PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FACULTAD DE DERECHO Programa de Segunda Especialidad en Derecho Público y Buen Gobierno ¿Ausencia de políticas públicas? Un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto al internamiento involuntario de las personas con discapacidad Trabajo académico para optar el título de Segunda Especialidad en Derecho Público y Buen Gobierno Autor: Romina Alejandra Alarcón Bonilla Asesor: Renato Antonio Constantino Caycho Lima, 2024 Informe de Similitud Yo, RENATO CONSTANTINO CAYCHO, docente de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, asesor(a) del Trabajo Académico titulado “¿Ausencia de políticas públicas? Un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto al internamiento involuntario de las personas con discapacidad”, del autor ALARCON BONILLA, ROMINA ALEJANDRA dejo constancia de lo siguiente: - El mencionado documento tiene un índice de puntuación de similitud de 29%. Así lo consigna el reporte de similitud emitido por el software Turnitin el 12 de diciembre del 2024. - He revisado con detalle dicho reporte, así como el Trabajo Académico, y no se advierten indicios de plagio. - Las citas a otros autores y sus respectivas referencias cumplen con las pautas académicas. Lima, 12 de diciembre del 2024 Apellidos y nombres del asesor / de la asesora: RENATO CONSTANTINO CAYCHO DNI: 46049208 Firma: ORCID: https://orcid.org/0000-0002-5721-1541 1 RESUMEN El presente trabajo realiza un análisis de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional peruano en relación a las personas con discapacidad, específicamente los supuestos de internamiento involuntario. La especial relevancia de ello radica en que, a pesar de contar con un marco normativo nacional e internacional que tutela y reconoce aquellos derechos que históricamente les han sido mermados y no reconocidos, el avance jurisprudencial no se ha encontrado en la misma sintonía. La legislación en la materia determina que la privación de la libertad de las personas con discapacidad únicamente puede darse por los motivos establecidos en la ley. En ese sentido, en cuanto al ámbito médico, tanto la Ley General de Salud como la Ley de Salud Mental han limitado prácticas médicas como la hospitalización y/o internamiento involuntario únicamente para determinadas circunstancias: emergencias psiquiátricas. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al pronunciarse en diversos casos, ha aceptado y se decantado por estas prácticas médicas restrictivas de la libertad por motivos que no han sido establecidos por la ley. En otras palabras, ha permitido el internamiento involuntario de personas con discapacidad sin encontrarse estas en una situación de emergencia psiquiátrica. De esa manera, el presente trabajo buscará determinar que, aquellos pronunciamientos no responden a una simple inaplicación de la normativa vigente, sino que responden y tienen como causa principal la ausencia de políticas públicas y/o programas que aborden y traten los problemas estructurales que son los que principalmente motivan estos internamientos. Palabras clave Sistema de salud, salud mental, políticas públicas, internamiento involuntario, personas con discapacidad. 2 ABSTRACT This paper analyses the statements made by the Peruvian Constitutional Court in relation to persons with disabilities, particularly in cases of involuntary internment. The special relevance of this lies in the fact that, despite having a national and international regulatory framework that protects and recognises those rights that have historically been diminished and not recognised, jurisprudential progress has not been consistent in this respect. Legislation on the matter determines that the deprivation of liberty of persons with disabilities can only occur for the reasons established by law. In this sense, in the medical field, the General Health Law and the Mental Health Law have limited medical practices such as hospitalisation and/or involuntary internment only to certain circumstances: psychiatric emergencies. However, the jurisprudence of the Constitutional Court in various cases has accepted and opted for these liberty- restricting medical practices on grounds that have not been established by law. In other words, it has allowed the involuntary internment of persons with disabilities without them being in a situation of psychiatric emergency. In this way, this paper will seek to determine that those pronouncements do not respond to a simple non-application of current legislation, on the contrary, they have as their main cause the absence of public policies and programmes that approach and treat the structural problems that are the main cause of these internments. Keywords Health system, mental health, public policies, involuntary institutionalisation, people with disabilities. 3 ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN............................................................................................................ 4 II. MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL Y NACIONAL ................................................ 