PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FACULTAD DE DERECHO Informe jurídico sobre la Resolución No. 021-2014-OEFA/ TFA-SEP1 Trabajo de Suficiencia Profesional para optar el Título de Abogado que presenta: Aymar Sotomayor Zumarán ASESOR: Diego San Martín Villaverde Lima, 2025 Informe de Similitud Yo, DIEGO SAN MARTÍN VILLAVERDE, docente de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, asesor(a) del Trabajo de Suficiencia Profesional titulado “Informe jurídico sobre la Resolución No. 021-2014/TFA-SEP1”, del autor(a) AYMAR SOTOMAYOR ZUMARAN, dejo constancia de lo siguiente: - El mencionado documento tiene un índice de puntuación de similitud de 32%. Así lo consigna el reporte de similitud emitido por el software Turnitin el 19/07/2025. - He revisado con detalle dicho reporte y el Trabajo de Suficiencia Profesional, y no se advierten indicios de plagio. - Las citas a otros autores y sus respectivas referencias cumplen con las pautas académicas. Lima, 19 de julio del 2024 DIEGO SAN MARTÍN VILLAVERDE DNI: 43652717 Firma: ORCID: https://orcid.org/0000-0002-0541- 3758 1 RESUMEN Mediante la Resolución No. 021-2014/TFA-SEP1 (“Resolución”), el Tribunal de Fiscalización Ambiental (“TFA”) realiza una interpretación finalista del artículo 5 del Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad Minero- Metalúrgicas, aprobado por Decreto Supremo No. 016-93-EM (“RPAAM”), a fin de establecer como precedente administrativo de observancia obligatoria que tal artículo contiene la obligación de adoptar MP. Sin embargo, a fin de llegar a tal conclusión, el referido tribunal vulnera los Principios del Derecho Administrativo (“PDA”), principalmente, porque realiza un análisis superficial de la normativa sin materializar su aplicación al caso concreto, motivo por el cual genera incertidumbre en torno a la obligación de adopción de Medidas de Prevención (“MP”). De la misma manera, la referida resolución implica un análisis superficial en relación a la multa a aplicarse, pues no se tienen en cuenta los criterios de graduación de sanciones. A fin de justificar la inaplicación de tales criterios, la autoridad realizó -nuevamente- un análisis superficial de la norma, pues concluyó que los referidos criterios no generaban un beneficio al administrado; sin embargo, no aterrizó tal conclusión en el caso concreto. En suma, la resolución materia de análisis ha sido emitida vulnerando los PDA, motivo por el cual se realizará un análisis en base a la normativa vigente al momento en que tal resolución fue emitida, sin perder de vista los criterios actuales en torno a la adopción de las MP. Palabras clave Derecho administrativo – Medidas de Prevención – Recursos Naturales – Sanción - Minería 2 ABSTRACT By means of Resolution No. 021-2014/TFA-SEP1, the Environmental Oversight Tribunal provides a purposive interpretation of Article 5 of the Regulation for Environmental Protection in Mining and Metallurgical Activities, approved by Supreme Decree No. 016-93-EM, in order to establish as a binding administrative precedent that said article contains the obligation to adopt preventive measures. However, in reaching this conclusion, the aforementioned tribunal violates the principles of administrative law, mainly because it carries out a superficial analysis of the regulation without applying it concretely to the specific case, thereby generating uncertainty regarding the obligation to adopt preventive measures. Likewise, the aforementioned resolution entails a superficial analysis regarding the fine to be imposed, since the criteria for sanction gradation are not taken into account. In order to justify the non-application of these criteria, the authority once again conducted a superficial analysis of the regulation, concluding that said criteria did not provide any benefit to the regulated party; however, this conclusion was not applied to the specific case. In summary, the resolution under analysis was issued in violation of the principles of administrative law. Therefore, an analysis will be carried out based on the regulations in force at the time the resolution was issued, without losing sight of current criteria regarding the adoption of preventive measures. Keywords Administrative Law – Preventive Measures – Natural Resources – Sanction – Mining 3 ÍNDICE PRINCIPALES DATOS DEL CASO ............................................................................. 4 I. INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 5 1.1 Justificación de la elección de la resolución ........................................................ 6 1.2 Presentación del caso y del análisis .................................................................... 7 II. IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS RELEVANTES ......................................... 8 2.1 Antecedentes ...................................................................................................... 9 2.2 Hechos relevantes del caso............................................................................... 10 2.2.1 Hechos reales del caso .................................................................................. 10 2.2.3 Hechos procesales ......................................................................................... 12 III. IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS JURÍDICOS ........... 13 3.1 Problema principal ............................................................................................. 13 3.2 Problemas secundarios ..................................................................................... 14 IV. POSICIÓN DEL CANDIDATO/A ....................................................................... 14 4.1 Respuestas preliminares a los problemas principal y secundarios .................... 14 4.2 Posición individual sobre el fallo de la resolución .............................................. 16 V. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS ................................................ 17 5.1. Nociones preliminares ...................................................................................... 17 5.2. Problema secundario 1: La imposición de la sanción en el presente PAS vulnera los principios de tipicidad y legalidad ....................................................................... 19 5.3. Problema secundario 2: Se vulnera el principio del debido procedimiento por la falta de motivación en relación a la obligación de cumplimiento de MP ................... 25 5.4. Problema secundario 3: La interpretación del artículo 5 del Decreto Supremo No. 016-93-EM vulnera los principios de causalidad y verdad material ................... 28 5.5. Problema secundario 4: La interpretación del artículo 5 del RPAAM vulnera el principio de predictibilidad ....................................................................................... 30 5.6. Problema secundario 5: La determinación de la multa vulnera el principio de razonabilidad ........................................................................................................... 34 5.7. Problema secundario 6: La conclusión del TFA de desestimar la aplicación de la Ley No. 30230 y la Resolución de Presidencia del Consejo Directivo No. 035-2013- OEFA/PCD, vulnera el principio de retroactividad benigna ...................................... 38 VI. CONCLUSIONES Y/O RECOMENDACIONES ................................................. 43 BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................... 45 4 PRINCIPALES DATOS DEL CASO N° EXPEDIENTE 374-2013-OEFA/DFSAI/PAS ÁREA(S) DEL DERECHO SOBRE LAS CUALES VERSA EL CONTENIDO DEL PRESENTE CASO Minería - ambiental IDENTIFICACIÓN DE LAS RESOLUCIONES Y SENTENCIAS MÁS IMPORTANTES Resolución No. 021-2014/TFA- SEP1 DEMANDANTE/DENUNCIANTE Primera Sala Especializada Permanente competente en las materias de Minería y Energía DEMANDADO/DENUNCIADO Empresa Administradora Chungar S.A.C. INSTANCIA ADMINISTRATIVA O JURISDICCIONAL Tribunal de Fiscalización Ambiental TERCEROS N/A OTROS Procedencia: Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos 5 I. INTRODUCCIÓN En el Derecho Administrativo, específicamente en el marco de procedimientos administrativos sancionadores (“PAS”), la aplicación de principios tiene particular incidencia para delimitar la responsabilidad que puede ser imputada a los administrados. Estos principios, de acuerdo con Rebollo Puig (2016, p. 102): “sirven ante todo para relacionar y sistematizar los distintos elementos del ordenamiento, en concreto, su infinidad de normas, y así estructurar y vertebrar el ordenamiento jurídico en su conjunto, dándole unidad y coherencia”. Es así que, en el presente caso el análisis se centra en la aplicación de los PDA en el marco del sector minero-ambiental peruano. De la misma manera, y considerando precisamente el ámbito de aplicación del presente procedimiento, tendrá especial relevancia un principio del derecho ambiental: el principio de prevención. En específico, la autoridad administrativa ha resuelto sancionar a un administrado por el incumplimiento de la obligación de adoptar de MP, bajo la justificación principal de la aplicación de los principios hasta este momento señalados. Es así que, la importancia de los principios se vuelve tal que el empleo de estos debe realizarse con suma cautela, evitando realizar argumentaciones superficiales que simplemente realicen un traslado del contenido del principio a emplear sin realizar un análisis adecuado en aplicación al caso concreto. Es así que, el presente trabajo abarcará el detalle de los antecedentes del caso, que comprende la posición de la administración y del administrado; posteriormente, se realizará una mención a la lógica de los principios involucrados en este procedimiento y, finalmente, se analizará si la aplicación de tales principios, por parte de la administración, ha sido adecuada o si, por el contrario, ha implicado un análisis deficiente que en la práctica posiciona al administrado en una situación de desventaja. 6 1.1 Justificación de la elección de la resolución La relevancia jurídica del caso se manifiesta en tanto que la autoridad administrativa, en específico, el TFA, declaró que la resolución materia de análisis constituye un precedente de observancia obligatoria. Considerando que, conforme señala Cairampoma (2014, p. 498), existen principios que otorgan el carácter de vinculante a este tipo de precedentes, corresponde realizar el debido análisis a fin de advertir si el razonamiento empleado por la administración es el adecuado a fin de evitar que se consolide un criterio que no respeta los PDA. Conforme se detallará, en este caso el TFA resolvió que una disposición normativa contenía dos obligaciones diferenciadas, para lo cual realizó una interpretación finalista de la norma, pues conforme señala el propio tribunal de la lectura literal de esta no se desprendían tales obligaciones de manera independiente y diferenciada. En esa línea, justifica tal interpretación en base al principio de prevención del derecho ambiental y aduce que la determinación de la sanción se encuentra acorde a los principios de legalidad y tipicidad. Es así que, adquiere relevancia el razonamiento de la autoridad y es preciso analizar esto pues permitirá advertir si en efecto una sola disposición contiene dos obligaciones, pues ello significa que el administrado debe prever el cumplimiento de nuevas obligaciones no extraíbles a partir de una lectura literal de la norma. Asimismo, el caso adquiere relevancia porque la infracción asociada a la adopción de MP -si bien bajo un dispositivo normativo distinto- continúa vigente. Sin embargo, conforme se desarrollará, esta ha presentado matices en relación a su aplicación a los casos concretos, los cuales serán tomados a manera de referencia a fin de advertir si efectivamente el razonamiento de la autoridad se enmarcaba en principios como legalidad y tipicidad, así como los demás principios del derecho administrado, tales como los principios de predictibilidad o confianza legítima, debido procedimiento, causalidad y verdad material. 7 De la misma manera, el caso es relevante porque permite ahondar en el principio de razonabilidad, a partir de los criterios que este compone. En el caso concreto, estos criterios no fueron aterrizados principalmente por la aplicación del principio de retroactividad benigna. Sin embargo, precisamente sobre este punto es que también se realizará un análisis a fin de advertir si el criterio adoptado por el TFA para determinar la norma más favorable fue el adecuado. 1.2 Presentación del caso y del análisis El expediente involucra a la Unidad Minera Animon (“UM Animon”), ubicada en el departamento de Pasco, bajo titularidad de la Empresa Administradora Chungar S.A.C (en adelante, “Chungar” o “Administrado”). En el caso concreto, se produjeron filtraciones de agua al pie del dique de las lagunas de estabilización que tratan las aguas residuales domésticas. En ese sentido, mediante la Resolución No. 021-2014/TFA-SEP1 (“Resolución”) se resolvió sancionar al Administrado por la infracción asociada a no adoptar las medidas necesarias para evitar tales filtraciones, lo cual se encuentra tipificado como infracción en la Resolución Ministerial No. 353-2000-EM-VMM (“RM 353-2000). A fin de establecer la obligación de adoptar MP, el TFA interpreta que el artículo 5 del RPAAM. Sin embargo, de una lectura literal de esta norma no se desprende la obligación de adoptar MP. Sin embargo, el TFA realiza una interpretación finalista de la norma, a fin de sostener que, además de la obligación de no exceder los límites máximos permisibles, el artículo 5 del RPAAM contiene también la obligación de adoptar MP. Al respecto, ¿esta conclusión se enmarca en los PDA? En este caso, el Administrado alegó la vulneración de los principios de legalidad y tipicidad. El primero en la medida que la sanción impuesta se ampara en una norma infralegal. El segundo en tanto la autoridad ha sancionado al Administrado en base a una remisión en blanco, que a su vez carece de la obligación de adopción de MP. No obstante, ¿estos son todos los principios que se habrían vulnerado? 8 De la misma manera, el TFA establece como criterio de interpretación del artículo 5 del RPAAM que el incumplimiento de la obligación de adoptar MP, no requiere acreditar la existencia de un daño al ambiente, siendo que basta que se verifique que el titular no adoptó las MP indispensables para resguardar el ambiente frente una potencial afectación como resultado de su actividad minera. Al respecto, ¿cuál es la implicancia de tal conclusión? y, más aún, ¿se encuentra en el marco de los PDA? Así también, a partir del principio de retroactividad benigna, el TFA resuelve no aplicar dos normas: la Ley No. 30230 y la Resolución de Presidencia del Consejo Directivo No. 035-2013-OEFA/PCD. Sobre esta última, el TFA señala que se encuentra sujeta a multas que cuenten con un rango mínimo y máximo, como las que se desprenden del Decreto Supremo No. 007-2012-MINAM (“DS 007- 2012”) y no a multas que se encuentren tasadas, como la que se encuentra RM 353-2000. Al respecto, si bien estas dos últimas normas tipifican el incumplimiento de asociado a no adoptar MP, el TFA decidió aplicar la RM 353- 2000, que contiene una multa tasada, porque esta es menor al rango máximo de multa que prevé el DS 007-2012. Es así que, conviene analizar si el razonamiento detallado hasta este punto es el correcto y si, en efecto, se respeta la retroactividad benigna como principio. Sobre las interrogantes formuladas hasta este punto, corresponde señalar que la Resolución implica la vulneración de los principios de legalidad y tipicidad, debido procedimiento, predictibilidad, verdad material y causalidad. Asimismo, en relación al cálculo de la multa, se vulnera el principio de razonabilidad y retroactividad benigna. En ese sentido, considerando que el caso hace referencia a diversos principios que forman parte del Procedimiento Administrativo (“PA”), será de vital importancia el análisis doctrinario y jurisprudencial, conforme se realizará a continuación. II. IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS RELEVANTES 9 2.1 Antecedentes De acuerdo con el Anuario Minero publicado por el Ministerio de Energía y Minas1, el año 2012, se registró un incremento en el PBI minero de 2.1 por ciento en comparación al año 2011, asimismo, hubo una ampliación de la capacidad productiva de la actividad minera en el país reflejada en el mayor flujo de inversión extranjera. Así también, a nivel de desarrollo de proyectos, se puede considerar que, en este periodo, el Ministerio de Energía y Minas (MEM) aprobó los estudios de impacto ambiental de 254 proyectos. En el caso concreto de Chungar, en el periodo 2012 es posible advertir que ocupaba el puesto No. 2, 5 y 18, en la producción de plomo, zinc y cobre, respectivamente. Ahora bien, en relación a la UM Animón, bajo titularidad de Chungar, corresponde señalar que, con fecha 14 de enero del año 2009, mediante la Resolución Directoral No. 005-2009-MEM/AAM, el MEM aprobó el Estudio de Impacto Ambiental (“EIA”) del proyecto “Ampliación de las Operaciones Minero- Metalúrgicas a 4,200 de la Unidad Animón”. Al respecto, dentro de las principales actividades del proyecto aprobado en el EIA, encontramos: a) Ampliación de las operaciones minero-metalúrgicas con la finalidad de producir e incrementar su capacidad productiva a 4200 TMD. b) Implementación de instalaciones para el tratamiento integral de aguas residuales industriales de mina y planta. c) Implementación de instalaciones para el tratamiento de aguas residuales domésticas. 1 Ministerio de Energía y Minas. (20213, 10 de junio). Perú 2012 Anuario Minero Reporte Estadístico. Recuperado de: https://www.gob.pe/institucion/minem/informes-publicaciones/4325816-anuario-minero- 2012 https://www.gob.pe/institucion/minem/informes-publicaciones/4325816-anuario-minero-2012 https://www.gob.pe/institucion/minem/informes-publicaciones/4325816-anuario-minero-2012 10 En suma, la unidad minera Chungar realiza actividades mineras que a su vez presuponen un nivel de incidencia en el medio ambiente. Por tanto, a continuación se realizará el detalle de los hechos que motivaron el PAS. 2.2 Hechos relevantes del caso 2.2.1 Hechos reales del caso A través del Oficio No. 0557-2012-CR/CFCH, de fecha 4 de junio de 2012 se informó al OEFA, sobre una aparente contaminación del Lago Chinchaycocha. En ese sentido, solicitó que se realicen las acciones pertinentes de fiscalización ambiental en las unidades mineras ubicadas alrededor del lago. Es así que, entre los días 19 y 20 de julio del año 2012, la Dirección de Supervisión del OEFA efectuó una supervisión especial en tales unidades, entre las cuales se encuentra la UM Animón. En ese sentido, con fecha 18 de marzo del año 2013, a través del Informe de Supervisión Especial No. 047-2013-OEFA/DSCMI, dicha dirección observó que a laguna de estabilización que descarga en el punto AR-1 y la laguna de estabilización B, que descarga en el punto AR-2, presentaban filtraciones de agua residual tratada por el dique donde se encuentra el punto de descarga final. Considerando esto, con fecha 24 de julio de 2013, mediante la Resolución Subdirectoral No. 610-2013-OEFA-DFSAI/SDI (“Resolución Subdirectoral”) se inició un PAS contra Chungar imputándole la infracción de no adoptar MP, es decir, el incumplimiento del artículo 5 del RPAAM, lo cual se encuentra tipificado como sanción en el numeral 3.1 de la RM 353-2000 y se sanciona con una multa ascendente a 10 UIT. Con fecha 14 de julio del año 2013, Chungar planteó sus descargos a la Resolución Subdirectoral, argumentado: 11 a. La vulneración al principio de legalidad, toda vez que la norma que prevé la sanción, es decir, la RM 353- 2000, es una norma que no tiene rango de ley. b. La vulneración al principio de tipicidad, toda vez que se ha realizado una interpretación extensiva de la RM 353- 2000. Asimismo, objeta que la referida norma, mediante la cual se pretende imponer la multa, constituye una “norma sancionadora en blanco”, lo cual constituye un acto ilegal. c. Interpretación errónea de la configuración del daño ambiental, toda vez que no se ha demostrado relación de causalidad entre la conducta y el supuesto daño ambiental. Asimismo, sostiene que no corresponde la imposición de sanción cuando no existe una situación de daño material. d. Incorrecta aplicación del artículo 5 del RPAAM, toda vez que la norma no contiene dos obligaciones diferenciadas, sino una sola, en donde además se deben dar condiciones para imputar su incumplimiento, a saber, que se hayan sobrepasado los Límites Máximos Permisibles, lo cual no ha sido probado. Al respecto, con fecha 28 de febrero del año 2014, a través de la Resolución Directoral No. 135-2014-OEFA/DFSAI (“Resolución Directoral”), se sancionó a Chungar con una multa ascendente a 10 UIT, a partir de los siguientes argumentos: a. No se vulneró el principio de legalidad, pues la RM 353- 2000 deriva de diversas normas con rango de ley, cumpliendo con el referido principio. b. El principio de tipicidad no fue vulnerado, pues la RM 353- 2000: (i) cumple con la reserva de ley y no tiene el carácter de imprecisa. c. Sobre la supuesta incorrecta aplicación del artículo 5 del RPAAM, señala: i. Que el referido artículo, dado su carácter preventivo, no exige que se acredite el daño al ambiente. ii. Que el referido artículo contiene las obligaciones de: (i) adoptar MP; y/o, (ii) no exceder los LMP. iii. En ese sentido, el incumplimiento de lo previsto en el artículo 5 constituye infracción que debe sancionarse ya que no se cumplió la obligación de adopción de MP 12 Con fecha 27 de marzo de 2014, Chungar interpuso recurso de apelación contra la Resolución Directoral argumentado lo siguiente: a) Vulneración del principio de legalidad, toda vez que dicha norma que prevé la sanción, es decir, RM 353- 2000, no es una norma con rango de ley. b) Vulneración del principio de tipicidad, toda vez que la RM 353- 2000, mediante la cual se pretende imponer la multa, constituye una “norma sancionadora en blanco”, lo cual constituye un acto ilegal. c) Sobre la incorrecta aplicación del artículo 5 del RPAAM, toda vez que la norma no contiene dos obligaciones diferenciadas, sino por el contrario de una sola, en donde además se deben dar condiciones para imputar su incumplimiento, a saber, que se hayan sobrepasado los Límites Máximos Permisibles, lo cual no ha sido probado. Con fecha 3 de setiembre de 2014, el Administrado envió un escrito en el cual requirió que no se le aplique el artículo 3 de la Resolución de Consejo Directivo No. 026-2014-OEFA/CD (“RCD 026-2014”) y se aplique al caso el artículo No. 19 de la Ley No. 30230 en virtud de la aplicación del principio de la retroactividad benigna. Asimismo, con fecha 07 del mes de octubre del año 2014, Chungar, presentó un escrito mediante el cual solicitó, a fines de calcular la sanción, se emplee la metodología aprobada por Resolución de Consejo Directivo No. 035-2013- OEFA/PCD (“Metodología de Cálculo de Multa”), en aplicación del principio de la retroactividad benigna. Finalmente, con fecha 30 del mes de octubre del año 2014, mediante la Resolución, el TFA confirma la multa de la Resolución Directoral. 