La impredictibilidad en los pronunciamientos del OSINERGMIN en el periodo 2016-2020, respecto de solicitudes de fuerza mayor presentadas por las empresas de distribución eléctrica y sus efectos regulatorios respecto de usuarios regulados

Abstract

En el periodo comprendido entre los años 2016 a 2020, el OSINERGMIN contaba con los siguientes parámetros para calificar las solicitudes de fuerza mayor de las empresas de distribución eléctrica: (i) parámetros provenientes del artículo 1315 del Código Civil, (ii) parámetros provenientes de la Resolución de Consejo Directivo Nº 010-2004-OS-CD y su modificatoria contenida en la Resolución de Consejo Directivo Nº 265-2010-OS-CD y, (iii) parámetros provenientes de la jurisprudencia del OSINERGMIN sobre fuerza mayor, emitida en el periodo antes indicado. Un tratamiento incorrecto de los parámetros antes señalados generó que el OSINERGMIN emita una serie de resoluciones contradictorias que evidencian una ausencia de predictibilidad en sus pronunciamientos en materia de fuerza mayor. La referida ausencia de predictibilidad quedó evidenciada por lo siguiente: (i) El OSINERGMIN se pronunció de manera contradictoria ante solicitudes de fuerza mayor con fundamentos similares, sin explicitar argumentos razonables de su cambio de criterio, (ii) el OSINERGMIN se pronunció sobre solicitudes de fuerza mayor sin realizar análisis alguno de los requisitos de dicha institución, cuando en abundante jurisprudencia precedente señaló que la fuerza mayor exige la acreditación de los requisitos de extraordinariedad e irresistibilidad, cuando menos, (iii) el OSINERGMIN incurrió en una confusión al identificar la extraordinariedad con la irresistibilidad de la fuerza mayor, (iv) el OSINERGMIN, sin presentar argumentos razonables, se pronunció sobre solicitudes de fuerza mayor tomando en consideración únicamente la acreditación del requisito de extraordinariedad, obviando la evaluación del requisito de irresistibilidad y, (v) el OSINERGMIN, sin esgrimir argumentos razonables, se pronunció sobre solicitudes de fuerza mayor, tomando en cuenta únicamente la acreditación del requisito de irresistibilidad, obviando la evaluación del requisito de extraordinariedad. La ausencia de predictibilidad antes indicada, trajo como consecuencia que diversos distribuidores se vieran beneficiados con el ahorro que significa no asumir el pago de compensaciones que habrían tenido que sufragar a favor de los usuarios regulados por interrupciones injustificadas que superaron el umbral de las cuatro (4) horas. Asimismo, la ausencia de predictibilidad ocasiona que los indicadores SAIFI y SAIDI de las distribuidoras que obtuvieron resoluciones favorables no correspondan con la realidad, toda vez que excluyen el número y tiempo de interrupciones basadas en solicitudes de fuerza mayor que no debieron ser atendidas La Resolución de Consejo Directivo N° 124-2023-OS/CD que deroga a la Resolución de Consejo Directivo Nº 010-2004-OS-CD y su modificatoria contenida en la Resolución de Consejo Directivo Nº 265-2010-OS-CD, no elimina el problema de falta de predictibilidad en las resoluciones del OSINERGMIN sobre fuerza mayor; ello por lo siguiente: (i) el OSINERGMIN cuenta todavía con más de un parámetro para calificar las solicitudes de fuerza mayor de las empresas de distribución eléctrica, a saber, el artículo 1315 y siguientes del Código Civil y la propia Resolución de Consejo Directivo N° 124-2023-OS/CD y (ii) del mismo modo a como sucedía en el periodo 2016-2020, el OSINERGMIN, pese a la aplicación vigente de la Resolución de Consejo Directivo N° 124-2023-OS/CD, sigue en el escenario problemático de no contar un manejo adecuado de las categorías civiles de la fuerza mayor, lo cual le obliga a afirmar que la fuerza mayor puede ser, al mismo tiempo, un evento extraordinario e irresistible, únicamente y, un evento extraordinario, imprevisible e irresistible.