4 II.1. Marco normativo internacional ................................................................................. 4 II.2. Marco normativo nacional ........................................................................................ 6 III. PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DISCAPACIDAD E INTERNAMIENTO INVOLUNTARIO ................................................. 13 III.1. Caso R. J. S. A. Vda. de R. Exp. N.º 03081-2007-AA (9 de noviembre de 2007) ..... 14 III.2. Caso Medina Villafuerte. Exp. N.º 2480-2008-AA (11 de julio de 2008) ................... 16 III.3. Caso Odilia Yolanda Cayatopa Vda. de Salgado. Exp. N.º 5048-2016-PA/TC (18 de agosto de 2020) .......................................................................................................... 19 III.4. Caso Giancarlo Emanuele Defilippi Rodriguez. Exp. N.º 1833-2019-PHC/TC (10 de diciembre de 2020) ...................................................................................................... 21 III.5. Caso Rocío Bernales Lozada. Exp. N.º 3043-2017-PHC/TC. (25 de febrero de 2021) . ........................................................................ 23 III.6. Caso Álvaro Martín Linares Cano. Exp. N.º 1004-2021-PHC/TC. (24 de agosto de 2021) .......................................................................................................................... 25 IV. MEDIDAS ALTERNATIVAS AL INTERNAMIENTO INVOLUNTARIO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD POR RAZONES NO CONSTITUTIVAS DE EMERGENCIAS PSIQUIÁTRICAS ............................................................................................................ 27 IV.1. Causales las cuales históricamente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional han legitimado el internamiento .................................................................................... 27 IV.2. Rol del Tribunal Constitucional en la emisión de sentencias ................................... 28 IV.3. Medidas alternativas o proyectos a futuro.............................................................. 29 IV.4. Estado de la cuestión y necesidad de mejoras ...................................................... 30 V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ................................................................ 33 VI. BIBLIOGRAFIA................................................................................................................36 4 I. INTRODUCCIÓN En el Perú, los derechos de las personas con discapacidad se encuentran regulados de manera interna por la Ley General de la Persona con Discapacidad, la cual establece el marco normativo para la protección, promoción y realización de los derechos de estas personas en igualdad de condiciones. De esa manera, tiene como objetivo el que puedan integrarse de manera plena en la vida política económica social y cultural sin distinciones ni discriminación. Asimismo, en el ámbito médico se tiene la actual Ley de Salud Mental, la cual establece un marco legal para garantizar el adecuado acceso a los servicios de salud mental por los usuarios. Por su parte, a nivel internacional se tiene a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual, al ser ratificada por el Perú, brinda una tutela de protección aún mayor en lo que respecta a derechos de este colectivo. Sin embargo, a pesar de contar con un marco normativo que tutela estos derechos, a nivel jurisdiccional, específicamente en la resolución de casos por parte del Tribunal Constitucional, no puede apreciarse una misma sintonía. Cómo se apreciará en el presente trabajo, estos sistemas de protección normativos y judiciales no guardan ni avanzan en una misma sintonía, advirtiendo que en la resolución de casos surgen ciertas contradicciones sobre lo resuelto por el Tribunal y lo que la normativa vigente sobre la materia –nacional e internacional– regula al respecto. De esa manera, el propósito del presente trabajo es realizar un exhaustivo análisis de los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional a lo largo de la década en relación al derecho a la libertad personal de las personas con discapacidad. Este estudio determinará si dichos pronunciamientos consideran y aplican de una manera adecuada tanto la normativa nacional como internacional en la materia. Además, se identificará la posible existencia de factores externos y/o estructurales que impiden una adecuada aplicación de estos instrumentos en cada caso en concreto. II. MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL Y NACIONAL II.1. Marco normativo internacional En el ámbito internacional, la regulación sobre el derecho a la salud, y específicamente, en relación a las personas con discapacidad ha ido evolucionando y especificándose de manera progresiva (Villarreal, 2014, p. 14). De esa manera, en una primera etapa se tiene que, si bien instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), abordan derechos tales como a la igualdad y no discriminación; estos son abordados de manera general, no precisando en sus postulados mención alguna a las personas con discapacidad. 