2.2.3 Hechos procesales La posición de la autoridad se sostiene en los siguientes puntos de análisis: 13 a. La sanción sobre la base de la RM 353-2000 no vulnera los principios de legalidad y de tipicidad: No se ha vulnerado el principio de legalidad, pues la Ley No. 28964 hace suyas las disposiciones de la RM 353- 2000, brindándole cobertura legal. No se ha vulnerado el principio de tipicidad, pues la obligación sustantiva como la infracción tipificada resultan plenamente identificables. Al respecto, la RM 353-2000 sanciona el incumplimiento del RPAAM, el cual a su vez contiene la obligación de adoptar MP. b. La presencia de filtraciones al pie del dique de las lagunas de estabilización en la UM Animón constituye un incumplimiento del artículo 5 del RPAAM La autoridad desarrolla el carácter preventivo del derecho ambiental. Asimismo, incide en que en anteriores procedimientos se ha determinado que el artículo 5 del RPAAM contiene las obligaciones de: (i) adopción de MP; y/o, (ii) no exceder los niveles máximos permisibles. c. En virtud del principio de retroactividad benigna no corresponde aplicar la RM 353-2000 La autoridad señala que corresponde aplicar la RM 353-2000 y no la normativa requerida por el administrado al ser posterior al inicio del procedimiento y porque la sanción impuesta sobre la base de estas no resultaría más favorable para el Administrado. III. IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1 Problema principal ¿En qué medida la justificación del TFA a los alegatos planteados en relación a la aplicación del art.5 del Decreto Supremo No. 016-93-EM y a la aplicación del principio de retroactividad benigna ha vulnerado los PDA? 14 3.2 Problemas secundarios a) ¿Es correcta la conclusión del TFA en relación a que en este procedimiento no se vulneraron los principios de tipicidad y legalidad? b) ¿De qué manera la falta de motivación en relación a la obligación de cumplimiento de MP del art. 5 del Decreto Supremo No. 016-93-EM vulnera el principio del debido procedimiento? ¿Por qué es importante el desarrollo adecuado de las MP en un PA de este tipo? c) ¿De qué manera la interpretación del artículo 5 del Decreto Supremo No. 016-93-EM vulnera los principios de causalidad y verdad material? d) ¿Por qué la determinación de la multa vulnera el principio de razonabilidad? e) ¿Por qué la conclusión del TFA de desestimar la aplicación de la Ley No. 30230 y la Resolución de Presidencia del Consejo Directivo No. 035- 2013-OEFA/PCD, vulnera el principio de retroactividad benigna? IV. POSICIÓN DEL CANDIDATO/A 4.1 Respuestas preliminares a los problemas principal y secundarios Principal: La Resolución del TFA ha vulnerado los principios legalidad, tipicidad, debido procedimiento, causalidad, verdad material, predictibilidad o confianza legítima, razonabilidad y retroactividad benigna. Secundarios: a) Primer problema secundario: Contrario a lo determinado por el TFA, la Resolución vulnera el principio de tipicidad y legalidad toda vez que: (i) la norma tipificadora, así como la norma incumplida, no cuentan con la 15 exhaustividad exigidas en la descripción de la conducta sancionable; (ii) el TFA no ha concretizado el concepto jurídico indeterminado de medida de prevención -contenido en la obligación incumplida- en el caso concreto y (iii) la autoridad administrativa ha realizado una interpretación extensiva del supuesto descrito como ilícito. b) Segundo problema secundario: La Resolución del TFA no motiva la sanción en torno a la presunta comisión de la infracción asociada a no adoptar MP, específicamente, en relación a la causa de la situación que motivaba la adopción de tales medidas y las medidas mismas que debieron haber sido adoptadas. En ese sentido, al no haberse motivado adecuadamente la decisión, el TFA vulnera el principio del debido procedimiento. c) Tercer problema secundario: La Resolución del TFA vulnera los principios de causalidad y verdad material pues se imputa la falta de adopción de MP sin evidenciar la causa de la situación que motivaba que se adopten tales medidas. d) Cuarto problema secundario: La Resolución del TFA vulnera el principio de predictibilidad o confianza legítima al no guardar coherencia con la expectativa legítima generada el Administrado en base a la norma y a los pronunciamientos previos del TFA en relación al alcance de la obligación de adoptar MP. e) Quinto problema secundario: La Resolución del TFA ha vulnerado el principio de razonabilidad toda vez que al momento de imponer la multa ha omitido considerar los criterios de razonabilidad vigentes en ese momento. f) Sexto problema secundario: La Resolución del TFA vulnera el principio de retroactividad benigna pues no se realizó un juicio de favorabilidad o benignidad adecuada de la normativa que hubiera sido más favorable 16 para el Administrado, lo cual impidió considerar factores que hubieran podido graduar la multa impuesta. 4.2 Posición individual sobre el fallo de la resolución Estoy en contra del fallo adoptado por el TFA en la medida que considero que la obligación de adoptar MP requiere ser determinada de manera adecuada. Es así que, el precedente de observancia obligatoria, en lugar de esclarecer el alcance de tal obligación, mantuvo la imprecisión existente hasta ese momento. A mayor detalle, la Resolución realiza una interpretación extensiva de la norma infractora a fin de extraer una obligación que no se desprende del contenido literal de la misma, así como tampoco aterriza el concepto indeterminado de “MP” al caso concreto, vulnerando el principio de legalidad y tipicidad. Asimismo, el TFA no termina por precisar el alcance de una medida de prevención en tanto no realiza un análisis del caso concreto, en tanto: (i) no define cuál es la causa del impacto ambiental que motiva la adopción de MP; y (ii) no precisa cuáles hubieran sido las MP que pudo haber adoptado para prevenir la causa del referido impacto, lo cual vulnera los principios del debido procedimiento, causalidad y verdad material. De la misma manera, si bien basa su razonamiento en pronunciamientos previos, lo cierto es que estos mismos razonamientos contienen acercamientos distintos a lo que debe entenderse por medida de prevención, lo cual -sumado al hecho que la normativa no es precisa al alcance de una medida de prevención- genera una situación de inseguridad jurídica en torno a en qué momento debe darse por cumplida la obligación de adoptar MP. De la misma manera, me encuentro en contra de la Resolución porque es imprecisa también en relación a la aplicación de los criterios que en su momento hubieran permitido graduar la sanción impuesta al Administrado, lo cual vulnera el principio de razonabilidad. Lo anterior se debe, nuevamente, a la falta de análisis en el caso concreto de los escenarios jurídicos previstos por la normativa, cuya debida justificación hubiera permitido comprender qué 17 normativa generaba el escenario más favorable para el Administrado; esto último evidencia la vulneración del principio de retroactividad benigna. V. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS 5.1. Nociones preliminares De manera previa al desarrollo de esta sección, es necesario partir por definir determinadas nociones que serán de particular relevancia: a) Principio de prevención El TFA desarrolla en un apartado de la Resolución el principio de prevención del Derecho Ambiental. Este principio está contemplado en el artículo VI de la Ley No. 28611, e implica que una de las finalidades principales de la gestión ambiental es la prevención, así como evitar la degradación ambiental. De acuerdo con Andaluz, este principio implica la adopción de las medidas necesarias para evitar o mitigar un riesgo de daño al ambiente, el cual debe encontrarse científicamente comprobado (2022, p. 143). En ese sentido, se advierte que la lógica del principio de prevención es la de evitar un riesgo de dañar al medio ambiente. Ahora bien, este principio implica además compromisos por parte del Estado. Sobre esta materia, el Tribunal Constitucional (“TC”) sostiene que el Estado no solamente cuenta con tareas de conservación, sino que cuenta también con tareas de prevención2. Esa línea, el referido Tribunal3, señala que el principio de prevención se desprende del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado y genera la obligación por parte del Estado de implementar acciones y adoptar medidas cuya finalidad sea evaluar los posibles daños que puedan ser 2 Sentencia recaída en el Expediente No. 0018-2001-Al/TC, fundamento 9. 3 Sentencia del Expediente No. 1206-2005-PA/TC, fundamento 10. 18 generados en contra del medio ambiente. De esta manera, se advierte que el Estado es encargado de sistematizar la manera en que el principio de prevención se concretice en la realidad. De otro lado, el principio de prevención implica también obligaciones para el titular de actividades que puedan implicar un riesgo al medio ambiente, conforme establece el artículo 75.1 de la Ley No. 28611. De esta manera, el principio de prevención implica un conjunto de obligaciones por parte de la administración y de los administrados de cara a concretizar la protección del medio ambiente. Sobre el principio de prevención, este ha sido tomado como referencia por el TFA en la Resolución, en tanto la obligación de adoptar MP se desprenden del referido principio. b) Instrumentos de gestión ambiental (“IGA”) Con la finalidad de materializar el principio de prevención, acorde a la propia Resolución, el TFA manifestó que dentro de los mecanismos de prevención que el Estado elabora contra los impactos ambientales negativos se encuentran los IGA, que constituyen mecanismos de obligatorio cumplimiento por parte de los particulares. A fin de comprender el razonamiento de la autoridad debemos partir por definir los IGA. Al respecto, el artículo 16.1 de la Ley No. 28611 precisa que los IGA tienen la finalidad de orientar cómo se ejecuta la política ambiental. En esa línea, el artículo 17.2 de la citada norma precisa que dentro de los IGA, se encuentran, entre otros, la evaluación del impacto ambiental. Al respecto, Lanegra (2008, pp. 140-141) ha dividido por categorías a los IGA previstos en la normativa nacional; entre las cuales encontramos a los instrumentos de licencia, que implican que el Administrado cumpla determinadas condiciones para que la administración le pueda otorgar un permiso o licencia de manera previa al desarrollo de alguna actividad. A su vez, dentro de esta categoría están comprendidos los EIA, los cuales según el mismo autor son “el 19 principal instrumento preventivo” (2008, p 141), en la medida que tales instrumentos implican que de manera previa al desarrollo de una actividad se describan los efectos directos e indirectos previsibles al medio ambiente que se puedan generar, con el fin de indicar en el mismo instrumento aquellas medidas que podrán evitar o reducir el daño. Hasta este punto, se observa que una manera mediante la cual el Estado aterriza la adopción de MP por parte de los administrados -en el marco del principio de prevención- la constituyen los IGA. En específico, se resaltan instrumentos como los EIA. En el caso concreto, el Administrado contaba con el EIA, con lo cual lo previsible era que la autoridad evaluara el cumplimiento de las MP a partir del referido instrumento, o cuando menos, a partir de los demás instrumentos previstos por la normativa ambiental, como los límites máximos permisibles. Sin embargo, contrario a tal expectativa, la autoridad no desarrolló adecuadamente cuál fue la medida de prevención presuntamente incumplida. c) Conceptos jurídicos indeterminados Los conceptos jurídicos determinados, de acuerdo con Zegarra (2016, p. 701) son conceptos que aluden a una realidad cuyos límites no es posible precisar completamente a través de su solo enunciado, pero que -manifiesta el mismo autor- citando a García De Enterría y Fernández Rodríguez, 2006- pese a su característica indeterminación, puede ser precisado al momento en que corresponda ser aplicado. La relevancia de este tipo de conceptos se produce en el presente caso al imputarse el Administrado el incumplimiento de MP. Sobre esta categoría, correspondía que el TFA se pronuncie en relación a su contenido al caso concreto, lo cual no se ha producido, conforme se desarrollará con posterioridad. 5.2. Problema secundario 1: La imposición de la sanción en el presente PAS vulnera los principios de tipicidad y legalidad a) Sobre la vulneración al principio de legalidad 20 La versión del numeral 1 del art. 230 de la Ley No. 27444, Ley del PA General (“LPAG”), que estaba vigente al momento de la emisión de la Resolución, regulaba el principio de legalidad, según el cual solo mediante norma que tenga rango de ley es posible atribuir a las entidades la potestad de sancionar así como las consecuencias de naturaleza administrativa a título de sanción aplicables a los administrados. La base constitucional del referido principio está contemplada en el artículo 2, numeral 24, literal d) de la Constitución peruana. Al respecto, según Morón (2019, p. 399), implica una reserva para dos aspectos: (i) la atribución de la competencia sancionadora y (ii) la identificación de las sanciones aplicables en caso de incurrir en ilícitos administrativos. A mayor detalle, corresponde tener en cuenta que mediante el Expediente No. 8957-2006-PA/TC, el TC ha enfatizado en que el principio de legalidad impone tres exigencias: (i) la existencia de una ley (lex scripta); (ii) que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia) y (iii) que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa). Considerando lo anterior, en el caso concreto, el Administrado alegó que la autoridad pretendió imponer una sanción tomando como base la RM 353-2000, lo cual atenta contra el principio de legalidad pues el referido dispositivo es una norma con rango infralegal. Sobre el particular, se realizará un análisis del principio de legalidad sobre las reservas que este implica. En relación a la reserva de la potestad sancionadora, es preciso señalar que esta se encuentra prevista en la siguiente normativa: (i) el artículo 1, literal b) del Decreto Legislativo No. 1013 (ii) el artículo 1 del Decreto Supremo No. 001-2010-MINAM. De tal normativa, se concluye que la potestad sancionadora respecto a las infracciones de materia ambiental ha sido atribuida al OEFA. Ahora bien, sobre la reserva de la imposición de sanciones, corresponde señalar que el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado mediante Decreto Supremo No. 014-92-EM (“TUO de la LGM”), establece la posibilidad 21 que la autoridad administrativa imponga sanciones y multas a los titulares mineros que incumplan o infrinjan las disposiciones del sector. En este marco, la Resolución Ministerial No. 310-99-EM (“RM 310-99”), publicada el 7 de julio de 1999, aprobó la escala de multas y penalidades a aplicarse en caso de incumplimiento de las disposiciones del TUO de la LGM y sus normas reglamentarias. Posteriormente, con fecha 2 de setiembre de 2000, la RM 310-99 fue dejada sin efecto por el artículo 6 de la RM 353-2000. Mientras que la RM 353-2000 se encontraba vigente, el 24 de enero de 2007, fue publicada la Ley No. 28964, cuya primera disposición complementaria establece que todas las disposiciones contempladas en la escala de sanciones y multas aprobadas por la RM 353- 2000, se encuentran vigentes y seguirán aplicándose. Hasta este punto, la RM 353-2000 se encontraría dentro de los parámetros del principio de legalidad. Sin embargo, conviene centrarnos particularmente en la característica de lex certa del principio de legalidad, lo que a su vez nos lleva a analizar el principio de tipicidad del PA, conforme se realizará a continuación. b) Sobre la vulneración del principio de tipicidad Al respecto, mediante la Sentencia del Expediente No. 2192-2004-A A/TC, el TC estableció que el principio de tipicidad es una de las manifestaciones del principio de legalidad, que tiene como finalidad que las sanciones administrativas se encuentren redactadas de forma precisa, tal que permita a cualquier ciudadano de formación básica, entender los alcances de las sanciones contenidas en una disposición legal. Similar criterio adopta Cassagne, para quien “la tipicidad aparece como un corolario obligado del principio de legalidad” (2020, p. 118). Considerando lo anterior, sobre este principio se debe señalar de manera preliminar que la versión vigente al momento de la emisión de la Resolución del numeral 4 del artículo 230 de la LPAG, establece que solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en 22 normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con Morón Urbina (2019, p. 419), el principio de tipicidad exige los siguientes tres elementos: i. Reserva de ley; ii. Certeza o exhaustividad en la descripción de las conductas sancionables; iii. Interdicción de analogía e interpretación extensiva. Sobre este primer elemento es pertinente precisar que, si bien el principio de tipicidad requiere la reserva de ley para calificar las conductas sancionables, la norma también permite la colaboración reglamentaria. En ese sentido, siendo que -conforme ha sido analizado con anterioridad- la RM 353-2000 está amparada en una norma de rango legal (Ley No. 28964), se cumpliría con el primer elemento del principio de tipicidad. Sin embargo, conforme se desprende del segundo presupuesto del principio de tipicidad, la fórmula de tipificación de los ilícitos administrativos debe ser exhaustiva. A fin de realizar esto, se analizará tanto la norma tipificadora (RM 353-2000) como la norma que contenía la obligación presuntamente incumplida (RPAAM). En relación a la RM 353-2000, el Administrado señaló en su recurso de apelación que tal resolución, a partir de la cual se le pretendía sancionar, constituye una “norma sancionadora en blanco”, razón por la que se vulnera el principio de tipicidad. En respuesta, el TFA rechazó este argumento a partir de la posibilidad de la colaboración reglamentaria. Sobre el particular, la norma tipificadora (RM 353-2000) precisa que constituyen infracciones el incumplimiento de, entre otra normativa, el RPAAM. Entonces de acuerdo con el TFA se entiende que la obligación sustantiva e infracción tipificada se encuentran plenamente identificadas y por lo tanto no habría entonces vulneración al principio de tipicidad. 