según las circunstancias de hecho obrantes en la causa. Pero no bastaría que una decisión judicial dejara de ajustarse a esta regla para que pudiera ser tachada de arbitraria. Una sentencia arbitraria tendría las formas de una sentencia judicial, pero presentaría vicios de tal gravedad que la descalificarían como acto jurisdiccional. En el presente caso, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Argentina se funda en las normas sobre validez y nulidad de los actos jurídicos, principalmente en el análisis del convenio suscrito en 1982, y en la prescripción liberatoria que debe aplicarse en la razón de la invalidez de aquél. A criterio de esta Corte, ese acto no puede ser considerado como una sentencia arbitraria”. (SIC) Ahora bien, en dicha sentencia se puede observar claramente que la Corte IDH señala que el derecho a la debida motivación implicará que se observe “la derivación razonada del derecho”, esto implica que existe un iter lógico que haya seguido de manera razonada el magistrado a efectos de dar respuesta a la Litis planteada, caso contrario y de no observarse la razonabilidad del derecho incoado, se podrá afirmar que la sentencia así expuesta, deviene en una arbitraria. Una segunda sentencia que aborda el tema de la motivación, por parte de la Corte IDH es a la expedida en el “Caso Yamata vs. Nicaragua, sentencia de 23 de Junio de 2005 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)” (312) por el cual se dispone que: “152. Las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos, tal como el derecho a la participación política, deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. 153. Las decisiones que el Consejo Supremo Electoral emitió en materia electoral y que implicaban una afectación de los derechos políticos de las personas propuestas por YATAMA como candidatos para participar en las elecciones municipales de noviembre de 2000, debían estar debidamente fundamentadas, lo que implicaba señalar las normas en las que se fundamentaban los requisitos que estaba incumpliendo YATAMA, los hechos en que consistía el incumplimiento y las consecuencias de ello”. (SIC) (311) “Caso Cantos vs. Argentina, sentencia, fondo, reparaciones y costas del 28 de noviembre de 2002” (en línea). Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consulta 05 de setiembre de 2014. http://www.bjdh.org.mx/interamericano/doc?doc=casos_sentencias/CasoCantosVsArgentina_FondoRepa racionesCostas.htm (312) “Caso Yamata vs. Nicaragua, sentencia de 23 de Junio de 2005 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)” (en línea). Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consulta 05 de setiembre de 2014. http://www.bjdh.org.mx/interamericano/doc?doc=casos_sentencias/CasoYatamaVsNicaragua_Excepcion esPreliminaresFondoReparacionesCostas.htm 175 Así, como se puede observar de lo argumentado por la Corte IDH, en el caso Yatama Vs. Nicaragua, el supremo Tribunal indica que, toda decisión emitida por los órganos internos de un Estado Parte, al momento de emitir una resolución jurisdiccional y esta pueda afectar un derecho humano de un ciudadano que forma parte de ese Estado, deberá de cumplir con motivar su decisión, bajo riesgo de catalogar a dicha decisión jurisdiccional como una arbitraria. En ese contexto, la Suprema Corte Internacional entiende por debida motivación interna del razonamiento a la aplicación de silogismo jurídico, esto es, indicar la norma que sustenta el fallo, la tipificación de la conducta desplegada, su configuración, así como las consecuencias de que devenguen de ella. 1.2.2 La motivación especializada en la limitación de un derecho fundamental y el conocimiento de las razones del juzgador para el ejercicio de la legítima defensa, caso Claude Reyes y otros vs. Chile y Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador.- En el “Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Sentencia de 19 de septiembre de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas)” (313) la Corte IDH señalo: “120. La Corte ha establecido que las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias” (SIC) Así pues, en la sentencia Claude Reyes vs. Chile la Corte IDH enfatiza un criterio trascendental a tomar en consideración por todo Estado Parte y esta es que toda resolución que implique la afectación de un derecho humano deba estar debidamente fundamentada; no obstante, aún así dicha resolución limite o restringa un derecho humano, la misma igualmente debe estar siempre motivada, contrariu sensu, de poder ser catalogada así como arbitraria. Consideramos en todo caso, que la intención de la Corte IDH en dicha sentencia fue de hacer hincapié que “las resoluciones judiciales que afecten derechos humanos” deban estar especialmente motivadas caso contrario, sin perjuicio de la debida motivación que deba realizarse en la expedición de toda resolución judicial, criterio el cual fue ampliándose por parte de la Corte IDH a lo largo de su actual jurisprudencia. Por su parte, en el “Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, Sentencia de 21 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)” (314) la Corte IDH señaló que: “107. El Tribunal recalca que son las autoridades nacionales las encargadas de valorar la pertinencia o no del mantenimiento de las medidas cautelares que emiten conforme a su propio (313) “Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Sentencia de 19 de septiembre de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas)” (en línea). Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consulta 05 de setiembre de 2014. http://www.bjdh.org.mx/interamericano/doc?doc=casos_sentencias/CasoClaudeReyesOtrosVsChile_Fon doReparacionesCostas.htm (314) “Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, Sentencia de 21 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)” (en línea). Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consulta 05 de setiembre de 2014. http://www.bjdh.org.mx/interamericano/doc?doc=casos_sentencias/CasoChaparroAlvarezVsEcuador_Ex cepcionesPreliminaresFondoReparacionesCostas.htm 176 ordenamiento. Al realizar esta tarea, las autoridades nacionales deben ofrecer la fundamentación suficiente que permita a los interesados conocer los motivos por los cuales se mantiene la restricción de la libertad. Para determinar lo anterior, es necesario analizar si las actuaciones judiciales garantizaron no solamente la posibilidad formal de interponer alegatos sino la forma en que, sustantivamente, el derecho de defensa se manifestó como verdadera salvaguarda de los derechos del procesado, de tal suerte que implicara una respuesta motivada y oportuna por parte de las autoridades en relación con los descargos. Al respecto, el Tribunal ha resaltado que las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. La motivación es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión. En este entendido, la Corte reseña los argumentos ofrecidos por las víctimas para conseguir su libertad y la respuesta que obtuvieron de las autoridades competentes (….) 118. Por otro lado, la Corte destaca que la motivación de la decisión judicial es condición de posibilidad para garantizar el derecho de defensa. En efecto, la argumentación ofrecida por el juez debe mostrar claramente que han sido debidamente tomados en cuenta los argumentos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado rigurosamente, más aún en ámbitos en los que se comprometen derechos tan importantes como la libertad del procesado. Ello no ocurrió en el presente caso. La falta de motivación en las decisiones de la Jueza impidió que la defensa conociera las razones por la cuales las víctimas permanecían privadas de su libertad y dificultó su tarea de presentar nueva evidencia o argumentos con el fin de lograr la liberación o impugnar de mejor manera una prueba de cargo determinante (…) 119. Por lo anterior, la Corte concluye que el Estado violó el derecho de las víctimas consagrado en el artículo 7.3 de la Convención Americana, por la falta de una debida motivación en la adopción y mantenimiento de la prisión preventiva de los señores Chaparro y Lapo. Con ello, el Estado violó su derecho a la libertad personal contemplado en el artículo 7.1 de la Convención, en relación con el deber de respeto establecido en el artículo 1.1 de la misma”. (SIC) Ahora bien, es en el caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador que la Corte IDH otorga un mayor contenido al derecho a la debida motivación, indicando así que uno de los fundamentos por los cuales el juzgador deba motivar sus resoluciones judiciales es para que el justiciable pueda tomar conocimiento de los motivos por los cuales se mantiene restringido su derecho, motivos los cuales deban haber sido emitidos de manera oportuna por el juzgador. Así pues, según la Corte IDH la motivación implicará que el juzgador pueda plasmar los motivos por los cuales dispone la restricción de un derecho fundamental, sin embargo, los motivos expuestos en la resolución judicial no bastarán para que la resolución judicial sea considerada como motivada, pues para que ello ocurra dichos motivos, deberán estar “justificados razonadamente”. Adicionalmente a ello, la Corte hace una especial precisión y es que la afectación al derecho a la debida motivación implica que, dependiendo el caso en particular, se podría vulnerar también otro derecho fundamental que, para el caso in comento, se referiría al derecho a la legítima defensa, ello está en la medida que el proceso no pudo conocer las razones por el cual el recurrente se mantendría privado de su derecho de liberad, para así poder alegar lo pertinente a su defensa, u en todo caso, conocer las razones de su sin razón. 177 1.2.3 La motivación como reflejo de la exteriorización de la justificación razonada, caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela y Caso Bayarri vs. Argentina. En el “Caso Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo") vs. Venezuela, Sentencia de 5 de agosto de 2008 (Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas)” (315), la Corte IDH ha dispuesto que: “77 .. la motivación "es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión". El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. 78. El Tribunal ha resaltado que las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Asimismo, la motivación demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivación es una de las "debidas garantías" incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso.” (SIC) A nuestro entendimiento, es el caso Apitz Barbera el primer caso emitido por la Corte IDH que regula de manera más profunda el derecho a la debida motivación, en la medida que procede a realizar una recopilación de los conceptos vertidos en anteriores pronunciamientos los cuales desarrollan el contenido de dicho derecho; así en el presente caso la Corte indica que el deber de la motivación parte por la exteriorización de las razones que haya tenido el juzgador al momento de resolver un caso, sin embargo, el solo hecho de exteriorizar las razones emitidas por el juzgador no implica, ni mucho menos puede evidenciar, que la resolución judicial haya quedado motivada. Para que ello ocurra será necesario que el juzgador haya oído y analizado los alegatos de las partes, así como que haya realizado una valoración pertinente de los medios probatorios que sustentan las afirmaciones de ellos. En ese contexto, la Corte pone en evidencia la función endoprocesal y extraprocesal que tiene el derecho a la debida motivación, indicándose así que la misma es una garantía propia de la administración de justicia, donde serán las partes procesales quienes lleguen a conocer las razones de hecho y de derechos por los cuales ha sido rechazado o admitido su pretensión, así como también la función que tiene el deber de la motivación en otorgar legitimidad a las decisiones del magistrado del Poder Judicial, otorgándole así credibilidad dentro del marco de una sociedad democrática, caso contrario implicaría afirmar que las mismas devienen en simples resoluciones arbitrarias. (315) “Caso Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo") vs. Venezuela, Sentencia de 5 de agosto de 2008 (Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas” (en línea). Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consulta 05 de setiembre de 2014. http://www.bjdh.org.mx/interamericano/doc?doc=casos_sentencias/CasoAptizBarberaOtrosvsVenezuela_ ExcepcionPreliminarFondoReparacionesCostas.htm 178 En el caso “Caso Bayarri vs. Argentina, Sentencia de 30 de octubre de 2008 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas)” (316), la Corte IDH señala que: “74. La prisión preventiva no debe prolongarse cuando no subsistan las razones que motivaron la adopción de la medida cautelar. El Tribunal ha observado que son las autoridades nacionales las encargadas de valorar la pertinencia o no del mantenimiento de las medidas cautelares que emiten conforme a su propio ordenamiento. Al realizar esta tarea, las autoridades nacionales deben ofrecer los fundamentos suficientes que permitan conocer los motivos por los cuales se mantiene la restricción de la libertad, la cual, para que sea compatible con el artículo 7.3 de la Convención Americana, debe estar fundada en la necesidad de asegurar que el detenido no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. No obstante lo anterior, aun cuando medien razones para mantener a una persona en prisión preventiva, el artículo 7.5 garantiza que aquella sea liberada si el período de la detención ha excedido el límite de lo razonable”. (SIC) Ahora bien, en el caso Caso Bayarri vs. Argentina la Corte hace una precisión fundamental al derecho a la debida motivación, la cual es sustento expreso a lo desarrollado en párrafos anteriores del presente trabajo y es que, por el derecho a la debida motivación no basta con enumerar los motivos por los cuales se arriba a una determinada decisión, o si incluso los mismos son justificados de manera razonada, en aplicación congruente a lo que dicte la normatividad de la materia, y es que si así la decisión arribada llega ser congruente con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico la misma no podrá ser considerada como “debidamente motivada” si la decisión emitida no llega a ser razonable, esto es, se vulnere el principio del debido proceso sustantivo en la medida que la decisión tomada sea contraria a los valores y principios reflejados en una sociedad y consagrados en una Carta Política o estén inmersos dentro del bloque constitucional. 1.2.4 La no exigencia a una respuesta detallada a todo argumentos de las partes procesales dependiendo de su naturaleza y el principio de taxavidad, caso Tristán Donoso vs. Panamá y Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela.- En el “Caso Tristán Donoso vs. Panamá Sentencia de 27 de enero de 2009, (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas)” (317) la Corte IDH señaló que: “152. En cuanto a lo alegado por los representantes sobre la falta de motivación de la sentencia respecto de la divulgación de la conversación telefónica, la Corte ha señalado que la motivación "es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión". El deber de motivar las resoluciones es una garantía (316) “Caso Bayarri vs. Argentina, Sentencia de 30 de octubre de 2008 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas)” (en línea). Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consulta 05 de setiembre de 2014. http://www.bjdh.org.mx/interamericano/doc?doc=casos_sentencias/CasoBayarriVsArgentina_Excepcion PreliminarFondoReparacionesCostas.htm (317) “Caso Tristán Donoso vs. Panamá Sentencia de 27 de enero de 2009, (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas)” (en línea). Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consulta 05 de setiembre de 2014. http://www.bjdh.org.mx/interamericano/doc?doc=casos_sentencias/CasoTristanDonosoVsPanama_Excep cionesPreliminarFondoReparacionesCostas.htm 179 vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. 153. El Tribunal ha resaltado que las decisiones que adopten los órganos internos, que puedan afectar derechos humanos, deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Asimismo, la motivación demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivación es una de las "debidas garantías" incluidas en el artículo 8.1 de la Convención para salvaguardar el derecho a un debido proceso. 154. La Corte ha precisado que el deber de motivar no exige una respuesta detallada a todo argumento de las partes, sino que puede variar según la naturaleza de la decisión, y que corresponde analizar en cada caso si dicha garantía ha sido satisfecha”. (SIC) En el caso Caso Tristán Donoso vs. Panamá la Corte procede a reafirmar el criterio vertido en sentencias anteriores sobre el derecho a la debida motivación, sin embargo se resalta un aspecto en particular y esta es que el deber de la motivación no parte de una respuesta por memorizada de todo argumento de las partes procesales, empero las mismas pueden variar dependiendo de la naturaleza en particular de cada caso sometida a decisión judicial, esto es, a fin de determinar si la citada garantía ha sido satisfecha. Efectivamente, si bien la garantía del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación no implica el deber de exponer una respuesta “de fondo” detallada a todo argumento de las partes procesales, lo cierto es que el juzgador, por lo menos deberá identificar previamente, los puntos controvertidos sobre los cuales versará su pronunciamiento final así como los argumentos procesales que evidencien idoneidad en el respaldo de la pretensión solicitada por el recurrente así, una vez identificados previamente ellos, el recurrente pueda atenerse a saber que el argumento vertido de defensa por él podrá obtener una respuesta por parte del órgano jurisdiccional, máxime el hecho, conforme lo haya señalado la Corte que “la eximición de la respuesta detallada a todo argumento” deberá ser contrastada, incluso, dependiendo de cada caso en particular a efectos de determinar si dicha garantía ha sido satisfecha, no pudiéndose comprender, prima facie, que lo señalado por la Corte implique u otorgue discrecionalidad arbitraria al juzgador a efectos de poder dar respuesta detallada a los argumentos que él considere conveniente, sin evidenciar las razones (al menos de manera sucinta) por las cuales se dejen de lado, los demás argumentos expuestos por las partes procesales. En el “Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela, Sentencia de 1 de julio de 2011 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas)” (318), la Corte IDH señaló que: (318) “Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela, Sentencia de 1 de julio de 2011 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas)” (en línea). Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consulta 05 de setiembre de 2014. http://www.bjdh.org.mx/interamericano/doc?doc=casos_sentencias/CasoChocronChocronVsVenezuela_ ExcepcionPreliminarFondoReparacionesCostas.htm 180 “118. Sobre este deber de motivar las decisiones que afectan la estabilidad de los jueces en su cargo, la Corte reitera su jurisprudencia en el sentido que la motivación “es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad a las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. Por tanto, las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos deben permitir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su decisión, a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad. Asimismo, la motivación demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivación es una de las “debidas garantías” incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso. 120. Teniendo en cuenta estos alcances del deber de motivar tanto en el derecho internacional como en el derecho interno, así como las garantías de independencia judicial que deben operar para sancionar o remover a un juez (supra párrs. 98 a 100), el Tribunal considera que la facultad de dejar sin efecto el nombramiento de jueces con base en “observaciones” debe encontrarse mínimamente justificada y regulada, por lo menos en cuanto a la precisión de los hechos que sustentan dichas observaciones y a que la motivación respectiva no sea de naturaleza disciplinaria o sancionatoria. Debido a que si efectivamente se tratase de una sanción disciplinaria, además de que ello implicaría la competencia de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración (supra párr. 59), la exigencia de motivación sería aún mayor, ya que el control disciplinario tiene como objeto valorar la conducta, idoneidad y desempeño del juez como funcionario público y, por ende, correspondería analizar la gravedad de la conducta y la proporcionalidad de la sanción”. (SIC) En el caso Chocrón Chocrón, la Corte reafirma su criterio jurisprudencial en cuanto los alcances del derecho a la debida motivación, haciendo hincapié a su función “endoprocesal y extraprocesal”, como garantía a una posible arbitrariedad del juzgador, sin embargo, en la citada sentencia implementa o expande el concepto del derecho a la debida motivación a un aspecto en particular, identificando así al deber de la motivación dentro de los procesos disciplinarios. Así pues, la Corte IDH es enfática al señalar que dentro de un proceso disciplinario, además que la misma esté mínimamente justificada, deberá encontrarse también claramente regulada, tipificándose así la conducta desplegada por el funcionario sometido a dicho proceso. En ese sentido, la Corte enfatiza que el deber de la motivación, para el caso de los procesos disciplinarios, deEa estar entrelazado al principio de taxatividad a efectos que el sancionado pueda encontrar evidenciada que su conducta se encuentra encajada en una norma disciplinaria, caso contrario, aquella implicaría generar que además de la vulneración del principio de legalidad, implique la falta de debida motivación en la medida que el magistrado procedió a elegir una norma legal irrazonable “en la medida que la misma no describe la conducta a sancionar”, a fin de poder resolver la litis. 181 1.2.5 La obligación de la motivación como garantía de un debido proceso, caso Castañeda Gutman vs. México. En el “Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos sentencia de 6 de agosto de 2008 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas)” (319)·la Corte IDH señaló en su fundamento 93 y 94 que: “Por otra parte, la Corte estima pertinente referirse a lo afirmado por la Comisión Interamericana en el sentido de que, más allá de que el amparo no era la vía idónea, por la exclusión de la materia electoral de su ámbito de competencia, “la efectividad implica que el órgano judicial ha evaluado los méritos de la denuncia”. Al respecto, este Tribunal ha establecido que “el análisis por la autoridad competente de un recurso judicial […] no puede reducirse a una mera formalidad, sino que debe examinar las razones invocadas por el demandante y manifestarse expresamente sobre ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos por la Convención Americana”29. En otras palabras, es una garantía mínima de toda persona que interpone un recurso que la decisión que lo resuelva sea motivada y fundamentada, bajo pena de violar las garantías del debido proceso. 94. Para la Corte el requisito de que la decisión sea razonada, no es equivalente a que haya un análisis sobre el fondo del asunto, estudio que no es imprescindible para determinar la efectividad del recurso. La existencia y aplicación de causales de admisibilidad de un recurso resulta compatible con la Convención Americana30 y la efectividad del recurso implica que, potencialmente, cuando se cumplan dichos requisitos, el órgano judicial evalúe sus méritos”. (SIC) En el caso Casteñada Gutman vs. México la Corte IDH desarrolla un extremo sobre el derecho a la debida motivación en mérito a un alegato expuesto por la Comisión IDH, en principio, señalando que la efectividad implica que el órgano jurisdiccional evalué los hechos expuestos en la denuncia y es que en el “análisis” realizado por el órgano jurisdiccional no basta con que se haga referencia a los hechos expuestos en la denuncia y así limitarse a un cumplimiento de mera formalidad, sino que además será necesario que ella realice un análisis del contenido de dichos argumentos, caso contrario, implicaría afirmarse que se vulnerando el derecho a un debido proceso. Por otro lado, la Corte IDH refiere un aspecto importante en cuanto al entendimiento de una “decisión razonada” así, para catalogar a una resolución como “razonada” no implica asemejarla como toda aquella en la que se ha emitido un pronunciamiento de fondo, pues aquél acto no significa que la argumentación de fondo ahí expuesta sea una de tipo “racional” o “razonable”, por consiguiente, una debida motivación no es sinónimo de tener una resolución que haya tenido un análisis sobre el fondo del asunto discutido. (319) “Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos sentencia de 6 de agosto de 2008 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas)” (en línea). Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consulta 16 de junio de 2015. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_184_esp.pdf 182 1.2.6 El deber de la motivación en la restricción de los derechos políticos, Caso López Mendoza vs. Venezuela. En el caso López Mendoza vs. Venezuela sentencia de 1 de septiembre de 2011 (fondo, reparaciones y costas) (320) en su fundamento 141 la Corte IDH señala que: “141. Respecto al deber de motivación del Contralor, la Corte reitera que la motivación “es la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”236. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. Por ello, las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos deben permitir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su decisión, a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad. Además, debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Por todo ello, el deber de motivación es una de las “debidas garantías” incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso” (SIC). La Corte IDH en el caso López Mendoza vs. Venezuela analizó un procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades por parte del Contralor, en dicha sentencia la Corte pone en relieve el hecho que la debida motivación se encuentra estrechamente relacionada con el ejercicio de la correcta administración de justicia la que a su vez implica otorgar credibilidad, por parte de la ciudadanía, a las decisiones jurídicas emitidas por las autoridades públicas, máxime el hecho cuando dichas resoluciones puedan afectar derechos humanos, debiendo estar suficientemente motivadas a efectos de evitar limitaciones arbitrarias. Un referente importante, por el cual vierte contenido al derecho a la debida motivación, es que la Corte indica que toda resolución jurídica deba de evidenciar los hechos, motivos y normas por los cuales el juzgador se basó para tomar una determinada decisión, es decir, en la medida que una resolución jurídica adolezca de alguno de estos aspectos, se podrá afirmar que dicha resolución es una de tipo arbitraria, asimismo, la Corte IDH es enfática al señalar que la resolución jurídica, para ser catalogada como debidamente motivada, debe de contener un análisis sobre cada uno de los alegatos expuestos por las partes, así como de “evidenciar” el análisis de la valoración probatoria sobre las pruebas de cargo o descargo presentadas por las partes. En esa misma sentencia, en el considerando 146 la Corte IDHH señala que: “Al respecto, la Corte observa que en las dos resoluciones de inhabilitación el Contralor se concentró en resaltar los hechos por los cuales el señor López Mendoza fue declarado responsable por el Director de la Dirección de Determinación de Responsabilidades (supra párrs. 60 y 83). Si bien la Corte considera que el deber de motivar no exige una respuesta detallada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, el Tribunal (320) “Caso López Mendoza vs. Venezuela sentencia de 1 de septiembre de 2011 (fondo, reparaciones y costas)” (en línea). Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consulta 16 de junio de 2015. http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_233_esp.pdf 183 estima que el Contralor General debía responder y sustentar autónomamente sus decisiones, y no simplemente remitirse a las previas declaraciones de responsabilidad. En efecto, de una lectura de dichas resoluciones, la Corte no encuentra un análisis concreto de relación entre la gravedad de los hechos y la afectación a la colectividad, a la ética pública y a la moral administrativa” (SIC). En el considerando 146 de la referencia sentencia, la Corte IDH es clara al afirmar que una resolución judicial, para ser debidamente motivada, no implica que se exija una respuesta “detallada” a cada uno de los argumentos de las partes, y es que si bien un justiciable no puede esperar que la judicatura brinde una respuesta “detallada”, “engorrosa” o “desmedida” sobre cada uno de los argumentos de defensa planteados, sí esperará que, por lo menos, se evidencie una respuesta suficiente sobre el alegato de defensa planteado, como pueda ser hecha de manera sencilla, breve y clara. Un aspecto adicional que señala la Corte IDH, el cual se considera sumamente relevante, es el relativo a que la autoridad pública cuando deba de determinar la responsabilidad administrativa de un servidor público o funcionario público, tenga la responsabilidad de evidenciar las razones por las cuales dispone tanto su absolución como de su sanción, de ser el caso, debiendo ser acreditadas “de manera autónoma”, es decir, si bien dentro de un proceso administrativo sancionador puede existir diversos informes jurídicos, pericias, opiniones legales, entre otros que acrediten la responsabilidad funcional del servidor público, el “tomador de la decisión” no deberá limitarse a la transcripción de dichas opiniones jurídicas, sino por el contrario, este alto funcionario público deberá de realizar un análisis autónomo de lo acreditado en el expediente y así sustentar su propio razonamiento y no simplemente remitirse a previas declaraciones de responsabilidad que otro pueda opinar. Finalmente la Corte IDH señala en su fundamento 147 que: “Si bien el Estado alegó “el alto grado de afectación que [la] conducta [del señor López Mendoza] tuvo en los valores de la ética pública y la moral administrativa, así como las nefastas repercusiones que su conducta como funcionario público tuvo en la colectividad” (supra párr. 103), la Corte observa que las decisiones internas no plasmaron con suficiente precisión este tipo de aspectos. El Tribunal considera que dados los alcances de la restricción al sufragio pasivo implicados en una inhabilitación para ser candidato, el Contralor tenía un deber de motivación explícita de la decisión, tanto en lo cualitativo como en lo cuantitativo. El Contralor tenía que desarrollar razones y fundamentos específicos sobre la gravedad y entidad de la falta supuestamente cometida por el señor López Mendoza y sobre la proporcionalidad de la sanción adoptada. Además, la Corte considera que una motivación adecuada para la imposición de la inhabilitación permite verificar que el Contralor ha realizado una evaluación concreta y autónoma, sin remisión a lo determinado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades, respecto a los alegatos y evidencia que dieron origen a la declaración de responsabilidad. Sin una motivación adecuada y autónoma, la sanción de inhabilitación para postularse a un cargo de elección popular opera en forma casi automática, a través de un incidente procesal que termina siendo de mero trámite”. (SIC) Ahora bien, la Corte es precisa al señalar un aspecto que muchas veces no es tomado de manera correcta en nuestro ordenamiento sancionador nacional y es que si bien un determinado funcionario público haya podido cometer una falta muy grave y 184 merezca por tanto una sanción muy grave, lo cierto es que aquéllo no será un aspecto suficiente para dar por motivada una resolución que disponga una sanción, debido a que será deber del juzgador realizar una motivación explicita de la decisión tanto en lo cualitativa como en lo cuantitativo, esto es, evidenciar las razones del porqué la conducta del funcionario público deba ser catalogada como “grave” (de ser el caso) y además fundamentar los motivos del porqué se deba de imponer una determinada sanción (graduación de la sanción), para así considerar a dicha resolución judicial como una debidamente motivada. 1.2.7 La debida motivación en las decisiones que restringen el derecho a la vida privada, caso Escher y otros vs. Brasil.- En el “caso Escher y Otros vs. Brasil Sentencia de 6 de julio de 2009 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)” (321) la Corte IDH señala en el fundamento 139 que: “En ocasiones anteriores, al analizar las garantías judiciales, el Tribunal ha resaltado que las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente motivadas y fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. Las decisiones deben exponer, a través de una argumentación racional, los motivos en los cuales se fundan, teniendo en cuenta los alegatos y el acervo probatorio aportado a los autos. El deber de motivar no exige una respuesta detallada a todo argumento señalado en las peticiones, sino puede variar según la naturaleza de la decisión. Corresponde analizar en cada caso si dicha garantía ha sido satisfecha. En los procedimientos cuya naturaleza jurídica exija que la decisión sea emitida sin audiencia de la otra parte, la motivación y fundamentación deben demostrar que han sido ponderados todos los requisitos legales y demás elementos que justifican la concesión o la negativa de la medida. De ese modo, el libre convencimiento del juez debe ser ejercido respetándose las garantías adecuadas y efectivas contra posibles ilegalidades y arbitrariedades en el procedimiento en cuestión”. (SIC) En la sentencia Escher y otros vs. Brasil, la Corte IDH analiza la convencionalidad de la conducta del Estado Brasilero relativo a la “interceptación y grabación de conversaciones telefónicas” y su relación con la debida motivación, así en el fundamento 139 la Corte señala que toda decisión jurisdiccional debe estar debidamente motivada, ello implica que se evidencie los argumentos y fundamentos por los cuales se llegó a la decisión tomada, argumentos los cuales en todos los casos deben de ser “racionales” a efectos que la decisión no pueda ser considerada como una arbitraria, Por otro lado, la Corte es clara al señalar que el deber de la motivación no exige una respuesta detallada de cada una de las pretensiones alegadas, lo que no implica bajo ningún supuesto, que la Corte afirme que el juzgador se encuentre libre de dar respuesta sólo a aquellos alegatos que consideren “adecuados”, así pues, es la Corte quien en ese sentido indica que la respuesta dada por el juzgador “puede variar según la naturaleza de la decisión”, implicando así que en todo caso, se requiera obtener una respuesta suficiente. (321) “Caso Escher y Otros vs. Brasil Sentencia de 6 de julio de 2009 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)” (en línea). Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consulta 16 de junio de 2015. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_200_esp1.pdf 185 Asimismo, la Corte IDH indica que en casos especiales, como cuando una determinada audiencia se realice sin la presencia de la parte contraria, o un acto jurisdiccional se emita sin la intervención de la otra parte procesal, el juzgador debe poner especial motivación y fundamentación, en concordancia con las normas internas que le faculten ello, esto es, que justifiquen la concesión o negativa de tal medida. Finalmente, en el fundamento 208: “La Corte ha señalado que la motivación “es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”. En términos generales, el deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. Lo mismo puede afirmarse en el presente caso respecto de la decisión administrativa sobre la responsabilidad funcional de la jueza. La Corte ha señalado anteriormente que las disposiciones del artículo 8.1 se aplican a las decisiones de órganos administrativos, “debiendo éstos cumplir con aquellas garantías destinadas a asegurar que la decisión no sea arbitraria” 187; por ello, tales decisiones deben estar debidamente fundamentadas”. Ahora bien, en el considerando 208 de la referida sentencia, la Corte reitera su propia jurisprudencia, indicándose así que la motivación “es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”, es decir, la motivación implica poner en evidencia el razonamiento justificativo (racional) que tuvo el juzgador a efectos de llegar a la decisión tomada, las cuales son sinónimo finalmente de una correcta administración de justicia que le otorga credibilidad. 1.2.8 La debida motivación en las decisiones que restringen el derecho a la libertad personal, caso Palamara Iribarne vs. Chile.- En el “Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005, (Fondo Reparaciones y Costas)” (322) en su fundamento jurídico 216 se señala que: “La Corte ha establecido en su jurisprudencia que son arbitrarias las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos, tal como el derecho a la libertad personal, que no se encuentren debidamente fundamentadas. En el presente caso, las ordenes de prisión preventiva emitidas en los dos procesos penales militares, analizadas en los párrafos precedentes, no contienen fundamento jurídico razonado y objetivo sobre la procedencia de dicha medida cautelar que acreditaran y motivaran su necesidad, de acuerdo a los supuestos legales y convencionales que la permitían y a los hechos del caso. Por ello, el Estado violó los artículos 7.3 y 8.2 de la Convención, en perjuicio del señor Palamara Iribarne, al haberlo privado de su libertad con base en órdenes arbitrarias, sin observar los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad”. Ahora bien, en el Caso Palamara Iribarne vs. Chile, la Corte es enfática al indicar que toda medida que disponga la restricción de un derecho humano, sin que la misma se encuentre debidamente justificada, implica que sea catalogada como una decisión arbitraria. Así pues, en la medida que las decisiones que adopten los órganos internos y que por sobre los cuales limiten o restrinjan derecho humanos, como lo es el derecho a (322) “Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005, (Fondo Reparaciones y Costas)” (en línea). Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consulta 16 de junio de 2015. http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/index.cfm?lang=es 186 la libertad personal, sin que los mismos se encuentre debidamente fundamentados, implicará que sean consideradas como arbitrarias, máxime si aquéllas se emitan sin observar principio básicos como el de legalidad, necesidad y proporcionalidad. 1.2.9 La debida motivación en el ámbito de las decisiones militares, Caso Mejía Idrovo vs. Ecuador.- En el “Caso Mejía Idrovo vs. Ecuador, sentencia de 5 de julio de 2011 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas)” (323), la Corte IDH señaló en sus fundamentos 63 y 64 que: “Respecto la alegada falta de motivación, la Corte observa que el Tribunal Constitucional en su fallo de 12 de marzo de 2002, estableció en relación con decisiones del Consejo de Oficiales Generales que “no se ha dado [la] motivación lo que significa una violación a la […] norma constitucional”. Al respecto, el artículo 24.13 de la Constitución Política dispone: […] “Las resoluciones de los poderes públicos deben ser motivadas”. Dado que el Tribunal Constitucional en su sentencia se pronunció sobre la falta de motivación de las decisiones del Consejo de Oficiales Generales, esta Corte considera que dicha omisión fue reconocida y subsanada en la jurisdicción interna. Además, cabe señalar que ni la Comisión en la demanda, ni los representantes en su escrito de solicitudes y argumentos alegaron expresamente la violación del artículo 8 de la Convención por la falta de motivación en las decisiones emitidas por el Consejo de Oficiales Generales en diciembre de 2001”. Ahora bien, en el caso Mejía Idrovo vs. Ecuador, la Corte IDH analiza la petición referida a la denegatoria de ascenso y destitución de un Coronel del Ejército Ecuatoriano, en la que se evidencia (entre otros aspectos) que dicho acto estuvo falto de una debida motivación. Así y si bien la Corte IDH resalta el hecho que el mismo Estado Parte haya sido quien determine a través de su Tribunal Constitucional la vulneración de dicho derecho fundamental, en la medida que dicha decisión no fue debidamente motivada, lo cierto es que la Corte no restringe el deber de la debida motivación a un ámbito solamente jurisdiccional o administrativo, sino que expande los efectos del mismo a que deba ser observado también por ante el fuero castrense, es decir, no negándose la exigencia de esta obligación por parte de las entidades militares. 