5 No obstante, mediante el proceso de especificación de los derechos humanos, caracterizado por el surgimiento de nuevos derechos destinados a tutelar situaciones concretas y a determinados colectivos, surge en una segunda etapa instrumentos internacionales no vinculantes cuyo sujeto principal de protección fueron las personas con discapacidad. Esto surge ante la necesidad de atender y proteger a este colectivo ante situaciones de desventaja en específico en las que se encontraban, buscando que se desarrollen de manera igualitaria (Peces-Barba, 1999). Estas son, a modo de ejemplo, la Declaración de los derechos del retrasado mental (1971) o la Declaración de los derechos de los impedidos (1975). En estos se empezó a incorporar a las personas con discapacidad como titulares de derecho, no obstante, su presencia en dichas normas no obedecía por completo al modelo social de discapacidad que ahora tenemos. Algunos rasgos del modelo médico que se puede evidenciar es que, la Declaración de los derechos del retrasado mental reconoce que “algunos retrasados mentales no son capaces”, siendo ello motivo suficiente para limitar o suprimir determinados derechos. Por otro lado, la Declaración de los derechos de los impedidos tampoco cumple con aquel modelo social, en tanto considera que el “impedido” es “toda persona incapacitada de subvenir por sí misma … a las necesidades de una vida individual o social normal a consecuencia de una deficiencia, congénita o no, de sus facultades físicas o mentales”. Como se puede apreciar, este instrumento postula que la discapacidad de una persona es parte de ella, con lo cual discrepa el actual modelo social, para el cual la discapacidad es un constructo social, siendo el producto del cómo estas personas con determinadas deficiencias físicas o mentales al interactuar con determinadas barreras de su entorno social, ven afectados o recortados el ejercicio de sus derechos. En una tercera etapa, se tiene a la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (CIADDIS), adoptada en junio de 1999 y entrada en vigor el 14 de septiembre de 2001. Si bien este tratado fue el primero del Sistema Interamericano enfocado en personas con discapacidad, hoy en día no puede afirmarse que sus postulados se encuentren acorde al modelo social. Sobre ello puede evidenciarse su artículo I literal 2 inciso a, por el cual la CIADDIS acepta la figura de la interdicción, considerándola incluso como no discriminatoria “cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar”. Así, si bien este tratado busca la plena inclusión de las personas con discapacidad en la sociedad, aún pueden evidenciarse ciertos rezagos del modelo médico. Finalmente, en el ámbito de la ONU, se tiene la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, CDPD), entrada en vigor el 3 de mayo de 2008, al igual que su Protocolo Facultativo. Esta, a diferencia de sus antecesoras, implicó un cambio de paradigma, estableciendo con ello el modelo social para comprender la discapacidad (Bregaglio, 2019, p. 202). Este nuevo modelo plantea que, la discapacidad no puede entenderse como parte de la persona, sino que esta 6 es adquirida mediante la relación que tiene una persona con determinadas deficiencias físicas o mentales con las barreras sociales o estructurales de su entorno, que son las que causan dificultades de estas personas para integrarse y participar en sociedad. Entre sus postulados más relevantes se encuentra el artículo 5, por el cual reconoce el derecho que las personas con discapacidad tienen de vivir una vida independiente, para lo cual deben contar con los medios necesarios para (i) ser capaces de tomar decisiones, esto es, libertad de elección; y (ii) ejercer el control de sus vidas, libertad de control (Comité CDPD, 2017, p. 4). No obstante, si bien sus postulados plantean una novedad, es el artículo 12 de la CDPD el cual plantea un gran avance. A diferencia de los otros instrumentos señalados, la CDPD reconoce expresamente que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica, un elemento inherente a toda persona que se les ha estado negando de manera sistemática y estructural por años. Asimismo, que, en su artículo 14 establece una prohibición total a la privación de la libertad por motivos de la discapacidad de la persona, de ello que el Comité CDPD sea renuente a aceptar medidas como internamientos de personas con discapacidad que representen “un peligro para sí misma o para otras personas”, considerando tal práctica incompatible con la Convención (2015, p. 18). Por otra parte, es preciso resaltar otros pronunciamientos que organismos internacionales han realizado sobre el tema. La Corte IDH, a diferencia del Comité CDPD, en versa jurisprudencia a establecido ciertos criterios por los cuales sí podría restringirse la libertad de una persona con discapacidad, y estos son (i) cuando el consentimiento no pueda ser brindado por la misma persona, (ii) casos de emergencia que requieran un tratamiento urgente, (iii) para preservar la salud del paciente, y (iv) para proteger a terceros1. Por otro lado, el Comité de Derechos Humanos igualmente