23 Sobre el particular, corresponde señalar en primer lugar que, si bien se permite la colaboración reglamentaria, esta colaboración requiere exhaustividad en la tipificación de la conducta. En ese sentido, corresponde evidenciar que en el presente caso la norma tipificadora y norma incumplida no contienen el detalle de la infracción que presuntamente se habría cumplido. Al respecto, la RM 353-2000 es una norma sancionadora en blanco, pues se remite de modo genérico a un conjunto normativo, el cual es incluso indeterminado. Al respecto, Morón (2019, p. 426) señala que este tipo de remisiones no son admisibles, pues la propia ley de remisión debe determinar lo esencial de la conducta ilícita. En ese sentido, cobra relevancia el desarrollo reglamentario, cuya relevancia ha sido resaltada por el TC en la sentencia del Expediente No. 2192-2004-AA/TC, en tanto que una norma tipificadora indeterminada e imprecisa no vulnera el principio de tipicidad si cuenta con un desarrollo reglamentario normativo que permita delimitar el ámbito de actuación de la potestad sancionadora. De esta manera, si bien la RM 353-2000 puede constituir una remisión en blanco, corresponde tener en cuenta si, a partir del desarrollo reglamentario, vulnera el principio de tipicidad. En ese aspecto, se puede continuar analizando la vulneración del principio de tipicidad a partir del análisis de la norma incumplida, es decir, el RPAAM. En el presente caso, el TFA no genera certeza en relación a cuál es la conducta sancionable, pues el artículo 5 del RPAAM no regula de manera expresa la obligación de cumplimiento de las MP. A lo anterior, debe sumarse el hecho que -conforme ha sido señalado con anterioridad- las MP constituyen un concepto jurídico indeterminado. Al respecto, el TC en el Expediente No. 0010-2002-AI/TC (citando la sentencia del TC de España STC 69/1989) señala que los conceptos jurídicos indeterminados pueden emplearse para regular los supuestos ilícitos, siempre que sean concretados empleando criterios técnicos, lógicos o de experiencia, y permitan 24 advertir con seguridad la naturaleza y las características esenciales de la conducta tipificada como infracción. En ese sentido, el principio de tipicidad impone obligaciones no solamente al legislador en torno a la redacción del ilícito, sino también a la autoridad administrativa al momento de subsumir una conducta dentro de un tipo infractor (Morón, 2019, p. 421). De esta manera, es posible utilizar conceptos jurídicos indeterminados al momento de imputar una infracción siempre que el análisis de esta última en los casos concretos permita comprender los rasgos esenciales de la conducta antijurídica, lo cual no ha sido producido en el presente caso. En el presente caso -tal como será desarrollado más adelante- la autoridad no ha motivado adecuadamente qué debe entenderse por medida de prevención ni cómo el Administrado habría incumplido con adoptar tal medida. Por tanto, no se cumple con el segundo elemento del principio de tipicidad, referido a la existencia de certeza o exhaustividad en la fórmula de tipificación de los ilícitos administrativos. Finalmente, el último elemento del principio de tipicidad presupone la interdicción de la analogía y la interpretación extensiva en la aplicación de los supuestos descritos como ilícitos. Al respecto, en la Resolución el TFA ha señalado que la adopción de MP como obligación no se obtiene a partir de una interpretación literal del art. 5 del RPAAM. En ese sentido, el TFA realiza una interpretación de naturaleza finalista de la norma, y concluye que el artículo materia de análisis contiene la adopción de MP como obligación. No obstante, lo anterior no se ajusta al principio de tipicidad. A mayor detalle, de acuerdo con Rubio Correa (2014, p. 257), existen tres tipos de interpretación según el resultado, dentro de las cuales se encuentran: ▪ Interpretación estricta: cuya conclusión surge en aplicación del método literal de interpretación de normas. ▪ Interpretación extensiva: cuya conclusión implica una extensión interpretativa a fin de permitir que se produzca la necesidad lógico-jurídica de la norma; en este caso, se encuentra la interpretación realizada a fin 25 de proteger los derechos constitucionales, lo cual no puede producirse a partir de una interpretación literal. ▪ Interpretación restrictiva: cuya conclusión permite que la norma se aplique solo a los casos en los que no existe duda de su aplicación. Al respecto, conviene resaltar que el principio de tipicidad no admite que se realice una interpretación extensiva de las normas tipificadoras. Sin embargo, el TFA mediante la Resolución realizó una interpretación extensiva, pues el referido tribunal atribuyó a la norma obligaciones que no se desprende de una lectura literal de la misma. De esta manera, se incumple el tercer presupuesto del principio de tipicidad. Por tanto, de lo señalado hasta este punto se tiene que en el procedimiento analizado se vulneró el principio de legalidad, pues no cumple con la exigencia de lex certa, lo cual ha sido verificado a partir del análisis del principio de tipicidad. Esto es así, pues la norma tipificadora, así como la norma incumplida, no dan la certeza o exhaustividad exigidas en la descripción de la conducta pasible de sanción. Así también, el principio de tipicidad se vulneró porque el TFA no concretizó el concepto jurídico indeterminado de medida de prevención -contenido en la obligación incumplida- en este caso. Finalmente, se tiene por vulnerado el referido principio porque la autoridad administrativa ha realizado una interpretación extensiva del supuesto descrito como ilícito, lo cual no se encuentra permitido. 5.3. Problema secundario 2: Se vulnera el principio del debido procedimiento por la falta de motivación en relación a la obligación de cumplimiento de MP La versión vigente al momento de la emisión de la Resolución del artículo 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, establece el principio del debido procedimiento como aquel que comprende los derechos y garantías de los administrados. 26 A nivel doctrinal, el PA ha sido desarrollado como una actividad de carácter instrumental cuyo fin es la satisfacción del interés público (Rojas, 2011, p. 181). Así también, de acuerdo con Danós (2019, pp. 30-31), el referido principio comprende una serie de garantías, dentro de las cuales la más importante es el derecho del Administrado de que no se le sancione sin un previo PAS en el cual haya podido ejercer legítimamente su derecho de defensa. Es importante señalar que nuestra Constitución establece en su artículo 139.3 el derecho al debido proceso jurisdiccional. Al respecto, Huapaya se refiere a los alcances del referido derecho y a cómo se aplica en el ámbito del PA y señala que tal extrapolación sería posible a partir interpretación del derecho al debido proceso como un derecho fundamental cuya aplicación se puede realizar a los distintos ámbitos donde se aplique la noción jurídica del proceso, dentro de los cuales se encuentra el administrativo (2019, p. 144). Tal línea de razonamiento ha sido adoptada por el TC4, el cual ha señalado que los derechos fundamentales que componen el debido proceso son a su vez exigibles tanto a los órganos que tengan naturaleza jurisdiccional como al PA. Considerando el desarrollo del principio del debido procedimiento, corresponde materializar su aplicación al caso concreto, para lo cual se debe tener en cuenta uno de los derechos que lo componen: el derecho a la debida motivación. De acuerdo con Morón Urbina (2019, pp. 82-83), la debida motivación es el derecho de los administrados a que la autoridad considere los principales argumentos jurídicos y de hecho, que tengan relación de causalidad con la solución del caso concreto. Considerando lo anterior, la autoridad ha incumplido con el deber de motivar adecuadamente la Resolución, en la medida que solamente señala que el Administrado incumplió con la obligación de adoptar MP; sin embargo, no brinda el detalle de las MP que presuntamente el administrado habría incumplido. 4 Sentencia del Expediente No. 0023-2005-PI/TC, fundamento 43 27 Lo anterior guarda relación con otra manifestación del principio de debido procedimiento: el derecho de defensa. De acuerdo con Huapaya, este derecho implica que el administrado pueda tener conocimiento de los cargos o cuestiones imputadas, a fin de que, con tal conocimiento, pueda presentar sus argumentos, posición y alegatos (2015, p. 148). Es así que, a fin de que el Administrado haya podido realizar una contradicción a la imputación referida a la no adopción de MP, la autoridad debía identificar las MP que se pretendían imputar. Sin embargo, al no ocurrir eso en el caso concreto, el Administrado no podía contradecir la infracción. Lo anterior viene de la mano con el razonamiento de la autoridad en pronunciamientos posteriores a la emisión de la Resolución Directoral. Al respecto, en la Resolución No. 459-2022-OEFA/TFA-SE del Expediente No. 1359-2020-OEFA/DFAI/PAS, el TFA al realizar el análisis del incumplimiento de una medida de prevención requiere: (i) identificar el origen o causa del impacto ambiental negativo; y (ii) identificar las MP que hayan permitido impedir tal impacto. Conforme consta en la resolución anterior, con el paso del tiempo el OEFA ha ido materializando criterios para determinar cuándo se ha vulnerado la obligación de adoptar MP, a fin de que, al momento de imputar la comisión de tal infracción, desarrolle y justifique el porqué de su conclusión, lo cual permite que los administrados puedan realizar sus argumentos de defensa de manera oportuna. Sin embargo, siendo que la resolución materia del presente trabajo es anterior a la resolución tomada como referencia, es evidente que al momento en el que se sancionó al Administrado, la autoridad aun no contaba con parámetros claros para imputar el incumplimiento de una medida de prevención, lo que permite comprender el por qué la imputación no se encuentra debidamente justificada. Es así que, por un lado, no se ha identificado la causa de las filtraciones de agua al pie del dique de las lagunas de estabilización y tampoco indicó qué MP hubieran permitido prevenir esta situación. Respecto al último punto, es evidente 28 que tampoco se identificó el nexo entre la medida de prevención y la forma en que hubiera coadyuvado a prevenir las filtraciones que motivaron la infracción. En suma, se ha vulnerado el principio de debido procedimiento en la medida que la autoridad no ha motivado debidamente la imputación referida a la no adopción de MP y, en consecuencia, ha vulnerado el derecho de defensa -también comprendido dentro del principio de debido procedimiento- en tanto el Administrado no tuvo una certeza del cargo que se le estaba imputando. 5.4. Problema secundario 3: La interpretación del artículo 5 del Decreto Supremo No. 016-93-EM vulnera los principios de causalidad y verdad material a) Vulneración al principio de causalidad La versión vigente al momento de la emisión de la Resolución Directoral del numeral 8 del artículo 230 de la LPAG, establece el principio de causalidad, según el cual la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa que constituye infracción sancionable. Sobre el particular, conviene resaltar que a la fecha de los hechos, el artículo 144 de la Ley No. 28611, establece que la responsabilidad administrativa en materia ambiental por parte de los administrados es objetiva. Al respecto, Egúsquiza (2014, p. 69) señala que tal régimen implica que la autoridad no debe acreditar que hubo dolo o culpa por parte del administrado, sino que se deberá probar la ocurrencia del hecho y su relación de causalidad con el administrado. Considerando lo anterior, el Administrado contaba con la posibilidad de acreditar la fractura del nexo causal, lo cual no ha sucedido en el presente caso. Sin embargo, previamente la administración al momento de imputar una infracción debió probar el nexo causal entre esta y el propio Administrado, lo cual no ha sido realizado en el marco del PAS bajo análisis. 29 Conforme ha sido señalado con anterioridad, con posterioridad a la Resolución se ha reforzado el criterio según el cual para imputar responsabilidad por el incumplimiento de la obligación de adoptar MP, es necesario identificar la causa del impacto ambiental, pues a partir de la misma es posible desglosar el abanico de MP que el Administrado hubiera podido evitar. En ese sentido, se advierte que el TFA ha vulnerado el principio de causalidad. A fin de ahondar en este extremo, deberá considerarse la vulneración al principio de verdad material, conforme será desarrollado a continuación. b) Vulneración al principio de verdad material Al momento de aplicar el criterio según el cual la autoridad debe identificar la causa del impacto ambiental, el TFA cita el principio de verdad material. Al respecto, la versión del artículo 1.11 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG que se encontraba vigente cuando fue emitida la Resolución establece el principio de verdad material, según el cual la autoridad administrativa debe verificar los hechos que motivan sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias. Al respecto, Roberto Jiménez Murillo, señala que tales medidas probatorias -autorizadas por ley- podrán ser adoptadas incluso cuando no hayan sido propuestas por parte del administrado o cuando se haya acordado eximirse de estas (2011, p. 200). Conforme se puede advertir, el principio de verdad material implica el deber de la administración de verificar y probar que los hechos que motiven sus decisiones correspondan con la realidad.  La aplicación al caso concreto del principio de verdad material en la determinación de responsabilidad por el incumplimiento de MP se vuelve más tangible en la argumentación llevada a cabo en la Resolución No. 459-2022- OEFA/TFA-SE del Expediente No. 1359-2020-OEFA/DFAI/PAS. En esta resolución el TFA justifica, a partir del principio de verdad material, que la imputación de una medida de prevención requiere la identificación de la causa del impacto ambiental, así como el nexo entre las medidas que se identifiquen y 30 su idoneidad para prevenir tal causa. En ese sentido, según el TFA, la administración cuenta con la carga de la prueba, a efectos de poder atribuir a un administrado la infracción que sirve de base para sancionarlos. Conforme se puede advertir, al imputar responsabilidad por el incumplimiento asociado a no adoptar MP requiere la identificación de la causa del impacto ambiental negativo para que, posteriormente, la autoridad determine las MP que el administrado pudo adoptar, las cuales deben tener un nexo con la causa identificada. Con el fin de realizar el referido análisis, la autoridad deberá adoptar todas las medidas probatorias que corresponda. Sin embargo, en el caso bajo análisis, la autoridad no realizó el análisis de la causa del impacto ambiental, es decir, no determinó la razón de las filtraciones en el dique de la salida de las lagunas de estabilización. A esto, se suma hecho que la autoridad no identificó las MP que el Administrado debió adoptar, así como la justificación de que tales medidas hubieron coadyuvado a prevenir la causa identificada, lo cual conforme ha sido desarrollado vulnera el principio de verdad material. En ese sentido, al no haberse identificado adecuadamente la causa del impacto ambiental, la autoridad trasgrede el principio de causalidad y verdad material, pues pudo haber adoptado los medios probatorios necesarios para evidenciar la causa del referido impacto. 5.5. Problema secundario 4: La interpretación del artículo 5 del RPAAM vulnera el principio de predictibilidad La versión vigente, al momento de la emisión de la Resolución, del numeral 1.15 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, establece el principio de predictibilidad. Tal principio implica que las actuaciones de las autoridades administrativas deben, entre otras cosas, guardar congruencia con las expectativas legítimas de los administrados que hayan sido razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos; asimismo, la autoridad debe someterse al ordenamiento jurídico vigente. 31 De acuerdo con Cairampoma (2014, p. 499), este principio obliga a la administración, a generar que el administrado tenga conocimiento suficiente para que conozca el íter de un procedimiento y, a su vez, los potenciales resultados. En otras palabras, el principio de predictibilidad evita que los administrados reciban una decisión y/o resultado distinto al esperado razonablemente. Al respecto, es preciso señalar que principio de predictibilidad y confianza legítima es una expresión del principio constitucional de seguridad jurídica, conforme ha señalado Morón Urbina (2019, pp. 128). Este principio ha sido desarrollado por el TC en la Sentencia del Expediente No. 016-2002-AI/TC, en la cual ha enfatizado que, aunque tal principio no sea reconocido de forma expresa en la Constitución, constituye un principio consubstancial del Estado, constituye un mecanismo contra la arbitrariedad de la administración. De esta manera, considerando los principios de seguridad jurídica y de predictibilidad, corresponde mencionar que nuestro ordenamiento reprocha el actuar y/o decisiones de la Administración Pública cuando estos contradicen lo razonablemente esperado después de haber cumplido las obligaciones necesarias o cuando se hayan emitido previamente decisiones que permitan presumirlo de ese modo. Considerando lo señalado, en la Resolución el TFA toma como referencia resoluciones emitidas por su propio despacho a fin de sostener que el artículo 5 del RPAAM contiene dos obligaciones: adopción de MP y no exceder los LMP. Sin embargo, el referido artículo no establece qué debe entenderse por tales medidas. Así también, la Ley No. 27444 no define qué debe entenderse por tales medidas o qué márgenes aplicárseles. Sin embargo, las propias resoluciones citadas por el TFA advierten una línea de razonamiento difusa, que no termina por concretar cuándo un administrado ha incumplido con la obligación de adoptar MP. En otras palabras, el TFA utilizó las referidas resoluciones a fin de sostener que una disposición normativa contenía la obligación de adoptar MP, sin embargo, no analizó el razonamiento que 32 empleó el propio tribunal en tales resoluciones para saber cuándo se debe entender que un administrado ha incumplido con la adopción de MP. En ese sentido, pese a que el TFA determinó que la Resolución constituía un precedente de observancia obligatoria, no aprovechó tal oportunidad para precisar qué debe entenderse por MP y cuándo debe considerarse que tales medidas no han sido cumplidas adecuadamente. Sobre el particular, dentro de las resoluciones citadas por el TFA en la Resolución, es posible advertir que en anteriores pronunciamientos el referido tribunal concluye que los administrados incumplen con las MP en la medida que estas puedan desprenderse de sus Estudios de Impacto Ambiental. A manera de ejemplo, en las Resoluciones No. 096-2013-OEFA/TFA y No. 090-2014- OEFA/TFA (ambas citadas por el TFA en la Resolución materia de análisis) el TFA adoptó esta línea de razonamiento. Con lo cual, dentro de la línea de razonamiento del TFA, se encuentra el hecho que las MP se encuentren previstas en un Estudio de Impacto Ambiental, a fin que el administrado cuente con un mínimo de certeza respecto a las medidas que deberá adoptar para no ser sancionado. En la misma línea, conforme ha sido señalado con anterioridad, las MP pueden ser materializadas a través de IGA, dentro de los cuales se encuentran los Estudios de Impacto Ambiental. Este mismo razonamiento es el que adoptar el TFA en el fundamento 49 de la Resolución, en el cual señala que dentro de los mecanismos con los que cuenta el Estado para prevenir los impactos ambientales negativos se encuentran los IGA. Considerando lo anterior y, principalmente, las resoluciones del TFA, de cara al administrado, las MP serán razonablemente asumidas como aquellas que puedan desprenderse de su IGA. Sin embargo, en el presente caso el TFA se aleja de este razonamiento y sanciona el incumplimiento de MP sin indicar qué tipo de medida de prevención se debió adoptar y la forma en que la adopción de tal medida hubiera coadyuvado a prevenir la causa que generó el hecho infractor (filtraciones al pie 33 del dique de las lagunas de estabilización que tratan las aguas residuales domésticas). Tal es el caso, pues el tribunal no analizó las obligaciones que el administrado contaba en su EIA, o cuando menos, no hizo un análisis a partir de los IGA previstos en la normativa ambiental. De esta manera, se advierte una falta de claridad en relación a lo que debe entenderse por medida de prevención, lo cual a su vez genera una falta de comprensión en los administrados sobre los requisitos que deben cumplirse para no ser sancionados por la no adopción de tales medidas. Al respecto, se debe señalar que la manifestación más evidente del principio de predictibilidad y confianza legítima en el presente procedimiento surge a partir del nivel de expectativas que puede generarse en un administrado a partir de los pronunciamientos de la autoridad. Morón Urbina señala que un elemento importante del principio analizado es que exista una conducta originaria de la Administración que permita advertir la línea de razonamiento que motiva sus decisiones (2019, pp. 130-131). En el presente caso, se advierte que los pronunciamientos del TFA previos al momento en que se emitió la Resolución comprenden una línea de razonamiento distinta a la que finalmente adoptó el TFA en la referida resolución. Tal es el caso, pues en anteriores pronunciamientos el TFA hacía referencia al nexo que existe entre una medida de prevención y un Estudio de Impacto Ambiental, en tanto que de este último el administrado puede tener cognoscibilidad de la medida de prevención que debe cumplir. Sin embargo, el TFA encasillarse en la justificación de que la sola filtración al pie del dique de las lagunas de estabilización constituye el elemento que determina que no se adoptaron MP, se aleja de los anteriores pronunciamientos y termina por generar un ambiente difuso en relación a los criterios que motivan que la autoridad determine que un administrado ha incumplido una medida de prevención, motivo por el cual se vulnera el principio de predictibilidad y confianza legítima del PA. 34 5.6. Problema secundario 5: La determinación de la multa vulnera el principio de razonabilidad La versión vigente al momento de la emisión de la Resolución del numeral 3 del artículo 230 de la LPAG, establece el principio de razonabilidad del PAS, según el cual las autoridades deben prever que la comisión de una conducta infractora no sea más ventajosa para el administrado infractor que el cumplimiento de las normas infringidas o el hecho de asumir la sanción. En esa línea, al momento de determinar la sanción la autoridad deberá cumplir determinados criterios. En ese sentido, a fin de analizar si en el caso materia de análisis se vulneró el principio de razonabilidad, es necesario partir por los criterios de graduación de sanciones previstos en la Ley No. 2744, los cuales han sido también se encuentran en el Reglamento del PAS del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental, aprobado por la Resolución de Consejo Directivo No. 012-2012-OEFA-CD. En el caso concreto, con anterioridad a la emisión de la Resolución (de fecha 30 de octubre de 2014), específicamente con fecha 12 de marzo de 2013, fue publicada la Metodología de Cálculo de Multa. De la referida metodología se desprenden un mecanismo de aplicación práctica de los criterios que establece el principio de razonabilidad. En ese sentido, se plantean fórmulas que permiten asignar valores a los factores que deben ser considerados como parte del principio de razonabilidad, tales como el beneficio ilícito, la probabilidad de detección, la gravedad del daño al ambiente, entre otros. Sin embargo, al momento que el TFA emitió la Resolución, no consideró la referida metodología, lo cual implicó que se sancionara de manera mecánica a partir de la multa tasada de 10 UIT, prevista en la RM 353-2000 ante el incumplimiento del artículo 5 del RPAAM. De haber aplicado el principio de razonabilidad la autoridad habría tenido en consideración aspectos más tangibles que puedan aterrizar la multa al caso concreto. 