1.2.10 La observancia de la debida motivación en los procesos de custodia, caso Atala Riffo vs. Chile.- En el “Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile sentencia de 24 de febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas)” (324), la Corte IDH señalo en su fundamento 208 que: “La Corte constata que la Corte Suprema de Justicia no explicó en su sentencia cómo evaluó o tomó en cuenta las declaraciones y preferencias hechas por las menores de edad que constaban en el expediente. En efecto, el Tribunal observa que la Corte Suprema no adoptó una decisión en la que se razonara sobre la relevancia atribuida (323) “Caso Mejía Idrovo vs. Ecuador, sentencia de 5 de julio de 2011 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas)” (en línea). Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consulta 16 de junio de 2015. http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_228_esp.pdf (324) “Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile sentencia de 24 de febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas)” (en línea). Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consulta 17 de junio de 2015. http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf 187 por dicha Corte a las preferencias de convivencia expresadas por las menores de edad y las razones por las cuales se apartaba de la voluntad de las tres niñas. Por el contrario, la Corte Suprema se limitó a fundamentar su decisión en el supuesto interés superior de las tres menores de edad pero sin motivar o fundamentar la razón por la que consideraba legítimo contradecir la voluntad expresada por las niñas durante el proceso de tuición, más aún si se tiene en cuenta la interrelación entre el derecho a participar de los niños y niñas y el objetivo de cumplir con el principio del interés superior del niño (supra párr. 197). Por lo anteriormente indicado, la Corte concluye que la referida decisión de la Corte Suprema de Justicia violó el derecho a ser oídas de las niñas y ser debidamente tomadas en cuenta consagrado en el artículo 8.1, en relación con los artículos 19 y 1.1 de la Convención Americana en perjuicio de las niñas M., V. y R..” (SIC) El Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile se encuentra referido a un proceso de custodia interpuesto por el padre de las niñas M., V. y R por ante los Tribunales, Chilenos dirigido en contra la señora Karen Atala Riffo, bajo el argumento que la custodia de dichas menores de edad no debería estar a cargo de una mujer que ostenta una orientación sexual de tipo homosexual, conducta la cual implicaría generar un daño a dichas niñas, hecho el cual tuvo respuesta que finalmente el Estado Chile le quite la custodia o tenencia de la Señora Atala Riffo sobre la menores de siglas M., V. y R. En ese contexto, la Corte IDH procede a examinar los argumentos expuestos por la Comisión IDH sobre un supuesto trato discriminatorio, así como la interferencia arbitraria en la vida privada de la Sra. Riffo debido a su orientación sexual, que habría sido pasible de conculcación por parte de la Corte Suprema Chilena y el Juzgado de Menores de Villarrica. Ahora bien, en ese contexto, dentro del análisis de las afectaciones alegadas, procede también a analizar el fallo de la Corte Suprema a fin de determinar si su decisum (retiro de la custodia por parte de la Sra. Riffo a las menores de edad) se encontraba debidamente motivado. Así pues, la Corte IDH indica que en la sentencia analizada “no se evidencia cómo es que los magistrados hayan evaluado o tomado en cuenta las declaraciones y preferencias hechas por las menores de edad”, es decir, no basta para la Corte IDH que la resolución evidencie las declaraciones hechas por las menores sino que será necesario que se demuestre “cómo es que se procedió a la evaluación de dichas declaraciones o cómo es que las tomo en cuenta” a efectos de la toma de decisión. Así pues y pese a que la declaración de las menores de edad estaban referidas a la preferencia por quedarse a vivir con la señora Riffo, dichas declaraciones no fueron absolutamente tomadas en cuenta o contradichas por parte de la Corte Suprema, limitándose a señalarlas e indicar el “interés superior del niño” a efectos de dejar sin custodia a las menores de edad por parte de la Sra. Riffo. En ese contexto, la Corte IDH evidencia que el deber de la motivación implica que los argumentos expuestos por las partes sean analizados, estudiados y de ser el caso, fundamentados en cuanto sean refutados o dejados de lado, caso contrario, además de ser considerada como una resolución indebidamente motivada, también ejemplificará la vulneración del Art. 8.1, en relación con los Arts. 19 y 1.1 de la Convención Americana, que para el caso en concreto, evidencia el perjuicio de las menores de edad, referidos al 188 derecho a poder ser oído con las debidas garantías y un plazo razonable por parte de un juez o tribunal competente. 1.2.11 La debida motivación en el caso de peticiones de asilo y de refugiados, Caso Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia.- En el “Caso Familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia, sentencia de 25 de noviembre de 2013 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)” (325), así la Corte IDH señala en su fundamento 174 que: “Lo relevante en este caso es que la CONARE efectuó una determinación sumaria respecto de la solicitud, sin escuchar a los solicitantes mediante audiencia, entrevista u otro mecanismo, sin recibir prueba, sin valorar las circunstancias en que se encontraban los solicitantes en febrero de 2001, sin otorgarles la posibilidad de controvertir, en su caso, los posibles argumentos en contra de su solicitud y sin dar más fundamento o motivación que asumir una “renuncia tácita” a la condición de refugiados que Bolivia les había reconocido en 1996. Tampoco consta que esta resolución o decisión les fuera debidamente notificada, lo cual les impidió conocer de su contenido y, en su caso, presentar una reconsideración o apelación o algún otro recurso judicial idóneo para impugnar posibles violaciones al debido proceso o a los derechos a buscar y recibir asilo o al principio de no devolución”. El Caso Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia se centra en la expulsión de la referida familia del suelo boliviano luego de su ingreso en febrero de 2001. Dicha familia estuvo en el país boliviano en calidad de migrantes irregulares, solicitando así al referido país el estado de “refugiados”, sin embargo, a pesar de dicha petición, las autoridades bolivianas decidieron su expulsión no considerando así su solicitud de asilo, expulsándolos finalmente de Bolivia hacia su país de origen que es Perú. La referida familia interpone demanda contra el Estado Boliviano por la vulneración a sus derechos humanos de poder buscar y recibir asilo, ser oídos con las debidas garantías, a la protección de los niños y de familia, entre otros. En ese contexto, la Corte IDH procede a analizar los alegatos de las partes y determina que efectivamente, la Comisión Nacional de Refugiados (CONARE) dio respuesta sumaria a la solicitud hecha por la familia Pacheco, sin poder haberles otorgado audiencia o por lo menos haberles dado la oportunidad de ser escuchados, máxime si la decisión de la CONARE no se les fue notificada a fin de poder ejercitar contra ella los recursos impugnatorios que le faculta el ordenamiento interno. Así pues, en cuanto a la observancia de la debida motivación la Corte IDH advierte que el deber de la debida motivación implica que, una vez que se haya podido otorgar la facultad que las partes puedan expresar lo conveniente a su derecho, el juzgador debe de realizar una debida valoración probatoria de lo ofrecido, así como valorar las circunstancias en las que se encontraban los solicitantes, rechazándose por completo la simple expresión de la “renuncia tácita” para sustentar del decisum, sin previamente haber fundamentado o motivado razonadamente su decisión, tal y como se (325) “Caso Familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia, sentencia de 25 de noviembre de 2013 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)” (en línea). ACNUR - Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados. Consulta 17 de junio de 2015. http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2013/9390.pdf?view=1 189 indica expresamente en el fundamento 177 de la referida sentencia, cual señala que: “De tal manera, el análisis anterior permite confirmar la falta de motivación en la decisión de CONARE, la cual no abrió un procedimiento adecuado y respetuoso de las garantías del debido proceso ante la solicitud de estatuto de refugiados presentada por miembros de la familia Pacheco Tineo en febrero de 2001”. Finalmente, la Corte IDH señala en su fundamento 183 que: “En los términos señalados, la Corte considera que, independientemente de la decisión desfavorable respecto de la solicitud de asilo en Bolivia, la autoridad migratoria que dispuso la expulsión de la familia y, en las circunstancias de este caso, también el fiscal que emitió el requerimiento dirigido al Director del SENAMIG, tenían la obligación de efectuar una determinación motivada sobre la procedencia de la causal de expulsión, así como del país al que correspondía trasladar a la familia, según las particularidades del caso”. Un aspecto importante que finalmente toma en consideración la Corte IDH es que la debida motivación de las resoluciones no sólo alcanza al juzgador, sino también al ente que emite una determinada opinión o requerimiento que, para el referido caso, se encontraría reflejado en el actuar del fiscal. Así pues, si bien la opinión o requerimiento del fiscal no genera vinculación alguna con la decisión que tenga el juzgador, aquello no es óbice para que el fiscal pueda realizar un uso arbitrario en cuanto a la discrecionalidad de su opinión o requerimiento, la misma que en todo caso, a pesar que no genere vinculación, sí se encuentra directamente relacionada con la decisión que se tenga en el proceso, por eso es que (haciendo un símil con el ordenamiento jurídico nacional) la emisión del precedente administrativo de la Consejo Nacional de la Magistratura Res. Nº 120-2014 CNM, es atinado en cuanto dispone la exigencia de una debida motivación (según los criterios ahí expuestos), no solamente para los magistrados del Poder Judicial sino también para todos aquellos magistrados que forman parte del Ministerio Público. 1.2.12 La observancia de la debida motivación como parte integrante de un debido proceso, caso J. vs. Perú.- Ahora bien, el Caso J. vs. Perú encuentra escenario en el conflicto bélico que se vivió en el Estado Peruano por parte de grupos armados “terroristas” desde inicio de los 80 hasta finales del 2000. La Corte IDH refiere que en esa época en el Estado Peruano, se vivió una práctica sistematizada de vulneraciones de derechos humanos, entre ellas detenciones ilegales y arbitrarias, así como tratos inhumanos, torturas y otros, e incluso se dio cabida a númerosos actos de violaciones sexuales tanto por parte de los grupos subversivos, como por parte de los agentes públicos del Estado Peruano. En ese contexto, es donde se pone en evidencia el caso de la señora J. vs. Perú, por el cual se inicia con la denuncia ante la Comisión IDH sobre la vulneración de su derecho a la libertad personal, a las garantías judiciales, entre otros, señalándose como sustento que el 13 de abril de 1992 agentes policiales intervinieron en su hogar y la detuvieron arbitrariamente aduciendo la posesión de propaganda terrorista y de apología al terrorismo. Así, luego de maniatada y cubierto su rostro es llevada detenida para así finalmente ser presentada ante la opinión pública, por parte del Ministro del Interior, como integrante de uno de los grupos subversivos terroristas. 190 En ese sentido, no obstante que el Ministerio Público formuló acusación contra la referida señora, la Corte Superior decidió absolverla indicando la “deficiencia probatoria para acreditar la comisión de dicho ilícito penal”, motivo por el cual fue puesta en libertad de manera inmediata, lo que ocasionó que se traslade a Alemania solicitando así refugio para posteriormente obtener la nacionalidad alemana. Sin embargo y pese a que la señora J. se encontraba fuera del país, el proceso penal continuó, así por parte de la Corte Supremo de Justicia de la República se decidió declarar nula la sentencia absolutoria decretada por los denominados “jueces sin rostro”, sin ningún tipo de motivación, para luego después de haberse declarado nulo todo ese proceso, se ordene que el mismo vuelva a iniciarse, máxime si posteriormente en el 2003 se realizó reformas de la legislación anti terrorista lo que ocasionó que se declarase nulo todo lo actuado (sentencia del Tribunal Constitucional de 03 de enero de 2003 STC 10-2002 AI/TC y Decreto Legislativo 926). Dicho acto, y por tramitado el proceso penal, tuvo como consecuencia que se disponga decretar su condición de “reo contumaz”, ordenándose su captura internacional, lo que fue rechazado por las autoridades alemanas en la medida que aquél acto implicaría “volver a enjuiciar dos veces a una misma persona”, hecho el cual se encuentra prohibido. En ese sentido, en el “Caso J. vs. Perú, sentencia de 27 de noviembre de 2013 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas)” (326) la corte señaló tanto en su fundamento 158 y 159 que: “En esta línea, la Corte Interamericana ha reiteradamente señalado que para que una medida privativa de libertad se encuentre en concordancia con las garantías consagradas en la Convención, su aplicación debe conllevar un carácter excepcional y respetar el principio de presunción de inocencia y los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática . Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención. (…) De este modo, para que se respete la presunción de inocencia al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite, de manera clara y motivada, según cada caso concreto, la existencia de los referidos requisitos exigidos por la Convención. Proceder de otro modo equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene principios generales del derecho, ampliamente reconocidos, entre ellos, el principio de presunción de inocencia”. En ese sentido, reiterando su criterio jurisprudencial, la Corte IDH señala que toda limitación a un derecho humano, en este caso al de la libertad, debe ser un acto “excepcional”, el cual además respete los principios de presunción de inocencia y legalidad, necesidad y proporcionalidad. Así pues, si una resolución judicial que restringe el derecho a la libertad personal no se encuentra debidamente motivada, el perjudicado con dicha acción no podrá conocer los motivos por los cuales su conducta “supuestamente” se encuentra adecuada a las condiciones descritas por ley para poder (326) “Caso J. vs. Perú, sentencia de 27 de noviembre de 2013 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas)” (en línea). Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consulta 17 de junio de 2015. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_275_esp.pdf 191 ser afectada, caso contrario de no realizarse aquello, dicha resolución deviene en una arbitraria contraria a lo dispuesto en el Art. 7.3 de la Convención Americana, debiendo así tener claro que dicha motivación deba ser realizada de manera clara y precisa teniéndose en consideración cada caso en particular. Por otro lado la Corte IDH señala en su fundamento 161 y 226 que: “La referida Resolución no especifica las razones por las cuales se debía dictar la detención preventiva contra la señora J. de una manera individualizada, sino que en cambio, la motivación realizada es aplicada a todas las 96 personas incluidas en la Resolución. En este sentido, la Resolución no incluye, por ejemplo, una determinación que demuestre que existían: (i) indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la señora J. específicamente participó en el delito de terrorismo siendo investigado, y (ii) que existiera la necesidad de detenerla preventivamente, en circunstancias objetivas y ciertas respecto de su caso concreto. Adicionalmente, al analizar la fundamentación general incluida en la Resolución, es necesario destacar que la misma no incluyó motivación alguna sobre la necesidad de dictar la medida cautelar con base en alguno de los fines legítimos permitidos, esto es, asegurar que el procesado no impedirá el desarrollo del procedimiento o que no eludirá la acción de la justicia (supra párr. 159). La Corte resalta que el artículo 135 del Código Procesal Penal aplicable establecía expresamente que se podía dictar mandato de detención, si era posible determinar “que el imputado, en razón a sus antecedentes y circunstancias, tratase de eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria””. 226. (…) “No obstante, el fallo que declaró su nulidad en diciembre de ese año no específica respecto de quiénes se compulsó inadecuadamente la prueba o se realizó una indebida apreciación de los hechos materia de la inculpación, no establece la base normativa con base en la cual se declaró la nulidad o la causal por la cual resultaba procedente. Dicha ausencia de motivación y fundamentación en la sentencia de la Corte Suprema generó que fuera imposible para la señora J. defenderse adecuadamente de forma que pudiera controvertirlo o recurrirlo para hacer valer la absolución dictada a su favor”. Ahora bien, y procediéndose a realizar un análisis del caso, la Corte IDH indica que, efectivamente, la Corte Suprema no procedió a emitir una resolución debidamente motivada, en cuanto dispone que se declare nula la sentencia de la Corte Superior, por el cual absolvía a J. de los cargos por acreditarse una “insuficiencia probatoria”. Así pues, la Corte IDH es clara al señalar que la Corte Suprema Peruana no emitió una resolución motivada, por cuanto el razonamiento empleado por aquél para declarar la nulidad de la resolución venida en grado fue hecho de manera general, incumpliendo así con su deber de identificar cada uno de los 96 procesados y determinar si efectivamente, el análisis realizado por parte de la Corte Superior era o no el correcto, aquí se demuestra por tanto que una resolución judicial, para que se encuentra bien motivada, no debe de brindar argumentos generales para así dar respuesta a cada caso en particular, siendo imperante la identificación del caso y su correcta motivación, advirtiendo adicionalmente la Corte que incluso que el Estado Peruano, no llegó a identificar los indicios de la comisión del citado delito referido a la señora J. o mucho menos que se haya evidenciado una adecuada motivación sobre la necesidad de dictar una medida cautelar de detención. Finalmente la Corte IDH señala en su fundamento 224 que: “La Corte ha mencionado que la motivación es la exteriorización de la justificación razonada que 192 permite llegar a una conclusión. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada a la recta administración de justicia, que le garantiza a los ciudadanos el derecho a ser juzgados por las razones que el derecho otorga, a la vez que brinda credibilidad a las decisiones judiciales en una sociedad democrática. En virtud de lo cual las decisiones que adopten los órganos internos de los estados que puedan afectar derechos humanos deben de estar motivadas, de lo contrario serían decisiones arbitrarias. La motivación de un fallo debe permitir conocer cuáles son los hechos, motivos y normas en las que se basó el órgano que lo dictó para tomar su decisión de modo que se pueda desechar cualquier indicio de arbitrariedad, a la vez que les demuestra a las partes que estas han sido oídas en el marco del proceso . Además, debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado . Por todo lo anterior, la Corte ha concluido que el deber de motivación es una de las “debidas garantías” incluidas en el artículo 8.1 del debido proceso”. Efectivamente, y con relación a este último fundamento jurídico relacionado con la debida motivación, la Corte IDH reitera su criterio jurisprudencial, relativo al entendimiento de dicho derecho fundamental. Así pues, la Corte IDH señala en principio que si bien la misma no se encuentra de manera literal incluida como una “garantía” en el Art. 8.1º de la Convención Americana, aquello no es óbice para que la misma no pueda ser entendida como una “garantía integrante del debido proceso” que consista en la obligación que tenga el juzgador de poder exteriorizar la justificación razonada de su conclusión, teniendo ello como finalidad que se demuestre la recta administración de justicia que a la par genere la credibilidad de las decisiones judiciales, otorgándoles así legitimidad. En ese sentido, toda aquella resolución judicial que disponga la limitación de un derecho humano y no contenga una debida motivación, en donde se evidencie los motivos y razones por los cuales el órgano jurisdiccional arribo a la decisión tomada, será considerada como una resolución “arbitraria”, indicándose así expresamente que la misma debe de recoger y analizar tanto los argumentos vertidos por las partes, así como los medios probatorios adjuntados que sirvan para sustentar las pretensiones esbozadas por los justiciables así, en la medida que se evidencie que dichos aspectos (medios probatorios y alegados) han sido debidamente valorados y analizados, se podrá afirmar que las partes procesales han sido oídas en el proceso y sus argumentos, como medios probatorios, han sido analizados por el juzgador. 1.3 El criterio jurisprudencial de la debida motivación según la Corte Interamericana de Derechos Humanos.- En ese orden de ideas, conforme a las posteriores sentencias expedidas por la Corte IDH en los casos López Mendoza vs. Venezuela; Barbani Duarte y Otros vs. Uruguay y Suárez Peralta vs. Ecuador, esta última de mediados de 2013, ha venido emitiendo un criterio jurisprudencial parejo y continuo en cuanto al desarrollo del derecho a la debida motivación implicando que el mismo sea considerado como una “justificación razonada que permita llegar a una conclusión”, nótese en consecuencia que para la Corte IDH no basta con la simple justificación que se pueda tener a los motivos expuestos por el juzgador en su sentencia, sino que los mismos sean debidamente razonados y que fruto de ello se haya podido llegar a una conclusión y 193 respuesta a la litis; derecho fundamental el cual, si bien no se puede encontrar de manera expresa consagrado en el Pacto de San José de Costa Rica, el mismo sí es entendido por la Corte como una “debida garantía del proceso”, la cual surge de la interpretación realizada al Art. 8.1 de la Convención que consagra finalmente el derecho fundamental a un debido proceso. Finalmente es pertinente resaltar que si bien la Corte IDH no tiene como estándares a seguir los planteamientos descritos en el caso Giuliana Llamoja (una construcción de la debida motivación a partir de la argumentación jurídica o su teoría estándar), no obstante a nivel interamericano sí existe como regla o como estándar, el deber de motivar las decisiones judiciales como parte del derecho a obtener una tutela procesal efectiva, en respeto a los derechos humanos garantizados por la Convención Americana. En tal sentido, podemos afirmar que el estándar interamericano es uno menor a la exigencia de la debida motivación descrita en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional de Perú, con especial relevancia al caso Giuliana Llamoja que es más exigente, desprendiéndose así que existe una protección superlativa de la debida motivación en el derecho nacional, que resulta más exigente que el estándar interamericano. 2. Criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional de España sobre la protección del derecho a la debida motivación (327).- 2.1 Las sentencias del Tribunal Constitucional de España.- Tal y como ha sido puesto de manifiesto en la introducción del presente trabajo, dentro del ordenamiento jurídico peruano, en lo que respecta a los procesos constitucionales de jurisdicción de la libertad, no se realiza ningún tipo de diferencia en cuanto a la protección de los derechos fundamentales consagrados expresamente en el Art. 2° de la Constitución Política con cualquier otro derecho constitucional consagrado o innominado que garantice la Carta Política a efectos pueda ser pasible de protección a través del amparo. Ahora bien, cosa muy distinta sucede en España, donde el proceso constitucional de amparo sí hace diferencia clara en cuanto a la protección de los derechos fundamentales mas no de los derechos constitucionales. Así pues y a diferencia de lo analizado en la Convención Americana de Derechos Humanos, la Carta Política Española sí establece de manera expresa el “derecho a la debida motivación” contenida así en su Art. 120.3 cual dispone: “las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública”, consagrándola así como un derecho constitucional, mas no como un derecho fundamental. En ese sentido, formalmente, un ciudadano español no podría de recurrir al proceso de amparo “únicamente” indicando que se le ha afectado su derecho a la debida motivación, esto es porque el derecho a la debida motivación no es considerado como un derecho fundamental por la Constitución Política Española (contenidos del Art. 15° al 29° de la Carta Política Española); no obstante a ello, en la práctica, dicho derecho (327) Sentencias recopiladas de la página web del Tribunal Constitucional de España http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Busqueda, Consulta: 15 de noviembre de 2014. 194 constitucional sí ha venido siendo tutelado por los Tribunales Constitucionales Españoles, quienes por una vasta jurisprudencia (que para el presente trabajo es analizada desde el año 2003 a 2014 y que triplica la producción jurisprudencial en comparación a lo desarrollado por el Tribunal Constitucional) han podido llenar de contenido al derecho constitucional de la debida motivación a través de la protección del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado como derecho fundamental en el Art. 24° de la citada Constitución, indicándose así que el derecho a la debida motivación forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, esto es, que el Art. 120°.3 de la Constitución forma parte del Art. 24°, determinándose así una especie de “conexión satélite” entre dicho derecho fundamental y el derecho constitucional a la debida motivación. En ese contexto, en el presente trabajo se ha procedido a recopilar las principales sentencia que desarrollan el derecho a la debida motivación como parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y que datan del año 2003 a 2014 (328) (329), criterio jurisprudencial sobre el derecho a la debida motivación el cual ha sido abordado de manera paulatina, detallada, constante y uniforme por el Tribunal Constitucional de España al momento de resolver sus litis, realizando siempre una interpretación congruente con su línea jurisprudencial del derecho en mención. Así, el criterio jurisprudencial abordado por el Tribunal Constitucional de España reafirma los criterios fijados en el presente trabajo sobre el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación los cuales son evidenciados en la selección de sus principales sentencias y que a continuación son puestas en desarrollo. 2.2 El desarrollo de la debida motivación según el Tribunal Constitucional de España.- 2.2.1 La exigencia del derecho a la debida motivación no solo como ámbito exclusivo de las sentencias judiciales - Sentencia 213/2003.- En la “Sentencia 213/2003, de 1 de diciembre de 2003” (330), la Primera Sala del Tribunal Constitucional de España conoce del “recurso de amparo 63-2002 presentado por Aktinje Española S.A. contra la resolución del Juzgado de Instrucción de Marbella que declara improcedente el aval adjuntado para la anotación en registros públicos de su demanda de mayor cuantía”, así el Tribunal Constitucional de España procede a realizar el análisis de la vulneración al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en su manifestación a la debida motivación, señalándose así en dicha sentencia que: “4. Despejados ya los óbices procesales formulados, procede entrar a examinar el fondo de la queja presentada por la entidad demandante de amparo. Ésta, según se ha dejado expuesto anteriormente, sustenta la denuncia de vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE, en relación con el art. 120.3 de la misma, en la carencia de la motivación constitucionalmente exigida de las (328) Para mayor detalle ver Anexo 1- C. (329) El resto de la jurisprudencia no mencionada en el presente trabajo de 2003 a 2014, es en gran medida, el vivo reflejo de las principales sentencias que se procede a desarrollar y analizar en el presente capítulo. (330) Sentencia 213/2003 (en línea). Tribunal Constitucional de España. Consulta: 15 de noviembre 2014. http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/4988 195 resoluciones impugnadas, al inadmitir el aval prestado como caución de los perjuicios que pudieran derivarse de anotación preventiva de demanda por considerar extemporánea su presentación debido a la expiración de un inexistente plazo previamente indicado para su aportación. Delimitada así la cuestión objeto de examen, debemos comenzar recordando nuestra doctrina sobre la exigencia constitucional de motivación de las Sentencias conforme al art. 120.3 CE, siendo de recordar que el término "sentencias" tiene en nuestra jurisprudencia un significado amplio, de forma que alcanza a todas las resoluciones judiciales en las que el juzgador necesita explicitar las razones por las que se actúa la Ley en un caso concreto (STC 110/2003, de 16 de junio, FJ 2). 2.2.1.1 La doble dimensión del derecho a la debida motivación.- El criterio jurisprudencial por parte del Tribunal Constitucional de España, en cuanto a esta primera de sus sentencias, evidencia que el derecho a la debida motivación no solamente abarca la obligación del juzgador de motivar sus sentencias, sino que dicha obligación es irradiada a todo tipo de resolución judicial expedida por su autoridad jurisdiccional en la que deba de dar razones del por qué de la aplicación de una ley para un caso en concreto, así que, si bien la discrecionalidad del juez será el de elegir la normatividad aplicable a un caso, aquella potestad no implica que el magistrado no se encuentre en la obligación de motivar dicha resolución, así esta no sea una sentencia. Efectivamente, en la “Sentencia 213/2003, de 1 de diciembre de 2003”, el Tribunal Constitucional de España, en cuanto a la doble dimensión de la debida motivación señala: “La jurisprudencia de este Tribunal ha destacado siempre que la exigencia de motivación de las Sentencias tiene una función doble ya que se presenta, simultáneamente, como obligación constitucional de los jueces y como derecho de quienes intervienen en el proceso. En el fundamento jurídico 3 de la STC 35/2002, de 11 de febrero, recordamos, así, la doctrina clásica de la STC 24/1990, de 15 de febrero (FJ 4), que al examinar la primera dimensión declaró que "la exigencia de motivación de las Sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho (art. 1.1 CE) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (art. 117 CE, párrafos 1 y 3). En contra de lo que con naturalidad ocurría en el Antiguo Régimen" -proseguía la citada Sentencia- "en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado. Con ello se cumple tanto con la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de Derecho y no un simple y arbitrario acto de voluntad del Juzgador en ejercicio de un rechazable absolutismo judicial, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución a través del sistema de recursos previsto en el ordenamiento". En ese contexto, la citada jurisprudencia evidencia el rol que tiene la debida motivación en una doble faceta, la primera como una obligación por parte de la judicatura en esbozar las razones del por qué de la decisión arribada y a la vez como un derecho de las partes que intervienen en un proceso, así pues, el Tribunal Constitucional de España reitera su jurisprudencia que data de 1990 para demostrar que el derecho a la debida motivación tiene relación directa con los principios de un Estado de Derecho, 196 donde el magistrado se sienta en la obligación de brindarle al justiciable una respuesta razonada en derecho y no un simple acto arbitrario de su propia voluntad. Finalmente el Tribunal señala que: “La segunda dimensión de la obligación de motivar tiene un alcance subjetivo y forma parte del derecho fundamental de los litigantes a la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 24.1 CE. Uno de nuestros pronunciamientos más recientes compendia la doctrina constitucional consolidada al respecto. Así en la STC 196/2003, de 27 de octubre, FJ 6, hemos afirmado que: "este Tribunal ha reiterado que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos (SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2); y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho (STC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3). Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC 256/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2)”. (SIC) Asimismo y en cuanto a su faz como derecho del justiciable, se tiene que el derecho a la debida motivación implica una dimensión subjetiva la cual forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, determinándose así que el derecho a obtener tutela judicial efectiva implica recibir una “resolución fundada en derecho” ya sea si la misma es favorable o adversa a los intereses del litigante, señalándose así que dicha garantía servirá a efectos de evitar cualquier tipo de arbitrariedad por parte del juzgador que pueda tener, por el solo hecho de expresar su voluntad, así como de cualquier tipo de irracionabilidad por parte del funcionario al momento de resolver una determinada pretensión del justiciable. Y es que, conforme a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional de España, no bastará con que una resolución judicial pueda estar fundada en derecho, sino que, a efectos de evitar que la misma caiga en arbitrariedad, las razones y los criterios que haya tenido el juzgador fundados en derecho y sean expuestas como sustento del fallo, no adolezcan de irracionabilidad, es decir, no bastará el simple hecho de evidenciar las razones “de derecho” o “fundadas en derecho” que tenga a bien el magistrado esbozar, sino que también aquéllas no evidencien irracionabilidad alguna . El criterio jurisprudencial reiterativo del Tribunal Constitucional de España que data de inicios de los 90 es muy claro y preciso, vertiendo así un concepto mucho más amplio del derecho a la debida motivación indicándose que por el mismo el justiciable no tendrá derecho a poder obtener una resolución “acertada judicialmente” o que se garantice que el magistrado haya procedido a elegir la normatividad pertinente para resolver el caso materia litis, salvo si en esta última al momento de proceder a realizar su selección, interpretación o aplicación aquella implica que se pueda vulnerar otro derecho fundamental del justiciable. En ese contexto, el criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional de España implica afirmar que la fundamentación en derecho o debida motivación, 197 conlleva a una garantía para el justiciable de no encontrar que una resolución judicial pueda ser vislumbrada como una mera aplicación arbitraria de la norma (aplicación mecánica de la misma – summum ius summa iniuria) que resulte a la par irrazonada o irrazonable o que también incurra en error patente. 2.2.1.2 El error patente.- En ese misma sentencia constitucional, fundamento jurídico 4, el Tribunal Constitucional de España procede a realizar el análisis de la vulneración al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva relativa al “error patente”, señalándose que: “Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 87/2000,de 27 de marzo, FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6)". Precisando el alegato del recurrente que insiste en la falta de motivación, resulta necesario traer aquí lo que dejamos dicho recientemente sobre cuándo nos hallamos ante un error patente. Así en la STC 194/2003, de 27 de octubre, FJ 4: "Para que el error patente tenga relevancia constitucional es preciso, como este Tribunal tiene declarado en numerosas resoluciones, que: a) el error no sea imputable a la negligencia de la parte, sino atribuible al órgano judicial; b) que se trate de un error de hecho inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las resoluciones judiciales; y, en fin, c) que sea un error determinante de la decisión adoptada, constituyendo el soporte único o básico (ratio decidendi) de la resolución (SSTC 26/2003, de 10 de febrero, FJ 2; 59/2003, de 24 de marzo, FJ 3; 79/2003, de 28 de abril, FJ 3; 92/2003, de 19 de mayo, FJ 4)". (SIC) A diferencia de lo expuesto por otras cortes internacionales, e incluso por el Tribunal Constitucional de Perú, el Tribunal Constitucional de España identifica, en la referida sentencia Sentencia 213/2003, como ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación al error patente, el cual implica que para que tenga relevancia constitucional deba de cumplirse tres presupuestos a señalar “a) el error no sea imputable a la negligencia de la parte, sino atribuible al órgano judicial”; esto implica que la falta de acierto de la judicatura al momento de la resolución de la litis se haya debido a causa propia de la judicatura, ya sea por no tomar en consideración un importante medio probatorio o un alegato trascendental de una parte procesal y no a una negligencia exclusiva de una de las partes procesales que, por ejemplo, no haya cumplido con ofrecer un determinado medio probatorio que sustente la petición solicitada, entre otros; “b) que se trate de un error de hecho inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las resoluciones judiciales”; esto implica que el error patente deba ser desprendido necesariamente de una lectura fácil y sencilla de la resolución judicial materia de cuestionamiento constitucional, no necesitando su demostración (en cuanto a la conculcación de dicho derecho) en base a la relación de una actividad probatoria adicional. Así pues en la Sentencia 132/2007, de 4 de junio de 2007 el Tribunal Constitucional de España determinó que este aspecto “ha de ser de carácter eminentemente fáctico además de patente, esto es, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales por conducir a una conclusión 198 absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia, y sin que para su constatación sea menester el apoyo en valoración o consideración jurídica alguna, “c) que sea un error determinante de la decisión adoptada, constituyendo el soporte único o básico (ratio decidendi) de la resolución” finalmente para ser considerado como error patente se indica que el error cometido por el juzgado pueda ser considerado como trascendental que sin él, no se hubiese podido obtener dicho pronunciamiento jurisdiccional, o que en todo caso, si no hubiese estado aquél, la resolución hubiese tenido otro tipo de decissium y d) según lo dispuesto en la Sentencia 114/2005, de 9 de mayo de 2005, “el error ha de producir efectos negativos en la esfera jurídica de quien lo invoca”; dicho error puede ser asemejado con los criterios expuestos en el presente trabajo como una falta de justificación externa de las premisas, como también una falta de justificación interna o realización de un correcto silogismo jurídico. (SIC) Efectivamente, el magistrado al observar la configuración del “error patente” deberá tener en cuenta si “la resolución judicial es producto de un razonamiento equivocado que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta su decisión, produciendo efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano” (SIC), tal y como es así afirmado en la sentencia 142/2005, de 6 de junio de 2005, fundamento jurídico 2. 2.2.2 La debida motivación como un razonamiento fundado en derecho - Sentencia 8/2005.- En la “Sentencia 8/2005, de 17 de enero de 2005”, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional de España conoce del recurso de amparo 5459-2002 incoado por “Jesús Sánchez contra el auto de audiencia Provincial de Santa Cruz que dispuso la denegación del régimen de custodia de su menor hijo”, alegándose así en el recurso de amparo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación al derecho obtener una resolución judicial debidamente motivada. Así pues la “Sentencia 8/2005, de 17 de enero de 2005” (331) señala en su fundamento jurídico tercero que: “3 (….) Asimismo, hemos dicho que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE, es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, FJ 3; y 214/2000, de 18 de septiembre, FJ 4). También es doctrina reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos (SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2; y 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2); y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho (STC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de (331) Sentencia 8/2005 (en línea). Tribunal Constitucional de España. Consulta: 15 de noviembre 2014. http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/5268 199 voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (SSTC 61/1983, de 11 de julio; y 5/1986, de 21 de enero, entre otras). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; y 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6). En suma, el art. 24 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (por todas, SSTC 22/1994, de 27 de enero, FJ 2; y 10/2000, de 31 de enero, FJ 2)". (SIC) En la sentencia 8/2005, de 17 de enero de 2005 el Tribunal Constitucional de España dota de un mayor contenido al derecho a la debida motivación, indicando que el mismo es una exigencia derivada del Art. 24.1 de la Constitución Española a fin que el justiciable pueda conocer las razones de la decisión arribada por el juzgado, posibilitando así su control por intermedio de acciones constitucionales como el amparo. Ahora bien, el Tribunal Constitucional de España ha manifestado reiteradamente que el derecho a la debida motivación implica que le justiciable pueda obtener un razonamiento fundado en derecho ya sea favorable o adversa a sus intereses, sin embargo para ser considerado fundado en derecho, deberá de evidenciar dos características, la primera que la resolución deba exponer las razones y elementos por los cuales el juzgador ha llegado a una decisión final y lo segundo que dichas razones expuestas, como sustento de su fallo, deban ser producto de una razonamiento congruente, racional y razonable y no fruto de su pura voluntad. Efectivamente, la motivación de la resolución judicial radica en el hecho que el justiciable pueda conocer las razones expuestas por el juez para el arribo del fallo, ello implica conocer el proceso lógico jurídico que ha tenido el juzgador al momento de resolver la causa procesal y poder controlar así la justa aplicación del derecho como su grado de razonabilidad, ello está, por intermedio de un recurso constitucional. Es en ese contexto donde el Tribunal Constitucional de España hace alusión a que la elección arbitraria de la norma implica también la vulneración del derecho fundamental a la debida motivación, en la medida que la misma no sea justificada razonadamente, esto es, no sea irracional o irrazonable. 2.2.3 La extensión en la debida motivación y la incongruencia omisiva - Sentencia 15/2005 y Sentencia 21/2005.- En la “Sentencia 15/2005, de 31 de enero de 2005” la Segunda Sala del Tribunal Constitucional de España toma en conocimiento el recurso de “amparo 1863- 2004, incoado por Stefan Marinescu contra la resolución emitida por la Sala Penal de Audiencia Nacional que dispuso la sustitución de la pena por expulsión del país”, alegándose así la vulneración del “derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en su 200 manifestación a la debida motivación, en la medida que la resolución cuestionada evidenciaría una motivación por remisión al informe del Ministerio Público”. (SIC) Así la Sentencia 15/2005 (332) señala en su fundamento jurídico quinto que: “5. Pues bien, aunque la falta de razonamiento sobre este extremo nos permitiría detener aquí el nuestro, no resulta ocioso analizar si la motivación ofrecida resulta o no respetuosa con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. A tal efecto basta con recordar ahora que tal derecho no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" (STC 119/2003, de 16 de junio, FJ 3; y la jurisprudencia allí citada). Para la consecución de este resultado no puede prescindirse de las circunstancias del caso y, por lo que ahora interesa, no resulta irrelevante que la resolución enjuiciada no constituya una respuesta judicial aislada sino el resultado final de un debate procesal, producto de múltiples escritos cruzados entre las partes contendientes en el marco un proceso en el que se respeta el principio de contradicción y que permite perfilar bien las posturas de las partes así como centrar el objeto de la decisión y las razones en pro y contra de lo debatido”. (SIC) Por su parte, mediante “Sentencia 21/2005, de 1 de febrero de 2005” la Primera Sala del Tribunal Constitucional de España conoce del recurso de amparo 1055-2003, incoado por “Pilar Montor contra el Auto expedido en la audiencia provincial de Madrid cual rechazó su pedido de querella”, argumentándose la vulneración de su derecho a la “tutela jurisdiccional efectiva, en su manifestación al derecho a la debida motivación a razón que la emplazada no haya hecho análisis alguno de su argumentos expuestos”. (SIC) Así la “Sentencia 21/2005” (333) señala en su quinto fundamento jurídico que: “5. Existe ya una consolidada doctrina sobre la incongruencia omisiva (desde nuestra temprana STC 20/1982, de 5 de mayo, hasta las más recientes SSTC 187/2000, de 10 de julio, FJ 4, y 195/2000, de 24 de julio, FJ 4). El Tribunal ha mantenido, en síntesis, que no toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, siempre y cuando la pretensión omitida fuera llevada al juicio en el momento procesal oportuno. La única excepción posible que (332) Sentencia 15/2005 (en línea). Tribunal Constitucional de España. Consulta: 15 de noviembre 2014.http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/5275 (333) Sentencia 21/2005 (en línea). Tribunal Constitucional de España. Consulta: 15 de noviembre 2014. http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/5281 201 hemos admitido es la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita. Además, para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión, por lo que se hace necesario ponderar las circunstancias del caso para determinar si del conjunto de los razonamientos puede extraerse tal respuesta tácita. En concreto, la STC 2/2004, de 14 de enero (FJ 4), precisa que las hipótesis de incongruencia omisiva no son susceptibles de una solución unívoca, pues han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar si el silencio de la resolución judicial puede o no razonablemente interpretarse como desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva; ello en consonancia con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias Ruiz Torija c. España e HiroBalani c. España, de 9 de diciembre de 1994)”. (SIC) En la sentencia 15/2005 de 31 de enero de 2005 el Tribunal Constitucional de España pone en relieve aspectos relevantes del derecho a la debida motivación indicando que la misma no obliga obtener una determinada extensión de la sentencia, tal y como ha sido afirmado en el presente trabajo, sino que la misma deba ser considerada como suficiente. Si bien el citado Tribunal no impone un deber de evidenciar un razonamiento exhaustivo, explícito y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas de las partes procesales; lo cierto es que sí será deber del magistrado dar una respuesta debida a todo argumento considerado como trascendental alegado por las partes, para que identificado ello pueda plasmar un razonamiento acorde a derecho, no es pues que el derecho a la debida motivación implique la exposición de una determinada cantidad de hojas para evidenciar que el fallo ha sido motivado, sino que bastará que le magistrado pueda dar las razones suficientes que puedan dar fin a la litis. Ahora bien, en lo que respecta a la sentencia 21/2005 de 1 de febrero de 2005 es claro que la jurisprudencia constitucional española ha regulado el hecho que la debida motivación no deba significar un razonamiento pormenorizado de cada una de las alegaciones expuestas por las partes, recordándose así que desde el año 1982 se ha dispuesto la regulación de la denominada figura de la “incongruencia omisiva”, y es que no toda ausencia de respuesta a los alegatos o peticiones descritas por las partes procesales implicaran que se manifiesta la vulneración del derecho a la debida motivación, no obstante, para que dicha afirmación pueda ser considerada como válida en términos constitucionales, es pertinente aclarar que será obligación del magistrado, previamente, identificar los argumentos trascendentales expuestos por las partes procesales que tengan como finalidad esclarecer los puntos controvertidos, a efectos de diferenciarlos así de las meras alegaciones expuestas por las partes. Efectivamente y en cuanto a la identificación de argumentos y pretensiones trascendentales que han de ser tomados como materia de puntos controvertidos por parte de la judicatura, a efectos de obtener una resolución motivada suficientemente y no pormenorizada en su respuesta, conforme al criterio vertido en el presente trabajo, el mismo encuentra sustento directo en la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España quien en la Sentencia 40/2006, de 13 de febrero de 2006, fundamento jurídico 2 se cita lo dispuesto en la STC 100/2004, de 2 de junio, disponiéndose así: “la necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas 202 últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. (SIC) Así pues, no podrá originarse incongruencia omisiva en primer lugar cuando se “haya identificado” que la falta de respuesta dada por el juzgado obedece a meras alegaciones expuestas por las partes procesales o que las mismas puedan ser consideradas como redundantes y en segundo lugar si, previamente, se haya considerado que la pretensión no respondida era parte del tenor obligatorio a analizar, como punto controvertido, a fin de dar respuesta debida al asunto materia de Litis. Una excepción importante que hace el Tribunal Constitucional de España con relación a la incongruencia omisiva es que, si una vez determinada por parte del órgano jurisdiccional una pretensión – argumentación - como importante para el desarrollo de la litis, si la misma no es respondida, aquello no significa que se de la incongruencia omisiva, sino es posible que se configure la denominada “desestimación tácita”. Así, a pesar que el juzgado no haya emitido un pronunciamiento con relación a una pretensión que debió ser materia de análisis, si de aquella se infiere que pudo ser rechazada en mérito a los argumentos expuestos por la propia sentencia, no se podrá afirmar la vulneración del derecho a la debida motivación por incongruencia omisiva, así un típico ejemplo de ello podría ser cuando no se emita pronunciamiento alguno con relación a las pretensiones accesorias a una pretensión principal la cual fue previamente rechazada por el juzgado o cuando se condene por el tema de costas procesales, tal y como fue señalado en la STC 107/2006, de 3 de abril de 2006, por el que se determinó que: “no existe un deber de motivación sobre la imposición de las costas procesales que vaya más allá de la motivación necesaria para estimar o desestimar las pretensiones que constituya el objeto del concreto proceso, de cuyo resultado es consecuencia inescindible la decisión sobre las costas causadas” (SIC); no obstante el Tribunal Constitucional de España señala que también es posible la existencia de una desestimación táctica de una pretensión que no sea accesoria en la medida que de los argumentos expuestos en la resolución se evidencien que también tienden a desestimar la pretensión incoada, no obstante a ello, y de manera pertinente como es así dispuesto por el Tribunal Constitucional de España la respuesta tácita que se pueda obtener de una resolución dependerá del análisis de cada caso en particular, es por ello que “las hipótesis de incongruencia omisiva no son susceptibles de una solución unívoca”. 2.2.4 La debida motivación en la congruencia procesal - Sentencia 95/2005.- En la “Sentencia 95/2005, de 18 de abril de 2005”, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional de España conoce del “recurso de amparo 6676-2002 incoado por Salvador Vera contra el Tribunal Superior de Andalucía y el Juzgado Contencioso Administrativo de Sevilla”, manifestando la vulneración a su derecho a obtener una “tutela jurisdiccional efectiva, en la manifestación de su derecho a obtener una resolución debidamente motivada, ello está debido a que el órgano jurisdiccional rechaza la pretensión de caducidad deducida por el recurrente sin hacer análisis alguno de las normas legales que afirma el recurrente”. (SIC) 203 Así pues, la Sentencia 95/2005 (334) señala en su fundamento jurídico segundo que: “2. Según tiene declarado reiteradamente este Tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 CE comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución judicial motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes (SSTC 63/1999, de 26 de abril, FJ 2; 116/2001, de 21 de mayo, FJ 4; 174/2004, de 18 de octubre, FJ 3, por todas). En este caso la queja que el actor imputa a las resoluciones judiciales impugnadas ha de encuadrarse en la quiebra de la última de estas tres exigencias, esto es, en haber incurrido en incongruencia. Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citrapetita o extra petitapartium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE. En lo que respecta a la sentencia 95/2005, de 18 de abril de 2005, el Tribunal Constitucional de España hace referencia a que el derecho a la debida motivación implica también el derecho de poder obtener un pronunciamiento congruente por parte de la judicatura, para ello identifica tres supuestos de incongruencias, la primera la denominada ultra petita, citrapetita o extra petita partium, la segunda la incongruencia omisiva y la tercera la incongruencia por error. En ese contexto, en el segundo considerando de la referida sentencia del Tribunal Constitucional de España se indica las clases de incongruencia que afectan el derecho a la debida motivación, así se señala que: “Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi”. (334) Sentencia 95/2005 (en línea). Tribunal Constitucional de España. Consulta: 15 de noviembre 2014. http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/5355 204 En lo que respecta a la primera, si bien podría suponerse prima facie que evidenciaría la vulneración al derecho a la debida motivación, lo cierto es que, y conforme a los argumentos dados en el capítulo “la satisfacción de los intereses del justiciable y la finalidad de los procesos constitucionales” del presente trabajo, se entendiende que no existiría incongruencia (a nuestro criterio en los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales u alguno otro que tutele dichos derechos) que pueda evidenciar vulneración al derecho a la debida motivación y es que como bien señala la Corte Española en la citada sentencia, la desviación debe ser de tal naturaleza que “suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal”, esto es, otorgar algo completamente distorsionado o disparejo a lo solicitado por el recurrente, donde en todo caso no pueda evidenciarse la modificación de la causa petendi por parte del juzgado. En cuanto al segundo supuesto de incongruencia, el Tribunal Constitucional de España señala que: “b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Aquélla, que es la modalidad que ahora interesa, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita o pormenorizada de todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamenten la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales. No obstante resulta preciso distinguir entre las meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. La anterior reflexión cobra especial relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual su propia norma reguladora, concretamente el art. 33 LJCA, ordena que el enjuiciamiento de los órganos de este orden jurisdiccional se produzca "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición". Pues bien, dado que en el proceso contencioso- administrativo se ejercita necesariamente una pretensión de declaración de disconformidad del acto o resolución recurrida con el Ordenamiento jurídico (a lo que puede añadirse la pretensión del reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para su pleno restablecimiento, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios), adquieren especial relevancia los motivos aducidos en defensa de la ilegalidad de la actuación administrativa, si bien ello no enerva la distinción entre motivos sustanciales y no sustanciales susceptibles de ser resueltos tácitamente (SSTC 91/2003, de 19 de mayo, 205 FJ 2; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 3; 146/2004, de 13 de septiembre, FJ 3; 174/2004, de 18 de octubre, FJ 3; 250/2004, de 20 de diciembre, FJ 3)”. Si bien consideramos que la resolución judicial será considerada incongruente en la medida que suponga una sustancial modificación en los términos en que se discurrió la controversia judicial, lo cierto es que si no ostenta una sustancial modificación a los términos en los que discurrió la controversia procesal no podrá atribuirse como una falta de debida motivación, sin embargo dicho supuesto, sólo a nuestro criterio, será pasible de ser considerado como tal cuando un juzgador se encuentre tutelando derechos fundamentales, esto es debido a la doble naturaleza de los mismos, en especial a su faz objetiva, por ello la necesidad de establecer dicha distinción jurisprudencial. Finalmente la referida sentencia señala como tercer supuesto que: “c) En algunas ocasiones ambas modalidades de incongruencia, esto es, la incongruencia omisiva o ex silentio y la incongruencia por exceso o extra petitum, pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (SSTC 85/2000, de 27 de marzo, FJ 4; 156/2000, de 12 de junio, FJ 4; 130/2004, de 19 de julio, FJ 3)”. (SIC) Así pues, en lo que respecta a la incongruencia por error, el Tribunal Constitucional de España señala que la misma es producto que se resuelva una pretensión completamente ajena a lo que es materia de litis, implicando que con ello no se pueda, incluso, dar respuesta a alguna de las pretensiones formuladas por las partes procesales. 2.2.5 La debida motivación como reflejo de la interpretación normativa razonada– sentencia 132/2005.- En la “Sentencia 132/2005, de 23 de mayo de 2005”, la primera del Tribunal Constitucional de España conoce del “recurso de amparo 48833-2001, incoado por Isabel Díaz contra la resolución judicial emitida por la Sala Superior de Justicia del País Vasco y contra el Juzgado Contencioso Administrativo de primera instancia”, (SIC) señala así como fundamento de su demanda la vulneración a su derecho a obtener una tutela jurisdiccional efectiva, manifestada en su derecho de acceso a la justicia sobre desestimación de su demanda sobre cuestionamiento de selección de personal. Así pues, en la Sentencia 132/2005 (335) de 23 de mayo de 2005, el Tribunal Constitucional de España señaló en su fundamento jurídico cuarto que: “4. (…) Constituye doctrina plenamente asentada de este Tribunal, recogida, entre otras, en la STC 59/2003, de 24 de marzo, FJ 2, que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonable, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes se erige en un elemento (335) Sentencia 132/2005 (en línea). Tribunal Constitucional de España. Consulta: 15 de noviembre 2014.http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/5392 206 esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE, si bien, no obstante, el referido derecho también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, cuando tal decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifica y que resulta aplicada razonablemente por el órgano judicial, pues, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, ha establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarias o caprichosas que impidan la efectividad de la tutela judicial garantizada constitucionalmente”. En primer lugar, el Tribunal Constitucional de España señala que la tutela judicial efectiva implica obtener de los Jueces y Tribunales una respuesta razonada, motivada y fundada en derecho, en la que se brinde una respuesta de fondo oportuna al justiciable frente al problema que es materia de litis, sin embargo, explica de manera enfática el referido Tribunal que, el hecho que no se obtenga un pronunciamiento de fondo, no implica que se entienda por vulnerado citado derecho fundamental, y es que si una petición es declarada inadmitida (llámese improcedente, incluso liminar) no significa la conculcación del referido derecho, siempre y cuando, dicha respuesta sea una dada de manera razonada en concordancia con la concurrencia de los presupuestos y requisitos legales que el ordenamiento legal dispone, desterrándose así cualquier tipo de obstáculo brindado por el juzgado tendiente a evidenciar argumentos caprichosos o arbitrarios que impidan por tanto obtener una tutela judicial efectiva. Por otro lado, se continua afirmando en el citado fundamento jurídico que: “El primer contenido, en un orden lógico y cronológico, del derecho a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales constitucionalizado en el art. 24.1 CE es el derecho de acceso a la jurisdicción (STC 124/2002, de 20 de mayo, FJ 3), con respecto al cual el principio pro actione actúa con toda su intensidad, por lo que las decisiones de inadmisión sólo serán conformes con el art. 24.1 CE cuando no eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva la pretensión formulada. Esta consideración general se concreta en los siguientes extremos: a) Como regla general, la interpretación de las normas procesales y, más en concreto, el control de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales que condicionan la válida constitución del proceso, son operaciones jurídicas que no trascienden el ámbito de la legalidad ordinaria, correspondiendo su realización a los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, de manera privativa, les confiere el art. 117.3 CE, pues es facultad propia de la jurisdicción ordinaria la interpretación, selección y aplicación de las normas a cada supuesto litigioso concreto. b) Esta regla tiene como excepción "aquellos supuestos en los que la interpretación efectuada por el órgano judicial de esta normativa sea arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente y, asimismo, cuando del acceso a la jurisdicción se trata, en los casos en que dicha normativa se interprete de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican" (STC 231/2001, de 26 de noviembre, FJ 2). En estos casos, se producirá una violación del derecho a la tutela judicial efectiva, que justificará la intervención de este Tribunal, pues, aunque no es su misión interpretar las normas procesales, sí lo es la constatación de si la exégesis realizada por los órganos jurisdiccionales se ajusta a la Constitución. c) La plena operatividad del principio pro actione en relación con el derecho de acceso a la jurisdicción no supone que los 207 órganos judiciales deban necesariamente optar por la interpretación de las normas procesales más favorable a la admisión de los recursos de entre todas las posibles”. (SIC) Efectivamente, la Sentencia 132/2005, de 23 de mayo de 2005 es clara al determinar que, no es labor del juez constitucional velar porque el juez del fuero ordinario haya aplicado o elegido de manera correcta una base normativa, sin embargo y a diferencia de lo expuesto por el Tribunal Constitucional Peruano, la Corte de España sí hace una distinción expresa y esta es que el juez constitucional podrá cuestionar el hecho de la elección de una determinada disposición legal o enunciando normativo cuando se observe que la misma provenga de una “interpretación arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente o sea interpretada de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican" (SIC), esto es, que la norma elegida tenga un sustento irracional, irrazonable, arbitrario o sea puesta por error patente, u en todo caso, tal y como ha venido señalándose en el presente trabajo, sea como consecuencia de la aplicación formalista de las leyes (summun ius summa inuira) o desproporcionada. 2.2.6 La relación con el ejercicio de la legítima defensa y la motivación por remisión– Sentencia 196/2005.- En la “Sentencia 196/2005 de 18 de julio de 2005”, la Sala Primera del Tribunal Constitucional de España conoce del “recurso de amparo 5829-2001 incoado por Yolanda Bocigas contra la Sala Superior de Justicia de Castilla y el Juzgado de Burgos, manifestando la vulneración a su derecho a obtener una tutela jurisdiccional efectiva, debida motivación de resolución judicial, en la medida que el órgano jurisdiccional emplazado habría desestimado su pretensión contra el Colegio Oficial de Enfermería”. (SIC) Así la Sentencia 196/2005 (336) señala en su fundamento jurídico tercero que: “3. Centrado el objeto del presente proceso constitucional en los términos reseñados, debe determinarse a continuación si la Sentencia de apelación impugnada ha vulnerado efectivamente el art. 24.1 CE, como denuncia la parte recurrente. Es necesario recordar, en este orden de ideas, que el derecho a la tutela judicial efectiva, según ha venido señalando de manera constante este Tribunal, no consiste en el derecho a obtener una decisión favorable y no llega ni siquiera “a garantizar el acierto de la resolución adoptada en cada caso, ni a excluir eventuales errores en el razonamiento desplegado, aspectos que integran cuestiones de estricta legalidad ordinaria” (STC 68/1998, de 30 de marzo, FJ 2). El derecho a la tutela judicial tan sólo garantiza el derecho a obtener, cuando se cumplan los requisitos procesales correspondientes, una resolución de fondo, que se pronuncie, y lo haga de manera razonable, motivada y fundada en Derecho, sobre las pretensiones de las partes, con independencia de que ésta sea favorable o desfavorable a los intereses de la parte recurrente (STC 114/1990, de 21 de junio, FJ 3, por todas). La motivación de las Sentencias, en tanto que elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE y expresión de la autoridades que debe presidir la labor de los órganos judiciales en el ejercicio de su función constitucional de juzgar y hacer ejecutar lo (336) Sentencia 196/2005 (en línea). Tribunal Constitucional de España. Consulta: 15 de noviembre 2014. http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/5456 208 juzgado (art. 117.3 CE), consiste en “una exteriorización del razonamiento que conduce desde los hechos probados y las correspondientes consideraciones jurídicas al fallo, en los términos adecuados a la naturaleza y circunstancias concurrentes” (STC 123/1997, de 1 de julio, FJ 3”). En la sentencia 196/2005, el Tribunal de España hace una precisión al contenido al derecho a la tutela judicial efectiva, indicando que el mismo no implica el derecho de poder obtener una decisión favorable, ni siquiera garantiza el acierto jurisdiccional al caso materia de litis, ni mucho menos a excluir eventuales errores en el razonamiento que la judicatura pueda haber tenido (entendiendo que los mismos no sean trascendentales para la decisión de fondo) sino a que simplemente se garantice que la expedición de la resolución judicial sea una motivada, razonable y fundada en derecho y es que aquello, como consecuencia lógica, será el vivo reflejo de la función constitucional del juez como al hecho de ejecutar lo decidió en su debido momento. Asimismo, en el mismo fundamento jurídico de la referida sentencia, se señala que “la existencia de una motivación adecuada y suficiente en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto constituye una garantía esencial para el justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los Tribunales superiores y de, consecuentemente, mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus derechos mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto litigioso procedan (SSTC 209/1993, de 28 de junio, FJ 1; ó 35/2002, de 11 de febrero, FJ 3) y, por otro lado, y trascendiendo desde la esfera individual a la colectiva, “la exigencia de motivación de las sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho (art. 1.1 CE) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (art. 117 CE, párrafos 1 y 3)” (SSTC 24/1990, de 15 de febrero, FJ 4; 35/2002, de 11 de febrero, FJ 3; y 119/2003, de 16 de junio, FJ 3). El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, en todo caso, no impone “una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi” (STC 119/2003, de 16 de junio, FJ 3; y la jurisprudencia allí citada). Por otro lado, el Tribunal Constitucional de España es enfático al afirmar que la debida motivación implica la existencia de una motivación adecuada y suficiente que evidencie los rasgos esenciales del razonamiento del juzgador por el cual se ha arribado a la conclusión del proceso. Ello tendrá como finalidad inmediata la posibilidad que los justiciables puedan realizar cuestionamientos a la misma, en caso sea contrarios a sus intereses (ejerciendo así mejores posibilidades de su derecho de defensa) y pueda así realizarse una mejor labor del control jurisdiccional del Aquo por parte de los Tribunales Superiores de Justicia. Un aspecto que también debe ponerse en consideración es el hecho que la debida motivación, no debe de entenderse por una determinada extensión del razonamiento 209 jurídico vertido que se brinde de manera exhaustiva y pormenorizado sobre cada uno de los puntos alegados por las partes procesales y es que si bien será irrazonable exigir a la judicatura que brinde un razonamiento exhaustivo de cada uno de los argumentos vertidos por las partes procesales, lo cierto es que también se evidencie que aquéllas, tengan el derecho de obtener, por parte de la autoridad jurisdiccional una respuesta razonada (no importando su extensión) de lo alegado por ellos en cuanto al ejercicio de la defensa de sus pretensiones. Por otro lado en la citada sentencia, dentro del mismo fundamento jurídico señala que: “Hemos señalado también, y en lo que aquí interesa, que nada impide que la exteriorización del razonamiento judicial, que es, en definitiva, en lo que consiste la motivación, se efectúe por remisión a otras Sentencias, como las de instancia impugnadas o aquellas otras que resuelvan un supuesto sustancialmente igual, pues “una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental que se invoca [el derecho a la tutela judicial efectiva]” (SSTC 146/1990, de 1 de octubre, FJ 2; y 171/2002, de 30 de septiembre, FJ 2; por todas). Y es que mediante esta técnica jurídica se incorporan a la resolución que prevé el reenvío, complementándola, los razonamientos jurídicos de la decisión a la que se remite, ya que, en definitiva, “la remisión implica reproducir la argumentación del pronunciamiento judicial remitido en la resolución remitente, que es tanto como si se transcribiera íntegramente en el seno de esta última, por lo que dicha técnica, en sí misma considerada, ni añade ni quita nada desde una perspectiva de garantía en comparación con la decisión que contiene explícitamente los razonamientos” (ATC 207/1999, de 28 de julio, FJ 2). En cuanto al alcance y los límites de la potestad de control de este Tribunal sobre la motivación de las resoluciones judiciales, hemos precisado que, aunque nuestra fiscalización “no ha de limitarse a comprobar la existencia de motivación, sino si la existente es suficiente para considerar satisfecho tal derecho constitucional de las partes, no debe llevarse más allá de la constatación de si las resoluciones impugnadas, contempladas en el conjunto procesal del que forman parte, esto es, en el contexto global del proceso, permiten conocer que la decisión judicial es fruto de una interpretación y aplicación del Ordenamiento jurídico reconocible, lo que exige valorar todas las circunstancias concurrentes que singularizan el caso concreto, tanto las que están presentes, implícita o explícitamente, en la propia resolución combatida, como las que, no existiendo, constan en el proceso” (STC 119/2003, de 16 de junio, FJ 3). En lo que respecta a la Sentencia 196/2005, de 18 de julio de 2005, el Tribunal Constitucional de España pone en énfasis la finalidad del derecho a la debida motivación, esta es que, además de poder conocer las razones fundadas en derecho por el cual el magistrado llegó al arribo del fallo, aquellas razones implicarán que el justiciable pueda hacer uso de su legítimo derecho de defensa a efectos de poder cuestionar los argumentos vertidos por el juzgador y que a su vez los mismos puedan servir de sustento para el razonamiento que tenga el superior jerárquico al momento de conocer su recurso de apelación. Por otro lado, además de venir reforzando su doctrina jurisprudencial, el Tribunal Constitucional de España señala la figura o la posibilidad de la “motivación por remisión”, en la medida que el razonamiento vertido por el juzgador en su resolución podrá ser “complementada”, mas no tomada como único sustento, con lo resuelto en otro proceso reproduciéndose así los argumentos expuestos en anterior jurisprudencia, 210 sin embargo la misma deberá ser sólo un complemento mas no toda la ratio decidendi de la resolución judicial. Finalmente, el tercero fundamento jurídico de la referida sentencia señala que: “Hemos dicho también, no obstante, que el canon de constitucionalidad a aplicar es un canon reforzado, cuando el derecho a la tutela judicial efectiva se impetra para la defensa de un derecho sustantivo fundamental como sucede en este caso, en el que en la vía judicial previa se denunciaba la vulneración del derecho de asociación (art. 22 CE), en su vertiente negativa. Las decisiones judiciales como la que aquí se recurre están especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen, sin que a este Tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se impugnan ante él este tipo de resoluciones, pues no sólo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), sino que puede producirse un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial, con independencia de que la declaración de la lesión sea sólo una de las hipótesis posibles (SSTC 10/2001, de 29 de enero, FJ 5; 203/2002, de 28 de octubre, FJ 3; y 142/2004, de 13 de septiembre, FJ 3)”. (SIC) Así pues, el Tribunal Constitucional de España señala que, en toda resolución judicial en donde se discuta la tutela judicial efectiva de un derecho sustantivo fundamental, deberá aplicarse un canon reforzado del derecho a la debida motivación, asemejándose así en lo que respecta a nuestro ordenamiento jurídico como una “motivación calificada”, en la medida que la decisión a emitirse pueda limitar el ejercicio de dicho derecho fundamental, para ello, se cumplirá con realizar un análisis, por ejemplo, del principio de proporcionalidad, en cuanto a la limitación de dicho derecho fundamental y la finalidad perseguida en el proceso, así pues, la falta de motivación especializada en cuanto a limitación de un derecho fundamental no solamente evidenciará la vulneración del derecho a la debida motivación sino que además ocasionaría que también se vea vulnerado el mismo derecho sustantivo por el cual no se llegó a fundamentar bajo el parámetro de un canon reforzado, tal y como es así reiterado por la sentencia 79/2007, de 16 de abril de 2007. 2.2.7 La falta de motivación interna y falta de justificación externa Sentencia 59/2006.- En la “Sentencia 59/2006, de 27 de febrero de 2006”, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional de España conoce del “recurso de amparo 2553-2003, incoado por Rosa Silva contra la Sala Penal Suprema que desestimó su recurso de revisión” (SIC), señala así la recurrente que el órgano jurisdiccional ha vulnerado su derecho a obtener una tutela jurisdiccional efectiva, cuestionando así la irrazonabilidad de la decisión jurisdiccional. Así pues, la “Sentencia 59/2006” (337), señala en su fundamento jurídico tercero que: “3. Por otra parte, debe igualmente recordarse que también es doctrina de este Tribunal que las garantías inherentes al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE alcanzan, una vez establecida esta institución, al recurso (337) Sentencia 59/2006 (en línea). Tribunal Constitucional de España. Consulta: 15 de noviembre 2014. http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/5661 211 de revisión penal, con las peculiaridades que puedan derivarse de su carácter excepcional (SSTC 124/1984, de 18 de diciembre, FJ 3; 150/1997, de 20 de septiembre, FJ 3; 123/2004, de 13 de julio, FJ 3). Pues bien, desde esta perspectiva y teniendo en cuenta el supuesto que origina este recurso, es necesario recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface, en esencia, con una respuesta jurídicamente fundada de los órganos jurisdiccionales a las pretensiones de quien acude ante ellos, ya sea favorable o adversa a sus intereses. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi (SSTC 119/2003, de 16 de junio, FJ 3; 75/2005, de 4 de abril, FJ 5). En segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, deber que no queda cumplido con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería entonces una mera apariencia, lesionando, por ello, el derecho a la tutela judicial (SSTC 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6; 325/2005, de 12 de diciembre, FJ 2). El Tribunal Constitucional de España es claro al afirmar que el derecho a la tutela judicial efectiva consiste en dar una respuesta jurídicamente fundada en derecho que, satisface por tanto las pretensiones de quienes acuden al órgano jurisdiccional, ahora bien, una resolución fundada implica que en la resolución judicial se observe los criterios jurídicos por los cuales el juez ha arribado a la decisión tomada, sin embargo, no bastará cualquier tipo de razonamiento jurídico que se realice a efectos que la decisión se de por ya motivada que pueda dar pie a ser considerado como una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que será necesario que el juzgador realice una exegesis en cuanto al razonamiento del ordenamiento jurídico que deba ser aplicado al caso a fin de no dar una resolución judicial “aparente de legalidad”. Por su parte, la segunda parte del citado considerando señala que: Por ello, si bien es cierto que la aplicación de la legalidad corresponde exclusivamente a los Tribunales ordinarios (art. 117.3 CE) y que, por tanto, este Tribunal Constitucional carece de jurisdicción para actuar como una instancia destinada a velar por la corrección interna de la interpretación jurisdiccional de la legalidad ordinaria, ello “no obsta para que, en determinados supuestos, pueda estar justificado el análisis mismo del razonamiento judicial en esta vía de amparo constitucional, porque la inadecuación o el error en tal razonamiento puede eventualmente traducirse en una decisión lesiva de un derecho fundamental” (SSTC 100/1987, de 12 de junio, FJ 4; 333/2005, de 20 de diciembre, FJ 2). En particular, para examinar si un pronunciamiento judicial ha incurrido en un vicio de irrazonabilidad susceptible de tutela a través del recurso de amparo es necesario partir de la idea de que la validez de un razonamiento desde el plano puramente lógico es independiente de la verdad o falsedad de sus premisas y de su conclusión pues, en lógica, la noción fundamental es la coherencia y no la verdad del hecho, al no ocuparse esta rama del pensamiento de verdades materiales, sino de las relaciones formales existentes entre ellas. Ahora bien, dado que es imposible construir el Derecho como un sistema lógico puro, este Tribunal ha unido a la exigencia de coherencia formal del discurso la exigencia de que el mismo, 212 desde la perspectiva jurídica, no pueda ser tachado de irrazonable. A tal efecto, es preciso señalar, como lo ha hecho este Tribunal, que no pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones judiciales que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (SSTC 164/2002, de 17 de septiembre, FJ 4; 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4; 228/2005, de 12 de septiembre, FJ 3)”. (SIC) Efectivamente, en lo que respecta a la Sentencia 59/2006, de 27 de febrero de 2006 el Tribunal Constitucional de España, además de reiterar la doctrina jurisprudencial en cuanto a la concepción del derecho a la debida motivación, realiza una precisión especial a dicho derecho y esta es que no puede considerarse como razonada una resolución judicial si la misma evidencia, como sustento de su fallo, la utilización de premisas inexistentes o que no reflejen la realidad de los hechos o simplemente sean erróneas, o el silogismo jurídico no sea el correcto, esto es, evidenciándose una falta de justificación externa de las premisas y/o falta de justificación interna. 2.2.8 La debida motivación y el derecho a probar, Sentencia 291/2006 - Sentencia 316/2006.