emitió un pronunciamiento, señalando en su Obligación General N°35 los siguientes criterios: (i) el involucrar un daño a sí mismo, (ii) daño a terceros, y (iii) que la privación sea proporcional y necesaria. Así las cosas, se tiene que a nivel internacional no existe un consenso respecto a la privación arbitraria de la libertad de las personas con discapacidad, estableciendo cierto sector una prohibición total al mismo si dicha limitación se fundamenta en la misma discapacidad de la persona. No obstante, otro sector sostiene que aquello sí sería posible ante determinadas circunstancias urgentes que ameriten y justifiquen dicha intervención e internamiento. II.2. Marco normativo nacional La legislación en materia de salud en nuestro ordenamiento es muy diversa, siendo objeto de continuas reformas. Así, desde el 20 de julio de 1997 data la Ley General de Salud (LGS) que, entre sus pilares para la atención médica, en su artículo 4 1 Corte IDH. Caso Guachalá Chimbo y otros vs. Ecuador; Caso Ximenes Lopes vs. Brasil; Caso Guachalá Chimbo vs. Ecuador; Caso Poblete Vilches vs. Chile y Caso IV. vs. Bolivia 7 reconoce que es requisito para todo servicio relacionado a la salud el contar con el consentimiento de la persona a ser atendida. No obstante, este podía ser omitido ante algunos supuestos, como lo eran las intervenciones de emergencia2, el riesgo debidamente comprobado a terceros3 y el grave riesgo a la salud pública. En este contexto, el Ministerio de Salud del Perú aprueba los Principios Rectores para la Acción en Salud Mental en 2004. Ello en parte pues el escenario peruano de la fecha mostraba un grave problema de inequidad y de calidad de vida, promoviendo el desarrollo de problemas de salud mental (Ministerio de Salud, 2004, p. 28). En ese sentido, se identificó que uno de los problemas se encontraba relacionado a los servicios en el sector salud, en tanto existen problemas de acceso de la población a los mismos. Asimismo, se hizo especial mención a la ausencia en cuanto a recursos humanos, contando con una escasa capacitación en cuanto a salud mental, ello además de la sensibilidad en el trato que estas personas deben de tener para abordar temas de salud mental. Así, toman un rol protagónico los usuarios, así como la continuidad que deben gozar los servicios relativos a la salud mental y la visión integral que debe tenerse de la persona (Ministerio de Salud, 2004, p. 43). De esa manera, estos lineamientos para la acción en salud mental contemplan como principios rectores el respeto irrestricto de los derechos, la equidad, el desarrollo sostenible, la universalidad, la solidaridad, la responsabilidad compartida y la autonomía y dignidad. Y, en lo que respecta a los objetivos, entre ellos pueden destacarse el garantizar el acceso equitativo a la atención y rehabilitación de los trastornos y problemas mentales, además de incluir la acción corresponsable de los pacientes y familiares, debiendo involucrarse en los procesos de “atención, rehabilitación y reinserción social” (p. 45). Así las cosas, sirviendo estos principios como base del Plan Nacional de Salud Mental del Perú de 2006, se definió entre sus objetivos, el promover no solo equidad en lo que respecta a la atención en salud mental, sino que este deberá atender al enfoque de género y diversidad socioeconómica de las personas (Ministerio de Salud, 2006). Posteriormente, fue publicada la Ley que establece los derechos de las personas usuarias de los servicios de salud (2009), modificando el artículo 15 de la LGS. Esta dispuso que los internamientos u hospitalizaciones deben realizarse previo consentimiento informado, libre y voluntario de la persona; salvo excepciones, como situaciones de emergencia o riesgo debidamente comprobado para la salud de terceros o a la salud pública. Sin embargo, como se puede apreciar, si bien tiene como propósito el regular el acceso al sistema de salud, aún contempla excepciones para la privación de la libertad personal de las personas con discapacidad que la normativa internacional no reconoce. De ello que este instrumento no se encuentre acorde en su totalidad al estándar de protección de los derechos establecido. 2 Ley General de Salud, artículo 11.d. 3 Ley General de Salud, artículo 15.4.a.1. 8 Como sostienen Toyama et al. (2017), estos esfuerzos de reforma se lograron materializar en la publicación de la Ley N.