35 La importancia de la aplicación de los criterios para graduar una multa los advierte Esteve Pardo (2005, pp. 52-56), quien advierte una serie de problemáticas en la imposición de sanciones administrativas, dentro de las que cabe mencionar: (i) que la tipificación de una infracción puede no necesariamente corresponder al beneficio ilícito obtenido por el administrado, el cual a su vez es de difícil determinación; y (ii) la incerteza respecto al deterioro o daño que haya podido generar el administrado. Ante estas circunstancias, el autor hace mención a la graduación de la cuantía de la multa en base a criterios objetivos. En comparación a tales criterios, Morón (2023, p. 105) advierte que una tipificación en la que conste un quantum exacto de multa (como la prevista en la RM 353-2000) conlleva a graves problemas como la inflexibilidad frente a los diversos elementos propios de cada hecho infractor. En esa línea, considerando que los criterios vigentes a la fecha de la emisión de la Resolución son los que se encontraban comprendidos en la Metodología de Cálculo de Multa, a continuación se detallará los principales que la autoridad pudo haber tomado en cuenta: a) La cuantificación del beneficio ilícito, De acuerdo a la Metodología de Cálculo de Multa, este factor consiste en el beneficio obtenido por el infractor al incumplir la normativa ambiental fiscalizable. Al respecto, a fin de materializar este componente adquiere relevancia la identificación concreta de la medida de prevención que presuntamente no se habría adoptado, pues a partir de esto se podrían identificar los costos que el administrado habría evitado incurrir al momento de incumplir la normativa ambiental. Sin embargo, conforme ha sido desarrollado, en el presente caso la autoridad no ha identificado la medida de prevención que hubiera evitado la causa del impacto ambiental (la cual a su vez tampoco se ha identificado), con lo cual se advierte 36 la relevancia que ha tenido la falta de motivación de la autoridad sobre este extremo. b) Gravedad de daño al ambiente. Sobre este extremo, es pertinente desarrollar la figura del daño en el derecho ambiental. Al respecto, el artículo 142.2 de la Ley No. 28611, Ley General del Ambiente, precisa que se entiende por daño ambiental “a todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales”. De la definición anterior se desprende el concepto de daño potencial, sobre el cual la crítica ha cuestionado que este sea calificado como un tipo de daño, al tratarse de una probabilidad que no llega a materializarse como daño (De la Puente, 2014, p. 178). Bajo el concepto de posible afectación es posible hacer un símil con la figura del daño potencial, el cual en el caso concreto se encuentra identificado de manera general. En ese sentido, el incumplimiento de la obligación de adoptar MP sí se encuentra asociado a un tipo de daño, específicamente, el daño potencial. Sobre lo señalado, se debe considerar que en el marco del presente procedimiento no se ha llevado una correcta materialización del potencial daño ambiental. En la Resolución, el TFA solamente se ha limitado a tomar como referencia una presunción genérica sobre el impacto que podría producirse, pero no ha materializado cómo tal información podría verse reflejada en el caso concreto. En esa línea, es pertinente citar a Briceño (2004, p. 100), citado por Salazar (2015, p. 74) quien en relación al daño ambiental, enfatiza que estos deben encontrarse sujetos a criterios y valoraciones técnicas y científicas. Es así que, desde la doctrina, se evidencia que el daño ambiental -incluido el daño potencial- debe sujetarse a criterios técnicos, los cuales no han sido acreditados por la 37 autoridad administrativa en la medida que no se han elaborado estudios específicos que puedan hacer referencia al potencial impacto ambiental que puede producirse. Considerando lo señalado, cabe tener en cuenta que la Metodología del cálculo de multa, aprobada con anterioridad a la emisión de la Resolución, contaba como un factor de graduación de sanciones al daño potencial, lo cual puedo haber sido tomado en cuenta por el TFA de haberse considerado la referida metodología. Sobre este último punto, teniendo en cuenta que el daño potencial es un elemento del tipo infractor, no sería posible considerarlo como un criterio de graduación, pues conforme se ha señalado en doctrina, ello implicaría una vulneración al principio non bis in idem (Morón, 2023, pp. 151-152). Esto es así, pues resultaría redundante considerar un criterio que ha sido tomado en cuenta para la configuración de la propia imputación. De esta manera, al aplicar la Metodología no se hubiera considerado el factor del daño. c) Las circunstancias de la comisión de la infracción, De acuerdo a Morón (2019, p. 411), tales circunstancias habilitan que la administración pública evalúe factores como la exigibilidad de la conducta debida, o si la infracción se produjo en cumplimiento de una orden superior o de un deber legal, o si hubo una inducción a error por parte de la Administración Pública o confianza legítima que el acto era regular, entre otras. Específicamente, la autoridad pudo haber analizado la última de las circunstancias mencionadas. Conforme ha sido desarrollado, el accionar del Administrado puede ser evaluado a partir del hecho que la normativa asociada a las MP no cuenta con parámetros específicos para determinar qué MP debe establecerse ante diversos supuestos específicos. Asimismo, en anteriores pronunciamientos la autoridad realiza el análisis del cumplimiento de las MP a partir de las MP materializadas en un IGA. 38 En esa línea, conforme fue desarrollado en el apartado de vulneración al principio de predictibilidad o confianza legítima, nos encontramos ante un supuesto infractor que al momento de la emisión de la Resolución no se encontraba correctamente desarrollado a nivel normativo como a nivel jurisprudencial. Al no quedar claro cómo se puede cumplir con la adopción de MP, el Administrado pudo considerar que el cumplimiento de los IGA conllevaría al cumplimiento de las medias de prevención. No obstante, la autoridad no acoge esta postura pese a que es completamente valido que el Administrado puede tener la expectativa de haber actuado conforme a la norma. En ese sentido, se configura el supuesto de error inducido por la administración pública. Este error, a su vez, califica como un atenuante de acuerdo al artículo 236-A vigente al momento de la emisión de la Resolución. A su vez, esta atenuante se encontraba prevista en la Metodología de cálculo de multa. Con lo cual, de haber sido aplicado esta metodología, se hubiera podido evaluar la aplicación de factores como el error inducido por la administración. En suma, existieron una serie de factores que hubieran podido ser evaluados por la autoridad que le hubieran permitido graduar la sanción en atención a los criterios previstos por la Ley No. 27444, sin embargo, al no haberse considerado tales factores pese a que estos se encontraban previstos en la normativa vigente al momento de la emisión de la Resolución, nos lleva a concluir que en el presente caso se produjo una vulneración al principio de razonabilidad. 5.7. Problema secundario 6: La conclusión del TFA de desestimar la aplicación de la Ley No. 30230 y la Resolución de Presidencia del Consejo Directivo No. 035-2013-OEFA/PCD, vulnera el principio de retroactividad benigna La versión del numeral 5 del artículo 230 de la LPAG, que se encontraba vigente al momento de la emisión de la Resolución, establece el principio de retroactividad, según el cual las disposiciones sancionadoras que pueden ser aplicadas a los administrados son aquellas que se encontraban vigentes en el 39 momento que el administrado incurrió en la conducta infractora, salvo que las posteriores a tal momento sean más favorables. Del principio de irretroactividad se deben tener en cuenta dos aspectos. Primero, que de este principio se desprende el principio de retroactividad favorable en materia sancionadora, en virtud del cual de acuerdo con Baca Oneto (2016, p. 28) la autoridad aplicará la norma más favorable, incluso si esta es posterior a la fecha en la que se cometió el hecho infractor. Segundo, que de acuerdo con Morón Urbina (2019, p. 433), la clave para determinar la aplicación retroactiva de una norma se encuentra en el juicio de favorabilidad o benignidad, para lo cual la autoridad debe plantearse de manera hipotética la decisión sobre la sanción que impondrá con las opciones normativas que cuente. A partir de tal planteamiento, la autoridad podrá determinar la sanción que sea más beneficiosa para el administrado. Este criterio ha sido adoptado por el TC en la Sentencia del Expediente No. 0019-2005-PI/TC5. En el caso concreto, con anterioridad a la emisión de la Resolución, fueron aprobadas normas que permitían al Administrado haber sido sancionado con una multa menor a la sanción de primera instancia. Esto fue alegado por el 5 En ese mismo sentido se ha pronunciado el TC, al señalar que: “(...) La interpretación de aquello que resulte más favorable al penado debe ser interpretado a partir de una comprensión institucional integral, es decir, a partir de una aproximación conjunta de todos los valores constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluación”. 40 Administrado de manera previa a la Resolución del TFA. En ese sentido, solicitó la aplicación de las normas consignadas en la siguiente línea de tiempo: A mayor detalle, se deberá tener en cuenta lo siguiente: 1. Sobre el DS 007-2012 y la Metodología de Cálculo de Multa, el TFA había justificado su inaplicación en tanto presuntamente eran posteriores al inicio del PAS. Sin embargo, esto es incorrecto pues las referidas normas fueron publicadas con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos. Por otro lado, el TFA ha justificado que la normativa señalada no es favorable para el Administrado. Al respecto, la autoridad comparó la sanción prevista para el incumplimiento de las MP. Por un lado, la RM 353-2000 sanciona esta infracción con una multa de 10 UIT, mientras que, 41 por otro lado, el DS 007-2012 sanciona el mismo incumplimiento con una multa de hasta 10000 UIT. En ese sentido, en tanto la sanción prevista en la última norma tiene un mayor rango de sanción, la autoridad concluye que esta no es favorable. Sin embargo, la autoridad omite el hecho que la sanción del DS 007-2012, al admitir un rango de sanción permite que esta sea graduada, lo cual es posible a partir de la Metodología de Cálculo de Multa. Tal normativa, conforme fue desarrollado en el apartado anterior, implica la aplicación de criterios en base al principio de razonabilidad, lo cual implica que la eventual multa que haya podido determinar la autoridad sea menor a 10 UIT. En ese sentido, el TFA debió motivar adecuadamente su decisión y -bajo el juicio de favorabilidad o benignidad- debió aplicar hipotéticamente la Metodología de Cálculo de Multa a fin de advertir el escenario más favorable para el Administrado. En ese sentido, en caso bajo este análisis se hubiera determinado que la multa impuesta bajo la Metodología de Cálculo de Multa hubiera sido mayor a 10 UIT, la autoridad debía considerar la sanción prevista en la RM 353-2000. 2. Ley No. 30230 y RCD 026-2014 El TFA sostuvo la inaplicación de la referida normativa en tanto fue posterior a la imputación de cargos. Si bien es cierto que la publicación fue posterior a la imputación de cargos, corresponde señalar que la retroactividad benigna implica considerar normativa que haya sido posterior a la imputación de cargos, siendo el criterio relevante el hecho que la aplicación de la norma posterior conlleve un beneficio para el Administrado. En ese sentido, corresponde señalar que la aplicación de la referida normativa habría generado un beneficio para el Administrado, toda vez que la RCD 026-2014 (que aprueba normas reglamentarias de la Ley No. 42 30230) prevé la posibilidad que, en procedimientos recursivos bajo el OEFA, sea que se confirme o disminuya la multa, esta sea reducida en un 50%. Con lo cual, incluso en el supuesto que bajo aplicación del rango de multa establecido en el DS 007-2012 la multa hubiera sido mayor a 10 UIT, esta pudo haber sido disminuida. Al respecto, el TFA determinó que no correspondía la aplicación de la Ley No. 30230 en tanto de acuerdo con el artículo 4 de la RCD 026-2014, la reducción del 50% no se aplica a las multas tasadas (o fijas), sino a aquellas que se determinen en aplicación de la Metodología de Cálculo de Multa. En esa línea, siendo que el TFA decidió inaplicar la Metodología de cálculo de multa al tratarse la sanción bajo análisis de una multa tasada, no pudo -a su vez- tomar en consideración la Ley No. 30230. Esto, sin embargo, evidencia que la decisión de inaplicar la Metodología de Cálculo de Multa debió ser adecuadamente justificada, pues en aplicación de tal normativa la sanción impuesta pudo haber sido de un monto tal que, añadiéndole la reducción del 50% en base a la Ley No. 30230, pudo haber sido menor a 10 UIT. En suma a lo anterior, es pertinente resaltar que, en caso la multa que se hubiera determinado en base a la normativa solicitada por el Administrado sea mayor a la determinada en la Resolución Directoral, ello podría haber sido limitado con el principio de prohibición de reforma en peor que se desprende del artículo 237.3 de la Ley No. 27444, el cual según Guzmán Napuri (2013, p. 544), permite que la resolución que se pronuncie en procedimiento recursivo agrave la situación inicial del Administrado. En línea con lo anterior, el TFA, mediante Resolución No. 217-2020-OEFA/TFA- SE, hace referencia a lo establecido por el TC, en la Sentencia del Expediente No. 1803-2004-AA, que el principio de prohibición de reforma peyorativa es una 43 garantía en los procedimientos donde se hayan previstos recursos impugnatorios. En ese sentido, el principio de prohibición de reforma en peor constituye un límite para la sanción que pudo haber impuesto en TFA. Por tanto, la multa que haya sido establecida por el TFA bajo la Metodología del cálculo de multa no pudo haber sido mayor de 10 UIT. En suma con esto, a dicha multa se le hubiera aplicado la reducción del 50% de la Ley No. 30230. Finalmente, corresponde tener en cuenta que, de acuerdo con Villegas (2021, pp. 348-352), los actos de gravamen6 (dentro de los cuales se encuentran aquellos que son producto de un PAS), así como los actos favorables requieren contar con una debida motivación. Por tal motivo, se refuerza la postura según la cual, sea la decisión que se haya tomado, el TFA debió motivar en qué medida la adopción de una norma en lugar de otra suponía una ventaja para el Administrado, así como la razón por la cual la norma que no fue considerada implicaba una situación perjudicial. De acuerdo a lo señalado hasta este punto, la Resolución vulnera el principio de retroactividad benigna, pues no realizó el análisis adecuado de la normativa que hubiera sido más favorable para el Administrado. VI. CONCLUSIONES Y/O RECOMENDACIONES a. En primer lugar, la Resolución vulnera el principio de tipicidad y legalidad toda vez que: (i) la norma tipificadora, así como la norma incumplida, no cuentan con la exhaustividad exigidas en la descripción de la conducta sancionable; (ii) el TFA no ha concretizado el concepto jurídico indeterminado de medida de prevención -contenido en la obligación incumplida- en el caso concreto y (iii) el TFA ha realizado una interpretación extensiva del supuesto descrito como ilícito. 6 A mayor detalle, de acuerdo con el referido autor, “los actos de gravamen tienen las características propias del acto administrativo general con las particularidades referidas de ser actos desfavorables para los administrados (…)” (Villegas, 2021, p. 347). 44 b. En segundo lugar, la Resolución del TFA no motiva la sanción en torno a la presunta comisión de la infracción asociada a no adoptar MP, específicamente, en relación a la causa de la situación que motivaba la adopción de tales medidas y las medidas mismas que debieron haber sido adoptadas. En ese sentido, al no haberse motivado adecuadamente la decisión, el TFA vulnera el principio del debido procedimiento. c. En tercer lugar, la Resolución del TFA vulnera los principios de causalidad y verdad material pues se imputa la falta de adopción de MP sin evidenciar la causa de la situación que motivaba que se adopten tales medidas, lo cual es responsabilidad de la autoridad administrativa. d. En cuarto lugar, la Resolución del TFA vulnera el principio de predictibilidad o confianza legítima al no precisar el alcance de la obligación de adoptar las referidas medidas, pues tales medidas pueden considerarse cumplidas en tanto el Administrado haya cumplido con las obligaciones previstas en su IGA. Lo anterior ha sido interpretado de la misma manera por el propio TFA en anteriores resoluciones. En ese sentido, la Resolución no guarda coherencia con la expectativa legítima generada el Administrado en base a la norma y a los pronunciamientos previos del TFA. e. En quinto lugar, la Resolución del TFA ha vulnerado el principio de razonabilidad toda vez que al momento de imponer la multa ha omitido considerar los criterios de razonabilidad previstos a nivel normativo, específicamente, en tanto no ha considerado la Metodología de Cálculo de Multa publicada previamente a la emisión de la propia resolución. g) En sexto lugar, la Resolución del TFA vulnera el principio de retroactividad benigna pues no se realizó un juicio de favorabilidad o benignidad adecuado de la normativa vigente que hubiera sido más favorable para el Administrado, lo cual impidió considerar factores que hubieran podido graduar la multa impuesta. 45 En suma, la Resolución del TFA, que constituye un precedente de observancia obligatoria, implica la vulneración de los PDA, a saber, los principios de predictibilidad o confianza legítima, debido procedimiento, verdad material, razonabilidad, retroactividad benigna, tipicidad y legalidad. BIBLIOGRAFÍA Andaluz, C. (2002). 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SECTOR : MINERÍA APELACIÓN - RESOLUCIÓN DIRECTORAL N' 135-2014-OEFA/DFSAI SUMILLA: “Se aprueba un precedente administrativo de observancia obligatoria, de conformidad con el numeral 10.1 del artículo 10” de la Ley N* 29325, concordante con el numeral 1 del artículo VI de la Ley N* 27444 y el literal d) del numeral 8.1 del artículo 8? del Reglamento Interno del Tribunal de Fiscalización Ambiental, se establece que el artículo 5* del Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad Minero-Metalúrgica, aprobado por Decreto Supremo N* 016-93-EM, impone al titular minero dos obligaciones consistentes en: (i) adoptar con carácter preventivo, las medidas necesari as para evitar e impedir que las emisiones, | aprobado por Resolución de Consejo Directivo N? 032-2013-OEFA/CD, por el cual vertimientos, desechos, residuos u otros que se produzcan como resultado de las actividades realizadas o situaciones generadas en sus instalaciones, puedan tener efectos adversos en el ambiente. Para que se configure el incumplimiento de dicha 6bligación no es necesario que se acredite la existencia de un daño al ambiente, bastando únicamente la verificación de que el titular minero no adoptó medidas de prevención necesarias en resguardo del ambiente ante una posible afectación como producto de su actividad minera; y, (ii) no exceder los límites máximos permisibles. SI En tal sentido, al verificarse el incumplimiento del precitado artículo 5” del Decreto Supremo N?