- 2 En la “Sentencia 291/2006, de 9 de octubre de 2006”, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional de España conoce del “recurso de amparo 4470-2004 incoado por Elvira Pico contra las resoluciones emitidas por la Audiencia Provincial de Madrid” (SIC), señalando como sustento del mismo la vulneración de su derecho a la prueba. Así la Sentencia 291/2006 (338) señala en su fundamento jurídico segundo que: “2. (…) c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial (SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, FJ 2; 351/1993, de 29 de noviembre, FJ 2; 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2; 35/1997, de 25 de febrero, FJ 5; 181/1999, de 11 de octubre, FJ 3; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 5; 237/1999, de 20 de diciembre, FJ 3; 45/2000, de 14 de febrero, FJ 2; 78/2001, de 26 de marzo, FJ 3)”. (SIC) Por su parte, en la “Sentencia 316/2006, de 15 de noviembre de 2006”, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional de España conoce del “recurso de amparo 501-2004 incoado por Iñaki Garcia contra el acuerdo sancionatorio confirmado por el (338) Sentencia 291/2006 (en línea). Tribunal Constitucional de España. Consulta: 15 de noviembre 2014. http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/5893 213 Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Navarra” (SIC), señalando como sustento de su demanda de amparo el hecho que se le haya denegado su derecho a probar. Señala así la Sentencia 316/2006 (339) en su fundamento jurídico tercero que: “3. (…) c) De otra parte, en relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que se recoge en el art. 24.2 CE, es reiterada doctrina constitucional que tal derecho, soporte esencial del derecho de defensa, exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado el mencionado derecho fundamental en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable. No obstante, no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conlleva una lesión del citado derecho fundamental, pues para que se produzca esa lesión constitucional es necesario que la irregularidad u omisión procesal en materia de prueba haya causado indefensión, en sentido real y efectivo, al recurrente en amparo. De modo que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE cubre únicamente aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa y, por ende, constitucionalmente trascendente. En la práctica ello implica, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, que el interno, frente a un determinado pliego de cargos, pueda articular su defensa, no solamente negando los hechos u ofreciendo una distinta versión de los mismos, sino valiéndose de los medios de prueba que sean útiles a su defensa. Este derecho resultará vulnerado, por tanto, siempre que la prueba sea propuesta en tiempo y forma, sean pertinentes y relevantes los medios probatorios, y decisivos para la defensa del recluso, en el sentido de potencialmente trascendentes para el sentido de la resolución, en los supuestos tanto de silencio o de falta de motivación de la denegación, como cuando aquélla sea arbitraria o irracional”. (SIC) Un aspecto que también pone en evidencia la falta de motivación de una resolución judicial, conforme a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional de España y que guarda congruencia completa en cuando a la determinación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación, desarrollado así en el presente trabajo, es a lo resuelto en la sentencia 291/2006, de 9 de octubre de 2006, por la cual, el hecho que un magistrado no llegue a fundamentar los motivos de la exclusión de la actuación, análisis o admisión de un medio probatorio, o si haciéndolo, dichas razones devienen en irrazonables, implicará que se de pie a la vulneración de dicho derecho. No obstante a ello, el Tribunal Constitucional de España en la sentencia 316/2006, de 15 de noviembre de 2006, complementa la concepción del derecho a la debida motivación, en cuanto a la falta de sustentación del derecho de prueba o su argumentación irracional, disponiéndose así que se tendrá como acreditada la vulneración de aquél cuando se evidencie “la irregularidad u omisión procesal que en materia de prueba haya causado indefensión, en sentido real y efectivo, al recurrente en amparo” o que en todo caso sea “decisiva en términos de defensa” (SIC). (339) Sentencia 316/2006 (en línea). Tribunal Constitucional de España. Consulta: 15 de noviembre 2014. http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/5918 214 Así pues, no bastará el solo hecho que el magistrado no cumpla con evidenciar los motivos por los cuales no se haya admitido, actuado o valorado un determinado medio probatorio, o que se haya brindado motivos irrazonables o arbitrarios para con su admisión, rechazo o actuación probatorio, sino que además será necesario que el recurrente compruebe que dicha omisión o arbitraria justificación le generó indefensión concreta o que en todo caso, dicho medio probatorio era trascendental a efectos de poder resolver favorablemente a sus intereses, el asunto materia de litis. 2.2.9 La debida motivación y el uso de plantillas Sentencia 215/2007.- En la “Sentencia 215/2007, de 8 de octubre de 2007”, la Primera Sala del Tribunal Constitucional de España conoce del recurso de amparo 6623-2004, incoado por Juan Bilbao contra el Juzgado central de Vigilancia Penitenciaria que desestima su queja, alegándose así la vulneración a su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reflejado en la obtención de una resolución debidamente motivada – resolución estereotipadas” (SIC). La Sentencia 215/2007 (340) señala en su fundamento jurídico segundo que: “2. (…) Por ello, cuando el interno acude al Juez de Vigilancia Penitenciaria e impugna una sanción impuesta por la Administración penitenciaria, ejerce su derecho ex art. 24.1 CE a promover la actividad jurisdiccional, que ha de ser satisfecho mediante la obtención de una resolución judicial motivada y fundada en Derecho que, ciertamente, no tiene que ser favorable, pero sí congruente con lo pedido. Más aún, la exigencia de la necesaria respuesta a cuantas pretensiones se formulen en este ámbito cobra particular intensidad cuando estén fundadas en una eventual lesión de derechos fundamentales, ya que hemos declarado en distintas ocasiones que todo motivo de recurso atinente a un derecho fundamental requiere una respuesta expresa (entre otras muchas en el ámbito penitenciario, SSTC 73/1983, de 30 de julio, FJ 6; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2; 83/1998, de 20 de abril, FJ 3; 153/1998, de 13 de julio, FJ 4; 104/2002, de 6 de mayo, FJ 3; 9/2003, de 20 de enero, FJ 4; 128/2003, de 30 de junio, FJ 6; 2/2004, de 14 de enero, FJ 2; 52/2004, de 13 de abril, FJ 5; y 165/2006, de 5 de junio, FJ 2). c) Hemos admitido en diversas ocasiones la licitud constitucional de la respuesta judicial estereotipada o producto de un formulario, en la medida en que peticiones idénticas pueden recibir respuestas idénticas, sin que la reiteración en la fundamentación suponga ausencia de ésta, pues lo relevante es la existencia en la decisión de una motivación bastante para conocer los criterios jurídicos que fundamentan su parte dispositiva (SSTC 169/1996, de 29 de octubre, FJ 4; 69/1998, de 30 de marzo, FJ 2; 67/2000, de 13 de marzo, FJ 3; 210/2000, de 18 de septiembre, FJ 2; 236/2002, de 9 de diciembre, FJ 5; y 9/2003, de 20 de enero, FJ 5). Pero no es menos cierto que la utilización de formularios o modelos impresos para fundamentar las resoluciones judiciales puede suponer una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), más que por insuficiencia de la motivación, por incongruencia omisiva, esto es, por dejar sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por el recurrente, aunque ambas vulneraciones del art. 24.1 CE estén íntimamente relacionadas (como se subraya, por todas, en la STC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4). Precisamente desde esta perspectiva de la posible concurrencia de una incongruencia omisiva lesiva del derecho a la tutela judicial es como hemos examinado (340) Sentencia 215/2007 (en línea). Tribunal Constitucional de España. Consulta: 15 de noviembre 2014.http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/6182 215 en otras ocasiones denuncias análogas a la actual (SSTC 161/1993, de 17 de mayo, FJ 3; 143/1995, de 3 de octubre, FJ 5; y 195/1995, de 19 de diciembre, FJ 6)” (SIC). Un aspecto importante que toma en consideración el Tribunal Constitucional de España, es el hecho que la jurisprudencia de dicha Corte permita que los órganos jurisdiccionales puedan realizar una respuesta, estereotipada o producto de un formulario, a las pretensiones idénticas que puedan tener los justiciables en procesos diferentes, sin que ello implique la vulneración al derecho a la debida motivación. Si bien es lógico esperar que un mismo caso, idéntico a otro, pueda ser resuelto de la misma manera, con lo cual se estaría respetando el principio de igualdad, lo cierto es que el uso de formularios o plantillas para resolver una petición idéntica a la ya resuelta por el órgano jurisdiccional, debe tomar en consideración la posible existencia de “incongruencias omisivas”, esto es, que no se llegue a dar respuesta debida a cada una de las pretensiones peticionadas por el justiciable y que puedan ser diferentes al caso resuelto. En ese contexto, si bien la Corte Española considera que no se dará cabida a la vulneración al derecho a la debida motivación por el hecho de usar plantillas para resolver un caso análogo al ya resuelto, es imprescindible que dicho nuevo caso deba ser “idéntico al ya resuelto”, caso contrario podría darse una respuesta equivocada a lo peticionado por aquél, máxime si no se llega a dar respuesta a todas las pretensiones que puedan solicitar el recurrente debido a la rapidez con que se pueda resolver el caso en base a la utilización de dichos formularios o plantillas. 2.2.10 El deber de la observancia de la debida motivación para todo órgano de la administración pública – Sentencia 17/2009.- En la “Sentencia 17/2009, de 26 de enero de 2009” la Primera Sala del Tribunal Constitucional de España conoce del “recurso de amparo 1703-2005, incoado por Emilio De Toledo contra la Sala Superior de Justicia de Madrid que rechazo su demanda contenciosa administrativa contra el Ministerio de Educación”, señalando como sustento de su amparo la “vulneración de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, cuestionando así la discrecionalidad técnica de la demandada”. (SIC) Así la “Sentencia 17/2009” (341) señala en su segundo considerando que: “2. (…) En consecuencia, la pretendida vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se imputa a las resoluciones administrativas impugnadas en amparo ha de ser rechazada, sin que corresponda a este Tribunal pronunciarse sobre la suficiencia o insuficiencia de motivación de dichas resoluciones. Pues, “frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales (SSTC 36/1982, 66/1995 o 128/1997, entre otras). También en relación con actos administrativos que impongan sanciones” (STC 7/1998, (341) Sentencia 17/2009 (en línea). Tribunal Constitucional de España. Consulta: 15 de noviembre 2014. http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/6436 216 de 13 de febrero, FJ 6, cuya doctrina recuerda la STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 12). No estando en el presente caso ante ninguno de estos supuestos excepcionales (actos administradores sancionadores o limitativos de derechos fundamentales), este Tribunal no puede pronunciarse, como pretenden el recurrente y el Ministerio Fiscal, acerca de si la motivación de la resolución de la CNEAI por remisión al informe del Comité Asesor correspondiente satisface las exigencias de motivación establecidas por el art. 54.1 f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, por tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria que no alcanza dimensión constitucional”. (SIC) En ese mismo orden de ideas, el fundamento jurídico tercero de la “Sentencia 17/2009” señala que: “3. Descartado que las resoluciones administrativas impugnadas hayan vulnerado el derecho del demandante a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), procede examinar seguidamente si este derecho fundamental, en su vertiente de exigencia de motivación de las sentencias (art. 120.3 CE), ha sido lesionado por la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de enero de 2005, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra dichas resoluciones. Al respecto es oportuno recordar que, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, el requisito de motivación de las resoluciones judiciales, aparte de contemplarse en el art. 120.3 CE en relación con las sentencias, es una exigencia constitucional derivada del art. 24.1 CE, cuyo fundamento se halla en la necesidad de conocer el proceso lógico- jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, incluido el de amparo, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes sólo así pueden conocer los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, al mismo tiempo que actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción. Por otra parte, ha de precisarse que el hecho de que una resolución judicial deba ser motivada no autoriza a requerir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, lo que permite considerar como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de motivación del art. 24.1 CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde. Finalmente, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 23/1987, de 23 de febrero, FJ 3; 63/1990, de 2 de abril, FJ 2; 22/1994, de 27 de enero, FJ 2; 2/1997, de 13 de enero, FJ 3; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 3; 139/2000, de 29 de mayo, FJ 4; 108/2001, de 23 de abril, FJ 2; 314/2005, de 12 de diciembre, FJ 4; y 308/2006, de 23 de octubre, FJ 6)”. (SIC) Ahora bien, en la “Sentencia 17/2009 de 26 de enero de 2009”, el Tribunal Constitucional de España, luego de reafirmar su doctrina jurisprudencial en cuanto al concepto y desarrollo del derecho a la debida motivación, como el deber del magistrado de fundamentar sus decisiones, así como que dichos motivos se encuentren justificados 217 en derechos, estableciéndose un canon reforzado, o motivación reforzada cuando se pretenda limitar o no tutelar un determinado derecho sustantivo fundamental, dispone el hecho que dicha obligación constitucional no sea impartida únicamente a los magistrados del Poder Judicial sino también a todo acto administrativos emitido por la administración pública, máxime si aquel tienda a resolver un proceso disciplinario. Así pues, es claro que el deber de la motivación no tiene por qué ser de aplicación o de observancia perenne únicamente para los magistrados del Poder Judicial, sino también para todo órgano de la administración pública que apliquen derecho. 2.2.11 La observancia de la debida motivación en la imposición de una pena o sanción -– Sentencia 140/2009.- En la “Sentencia 140/2009, de 15 de junio de 2009” la Primera Sala del Tribunal Constitucional de España conoce del “recurso de amparo 3520-2005, incoado por Kleber Zaruma contra la Sala Superior Contenciosa Administrativa de Navarra que rechaza su demanda interpuesta contra el Gobierno Español por la sanción de expulsión del país” (SIC), señalando así como fundamento de su demanda el hecho de negarse su derecho a obtener una tutela judicial efectiva, en la medida que la sanción impuesta no estaría debidamente motivada. Así, la “Sentencia 140/2009” (342) señala en su fundamento jurídico tercero que: “3. Comenzando el análisis de fondo por la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), que el recurrente imputa a la resolución administrativa sancionadora por no haberse motivado la imposición de la sanción de expulsión frente a la de multa ni haberse valorado la alegada existencia de arraigo, al considerar que era una cuestión irrelevante a esos efectos, debe recordarse que es doctrina reiterada de este Tribunal que las garantías procesales establecidas en el art. 24 CE son aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas, STC 17/2009, de 26 de enero, FJ 2), incluyendo en esas garantías el deber de motivación. A esos efectos, ha recordado este Tribunal que, si bien el deber motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de la legalidad ordinaria, tal deber alcanza una dimensión constitucional, que lo hace objeto de control a través del recurso de amparo, cuando se trate de resoluciones en que la Administración ejerza potestades sancionadoras, destacando que una motivación por remisión o motivación aliunde satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE (por todas, STC 82/2009, de 23 de marzo, FJ 2), siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas, STC 21/2008, de 31 de enero, FJ 3). Igualmente se ha destacado, en relación con el ejercicio de la potestad penal, pero con una doctrina que, como ya se ha señalado, es de aplicación a los supuestos de ejercicio de la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, que el deber de motivación en el ámbito del ejercicio del iuspuniendi incluye no sólo la obligación (342) Sentencia 140/2009 (en línea). Tribunal Constitucional de España. Consulta: 15 de noviembre 2014. http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/6559 218 de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la sanción a imponer, toda vez que el margen de discrecionalidad otorgado por la norma sancionadora no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de la facultad de sancionar viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo también en el ejercicio de las facultades discrecionales reconocidas legalmente en la individualización de las sanciones es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la sanción (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril, FJ 7)”. (SIC) En lo que respecta a la sentencia 140/2009, de 15 de junio de 2009, el Tribunal Constitucional de España hace una precisión al derecho a la debida motivación en cuanto al ámbito sancionador administrativo - disciplinario, como al ámbito punitivo penal y esta es que, si bien el juzgador se encontrará en la obligación de fundamentar su resolución, exponer los motivos, justificar razonadamente los argumentos expuestos en él, como también en cuanto a la calificación de la conducta del enjuiciado, lo cierto es que también la imposición de la sanción o pena deberá ser debidamente motivada, no bastando la configuración del delito para que se pueda dejar a la libre discrecionalidad del juzgador el hecho de poder imponer una determinada pena dentro de los rango de los mínimos y máximos que disponga la ley. Efectivamente, toda resolución debe encontrarse debidamente justificada en derecho, y a ello tampoco puede escapar el hecho que la sanción a imponer también lo pueda estar, criterio el cual no ha sido recogido mayoritariamente por la jurisprudencia penal de las cortes peruanas al momento de imponer una pena, e incluso de los órganos administrativos de la administración pública al momento de imponer una sanción, bastando simplemente el hecho de la configuración de la conducta ilícita o irregular, imponiendo la sanción en base a los límites máximos o mínimos que disponga la Ley. 2.2.12 La motivación “calificada” del derecho a probar y de las medidas limitativas del derecho a la libertad personal -– Sentencia 9/2011 y Sentencia 179/2011.- En la “Sentencia 9/2011, de 28 de febrero de 2011”, la Sala Primera del Tribunal Constitucional de España conoce del “recurso de amparo 7610-2006, incoado por Mirella Mardale contra las sentencias condenatorias emitidas por Sala Penal Suprema y la audiencia provincial de Cadiz”, señala así como sustento de su demanda de amparo la vulneración a su derecho a obtener una tutela jurisdiccional efectiva, en la mediad que habría sido conculcado su derecho al secreto de las comunicaciones”. (SIC) Así la “Sentencia 9/2011” (343) señala en su fundamento jurídico sétimo que: “7. Por último, alega la recurrente en amparo la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente relativa a la motivación de las Sentencias (arts. 24.1 y 120.3 CE), por considerar que no aparecen cumplidas las exigencias que se derivan del (343) Sentencia 9/2011 (en línea). Tribunal Constitucional de España. Consulta: 15 de noviembre 2014. http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/6791 219 citado derecho al atribuir a la demandante funciones de “jefa del grupo”. Con carácter preliminar, conviene tener presente que la “cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las Sentencias impugnadas no es una cuestión que ataña sólo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)”, sino que afecta “principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). Este Tribunal ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio” (STC 245/2007, 10 de diciembre, FJ 5). Desde esta perspectiva, resulta necesario comprobar si las resoluciones impugnadas no sólo satisfacen el grado mínimo de motivación exigido en general para la tutela judicial, sino también el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia, que conforme a nuestra doctrina es superior al primero “dado que está precisamente en juego aquel derecho y, en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando, como es ahora el caso, la condena lo sea a penas de prisión (SSTC 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 169/2004, de 6 de octubre, FJ 6; y 143/2005, de 6 de junio, FJ 4). El canon de análisis no se conforma ya con la mera cognoscibilidad de la ratio decidendi de la decisión judicial, sino que exige 'una mínima explicitación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica' (SSTC 5/2000, de 17 de enero, FJ 2; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3; 209/2002, de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005, de 6 de junio, FJ 4)” (STC 245/2007, 10 de diciembre, FJ 5)”. (SIC) Por su parte en la “Sentencia 179/2011, de 21 de noviembre de 2011”, la Primera Sala del Tribunal Constitucional de España conoce del “recuso de amparo 9204-2006, incoado por Tomás Olivo contra el auto emitido por la Audiencia Provincial de Málaga que ordena su detención”, asimismo, señala como sustento de su demanda de amparo la “vulneración a su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en la medida que no se justifica la decisión tomada (detención)”. (SIC) Así la “Sentencia 179/2011” (344) señala en su fundamento jurídico tercero que; “3. Entrando ya al fondo de la cuestión debatida, este Tribunal ha establecido una consolidada doctrina constitucional respecto de la exigencia de motivación de las medidas cautelares judiciales limitativas del derecho a la libertad a adoptar en el marco de un proceso penal. A esos efectos, existen pronunciamientos —los mayoritarios— en relación con la prisión provisional en los que se ha destacado que dicha medida cautelar ha de expresarse a través de una resolución judicial motivada, cuya motivación ha de ser suficiente y razonable, entendiendo por tal no la que colma meramente las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que respeta el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la libertad afectado, ponderando adecuadamente los intereses en juego —la libertad de la persona cuya inocencia se presume y la realización de la administración de la justicia penal— a partir de toda la información disponible en el momento de adoptar la decisión y del entendimiento de la limitación de la libertad en que consiste dicha medida cautelar como una medida excepcional, subsidiaria y provisional. Para ello, la resolución judicial ha de expresar cuál es el presupuesto de la medida y el fin constitucionalmente legítimo perseguido, haciéndose especial incidencia en que es a la jurisdicción (344) Sentencia 179/2011 (en línea). Tribunal Constitucional de España. Consulta: 15 de noviembre 2014. http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/22627. 220 ordinaria a la que compete en exclusiva determinar en cada caso la concurrencia y valoración de los antecedentes fácticos justificativos de la medida cautelar, única que goza de la inmediación necesaria para ello, quedando limitada la tarea de este Tribunal, en su labor de protección del derecho fundamental a la libertad, a controlar que dicha justificación, articulada a través de la motivación de las resoluciones judiciales, se lleve a cabo ponderando adecuadamente los derechos e intereses en conflicto y resolviendo de forma acorde con los fines legítimos que permiten justificar la limitación cautelar de la libertad personal (por todas, STC 66/2008, de 29 de mayo, FJ 4). Este deber de motivación se ha hecho extensivo no sólo a las decisiones de prisión provisional incondicionadas, sino también a las resoluciones judiciales que acuerdan la imposición de una fianza, cuando sustituye la prisión provisional o permiten eludirla (por todas, STC 14/2000, de 17 de enero, FJ 4) y a las decisiones de prohibición de salida el territorio nacional y la retirada de pasaporte, en tanto que puedan considerarse garantías que integran una medida cautelar sustitutiva de la prisión provisional (por todas, STC 169/2001, de 16 de junio, FJ 4)”. En lo que respecta a la sentencia 9/2011, de 28 de febrero de 2011, el Tribunal Constitucional de España, reafirmando el criterio jurisprudencial vertido en anteriores sentencias, indica que labor de juez, además de verificar que la valoración de las pruebas este suficientemente motivada, exigirá observar si las mismas tienden a resolver la afectación o no de un derecho fundamental, determinándose así que en dichos supuestos, se encuentre amparado por el canon de la motivación reforzada, ello está, en la medida que el pronunciamiento a emitir por parte del órgano jurisdiccional será sobre la base de un derecho fundamental sujeto a controversia en cuanto a su limitación o restricción, criterio jurisprudencial el cual sin embargo, no ha sido materia de observación dentro de nuestro ordenamiento jurídico o nuestra jurisprudencia constitucional, bastando una motivación cualificada de la resolución judicial que pueda limitar derechos fundamentales mas no, relacionado al acerbo probatorio que pueda ser desestimado, admitido a trámite o valorado dentro de ese proceso judicial. Por otro lado en el referido fundamento jurídico se señala que: “Igualmente, en relación con otra medida cautelar limitativa de la libertad personal de posible adopción por parte del órgano judicial dentro del proceso penal, como son las órdenes de comparecencia periódica ante la autoridad judicial del imputado, también este Tribunal ha puesto de manifiesto la necesidad de que se adopten en resoluciones debidamente motivadas y fundadas, atendiendo a que la finalidad legitimadora de todas las medidas cautelares de naturaleza personal en el proceso penal debe ser asegurar la sujeción del imputado al proceso y, en su caso, la posterior presencia del mismo en juicio (por todas, STC 85/1989, de 10 de mayo, FJ 2). Por tanto, consistiendo la detención judicial en una medida cautelar limitativa de la libertad personal que puede adoptar la autoridad judicial dentro del marco de un proceso penal, una de las exigencias necesarias para su constitucionalidad es que se exprese a través de una resolución judicial debidamente motivada en que se ponga de manifiesto el presupuesto habilitante de la medida y se pondere adecuadamente la concurrencia del fin constitucionalmente legítimo que justifique la limitación del derecho a la libertad personal. Este fin legitimador es en el caso de la detención judicial, conforme al ya señalado fin general legitimador de todas las medidas cautelares de naturaleza personal y en los términos específicamente previstos en el art. 494, en relación con el art. 492 LECrim, para esta medida cautelar, la concurrencia de circunstancias del 221 hecho que hicieran presumir que la persona objeto de la medida no comparecerá cuando fuere llamado por la autoridad judicial. Este deber de motivación, que en cualquier caso es ineludible, sin embargo, como es obvio, tiene una diferente exigencia de intensidad según la naturaleza, incidencia y prolongación temporal de la medida cautelar en el derecho a la libertad personal. De ese modo, si bien su intensidad es máxima en los supuestos de prisión provisional, puede ser menor, pero nunca desaparece, en los casos de detención judicial en que, por su propia previsión legal, es una medida limitada temporalmente a 72 horas, tras la cual el propio órgano judicial debe volver a pronunciarse bien para elevar la situación de detención a prisión bien para dejarla sin efecto (art. 497 LECrim)”. (SIC) Asimismo, un aspecto que es ampliamente abordado por la jurisprudencia constitucional española, recaída en la sentencia 179/2011, de 21 de noviembre de 2011, es relativo al especial cuidado que deba tener la motivación de una providencia cautelar que proceda a limitar un derecho fundamental, en ese sentido y bajo la concepción descrita en la sentencia 245/2007 del 10 de diciembre de 2007, se procede a fijar un estándar constitucional mínimo del derecho a la debida motivación en este caso en particular: “la segunda de las precisiones anunciadas se refiere a que este Tribunal tiene como misión, cuando así se le demanda, la de la fijación del estándar constitucional mínimo de dicha motivación. Obvio resulta decir que tales mínimos pueden ser rebasados y que, cuando no haya colisión con otros valores y derechos constitucionales —como será normalmente el caso—, tal superación será legítima en su dimensión constitucional. Con esta perspectiva nada obsta para que los órganos judiciales, y singularmente el Tribunal Supremo, puedan exigir un rigor mayor en la motivación del relato de hechos probados que el constitucionalmente exigido y que puedan anudar al mismo las decisiones correctoras que estimen oportunas”. (SIC) Así pues, el “estándar mínimo” del derecho a la debida motivación, para un caso en concreto o en particular, como pueda ser “la prescripción de ilícitos”, “las medidas cautelas limitadoras de libertad” (derechos fundamentales sentencia 96/2012, de 7 de mayo de 2012), “derecho al levantamiento del secreto de las comunicaciones”, sentencia 145/2014, de 22 de septiembre de 2014, “cuantía indemnizatoria en aras de la reparación de un derecho fundamental vulnerado”, sentencia 178/2014, de 3 de noviembre de 2014, entre otros, otorgan pautas al juzgador a efectos que las mismas puedan ser consideradas al momento del análisis de dicha litis y proceder a la motivación conforme a los parámetros descritos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España para el caso en concreto, hecho el cual no implica, absolutamente como bien a tomado en consideración dicha corte internacional, que aquella pueda significar una intervención en la autonomía de la función jurisdiccional, incluso deja a salvo el hecho que dicho estándar mínimo pueda ser sobrepasado y poder generar una mayor protección del derecho, hecho que no implica una interferencia en las funciones jurisdiccionales autónomas de cada magistrado del Poder Judicial. En tal sentido, el Tribunal Constitucional de España para el caso de las medidas cautelares limitativas de la libertad señala que la debida motivación, además de ser suficiente y razonable, aquélla deba de respetar el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la libertad, debiendo para esto el magistrado realizar una ponderación de los intereses, entre el fin constitucional de dicho proceso y el derecho fundamental del justiciable, debiendo de comprender que dicha medida es una excepcional, subsidiaria y provisional. Pautas las cuales son 222 brindadas por el Tribunal Constitucional de España a efectos que sean tomadas en consideración por el órgano jurisdiccional al momento de la resolución de este tipo de supuesto y que no impliquen, bajo ningún concepto, la interferencia en la autonomía e independencia de la función jurisdiccional. 2.3 El criterio jurisprudencial de la debida motivación según el Tribunal Constitucional de España.- Finalmente, en lo que concierne a los criterios jurisprudenciales de procedencia de una demanda amparo por vulneración al derecho a la debida motivación, emitida por el Tribunal Constitucional de España, podemos afirmar que la misma ha venido, desde inicios de los 90 hasta la actualidad, esbozando un criterio jurisprudencial consolidado y unánime, partiendo de la identificación de la doble finalidad del derecho a la debida motivación, así como que el hecho que la debida motivación no implique obtener una resolución acertada sino que la misma se encuentre debidamente motivada, esto es, que exponga las razones del fallo y que a su vez justifique las razones fundadas en derecho a fin que dicha resolución no pueda devenir en una arbitraria o incluso, que dichas justificaciones no sean irracionables o irrazonables, resoluciones en las cuales tampoco debe de pasar desapercibida la observancia y desarrollo del error patente, para así finalmente exponer la obligación del órgano jurisdiccional de esbozar una motivación reforzada, en base a un canon reforzado de la motivación, cuando la decisión judicial a emitirse pueda limitar o restringir un derecho fundamental. Así pues, los criterios jurisprudenciales evidenciados por el Tribunal Constitucional de España evidencian un estudio muy profundo, paulatino, consolidado y constante del derecho a la debida motivación. 3. Criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional de Colombia sobre la protección del derecho a la debida motivación (345).- 3.1 Las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia.- Es claro, y considerado así por la amplia doctrina constitucional, que una de las cortes internacionales más respetadas de toda América Latina, por su amplia trayectoria y profundidad en la emisión de su jurisprudencia constitucional, es la Corte Constitucional de Colombia, en donde se procede a resolver en última instancia las litis constitucionales de los justiciables con el más escrupuloso respeto y desarrollo del contenido de los derechos constitucionales. Así el presente trabajo, se toma en consideración las principales jurisprudencias de la Corte Constitucional de Colombia del año 2009 a 2014 (346) (347) que desarrollan de manera detallada el contenido del derecho a la debida motivación, como reflejo de un Estado de Derecho cual se evidencia de lo dispuesto en el Art. 1 de la Constitución (345) Sentencias recopiladas de la página web de la Corte Constitucional de Colombia. Consulta: 02 de octubre de 2014. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/ (346) Para mayor referencia ver Anexo 1-D (347) El resto de la jurisprudencia no mencionada en el presente trabajo de 2009 a 2014, es en gran medida, el vivo reflejo de las principales sentencias que se procede a desarrollar y analizar en el presente capítulo. 223 Política Colombiana, fijándose así criterio y pautas jurisprudenciales en cuanto a su procedencia, los cuales guardan congruencia y similitud sobre la base del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación que ha sido desarrollado en el presente trabajo. 3.2 El desarrollo de la debida motivación según la Corte Constitucional de Colombia.- 3.2.1 La exigencia de la debida motivación en la declaración del Estado de Emergencia - Sentencia C-254/09.- En la Sentencia C-254/09 de 02 de abril de 2009, la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia, siendo el magistrado Ponente el Dr. Nilson Pinilla Pinilla, toma en conocimiento vía acción de tutela, de la revisión constitucional del Decreto 470 de 15 de diciembre de 2008, cual declara “el Estado de Emergencia Social por un período de treinta (30) días”. En tal sentido, las consideraciones de la Corte Constitucional de Colombia en cuanto a la observancia de la debida motivación se refleja en el fundamento jurídico segundo de dicha sentencia (348) cual señala: “Se precisa señalar que para la realización de los anteriores juicios y evaluaciones por parte de la Corte Constitucional, es indispensable que el decreto que declara el estado de excepción contenga una motivación adecuada y suficiente sobre las circunstancias extraordinarias que originaron la declaración, así como de las razones que impelen al Gobierno Nacional a adoptar tal determinación. Así lo exige expresamente el artículo 215 superior, al preceptuar que la declaración del estado de emergencia “deberá ser motivada. Desde sus primeros pronunciamientos esta corporación ha destacado la importancia de la mencionada exigencia constitucional, como presupuesto indispensable para la realización del control integral en cabeza de la Corte Constitucional: “…, tratándose del decreto que produce la declaración, la libertad del Presidente se reduce a tomar la decisión de efectuar dicha declaración determinando el momento para hacerlo y señalando los hechos que la justifican, pero en lo que concierne a la efectiva configuración del presupuesto objetivo de la misma, no dispone de discrecionalidad alguna y no hay alternativas distintas a su existencia o inexistencia. (….) La Corte tiene en cuenta que un juicio de existencia sobre el presupuesto objetivo de una eventual declaratoria, en cuanto está ligado a conceptos complejos que envuelven criterios de valoración no estrictamente técnicos -como gravedad, inminencia, amenaza, etc, debe necesariamente comportar un margen de discreta apreciación por parte del Presidente que, de todas maneras, no es en modo alguno discrecional, no puede ignorar la existencia real de los hechos que dan base a sus calificaciones, ni sustraerse a un escrutinio lógico y racional del nexo de probabilidad que pueda enlazarse a sus manifestaciones y previsiones, así como de la misma congruencia de su argumentación a la luz de las circunstancias cuya existencia se proclama. Se deduce de lo anterior, la necesidad perentoria de motivar adecuadamente los decretos que declaren la emergencia y acreditar, por parte del Presidente, la efectiva ocurrencia de las causales que se alegan para la misma”. (348) Sentencia C-254/09 de 02 de abril (en línea). Corte Constitucional de Colombia. Consulta 02 de octubre de 2014. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-254-09.htm 224 El primer criterio jurisprudencial, analizado en el presente trabajo a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia es el recaído en la sentencia C- 254/09; como se puede observar de ella, ya para el 2009 la Corte Constitucional de Colombia ha tenido un alto desarrollo del concepto de derecho a la debida motivación, la cual para el caso analizado, implica precisar la obligación del Ejecutivo de poder motivar los decretos por los cuales se declara un “Estado de Excepción”. La Corte Constitucional de Colombia considera de que si bien la Constitución le otorga al Presidente de la República la libertad de poder decretar un estado de excepción, en base a los presupuestos objetivos que se esté viviendo en un determinado espacio territorial, lo cierto es que dicha libertad no puede ser esquiva al deber de la motivación que tiene el Presidente al momento del ejercicio de dicho acto discrecional, la cual deberá ser hecho de manera adecuada. Por su parte, en el mismo tercer considerando de la referida sentencia se señala que: “La Corte, por su parte, sin considerarse para el efecto estrictamente vinculada a la preceptiva legal que gobierna la recaudación de las pruebas judiciales, apelará a todos los medios a su alcance para ilustrar su juicio sobre la efectiva ocurrencia de las causales y motivos aducidos por el Gobierno para declarar cualquier estado de excepción.” También cabe tener presente que según lo dispuesto en el artículo 8° de la LEEE, los decretos de estados de excepción “deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales de tal manera que permitan demostrar la relación de conexidad con las causas de la perturbación y los motivos por los cuales se hacen necesarias”; en el mismo sentido, el artículo 11 ibídem señala que los decretos legislativos “deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente”; y el artículo12 ibídem preceptúa que los decretos legislativos que suspendan leyes, “deberán expresar las razones por las cuales son incompatibles con el correspondiente Estado de Excepción””. Efectivamente, la Corte Constitucional de Colombia es clara al determinar que dicho acto, definitivamente, va a limitar derechos fundamentales, y como tales, se encuentra obligados a brindar una motivación “adecuada y suficiente” sobre los motivos que determinaron dicha declaración. En tal sentido, no basta para la Corte que se exhiba cualquier tipo de motivación para dar por motivado dicho acto del ejecutivo, sino que los mismos puedan ser “suficientes y adecuados”. Asimismo, en el mismo considerando la Corte señala que: “La exigencia de motivación no es entonces una mera formalidad, sino un requisito de orden sustancial; esa expresión de las razones para declarar el estado de excepción, permite a esta corporación ejercer control integral sobre los estados de excepción. Se trata de un significativo avance en la consagración constitucional del Estado de Derecho, como quiera que establece un límite al ejercicio del poder público y a la discrecionalidad del Ejecutivo bajo los estados de excepción, en pro del reforzamiento de las garantías a los derechos fundamentales, ya que permite conocer la materialidad de los hechos que mueven al Gobierno Nacional para proceder a su declaración, lo cual posibilita desarrollar el control automático integral y forzoso de constitucionalidad, mediante la realización de los juicios de conexidad, finalidad, necesidad y proporcionalidad. En relación con este tópico, la jurisprudencia constitucional ha expresado: “La 225 Constitución y la ley estatutaria sobre los estados de excepción, exigen una motivación estricta acerca de la incompatibilidad de las normas que forzosamente han de suspenderse, la cual bien puede ser escueta y concisa, pero no inexistente o implícita. Obsérvese que este requisito o carga de motivación es adicional a la que se contempla en el artículo 11 de la citada ley. Lo anterior corrobora que la acentuación del deber de motivación, tratándose de los decretos legislativos, se explica por el mayor grado de restricción que éstos proyectan sobre los derechos fundamentales. La eficaz protección de los derechos fundamentales sustenta este requisito, a la par que la necesidad de permitir un adecuado control jurisdiccional enderezado a erradicar la arbitrariedad, sin el cual difícilmente la actuación del Gobierno podría aspirar a gozar de legitimidad. De otro lado, la falta de motivación específica -máxime sobre este punto expresamente requerido por la ley estatutaria-, acusa por sí misma la desproporcionalidad de la medida como quiera que el Gobierno ha dejado de hacer el juicio sobre las alternativas entre las cuales debía decidir, efectuando la debida ponderación, lo que ya es un claro indicio de exceso. No debe olvidarse que la proporcionalidad de las medidas, corresponde a una exigencia constitucional insoslayable (C.P. art. 214-2).”” (SIC) Claro está, y al unísono con lo dispuesto por la Corte IDH, el Tribunal Constitucional de Perú y el Tribunal Constitucional de España, para la Corte Constitucional de Colombia, el deber de la motivación no es un mero acto de formalidad, sino por el contrario, un imperativo de orden sustancial sobre las razones para decretar el Estado de Excepción y así poder “controlar” vía mecanismos de protección constitucional, las razones que llevaron al ejecutivo a decretar dicho acto, lo cual conlleva a un claro reflejo de un Estado de Derecho que a su vez permita auto limitar el poder que pueda tener el Ejecutivo para la expedición de dichos actos, dando como origen, que se pueda llegar a conocer realmente cuáles han sido los motivos por los que pudo haberse expedido dicho decreto, lo que llevará, necesariamente a que dicho Poder del Estado, previo a la expedición de las razones que sustente su declaración de poder, que realice juicios de proporcionalidad, necesidad y adecuación, para que puedan ser ellos mismos quienes realicen un control automático de la propia constitucionalidad del decreto a expedir. Es sin duda esta primera sentencia analizada, la cual dota de un amplio contenido del derecho a la debida motivación que deba ser cumplido por el Poder Ejecutivo, al indicar la necesidad de aquél en manifestar de manera, suficiente y adecuada, los motivos de su declaración de Estado de Excepción, máxime si el mismo limitará derechos constitucionales de los ciudadanos colombianos, recalcándose así el hecho que además de establecer una limitación al Poder del Ejecutivo, ejercerá también un autocontrol de sus decretos mediante un previo análisis vía juicio de proporcionalidad, conexidad, necesidad entre otros, sobre la constitucionalidad de la medida tomada (esto es, realizar una “motivación cualificada” o “motivación reforzada”). Así pues, aquello pone en evidencia, tal y como ha sido expuesto en el presente trabajo, la no jerarquización de derechos constitucionales, sea de cualquier ciudadano o incluso por parte del Estado, debiendo motivar “calificadamente” todo aquél acto de poder que tienda a limitar derechos fundamentales. 3.2.2 La procedencia de la acción de tutela por falta de debida motivación contra una providencia judicial - Sentencia T-162/09.- 226 En la Sentencia T-162/09 del 16 de marzo de 2009, la Quinta Sala de Revisión de la Corte Constitucional de Colombia, siendo el magistrado ponente del Dr. Mauricio Gonzales Cuervo, toma en conocimiento la acción de tutela interpuesta por el “Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria del Café “SINTRAINDUSCAFÉ, Leandro Andrés Portillo Gómez y Juan Manuel Pérez Muñoz, contra el “Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala Laboral” por la expedición de la “sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 26 de agosto de 2008”, cual habría sido expedida en vulneración a su derecho a la debida motivación. Así pues, la referida sentencia (349) señala en los considerados tercero y cuarto en cuanto a la “Tutela de las decisiones judiciales y los presupuestos jurisprudenciales de las “vías de hecho”” y “el desconocimiento del precedente es una causal de procedibilidad de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia”·que: “3.1. La protección constitucional frente a decisiones judiciales tiene un carácter excepcional y restrictivo, siendo sólo posible cuando la actuación de la autoridad judicial ha desconocido derechos y garantías constitucionales. Sobre el particular ha dicho este Tribunal, lo siguiente: “La Corte debe reiterar que, en principio, el procedimiento de tutela no puede utilizarse para obtener que un juez diferente al que conoce del proceso ordinario intervenga inopinadamente para modificar el rumbo del mismo con base en una interpretación diversa, la suya, pretendiendo que, por haber entendido las normas pertinentes de una determinada manera, incurrió el primero en una vía de hecho. La vía de hecho -excepcional, como se ha dicho— no puede configurarse sino a partir de una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia a la que se refiere el fallo. Por tanto, mientras se apliquen las disposiciones pertinentes, independientemente de si otros jueces comparten o no la interpretación acogida por el fallador, no existe la vía de hecho, sino una vía de derecho distinta, en sí misma respetable si no carece de razonabilidad. Esta, así corno el contenido y alcances de la sentencia proferida con ese apoyo, deben ser escrutados por la misma jurisdicción y por los procedimientos ordinarios, a través de los recursos que la ley establece y no, por regla general, a través de la acción de tutela. Diferente es el caso de la ostensible aplicación indebida de una norma, en cuya virtud se pretende lograr que los hechos quepan en ella, aun contra toda evidencia. Allí puede darse la vía de hecho, como lo ha admitido esta Corte, si por haberse forzado arbitrariamente el ordenamiento jurídico se han quebrantado o se amenazan derechos constitucionales fundamentales”. Otra la de las principales sentencias emitidas por la Corte Constitucional de Colombia es la contenida en la sentencia T-162/09, la cual rescata gran parte de su jurisprudencia desde el año 1994 al 2005, resumiendo así su línea jurisprudencial de procedencia de acciones de tutela (acción de amparo) contra decisiones judiciales. En este caso la Corte Constitucional de Colombia señala que la acción de tutela es la excepción a la regla por cuanto no puede ser interpretada como la siempre permisible acción contra una resolución judicial que haya realizado una interpretación diferente sobre un dispositivo legal y que, a criterio del justiciable, debiese ser interpretado de manera diferente y es que, en la medida que no se demuestre que la (349) Sentencia T-162/09 del 16 de marzo (en línea). Corte Constitucional de Colombia. Consulta 02 de octubre de 2014. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-162-09.htm 227 interpretación realizada por el juzgador haya sido arbitraria, inconstitucional o carente de razonabilidad, la acción de tutela no podrá ser pertinente para el conocimiento de este tipo causas por parte del juez constitucional, más allá si se comparte la interpretación acogida por el juzgador del proceso ordinario (salvo los casos que se demuestre una aplicación indebida de la norma –indebida subsunción). En todo caso, dicho tipo de cuestionamientos son meritorios de ser observados y criticados por el tribunal de alzada, dentro del mismo proceso ordinario y no vía “regla” en las acciones de tutela. Asimismo en la referida sentencia la Corte señala que: “3.2. Se han identificado jurisprudencialmente como criterios de procedibilidad, los siguientes: “Defecto sustantivo, orgánico o procedimental: La acción de tutela procede, cuando puede probarse que una decisión judicial desconoce normas de rango legal, ya sea por aplicación indebida, error grave en su interpretación, desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes, o cuando se actúa por fuera del procedimiento establecido Defecto fáctico: Cuando en el curso de un proceso se omite la practica o decreto de pruebas o estas no son valoradas debidamente, con lo cual variaría drásticamente el sentido del fallo proferido . Error inducido o por consecuencia: En el cual, si bien el defecto no es atribuible al funcionario judicial, este actuó equivocadamente como consecuencia de la actividad inconstitucional de un órgano estatal generalmente vinculado a la estructura de la administración de justicia. Decisión sin motivación: Cuando la autoridad judicial profiere su decisión sin sustento argumentativo o los motivos para dictar la sentencia no son relevantes en el caso concreto, de suerte que puede predicarse que la decisión no tiene fundamentos jurídicos o fácticos. Desconocimiento del precedente: En aquellos casos en los cuales la autoridad judicial se aparta de los precedentes jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, de forma tal que la decisión tomada variaría, si hubiera atendido a la jurisprudencia. Vulneración directa de la Constitución: Cuando una decisión judicial desconoce el contenido de los derechos fundamentales de alguna de las partes, realiza interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, siempre y cuando haya sido presentada solicitud expresa al respecto”. 3.3. Para el caso específico de la vía de hecho por defecto sustantivo, la Corte ha señalado que procede “cuando en una providencia se desconocen las normas que son evidentemente aplicables al caso, cuando se realiza una interpretación de la normatividad que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica y cuando omite la aplicación de una regla definida por una sentencia con efecto erga omnes. En suma, el defecto sustantivo se configura cuando la interpretación y aplicación de la normatividad al caso concreto resulta contraria a los criterios mínimos de juridicidad y razonabilidad que orientan al sistema jurídico”. En lo relativo a la vía de hecho por interpretación, la Corte ha sostenido que esta se configura cuando quiera que sus providencias “carecen de fundamento objetivo y razonable, por basarse en una interpretación ostensible y abiertamente contraria a la norma jurídica aplicable””. Ahora bien, la Corte Constitucional de Colombia es muy meticulosa y ordenada en cuanto a los criterios jurisprudenciales de procedencia de una acción de tutela contra una decisión judicial, en principio, señalando que este tipo de acciones es de índole restrictivo y excepcional, esto es, no cualquier alegato de acción de tutela contra una decisión judicial puede ser admitida a trámite o mucho menos ser declarada fundada. 228 Así pues, básicamente, el procedimiento de acción de tutela tendrá cabida cuando la decisión judicial haya desconocido o vulnerado derechos o garantías constitucionales, dejándose proscrito la intervención del juez constitucional dentro del proceso ordinario cuando se evidencie criterios disimiles de interpretación de una norma, salvo i) que dicha interpretación carece de toda razonabilidad, ii) que dicha decisión genere una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal de la norma que rige la materia resuelta del proceso ordinario, o iii) cuando la decisión judicial expuesta haya realizado una interpretación forzosa de la norma a efectos de encajar un supuesto o conducta en ella. En ese sentido la Corte refiere que: “Así mismo, ha insistido en que no procede la acción de tutela para controvertir decisiones judiciales cuando dicha petición de amparo constitucional se funda en una de las posibles interpretaciones pues “en tratándose de casos en los cuales los jueces optan por una entre las posibles interpretaciones de las normas jurídicas en juego, la tutela es improcedente”. En lo que respecta la vía de hecho por defecto fáctico, esta Corporación ha señalado que para que la misma se configure es necesario que “se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo. Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.” 3.4. Frente a una decisión de autoridad que adolece de irregularidades como las señaladas anteriormente, es viable la acción de tutela; mas para que proceda no basta aducir un simple problema de interpretación jurídica, sino la presencia de una decisión jurídica dictada en abierta contradicción con la Constitución y la ley, que acarree la violación de los derechos fundamentales de las personas”. En ese contexto, por establecida de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela, la Corte Constitucional de Colombia delimita expresamente las causales por las cuales pueda proceder una acción de tutela contra una decisión judicial, sin embargo, a nuestro criterio, los criterios de procedencia evidenciados engloban mayoritariamente en sí, la afectación del derecho a la “debida motivación” en sus diferentes variantes y facetas de conculcación, tal y como ha sido demostrado en el presente trabajo y que guarda congruencia con lo dispuesto por esta Corte. Es en ese sentido, la Corte Constitucional de Colombia establece seis tipos de supuesto de procedencia de una acción de tutela contra una decisión judicial cuando i) se evidencia el defecto sustantivo, esto es cuando la decisión judicial a) desconoce la aplicación de una norma legal que debió aplicarse al caso, b) realiza una grave interpretación que afecte derechos, c) aplica indebidamente una norma, d) desconozca sentencias con efectos erga omnes o e) se aparte del procedimiento establecido por ley, en suma la procedencia de acción de tutela por defecto sustantivo se dará cuando la decisión emitida adolezca de criterios mínimos de juridicidad y razonabildiad; ii) defecto fáctico, será aquel que dentro de un proceso se omite admitir, actuar o valorar un determinado medio probatorio, o que se desconozca de manera manifiesta su sentido, esto es, que el magistrado no haya cumplido con motivar las razones de su falta de 229 actuación o justificación de tal hecho, no obstante para su procedencia deberá de acreditarse que el medio probatorio no llegado a actuar era trascendental para el sentido del fallo, o que en todo caso, su interpretación afecte derechos constitucionales o sea contraria a lo dispuesto en la Constitución Política Colombiana; iii) error inducido, cuando la decisión judicial es arribada en mérito a una actividad inconstitucional de un órgano estatal (interferencia de funciones), iv) decisión sin motivación, en aquella la Corte Constitucional se limita a señalar que procederá una acción de tutela cuando la decisión carezca de motivación o los motivos expuestos en ella no sean relevantes para la resolución del caso (motivación aparente) de lo que se desprende que la decisión no tiene argumentos fácticos ni jurídicos; v) vulneración directa de la Constitución, es aquella que se da cuando la decisión arribada desconoce el contenido de los derechos fundamentales de las partes procesales, o de una de ellas, realiza una interpretación inconstitucional o, no proceda a utilizar una excepción de inconstitucionalidad siempre y cuando la misma haya sido solicitada por una de las partes; así pues, a diferencia del ordenamiento jurídico peruano en lo que respecta al control difuso, la misma es una obligación por parte del juez ordinario o constitucional, mas no en cuanto a los jueces colombianos quienes actuaran a pedido de parte. En ese contexto y de manera concluyente la Corte señala que: “4.1. Como lo ha advertido la Corte, la correcta utilización del precedente judicial implica que: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” 4.2. De otro lado ha advertido, que sin desconocer la importancia de la regla de vinculación a la ratio decidendi y el respeto por el precedente, tal postura no puede ser entendida de manera absoluta, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto. Por esa razón se ha entendido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente, siempre y cuando explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición. En suma, corresponde al juez asumir la carga argumentativa, explícitamente, en cuanto opte por apartarse del precedente” (SIC) Finalmente, se tiene como última causal de procedibildiad vi) el desconocimiento del procedente, efectivamente, la procedencia de una acción de tutela contra una resolución judicial tendrá cabida cuando se evidencie que aquella no tomó en cuenta un precedente vinculante que sin su observancia el decissum de la resolución judicial, hubiese tomado rumbo distinto, o cuando intencionalmente se haya decidido apartarse del citado presente, donde claro está aquél, no haya cumplido con evidenciar un mínimo razonable de argumentación que amerite su apartamento; así pues y conforme a lo expresado en el presente trabajo, el deber de la motivación implica que al momento de la exposición de la ratio decidendi el magistrado vislumbre también el sistema de fuentes de derecho que respalda su decisión y/o que no es contrario a ella (tal y como es así reafirmado por la propia jurisprudencia constitucional colombiana – sentencia T-102/12), así en todo caso y como se ha señalado en párrafos anteriores, el hecho que el magistrado se aparte de un precedente vinculante, no implica prima facie que se de por vulnerado el derecho a la debida motivación de la resolución judicial y es 230 que si es posible obtener una mayor tutela constitucional por parte del magistrado, realizando un apartamiento de precedente vinculante y esbozando los motivos razonados y fundados en derecho que justifican dicho apartamiento, podremos señalar que la actuación judicial no es contraria a derecho, sino por el contrario, es acorde de los principio constitucionales de pro homine, pro libertatis y pro actione. Máxime incluso, tal y como ha sido señalado, si de establecerse un precedente vinculante (tal y como es propuesto en el presente trabajo) que determine los criterios de procedencia y admisibilidad de una demanda de amparo contra una resolución judicial y el magistrado Constitucional llegase a desconocer ellos, fundando motivos razonables de su apartamiento y a la vez generando una mayor tutela de los derechos fundamentales (hecho último que no es así merituado por la Corte Constitucional de Colombia), se podrá afirmar que la judicatura ha actuado conforme a los principios y valores constitucionales que se consagran en nuestro ordenamiento jurídico, propio de una debida motivación. Así pues y complementando lo desarrollado en dicha sentencia, la Corte Constitucional de Colombia en la expedición de la Sentencia T-135/12, sentencia T- 284/13, entre otras, ha precisado, vía reiteración, los “criterios generales” de procedencia de una acción de tutela contra una decisión judicial, la cual encuentra complementariedad a lo dispuesto en los criterios específicos antes desarrollados, encontrándose obligado el justiciable a demostrar la configuración de todos los criterios generales expuestos por la jurisprudencia y también, por lo menos, de la configuración de un supuesto de los criterios específicos regulados en la sentencia materia de comentario anterior. En tal sentido, según lo dispuesto por la Sentencia C-590 de 08 de junio de 2005 el justiciable deberá de acreditar, bajo riesgo que su acción de tutela incoada contra una providencia judicial (resolución judicial) pueda declararse improcedente, a) “que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional”, esto es que se evidencie la vulneración de un derecho o principio constitucional, b) “que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”, es decir que se haya agotado la vía previa, que el justiciable no haya dejado consentir el acto lesivo y haya agotado todas las vías pertinentes o mecanismo procesales que el ordenamiento jurídico le faculta, salvo que por la realización necesaria de aquello implique la irreparibilidad del derecho constitucional, c) “que se cumpla el requisito de la inmediatez, esto es, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración”, ergo que la acción no haya prescrito, “d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora”, “e) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados”; así pues, será obligación de la actora evidenciar que la afectación haya sido determinante o decisiva para la obtención del decissum indicándose para ello de manera razonable el acto arbitrario, para así finalmente que la acción de tutela f) no se dirija contra lo resuelto contra acción de tutela”, esto es, a fin de evitar los debates prolongados de tutela de derechos fundamentales, criterio el cual dista de lo alegado por el Tribunal 231 Constitucional de Perú en cuanto a la permeabilidad de la institución constitucional denominada “amparo contra amparo”. 3.2.3 La debida motivación del acto administrativo – desvinculación de una persona que ocupa un cargo provisional - Sentencia T-111/09.- En la Sentencia T-111/09 de 20 de febrero de 2009, la Segunda Sala de Revisión de la Corte Constitucional de Colombia, cuyo ponente fue la Dra. Clara Elena Reales Gutierrez , conoció de la acción de tutela promovida por “Germán Ernesto Muñoz Díaz, Oscar Cortés Velásquez y Javier Ignacio Játiva García contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional”, ello es a razón de haber sido apartados de su cargo, mediante un acto administrativo indebidamente motivado. Así, en el tercer fundamento jurídico de las consideraciones de la Corte Constitucional (350) se desarrolla la “Procedencia de la acción de tutela y su carácter excepcional frente a actos administrativos. Reiteración de jurisprudencia”, determinándose que: “Es así como la Corte ha establecido que, ante la ausencia de motivación en los actos de desvinculación y, en aras de garantizar la protección del debido proceso invocado por el demandante, las acciones contenciosas no resultan idóneas para lograr que la administración motive un acto administrativo. Al respecto, sostuvo la Corte en Sentencia T-064 de 2007: “No obstante lo anterior, como quiera que, tal y como lo ha reconocido esta Corporación, en materia de actuaciones administrativas discrecionales de la Administración, la observancia estricta de las garantías del debido proceso se convierte en una forma de regular el ejercicio de dichas potestades, este Tribunal ha establecido que cuando sin motivación alguna se produce la desvinculación del servicio de una persona que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, puede plantearse una pretensión constitucional autónoma, orientada no a obtener el reintegro al empleo, sino a que la Administración motive el acto a través del cual se ordenó su desvinculación, ya que sólo de esa manera podría garantizarse que el afectado acuda con el pleno de garantías ante la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir la legalidad del acto administrativo correspondiente”. Ahora bien, en la sentencia T-111/09 la Corte Constitucional de Colombia procede a consolidar su doctrina jurisprudencial en cuanto a la debida motivación de los actos administrativos, no solo en actos de tutela, sino también como garantía del derecho fundamental de todo trabajador que pueda ser arbitrariamente dejado sin empleo; así pues, el hecho que un servidor o funcionario público pueda haber sido nombrado de forma “provisional” en un determinado cargo dentro del organigrama del aparato estatal, de manera discrecional, no permite o flexibiliza que su empleador pueda retirarlo (dejar sin efecto su nombramiento o cargo) de la misma manera como fue nombrado de manera provisional y es que el derecho a la debida motivación también alcanza el deber de los funcionario públicos de dotar a los actos administrativos de una motivación razonada y justificante en derecho, máxime si con dicho acto se está limitando o restringido un derecho fundamental, que para el presente caso sería el derecho constitucional al trabajo, y las consecuencias que de ésta pueda devenir (falta de apoyo económico familiar, afectación al proyecto de vida, entre otros). (350) Sentencia T-111/09 de 20 de febrero (en línea). Corte Constitucional de Colombia. Consulta 02 de octubre de 2014. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-111-09.htm 232 Asimismo, la referencia sentencia indica, en el mismo considerando que: “No obstante lo anterior, y con relación a la existencia de un perjuicio irremediable que amenaza el mínimo vital de los accionantes, éstos coinciden en señalar que el retiro de la institución para la cual prestaban sus servicios, les ocasiona un perjuicio irreparable que atenta contra su mínimo vital y el de sus familias, ya que no han podido encontrar un trabajo digno de acuerdo con su preparación profesional. Además, que como consecuencia de la desvinculación, han perdido los derechos asistenciales en atención médica. Es necesario recordar que los accionantes se desempeñaron como agentes de la Policía, actividad para la cual se preparon a lo largo de sus años como miembros activos, limitando suposibilidad laboral a esta Institución. Aunado a lo desarrollado en el párrafo anterior, se debe tomar en consideración, que el deber de la motivación de los actos administrativos, implica que guarde relación directa con diversos preceptos constitucionales según lo señalado por la misma Corte Constitucional en su sentencia SU.917/10, cuales serían la Cláusula de Estado de Derecho, el derecho a un debido proceso, el respeto al principio democrático (por el cual el magistrado rinde cuentas de los actos realizados por ello), así como el principio de publicidad, a efectos que la decisión pueda ser sometida a crítica por parte de la sociedad, permitiéndose con todo ello un cabal ejercicio del derecho de defensa. Así pues, si bien el nombramiento de dicho servidor o funcionario público fue realizado de manera provisional aquello no es óbice para que su nombramiento pueda ser dejado sin efecto de manera discrecional, esto es, sin evidenciar los motivos de su decisión, no obstante a ello, es pertinente aclarar que el hecho que se pueda dejar sin efecto un acto administrativo por falta de debida motivación que implique permitir que el funcionario nombrado provisionalmente siga en dicho cargo , no es sinónimo de “petrificar las nóminas estatales que estimule ilegítimas prácticas burocráticas”, tal y como fue así descrito en la sentencia SU.917/10 emitida por la propia Corte Constitucional de Colombia. Finalmente, la Corte señala que: “Sobre este particular, en Sentencia T-995 de 2007, esta Corporación manifestó: “Adicionalmente considera esta Sala que, en lo que refiere a la pérdida del empleo de un miembro de la Policía Nacional, la situación de perjuicio con rasgos de inminencia, de urgencia y gravedad, en el que se ven comprometida su subsistencia y la de los que de él dependen, tiene rasgos particulares derivados de la especialidad del oficio. Hay que entender con claridad que elegir ser miembro de la policía nacional, en ejercicio del derecho fundamental a escoger profesión u oficio (artículo 26 de la Constitución Política), comporta una decisión tal que restringe en sí misma las posibilidades del ejercicio de la profesión: un hombre o una mujer estudian y se preparan para ser policías y su única posibilidad laboral está en la Policía Nacional. A diferencia de quien escoge cualquier otra profesión –la de ingeniero, médico o abogado-, al policía no se le ofrecen múltiples posibilidades para desarrollarse profesionalmente. Por eso, retirar del servicio a un miembro de la dicha institución implica, en la mayoría de los casos, poner fin a un proyecto de vida y, cuando tal decisión se toma sin la justificación que requiere, que debe tomar como fundamento el interés general, el miembro desvinculado tiene que someterse a un proceso que implica, en últimas, cambiar todo su patrón vital.” Así las cosas, frente a la inexistencia de un medio idóneo de defensa que permita a los actores lograr la motivación de los actos por medio de los cuales fueron desvinculados de la Policía 233 Nacional, esta Sala considera procendentes las acciones de tutela interpuestas como mecanismo transitorio, mientras la jurisdicción competente resuelve la legalidad de los actos que ordenan el servicio, ya que en principio, los derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital de los señores Javier Ignacio Játiva García, Germán Ernesto Muñoz Díaz y Oscar Cortés Velásquez, se encuentran comprometidos”. (SIC) Efectivamente, discrecionalidad no puede ser asemejada al término de arbitrariedad (Sentencia SU-250 de 1998 de la Sala Plena de la Corte Constitucional), debido a que todo acto de poder deba estar siempre debidamente justificado a fin que la persona sobre la que recae dicho acto discrecional pueda conocer los motivos de su apartamiento o los efectos del acto administrativo que recaen en él, esto es, según como lo conoce la jurisprudencia constitucional colombiana como “razón suficiente” (sentencia SU.917/10), donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado” (SIC) (Sentencia T-1316 de 2005.), es decir, que exista motivos fundados en derecho en cada caso en particular, configurándose así una motivación específica y suficiente. Así pues, realizando un símil con el ordenamiento interno, aquello muchas veces no ha sido tomado en consideración dentro del ordenamiento jurídico peruano, en la medida que muchas veces, el hecho de haber sido nombrado en un “puesto de confianza”, o nombrado como “funcionario provisional” (fiscales o jueces, entre otros), no implique el deber a las autoridades públicas peruanas de motivar la decisión administrativa de apartamiento del citado servidor o funcionario público, hecho el cual, como se denota, es muy contrario a lo dispuesto y analizado en reiterada y consolidada jurisprudencia por parte de la Corte Constitucional de Colombia. 3.2.4 Concepto de la debida motivación y su observancia en la admisión, rechazo o valoración de los medios probatorios (defecto fáctico) - Sentencia T-868/09.- En la Sentencia T-868/09 de 27 de noviembre de 2009, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional de Colombia, cuyo magistrado ponente fue el Dr. Jorge Iván Palacio Palacio, tomo en conocimiento de la acción de tutela promovido en “representación del menor con siglas YY contra el Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá”, por la emisión de una resolución judicial sin motivación. Así las cosas, la Corte Constitucional de Colombia en el considerando cuarto de su sentencia (351) determinó el concepto de “una decisión sin motivación”, asimismo en su fundamento quinto, desarrollo el tema relacionado al “defecto fáctico”, ello en base a los siguientes presupuestos: “4.1. La sentencia C-949 de 2003 trató por primera vez este defecto de forma independiente, pues solía ser subsumido dentro de la causal sustantiva. Pese a ello, la ‘decisión sin motivación’, como causal específica de procedibilidad, es una de las anomalías superlativas y excepcionales que tiene la entidad suficiente para ser considerada de manera individual como un defecto. 4.2. Sobre el particular, en la sentencia C-590 de 2005, se explicó que ella se origina por “el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos (351) Sentencia T-868/09 de 27 de noviembre (en línea). Corte Constitucional de Colombia. Consulta 02 de octubre de 2014. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-868-09.htm 234 fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”. La obligación de sustentar y motivar las decisiones judiciales se constituye como una garantía fundamental que deviene del Estado de derecho, habida cuenta que se convierte en un imperativo de estirpe constitucional tendiente a que sea la voluntad de la ley y no la del juez la que defina el conflicto jurídico. En este sentido, la motivación de los actos jurisdiccionales contribuye, en gran medida, a garantizar la sujeción del juez al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la providencia, además se evita la arbitrariedad judicial”. En la sentencia T-868/09 la Corte Constitucional de Colombia procede a dotar de mayor contenido al derecho a la debida motivación, indicándose así que toda decisión judicial debe estar sustentada y motivada en la medida que aquello sirve o funge como garantía de un Estado de Derecho, en el que no se permite que las decisiones emitidas por el juzgador sean por la discrecionalidad de su voluntad, sino en el de la ley, con ello se logra que las decisiones de los magistrados estén acorde al ordenamiento jurídico y como fruto de ello, la sociedad y/o el propio justiciable sometido a su jurisdicción, pueda, además de conocer los motivos de su razón o sin razón, criticar el grado de razonabilidad de la decisión arribada por intermedio de una acción de tutela a fin de determinar si la misma es o no arbitraria. En el considerando cuarto la Corte señala que: “4.3. Ahora bien, es preciso aclarar que no le corresponde al juez de tutela establecer cual debía haber sido la conclusión del juez después de un pormenorizado análisis de todos los anteriores elementos, “pero si es su obligación señalar que sin dicho análisis la providencia atacada presenta un grave déficit de motivación que la deslegitima como tal”. Al respecto, la Sentencia T-233 de 2007 explicó: “(…) la motivación suficiente de una decisión judicial es un asunto que corresponde analizar en cada caso concreto. Ciertamente, las divergencias respecto de lo que para dos intérpretes opuestos puede constituir una motivación adecuada no encuentra respuesta en ninguna regla de derecho. Además, en virtud del principio de autonomía del funcionario judicial, la regla básica de interpretación obliga a considerar que sólo en aquellos casos en que la argumentación es decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o, en últimas, inexistente, puede el juez de tutela intervenir en la decisión judicial para revocar el fallo infundado. En esos términos, la Corte reconoce que la competencia del juez de tutela se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad”. Un aspecto que evidencia la Corte Constitucional de Colombia en dicha sentencia es el hecho que el juez constitucional deberá abstenerse de indicar “cual ha debido ser la conclusión del citado proceso”, no obstante, sí podrá criticar si dicho análisis ha devenido en uno irracional o presenta grave déficit de motivación, es insuficiente, defectuosa o inexistente, indicándose así que toda resolución judicial deba estar debidamente motivada, esto es, que sea adecuada y suficiente, así por motivación suficiente la Corte indica que aquella deberá de tenerse en cuenta, o podrá evidenciarse, dependiendo de cada caso en particular en el que se cuestione tal hecho. Asimismo en el considerando quinta dicha sentencia estipula que: “(…) 5.1. Según la jurisprudencia de esta Corte, el defecto fáctico tiene como ámbito especial de 235 acción, cuando algunos episodios de tipo probatorio menoscaban gravemente el derecho fundamental al debido proceso, porque un juez toma una decisión sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, producto de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una evaluación irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba o del otorgamiento de un alcance manifiestamente contrario a los medios probatorios. Para la Corte, el defecto fáctico puede originarse tanto en una dimensión positiva, que comprende los supuestos de una valoración por completo equivocada o en la fundamentación de una decisión en una prueba no idónea para tal efecto; como en una dimensión negativa, que ocurre por la omisión en la valoración de una prueba determinante o en la falta de decreto de pruebas de carácter esencial””. Otro aspecto que trae a colación esta sentencia, es el relacionado al defecto factico de una decisión judicial, que a criterio nuestro, como ha sido puesto de manifiesto, conlleva a la vulneración del derecho a la debida motivación conforme a los argumentos expuestos en el presente trabajo, así pues, la falta de motivación de un medio probatorio, a efectos que el mismo pueda ser admitido, actuado, valorado o rechazado, debe ser materia de justificación fundada en derecho por parte del magistrado, identificándose así a aquellos que puedan ocasionar la vulneración de un derecho fundamental, máxime si un hecho no está debidamente probado y producto de ello se procede a limitar un derecho fundamental. Finalmente dicha sentencia señala que: “5.2. Ahora bien, es preciso aclarar cuál es el marco de intervención del juez constitucional ante la posible configuración de un defecto fáctico. Así, ha indicado que pese a las amplias facultades discrecionales con las que cuenta el juez natural para el análisis del material probatorio, de todos modos, debe actuar acorde a los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales. Al respecto, la Sentencia T-442 de 1994 explicó: “(…) si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (…), dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables. No se adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente” 5.3. No obstante, hay que advertir que la intervención del juez de tutela en estos asuntos debe ser de carácter extremadamente reducida, dado que el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que sea realizado un examen exhaustivo del material probatorio. Sobre el particular, en la Sentencia T-055 de 1997 se indicó que la independencia judicial cobra gran importancia y trascendencia para que el operador jurídico tenga un amplio margen en el análisis del material probatorio. 5.4. Igualmente, las diferencias de valoración en la apreciación de una prueba no constituyen errores fácticos. Ante diversas interpretaciones razonables, el juez natural tiene que determinar, conforme con los criterios señalados, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto, dado que sus actuaciones deben ser autónomas. 5.5. Por último, la procedencia de la acción de tutela ante un error fáctico depende de que éste sea de tal entidad que se erija como ostensible, flagrante, manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, 236 teniendo en cuenta que el recurso constitucional no pude convertirse en una instancia de revisión de la actividad probatoria del juez natural”. Ahora bien, un hecho importante a tomar en consideración, conforme a lo anotado en el presente trabajo, es que si bien la valoración de un determinado medio probatorio le corresponde al juez del proceso ordinario, encontrándose vedado tal hecho en un proceso de acción de tutela, lo cierto es que dicha valoración probatoria deba ser realizada en mérito a la sana critica, con base a criterios objetivos, racionales, serios y responsables, encontrándose así proscrito cualquier tipo de valoración por parte del juez antojadiza, caprichosa, arbitraria, irracional o que simplemente llegue a ignorar el material probatorio, sin que llegue a fundamentar tal acto, o haciéndolo, implique que la misma sea considerada como irracional, tal y como fue así mencionado en el presente trabajo. 3.2.5 La observancia de la debida motivación al momento del estudio de todos los hechos expuestos por las partes - sentencia T-709/10.