º 29889 (2012) que modificó el artículo 11 de la LGS, reconociendo el derecho de las personas con problemas de salud mental a que accedan de manera universal y equitativa a las intervenciones de promoción y protección de la salud sin distinciones. Ello además de reestructurar la forma de atención, decantándose por un “abordaje comunitario, interdisciplinario, integral, participativo, descentralizado e interseccional”. Así, tras la iniciativa del Movimiento peruano de la discapacidad, se publicó la Ley General de la Persona con Discapacidad (2012), la cual, en el marco de la entrada en vigor de la CDPD, reconoce que las personas con discapacidad tienen los mismos derechos que el resto, debiendo estos ser interpretados a la luz de la Convención y demás instrumentos internacionales. No obstante, pese a reconocer dicha igualdad, la modificatoria o reforma en torno a la capacidad no fue dada en esta etapa, siendo pospuesta para una siguiente. (Encalada, 2021, p. 126). Así, es en su Segunda Disposición Complementaria Final que dispone la creación de la “Comisión Especial Revisora del Código Civil”, ello con la finalidad de que exista una correspondencia entre los postulados de la CDPD y la legislación civil interna. Sin embargo, esta ley realizó ciertos avances sobre la materia, pues derogó el artículo 43.3 del Código Civil, el cual limitaba a los “sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos” de su capacidad jurídica. Aunado a este marco normativo, el 13 de agosto de 2015 se publica el Decreto Supremo N.º 27-2015-SA, por el cual se aprueba el Reglamento de la Ley N.º 29414, Ley que establece los Derechos de las Personas Usuarias de los Servicios de Salud. De esa manera, partiendo de los postulados de la CDPD a nivel internacional, puede apreciarse que, como consecuencia del reconocimiento del derecho a la libertad de decisión de las personas con discapacidad, esta norma reconoce que tienen derecho a otorgar o negar su consentimiento para todo tipo de tratamiento o intervención médica. No obstante, si bien entre sus postulados reconoció que en determinados supuestos la capacidad de ejercicio puede verse restringida; y, que en aquellos casos las personas con discapacidad se verían representadas por quienes ejercieran su curatela (artículo 5.c); como se desarrollará posteriormente, en virtud del Decreto Legislativo N.º 1384 (2018), en la práctica a pesar de encontrarse vigente, deberá considerarse este supuesto como inaplicable respecto a los supuestos de las personas con discapacidad, manteniéndose aplicable para otros supuestos. Asimismo, es preciso rescatar que esta norma también contempla excepciones para limitar o requiere consentimiento informado para internamientos u hospitalizaciones, que son las situaciones de emergencia, cuando la decisión ponga en riesgo la salud pública y cuando nos encontremos ante un riesgo debidamente comprobado para la salud de terceros4. 4 Reglamento de la Ley N.º 29414, artículos 17 y 24. 9 Por su parte, el 5 octubre de 2015 mediante Decreto Supremo N.º 33-2015-SA se aprobó el Reglamento de la Ley N.º 29889 [actualmente derogada], estableciendo el derecho a acceder a servicios de salud mental como el internamiento u hospitalización; sin embargo, únicamente como recurso terapéutico y de carácter excepcional (artículo 4.e). Esta normativa resulta relevante pues, a pesar de encontrarse derogada, realiza un esquema respecto a las redes de atención para personas con problemas de salud mental: (i) Establecimientos de salud sin internamiento, (ii) Establecimientos de salud con internamiento, y (iii) Servicios médicos de apoyo. Estructuras Funciones Establecimien tos de salud sin internamiento Establecimientos de salud del primer nivel de atención, no especializado con servicios de atención de salud mental (Artículo 6) Se garantiza la presencia de profesionales psicólogos, así como de equipos básicos de salud para afrontar los problemas de salud mental. Centros de salud mental comunitarios (Artículo 7) Ofrecen servicios de psiquiatría y especializados para todas las edades, con un énfasis en la participación social y comunitaria. Sus funciones incluyen la atención ambulatoria especializada y el fortalecimiento técnico de los establecimientos de atención primaria, entre otros. Establecimien tos de salud con internamiento Unidades de hospitalización de salud mental y adicciones de los Hospitales Generales (Artículo 8) Constituye un servicio de hospitalización de duración breve hasta 60 días. Sus funciones incluyen la estabilización clínica de personas en situación de emergencia psiquiátrica, agudización o reagudización del trastorno mental diagnosticado. Unidades de hospital de día de salud mental y adicciones de los Hospitales Generales (Artículo 9) Constituye un servicio ambulatorio especializado de estancia parcial, esto es, de 6 a 8 horas. Sus funciones incluyen el brindar servicios complementarios a la hospitalización psiquiátrica y su derivación al servicio de salud mental ambulatorio correspondiente. Servicios médicos de apoyo Hogares protegidos y residencias protegidas (Artículo 12) Servicio médico de apoyo que proporciona servicios residenciales temporales como alternativa a la familia para personas con discapacidades mentales que no pueden vivir de forma independiente y no tienen apoyo familiar. Está destinado únicamente a pacientes dados de alta del hospital que requieren cuidados mínimos y carecen de soporte familiar adecuado Centros de rehabilitación psicosocial (Articulo 10) Servicio médico de apoyo diseñado para personas con trastornos mentales con discapacidades, destinado a que recuperen el 10 máximo grado de autonomía personal y social, promoviendo su mantenimiento e integración en la comunidad, así como apoyar y asesorar a sus familias. Centros de rehabilitación Servicio médico de apoyo destinado a laboral (Artículo 11) recuperar o adquirir hábitos y capacidades laborales necesarias para acceder a la inserción o reinserción laboral. Elaboración propia a partir del Reglamento de la Ley N.