* 016-93-EM, se confirma la Resolución Directoral N* 135-2014-OEFA/DFSAI al haberse determinado que la Empresa Administradora Chungar S.A.C. no adoptó las medidas para evitar o impedir la presencia de filtraciones al pie del dique de las lagunas de estabilización que tratan las aguas residuales domésticas de los sectores Esperanza y Montenegro de la unidad minera Animón”. Lima, 30 de octubre de 2014 1. ANTECEDENTES Empresa Administradora Chungar S.A.C.? (en adelante, Chungar) es titular de la unidad minera Animón, ubicada en el distrito de Huallay, provincia y departamento de Pasco. : Registro Único de Contribuyente N* 20100025591. 1/28 182 El 19 y 20 de julio de 2012, la Dirección de Supervisión (en adelante, DS) del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (en adelante, OEFA), realizó una supervisión especial en la unidad minera Animón, durante la cual se verificó la existencia de filtraciones de agua al pie del dique de las lagunas de estabilización que tratan las aguas residuales domésticas de los sectores Esperanza y Montenegro, conforme se desprende del Informe Técnico Acusatorio N* 201-2013-OEFA/DS (en adelante, ITA)? y del Informe de Supervisión N* 047-2013-OEFA/DS-CMI (en adelante, Informe de Supervisión)?. Mediante Resolución Subdirectoral N* 610-2013-OEFA-DFSAI/SDI del 24 de julio de 2013, la Subdirección de Instrucción e Investigación de la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos (en adelante, DFSAI), dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra Chungar, atendiendo a los hechos verificados durante la supervisión. Luego de evaluar los descargos presentados por Chungar* el 15 de agosto de 2013, la DFSAI del OEFA emitió la Resolución Directoral N* 135-2014-OEFA/DFSAI del 28 de febrero de 20145, a través de la cual sancionó - a la administrada con una multa de diez (10) Unidades Impositivas Tributarias (UM, conforme se muestra en el Cuadro N” 1 a continuación: Cuadro N” 1: Detalle de la multa impuesta Norma incumplida -Norma tipificadora Ls ' Sanción El titutar minero no adoptó las Artículo 5% del Decreto Numeral 3.1 del Punto 3 medidas necesarias para evitar Supremo N* 016-93- del Anexo de la 40 UIT la filtración de agua al pie del EMO Resolución Ministerial N dique de las lagunas de 353-2000-EM-VMM?. Fojas 2 a 37. Fojas 30 a 34. Fojas 41 a 75. Fojas 87 al 96. DECRETO SUPREMO N” 016-93-EM, Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad Minero- Metalúrgica, publicado en el diario oficial El Peruano el 1 de mayo de 1993. Artículo 5”.- El titular de la actividad minero - metalúrgica, es responsable por las emisiones, vertimientos y disposición de desechos al medio ambiente que se produzcan como resultado de los procesos efectuados en sus instalaciones. A este efecto es su obligación evitar e impedir que aquellos elementos y/o sustancias que por sus concentraciones y/o prolongada permanencia puedan tener efectos adversos en el medio ambiente, sobrepasen los niveles máximos permisibles establecidos. RESOLUCIÓN MINISTERIAL N” 353-2000-EM/VMM, que aprueba la escala de multas y penalidades a aplicarse por incumplimiento de disposiciones del TUO de la Ley General de Minería y sus normas reglamentarias, publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de setiembre de 2000. Anexo 3. Medio ambiente 3.1. Infracciones de las disposiciones referidas a medio ambiente cúntenidas en el TUO, Código del Medio Ambiente o Reglamento de Medio Ambiente, aprobado por D.S. N* 016-23-EM y su modificatoria aprobado por D.S. N* 059-93-EM; D.S. N* 038-98-EM, Reglamento Ambiental para Exploraciones; D. Ley N* 25763 Ley de Fiscalización por Terceros y su Reglamento aprobado por D.S. N* 012-93-EM, Resoluciones Ministeriales N%s. 011- 96-EM/VMM, 315-96-EM/VMM y otras normas modificatorias y complementarias, que sean detectadas como 2/28 E PERÚ | Ministerio. | del Ambiente N* ¿Hecho imputado E Norma incumplida EN Norina tipificadora = de “Sanción E estabilización que tratan las aguas residuales domésticas de los sectores Esperanza y Montenegro de la unidad minera : Animón. Fuente: Resolución Directoral N* 135-2014-OEFA/DFSAI Elaboración: TFA : : La Resolución Directoral N* 135-2014-OEFA/DFSAI se sustentó en los siguientes fundamentos: a) La aplicación de la Resolución Ministerial N? 353-2000-EM-VMM, que aprobó la Escala de Multas y Penalidades a aplicarse por incumplimiento de disposiciones del TUO de la Ley General de Minería y sus normas reglamentarias (en adelante, Resolución Ministerial N* 353-2000-EM-VMM) tiene como base la Ley General de Minería, complementada a través de las Leyes N*% 28964 y 29325. Asimismo, la referida resolución ministerial cumple con predeterminar normativamente la conducta infractora y las sanciones correspondientes, no dando lugar a interpretaciones extensivas O analógicas. Por tanto, al aplicar dicha norma, no se ha contravenido los principios de legalidad y tipicidad recogidos en los numerales 1 y 4 del artículo 230? de la Ley N* 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, Ley N? 27444). el ambiente. En ese sentido, dado que de acuerdo con el ITA y el Informe de Supervisión ha quedado acreditada la presencia de filtraciones al pie del | b) El artículo 5” del Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad Minero-Metalúrgica, aprobado por Decreto Supremo N* 016-93-EM (en adelante, Decreto Supremo N* 016-93-EM) obliga al titular minero a tomar las medidas de prevención necesarias para evitar que sus actividades afecten SS 6. dique de las lagunas de estabilización que tratan las aguas residuales domésticas de los sectores Esperanza y Montenegro, Chungar ha incumplido la obligación antes señalada. El 27 de marzo de 2014 DESAI?, Chungar apeló la Resolución Directoral N? 135-2014-OEFA-DESAI, sobre la base de los siguientes argumentos: a) Señala que se ha vulnerado los principios de legalidad y tipicidad recogidos en los numerales 1 y 4 del artículo 230% de la Ley N* 27444, toda vez que la sanción impuesta se sustenta en la Resolución Ministerial N2 353-2000-EM-VMM, norma que no tiene rango de ley y no precisa las conductas sancionables. consecuencia de ¡a fiscalización o de los exámenes especiales el monto de la multa será de 10 UIT por cada infracción, hasta un máximo de 600 UIT. En los casos de pequeño productor minero la multa será de 2 U!T por infracción. Fojas 98 a 115. 3/28 (OY b) Asimismo, aduce que se ha aplicado incorrectamente el artículo 5% del Decreto Supremo N* 016-93-EM, pues dicha norma no contiene dos obligaciones diferenciadas una de la otra, sino solo una obligación exigible, la cual es evitar que los elementos y/o sustancias puedan tener efectos adversos en el ambiente por sobrepasar los límites máximos permisibles (en adelante, LMP). Agrega que el LMP es definido como la medida de la concentración o grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente. En este sentido, concluye que -en el caso de efluentes, la única forma que causen o puedan causar daño al ambiente es sobrepasando los LMP; de lo contrario, no podría contarse con un parámetro objetivo para poder imputar responsabilidad a los administrados. c) Además, añade que, de acuerdo con el sistema de responsabilidad, el daño que puede imputar la autoridad debe ser probado dentro del procedimiento sancionador; sin embargo, durante la supervisión se realizó la medición de los LMP, y se concluyó que los efluentes de su unidad minera cumplen con los LMP establecidos en el Decreto Supremo N* 010-2010-MINAM?, tal como consta en el punto 5.6 del Informe de Supervisión”. Mediante escrito presentado el 3 de setiembre de 2014**, Chungar solicita que se inaplique el artículo 3% de la Resolución de Consejo Directivo N?* 026-2014-OEFA/CD, Normas reglamentarias que facilitan la aplicación del artículo 19 de la Ley N” 30230 (en adelante, Resolución de Consejo Directivo N” 026-2014-OEFA/CD)'? y que, en consecuencia, se ordene la suspensión inmediata del procedimiento administrativo sancionador en trámite. La administrada sustenta su solicitud en el hecho que la Resolución de Consejo Directivo N” 026-2014-OEFA/CD se contrapone de manera flagrante con el artículo DECRETO SUPREMO N' 010-2010-MINAM, que aprobó los niveles máximos permisibles para la descarga de efluentes líquidos de actividades minero-metalúrgicas, publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de agosto de 1996. Foja 33. Fojas 121 a 125. RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO N* 026-2014-OEFA/CD, Normas reglamentarias que facilitan la aplicación del artículo 19” de la Ley N” 30230 — Ley que establece las medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país, publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de julio de 2014. Artículo 3”.- Procedimientos recursivos en trámite Tratándose de los procedimientos recursivos (reconsideración o apelación) en trámite, corresponde aplicar lo siguiente: 31 En caso se.confirme el monto de la sanción impuesta en primera instancia, esta se reducirá en un 50% (cincuenta por ciento). : 3.2 En caso se tonsidere que debe imponerse un monto menor a la sanción impuesta en primera ir.stancia, la reducción del 50% (tincuenta por ciento) se aplicará sobre el monto de la multa ya reducida. Lo. 3.3 Lo dispuesto en los Numerales 3.1 y 3.2 no se aplica a los supuestos previstos en los literales a), b) y c) del tercer párrafo del Artículo 19” de la Ley N* 30230. 4/28 Ministerio «del "Ambiente 19% de la Ley N* 30230, Ley que establece las medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país (en adelante, Ley N* 30230)*?, pues implementa reglas diferenciadas para los procedimientos administrativos sancionadores en los que se ha interpuesto un recurso administrativo, que no existen en la ley. En tal sentido, el artículo 3” de la Resolución de Consejo Directivo N* 026-2014-OEFA/CD se ha excedido al tratar de desarrollar lo dispuesto en el artículo 19* de la Ley N”-30230, pues está haciendo diferenciaciones donde la ley no manda. Partiendo de ello, manifiesta que en virtud de la teoría de los hechos cumplidos, que dispone la aplicación inmediata de la ley, corresponde que la mencionada ley se aplique inclusive en aquellos procedimientos administrativos sancionadores que se encuentran en trámite. Adicionalmente, mediante escrito presentado el 7 de octubre de 2014, Chungar señala que, en el supuesto que este Órgano Colegiado confirme lo dispuesto por la primera instancia, en virtud de la retroactividad benigna recogida en el numeral 5 del artículo 230% de la Ley N* 27444, corresponde verificar si las normas actuales resultan ser más beneficiosas para el administrado que la Resolución Ministerial N?2 353-2000-EM-VMM, debiendo aplicarse para ello la Metodología para el cálculo de las multas base y la aplicación de los factores agravantes y atenuantes a utilizar en la graduación de sanciones, aprobada por la Resolución de Presidencia del Consejo Directivo N* 035-2013-OEFA/PCD (en adelante, Resolución de Presidencia del Consejo Directivo N* 035-2013-OEFA/PCD)**. COMPETENCIA Mediante la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N* 1013, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Creación, Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente (en adelante, Decreto Legislativo N2 1013)*?, se crea el OEFA. LEY N* 30230, Ley que establece las medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país, publicado en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2014. Artículo 19*.- Privilegio de la prevención y corrección de las conductas infractoras. En el marco de un enfoque preventivo de la política ambiental, establécese un plazo de tres (3) años contados a partir de la vigencia de la presente Ley, durante el cual el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental — OEFA privilegiará las acciones orientadas a la prevención y corrección de la conducta infractora en materia ambiental. (...) Mientras dure el periodo de tres (3) años, las sanciones a imponerse por las infracciones no podrán ser superiores al 50% de la multa que correspondería aplicar, de acuerdo a la metodología de determinación de sanciones, considerando los atenuantes y/o agravantes correspondientes (...). RESOLUCIÓN DE PRESIDENCIA DEL CONSEJO DIRECTIVO N* 035-2013-OEFA/PCD, que aprobó ta metodología para el cálculo de las muitas base y la aplicación de los factores agravantes y atenuantes a utilizar en la graduación de sanciones, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6* del Decreto Supremo N? 007-2012-MINAM, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de marzo de 2013. - DECRETO LEGISLATIVO N* 1013, que aprueba la Ley de Creación, Organización. y Funciones del Ministerio deal Ambiente, publicado en el diario oficial El Peruano el 14 de mayo de 2008. Segunda Disposición Complementaria Final.- Creación de Organismos Públicos Aascritos al Ministerio del Ambiente : 4. Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental Créase el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA como organismo público técnico especializado, con personería jurídica de derecho público interno, constituyéndose en pliego presupuestal, adscrito 5/28 [8 6 12. Según lo establecido en los artículos 6* y 11” de la Ley N* 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, modificada por la Ley N* 30011 (en adelante, Ley N*29325)'%, el OEFA es un organismo público técnico especializado, con personería jurídica de derecho público interno, adscrito al Ministerio del Ambiente y encargado de la fiscalización, supervisión, control y sanción en materia ambiental. Asimismo, la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N* 29325 dispone que mediante Decreto Supremo, refrendado por los sectores involucrados, se establecerá las entidades cuyas funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, control y sanción ambiental serán asumidas por el OEFA?”. Mediante Decreto Supremo N* 001-2010-MINAM??, se aprobó el inicio del proceso de transferencia de funciones de supervisión, fiscalización y sanción ambiental del Osinergmin*?* al OEFA, y mediante Resolución N” 003-2010-OEFA/CD del 20 de al Ministerio del Ambiente y encargado de la fiscalización, la Supervisión, el control y la sanción en materia ambiental que corresponde. LEY N* 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de marzo de 2009, modificada por la Ley N* 30011, publicada en el diario oficial El Peruano 'el 26 de abril de 2013, Artículo 6”.- Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) es un organismo público técnico especializado, con personería jurídica de derecho público interno, que constituye un pliego presupuestal. Se encuentra adscrito al MINAM, y se encarga de la fiscalización, supervisión, evaluación, control y sanción en materia ambiental, así como de la aplicación de los incentivos, y ejerce las funciones previstas en el Decreto Legislativo N” 1013 y la presente Ley. El OEFA es el ente rector del Sistema de Evaluación y Fiscalización Ambiental. Artículo 11*.- Funciones generales Son funciones generales del OEFA: (..) c) Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de investigar la comisión de posibles infracciones administrativas sancionables y la de imponer sanciones por el incumplimiento de obligaciones y compromisos derivados de los instrumentos de gestión «ambiental, de las normas ambientales, compromisos ambientales de contratos de concesión y de los mandatos o disposiciones emitidos por el OEFA, en concordancia con lo establecido en el artículo 17. Adicionalmente, comprende la facultad de dictar medidas cautelares y correctivas. LEY N? 29325. Disposiciones Complementarias Finales Primera.- Mediante Decreto Supremo refrendado por los Sectores involucrados, se establecerán las entidades cuyas funciones de evaluación, Supervisión, fiscalización, contro! y sanción en materia ambiental serán asumidas por el OEFA, así como el cronograma para la transferencia del respectivo acervo documentario, personal, bienes y recursos, de cada una de las entidades. DECRETO SUPREMO N* 001-2010-MINAM, que aprueba el inicio del proceso de transferencia de funciones de supervisión, fiscalización y sanción en materia ambiental del OSINERGMIN al OEFA, publicado en el diario oficial El Peruano el 21 de enero de 2010. Artículo 1*.- Inicio del proceso de transferencia de las funciones de supervisión, fiscalización y sanción en materia ambiental del OSINERGMIN al OEFA Apruébese el inicio del proceso de transferencia de las funciones de supervisión, fiscalización y sanción en materia ambiental del Organismo Supervisor de la inversión en Energia y Mineria - OSINERGMIN, al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - ODEFA. LEY Ne 28964, Ley que transfiere competencias de supervisión y fiscalización de las actividades mineras al - OSINERG, publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de enero. de 2007. Artículo:+3”.- Referencia al OSINERG “A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, toda mención que se haga al OSINERG en el texto de leyes o normas de rango inferior debe entenderse que está referida al OSINERGMIN. 6/28 lo + 13. 14. 15. Ministerio * | del Ambiente julio de 2010”, se estableció que el OEFA asumiría las funciones de supervisión, fiscalización y sanción ambiental en materia de minería desde el 22 de julio de 2010. Por otro lado, el artículo 10% de la Ley N* 29325*! y los artículos 18? y 19* del Reglamento de Organización y Funciones del OEFA, aprobado por Decreto Supremo N* 022-2009-MINAM?2 disponen que el Tribunal de Fiscalización Ambiental es el órgano encargado de ejercer funciones como segunda y última instancia administrativa del OEFA. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL AL AMBIENTE Previamente al planteamiento de las cuestiones controvertidas a resolver, este Tribunal considera importante resaltar que el ambiente es el ámbito donde se desarrolla la vida y comprende elementos naturales, vivientes € inanimados, sociales y culturales existentes en un lugar y tiempo determinados, que influyen o condicionan la vida humana y la de los demás seres vivientes (plantas, animales y microorganismos)”, En esa misma línea, el numeral 2.3 del artículo 2% de la Ley N* 28611, Ley General del Ambiente (en adelante, Ley N* 28611)", prescribe que el ambiente comprende 21 22 23 24 RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO N* 003-2010-OEFA/CD, que aprueban los aspectos objeto de la transferencia de funciones de supervisión, fiscalización y sanción ambiental en materia de minería entre el OSINERGMIN y el OEFA, publicada en el diario oficial El Peruano el 23 de julio de 2010. Artículo 2*.- Determinar que la fecha en que el OEFA asumirá las funciones de supervisión, fiscalización y sanción ambiental en materia de minería, transferidas del OSINERGMIN será el 22 de julio de 2010. LEY N* 29325. Artículo 10*.- Tribunal de Fiscalización Ambiental : 10.1 El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) cuenta con un Tribunal de Fiscalización Ambiental (TFA) que ejerce funciones como última instancia administrativa. Lo resuelto por el TFA es de obligatorio cumplimiento y constituye precedente vinculante en materia ambiental, siempre que esta circunstancia se señale en la misma resolución, en cuyo caso debe ser publicada de acuerdo a ley. DECRETO SUPREMO N* 022-2009-MINAM, que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del OEFA, publicado en el diario oficial El Peruano el 15 de diciembre de 2009. Artículo 18*.- Tribunal de Fiscalización Ambiental . El Tribunal de Fiscalización Ambiental (TFA) es el órgano encargado de ejercer funciones como última instancia administrativa del OEFA. Las resoluciones del Tribunal son de obligatorio cumplimiento, y constituyen precedente vinculante en materia ambiental, siempre que se señale en la misma Resolución, en cuyo caso deberán ser publicadas de acuerdo a Ley. Artículo 19*.- Funciones del Tribunal de Fiscalización Ambiental Son funciones del Tribunal de Fiscalización Ambiental: a) Resolver en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación interpuestos contra las resoluciones o actos administrativos impugnables emitidos por la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos, b) Proponer al Presidente del Consejo Directivo del OEFA mejoras a la normatividad ambiental, dentro del ámbito de su competencia. c) Ejercer las demás atribuciones que correspondan de acuerdo a Ley. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N* 0048-2004-Al/TC. Fundamento jurídico 27. LEY N* 28611, Ley General del Ambiente, publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de octubre de 2005. Artículo 2”.- Del ámbito (...) 2.3 Entiéndase, para los efectos de la presente Ley, que toda mención hecha al “ambiente” o a "sus componentes” comprende a los elementos físicos, químicos y bictógicos de origen natural o antropogénico que, en forma 7/28 188 16. 17. 18. aquellos elementos físicos, químicos y biológicos de origen natural o antropogénico que, en forma individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros. En esa situación, cuando las sociedades pierden su armonía con el entorno y perciben su degradación, surge el ambiente como un bien jurídico protegido. En ese contexto, cada Estado define cuanta protección otorga al ambiente y a los recursos naturales, pues el resultado de proteger tales bienes incide en el nivel de calidad de vida de las personas. En nuestro sistema jurídico, el primer nivel de protección al ambiente es formal y viene dado por la elevación a rango constitucional del conjunto de normas jurídicas que regulan los bienes ambientales, lo cual ha dado origen al reconocimiento de una "Constitución Ecológica”, dentro de la Constitución Política del Perú, que fija las relaciones entre el individuo, la sociedad y el ambiente”. El segundo nivel de protección otorgado al ambiente es material y viene dado por su consideración (i) como principio jurídico, que irradia todo el ordenamiento jurídico; (ii) como derecho fundamenta? cuyo contenido esencial lo integra el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida; y el derecho a que dicho ambiente se preserve””; y, (iii) como conjunto de obligaciones impuestas a autoridades y particulares en su calidad de contribuyentes sociales?