- En la Sentencia T-709/10 de 8 de setiembre de 2010, la Quinta Sala de Revisión de la Corte Constitucional de Colombia, cuyo magistrado ponente fue el Dr. Jorge Iván Palacio Palacio, conoce de la acción de tutela incoada por “Carlos Alberto Villada Espinosa contra las Salas Disciplinarias del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y del Consejo Superior de la Judicatura” (SIC), por la expedición de una resolución sin motivación. Así en la referida sentencia (352), en su considerando cuarto se desarrolla el tema de la “Decisión sin motivación como criterio específico de procedibilidad” (SIC), señalándose así que: ”La jurisprudencia constitucional, a partir de las sentencias T-949 de 2003 y C-590 de 2005, estableció la falta de motivación de las decisiones judiciales, entendiendo aquella como la ausencia de sustento argumentativo o la irrelevancia de las consideraciones aplicadas para dirimir la controversia, como un criterio específico autónomo de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Desde muy temprano en la doctrina constitucional sobre la materia, esta Corporación ha recalcado de manera enfática la necesidad de sustentar los argumentos que llevan al juez a adoptar una decisión. Ahora bien, una de las sentencias constitucionales que reafirman el criterio jurisprudencial vertido sobre el derecho a la debida motivación, por parte de la Corte Constitucional de Colombia, se encuentra en la Sentencia T-709/10, así pues en dicha sentencia, se pone de manifiesto y reafirma el deber de todos los órganos jurisdiccionales de evidenciar un sustento argumentativo en sus resoluciones y que las consideraciones aplicadas para la resolución del caso no puedan ser consideradas como intrascendentes. En el considerando cuarto, con relación a la debida motivación la Corte señala que: “(…) En efecto, en la sentencia C-037 de 1996, analizando la constitucionalidad del artículo 55 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, la Corte sostuvo: “no cabe duda que la más trascendental de las atribuciones asignadas al juez y la que (352) Sentencia T-709/10 de 8 de setiembre (en línea). Corte Constitucional de Colombia. Consulta 02 de octubre de 2014. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-709-10.htm 237 constituye la esencia misma del deber constitucional de administrar justicia, es la de resolver, con imparcialidad, en forma oportuna, efectiva y definitiva los asuntos que los sujetos procesales someten a su consideración (Art. 228 C.P.). Para ello, es indispensable, como acertadamente se dice al inicio de la disposición que se revisa, que sean analizados todos los hechos y asuntos planteados dentro del debate judicial e, inclusive, que se expliquen en forma diáfana, juiciosa y debidamente sustentada, las razones que llevaron al juez para desechar o para aprobar los cargos que fundamenten el caso en concreto””. En ese sentido, la obligación del derecho a la motivación implica pues que el magistrado pueda resolver una causa procesal de manera oportuna, efectiva, y con imparcialidad, asimismo el magistrado deberá proceder a realizar una estudio de todos los hechos y asuntos planteados por las partes procesales, que si bien aquello no significa que se de una respuesta pormenorizada a cada uno de los argumentos expuestos por los justiciables, sí se evidenciará la necesidad que el magistrado haga un estudio de todo lo planteado (incluso hasta de lo más absurdos) para que luego de ello, delimite e identifique los argumentos importantes que guardan sustento y congruencia con el asunto materia de Litis y que servirán para el esclarecimiento de la fijación de los puntos controvertidos, tal y como fue descrito así al señalar la sentencia referida que: “es indispensable, como acertadamente se dice al inicio de la disposición que se revisa, que sean analizados todos los hechos y asuntos planteados dentro del debate judicial e, inclusive, que se expliquen en forma diáfana, juiciosa y debidamente sustentada, las razones que llevaron al juez para desechar o para aprobar los cargos que fundamenten el caso en concreto” (SIC). Asimismo, la citada sentencia indica en el mismo considerando que: “(…) En similar sentido, tratándose de asuntos de naturaleza civil, la Corte ha señalado reiteradamente – fundamentada en el principio de congruencia contenido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil – que la falta de resolución sobre las pretensiones o excepciones formuladas al interior de un proceso puede derivar en el desconocimiento del derecho al debido proceso, siempre y cuando tal omisión resulte en la imposibilidad de ejercer, de manera real y efectiva, el derecho de defensa. Sobre el particular, afirmó este Tribunal: (…) En el plano constitucional y, específicamente, en el marco de la acción de tutela, el vicio de incongruencia atribuible a determinada acción u omisión judicial no puede suscitarse con la extensión que le es propia en la legislación civil, y que en esa misma medida puede ser objeto de impugnación ante la jurisdicción ordinaria. La incongruencia que es capaz de tornar en simple de vía de hecho la acción del juez reflejada en una providencia, es sólo aquella que subvierte completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando dicha alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, la quiebra irremediable del principio de contradicción y del derecho de defensa. En efecto, el proceso debe conservarse, desde su apertura hasta su culminación, abierto y participativo, de modo que se asegure la existencia del debate y de la contradicción - que le son consustanciales y que son el presupuesto de una sentencia justa - sobre una base de lealtad y de pleno conocimiento de sus extremos fundamentales. Es evidente que si la sentencia o providencia judicial recae sobre materias no debatidas en el proceso, ausentes de la relación jurídico-procesal trabada, la incongruencia, además de sorprender a una de las partes, la coloca en situación de indefensión que, de subsistir, pese a la interposición de los recursos, y con mayor razón cuando éstos no 238 caben o se han propuesto infructuosamente, se traduce inexorablemente en la violación definitiva de su derecho de defensa (CP art. 29)”. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional de Colombia dota de contenido al derecho a la debida motivación indicando que el mismo, también generara su afectación en cuanto el magistrado del proceso no observe la congruencia entre lo pedido, lo desarrollado y finalmente lo resuelto en su sentencia, esto es, haciendo alusión a una incongruencia atribuible por su acción u omisión en no responder una determinada pretensión procesal. Finalmente la Corte refiere que: “Ahora bien, la Corte ha sostenido que la comprobación de la ausencia de motivación de las decisiones judiciales está estrechamente ligada a la complejidad del asunto, las materias alegadas y los hechos del caso. De esa forma, mientras que en algunos casos unas breves consideraciones bastarán para dirimir el caso; en otros es indispensable que el juez argumente de manera exhaustiva la decisión que va a adoptar. En todo caso, siempre habrá de emitirse pronunciamiento sobre los asuntos entorno de los cuales gira la controversia y si es del caso, aducir la razón jurídica por la cual el fallador se abstendrá de tratar alguno de los puntos sometidos a su consideración. En palabras de la Corte: “Ahora bien, la motivación suficiente de una decisión judicial es un asunto que corresponde analizar en cada caso concreto…Adicionalmente, en la sentencia T-302 de 2008, esta Corporación expresó que la motivación de las providencias judiciales es “un componente que refuerza el contenido mínimo del debido proceso, dado que constituye una barrera a la arbitrariedad judicial y contribuye a garantizar la sujeción del juez al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la providencia.” De conformidad con la jurisprudencia constitucional antes reseñada, una autoridad judicial incurre en una decisión sin motivación y, por consiguiente, desconoce el derecho fundamental al debido proceso de una persona, cuando la providencia judicial (i) no da cuenta de los hechos y los argumentos traídos por los sujetos vinculados al proceso, particularmente cuando resultan esenciales para el sentido de la decisión (ii) no justifica el motivo por el cual se abstiene de pronunciarse sobre ciertos temas o (iii) los despacha de manera insuficiente, bajo consideraciones retóricas o en conjeturas carentes de sustento probatorio o jurídico alguno”. Un aspecto importante que toma en consideración también la Corte Constitucional de Colombia, es que un determinado acto de motivación deba implicar que el mismo pueda ser considerado como un acto “suficiente” así, además de considerar que la suficiencia obedecerá a cada caso en particular donde el magistrado Constitucional determinará si la motivación expuesta ha sido suficiente o no, la Corte Constitucional Colombia pone en evidencia que la motivación suficiente estará ligada estrechamente a la complejidad del asunto materia litis, criterio el cual por logicidad guarda sustento constitucional en tanto mayor complejo sea el asunto a resolver, mayor pueda ser la motivación a realizar en cuanto la explicación de los fundamentos que sustenten el fallo, no obstante, la identificación de la “motivación suficiente” deberá ser siempre realizado frente a la observancia de cada caso en concreto. Finalmente, un aspecto importante que desarrolla la citada jurisprudencia, como criterio jurisprudencial reiterado en cuanto “a la ausencia de motivación”, es el hecho que el mismo pueda ser identificado cuando el magistrado “i) no da cuenta de los hechos y los argumentos traídos por los sujetos vinculados al proceso, particularmente 239 cuando resultan esenciales para el sentido de la decisión” (SIC), es decir, no analiza ni da respuesta a los argumentos expuestos por las partes, pese a que los mismos puedan ser considerados como trascendentales para la resolución de la Litis, “(ii) no justifica el motivo por el cual se abstiene de pronunciarse sobre ciertos temas” (SIC), es decir se produzca la denominada incongruencia omisiva o “(iii) los despacha de manera insuficiente, bajo consideraciones retóricas o en conjeturas carentes de sustento probatorio o jurídico alguno” (SIC), esto es, que la motivación desplegada para la resolución de la litis no fue suficiente, o en todo caso, se brindó argumentación carente de razonabilidad o sentido que pueda identificar motivos racionales para la resolución de la lits, esto es, que carezcan de importancia. 3.2.6 La motivación interna y la justificación externa de las resoluciones judiciales - sentencia T-529/12.- En la Sentencia T-529/12 de 10 de julio de 2012, la Tercera Sala de Revisión de la Corte Constitucional de Colombia, cuyo magistrado ponente fue la Dra. Adriana María Guillén Arango, conoce de la acción de tutela incoada por “Elizabeth Acosta López contra el Juzgado 45 Civil Municipal de Bogotá”, al evidenciar una posible vulneración a su derecho a la debida motivación de una resolución judicial, en cuanto a la falta de una justificación externa y/o debida motivación interna de dicha resolución. Así pues, la referida sentencia (353) señala en su considerando tercero, en cuanto al “análisis sobre la existencia de algún defecto en las providencias atacadas” (SIC) que: “En el escrito de tutela presentado se pueden evidenciar dos argumentos principales clasificados como un defecto fáctico y un cargo por falta de motivación. Para entender realmente el contenido de los cargos aducidos por la peticionaria, es necesario reiterar la naturaleza de los fenómenos jurídicos traídos a colación. Por un lado, esta Corporación ha definido al defecto fáctico “como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas; la no valoración del acervo probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica; por último, la Corte también lo ha llegado a derivar de problemas intrínsecos relacionados con los soportes probatorios”. Por otro lado, se ha planteado que la falta de motivación: “es un defecto de las providencias judiciales cuando se adoptan sin justificación suficiente. La Corte Constitucional de Colombia en cuanto al derecho a la debida motivación, complementa su ámbito de desarrollo así, además de disponer que el mismo deba ser una acto racional y justificado a fin de no devenir en una simple arbitrariedad del juzgador, dispone que existe dos supuestos de procedencia de una acción de tutela por una afectación al derecho a la debida motivación, esta es, que se evidencie una “falta de justificación externa o interna” de la resolución sujeta a control constitucional. Asimismo la Corte señala que: “(…) La deficiencia puede originarse –como lo ha reconocido la Corte Constitucional- o bien en la falta de justificación externa o bien en la carencia de justificación interna. La primera, la falta de justificación externa, se predica de aquellos juicios jurídicos en los cuales la premisa normativa o la premisa fáctica del juicio jurídico aparecen construidas por el juez sin argumentación suficiente. Tanto los elementos fácticos como los normativos empleados en una sentencia podrían, efectivamente, responder a la realidad procesal o a lo que dispone el (353) Sentencia T-529/12 de 10 de julio (en línea). Corte Constitucional de Colombia. Consulta 02 de octubre de 2014.http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-529-12.htm 240 ordenamiento jurídico. Pero, aún así, si no se ofrecen motivos para sustentarlos, la interpretación estaría indebidamente justificada, porque no existirían muestras de la actuación adelantada por el juez para concluir que esos eran, definitivamente, los componentes determinantes del sentido de su decisión”. Por su parte, la segunda deficiencia, se denomina falta de justificación interna y “se le atribuye a la conclusión cuando no es ‘solidaria con las premisas’ o, como lo señaló la Corte en otra ocasión, cuando no ‘se sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación’. Sin embargo, debido a que las decisiones jurídicas, muy a menudo no son evidentes, y no pueden nunca ser arbitrarias, es preciso exponer las razones que justifican el paso de las premisas a la conclusión”. Esta distinción pretende hacer hincapié en que “la argumentación, como medio técnico de control de cualquier decisión en el Estado social de derecho, no es un simple requisito meramente formal, sino de fondo, de allí que la teoría estándar de la argumentación jurídica imponga que las decisiones deban contar no sólo con una justificación externa, sino interna. En está última, como lo enseña el profesor Robert Alexy, se trata de ver si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación””. Así, tal y como ha sido expuesto expresamente en el presente trabajo, la Corte Constitucional de Colombia también identifica a la ausencia de motivación externa de las premisas como un criterio de procedibilidad de la una acción de tutela, así pues, la Corte entiende por ausencia de justificación externa el hecho que las premisas (ya sean fáctica o jurídicas) que fungieron de soporte para el estudio y resolución del caso, no se ajusten a la realidad de los hechos o la realidad jurídica, es decir, que son falsas y/o que en todo caso, el magistrado no cumplió con motivar o justificar, razonable y de manera suficiente, su inclusión en su análisis. Por su parte también la referida sentencia, al igual de lo expuesto en el presente trabajo, identifica como criterio de procedibilidad de una acción de tutela, cuando una resolución judicial evidencie “una falta de motivación interna”, esto es, una incongruencia en el silogismo jurídico, tanto en su configuración como en la respuesta que pueda estar dada por ley frente a las consecuencias descritas y tipificadas. 3.3. El criterio jurisprudencial de la debida motivación según la Corte Constitucional de Colombia.- Finalmente, podemos afirmar que la doctrina jurisprudencial de la Corte Constitucional de Colombia ha sido constante, reiterativa y sólida en cuanto al desarrollo del concepto de la debida motivación como causal de procedencia de una acción de tutela contra una decisión judicial, que si bien, dentro de los requisito especiales de procedencia de una acción de tutela únicamente se encuentra uno que indica “ausencia de motivación”, lo cierto es que, la mayoría de las causales especiales descritas en su jurisprudencia bajo otro tipo de “nomen iuris” abarcan en su concepto, en gran medida la vulneración intrínseca al derecho a la debida motivación, conforme al criterio doctrinal expuesto en párrafos anteriores del presente trabajo y en comparación con la línea jurisprudencial descrita por la Corte IDH, el Tribunal Constitucional de Perú y de España. Asimismo, es pertinente señalar que desde el 2009 al 2014 la mayoritaria jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia ha abordado el tema de la procedencia de acción de tutela contra los actos de administración que tienen a la 241 “desvinculación de funcionarios que ocupan cargos en provisionalidad”, ello está, por ausencia de una motivación que fundamente dicha decisión, lo que implique que, además de vulneración el citado derecho, evidencie la vulneración a un debido proceso del trabajador, como a su derecho sustantivo al trabajo. 242 CAPÍTULO IV LA ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA DE UNA DEMANDA DE AMPARO POR VULNERACIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA DEBIDA MOTIVACIÓN 243 1 El contenido constitucionalmente protegido del derecho constitucional a la debida motivación.- 1.1 El contenido esencial del derecho a la debida motivación.- Todo justiciable merece saber las razones por las cuales el juzgador ampara o desestima su pretensión planteada, aquello es la obligación que finalmente tiene el magistrado de conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 Inc. 5 de la Constitución Política, esto es, el deber de motivar sus resoluciones judiciales, sin embargo, dicho deber no podrá ser considerado como cumplido con la mera emisión del razonamiento que lo llevó a determinar dicha decisión, incluso, la justificación que tenga sobre la base del razonamiento empleado tampoco será suficiente a efectos que pueda ser considerada dicha resolución como una resolución debidamente motivada y es que, para ser considerada como tal se requerirá, además de ello, que dicha argumentación jurídica sea una coherente, racional, razonable, suficiente, congruente, y especializada (dependiendo el caso en concreto) a fin de poder catalogar que la función del juzgador ha sido cumplida conforme al marco constitucional antes descrito. Así pues, la propuesta que en líneas siguientes será desarrollada, obedece a la necesidad de cambiar la concepción del derecho a la debida motivación para así concebirlo no solo en la teoría como un “deber ser”, sino también ejemplificar aquello en la práctica, para concebirlo como un criterio más fácil de manejar, identificar y exigir al juzgador de realizar y es que no se puede llegar a una recta administración de justicia, que de pie a la emisión de resoluciones razonables, sino se establece un canon o criterios identificatorios de la emisión de una resolución judicial, con mayor relevancia en la emisión de una sentencia, para así poder dar por cumplido el deber de la debida motivación. Las decisiones judiciales muchas veces parten de la primera percepción que tiene el magistrado sobre el caso planteado y así de la intuición de aquél, hacer un elemento juicio con miras a la expedición de la sentencia de fondo, no obstante, la sola “intuición” (354) no podrá ser considerada como un sólo elemento de juicio a efectos de poder dotar al fallo de la garantía de la debida motivación. Es claro, los fines que tiene el derecho a la motivación son que el juzgador ponga de conocimiento no solo a las partes procesales las razones que le llevaron a la toma de la decisión arribada, sino también a la comunidad en general (función endoprocesal y extraprocesal), para así poder ser pasibles de crítica y de revisión por parte de los Tribunales de alzada en el ejercicio de una legítima defensa, sin embargo, el solo hecho de identificar los fines de la motivación no evidencian per se, su contenido constitucionalmente protegido, ni como acudir por ante el magistrado constitucional a efectos de poder solicitar tutela procesal efectiva, máxime si en un alto grado de porcentaje aquella petición de tutela constitucional será rechazada liminalmente si no es evidenciado su contenido constitucionalmente protegido, el cual muchas veces, es confundido con el “criterio jurisdiccional” del juez ordinario. (354) HUTCHENSON, Joshep.- El juicio por intuición: la función de la corazonada en la decisión judicial en reforma judicial, Revista Mexicana de Justicia. Enero –Junio 2004, N° 3, 2004, p. 76. 244 1.2 El acierto judicial del caso como contenido constitucionalmente no protegido del derecho a la debida motivación.- Si bien un justiciable no puede esperar, o mucho menos pueda exigir, que el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación implique el “acierto judicial del caso” (355) (sea una resolución favorable o adversa a los intereses de aquél) tal y como es así descrito por el Tribunal Constitucional de España en reiterada jurisprudencia (356), lo cierto es que sí podrá esperar que el fundamento del deber de la motivación consista en evidenciar una “verdad procesal” sobre los hechos descritos por las partes procesales, que si bien pueden ser falibles (en cuanto el magistrado en un ser humano y como tal un ser imperfecto, sujeto a errores), aquello no será óbice para que el órgano jurisdiccional haga todos sus esfuerzos a fin de aspirar a alcanzar la “verdad real del caso”, esto es, el ansiado “acierto judicial” en la búsqueda de la justicia, tal y como es así corroborado por lo dispuesto en la Corte Constitucional de Colombia (357). Así pues, la idea de la justificación de las razones expuestas por parte del magistrado partirá del momento de desterrar todo tipo de intuición o corazonada que no se conciba, o no sea congruentemente contrastada con los elementos objetivos planteados por el caso y que de los cuales le sirva al juzgador a efectos de hacer de aquellos un estudio de fondo. Así la voluntad del juzgador, no solo se encasillará en la mera intuición que aquél pueda tener, la cual pueda ser confundida con una voluntad irracional, sino que será necesario que “las razones expuestas por parte de él sean justificadas de una manera razonable, coherente, racional, suficiente, congruente, y especializada” (358). Tal y como bien lo señala Taruffo: “a estas alturas ya nadie duda de que el juez realice numerosas valoraciones, tanto cuando interpreta las normas como cuando reconstruye los hechos de la causa, y es también difícil negar que estas valoraciones condicionan y orientan la elección y la determinación de las premisas de derechos y de hecho de la decisión y, por tanto, condicionan también la decisión final. Si ello es cierto, es decir, si se admite que la decisión depende de las decisiones del juez, entonces es necesario que estas valoraciones sean justificadas en la motivación de la sentencia” (359). 1.3 El estándar de la debida motivación y los supuestos de afectación del contenido constitucionalmente protegido.- Proponemos como contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación, el cual deba necesariamente estar consagrado vía precedente vinculante de una sentencia del Tribunal Constitucional a efectos de poder ser considerado como un “estándar” fácil de ser comprendido, las siguientes consideraciones: (355) Es por ello que somos de la opinión que no se puede asemejar la palabra “resolución debidamente motivada” con “resolución justa”, en la medida que el vocablo “justicia” implica “dar a cada quien lo que le corresponde” y que si bien una resolución judicial tendrá como objetivo brindar ello, lo cierto es que no existe la obligación (bajo sanción de nulidad) de brindarse aquéllo, sino simplemente de otorgar un razonamiento debidamente coherente, racional y razonable que sustente la decisión arribada. (356) Sentencia 213/2003, f.j. 4. (357) Sentencia T-1015/10 f.j. 45.3.1 (358) ITURRALDE SESMA, Victoria.- Aplicación del Derecho y Justificación de la Decisión Judicial, Tirant lo Blanch, Valencia 2003, p. 251. (359) TARUFFO Michele.- La Motivación de las Sentencia Civil, Op Cit. p. 23.24. 245 1.3.1 Motivación carente de coherencia lingüística.- El desarrollo de la argumentación jurídica vertida por el juzgador debe poder ser cabalmente comprendida por las partes procesales. Así en caso de confusión o de difícil entendimiento de la resolución judicial, se podrá afirmar la existencia de una falta de coherencia lingüística. 1.3.2 Deficiencia en la motivación lógica.- No debe de existir contradicción entre los hechos probados, así como en el razonamiento expuesto en la ratio decidendi y lo resuelto finalmente por el juzgador. 1.3.3 Motivación con infracción normativa.- Será aquella cuando a) el juzgador utiliza antinomias normativas para el desarrollo del caso; b) utiliza una determinada normativa legal, infra legal o constitucional sin justificar razonadamente los motivos de su inclusión; c) se emplee argumentación normativa contradictoria para resolver el caso planteado, o que en todo caso, la proposición establecida sea enmarcada dentro de una base normativa la cual genere evidente contradicción o simplemente no se ajuste a lo descrito normativamente. 1.3.4 Motivación inexistente.- Será aquella por el cual el juzgador no brinde ningún tipo de razonamiento que justificativo la decisión tomada. 1.3.5 Motivación por remisión indebida.- Es constitucionalmente aceptable que un juzgador pueda resolver una determinada pretensión sobre la base de lo anteriormente resuelto. Efectivamente, la motivación por remisión será aquella por el cual el juzgador justifique la decisión arriba en base a decisiones anteriores emitidas por el propio juzgador o siempre y cuando las mismas provengan de una doctrina jurisprudencial, un precedente vinculante o una sentencia internacional la cual deba ser razonadamente explicada en la sentencia del porqué la inclusión de aquélla como modelo justificativo de la decisión tomada. 1.3.6 Motivación defectuosa.- Será aquella por el cual, a pesar de haberse brindado las razones justificadas del fallo arribado, dichas razones sean incoherentes o irracionales que puedan escapar a toda lógica razonable y que en todo caso, las razones brindadas sean contradictorias al sistema de fuentes de derecho, esto es contrarias a la doctrina jurisprudencial, precedentes vinculantes o sentencias internacionales vinculantes para el Estado Peruano, salvo que en la propia resolución judicial las mismas, sean citadas y justificados razonadamente los motivos de su apartamiento e inobservancia. 1.3.7 Motivación inaceptable.- Será aquella que, pese a cumplir con evidenciar de manera razonada las justificaciones brindadas para el fallo arribado sea aplicándose de manera adecuada la 246 normatividad del caso, evaluándose y valorándose los hechos y medios probatorios descritos por las partes y siendo incluso la ratio legis congruente con un sistema de fuentes de derecho, el fallo arribado sea contrario a los valores que se encuentren enmarcados en una sociedad y que además puedan estar consagrados en la Constitución Política como derechos fundamentales o principios, entiéndase por tanto una motivación acorde con el principio de razonabilidad que pueda finalmente ser aceptable por toda la sociedad. 1.3.8 Motivación incongruente.- Será aquella por la cual el juzgador a) resuelve el tema peticionado no tomando en consideración ningún tipo de razón o argumento presentado por las partes procesales; b) se deje desatendida o no se llegue a justificar las razones del rechazo de la argumentación de cargo o de descargo esbozada por las partes procesales; c) que el contenido del decissum se encuentre relacionada, de manera directa, con lo peticionado por el demandante, no pudiéndose disponer un fallo infra o extra petita, salvo en los casos de procesos de jurisdiccional de la libertad que, en atención a la doble naturaleza de los derechos fundamentales, el juzgador ordene una mejor protección idónea de su fas objetiva. 1.3.9 Motivación insuficiente.- Será aquella por la que el juzgador a) no brinde las razones mínimas necesarias (coherentes y racionales) que justifiquen el fallo arribado; b) si la decisión a emitirse pueda restringir un derecho fundamental no se realice, previamente, el estudio y análisis del principio de proporcionalidad. 1.3.10 Falta de motivación interna.- Será aquella por el cual el juzgador no proceda a realizar una correcta configuración del silogismo normativo, no disponiendo las consecuencias que aquél imponga. 1.3.11 Motivación probatoria deficiente.- Será aquella por la cual el juzgador no dispuso justificar las razones coherentes y racionales de la admisión, rechazo, práctica o no valoración de un medio probatorio, sin embargo, será necesario demostrar que la falta de motivación, en cuanto a un medio probatorio, haya causado indefensión en sentido real y efectivo al recurrente, y en todo caso, la prueba sea trascendental o decisiva para la resolución del caso. 1.3.12 Deficiente motivación externa.- Será aquella por la cual la validez, tanto de las premisas brindadas por las partes procesales, como de los medios probatorios que sustentan dichas afirmaciones, no son contrastadas con la realidad fáctica y jurídica del ordenamiento de derecho (360). (360) Sobre el particular Taruffo señala: “la motivación tiene que ver con la justificación del juicio relativo a la verdad o falsedad de los hechos de la causa. Por un lado, es obvio que, si la decisión se funda en una determinada reconstrucción de los hechos relevantes, esta reconstrucción debe estar justificada. Por otro lado, todos los ordenamientos procesales contienen normas que vinculan al juez a 247 2. Determinación de los criterios identificatorios de protección del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación.- 2.1 La determinación de la nulidad de una resolución judicial.- No cabe duda que la corrección de una decisión jurisdiccional (361) supondrá una evidente interferencia en el razonamiento del magistrado, la cual muchas veces, generará un sisma o enfrentamiento entre las relaciones de un magistrado del proceso ordinario y uno constitucional, esto es a modo de ejemplificar, entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, máxime si un alto grado de la revocación de las resoluciones por falta de debida motivación proceden de la decisión emitida por el Supremo Interprete de la Constitución. Así pues, no es intención del presente trabajo determinar que toda resolución judicial pueda ser revisada indefinidamente en cuando al contenido así expuesto en ella, sino simplemente evidenciar en qué supuestos de inobservancia la citada resolución deba ser declarada nula para así dar paso a la expedición de una nueva resolución judicial debidamente motivada, “no es pues que se fomente con ello una instancia prolongada del debate judicial de la sede ordinaria a la sede constitucional”, como así lo tiene proscrito la jurisprudencia constitucional del Tribunal Constitucional de Perú Exp. N° 759-2005 AA/TC f.j.2, sino que se evidencie la necesidad de una justicia especializada y “exhaustiva” (plenitud de la motivación como lo denomina Taruffo) en cuanto a su motivación que implique finalmente que su inobservancia, conlleve a la vulneración del citado derecho fundamental, en ese sentido: “el jurista cumple una importante tarea de control social sobre el ejercicio del poder jurisdiccional; cuanto más extensa y profunda sea esta tarea del jurista profesional, más efectiva será la función extraprocesal de la motivación” (362). 2.2 La limitación en la declaración de nulidad de una resolución judicial.- No es pues que se le permita al juez constitucional calificar la manera como se ha procedido a la valoración de los hechos, o cómo es que el magistrado ordinario deba interpretar la normatividad a emplear para resolver el caso, proscripción la cual es asemejada por el Tribunal Constitucional de Perú en la aplicación de la formula de Heck en la STC 571-2006 AA/TC y 298-2005 AA/TC. Así, en la medida que tales decisiones no interfieran, limiten o restrinjan el ejercicio de un derecho constitucional, podremos afirmar que tales decisiones no podrán porqué ser revisadas por parte del magistrado constitucional. No obstante a ello y si bien la formula de Heck, como la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, imponen el deber de la no revisibilidad de las decisiones jurisdiccionales que no afecten derechos fundamentales, separándose entre lo que es decidir sobre los hechos en con base en las pruebas que han sido aportadas durante el proceso. Todo ello implica que la “motivación de hecho” debe existir como discurso justificativo completo y articulado, y, por lo tanto no puede ser reducida a la simple y apodíctica enunciación de aquello que el juez ha considerado como verdadero o falso” en TARUFFO Michele.- La Motivación de la Sentencia Civil, Op Cit. p. 24.. (361) Declarándose nula y ordenándose que se vuelva a emitir una nueva. (362) TARUFO Michele.- La Motivación de la Sentencia Civil, Op Cit. p. 20. 248 justicia ordinaria de lo que es justicia constitucional, muchas veces en la práctica dicha concepción teórica “no se llega a delimitar”, abriéndose camino al juzgador constitucional a efectos que pueda hacer de ello materia de análisis constitucional con evidente excesos de competencias, lo que ocasiona muchas veces un sisma entre el control constitucional de una resolución judicial y las atribuciones propias del magistrado en la aplicación de su criterio jurisdiccional, puesto que muchas veces es el propio Tribunal Constitucional quien pueda determinar, en base a un “decisionismo” en qué casos se afecta o no un derecho constitucional (363) 2.3 Pautas para la elaboración de una resolución judicial debidamente motivada.- En ese contexto y en la medida que no existe ningún criterio delimitador operativo que pueda evidenciar de manera práctica y sencilla cuando es que se pueda identificar una resolución como indebidamente motivada, el presente trabajo cumple con proponer el siguiente “estándar” de elaboración de una resolución judicial, la cual contiene inmersa los cánones del contenido constitucionalmente protegido del principio - derecho fundamental a la debida motivación: 2.3.1 Exposiciones de los hechos.- Antes de la elaboración de la resolución judicial, es imperante que el magistrado realice un estudio de “todas” (364) las afirmaciones vertidas por las partes procesales para luego de ello extraer las afirmaciones de cada uno, consignándolas así de manera ordenada en el inicio del desarrollo de la resolución judicial, así como también enunciar las medios probatorios que sirvan de sustento a las afirmaciones vertidas por las partes procesales. Aquí el deber del magistrado será evidenciar de manera, pormenorizada, cada una de las alegaciones expuestas por el justiciable, sean o no relevantes para resolución del conflicto, así como también cada uno de los medios probatorios aportados por ellos que sustenten dichas afirmaciones (365). (363) WAHL, Rainer y Joachin WIELAND.-La jurisdicción constitucional como bien escaso. El acceso al Bundesverfassungsgericht. En: Revista Española de Derecho Constitucional N° 51, CEPC, Madrid, 1997, p. 18. (364) En ese sentido, Taruffo señala que: “la motivación de la sentencia debe de asegurar la posibilidad de un control externo sobre las razones que justifican la decisión, entonces es necesario que la motivación incluya argumentos justificativos en relación con todos los aspectos relevantes de la decisión. Se puede hablar, por lo tanto, de un principio de plenitud de la motivación, según el cual la motivación debe incluir argumentaciones justificativas que tienen que ver con la decisión completa, en todos sus elementos determinados. Sólo si la justificación de la decisión es plena, en efecto, se concreta la posibilidad de un adecuado control externo sobre el fundamento de la decisión misma. El principio de plenitud de la motivación incluye varios estándares que el juez debe de aplicar”. TARUFFO, Michelle.- La motivación de la sentencia civil, Op Cit. p. 22-23. (365) Aquí es pertinente hacer una aclaración y es que si bien es cierto una gran parte de la doctrina dispone que “no es necesario una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas por las partes”, lo cierto es que lo que aquí se propone es que el Magistrado ponga de manifiesto todas los argumentos de defensa o de cargo presentados por las partes procesales para luego de ello hacer una depuración de los argumentos que serán pertinentes de ser analizados, ello claro está, con la finalidad de “evidenciar” a las partes procesales que todos los argumentos brindados por ellos han sido debidamente analizados por la judicatura, hayan sido estas o no impertinente. 249 2.3.2 Análisis de los argumentos expuestos por las partes.- Una vez realizado la exposición pormenorizada de los alegatos expuestos por las partes, el juzgador procederá a identificar y rescatar para su posterior análisis, todo aquel argumento o afirmación que tenga sustento constitucional o legal directo para con el objeto de la pretensión, esto es, que sirva de sustento para su aceptación o rechazo, para así diferenciar los argumentos relevantes de los irrelevantes, previa identificación y sustento de su exclusión. 2.3.3 Análisis de los medios probatorios.- Se procede al estudio de cada uno de los medios probatorios que han servido de sustento para los argumentos de cargo o de descargo de cada una de las partes procesales, las cuales han sido clasificadas como pertinentes para la resolución de la caso planteado, esto es, se analiza cada uno de los medios probatorios que sustentan cada una de las afirmaciones vertidas por las partes. Es en ese contexto donde se le confiere legitimidad – validez a los argumentos vertidos por las partes, hecho el cual no implica que se otorgue credibilidad o certeza a los argumentos dados por las partes procesales sino que los mismos han sido contrastado con la realidad fáctica o jurídica determinándose así que son legítimos argumentos de estudio para la resolución del conflicto y es que de no realizarse este tipo de análisis es factible o muy probable comprender, que al final la resolución judicial pueda estar construida sobre la base de premisas invalidas que den pie a resultados no acordes con la realidad. En ese punto, es pertinente tomar en consideración que el magistrado deberá de realizar una selección de los medios probatorios que servirán de sustento para el análisis de la cuestión planteada, como asimismo, evidenciar las razones de la exclusión de los medios probatorios aportados por las partes en el sentido que los mismos no tengan por finalidad o sustentar alguno de los argumentos vertidos por ellos o no puedan coadyuvar a la resolución del conflicto. No es pues pasible de considerar que toda afirmación que no tenga un sustento probatorio deba ser rechazada prima facie por el juzgador y es que si tal afirmación no ostenta medio probatorio que la avale, es pasible que la misma sí goce una razón justificativa de puro derecho no pudiendo por ende, ser rechazada de manera liminar. En ese contexto, el presente estadio le servirá al juzgador para identificar los argumentos principales vertidas por las partes, que tenga sustento fáctico y/o jurídico, contrastados y dotados así de validez a efectos que el magistrado pueda hacer un estudio de ellos con miras a la expedición de la decisión judicial. 2.3.4 Identificación de proposiciones.- Una vez realizado el proceso de separación de los medios probatorios y de los argumentos pertinentes para resolver el caso, habiendo sido debidamente contrastados en cuanto a su validez jurídica y fáctica, se procederá a identificar las proposiciones de las partes sobre las cuales se procederá al análisis de fondo. 250 2.3.5 Confrontación de las proposiciones.- Identificadas las proposiciones válidas de cada una de las partes el juzgador procederá a identificar cuáles son los criterios divergentes que deban ser analizados para así finalmente el juzgador pueda establecer los criterios o “puntos controvertidos” que deba ser esclarecido, estudiado y resuelto por el juzgador. 2.3.6 Determinación de la normativa jurídica a emplear.- Una vez fijado los “puntos controvertidos” o “criterios divergentes” de cada una de las afirmaciones de las partes, el magistrado seleccionará las disposiciones legales o constitucionales que servirán de herramienta para la resolución del caso, asimismo, sobre la base de ello el juzgador procederá a realizar la inferencia normativa de las citadas disposiciones legales o constitucionales (posiciones ius fundamentales) que servirán finalmente como parámetro identificador si las proposiciones brindadas por las partes se configuran en ella. Es en ese contexto, donde el juzgador deberá de justificar las razones por las cuales ha procedido a la elección de un determinado dispositivo legal, constitucional o convencional, como parámetro de estudio y extracción de la fuente normativa que le servirá para resolver el caso planteado, desterrándose así todo tipo de silogismo jurídico en base a la aplicación literal de las disposiciones legislativas, asimismo, dicha extracción normativa tampoco escapa al análisis de la racionalidad, razonabilidad y coherencia que pueda devenir de ella, siendo su “máxima” de justificación si de ella se ha valido los criterios – principio de interpretación legal y/o constitucional, así como el uso de los diversos sistemas de fuentes, doctrina jurisprudencial, precedentes vinculantes, sentencias de cortes internacionales (realización del control de convencionalidad) a fin de dotar de legitimidad y valides a la inferencia normativa obtenida de dicho dispositivo, legal, constitucional o convencional. 