º 29889 Así, mediante esta reforma pudo apreciarse cierto cambio en cuanto a políticas públicas y programas estatales, implementando en 2015, 31 Centros de Salud Mental Comunitaria (CSMC), que entraron en funcionamiento en mayo del mismo año (Ministerio de Salud, 2018, p. 26). No obstante, como menciona Yuri Cutipé –entonces director de Salud Mental en el Ministerio de Salud –, su incremento notorio no pudo visibilizarse sino hasta el año 2018, pues tras el “Plan Nacional de Fortalecimiento de Servicios de Salud Mental Comunitaria 2018-2021” se habilitó un presupuesto ascendente a S/513,100,521.00 con diversos objetivos (Pareja, 2023). Entre ellos, se encontró la implementación de más CSMC, de programas de intervención comunicativa para la prevención; así como la capacitación de personal de salud en cuanto a la atención y cuidado en los servicios de salud mental comunitaria y la desinstitucionalización de personas con discapacidad mental, habilitando para esta última una partida presupuestal de S/3,750,000.00 por el periodo de 2018 al 2021. Este Plan se fijó ante una notable carencia de infraestructura en lo que respecta a salud, pues en sus inicios únicamente se contaba como servicios especializados de salud mental, únicamente con 20 unidades de hospitalización en salud mental, 6 hogares protegidos, y 31 CSMC. Visibilizando además una falta de políticas públicas, y una ausencia en cuanto proyectos de inversión. No obstante, a modo de comentario se puede precisar que a julio de 2024 el Ministerio de Salud ya cuenta con 277 CSMC y con 94 hogares protegidos, aspecto positivo en tanto uno de los objetivos del Plan Nacional era contar mínimamente con un total de 315 CSMC y 241 hogares (Ministerio de Salud, 2024). Así, si bien aún no se ha alcanzado la vaya esperada, sí se aprecia que en 9 años el número de centros se ha incrementado notoriamente. Ahora, bien es cierto que el 2018 no solo destacó por la implementación del Plan Nacional de Fortalecimiento de Servicios de Salud Mental Comunitaria 2018-2021; sino que fue el 4 de septiembre de 2018 que se publicó el Decreto Legislativo N.º 1384 mencionado anteriormente, por el cual se reformó el Código Civil en materia de capacidad, y entre sus modificatorias, reconoció y restituyó la capacidad jurídica de las personas con discapacidad (artículo 3 y 42 del Código Civil), eliminando de los artículos 43 y 44 que las personas privadas de discernimiento o los retardados mentales y quienes adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad fuesen reconocidas como absolutamente incapaces o con capacidad de ejercicio restringida, respectivamente. De ello que sea en virtud de este instrumento 11 que recién se pueda hablar de igualdad en cuanto a capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Sin embargo, su proceso de publicación tardó más de lo esperado, pues a pesar de contar con el proyecto de reforma del Código Civil a febrero de 2015, dicho proyecto de ley fue archivado en el 2016 a la entrada del nuevo gobierno (Encalada, 2021, p. 126). Ello además que, si bien tras su publicación sus disposiciones entraron en vigencia, no se fijó ni delimitó el procedimiento de transición a este nuevo sistema, mucho menos el cómo deberían operar los operadores jurídicos ante esta nueva reforma. Así, el 23 de enero de 2019 el Poder Judicial publica el “Reglamento de Transición al Sistema de Apoyos en Observancia al Modelo Social de la Discapacidad”, en virtud del cual recién pudo establecerse los lineamientos a seguir para una adecuada transición de un sistema de interdicción a uno de apoyos. Como se ha podido observar, la legislación sobre la materia tanto nacional como internacional ha buscado integrar a las personas con discapacidad en sociedad, no restringiendo sus derechos de manera discriminatoria. No obstante, a pesar de tal marco garantista, como ha expresado la Defensoría del Pueblo en su Informe Defensorial N.º 180, habiendo transcurrido de un modelo médico e intramural a uno social y comunitario, el problema de las segregación, aislamiento y exclusión de las personas con discapacidad aún persiste, afectando con ello sus derechos (2018, p. 32). Finalmente, culminando el marco normativo nacional en cuanto a salud y salud mental, se tiene que el 23 de mayo de 2019 se publicó la Ley de Salud Mental, la cual, a diferencia de las demás normas, limita la excepción de requerir consentimiento informado únicamente a las situaciones de emergencia5 y ya no ante riesgo debidamente comprobado para la salud de terceros o a la salud pública, como solía y aún plantea la LGS. Asimismo, conceptualmente realiza una distinción, siendo que la hospitalización podría realizarse por más de 12 horas, y únicamente como recurso terapéutico, excepcional, cuando aporte mayores beneficios y por el tiempo estrictamente necesario6; y el internamiento, el cual no podrá durar más de 12 horas. Por su parte, un año después, el 5 de marzo de 2020 se publica el Decreto Supremo N.