*. Cabe destacar que en su dimensión como conjunto de obligaciones, la preservación de un ambiente sano y equilibrado impone a los particulares la obligación de adoptar medidas tendientes a prevenir, evitar o reparar los daños que sus 25 26 27 28 individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros. Sentencia del Tribunal Constitucional recalda en el expediente N” 03610-2008-PA/TC. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. Artículo 2*.- Toda persona tiene derecho: (..) 22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaida en el expediente N” 03343-2007-PA/TC (Fundamento jurídico 4) ha señalado lo siguiente: . “En su primera manifestación, comporta la facultad de las personas de disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y sustantiva. La intervención del ser humano no debe suponer, en consecuencia, una alteración sustantiva de la indicada interrelación. (...) Sobre el segundo acápite (...) entraña obligaciones ineludibles para los poderes públicos de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute; Evidentemente, tal obligación alcanza también a los particulares”. Sobre la triple dimensión de la protección al ambiente se puede revisar la Sentencia T-760/07 de la Corte Constitucional de Colombia, así como la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N” 03610-2008-PA/TC. 8/28 [69 20. 21. Iv. 22. 23. Ministerio del Ambiente - actividades productivas causen o puedan causar al ambiente. Tales medidas se encuentran contempladas en el marco jurídico que regula la protección del ambiente y en los respectivos instrumentos de gestión ambiental. Sobre la base de este sustento constitucional, el Estado hace efectiva la protección al ambiente, frente al incumplimiento de la normativa ambiental, a través del ejercicio de la potestad sancionadora en el marco de un debido procedimiento administrativo, así como mediante la aplicación de tres grandes grupos de medidas: (i) medidas de reparación frente a daños ya producidos; (ii) medidas de prevención frente a riesgos conocidos antes que se produzcan; y, (iii) medidas de precaución frente a amenazas de daños desconocidos e inciertos??. Bajo este marco normativo, este Tribunal interpretará las disposiciones generales y específicas en materia ambiental, así como las obligaciones de los particulares vinculados a la tramitación del presente procedimiento administrativo sancionador. CUESTIONES CONTROVERTIDAS Las cuestiones controvertidas a resolver en el presente caso son las siguientes: (1) Si la imposición de la sanción sobre lá base de la Resolución Ministerial N? 353-2000-EM-VMM contraviene los principios de legalidad y de tipicidad. (ii) Si la presencia de filtraciones al pie del dique de las lagunas de estabilización que tratan aguas residuales domésticas de la unidad minera Animón configura un incumplimiento del artículo 5? del Decreto Supremo N* 016-93-EM. Sin perjuicio de lo anterior, teniendo en cuenta que Chungar, mediante escrito presentado el 3 de setiembre de 2014, alega que el artículo 3* de la Resolución de Consejo Directivo N* 026-2014-OEFA/CD se contrapone a lo dispuesto en el artículo 19% de la Ley N* 30230, respecto a_los recursos administrativos en trámite y, además, que en virtud del principio de retroactividad benigna corresponde verificar si las normas actuales resultan ser más beneficiosas para el administrado que la Resolución Ministerial N* 353-2000-EM-VMM (argumento incluido en su escrito del 7 de octubre de 2014), este Tribunal Administrativo considera que, dada la relevancia de las cuestiones planteadas por el administrado y en virtud de lo previsto en el numeral 2.2 del artículo 2% del Reglamento Interno del Tribunal de Fiscalización Ambiental, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N2 032-2013-OEFA/CD (en adelante, Resolución de Consejo Directivo N* 032-2013-OEFA/CD)?, debe emitir un pronunciamiento al respecto. 29 30 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N* 03048-2007-PA/TC. Fundamento jurídico 9. RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO N* 032-2013-OEFA/CD, que aprueba el Reglamento Interno del Tribunal de Fiscalización Ambiental del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental, publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de agosto de 2013, Artículo 2?.- Tribunal de Fiscalización Ambiental 2.2 El Tribunal de Fiscalización Ambiental vela por el cumplimiento del principio de legalidad y el respeto del derecho de defensa y el debido procedimiento, así como por la correcta aplicación de los demás principios jurídicos que orientan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública. 9/28 150 ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES CONTROVERTIDAS V.1 Si la imposición de la sanción sobre la base de la Resolución Ministerial N? 353-2000-EM-VMM contraviene los principios de legalidad y de tipicidad 24. Chungar sostiene que se ha vulnerado los principios de legalidad y tipicidad recogidos en los numerales 1 y 4 del artículo 230% de la Ley N* 27444, al haberla =sancionado sobre la base de la Resolución Ministerial N* 353-2000-EM-VMM, la cual no tiene rango de ley y no precisa las conductas sancionables. 25. Sobre el particular, debe mencionarse en primer lugar que, de acuerdo con el principio de legalidad consagrado en el literal d) del numeral 24 del artículo 2* de la Constitución Política del Perú**, no se puede atribuir infracciones ni aplicar sanciones que no hayan sido previamente determinadas por ley. Asimismo según el principio de tipicidad — el cual constituye una de las manifestaciones del principio de legalidad — las conductas que ameriten la aplicación de sanciones deben estar descritas de modo tal que cualquier ciudadano pueda comprender sin dificultad lo que está proscribiendo una determinada disposición legal??. 26. Respecto de la aplicación de los citados principios de la potestad sancionadora en el ámbito del derecho administrativo, el Tribunal Constitucional ha establecido que: “5. (...) no debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el artículo 2*, inciso 24, literal d) de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, define la conducta que la ley considera como falta. Tal precisión de lo considerado como antijurídico desde un punto de vista administrativo, por tanto, no está sujeto a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementado a través de los reglamentos respectivos”, (Subrayado agregado). 27. Ambos principios han transitado hacia el ámbito del derecho administrativo para garantizar la vigencia de los derechos de los administrados durante la tramitación de procedimientos administrativos sancionadores. : 28. En efecto, el numeral 1 del artículo 230% de la Ley N* 27444 recoge el principio de legalidad, señalando que solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un 31 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. Artículo 2”.- Derechos fundamentales Toda persona tiene derecho: 24. Ala libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: d) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. 32 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N'-00197-2010-PA/TC. Fundamento jurídico 6. 33 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N” 00197-2010-PA/TC, Fundamento jurídico 5. 10/28 ll _ — — 29. 30. 34. 32. 33. Ministerio o del Ambiente administrado. Asimismo, el numeral 4 del artículo 230* de la referida ley, consagra el principio de tipicidad, estableciendo que solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva O analogía. Sobre la base de lo expuesto, se determinará en primer lugar si el haber sancionado a Chungar con base en la Resolución Ministerial N* 353-2000-EM-VMM, vulnera el principio de legalidad por no tener la condición de norma con rango de ley. En segundo lugar, se analizará si ello lesiona el principio de tipicidad, por no describir con precisión las conductas que constituyen infracción. * Si se vulneró el principio de legalidad El Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo N* 014-92-EM (en adelante, Decreto Supremo N? 014-92-EM), establece la posibilidad de que la autoridad administrativa imponga sanciones y multas a los titulares de derechos mineros que incumplan con sus obligaciones o infrinjan las disposiciones normativas del sector?*. El 1 de julio de 1999 (es decir, durante la vigencia del Decreto Supremo N9 014-92-EM), fue expedida la Resolución Ministerial N* 310-99-EMP, que aprobó la escala de multas y penalidades a aplicarse en caso de incumplimiento de las disposiciones contenidas en el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería y sus normas reglamentarias (en adelante, Resolución Ministerial N” 310-99-EM). El 3 de setiembre de 2000, la Resolución Ministerial N* 310-99-EM fue dejada sin efecto por el artículo 6? de la Resolución Ministerial N% 353-2000-EM-VMM, norma que desde ese momento, hasta la emisión del Decreto Supremo N* 007-2012-MINAMPS, era la única que regulaba la escala de multas y penalidades a aplicarse por el incumplimiento de disposiciones del Decreto Supremo N* 014-92-EM y sus normas reglamentarias. Durante la vigencia de la Resolución Ministerial N% 353-2000-EM-VMM fue promulgada la Ley N* 28964, Ley que transfiere competencias de supervisión y fiscalización de las actividades mineras al Osinerg (en adelante, Ley N* 28964), la cual estableció, en su primera disposición complementaria, que las disposiciones que aprueban la escala de sanciones y multas aprobada por la Resolución 34 35 36 DECRETO SUPREMO N?* 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, publicado en el diario oficial El Peruano el 4 de junio de 1992. Artículo 101*.- Son atribuciones de la Dirección General de Minería, las siguientes: 1) Imponer sanciones y multas a los titulares de derechos mineros que incumplan con sus obligaciones O infrinjan las disposiciones señaladas en la presente Ley, su Reglamento y el Código de Medio Ambiente. RESOLUCIÓN MINISTERIAL N* 310-99-EM, que aprueba la escala de multas y penalidades a aplicarse en caso de incumplimiento de disposiciones del TUO de la Ley General de Minería y normas reglamentarias, publicada en el diario oficial E: Peruano el 7 de julio de 1999. DECRETO SUPREMO N* 007-2012-MINAM, que aprueba el Cuadro de Tipificación de infracciones Ambientales y Escala de Multas y Sanciones aplicables a la Gran y Mediana Minería respecto de Labores de Explotación, Beneficio, Transporte y Almacenamiento de Concentrados de Minerales, publicado en el diario oficial El Peruano el 10 de noviembre de 2012. 11/28 192 Ministerial. N% 353-2000-EM-VMM seguirían vigentes y continuarian aplicándose, de acuerdo con lo siguiente: “PRIMERA.- En tanto se aprueben por el OSINERGMIN, los procedimientos de fiscalización de las actividades mineras a su cargo, sequirán vigentes las disposiciones sobre esta materia contenidas en la Ley N* 27474 y continuarán aplicándose los procedimientos establecidos en el Reglamento de Fiscalización de Actividades Mineras, aprobado por Decreto Supremo N* 049-2001-EM y sus normas modificatorias, así como la Escala de Sanciones y Multas, aprobada por Resolución Ministerial N* 310-2000-EM,_siendo de aplicación todas las normas complementarias de estas disposiciones que se encuentren vigentes a la fecha de promulgación de la presente Ley (...)” (Subrayado agregado). 34. Es así que la Ley N*” 28964 hace suyas las disposiciones de la Resolución Ministerial N* 353-2000-EM-VMM, otorgándole cobertura legal y garantizando, de esta manera, el cumplimiento del principio de legalidad de la Ley N* 27444, 35. Cabe señalar que las disposiciones de la Resolución Ministerial N* 353-2000-EM-VMM fueron aplicadas en el presente caso por el OEFA, en virtud del Decreto Supremo N* 001-2010-MINAM, que autorizó a la indicada entidad: a sancionar las infracciones en materia ambiental, empleando el marco normativo y escalas de sanciones que venía aplicando el Osinergmin”, entre las cuales se encuentra, precisamente, la referida resolución ministerial. 36. Por consiguiente, corresponde desestimar el argumento planteado por la recurrente sobre la vulneración del principio de legalidad. Si se vulneró el principio de tipicidad 7. El numeral 4 del artículo 230% de la Ley N* 27444, el cual recoge el principio de tipicidad, establece, además de lo señalado en el considerando 28 de la presente resolución, que "las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o — graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin PR=>> constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria”. Es decir, dicho dispositivo permite la colaboración reglamentaria, esto es, que disposiciones reglamentarias puedan especificar las conductas infractoras o, más aún, que en vía reglamentaria se puedan tipificar las infracciones administrativas. 38. En ese sentido, en virtud del principio de tipicidad, se acepta la existencia de la colaboración reglamentaria con la ley, siempre y cuando en esta última se 37 DECRETO SUPREMO N* 001-2010-MINAM. Artículo 4”.- Referencias Normativas Al término del proceso de transferencia de funciones, toda referencia a las funciones de supervisión, fiscalización y sanción en materia ambiental que realiza el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería' - OSINERGMIN, se entenderá como efectuada al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA, pudiendo este último sancionar las infracciones en materia ambiental que hayan sido tipificadas mediante normas y reglamentos emitidos por el OSINERGMIN, aplicando la escala de sanciones que para tal efecto hubiere aprobado dicho organismo regulador. 12/28 19 39. 40. 41. v.2 42. A AS E PERU: del Ambiente L encuentren suficientemente determinados “los elementos básicos de la conducta antijurídica y la naturaleza y límites de la sanción a imponer”*. Adicionalmente, resulta oportuno precisar que dentro de las exigencias derivadas del principio de tipicidad, se encuentra la de exhaustividad suficiente en la descripción de la conducta sancionable, la cual implica (de acuerdo con lo señalado por Morón), que la norma legal “debe describir específica y taxativamente todos los elementos de la conducta sancionable..."*. : Sobre la base de estas consideraciones, cabe señalar que el numeral 3.1 del punto 3 del Anexo de la Resolución Ministerial N* 353-2000-EM-VMM establece lo siguiente: “34 Infracciones de las disposiciones referidas a medio ambiente contenidas en el TUO, Código del Medio Ambiente o Reglamento de Medio Ambiente, aprobado por D.S. N* 016-93-EM y su modificatoria aprobado por D.S. N* 059-93-EM; D.S. N” 038-98-EM, Reglamento Ambiental para Exploraciones; D. Ley N* 25763, Ley de Fiscalización por Terceros y Su Reglamento aprobado por D.S. N* 012-93-EM, Resoluciones Ministeriales Ns. 011-96-EM/VMM, 315-96-EM/VMM y otras normas modificatorias y - complementarias, que Sean detectadas como consecuencia de la fiscalización | o de los exámenes especiales el monto de la multa será de 10 UIT por cada infracción, hasta un máximo de 600 UIT. En los casos de pequeño productor minero la multa será de 2 UIT por infracción (...)” (Resaltado agregado). A criterio de este Colegiado, el numeral 3.1 del punto 3 del Anexo de la Escala de Multas y Penalidades aprobada por Resolución Ministerial N* 353-2000-EM-VIMM, contiene la prohibición de incumplir las disposiciones contenidas en la legislación ambiental, entre ellas, el artículo 50 del Decreto Supremo N* 016-93-EM. Como se aprecia, tanto la obligación sustantiva como la infracción tipificada resultan plenamente identificables, razón por la cual se verifica el cumplimiento del principio de tipicidad. En consecuencia, corresponde desestimar el argumento planteado por la recurrente sobre la vulneración del principio de tipicidad. Sobre la base de las consideraciones expuestas, este Tribunal concluye que no se han vulnerado los principios de legalidad y tipicidad, razón por la cual corresponde desestimar los argumentos de la recurrente en este extremo. Si la presencia de filtraciones al pie del dique de las lagunas de estabilización que tratan aguas residuales domésticas de la unidad minera Animón configura un incumplimiento del artículo 5% del Decreto Supremo N* 016-93-EM Chungar alega que el artículo 5? del Decreto Supremo N* 016-93-EM solo contiene una obligación que consiste en evitar que los elementos y/o sustancias puedan 38 39 GÓMEZ TOMILLO, Manuel e Iñigo SANZ RUBIALES, Derecho Administrativo Sancionador. Parte General, Teoría General y Práctica del Derecho Penal Administrativo. Segunda Edición. España: Arazandi, 2010, p. 132. MORÓN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, p. 709. 13/28 194 43, 44, tener efectos adversos en el ambiente por sobrepasar los LMP, obligación que ha sido cumplida pues todos sus efluentes cumplen con los LMP. En vista de que el argumento formulado por la administrada parte de la premisa de que el artículo 5% del Decreto Supremo N* 016-93-EM solo contendría una “obligación que está referida a no exceder los LMP,'este Tribunal considera - relevante determinar los alcances del artículo 5% del Decreto Supremo N* 016-93-EM, a fin de establecer en el presente caso si Chungar incumplió dicha norma* y, por lo tanto, si correspondía que esta haya sido sancionada por la DFSAI. Sobre el carácter preventivo del derecho ambiental Uno de los principios rectores del Derecho Ambiental es el principio de prevención”, del cual se deriva la exigencia al Estado y a los particulares que se tomen las medidas necesarias a fin de evitar que se generen daños al ambiente o que, en caso se lleguen a generar, la afectación sea mínima. Es decir, ante la posibilidad de que se produzca un daño ambiental, se deben adoptar las medidas destinadas a prevenir afectaciones al ambiente“, toda vez que los daños ambientales no siempre pueden ser materia de restauración. Por ello, tal como señala Andaluz, “cuando existe certeza de que una actividad puede provocar daño ambiental, deberán adoptarse las medidas para prevenir, vigilar y evitar que éste se produzca”*. De otro lado, el numeral 22 del artículo 2% de la Constitución Política contempla dentro del catálogo de derechos fundamentales, el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, el cual, tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, está compuesto Al haberse verificado la presencia de filtraciones al pie del dique de las lagunas de estabilización que tratan aguas residuales domésticas de la unidad minera, Animón durante la supervisión. LEY N* 28611. Artículo VI.- Del principio de prevención La gestión ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental. Cuando no sea posible eliminar las causas que la generan, se adoptan las medidas de mitigación, recuperación, restauración o eventual compensación, que correspondan. En referencia al principio de prevención la doctrina sostiene que “Lo primero y lo más idóneo es la prevención del daño al medio ambiente, para evitar su consumación; máxime teniendo en cuenta que se trata de un bien no monetizable, es decir, no traducible en indemnizaciones y dificil de volver al estado anterior del daño”. Ver: CAFFERATTA, Néstor. “El Principio de Prevención en el derecho Ambiental”. Revista de Derecho Ambiental; Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004. Los principios constitucionales de desarrollo sostenible, de prevención, y de conservación son parte de las garantías constitucionales para que el bienestar productivo económico del ser humano se efectúe en armonía y no a costa o en perjuicio de la naturaleza. Ver: Carte Constitucional de Colombia, Sentencia T-129, del 3 de marzo de 2011. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N* 1206-2005-PA/TC. Fundaménio iurídico 6. ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Manual de Derecho Ambiental. Editorial ¡USTITIA, Lima, 2011, pág. 571. 14/28 199 e] Ministerio ER del Ambiente '. por dos elementos: 1) el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado y, 2) el derecho a que dicho ambiente se preserve**. 46. El primer elemento, hace referencia al derecho inherente de toda persona de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus componentes se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad**. 47. El segundo elemento, por su parte, establece la obligación de preservar el ambiente, el cual conlleva ineludiblemente el deber del Estado de - prevenir adecuadamente los daños que se puedan causar al ambiente como consecuencia de la intervención humana y, a su vez, la obligación de los particulares de proceder de modo similar cuando realizan actividades económicas que inciden directa O indirectamente en el ambiente. De allí que se hable del principio de prevención en materia ambiental**. 