2.3.7 Valoración de medios probatorios.- Sobre la base de las proposiciones, válidamente extraída de las afirmaciones hechas por las partes, se procede a la valoración de los medios probatorios a fin que el magistrado forme un criterio de conciencia para resolver el caso planteado, debiendo señalar finalmente cuáles medios probatorios que han formado convicción a efectos de poder resolver el caso y cuáles otros finalmente deber ser rechazados. 2.3.8 Afirmación o contradicción de proposiciones.- En el presente estadio el magistrado procederá a afirmar o contradecir cada una de las proposiciones brindadas por las partes, justificando las razones por las cuales determina su negación o afirmación, siendo de manera pertinente que las mismas puedan ser analizadas a la luz de la aplicación de la doctrina jurisprudencial, principios de interpretación, criterios de convencionalidad, sistema de fuentes entre otros. 2.3.9 Determinación de la subsunción normativa.- Una vez obtenido las proposiciones finales ya afirmadas y excluidas de las partes, de las cuales el juzgador ostenta completa certeza de su validez se procederá a 251 realizar el silogismo jurídico con la normatividad antes desarrollada para así finalmente dar respuesta al petitum esbozado en base a la consecuencia jurídica dispuesta en la norma, dicha aplicación de la norma no puede ser dada en forma mecánica o incluso literal, máxime si el resultado de dicha silogismo puede limitar derechos constitucionales, por ello la necesaria labor del magistrado de establecer un criterio de proporcionalidad al momento de establecer la consecuencia jurídica. 2.3.10 La razonabilidad de la emisión del fallo.- No obstante a lo expuesto en los criterios antes enunciados, si la consecuencia jurídica determinada es una contraría al principio de razonabilidad, esto es, pasible de afectar el derecho al debido proceso sustantivo, por más que el iter justificado de la decisión arribada por el magistrado haya sido correcta, podremos afirmar que incluso aquélla es contrario a una debida motivación en la medida que escapa a la razonabilidad de la decisión esperada por la sociedad, deviniendo en una arbitraria. 2.4 Finalidad en la dación de pautas para la elaboración de una resolución judicial debidamente motivada.- La propuesta brindada se hace en base al contexto que la debida motivación de toda resolución judicial, en especial de la sentencia, sea un proceso exhaustivo, fácil de identificar por las partes procesales, con miras a ser justa y cuyos cánones se deba de seguir a efectos de evitar indebidas acciones de garantía constitucional contra resoluciones judiciales por falta de debida motivación, con ello pues se logra, que una posible demanda por afectación a dicho derecho fundamental sea fácilmente contrastable en cuanto a lo argumentado en la demanda constitucional y lo resuelto por el magistrado, evidenciándose fácilmente y de manera más detallada, la afectación constitucional para que así el magistrado que pueda revisar la “petición de afectación constitucional” pueda vislúmbralo rápidamente dentro de los parámetros objetivos así expuestos y de manera concreta, demostrándose así de manera más fácil, cuándo se estaría ante una resolución judicial que goce de inexistencia de motivación, que sea aparentemente motivada, con falto de motivación interna – coherencia narrativa, falto de justificación externa, falto de congruencia procesal, suficientemente motivada o no sea cualificada, determinándose simplemente que lo que requiere evidenciar la resolución judicial es solo un “razonamiento correcto” sea o no que en él se descubra la verdad. 3. Criterios de admisibilidad y procedencia (fundabilidad) de una demanda de amparo contra resolución judicial por vulneración al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación.- 3.1 Procedencia del amparo como mecanismo rápido, sencillo y eficaz.- Los procesos constitucionales gozan de una particularidad que la hacen diferente en sí a un procedimiento ordinario y este es que sea un proceso rápido, de protección urgente, que determine si efectivamente existe una vulneración o amenaza cierta de vulneración al derecho constitucional alegado por el justiciable, a través claro está, de un recurso sencillo, como bien lo determina así el Art. 25 del Pacto de San José de Costa Rica. 252 La rapidez y sencillez que caracteriza, más en la teoría que en la práctica, a los procesos constitucionales como tutela urgente de derechos, son la clave que garantizan la efectividad de los procesos constitucionales en la determinación de la vulneración del derecho constitucional alegado; sin embargo cabe preguntarse ¿qué ocurre cuando en un proceso judicial –sea o no constitucional - haya concluido con resultados favorable para el justiciable de la causa y luego se vea inmerso, en un nuevo proceso constitucional, donde sea él quien funja ahora como parte demandada? (si es que ha tenido la suerte de ser emplazado como listis consorte). Dicho nuevo proceso tendrá como único objetivo que se deje sin efecto lo resuelto en el anterior proceso, es decir, se pretenda la nulidad de la referida resolución firme con supuesta calidad de cosa juzgada, la cual incluso alcance no solo a los procesos judiciales ordinarios, sino también a los procesos constitucionales, esto es, en la medida en que lo que respecta a los procesos constitucionales de jurisdiccional de la libertad, conforme a lo señalado en nuestro ordenamiento jurídico, no es pasible sostener la imposibilidad de poder incoar una demanda de amparo contra lo resuelto en otro proceso judicial sea o no constitucional y es que si llegamos a afirmar dicha imposibilidad estaríamos afirmando dos cosas, la primera, la existencia de una zona extensa de control constitucional, esto es que en dicha zona no rija los principios o valores constitucionales consagrados así en la Carta Magna y la segunda, que lo desarrollado por los magistrados en los procesos judiciales sean o no constitucionales, siempre serán dados con estricto respeto a todos los derechos fundamentales que garantiza el ordenamiento jurídico; la primero es un claro desconocimiento del principio de fuerza normativa de la Constitución Política y lo segundo, es un imposible fáctico en la medida que todo ser humano es pasible de poder equivocarse. En tal sentido y además de la Institución de la Cosa Juzgada, consagrada en la Constitución Política como uno de los principios de la función jurisdiccional, que en sí determinaría, prima facie, que no pueda objetarse lo ya resuelto en otro proceso judicial con resolución judicial firme, se tiene incluso de manera más específica, la prohibición expresa contemplada en el Art. 05 Inc. 6 del Código Procesal Constitucional, que señala que son causales de improcedencia de una demanda constitucional (amparo, hábeas corpus, cumplimiento, habeas data) cuando“se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia”, por tanto y bajo ese orden de ideas, es pasible que el justiciable se pregunte ¿qué tipo de seguridad jurídica se podría ofrecer a una parte procesal que obtiene el reconocimiento de un interés alegado, o incluso, en la cautela del derecho constitucional vulnerado o amenazado, si sobre aquella resolución judicial firme (dado que se cumplió la pluralidad de instancias), puede encontrar que la misma pueda ser objetada en un nuevo proceso constitucional, o incluso se pueda objetar lo resuelto en un proceso constitucional con la interposición de otro proceso constitucional?, sin embargo y si bien dicha interrogante es válida, lo cierto es que la obtención de alguna pretensión con infracción al ordenamiento jurídico constitucional, no puede significar la impunidad de dicha “resolución judicial” sobre la base de la “seguridad jurídica”, dándose pase por ello a la configuración de la institución denominada “amparo contra resolución judicial firme” o incluso a la referida “amparo contra amparo”, creada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional. 253 3.2 La procedencia del amparo contra resolución judicial indebidamente motivada.- Es así que, dentro del contexto de un amparo contra resoluciones judiciales, existe también la figura del denominado “amparo contra amparo” así, pese a no existir norma legal o disposición constitucional expresa que faculte la interposición de una demanda de amparo contra lo resuelto en un proceso constitucional, más por el contrario se le esté prohibido por su propia ley expresa, la doctrina jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha encargado de hacer posible dicha figura procesal, donde le sea pasible a la parte vencida del primer proceso constitucional el poder iniciar un nuevo proceso constitucional contra lo ya resuelto por un proceso constitucional; dicho desarrollo e implementación constitucional datan incluso desde muy antes a la expedición del Precedente Vinculante 4853-2004 AA/TC, como es en la expedición de la Sentencia 200-2002 AA/TC, donde se implementaban los criterios de procedencia de una demanda de amparo contra amparo, y demás jurisprudencial del Supremo Interprete de la Constitución - Tribunal Constitucional de Perú, que determinan cuándo se esta frente a una resolución irregular que es pasible de ser materia de tutela constitucional, conforme a lo dispuesto en el Art. 200 Inc. 2 de la Constitución Política y cuándo nos encontramos frente a un acto innecesario y malicioso de un nuevo proceso judicial que pretenda cuestionar un proceso constitucional. No obstante, si bien la interrogante formulada en párrafos anteriores implicaría generar la imposibilidad de interponer una demanda de amparo contra lo resuelto en otro proceso judicial, sea o no constitucional, debemos tomar en consideración que, conforme a lo desarrollado en capítulos anteriores, no existe principios o derechos constitucionales que puedan ser considerados como absolutos y es que, en la medida que dicho derecho - principio constitucional “seguridad jurídica – cosa juzgada” no haya sido expedida en el marco del respeto a un debido proceso judicial, se podrá afirmar que los efectos desplegados de aquella no son constitucionalmente válidos. Tampoco es permisible constitucionalmente que se genere nuevos procesos judiciales “maliciosos y dilatorios” que impliquen cuestionar la resolución judicial que puso fin al proceso a través de la ya conocida “vulneración al derecho a la debida motivación judicial”, máxime si el Tribunal Constitucional no ha generado un estándar de fácil comprensión y entendimiento práctico de su contenido constitucionalmente protegido a través de su jurisprudencia constitucional que no sea la dispuesta en la incompleta sentencia Exp. 728-2008 HC/TC (Caso Guiliana Llamoja), por ello. la improrrogable necesidad de establecer “criterios de procedencia y admisibilidad de una demanda de amparo contra resolución judicial por vulneración al derecho al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación”; a fin de evitar indebidos rechazos liminares por parte de la judicatura constitucional, así como también la indebida amparización de este tipo de peticiones, en base a un criterio difuso e inconcluso que escuetamente pueda ser entendido sobre el derecho a la debida motivación de una resolución, el cual es propuesto sobre la base de lo desarrollado en el presente trabajo relativo a su contenido constitucionalmente protegido 254 3.3 Criterios identificatorios de admisibilidad y procedencia de una demanda de amparo por vulneración a la debida motivación.- Si bien nuestra Constitución Política acoge una concepción amplia en la protección de los derechos tutelados por el proceso de amparo, tal y como ha sido desarrollado en capítulos anteriores del presente trabajo, lo cierto es que, sin embargo, no cualquier reclamo (como en cualquier otro tipo de proceso de garantía constitucional) pueda ser considerado, prima facie, como una presunta afectación a los derechos constitucional que de pie a interponer una demanda de acción de amparo. Así, en la medida que se evidencie que el acto reclamado como inconstitucional tenga conexión directa con la causa de la afectación del derecho constitucional, esto es, se evidencie la relevancia constitucional del caso, podrá afirmarse que dicha demanda constitucional deba ser necesariamente admitida a trámite a efectos de obtener un pronunciamiento de fondo, debido a que la demanda está referida (para el presente caso) al contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la debida motivación No obstante, encontrar la relevancia constitucional de las peticiones en cada proceso en particular, no es una tarea fácil de desplegar, ello por cuanto si bien existe doctrina y jurisprudencia variada del Tribunal Constitucional de Perú que determinaría el contenido constitucionalmente protegido del derecho constitucional a la debida motivación, lo cierto es que el Tribunal Constitucional no ha sabido establecer de manera correcta un “estándar” claro a seguir del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación que pueda ser así fácilmente comprendido tanto por los justiciables, al momento de la interposición de una demanda de amparo por vulneración al derecho a la debida motivación, como por los propios jueces constitucional al amparar o rechazar este tipo de peticiones constitucionales, como sí lo fue meridianamente fácil de ser comprendido en otro tipo de sentencias “estándar” de protección del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales “a la pensión” y “al trabajo” contenido en las sentencias “con calidad de precedente vinculante” Exp. 1417 -2005 AA/TC (caso Manuel Anicama Hernandez); Y Exp. 206- 2005 AA/TC (CASO César Baylon Flores) respectivamente. En ese contexto proponemos como criterios de procedencia y admisibilidad de una demanda de amparo contra resolución judicial por vulneración al derecho al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación, las siguientes consideraciones: 3.2.1 Criterios de admisibilidad de una demanda de amparo por vulneración a la debida motivación.- 1) Que el demandante demuestre en su demanda de amparo que el magistrado del proceso ordinario o constitucional, no haya hecho análisis de todos los argumentos de defensa esbozados por el justiciable; por ende no haya procedido a evidenciar todas las proposiciones de defensa esbozadas por aquél. 2) Que el demandante demuestre en su demanda de amparo que el magistrado del proceso ordinario o constitucional, no ha cumplido con justificar 255 razonadamente el motivo del rechazo de análisis de alguno de los alegatos expuestos por el demandante en el proceso ordinario o constitucional. 3) Que el demandante demuestre en su demanda de amparo que el magistrado del proceso ordinario, no ha cumplido con justificar el rechazo de la admisión, práctica o valoración del medio probatorio o que habiendo admitido a trámite un medo probatorio no haya “evidenciado” las razones de su valoración o rechazo de valoración, o que habiéndolas brindado las mismas carezcan de razonabilidad, racionalidad o coherencia; sin embargo, será necesario demostrar que la falta de motivación, en cuanto a un medio probatorio. le haya causado indefensión en sentido real y efectivo al recurrente y, en todo caso, la prueba sea trascendental o decisiva para la resolución de la litis. 4) Que el demandante demuestre en su demanda de amparo que el magistrado del proceso ordinario o constitucional, se basó de premisas falsas o no contrastadas con la realidad fáctica o jurídica a efectos de determinar su validez. 5) Que el demandante demuestre en su demanda de amparo que el magistrado del proceso ordinario o constitucional, no delimitó la fijación de puntos controvertidos o sobre lo que será finalmente materia de análisis o estudio por parte del magistrado a fin de emitir resolución judicial acorde al petitum de la causa. 6) Que el demandante demuestre en su demanda de amparo que el magistrado del proceso ordinario o constitucional, no haya cumplido con evidenciar y justificar de manera coherente y razonada, la normatividad sobre la cual se va a basar finalmente la realización del silogismo jurídico a fin de poder resolver el caso. 7) Que el demandante demuestre en su demanda de amparo que el magistrado del proceso ordinario o constitucional ha emitido una resolución judicial o contrario a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, en cuanto interpretación de derechos constitucional que tengan relación directa con el caso resuelto, a menos que la misma haya sido debidamente justificada con base a los principio pro homine, pro libertates y pro actione; o sea contraria a un precedente vinculante ya sea emitida por el Tribunal Constitucional o por la Corte Suprema, salvo que dicha inobservancia haya sido expresa, justificando su apartamiento de manera motivada y en aplicación a los principios pro homine, pro libertates y pro actione; o que la resolución emitida sea contraria al control de convencionalidad realizado por Tribunales Internacionales de los cuales el Estado Peruano forme parte y este obligado a observar. 9) Que el demandante demuestre en su demanda de amparo que el magistrado del proceso ordinario o constitucional, no ha cumplido con dar respuesta, ya sea contradiciéndolas o aceptándolas como válidas, los argumentos de cargo o de descargo brindadas por las partes procesales y que han sido materia de delimitación de análisis con miras a un pronunciamiento de fondo, o que, habiendo motivado las razones de su rechazo las mismas no sean, congruentes, lógicas, razonables o racionales. 256 10) Que el demandante demuestre en su demanda de amparo que el magistrado del proceso ordinario o constitucional, no ha cumplido con realizar un correcto silogismo jurídico, sobre la base de las proposiciones establecidas en conjunto con la normatividad descrita para resolver el caso, esto es, no le haya otorgado la consecuencia jurídica descrita en la norma. 11) Que el demandante demuestre en su demanda de amparo que el magistrado del proceso ordinario o constitucional, no ha cumplido con evidenciar las razones de derecho, debidamente justificadas, por las cuales se haya arribado a la decisión tomada, o que habiéndolas dado las mismas son incomprensibles, incoherentes, incongruentes con falto de lógica jurídica o no sean racionales o razonables. 12) Que el demandante demuestre en su demanda de amparo que el magistrado del proceso ordinario o constitucional, no ha resuelto congruentemente el caso, conforme a los argumentos vertidos por las partes procesales o que los efectos de la resolución emitida sean irrogados a terceros ajenos al proceso. 13) Que el demandante demuestre en su demanda de amparo que el magistrado del proceso ordinario o constitucional, no haya evidenciado el análisis del principio de proporcionalidad, cuando el “decissum” del fallo limite un derecho constitucional de una parte procesal. 14) Que el demandante demuestre en su demanda de amparo que el magistrado del proceso ordinario o constitucional al momento de la emisión del fallo ha sido contrario al principio de razonabilidad, esto es, contrario a valores constitucionales consagrados en la Constitución Política y Tratados Internaciones. 3.2.2 Criterios de procedencia (fundabilidad) de una demanda de amparo por vulneración a la debida motivación.- 1) Motivación carente de coherencia lingüística.- El desarrollo de la argumentación jurídica vertida por el juzgador debe poder ser cabalmente comprendida por las partes procesales. Así en caso de confusión o de difícil entendimiento de la resolución judicial, se podrá afirmar la existencia de una falta de coherencia lingüística. 2) Deficiencia en la motivación lógica.- No debe de existir contradicción entre los hechos probados, así como en el razonamiento expuesto en la ratio decidendi y lo resuelto finalmente por el juzgador. 3) Motivación con infracción normativa.- Será aquella cuando a) el juzgador utiliza antinomias normativas para el desarrollo del caso; b) utiliza una determinada normativa legal, infra legal o constitucional sin justificar razonadamente los motivos de su inclusión; c) se 257 emplee argumentación normativa contradictoria para resolver el caso planteado, o que en todo caso, la proposición establecida sea enmarcada dentro de una base normativa la cual genere evidente contradicción o simplemente no se ajuste a lo descrito normativamente. 4) Motivación inexistente.- Será aquella por el cual el juzgador no brinde ningún tipo de razonamiento que justificativo la decisión tomada. 5) Motivación por remisión indebida.- Es constitucionalmente aceptable que un juzgador pueda resolver una determinada pretensión sobre la base de lo anteriormente resuelto. Efectivamente, la motivación por remisión será aquella por el cual el juzgador justifique la decisión arriba en base a decisiones anteriores emitidas por el propio juzgador o siempre y cuando las mismas provengan de una doctrina jurisprudencial, un precedente vinculante o una sentencia internacional la cual deba ser razonadamente explicada en la sentencia del porqué la inclusión de aquella como modelo justificativo de la decisión tomada. 6) Motivación defectuosa.- Será aquella por el cual, a pesar de haberse brindado las razones justificadas del fallo arribado, dichas razones sean incoherentes o irracionales que puedan escapar a toda lógica razonable y que en todo caso, las razones brindadas sean contradictorias al sistema de fuentes de derecho, esto es contrarias a la doctrina jurisprudencial, precedentes vinculantes o sentencias internacionales vinculantes para el Estado Peruano (o incluso inobservadas), salvo que en la propia resolución judicial las mismas, sean citadas y justificados razonadamente los motivos de su apartamiento e inobservancia. 7) Motivación inaceptable.- Será aquella que, pese a cumplir con evidenciar de manera razonada las justificaciones brindadas para el fallo arribado, sea aplicándose de manera adecuada la normatividad del caso, evaluándose y valorándose los hechos y medios probatorios descritos por las partes y siendo incluso, la ratio legis congruente con un sistema de fuentes de derecho, el fallo arribado sea contrario a los valores que se encuentren enmarcados en una sociedad y que además puedan estar consagrados en la Constitución Política como derechos fundamentales o principios, entiéndase por tanto una motivación acorde con el principio de razonabilidad que pueda finalmente ser aceptable por toda la sociedad. 8) Motivación incongruente.- Será aquella por la cual el juzgador a) resuelve el tema peticionado, no tomando en consideración ningún tipo de razón o argumento presentado por las partes procesales; b) se deje desatendida o no se llegue a justificar las razones del 258 rechazo de la argumentación de cargo o de descargo esbozada por las partes procesales; c) que el contenido del decissum se encuentre relacionada, de manera directa, con lo peticionado por el demandante, no pudiéndose disponer un fallo infra o extra petita, salvo en los casos de procesos de jurisdiccional de la libertad que, en atención a la doble naturaleza de los derechos fundamentales, el juzgador ordene una mejor protección idónea de su fas objetiva. 9) Motivación insuficiente.- Será aquella por la que el juzgador a) no brinde las razones mínimas necesarias (coherentes y racionales) que justifiquen el fallo arribado; b) si la decisión a emitirse pueda restringir un derecho fundamental no se realice, previamente, el estudio y análisis del principio de proporcionalidad. 10) Falta de motivación interna.- Será aquella por el cual el juzgador no proceda a realizar una correcta configuración del silogismo normativo no disponiendo las consecuencias que aquél imponga. 11) Motivación probatoria deficiente.- Será aquella por la cual el juzgador no dispuso justificar las razones coherentes y racionales de la admisión, rechazo, práctica o no valoración de un medio probatorio, sin embargo, será necesario demostrar que la falta de motivación en cuanto a un medio probatorio haya causado indefensión en sentido real y efectivo al recurrente, y en todo caso, la prueba sea trascendental o decisiva para la resolución del caso. 12) Deficiente motivación externa.- Será aquella por la cual la validez, tanto de las premisas brindadas por las partes procesales, como de los medios probatorios que sustentan dichas afirmaciones, no son contrastadas con la realidad fáctica y jurídica del ordenamiento de derecho. 3.4 Justificación de la dación de criterios identificatorios de admisibilidad y procedencia de una demanda de amparo por vulneración a la debida motivación.- La continua búsqueda en la protección efectiva de los derechos fundamentales de la libertad personal, son siempre el derrotero de todo Tribunal Constitucional que, como supremo y “Último Guardián de la Constitución”, en vía de conocimiento por la jurisdicción negativa de la libertad, ponga fin a un proceso de garantía constitucional, determinando si es procedente o no, brindar una tutela procesal efectiva sobre los derechos constitucionales alegados de vulneración o amenaza de vulneración por parte del justiciable, facultad la cual encuentra reconocimiento directo por intermedio de leyes supranacionales, como las descritas en el Art. 25º de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en la que se consagra el derecho de toda persona “a contar con un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los 259 jueces o tribunales competentes, que la amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la Ley o los Tratados Internacionales”. Uno de esos mecanismos sencillos y rápidos que se encuentran consagrados dentro de nuestro ordenamiento jurídico, por excelencia, tal y como fue descrito así en la sentencia por la Corte IDH en el Caso Tribunal Constitucional vs Perú, es la acción de amparo; así, hablar de la referida garantía constitucional, es sinónimo de mencionar la protección de derechos constitucionales descritos en el Art. 37º del Código Procesal Constitucional y demás derechos sustantivos consagrados o no en la Constitución Política (no susceptibles de protección por otras acciones de garantía constitucional). En ese orden de ideas, incoar el mecanismo procesal de la acción de amparo, implica permitir al Estado revisar aquellas situaciones en las que un ciudadano considere (para el presente trabajo) que se ha vulnerado su derecho fundamental a la debida motivación de una resolución judicial, sin embargo, dicho ejercicio o potestad constitucional no puede ser ejercida de manera irresponsable o temeraria, o peor aún, pueda ser amparada o rechazada con manifiesto desconocimiento al contenido constitucionalmente protegido de dicho derecho fundamental, por ello la necesidad improrrogable vía precedente vinculante de su regulación a efectos de establecer un estándar debido de protección y seguimiento tanto para los justiciables como para el órgano jurisdiccional, a efectos de amparar debidamente dicho derecho fundamental o proceder a su debido rechazo. No obstante a ello, se debe tomar en consideración que, incluso, de establecerse un contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la debida motivación no implica que dicha tarea se de ya por concluida, sino por el contrario debe ser comprendida como una en permanente evolución en pro de la mayor protección efectiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos, y es que ello, claro está, encuentra sustento directo en la aplicación e interpretación de los principio pro homine, pro libertatis y pro actione (366). Es por tanto, a criterio nuestro, que en la medida que exista, incluso, un precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República que delimite el contenido constitucionalmente protegido del citado derecho fundamental (cual es improrrogablemente necesario de establecer por cuanto no existe un debido “estándar” a seguir), aquello no implica que el mismo, no pueda ser inobservado por un juez constitucional “sólo y únicamente” a efectos de brindar una mayor protección constitucional, en la medida que se fundamente las razones de su apartamiento y que con ello, se logre generar una mayor protección “efectiva” del derecho fundamental, alegado de vulneración o amenaza, ello claro está, (366) Ahora bien, el hecho que dichos principios constitucionales no se encuentren consagrados en la Carta Magna, no implican que dejen de ser observados por la magistratura, y es que “no todos estos principios se introducen, necesariamente, en el texto formal, mientras que de otra parte, el texto puede recargarse de normas que son indispensables para delinear los fundamentos esenciales pero que son consideradas como necesarias y oportunas por los constituyentes. Por consiguiente, las Constituciones pueden presentar textos concisos, equilibrados o prolijos”, DE VERGOTTINI, Giuseppe.- Derecho Constitucional Comparado, Universidad Nacional Autónoma de Mexico, Segretariato Europeo Per Le Publicazioni Scientifiche, México, 2004 p. 151. 260 por implicancia en la observancia del principio de progresividad en la protección de los derechos fundamentales (367) (368). (367) Al respecto cabe citar lo señalado por Mohamed Bedjanui quien afirma que “el orden público internacional tiene una vocación de desarrollo progresivo en el sentido de mayor extensión y protección de los derechos sociales”, BEDJANUI, Mohamed.- Por una carta mundial de trabajo humano y de la justicia social, BIT, 75º Aniv., Ginebra, 1994, p.28 en La Renovación del Nuevo Derecho, Revista Derecho y Sociedad Nº 30, Año XIX, Lima 2008, pag.63. (368) Sobre aquel extremo consideramos apropiado mencionar la aplicación factible del principio de expansibilidad de los derechos humanos, en virtud del cual “los derechos humanos van sugiriendo y aumentando su radio de acción”, ESCOBAR FORNOS, Ivan.- “Fundamentos del Derecho Procesal Constitucional en La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional”. En FERRER MAC – GREGOR, Eduardo y Arturo ZALDIVAR LELO DE LARREA (Coordinadores), Estudios en Homenaje a Hector Fix Zamudio, Teoría General del Derecho Procesal Constitucional, México D.F: Tomo I, UNAM, Instituto De Investigaciones Jurídicas UNAM, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2008, p. 433. 261 CONCLUSIONES 262 Los mecanismos de protección de los derechos 1. Los mecanismo de protección de los derechos surgen como aquella medida necesaria para dar plena y efectiva vigencia a los derechos constitucionales e infra constitucionales reconocidos en el ordenamiento jurídico, ya que los mismos, por esencia, son pasibles de vulneración por el actuar de un tercero, quien pretenda un mayor reconocimiento de su derecho o por el hecho de buscar un beneficio propio, incluso, en determinadas circunstancias también por parte del Estado. 2. La consagración de los derechos, como de sus mecanismos de protección, han sido y seguirán desarrollándose de manera paulatina a lo largo de los años, esto es porque en mayor o menor medida, la protección de los derechos están vinculados a la concepción que tenemos de los mismos frente a un criterio cronológico, como es el caso de los llamados derechos difusos o derechos de solidaridad (protección del medio ambiente entre otros). 3. La aplicación de los mecanismos de protección de los derechos abarcan no sólo a un determinado grupo de ello sino, a todos los que reconoce el ordenamiento jurídico, sin embargo, solo los mismos podrán ser utilizados cuando se demuestre que el ejercicio efectivo de los derechos sustantivos se vean impedidos de ser ejercidos por el actuar de un tercero. Las garantías constitucionales 4. Es pasible encontrar en el ordenamiento jurídico diversos tipos de mecanismos de protección de los derechos, siendo el más resaltante, el proceso constitucional de amparo sin embargo, su despliegue y eficacia no dependerá de la propia voluntad de la persona quien lo solicite, sino de la situación objetiva en que este rodeado el supuesto acto vulneratorio del derecho fundamental, donde además se demuestre que merezca una pronta y perentoria tutela jurisdiccional. 5. La naturaleza de los procesos constitucionales guarda estrecha relación con el derecho de acción, el cual se plasma con la solicitud de tutela procesal efectiva mediante un recurso sencillo, rápido y efectivo, el cual tenga como resultado una respuesta razonada por parte de la judicatura, sea o no favorable para el accionante. 6. La Justicia Constitucional o Jurisdicción Constitucional se origina con el proceso mismo de la constitucionalización del Estado Moderno que determina la supremacía de las normas constitucionales por sobre la legislación ordinaria, generando así que se instauren los procesos constitucionales. 7. La Constitución Peruana de 1993 contiene los instrumentos del Derecho Procesal Constitucional no sólo en su Art. 200°, sino también en el segundo párrafo del Art. 138 y en su Art. 202° Inc. 3ero. Así, en el caso peruano, se determina que son 8 los Procesos Constitucionales, cuales se encuentran divididas entre las Acciones de Control Constitucional y las Acciones de Garantía Constitucional. 263 El proceso de amparo 8. Conforme a lo dispuesto en la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los Casos Velásquez Rodríguez, Fiaren Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz; Excepciones preliminares; Sentencias del 26 de junio de 1987, se ha establecido al amparo como aquel recurso sencillo, efectivo y rápido por excelencia, el cual otorga a cada justiciable la oportunidad de solicitar Tutela Procesal Efectiva por ante un juez constitucional, a efectos de evitar la lesión de su derecho constitucional o solicitar el cese de la afectación. 9. El Amparo procede ante la violación o amenaza de violación de todos los derechos constitucionales que no sean cautelados por el Hábeas Corpus ni por el Hábeas Data, sin embargo, también procede en defensa de todos aquellos derechos constitucionales que no se encuentren positivizados en la Constitución Política. 10. El proceso de amparo brinda una tutela procesal efectiva, inmediata y perentoria; así, a diferencia de los procesos ordinarios donde si bien se puede encontrar una protección eficaz frente a la irreparabilidad en la vulneración de un derecho constitucional, en aquélla no podrá exigirse la inmediatez o rapidez en cuanto a la obtención de tutela procesal, máxime si no existe vía procesal ordinaria que permita conocer peticiones por “amenaza de vulneración de un derecho fundamental”. El debido proceso y la tutela procesal efectiva 11. El derecho al debido proceso es considerado como uno tipo continente o de estructura compleja, conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que los derechos fundamentales de las personas perezcan ante la deficiencia o inexistencia de un debido proceso. Sin embargo, no cualquier vulneración conlleva a determinar la vulneración del debido proceso legal y es que no cualquier derecho alegado de conculcación puede conllevar a la afectación de un debido proceso. 12. El debido proceso legal no solamente garantiza su respeto en el ámbito judicial, sino también en cualquier otro, sea privado, militar, arbitral o administrativo, tal como la Corte IDH (caso Tribunal Constitucional del Perú) lo ha sostenido, señalando que se extiende a cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional o donde se imparta justicia. 13. El Derecho al Debido Proceso posee dos manifestaciones totalmente diferenciadas, estas son a) El Debido Proceso Sustantivo o sustancial, cual implica que todo acto de poder emitido sea razonable y respetuoso de los valores superiores de los derechos fundamentales y b) El Debido Proceso Adjetivo o procesal, sub dividios en dos aspectos, el primero por la protección del Derecho al proceso, donde se posibilidad el derecho de todo sujeto a acceder a un proceso y el segundo referido al Derecho en el proceso: que abarca la observancia de los derechos esenciales durante el inicio, tramitación y conclusión del proceso. 264 14. La tutela jurisdiccional efectiva garantiza el derecho a toda persona de acceder a un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas, entendiéndose por efectividad en dos supuesto, el primero, el hecho que el ciudadano tenga acceso real y no formal o teórico a la jurisdicción, al proceso y al recurso, sea cual fuere el resultado de fondo que de ello provenga, siempre que la misma sea debidamente razonada; y el segundo, que el acceso a la justicia no consista únicamente en realizar los actos de postulación requeridos para poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, sino en el derecho fundamental de la exigencia de una justicia rápida y oportuna, sin dilaciones injustificadas, que contenga una eficaz y pronta realización material de sus decisiones. 15. Los instituciones de la “Tutela Judicial Efectiva" y el “Debido Proceso Legal", al contrario de los señalado por el Tribunal Constitucional, son conceptos sinónimos que sirven para comprender la construcción del concepto de las garantías de la administración de justicia dentro del sistema de tutela de derechos fundamentales; así ambos abarcan el derecho de acceso a la jurisdicción, el hecho que se obtenga una respuesta razonada que resuelva el conflicto de intereses y que a su vez sea susceptible de ser ejecutada de manera cabal. El fundamento de la cosa juzgada 16. La institución de la cosa juzgada implica la observancia obligatoria del mandato prescrito en la decisión jurisdiccional, en la medida que se tutela jurídicamente sus elementos esenciales como son de inmutabilidad, inimpugnabilidad y coercibilidad a fin de dar efectividad a una resolución judicial cual es parte del debido proceso legal. Así, no puede ser aceptable la existencia en una sociedad donde la decisión concerniente a la satisfacción de las pretensiones que se obtienen en un proceso no se vean efectivizadas o simplemente lo sean por un determinado lapso de tiempo. 17. Si bien la institución de la cosa juzgada y el principio de la seguridad jurídica son conceptos intrínsecos, garantizados por la Constitución Política, los mismos no pueden prevalecer frente a valores como el respeto al debido proceso y la correcta administración de justicia, frente a la posible arbitrariedad cometida en el contexto de su emisión. Así, la eficacia de la resolución judicial que determina la intangibilidad, coercibilidad o inmutabilidad de su contenido, estará condicionada a la regularidad del proceso en la cual se expidió, esto es, porque el contenido constitucionalmente protegido, o esencial, del derecho a la cosa juzgada, no amparará el hecho que se permita la protección de la institución de la cosa juzgada, pese a la existencia de la vulneración de otro derecho fundamental, afirmar lo contrario implicaría inferir que la correcta administración de justicia es aquella donde se resuelvan intereses particulares con o sin apego al respeto de los derechos constitucionales de los justiciables. El amparo contra la resolución judicial 18. La disposición final del Art. 200 Inc. 2 de la Constitución que establece la imposibilidad de iniciar válidamente un proceso de amparo contra una 265 resolución judicial firme emitida en un proceso regular, no puede ser interpretada sin tener en cuenta las relaciones de coordinación y complementariedad que se guarda con las demás normas constitucionales e internacionales que garantizan el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, así como a los principios interpretativos de concordancia práctica, fuerza normativa de la Constitución y corrección funcional. 19. La importancia de emitir una resolución judicial en el ámbito de un debido proceso implica rodear al proceso de las condiciones mínimas de equidad y justicia que respalden la legitimidad de la certeza del derecho finalmente determinado y razonado, que implica la correcta aplicación y vigencia del proceso judicial, lo que a su vez es garantía de una Tutela Procesal Efectiva. 20. El amparo contra una resolución judicial no implica que se vulnere el derecho a la institución de la cosa juzgada o a bienes constitucionales como la seguridad jurídica, o que se determine la jerarquización o supremacía de algún derecho fundamental frente a otro. 21. Si bien todos los derechos constitucionales se encuentran en relación próxima entre sí, lo cual, potencialmente cabe que se origine un conflicto entre ellos, es necesario que el juzgador, frente a cada caso en particular, realice una necesaria interrelación pacífica de ambos de cara a una correcta determinación de su contenido esencial y/o constitucionalmente protegido. 22. Los derechos fundamentales no son derechos ilimitados sino más bien derechos los cuales han pasado de ser una pieza fundamental para el desarrollo de la persona humana como para su colectividad, empezando ser limitados por el propio constituyente, para luego ser limitados por la labor al legislador, a efectos de lograr una pacífica interrelación entre los demás derechos constitucionales, siempre que la imposición de dichos límites sean razonables y no interfieran en el contenido esencial de dicho derecho. 