º 007-2020-SA, el cual aprueba el Reglamento de la Ley de Salud Mental, precisando que deberá entenderse por emergencia psiquiátrica “toda condición repentina e inesperada, [...] que requiere atención inmediata al poner en peligro inminente la vida, la salud o que puede dejar secuelas invalidantes en el(la) usuario(a)” (artículo 3.1.5). No obstante, se tiene que en el reglamento en cuestión no se encuentra un listado de situaciones que pudiesen ser consideradas como de emergencia, o ante la imposibilidad de ello, la enunciación de criterios o estándares que deban concurrir para afirmar que nos encontramos ante una situación de emergencia. Caso contrario, nos encontramos entre los riesgos potenciales, el contar 5 Ley de Salud Mental, artículo 11.d. 6 Ley de Salud Mental, artículo 27. 12 médicamente con una interpretación ambigua de lo que puede comprender un “peligro a la salud”, en tanto dicho concepto resulta muy amplio y no delimitado. De ello que resulte necesario para mitigar estos riesgos mediante políticas, guías o protocolos más detallados en cuanto a los criterios que sean tomados en cuenta para la identificación de estas situaciones, evitando así la incorrecta subsunción de casos comunes o no riesgosos bajo estas categorías que permiten limitar derechos. Asimismo, este reglamento, acorde a lo expresado por el Comité CDPD en su Observación General N.º 1, regula que primero deben realizarse todos los esfuerzos posibles para determinar la voluntad o preferencia de la persona respecto al consentir o no recibir un tratamiento (2014, p. 6). De ello que, posterior a estos intentos, ante situaciones de emergencia, es que recién se podrá recurrir al empleo de apoyos excepcionales designados por un juez para firmar una autorización de internamiento (artículo 26), pues recordemos que el actual modelo social parte de la igualdad que tienen las personas con discapacidad para poder decidir sobre los distintos aspectos de su vida, entre ellos, su salud. Además, es preciso comentar que, si bien el artículo 27 del Reglamento de la LSM dispone que el internamiento podrá darse hasta por 72 horas, ello no debe entenderse como tal, pues rebasa los límites temporales que la misma ley regula –12 horas–, constituyendo así este apartado una regulación ultra vires. En ese sentido, se puede evidenciar cómo la legislación nacional e internacional plantean criterios distintos, pues mientras determinados instrumentos prohíben de manera expresa y total internamientos involuntarios, otros tanto de índole nacional como internacional si los permiten y fundamentan. De esa manera, para propósito del presente artículo, se mantendrá el estándar señalado y propuesto por la LGS y LSM, ello toda vez que no sostenemos como adecuado mantener una prohibición total y radical de internamientos involuntarios en tanto existen –atendiendo a la particularidad de cada caso– situaciones que requieren la presencia de un accionar médico de emergencia para salvaguardar la vida y salud de la persona. De lo expuesto, se puede concluir preliminarmente que, en cuanto a normativa internacional sobre personas con discapacidad, ha habido una gran evolución. Si bien se inició mediante la creación de normas de soft law –tales como las declaraciones mencionadas–, de manera progresiva estos postulados se fueron transformando en instrumentos vinculantes, como la CIADDIS. De ello que, si bien en sus inicios no eran del todo garantistas y partidarios de un modelo social para comprender la discapacidad, éstos han ido evolucionando y perfeccionándose progresivamente, siendo cada vez más garantistas, como lo es ahora la CDPD, el primer tratado de Naciones Unidas en materia de discapacidad. No obstante, si bien contamos a nivel internacional con mejor regulación, ello también implica el deber de los Estados de adecuar sus legislaciones a sus obligaciones internacionales. Recordemos para ello el principio de pacta sunt servanda (artículo 26 de la Convención de Viena), pues, al suscribir y ratificar un tratado, cuando éste entra 13 en vigor se aplica al nuestro derecho interno de manera inmediata7. De ello que sea deber de los Estados el cumplir con estos postulados de los instrumentos vinculantes que ratifica, teniendo la obligación de adoptar de manera inmediata las medidas necesarias para hacer realidad estos derechos (Comité DPD, 2014), caso contrario nos encontraremos ante un marco jurídico vigente pero vacío y ausente en la práctica. III. PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DISCAPACIDAD E INTERNAMIENTO INVOLUNTARIO En los últimos años la legislación sobre salud mental se ha encontrado en constante evolución, ello además de que, la población de personas con discapacidad se ha encontrado inmersa ante un constante cambio normativo. Así, las situaciones de discriminación, desigualdad y desventaja han implicado el recurrir a la administración de justicia para la solución de diversas situaciones vulneradoras de derechos, destacando entre ellos acciones de amparo o habeas corpus a favor de las personas con discapacidad. De esa manera, al Tribunal Constitucional