48. Por otro lado, es pertinente mencionar que el Tribunal Constitucional ha establecido que el cuidado del ambiente se traduce en la obligación concurrente del Estado y de los particulares de mantener aquellas condiciones naturales del ambiente, a fin de que la vida humana exista en condiciones ambientalmente dignas. En ese contexto, el Estado tiene obligaciones destinadas a conservar el ambiente de manera equilibrada y adecuada, las mismas que se traducen, a su vez, en Un haz de posibilidades, entre las cuales puede mencionarse la de expedir disposiciones legislativas destinadas a que desde diversos sectores se promueva la conservación del ambiente. En efecto, por la propia naturaleza del derecho materia de análisis, dentro de las tareas de prestación que el Estado está llamado a desarrollar, especial relevancia tiene la tarea de prevención y, desde luego, la realización de acciones destinadas a ese fin”, 49. Con relación a ello, el Estado elabora mecanismos para la prevención de los a impactos ambientales negativos de las actividades de origen natural y/o antrópico** Conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional reiteradamente en las sentencias recaídas en los expedientes N* 0018-2001-ANTC, 3510-2003-AA/TC, 0048-2004-AW/TC y 1206-2005-PA/TC, entre otros. 48 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N? 1206-2005-PA/TC. Fundamento jurídico 3. 46 Al respecto, el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el expediente N? 1206-2005-PA/TC, fundamento jurídico 10, ha señalado lo siguiente: “En suma, este principio de prevención se desprende de la faz prestacional inherente al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, lo que ha si ineludible el deber del Estado de prevenir adecuadamente los riesgos ante los cuales se encuentra el ecosistema, así como los daños que se pueden causar al ambiente como consecuencia de la intervención humana, en especial en la realización de una actividad económica (...)". o Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N? 001 8-2201-Al/TC. Fundamentos jurídicos 8 y 9. Tal como se observa del Eje de Política 2 “Gestión Integral de la Calidad Ambiental” de la Política Nacional del Ambiente. 15/28 50. en el marco de la gestión ambiental*?, tales como los instrumentos de gestión ambiental*% (la evaluación del impacto ambiental; los estándares de calidad ambiental; los límites máximos permisibles; los planes de cierre; planes y programas de prevención, adecuación, control y remediación, entre otros). Dichos mecanismos se traducen en normativa ¡“ambiental de obligatorio cumplimiento por parte de los particulares, debiendo para ello adoptar medidas de prevención?! orientadas a controlar, atenuar, minimizar y/o compensar los impactos ambientales negativos frente a toda actividad que implique alteraciones al ambiente”, tales como las actividades mineras. LEY N* 28611. Artículo 13”.- Del concepto 13.1 La gestión ambiental es un proceso permanente y continuo, constituido por el conjunto estructurado de principios, normas técnicas, procesos y actividades, orientado a administrar los intereses, expectativas y recursos relacionados con los objetivos de la política ambiental y alcanzar así, una mejor calidad de vida y el desarrollo integral de la población, el desarrollo de las actividades económicas y la conservación del patrimonio ambiental y natural del país. Ñ : _ LEY N* 28611. : Artículo 16”.- De los instrumentos 16.1 Los instrumentos de gestión ambiental son mecanismos orientados a la ejecución de la política ambiental, sobre la base de los principios establecidos en la presente Ley, y en lo señalado en sus normas complementarias y reglamentarias. 16.2 Constituyen medios operativos que son diseñados, normados y aplicados con carácter funcional o complementario, para efectivizar el cumplimiento de la Política Nacional Ambiental y las normas ambientales que rigen en el país. Artículo 17”.- De los tipos de instrumentos 17.1 Los instrumentos de gestión ambiental podrán ser de planificación, promoción, prevención, control, corrección, información, financiamiento, participación, fiscalización, entre otros, rigiéndose por sus normas legales respectivas y los principios contenidos en la presente Ley. : 17.2 Se entiende que constituyen instrumentos de gestión ambiental, los sistemas de gestión ambiental, nacional, * sectoriales, regionales o locales; el ordenamiento territorial ambiental; la evaluación del impacto ambiental; los Planes de Cierre; los Planes de Contingencias; los estándares nacionales de calidad ambiental; la certificación ambiental, las garantías ambientales; los sistemas de información ambiental; los instrumentos económicos, la contabilidad ambiental, estrategias, planes y programas de prevención, adecuación, control y remediación; los mecanismos de participación ciudadana; los planes integrales de gestión de residuos; los instrumentos orientados a conservar los recursos naturales; los instrumentos de fiscalización ambiental y sanción; la clasificación de especies, vedas y áreas de protección y conservación; y, en general, todos aquellos orientados al cumplimiento de los objetivos señalados en el artículo precedente. 17.3 El Estado debe asegurar la coherencia y la complementariedad en el diseño y aplicación de los instrumentos de gestión ambiental. LEY N* 28611. Artículo 75”.- Del manejo integral y prevención en la fuente El titular de operaciones debe adoptar prioritariamente medidas de prevención del riesgo y daño ambiental en la fuente generadora de los mismos, así como las demás medidas de conservación y protección ambiental que corresponda en cada una de las etapas de sus operaciones. LEY N* 28611. EMPRESA Y AMBIENTE . . Artículo 73.- Del ámbito . 73.1 Las disposiciones del presente Capitulo son exigibles a los proyectos de inversión, de investigación y a toda actividad susceptible de generar impactos negativos en el ambiente, en tanto sean aplicables, de acuerdo a las disposiciones que determine la respectiva autoridad competente. 16/28 197 51. 52. es 54, Ministerio - RL | del Ambiente Sobre los alcances del artículo 5* del Decreto Supremo N* 01 6-93-EM El artículo 5% del Decreto Supremo N* 016-93-EM dispone que el titular de la actividad minero - metalúrgica, es responsable por las emisiones, vertimientos y disposición de desechos al medio ambiente que se produzcan como resultado de los procesos efectuados en sus instalaciones. En este sentido, es su obligación evitar e impedir que aquellos elementos y/o sustancias que por sus concentraciones y/o prolongada permanencia puedan tener efectos adversos en el medio ambiente, sobrepasen los LMP establecidos. (Subrayado agregado). Conforme a lo señalado por este Tribunal Administrativo en reiterados pronunciamientos”, las obligaciones ambientales fiscalizables que subyacen en el citado dispositivo legal se traducen en las siguientes exigencias: a) La adopción de las medidas necesarias para evitar e impedir, entre otros, que los elementos y/o sustancias generados como consecuencia de la actividad minera causen o puedan causar efectos adversos al ambiente. b) No exceder los LMP. Cabe indicar que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 7% de la Ley N* 28611%, las normas ambientales son de orden público y se interpretan siguiendo los principios y normas contenidas en dicha ley, la misma que recoge las dos exigencias que se derivan del artículo 5% del Decreto Supremo' N* 016-93-EM señaladas anteriormente. En efecto, la obligación descrita en el literal a) del considerando 52 se encuentra prevista, a su vez, en el numeral 75.1 del artículo 75% de la Ley N* 28611, que establece la obligación de adoptar prioritariamente medidas de prevención del riesgo y daño ambiental”, en tanto que el numeral 32.1 del artículo 32” del mismo Resoluciones del Tribunal de Fiscalización Ambiental N*% 096-2013-OEFA/TFA, N? 193-2013-OEFA/TFA, No 235-2013-OEFA/TFA, N* 050-2014-OEFA/TFA, N* 090-2014-OEFA/TFA, N* 003-2014-OEFA/TFA-SE1 y N? 009-2014-OEFA/TFA-SE1, entre otras, disponibles en el portal web del OEFA. (http://www.oefa.gob.peltribunal-de-fiscalizacion-ambiental/r esoluciones). LEY N* 28611. Artículo 7*.- Del carácter de orden público de las normas ambientales 7.1 Las normas ambientales, incluyendo las normas en materia de salud ambiental y de conservación de la diversidad biológica y los demás recursos naturales, son de orden público. Es nulo todo pacto en contra de lo establecido en dichas normas legales. 7.2 El diseño, aplicación, interpretación e integración de las normas señaladas en el párrafo anterior, de carácter nacional, regional y local, se realizan siguiendo los principios, tineamientos y normas contenidas en la presente Ley y, en forma subsidiaria, en los principios generales del derecho. LEY N* 28611. Artículo 75”.- Del manejo integral y prevención en la fuente 75.1 El titular de operaciones debe adoptar prioritariamente medidas de prevención del riesgo y daño ambiental en la fuente generadora de los mismos, así como las demás medidas de conservación y protección ambiental que corresponda en cada una de las etapas de sus operaciones, bajo el concepto de ciclo de vida de los bienes que produzca o los servicios que provea, de conformidad con los principios establecidos en el Título Preliminar de la presente Ley y las demás normas legales vigentes. 17/28 ¡TO 55. 56. cuerpo legal%, recoge la obligación de no exceder los LMP descrita en el literal b) del citado considerando 52. Corresponde precisar que el criterio interpretativo sentado por el Tribunal de Fiscalización Ambiental respecto a las obligaciones ambientales fiscalizables que subyacen al artículo 5% del Decreto Supremo N” 016-93-EM, tiene sustento en el marco del interés público, optimizando con ello la dimensión objetiva” del derecho fundamental de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado. En ese sentido, este Tribunal entiende que, en el presente caso, una interpretación literal de la norma no es suficiente para lograr una adecuada protección al derecho materia de análisis, sino que esta debe ser entendida en el trasfondo de su finalidad, que acorde con el ordenamiento jurídico en materia ambiental y con la norma constitucional, es la preservación del ambiente, en cuyo contexto la prevención se erige como un principio fundamental, Conforme a lo indicado, el artículo 5% del Decreto Supremo N* 016-93-EM no solo exige a los titulares mineros no exceder los LMP, sino también adoptar otras medidas de prevención y control a fin de evitar que se causen o que se puedan causar efectos adversos al ambiente, lo que sucedería por ejemplo si deja de construir un canal de coronación en los depósitos de relaves para la conducción de * las aguas de escorrentía (sin lo cual dichas aguas podrían contaminarse al tener contacto con el material dispuesto en tales depósitos); si deja de implementar un sistema de control de polvos que evite la presencia de emisiones fugitivas que LEY N? 28611. Artículo 32”.- Del Límite Máximo Permisible 32.1 El Límite Máximo Permisible - LMP, es la medida de la concentración o grado de elementos, sustancias O parámetros fisicos, químicos y biológicos, que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente. Su determinación corresponde al Ministerio del Ambiente. Su cumplimiento es exigible legalmente por el Ministerio del Ambiente y los organismos que conforman el Sistema Nacional de Gestión Ambiental. Los criterios para la determinación de la supervisión y sanción serán establecidos por dicho Ministerio. 7 El Tribunal Constitucional ha recogido la teoría de la doble dimensión de los derechos fundamentales, en los siguientes términos (Sentencia recaída en el expediente N” 3330-2004-AA/TC): “La realización del Estado constitucional y democrático de derecho solo es posible a partir del reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de las personas. Es que estos derechos poseen un doble carácter: son, por un lado, derechos subjetivos; pero, por otro lado, también instituciones objetivas valorativas, lo cual merece toda la salvaguarda posible. En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a las personas de las intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino que también facultan al ciudadano para exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa; es decir, este debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la realización y eficacia plena de los derechos fundamentales. El carácter objetivo de dichos derechos radica en que ellos son elementos constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurídico, en tanto que comportan valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrática y el Estado constitucionaf”. (Fundamento jurídico 9). En ese sentido, de acuerdo con lo señalado por Rubio en lo concerniente a los métodos de interpretación: "...el método literal es el primero a considerar necesariamente en el proceso de interpretación porque decodifica el contenido normativo que quiso comunicar quien dictó la norma. Sin embargo, el método literal suele actuar — implícita o explicitamente— ligado a otros métodos para dar verdadero sentido a las interpretaciones y, en muchos casos, es íncafez de dar una respuesta interpretativa adecuada...”. o RUBIO, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Décima Edición. Lima: Fondo Editora! de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009, p. 239. 18/28 199 57. 58. | Ministerio del Ambiente podrán afectar a la zonas aledañas a la. planta de beneficio o vías de acceso a su unidad minera; o si no evita o impide la existencia de filtraciones en el dique de las lagunas de estabilización que tratan las aguas residuales domésticas de su unidad minera. En consecuencia, es un contrasentido sostener que la única forma de evitar e impedir que las actividades de explotación minera puedan tener efectos adversos en el ambiente es que los efluentes no excedan los LMP, pues tal como se ha mencionado, existen otras formas a través de las cuales pueden generarse efectos adversos al ambiente. Es por ello que, la exigencia de que los titulares mineros adopten todas las medidas de prevención necesarias a efectos de evitar cualquier afectación al medio ambiente distinta a la ocasionada por el exceso de los LMP*, se impone como una interpretación legítima no solo desde la lectura finalista del artículo 5 del Decreto Supremo N% 016-93-EM, sino también teniendo en consideración el marco constitucional del numeral 22 del artículo 2% de la Norma Fundamental. Es oportuno indicar, a efectos de reforzar el criterio interpretativo que este Tribunal ha mantenido a lo largo de sus decisiones respecto del artículo 5% del Decreto Suptemo N* 016-93-EM, que el Decreto Supremo N% 007-2012-MINAM (norma vigente), que aprobó el Cuadro de Tipificación de Infracciones Ambientales y Escala de Multas y Sanciones aplicables a la Gran y Mediana Minería respecto de labores de explotación, beneficio, transporte y almacenamiento de concentrados de minerales*%, recoge tanto la obligación de prevención como la de no exceder los LMP, conforme se muestra en el Cuadro N? 2 a continuación: 59 60 Y es que los efectos negativos que se pueden producir al ambiente no solamente se generan por aquellos efluentes líquidos que provienen de las actividades exploratorias, extractivas, de beneficio o las emisiones gaseosas; también pueden generarse de aquellos otros elementos generados por estas actividades que por sus características puedan ocasionar un efecto negativo al ambiente. Dependiendo del evento de la actividad, podrían generarse variaciones en el paisaje de la zona debido a las modificaciones morfológicas, lo cual frecuentemente se agrava “= ..por la destrucción o degradación de la vegetación...”. Ver: MARGUÍ, Eva; Manuela HIDALGO; Ignasi QUERALT y Roberto RODRIGUEZ: “Métodos de evaluación del riesgo ambiental de los residuos minero-metalúrgicos sólidos”. En: Los residuos minero-metalúrgicos en el medio ambiente. Madrid: Instituto Geológico y Minero de España, 2006. p 390 (Publicaciones del Instituto Geológico y Minero de España. Serie: Medio Ambiente N* 11). Consulta: 24 de julio de 2014 http://books.google.com.pelbooks?id=zR6IYALJRAOCE.pr intsec=frontcoverssource=gbs_ge_summary_récad=0%v= onepagesqáf=false Dentro de las actividades propias del sector minería, durante la explotación de canteras o trabajos de perforación o voladuras se originan las vibraciones que, “ ..podrían perturbar a la vida salvaje, creando cambios en la dinámica de poblaciones.”. Ver: INTERNATIONAL COUNCIL ON MINING 8 METALS. Good Practice Guidance for Mining and Biodiversity. London. 2006. p 63. Traducción libre: "... vibration may also disturb wildlife, creating changes to population dynamics". Consulta: 24 de Julio de 2014. http:/Awww.icmm.com/document/13 Así también, el polvo generado por las distintas actividades que escapan a la atmósfera y que se realizan en los proyectos mineros llamadas emisiones fugitivas, pueden afectar a la fauna y la flora si es que no se previenen y controlan. Decreto Supremo N? 007-2012-MINAM, Cuadro de Tipificación de Infracciones Ambientales y Escala de Multas y Sanciones aplicables a la Gran y Mediana Minería respecto de labores de explotación, beneficio, 19/28 200 59. 60. Cuadro N' 2: Decreto Supremo N? 007-2012-MINAM BASE INFRACCIÓN NORMATIVA REFERENCIAL SANCIÓN SANCIÓN NO | CLASIFICACIÓN PECUNIARIA | PECUNIARIA | DELA SANCIÓN - | OBLIGACIONES 1 GENERALES EN MATERIA AMBIENTAL (..) No adoptar medidas O acciones para evitar e impedir que las emisiones, vertimientos, disposición de desechos, residuos y | Artículo 5% del Hasta 10000 1.3 descargas al ambiente que | RPAAMM, Artículo UIT PA/RA/SPLC MUY GRAVE se produzcan como | 74” de la LGA. resultado de los procesos efectuados, puedan tener efectos adversos en el medio ambiente. (.-) incumplir con los límites | Artículo 5% del Hasta 10000 6.2.3 | máximos permisibles | RPAAMM, Artículo UIT PA/RA/SPLC MUY GRAVE establecidos. 74” de la LGA. Fuente: Decreto Supremo N* 007-2012-MINAM Elaboración: TFA Sobre la base de lo expuesto, y de acuerdo con el criterio reiterado y uniforme mantenido por este Tribunal Administrativo, se establece que el artículo 5% del Decreto Supremo N* 016-93-EM, impone al titular minero dos obligaciones que consisten en: (i) adoptar con carácter preventivo, las medidas necesarias para evitar e impedir que las emisiones, vertimientos, desechos, residuos u otros que se produzcan como resultado de las actividades realizadas o situaciones generadas en sus instalaciones, puedan tener efectos adversos en el ambiente. Para que se configure el incumplimiento de dicha obligación no es necesario que se acredite la existencia de un daño al ambiente, bastando únicamente la verificación de que el titular minero no adoptó las medidas de prevención necesarias en resguardo del ambiente ante una posible afectación como producto de su actividad minera; y, (ii) no exceder los límites máximos permisibles. En el presente caso, de acuerdo con lo consignado en el ITA y en el Informe de Supervisión, durante la supervisión especial se verificó que al pie del dique de las lagunas de estabilización que tratan las aguas residuales domésticas de los sectores Esperanza y Montenegro, ubicadas en los puntos de control AR-1 y AR-2 se encontraron filtraciones”. Tal hecho se observa además en las fotografías Nos 18 y 22% contenidas en el mencionado Informe de Supervisión. 62 transporte y almacenamiento de concentrados de minerales. Publicado en el diario oficial El Peruano el 10 de novientbre de 2012. , Foja 4 y 32. " Folio 23, fotografía N” 18; y folio 25, fotografia 22 del Informe de Supervisión. 20/28 201 SS 61. 62. 63. 64. Ministerio del Ambiente. Al respecto, de conformidad con el artículo 16% del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador del OEFA, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N* 012-2012-OEFA/CD8, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley N* 27444*, la información contenida en los informes de supervisión realizados por las entidades supervisoras tiene valor probatorio y se presume cierta, salvo prueba en contrario. Por lo tanto, correspondía a la apelante presentar la evidencia que permitiera desvirtuar los hechos imputados para dejar sin efecto la convicción formada por la Administración?5; sin embargo, ello no ha ocurrido. Corresponde agregar que las lagunas de estabilización, también llamadas lagunas de oxidación, son usadas para realizar el tratamiento biológico de diversos efluentes municipales o industriales. En estas lagunas, “...El oxígeno es suplido mediante el proceso fotosintético de las algas y la [reareación] superficial (introducción de oxígeno a través del proceso de transferencia de gases). El oxígeno difícilmente penetra hasta el fondo de la laguna, los sólidos sedimentan y se descomponen anaeróbicamente”**. En ese sentido, las filtraciones al pie del dique de las lagunas de estabilización verificadas durante la supervisión, constituyen sustancias que pueden causar “ efectos adversos al ambiente, toda vez que se trata de aguas residuales domésticas que no han recibido el tratamiento adecuado y que además podrían arrastrar parte de los sedimentos de las lagunas de estabilización. En consecuencia, se encuentra acreditado que Chungar incumplió lo dispuesto en el artículo 5% del Decreto Supremo N* 016-93-EM, toda vez que no adoptó las edidas necesarias para evitar o impedir la presencia de filtraciones al pie del dique de las lagunas de estabilización que tratan las aguas residuales domésticas de los sectores Esperanza y Montenegro, las cuales pueden causar efectos adversos al ambiente. En tal sentido, corresponde confirmar la resolución apelada RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO N? 012-2012-OEFAICD, que aprobó el Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental, publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de diciembre de 2012. Artículo 16”.