23. La verdadera crítica no está en la implementación de este nuevo mecanismo de protección constitucional del amparo contra una resolución judicial o del amparo contra amparo, sino realmente y a la cual se debe de apuntar, en cuanto a la indebida utilización de dicho mecanismo de defensa procesal, que de manera indiscriminada, es utilizada por litigantes y abogados para argumentar falsas alegaciones de vulneración de derechos constitucionales, cuales mayoritariamente deviene siempre en una supuesta “falta de motivación”, para revivir procesos fenecidos, lo cual trae como consecuencia inmediatas críticas a ésta nueva forma de interpretar el Art. 200 Inc. 2 de la Constitución, siendo avalado en muchos casos por la equivocada actuación del Poder Judicial en cuanto a su aceptación e incluso por el Tribunal Constitucional, al no identificar adecuadamente cuando se deba estar ante una debida admisión y posterior declaratoria de procedibilidad de una demanda de amparo. 24. Una de las principales razones del uso indebido del amparo es la falta de demostración del contenido constitucionalmente protegido así, el hecho que se interpongan innecesarias demandas de amparo, no significa que se tenga que criticar a la institución del amparo como aquel mecanismo de protección sencilla 266 y rápida de protección de derechos constitucionales contra resoluciones judiciales, sino más bien atiende a que se deba de configurar los parámetros de evaluación de una demanda de amparo y determine de manera liminar en qué momento se encuentra el juzgador frente a un indebida petición de tutela procesal constitucional con respecto al cuestionamiento de una resolución judicial firme por indebida motivación, a fin que sea admitida a trámite, para posteriormente identificar los criterios de procedibilidad – fundabilidad, de una demanda de amparo.. La concepción de los derechos fundamentales 25. Las disposiciones sobre derechos fundamentales son, conforme a la literalidad y morfología de sus palabras, fórmulas lapidarias que no sólo evidencian un único sentido material, sino que además, en atención de ser considerados como principios, gozan de una gran indeterminación, por ello la necesidad que tanto la jurisprudencia constitucional como la doctrina puedan dotarles de contenido, a efectos que las mismas les permitan desplegar un amplio y efectivo espectro de protección. 26. Si bien el constituyente de 1993 enumeró de manera expresa los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, los que pueden ser materia de protección constitucional, aquello no es óbice para que en aplicación a lo dispuesto en el Art. 3º de dicha carta fundamental, se pueda solicitar la protección de derechos fundamentales innominados, que puedan aparecer conforme al criterio de temporalidad y necesidad de tutela que tenga un ciudadano. 27. Los derechos fundamentales gozan de una máxima jerarquía y protección, sin embargo, presentan a la vez una gran indeterminación, por ello surge la necesidad de conceptualizar e identificar su contenido esencial a fin que i) el Estado o cualquier otro particular no pueda interferir indebidamente en dicho contenido, ii) que no exista jerarquización de derechos, en la medida que en cada derecho se podrá identificar su contenido o radio de acción y así generar una relación armoniosa entre ellos, iii) identificado su contenido esencial y su afectación como tal, se pueda obtener una pronta y eficaz tutela procesal. 28. La constitucionalidad o no de la intervención estatal, a través de una resolución judicial, radica en determinar si dicho acto interfiere con el contenido esencial de un derecho fundamental, determinado ya sea mediante la limitación o delimitación de su contenido. La no intervención del contenido esencial 29. El Estado (al momento de legislar, dirimir un conflicto o declarar derechos o situaciones jurídicas –esto es ejercer una manifestación de poder) o el Particular (al momento de ejercitar un derecho) deberán de respetar aquella parte del contenido esencial del derecho fundamental el cual, en ninguna caso, se pueda llegar a sacrificar a pesar que dicha intervención se encuentre justificada, afirmar lo contrario conllevaría permitir la desnaturalización de su propio sentido como derecho fundamental, sin embargo, sí se puede establecer restricciones o 267 limitaciones a los derechos fundamentales pero en la parte accesoria o no esencial y que además contengan una justificación válida y razonable en la protección de un fin o derecho constitucional. La teoría de los derechos fundamentales 30. La teoría relativa de los derechos fundamentales implicará conocer el contenido esencial de dichos derechos en base a las circunstancias concretas de cada caso que rodea la limitación o restricción de un derecho fundamental por intermedio de la aplicación del denominado “principio de razonabilidad”, conocido como el “test de proporcionalidad” donde se determinará el grado de afectación, limitación o restricción del derecho analizado en cuanto a su contenido esencial, para así finalmente afirmar si dicha conducta es o no inconstitucional. 31. La teoría absoluta de los derechos fundamentales, en contraposición a la relativa, predeterminará la esfera permanente de contenido esencial de un derecho fundamental; evidenciándose un núcleo, catalogado como contenido esencial y otro contenido accesorio denominado no esencial. El primero será aquél que bajo ningún tipo de circunstancias pueda ser limitado, restringido o intervenido, mientras que en el no esencial será, por antonomasia, aquel que pueda limitarse, intervenirse o restringirse, sin que aquello implique una afectación constitucional, siempre y cuando esté debidamente justificado en mérito a la consagración de una finalidad constitucional. Fundamentos del contenido constitucionalmente protegido 32. Si bien la frase “contenido constitucionalmente protegido” ha sido inmerso formalmente en el primer Código Procesal Constitucional Peruano de 2004 a través del Inc. 1 del Art. 5º y Art. 38º del referido Código Adjetivo, lo cierto es que la concepción del “contenido constitucionalmente protegido” vino desarrollándose desde mucho tiempo atrás por parte del Tribunal Constitucional y anterior a él, por el Tribunal de Garantías Constitucionales, para poder así amparar demandas constitucionales por afectación a derechos fundamentales. 33. Existe una interrelación adecuada entre el contenido esencial del derecho fundamental y el contenido constitucionalmente protegido, ello debido a que no se concibe que lo esencial o medular de un derecho no pueda ser protegido en una acción de garantía constitucional sin embargo, aquella parte del derecho fundamental que no sea esencial puede también ser susceptible de ser protegido, o por lo menos, de tener la oportunidad que se brinde una tutela procesal efectiva cuando el mismo se vea amenazado de vulneración o vulnerado. 34. Si bien será inexorable comprender que en algunas oportunidades será evidente la protección del derecho fundamental por conculcación o amenaza de vulneración a su contenido constitucionalmente protegido, lo cierto es que puede existir otros espectros de protección que no sean evidenciados prima facie, donde, dependiendo del caso en particular, sí se pueda determinarse mediante una declaración de certeza (pronunciamiento de fondo). 268 35. Puede afirmarse, en base a los aportes de la doctrina y la jurisprudencia constitucional, la existencia predeterminada del contenido constitucionalmente protegido de un determinado derecho fundamental, sin embargo, dicho contenido no puede ser considerado como perenne o incólume al paso de tiempo, ello debido a la aplicación del principio de progresividad constitucional como a la necesaria determinación de dicho supuesto de cara a la realidad de cada caso concreto. 36. Si al momento de la calificación de una demanda constitucional de amparo, el juzgador no evidenciase de manera clara o manifiesta el contenido constitucionalmente protegido alegado de conculcación o amenaza, aquello no tendrá porque ser siempre considerado como una causal de improcedencia liminar y es que, dependerá de la petición del caso en concreto que se haga, así como la labor analítica que realice el juzgador constitucional sobre los hechos tanto expuesto como los que rodeen al caso, a efectos de determinar de manera razonada la improcedencia in limine o no de dicha demanda. 37. Corroborado prima facie la necesaria protección de un contenido constitucionalmente protegido, a efectos de emitir una declaración de certeza, y confirmar así lo evidenciado de manera primigenia, el juzgador constitucional deberá partir del análisis de la disposición legal que contiene el derecho fundamental, luego proceder a la extracción de las normas con contenido constitucional adscrito o que se desprenda de dicho derecho fundamental, para finalmente determinar y corroborar la existencia de una posición iusfundamental. El derecho a la debida motivación como derecho fundamental 38. El derecho a la debida motivación constituye no solo un derecho fundamental que pueda ser alegado por el justiciable, a efectos de poder recibir del órgano jurisdiccional una respuesta razonada sobre la base de la expedición de una resolución que recoja los alegatos expuestos por las partes procesales y que sobre ello se vierta un razonamiento objetivo, sino también una obligación del juez que legitime su función, que como manifestación del principio de la función jurisdiccional implique también concretizar otro tipo de derechos fundamentales o principios, como es la observancia del principio de imparcialidad, congruencia procesal, valoración probatoria, derecho de defensa, entre otros. 39. La debida motivación implica no solo que se pueda obtener una respuesta coherente del órgano jurisdiccional, sino que a su vez, se pueda concretar otros derechos fundamentales que forman parte de la función jurisdiccional y es que, si una resolución judicial adolece de un debida motivación es claro que la afectación constitucional no solamente quedará en la conculcación de dicho derecho, sino que se irrogará a los demás principios y derechos fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico. 40. La debida motivación es el derecho que tiene toda persona, sometida a un proceso judicial, de obtener del órgano jurisdiccional una respuesta pensante, coherente, racionable, razonable y objetiva, no se busca por tanto la perfección en la respuesta dada o la infalibilidad de la misma, sino simplemente que la 269 respuesta dada por la administración de justicia sea una respaldada con argumentos suficientemente coherentes (no importando la cantidad de los mismos) que permitan al justiciable la obtención de una respuesta razonada, la cual no necesariamente pueda ser semejante a sus intereses o perspectivas. 41. El derecho a la debida motivación implica que el magistrado deba justificar sus decisiones de manera razonada y coherente a efectos que las mismas no puedan ser tomadas como arbitrarias, y es que el hecho de ostentar dicho poder (de poder resolver un conflicto de intereses o de tutela de derechos) no le faculta impartir justicia sin que justifique las decisiones que sustenten su fallo, labor la cual además de convertirse en una alta responsabilidad, deba ir mejorándose con el transcurso del tiempo. 42. Se está ante un argumento racional, cuando se evidencie que el juzgador haya respetado la correlación en la aplicación de reglas lógicas para la resolución del caso materia de petición u otorgamiento de tutela procesal efectiva. 43. Mientras se analice la estructura interna de un razonamiento, observándose así que la conducta estudiada se encuentre inmersa dentro de las proposiciones enunciadas en la regla y se aplique la predeterminada consecuencia lógica, con presidencia de si las proposiciones utilizadas son verdades o falsas, se afirmará que la decisión tomada es correcta; no obstante, si bien la inferencia lógica o motivación interna pueda ser correcta como tal, nada asegura que el razonamiento propiamente dicho de la decisión tomada sea válida y es que la lógica formal únicamente analizará si la inferencia realizada, partiendo de las proposiciones expuestas en la regla, son o no correctas de cara con la consecuencia pre determinada en dicha fórmula legal. Es así que el deber de la motivación racional no se encuentra necesariamente vinculado al valor justicia de la decisión arribada por el juzgador, sino básicamente con la validez o no de la corrección del razonamiento lógico obtenido. 44. No es constitucional sostener que la debida motivación sea proporcionalmente correcta a la cantidad de hojas que sustenten dicha decisión así, el hecho de que una resolución conste con un único considerando que sustente su decisión no significa que tal resolución sea falto de motivación, irracional o falto de una lógica formal, afirmar lo contrario sería devenir en un absurdo jurídico, pasible de ser rechazado liminarmente ante cualquier pedido de demanda por vulneración al debido proceso por indebida motivación. 45. Se considerará como una resolución debidamente motivada cuando, así sea un único o más considerandos que en ella se expongan, se cumpla con exponer los argumentos fácticos y jurídicos que den sustento a la decisión del juzgador y que a su vez resuelvan de una manera objetiva y razonable un conflicto de intereses basados en la real y efectiva actuación probatoria, como a su vez se brinde razones coherentes para la correcta aplicación de la legislación que se subsuma en el caso, evidenciando una razonada interpretación de los mismos. 46. Se llega a comprende que la motivación cumple una doble función, la endoprocesal y la extraprocesal así, además que el magistrado sustente su fallo de manera suficiente, congruente, razonada y proporcionada, permite a la 270 sociedad conocer las razones fundadas del magistrado para arribar a la decisión de su resolución, esto es, se constituye en un parámetro de legitimación interna o jurídica como de la legitimación externa hacia la sociedad de la función judicial. 47. No se discute el hecho que el derecho a la debida motivación ostente autonomía en su reconocimiento, así como el más alto grado de protección como derecho fundamental dentro de nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, el citado derecho fundamental no se encuentra reconocido expresamente como tal, sino que se desprende de la interpretación que se pueda tener de otros derechos fundamentales, tal como es en el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos, donde dicho derecho no se encuentra reconocido por parte del Pacto de San José de Costa Rica, pero que sin embargo, no es óbice para que la Corte IDH se haya pronunciado sobre actos de vulneración de dicho derecho; como lo es también por parte de la Corte Constitucional de Colombia al realizar la interpretación del Art. 1º de su Constitución Política. Asimismo en España y si bien dicho derecho no se encuentra reconocido como un derecho fundamental que implique per se su protección mediante una acción constitucional, lo cierto es que aquéllo no fue óbice para que también los Tribunales Españoles puedan conocer este tipo de vulneraciones vía un proceso de amparo, disponiéndose así que el Inc. 3 de la Art. 120 de la Constitución Política Española pueda ser comprendido o interpretado conjuntamente con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva contenida en el Art. 24 de la Constitución Española. 48. La razón de ser del mandato de un juez en una sentencia es su fundamento, por ello la importancia de que la decisión tomada deba estar debidamente motivada. El derecho a la debida motivación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú 49. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú ha quedado esclarecido que el derecho a la debida motivación ha tenido un desarrollo desde el 2001 hasta la emisión de la sentencia “caso Llamoja” (2008), evidenciándose así cinco momentos de su evolución a lo largo de su jurisprudencia. 50. El deber de la motivación, según el criterio del Tribunal Constitucional del Perú, involucró explicar “el iter mental” del juzgador para evidenciar cómo se arribó a la decisión tomada; luego se concibió al deber de la motivación como la acción de justiciar lo razonado, esto es, racionalizar el razonamiento de la mejor manera (justificar al razonamiento expuesto), para finalmente crear un “estándar” de entendimiento del derecho a la debida motivación, esto es, formalizar el razonamiento del juzgador. 51. La consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú afirma que el derecho a la debida motivación implica, no solo ser considerado como un derecho subjetivo del justiciable de poder ser ejercitado por ante los fueros constitucionales o del magistrado superior jerárquico de quien expidió la resolución, sino además ser entendido (más que un deber) como un principio de la función jurisdiccional; sin embargo, el hecho que el Tribunal Constitucional del Perú le haya venido brindado contenido a dicho derecho fundamental no 271 implicaba, per se, que el justiciable se encuentre con las herramientas necesarias y uniformizadas de poder identificar cuándo una resolución judicial pueda ser catalogada como una resolución judicial indebidamente motivada. 52. Dentro de la vasta jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en lo que respecta al desarrollo del derecho a la debida motivación, se encuentra la sentencia 728- 2008 HC/TC, caso Llamoja, en ella se trata de brindar un tipo de “estándar” en el entendimiento de la afectación del derecho a la debida motivación. 53. El Caso Llamoja pretende convertirse en un “estándar” de observancia desde el 2008, sin embargo, luego de más de 6 años de su puesta en vigencia, no se ha convertido en un buen “estándar” en la medida que si bien se identifican la afectación del derecho fundamental a la debida motivación, no se abarca algunos otros supuestos importantes, así como no se establece la manera cómo el justiciable pueda exigir por parte de la autoridad jurisdiccional una debida motivación y en caso éste no cumpla, recurrir por ante el órgano jurisdiccional constitucional a efectos de evidenciar fácilmente, por ante aquél, la vulneración a dicho derecho. 54. El desarrollo jurisprudencial del derecho a la debida motivación, analizado así por el Tribunal Constitucional del Perú evidencia un estudio paulatino del mismo, no sólo en el ámbito judicial, sino también en el ámbito administrativo, diferenciándolo así del simple silogismo para luego dotarle de contenido al punto de establecer un tipo de “estándar del contenido constitucionalmente protegido” expedido en la sentencia Llamoja, para posteriormente ir resolviendo los diversos tipos de petición de tutela procesal efectiva en base al citado de su propia jurisprudencia constitucional, no habiéndose generado un mayor estudio jurisprudencial (o significativo) de dicho derecho fundamental posterior a la expedición de la citada sentencia. 55. El Tribunal Constitucional del Perú ha intentado brindar o poner contenido al derecho a la debida motivación, tarea la cual si bien no le ha sido fácil en términos constitucionales, encontrando incluso cuestionamientos a la fecha sobre su real alcance, sin embargo, sí se puede afirmar que sí existe consenso para establecer, entre todo el contenido que pueda garantizar dicho derecho a la luz de lo desarrollado jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional, que toda resolución judicial exija una respuesta “fundada en derecho”, esto es, que la decisión tomada este respaldada por un sistema de fuentes. Alcances del derecho a la debida motivación en la valoración probatoria 56. Al momento de la resolución de una litis sea o no constitucional, será deber del magistrado observar la doctrina jurisprudencial emitida por el Tribunal Constitucional del Perú, los procedentes vinculantes y las sentencias de la Corte IDH en la que se desarrollen instituciones procesales o se vierta contenido a derechos fundamentales, siempre y cuando dichas sentencias sean congruentes con la resolución materia de litis. 57. No basta con que una resolución judicial encuentre sustento con la cita de una jurisprudencia, sino es deber del magistrado observar que dicha institución 272 (sobre la cual sirve para dar solución a la litis del proceso ordinario o constitucional) haya tenido un desarrollo paulatino, constante y perenne en cuanto a su acepción a efectos de poder ser considerada como doctrina jurisprudencial vinculante y poder así ser tomada como una fuente de derecho válida que sirva para el sustento del decissum arribado. 58. El derecho a la debida motivación garantiza que el magistrado realice una “adecuada valoración de los hechos” - valoración de los medios probatorios, así como también se garantice que la resolución judicial emitida tenga una decisión congruente sobre la base del petitum planteado por la demandante no solo al momento de incoarse la demanda, sino también en cualquier estado del proceso a través de la observancia del principio tantum apellatum quantum devolutum. 59. El derecho a la debida motivación garantiza también que la decisión jurisdiccional sea una tipo coherente, esto es, no enjundiosa o confusa para las partes, como también y de manera principal que sea siempre “razonable” no solo congruente con el actual ordenamiento jurídico, sino también con los valores vigentes que dicta una sociedad, esto es, el respeto al debido procesos sustantivo. 60. La protección del derecho fundamental a probar se engarza de manera congruente con el derecho a la debida motivación en la medida que la no justificación de la exclusión en la admisión, práctica o valoración de un medio probatorio implicará, muy posiblemente, que el fallo de la resolución judicial tenga finalmente otro sentido, por ende, adolezca de una debida motivación sobre la base de las premisas brindadas por las partes, es decir, no evidencie un razonamiento correcto y completo del expediente, vulnerándose así también el derecho a la legítima defensa del justiciable en la medida que no se demuestra los argumentos de la exclusión del medio probatorio que pueda tomar la parte procesal afectada a efectos de realizar su defensa de cargo o de descargo sobre lo que es materia de litis. 61. En la medida que el justiciable no tenga conocimiento de las justificaciones por las cuales un determinado medio probatorio ha sido o no rechazado por el juzgador, limitándose así a la frase “de la valoración conjunta de los medios probatorios” podremos afirmar que la resolución judicial ha sido expedida con manifiesta vulneración al derecho a probar como a la debida motivación en la medida que no se cumple con evidenciar las razones justificativas, congruentes coherentes y razonadas por las cuales un medios probatorio aportado por el justiciable no ha sido debidamente valorado. 62. Cualquier medio probatorio aportado por cualquiera de las partes, que haya sido materia de admisión por parte del juzgado, pero que no haya sido expuesta las razones justificativas por las cuales no se ha actuado, practicado o valorado en su contenido al momento de la emisión del fallo y/o habiéndolas brindado no sean racionales o razonables, se entenderá que ha existido una vulneración no solo al derecho a probar sino también al derecho a la debida motivación. 63. Si bien la valoración de un determinado medio probatorio le corresponde al juez del proceso ordinario, encontrándose vedado tal hecho en un proceso constitucional de amparo (donde se cuestione dicha resolución judicial), lo cierto 273 es que dicha valoración probatoria debe ser realizada en mérito a la sana critica o persuasión racioanal, con base a criterios objetivos, racionales, serios y responsables, encontrándose así proscrito cualquier tipo de valoración por parte del juez que sea antojadiza, caprichosa, arbitraria, irracional o que simplemente ignore el material probatorio, sin que llegue a fundamentar tal acto, o haciéndolo, implique que la misma sea considerada como irracional, facultándose ahí recién, en ese contexto, la intervención del juez constitucional a fin de corregir dicha situación arbitraria y ordenar se proceda a una nueva valoración probatoria. 64. El hecho que la magistratura pueda tener criterios dispersos de interpretación de un determinado medio probatorio (como lo es también en la interpretación normativa) que no signifique la vulneración de derechos constitucionales o sea irracional, no implica que la misma pueda ser tutelada por intermedio de una acción de amparo. Alcances del derecho a la debida motivación en la congruencia procesal 65. El principio de “tantum apellatum quantum devolutum” genera no solo la obligación de los magistrados superiores, supremos o tribunal de alzada, a limitarse al conocimiento de la causa (materia de grado) sobre los afectaciones que hayan sido así evidenciados por las partes procesales (salvo que se observe la vulneración de derechos fundamentales o que se denoten vicios que atenten contra las buenas costumbres y el orden público), sino que también dicho principio procesal implicará, implícitamente, que el tribunal de alzada brinde una adecuada respuesta sobre cada uno de los argumentos que son materia de cuestionamiento de la resolución judicial que será objeto de grado. 66. La congruencia procesal exige un criterio de logicidad entre lo resuelto y lo peticionado así, la respuesta dada por la judicatura no debe centrarse únicamente en lo argumentado por el peticionante sino básicamente, en todo lo actuado en el expediente judicial, lo que implica observar los medios probatorios aportados tanto por el peticionante como por su parte contraria procesal, así como los argumentos de hecho o de derecho que haya incoado esta parte contraria. 67. Para poder afirmar la existencia de la “congruencia procesal” no basta con que el juzgador de respuesta a lo solicitado por el peticionante, sino que dicha solicitud se encuentre debidamente sustentada y que a su vez dicha argumentación, como del medio probatorio que la avale, sea puesta de conocimiento a la parte contraria a efectos que, si lo dispone por conveniente, pueda cuestionarla o refutarla, es así sobre la base de dicha respuesta que el juzgador hace suyo de análisis dicha petición que, conjuntamente con los medios probatorios obrantes en autos y los argumentos contradictorios vertidos por la parte procesal contraria, hará que se encuentre en la obligación de emitir un pronunciamiento coherente conforme a los términos expuestos por el peticionante en contraste con los medios probatorios obrantes en el expediente procesal, así como de los argumentos vertidos por el emplazado del proceso judicial, por ello es que se puede afirmar que el fundamento del principio de congruencia procesal recae sobre los principios “dispositivo y contradictorio”. 274 68. En la medida que la judicatura disponga dar respuesta incoherente sobre la base de los argumentos expuestos por las partes procesales, esto es, que no haya conformidad o adecuación entre lo peticionado y lo resuelto, se entenderá que se ha vulnerado el derecho a la debida motivación. 69. La falta de una respuesta coherente implica también la vulneración del derecho constitucional a la “defensa” debido a que si la respuesta brindada no es lógica, respondiéndose así sobre hechos no expuestos, probados, o que no son materia de cuestionamiento o petición judicial, implicará que la judicatura haya hecho caso omiso de los argumentos brindados por las partes, basando así su respuesta sobre hechos ajenos a los ahí cuestionados o debidos de ser analizados, demostrándose por tanto que la parte procesal no tuvo la oportunidad tanto de poder ser oída, como de poder realizar una contradicción a los hechos “nuevos” dispuestos por la judicatura en el sustento de su fallo. 70. Existe tres tipos de incongruencia que generan una afectación al derecho a la debida motivación: 1) relacionada a las personas, 2) relacionada al petitorio incoado y finalmente concedido y 3) relacionado al contenido de la ratio decidendi. Con relación a la incongruencia “entre lo pedido por el justiciable y lo concedido por el juzgador”, se encuentra inmersa la denominada “tantum apellatum quantum devolutum”, y las llamadas incongruencias “ultra petita, citra petita y extra petita”. El criterio jurisprudencial de las cortes internacionales en relación al derecho a la debida motivación 71. La Jurisprudencia de la Corte IDH, analizada desde el 2002 a 2013 y que recaen principalmente en las sentencias: Caso Cantos vs. Argentina, Caso Yamata vs. Nicaragua, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela, Caso Bayarri vs. Argentina, Caso Tristán Donoso vs. Panamá y Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela, han determinado que el derecho a la debida motivación sea considerado como una “justificación razonada que permite llegar a una conclusión”, nótese en consecuencia que para la Corte IDH no basta con la simple justificación que se pueda tener a los motivos expuestos por el juzgador en su sentencia, sino que los mismos sean debidamente razonados y que fruto de ello se haya podido llegar a una conclusión y respuesta a la litis; derecho fundamental el cual, si bien no se puede encontrar de manera expresa consagrado en el Pacto de San José de Costa Rica, el mismo sí es entendido por la Corte IDH como una “debida garantía del proceso” la cual surge de la interpretación realizada al Art. 8.1 de la Convención la cual consagra finalmente de manera implícita el derecho fundamental a un debido proceso. 72. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España, analizada desde el 2003 a 2014 y que recaen principalmente en las sentencias: Sentencia 213/2003, Sentencia 8/2005, Sentencia 15/2005, Sentencia 21/2005, Sentencia 95/2005, Sentencia 132/2005, Sentencia 196/2005, Sentencia 59/2006, Sentencia 291/2006, Sentencia 316/2006, Sentencia 215/2007, Sentencia 17/2009, Sentencia 140/2009, Sentencia 9/2011 y Sentencia 179/2011, evidencian los criterios jurisprudenciales de procedencia de una demanda amparo por 275 vulneración al derecho a la debida motivación, criterio el cual ha venido desplegándose desde inicios de los años noventa hasta la actualidad, esbozándose un criterio jurisprudencial consolidado y unánime, partiendo de la identificación de la doble finalidad del derecho a la debida motivación, como el hecho que aquél derecho no implique obtener una resolución acertada sino que la misma se encuentre debidamente motivada, esto es, que exponga las razones del fallo y que a su vez se justifique dichas razones fundadas en derecho a fin que dicha resolución no pueda devenir en una arbitraria o que siendo justificadas como tal no sean irracionables o irrazonables, implicando también la observancia y desarrollo del error patente, para finalmente exponer la obligación del órgano jurisdiccional de esbozar una motivación reforzada, en base a un canon reforzado de la motivación, cuando la decisión judicial a emitirse pueda limitar o restringir un derecho fundamental. 73. La Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia analizada desde el 2009 a 2014 y que recaen principalmente en las sentencias: Sentencia C-254/09, Sentencia T-162/09, Sentencia T-111/09, Sentencia T-868/09, Sentencia T- 709/10 y Sentencia T-529/12, evidencian un criterio jurisprudencial, en cuanto a la debida motivación, como uno constante, reiterativo y sólido como causal de procedencia de una acción de tutela contra una decisión judicial. 74. Si bien la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia menciona de manera literal a la “ausencia de motivación” como uno de los requisitos especiales de procedencia de una acción de tutela, lo cierto es que, la mayoría de las causales especiales descritas en su jurisprudencia bajo otro tipo de “nomen iuris” abarcan en su concepto, en gran medida, la vulneración intrínseca al derecho a la debida motivación, conforme al criterio doctrinal expuesto y en comparación con la línea jurisprudencial descrita por la Corte IDH, el Tribunal Constitucional del Perú y el Tribunal Constitucional de España. Fines de la motivación 75. Los fines que tiene el derecho a la motivación son que el juzgador ponga de conocimiento, no solo a las partes procesales, las razones que le llevaron a la toma de la decisión arribada sino también a la comunidad en general. cumpliéndose así las funciones endoprocesal y extraprocesal del derecho, sin embargo, el solo hecho de identificar los fines de la motivación no evidencian per se, el contenido constitucionalmente protegido, ni como acudir por ante el magistrado constitucional a efectos de poder solicitar tutela procesal efectiva. 76. Un justiciable no puede esperar, o mucho menos, puede exigir que el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación implique el “acierto judicial del caso” sea a su favor o en contra y es que el fundamento del deber de la motivación consiste en evidenciar una “verdad procesal” sobre los hechos descritos por las partes, que si bien pueden ser falibles, sí se permite exigir al órgano jurisdiccional que haga todos sus esfuerzos a fin de aspirar a alcanzar la “verdad real del caso”, esto es, el “acierto judicial”, teniéndose así como ideal la correcta impartición de justicia. 276 El contenido constitucionalmente protegido y las pautas de elaboración de una sentencia 77. Se propone como contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación, el cual deba necesariamente estar consagrado vía precedente vinculante de una sentencia del Tribunal Constitucional a efectos de poder ser considerado como un “estándar” fácil de ser comprendido, los siguientes supuestos: a) Motivación carente de coherencia lingüística; b) Deficiencia en la motivación lógica; c) Motivación con infracción normativa; d) Motivación inexistente; e) Motivación por remisión; f) Motivación defectuosa; g) Motivación inaceptable; h) Motivación incongruente; i) Motivación insuficiente; j) Falta de motivación interna; k) Motivación probatoria deficiente y l) Deficiente motivación externa. 78. En la medida que no existe ningún criterio delimitador operativo que pueda evidenciar de manera práctica y sencilla cuándo es que se pueda identificar una resolución indebidamente motivada, se propone un “estándar” de elaboración escalonada de una resolución judicial ejemplificado en los siguientes pasos a seguir: 1) Exposiciones de los hechos; 2) Análisis de los argumentos expuestos por las partes; 3) Análisis de los medios probatorios; 4) Identificación de proposiciones; 5) Confrontación de las proposiciones; 6) Determinación de la normativa jurídica a emplear; 7) Valoración de medios probatorios; 8) Afirmación o contradicción de proposiciones; 9) Determinación de la subsunción normativa y 10) La Razonabilidad de la emisión del fallo. 79. La propuesta brindada se hace en base al contexto que la debida motivación de toda resolución judicial, en especial de la sentencia, sea un proceso exhaustivo pero a la vez, fácil de identificar por las partes procesales, cuyos cánones se deba de seguir a efectos de evitar indebidas acciones de garantía constitucional contra resoluciones judiciales por una supuesta falta de debida motivación, con ello se logrará que una posible demanda por afectación a dicho derecho fundamental sea fácilmente contrastables en cuanto a su contenido constitucionalmente protegido. 80. Encontrar la relevancia constitucional de las peticiones en cada proceso en particular no es una tarea fácil de desplegar, ello por cuanto si bien existe doctrina y jurisprudencia variada del Tribunal Constitucional del Perú que determinaría el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación, lo cierto es que el referido organismo constitucional no ha podido llegar a establecer un “estándar” claro a seguir del contenido constitucionalmente protegido de dicho derecho, que pueda ser así fácilmente comprendido tanto por los justiciables al momento de la interposición de una demanda de amparo por vulneración al derecho a la debida motivación, como por los propios jueces constitucionales al momento de amparar o rechazar este tipo de peticiones constitucionales, como sí lo fue meridianamente fácil de ser comprendido en otros tipos de sentencias “estándar” de protección del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales “a la pensión” y “al trabajo” descritos en la Sentencias “con calidad de precedente vinculante” Exp. 1417 -2005 AA/TC (caso Manuel Anicama Hernandez); Y Exp. 206-2005 AA/TC (CASO César Baylon Flores) respectivamente. 277 Propuesta de criterios de admisibilidad y procedencia (fundabilidad) de una demanda de amparo por vulneración a la debida motivación 81. Los criterios de admisibilidad propuestos en el presente trabajo determinan que, de ser así demostrados como tal en la demanda constitucional por ante el órgano jurisdiccional, el magistrado se sienta en la obligación de solamente admitir a trámite la demanda constitucional de amparo por evidenciarse, prima facie, la vulneración al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación, a efecto que el justiciable tenga la posibilidad que su petición constitucional pueda tener un pronunciamiento de fondo, cualquiera que fuese el resultado. 82. Los criterios de admisibilidad de una demanda de amparo por vulneración al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación se extraen, para efectos prácticos, de los parámetros o pautas identificados para la elaboración de una correcta sentencia judicial. 83. Los criterios de procedencia (fundabilidad) de una demanda por vulneración a la debida motivación implican que, una vez que la demanda de amparo haya sido admitida a trámite, el magistrado constitucional observe, de manera sencilla y clara, la configuración de cualquiera de las once causales que abarcan el “estandard” del contenido constitucionalmente protegido de la debida motivación así, una vez identificada la configuración de cualquiera de ellas, la judicatura se sentirá en la obligación de estimar la demanda, por tanto, declarar nula la resolución judicial materia de análisis constitucional, ordenando así la expedición de una nueva resolución judicial “fundada en derecho”. 84. Si bien puede establecerse un contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación aquello no implica o puede significar, que dicha tarea sea considerada como una concluida sino, por el contrario, debe ser entendida como una labor en permanente evolución en pro de la mayor protección efectiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos, y es que ello, claro está, encuentra sustento directo en la aplicación e interpretación de los principios de progresividad, pro homine, pro libertatis y pro actione . 85. En la medida que exista, incluso, un precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República que delimite el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la debida motivación, conforme al “estándar” expuesto en el presente trabajo, aquello no implicará que el mismo, no pueda ser inobservado por un juez constitucional “sólo y únicamente” a efectos de dar una mayor protección constitucional a dicho derecho, ello está, en la medida que se fundamente las razones de su apartamiento y que con ello, se logre generar una mayor espectro de defensa “efectiva” al derecho fundamental alegado de vulneración, ello claro está, por implicancia en la observancia de los principios de progresividad, pro homine, pro libertatis y pro actione en la protección de los derechos fundamentales. 278 Verificación de la hipótesis 86. Se considera que ha quedado verificada la hipótesis del planteamiento expuesto en el presente trabajo, en la medida que se cumple con determinar los supuestos que abarcan el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación, así como se establece los criterios de procedencia de una demanda de amparo contra una resolución judicial por vulneración a la debida motivación, determinándose así que el caso Caso Guiliana Llamoja es insuficiente a efecto de poder ser considerado como un “estándar”, debiendo por tanto reforzar y ampliar los supuestos de protección de la debida motivación descritos en ella. 87. Se sugiere así en el presente trabajo, para efectos prácticos del ejercicio profesional, criterios de admisión y procedencia de una demanda de amparo contra una resolución judicial por vulneración al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación, criterios los cuales han sido extraídos del estudio realizado de la doctrina constitucional y las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional del Perú, la Corte IDH, la Corte Constitucional de Colombia así como del Tribunal Constitucional de España. 279 BIBLIOGRAFÍA 280 AARNIO, Aulis 1987 The Rational as Reasonable, a treatise on legal justification, Netherlands: Law and Philosophy Library, D. Riedel Publishing Company. 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