- La información contenida en los informes técnicos, actas de Supervisión u otros documentos similares constituyen medios probatorios y se presume cierta, salvo prueba en contrario. LEY N* 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, publicada en el diario oficial El Peruano el 11 de abril de 2001, vigente desde el 11 de octubre de 2001. Artículo 165*.- Hechos no sujetos a actuación probatoria. No será actuada prueba respecto a hechos públicos o notorios, respecto a hechos alegados por las partes cuya prueba consta en los archivos de la entidad, sobre los que se haya comprobado con ocasión del ejercicio de sus funciones, o sujetos a la presunción de veracidad, sin perjuicio de su fiscalización posterior. LEY N* 27444. Artículo 162”.- Carga de la prueba (...) 162.2 Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonics. inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones. CAMPOS GÓMEZ, Irene. 2000. Saneamiento Ambiental. p 64. Costa Rica. Ed. Universidad Estatal a Distancia. Consulta: 24 de julio de 2014. http://books.google.com.pe/books?id=IsgrGBGIGeMC8printsec=frontc overáhi=esésource=gbs_ ge_summary_ráca d=0Htv=onepage8q3f=false 21/28 202 a v.3 65. 66. 67. Ss en todos sus extremos, manteniéndose la multa impuesta ascendente a diez (10) UrT. Si el artículo 3% de la Resolución de Consejo Directivo N* 026-2014-OEFA/CD se contrapone con el artículo 19 de la Ley N* 30230, respecto a los recursos administrativos en trámite Chungar solicita la inaplicación del artículo 3” de la Resolución de Consejo Directivo N* 026-2014-OEFA/CD, por considerar que este se contrapone con el artículo 19% de la Ley N* 30230, al establecer reglas diferenciadas para los procedimientos en los que se ha interpuesto un recurso administrativo que la norma legal no establece. Al respecto, cabe señalar que mediante la Ley N* 29325 se creó el Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (en adelante, SINEFA), el cual tiene por finalidad “asegurar el cumplimiento de la legislación ambiental por parte de todas las personas naturales o jurídicas, así como supervisar y garantizar que las funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, control y potestad sancionadora en materia ambiental, a cargo de las diversas entidades del Estado, se realicen de forma independiente, imparcial, ágil y eficiente...” (Resaltado agregado). : : De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11.2 del artículo 11? de la Ley N* 29325, el OEFA, en su calidad de entre rector del SINEFA, tiene la facultad de dictar, en el ámbito y en materia de sus competencias, las normas que regulen el ejercicio de la fiscalización ambiental en el marco del referido sistema, y otras de carácter general referidas a la verificación del cumplimiento de las obligaciones ambientales fiscalizables de los administrados a su cargo. El 12 de julio de 2014, fue publicada la Ley N* 30230, Ley que establece las medidas tributarias, -simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país. El artículo 19* del mencionado dispositivo señala que, durante un periodo de tres (3) años contados a partir de la vigencia de la referida ley, el OEFA privilegiará las acciones orientadas a la prevención y corrección de la conducta infractora en materia ambiental, estableciendo lo siguiente: “Durante dicho período, el OEFA tramitará procedimientos sancionadores excepcionales. Si_la autoridad administrativa declara la existencia de infracción, ordenará la realización de medidas correctivas destinadas a 687. LEY N* 29325. Artículo 3.- Finalidad El Sistema tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la legislación ambienta! por parte de todas las personas naturales o jurídicas, así como supervisar y garantizar que las funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, control y potestad sancionadora en materia ambiental, a cargo de las diversas entidades del Estado, se realicen de forma independiente, imparcial, ágil y eficiente, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley N* 28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, en la Ley N* 28611, Ley General del Ambiente, en la Política Nacional del Ambiente y demás normas, olíticas, planes, estrategias, programas y acciones destinados a coadyuvar a la existencia de ecosistemas saluriables, viables y funcionales, al desarrollo de las actividades productivas y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales que contribuyan a una efectiva gestión y protección del ambiente. 22/28 a 69. 70. Al Ministerio ERU: .del Ambiente ' revertir la conducta infractora y suspenderá el procedimiento sancionador excepcional. Verificado el cumplimiento de la medida correctiva ordenada, el procedimiento sancionador excepcional concluirá. De lo contrario, el referido procedimiento se reanudará, quedando habilitado el OEFA a imponer la sanción respectiva. Mientras dure el período de tres (3) años, las sanciones a imponerse por las infracciones no podrán ser superiores al 50% de la multa que correspondería aplicar, de acuerdo a la metodología de determinación de sanciones, considerando los atenuantes y/o agravantes correspondientes**”. (Resaltado agregado). La citada norma señala que la autoridad administrativa “ ordenará la realización de medidas correctivas destinadas a revertir la conducta infractora y suspenderá el procedimiento sancionador...” cuando declare la existencia de infracción, supuesto que no resulta aplicable a aquellos procedimientos en los cuales haya sido impuesta una sanción, a través de un pronunciamiento de la autoridad decisora, y que se encuentren en apelación en este Tribunal. Aceptar lo contrario sería pretender suspender un procedimiento que cuenta con una resolución final, a efectos de que en el marco del procedimiento recursivo ante este Órgano Colegido se dicte una medida correctiva, cuando la única actuación que se encuentra pendiente es la emisión de un pronunciamiento en el que se revise la decisión expedida por la DFSAI. Es pertinente mencionar que al entrar en vigencia la Ley N” 30230 existían procedimientos recursivos en trámite. En tal sentido, en ejercicio de las facultades normativas atribuidas al OEFA*?, se emitió la Resolución de Consejo Directivo N2 026-2014-OEFA/CD, con la finalidad de establecer las reglas jurídicas que El artículo 19% de la Ley N* 30230 precisa que lo dispuesto en el referido párrafo no será de aplicación a los siguientes casos: a) Infracciones muy graves, que generen un daño real y muy grave a la vida y la salud de las personas. Dicha afectación deberá ser objetiva, individualizada y debidamente acreditada. b) Actividades que se realicen sin contar con el instrumento de gestión ambiental o la autorización de inicio de operaciones correspondientes, o en zonas prohibidas. c) Reincidencia, entendiéndose por tal la comisión de la misma infracción dentro de un período de seis (6) meses desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción. LEY N* 29325. Artículo 11*.- Funciones generales 11.2 El OEFA, en su calidad de ente rector del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (SINEFA), ejerce las siguientes funciones: a) Función normativa: comprende la facultad de dictar, en el ámbito y en materia de sus competencias, las normas que regulen el ejercicio de la fiscalización ambiental en el marco del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (SINEFA), y otras de carácter general referidas a la verificación del cumplimiento de las obligaciones ambientales fiscalizables de los administrados a su cargo; así como aquellas necesarias para el ejercicio de la función de supervisión de entidades de fiscalización ambiental, las que son de obligatorio cumplimiento para dichas entidades en los tres niveles de gobierno. . En ejercicio de la función normativa, el OEFA es competente, entre otros, para tipificar infracciones administrativas y aprobar la escala de sanciones correspondientes, así como los criterios de graduación de estas y los alcances de las medidas preventivas, cautelares y correctivas a ser emitidas por las instancias competentes respectivas. 23/28 207 71. 72. faciliten la aplicación del artículo 19% de la Ley N” 30230 y, de esta manera, asegurar su cumplimiento eficaz”. Es así que en el artículo 3% de la Resolución de Consejo Directivo N* 026-2014-OEFA/CD antes mencionada se establece que, tratándose de los procedimientos recursivos en trámite, corresponde aplicar las siguientes reglas: * “3 4 En caso se confirme el monto de la sanción impuesta en primera instancia, esta se reducirá en un 50% (cincuenta por ciento). 3.2 En caso se considere que debe imponerse un monto menor a la sanción impuesta en primera instancia, la reducción del 50% (cincuenta por ciento) se aplicará sobre el monto de la multa ya reducida. 3.3 Lo dispuesto en los Numerales 3.1 y 3.2 no se aplica a los supuestos previstos en los literales a), b) y c) del tercer párrafo del Artículo 19 de la Ley NO 30230.” En orden a lo señalado, y teniendo en cuenta lo anotado en el considerando 69, este Órgano Colegiado concluye que el artículo 3? de la Resolución de Consejo Directivo N* 026-2014-OEFA/CD no se contrapone con el artículo 19* de la Ley N* 30230, puesto que el OEFA, en ejercicio de sus facultades normativas, busca a través de dicho dispositivo, asegurar el cumplimiento eficaz del referido artículo 19”. Sobre la base de lo expuesto, corresponde desestimar lo alegado por la administrada, en el presente extremo de su apelación. Si en virtud del principio de retroactividad benigna corresponde aplicar las normas actuales por ser más beneficiosas para el administrado que .la Resolución Ministerial N* 353-2000-EM-VMM Chungar alega que, en el supuesto que este Órgano Colegiado confirme lo dispuesto por la primera instancia administrativa, corresponde verificar si las normas actuales resultan ser más beneficiosas para dicha empresa que la Resolución Ministerial N* 353-2000-EM-VMM, en virtud de la regla de retroactividad benigna derivada del principio de irretroactividad previsto en el numeral 5 del artículo 230% de la Ley N* 2744471, Para ello se debe aplicar la metodología mn El Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, cuyo ente rector es el OEFA, tiene como finalidad, entre otras acciones, asegurar el cumplimiento de la legislación ambiental por parte de todas las personas " naturales o jurídicas. LEY N* 29325. Artículo 3”.- Finalidad El Sistema tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la legislación ambiental por parte de todas las personas naturales o jurídicas, así como supervisar y garantizar que las funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, control y potestad sancionadora en materia ambiental, a cargo de las diversas entidades del Estado, se realicen de forma independiente, imparcial, ágil y eficiente, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley N* 28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, en la Ley N* 28611, Ley General del Ambiente, en la Política Nacional del Ambiente y demás normas, políticas, planes, estrategias, programas y acciones destinados a coadyuvar a la existencia de ecosistemas saludables, viables y funcionales, al desarrollo de las actividades productivas y el aprovecharniento sostenible de los recursos naturales que contribuyan a una efectiva gestiór: y protección del ambiente. + LEY N? 27444. Artículo 230*.- Principios de la potestad sancionadora administrativa 24/28 205 Ministerio del Ambiente. aprobada por la Resolución de. Presidencia del Consejo Directivo N* 035-2013-OEFA/PCD. 75. Sobre ello, cabe precisar que el incumplimiento del artículo 5% del Decreto Supremo N* 016-93-EM fue sancionado con una multa de 10 UIT, sobre la base de la Resolución Ministerial N% 353-2000-EM-VMM, norma vigente al momento de la comisión de la infracción. Posteriormente, el 10 de noviembre de 2012, se publicó el Cuadro de Tipificación de Infracciones Ambientales y Escala de Multas y Sanciones aplicables a la Gran y Mediana Minería respecto de Labores de Explotación, Beneficio, Transporte y Almacenamiento de Concentrados de Minerales, aprobado por Decreto Supremo N” 007-2012-MINAM, el cual tipifica el incumplimiento del artículo 5? del Decreto Supremo N” 016-93-EM como una infracción muy grave, sancionada con una multa de hasta 10000 UIT, cuyo cálculo se realiza de acuerdo con la metodología aprobada por la Resolución de Presidencia del Consejo Directivo N* 035-2013-OEFA/PCD. - 76. Por lo tanto, no corresponde aplicar el Decreto Supremo N* 007-2012-MINAM ni la Resolución de Presidencia del Consejo Directivo N* 035-2013-OEFA/PCD, toda vez que son normas posteriores al inicio del presente procedimiento sancionador y además la sanción impuesta sobre la base de las mismas no resultaría más favorable para el administrado, motivo por el cual no corresponde aplicar la excepción de retroactividad benigna, careciendo de sustento lo alegado por el administrado respecto de este punto. VI. DETERMINACIÓN DE LA MULTA 77. Elartículo 19? de la Ley N* 30230, dispone que durante un periodo de tres (3) años las sanciones que imponga el OEFA por la existencia de infracciones ambientales no podrán ser superiores al cincuenta por ciento (50%) de la multa que correspondería aplicar, de acuerdo con la metodología de determinación de sanciones. Con relación a ello, el artículo 4* de la Resolución de Consejo Directivo N* 026-2014-OEFA/CD establece que la reducción del cincuenta por ciento (50%) no se aplica a las multas tasadas (0 fijas), sino a aquellas que se determinen en aplicación de la Resolución de Presidencia del Consejo Directivo N* 035-2013-OEFA/PCD”?. La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (..) 5. irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. 72 RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO N* 026-2014-OEFA/CD. Artículo 4*.- Sanción tasada y no tasada La reducción del 50% (cincuenta por ciento) a que se refiere el tercer párrafo del Artículo 19* de la Ley N* 30230 no se aplica a las multas tasadas (o fijas), siño a'aquellas que se determinen en aplicación de la Metodología para el cálculo de las multas base y la aplicación de los factores agravantes y atenuantes a utilizar en la graduación de sanciones, aprobada por Resolución de Presidencia de Consejo Directivo N* 035-2013-OEFA/CD, o norma que lo sustituya. 25/28 zoe 78. En el presente caso, se verifica que, por la infracción al artículo 5% del Decreto Supremo N* 016-93-EM se ha sancionado a Chungar con una multa de diez (10) UIT, la misma que constituye multa fija en atención a lo dispuesto en el numeral 3.1 del punto 3 del Anexo de la Resolución Ministerial N* 353-2000-EM-VMM, razón por la cual no corresponde aplicar la reducción del 50% de la sanción impuesta, tal como lo establece la Ley N* 30230. Vil. JUSTIFICACIÓN PARA EXPEDIR UN PRECEDENTE ADMINISTRATIVO DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA 79. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10.1 del artículo 10% de la Ley N* 2932573, concordante con el numeral 1 del artículo VI de la Ley N* 27444”! y el literal d) del numeral 8.1 del artículo 8” de la Resolución de Consejo Directivo N* 032-2013-OEFA/CD”*, las Salas Especializadas del Tribunal de Fiscalización Ambiental tienen la facultad de expedir y publicar precedentes administrativos de observancia obligatoria en materias de su competencia. 80. En tal sentido, atendiendo a que en diversos procedimientos administrativos sancionadores referidos al incumplimiento del artículo 5% del Decreto Supremo N* 016-93-EM (como en el presente caso), los administrados han cuestionado las obligaciones contenidas en el mismo, y, además, teniendo en consideración que este Tribunal Administrativo ha sostenido de manera reiterada y uniforme que las obligaciones ambientales fiscalizables que subyacen a la citada norma son las consignadas en el considerando 52, esta Sala Especializada considera relevante que el criterio interpretativo contenido en la presente resolución sea declarado precedente administrativo de observancia obligatoria, permitiendo que las controversias derivadas de los procedimientos administrativos sancionadores en el ¿mbito de la fiscalización ambienta! en el sector minero sean resueltas conforme a aquel, y siendo su aplicación obligatoria por parte de la entidad. 13 LEY N* 29325. Artículo 10”.- Tribunal de Fiscalización Ambiental 10.1 El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) cuenta con un Tribunal de Fiscalización * Ambiental (TFA) que ejerce funciones como última instancia administrativa. Lo resuelto por el TFA es de obligatorio cumplimiento y constituye precedente vinculante en materia ambiental, siempre que esta circunstancia se señale en la misma resolución, en cuyo caso debe ser publicada de acuerdo a ley. 7 LEY N? 27444. . Artículo VI.- Precedentes Administrativos 4. Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, constituirán precedentes administrativos de observancia obligatoria por la entidad mientras dicha interpretación no sea modificada. Dichos actos serán publicados conforme a las reglas establecidas en la presente norma. 15 RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO N? 032-2013-OEFA/CD. Artículo 8”.- Funciones de las Salas Especializadas 8.1 Las Salas Especializadas del Tribunal de Fiscalización Ambiental ejercen las siguientes funciones: ) C. 3% isa d) Expedir y publicar resoluciones que contengan o desarrollen criterios de importanci¿..en materias de competencia “del OEFA y precedentes administrativos de observancia obligatoria, sobre la materia de su competencia. (..) 26/28 z0F A or, | Ministerio $ 5] PERÚ | del Ambiente. De conformidad con lo dispuesto en la Ley N* 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, la Ley N* 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, el Decreto Legislativo N* 1013 que aprueba la Ley de Creación, Organización y Funciones del Mi nisterio del Ambiente, el Decreto Supremo N* 022-2009- MINAM que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del OEFA y la Resolución N* 032-2013-OEFA/CD que aprueba el Reglamento Interno del Tribunal de Fiscalización Ambiental del OEFA. : SE RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR la Resolución Directoral N2 135-2014-OEFA/DFSAI del 28 de febrero de 2014, que sancionó a Empresa Administradora Chungar S.A.C. por infringir lo dispuesto en el artículo 5* del Decreto Supremo N* 016-93-EM, quedando agotada la vía administrativa. IN SEGUNDO.- Disponer que el monto de la multa impuesta ascendente a diez (10) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), sea depositado en la cuenta recaudadora N* 00 068 199344 del Banco de la Nación, en moneda nacional, debiendo indicar al momento de la cancelación al ba nco el número de la presente resolución; sin perjuicio de informar en forma documentada al OEFA del pago realizado. y TERCERO.- Declarar que de acuerdo con el numeral 10.1 del artículo 10% de la Ley p N* 29325, concordante con el numeral 1 del artículo VI de la Ley N? 27444, y el literal d) del numeral 8.1 del artículo 8% del Reglamento Interno del Tribunal de Fiscalización Ambiental, aprobado por Resolución N2 032-2013-OEFA/CD, la presente resolución constituye precedente administrativo de observancia obligatoria respecto a la o siguientes términos: SS determinación de los alcances del artículo 5? del Decreto Supremo N* 016-93-EM, en los XQ “El artículo 5% del Decreto Supremo N* 016-93-EM impone al titular minero dos obligaciones consistentes en: (i) adoptar con carácter preventivo, las medidas necesarias para evitar e impedir que las emisiones, vertimientos, desechos, residuos u otros que se produzcan como resultado de las actividades realizadas o situaciones generadas en sus instalaciones, puedan tener efectos adversos en el ambiente. Para que se configure el incumplimiento de dicha obligación no es necesario que se acredite la existencia de un daño al ambiente, bastando únicamente la verificación de que el titular minero no adoptó medidas de prevención necesarias en resguardo del ambiente ante una posible afectación como producto de su actividad minera; y, (li) no exceder los límites máximos permisibles”. CUARTO.- Notificar la presente resolución a Empresa Administradora Chungar S.A.C. y remitir el expediente a la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos, para los fines pertinentes. 27/28 206 an QUINTO.- Disponer la publicación de a ése resolución en el diario oficial El Peruano y en el portal institucional del Organismó de Ev luación y Fiscalización Ambiental — OEFA (www.oefa.gob.pe). Regístrese, comuniquese y publíquese. | JAIME PE DE LA PUENTE PARODI e, isPresidente : Primefá Sala especializada Permanente competente en las materias Ue Minería y Energía Tribunal de Fiscalización Ambiental HUMBERTO ÁNGEL ZÚÑIGA SCHRODER Vocal Primera Sala Especializada Permanente competente en las materias de Minería y Energía Tribunal de Fiscalización Ambiental IN AS id EMILIO y SÉ RANO SÁNCHEZ. Priméfa Sala Especializada Permanente competente en las materias de Minería y Energía Tribunal de Fiscalización Ambiental 28/28 de6a28f6cb514e76469036b11956d5bfe29dcc87b8e02daad48ca1ae027f3a66.pdf 9cfa96036e7712b14c4ce3eeff65dbecffdcf2dbc1c5d6afe9c57076dec9b7fe.pdf de6a28f6cb514e76469036b11956d5bfe29dcc87b8e02daad48ca1ae027f3a66.pdf 02627dfc1366f70a30acd85d09913595d28e2ace8c70acf68e37bf2fc77d3d97.pdf