han llegado diversas causas sobre la materia, permitiendo al máximo intérprete de la constitución pronunciarse sobre diversos aspectos relativos a la salud mental de este grupo de personas, así como situaciones en las cuales éstas han visto mermados o vulnerados derechos fundamentales tales como la libertad personal. En ese sentido, a pesar de que la jurisprudencia del Tribunal ha sido constante y se ha visto enmarcada en un contexto normativo nacional e internacional caracterizado por la mayor tutela y protección de derechos, sus pronunciamientos no siempre se han visto acorde a la regulación internacional. Tal como se ha desarrollado en el apartado anterior, a nivel internacional, la CDPD establece una prohibición total de privar la libertad de una persona si es por motivo de su discapacidad, no estableciendo excepción alguna. A nivel nacional por su parte, se ha observado que la legislación establece como excepciones a la regla las situaciones de emergencia, no pudiendo ser restringidos derechos por alguna otra causal distinta. Así las cosas, el presente apartado tendrá como objeto de estudio de seis sentencias emitidas por el Tribunal en distintos marcos temporales. La selección de las mismas se debe a que, aun encontrándose proscritas prácticas limitativas de derechos basadas en la discapacidad como internamientos u hospitalizaciones– salvo excepciones específicas establecidas en la ley–; las sentencias en cuestión evidencian lo contrario, legitimando prácticas aun socialmente compartidas que tienen como propósito restringir la libertad de las personas con discapacidad. De esa manera, se podrá identificar en los casos en concreto, cómo a pesar de la evolución normativa, prácticas médicas como internamientos u hospitalizaciones aún se encuentran legitimados por tribunales cuando no obedecen a una necesidad o urgencia médica, sino que, por el contrario, son factores estructurales, sociales y 7 Constitución Política del Perú, artículo 55. 14 económicos los que llevan a los familiares de estas personas o a médicos, a decantarse como su primera opción al internamiento. III.1. Caso R. J. S. A. Vda. de R. Exp. N.º 03081-2007-AA (9 de noviembre de 2007) En principio, es preciso señalar el marco temporal de esta sentencia, pues al haber sido emitida en noviembre de 2007, si bien la CDPD ya había sido adoptada desde el 2006, no fue sino hasta marzo de 2007 que fue suscrita por el Estado peruano, entrando en vigencia el 3 de mayo de 2008. Así, la presente causa inicia en virtud de una demanda de amparo promovida por doña R.J.S.A. Vda. de R contra EsSalud requiriendo se deje sin efecto la orden de alta médica de su hija de 46 años quien tiene esquizofrenia paranoide. Tal petitorio se debió a que, dicho informe de alta médica de fecha 7 de noviembre de 2005 estableció diversos requerimientos de cuidado para la paciente de carácter permanente; no obstante, la madre de la paciente era una persona anciana, la cual vive sola, quien fue recientemente operada de la cadera contando con una prótesis, y cuyo hogar carecía de servicios básicos tales como luz eléctrica y agua potable. De ello que, la peculiaridad del caso resida en un supuesto donde tanto el alta médica como el éxito del tratamiento médico se encuentran condicionados a contar con un adecuado apoyo familiar, no siendo ese el caso de la paciente (fundamento 51). A tal contexto debe agregarse que, tal como señaló el doctor Enrique Galli –en calidad de amicus curiae–, además del apoyo familiar, la paciente G.R.S debía ingerir determinados fármacos como la clozapina, la cual no es asequible para todos los sectores dado su costo económico. Ello además de los continuos controles y hemogramas mensuales de por vida que G.R.S debía llevar en virtud de los efectos secundarios que los fármacos le podrían generar. Ante este contexto, el Tribunal Constitucional resolvió declarar fundada la demanda de amparo, dejando sin efecto el informe de alta médica de G.R.S y con ello, ordenando su reinternamiento en el Hospital 1 Huariaca-EsSalud – Pasco, muy a pesar que dicho informe señalaba que “ha obtenido una mejora casi total en el área psicopatológica y significativa en el de desempeño laboral, excesos conductuales, actividades de la vida diaria y socialización”. Frente a tal modo de resolver por parte del Tribunal, debemos destacar ciertas precisiones o argumentos señalados en la sentencia. En primer lugar, debemos identificar los motivos por los cuales el Tribunal, a pesar de consignar el informe de alta médica una mejoría respecto de la paciente, decide ordenar su reinternamiento. Así, se tiene que para arribar a dicha decisión se tuvo como factor determinante el entorno familiar y económico, puesto que, al encontrarse G.R.S al total y único cuidado de su madre, una persona anciana con escasos recursos económicos y con un hogar carente de servicios básicos que no podría proporcionarle los tratamientos y cuidados recomendados para la mejoría de su salud 15 mental, debería continuar en el hospital para un correcto cuidado (fundamentos 52 y 65). En segundo lugar, es preciso analizar y precisar lo desarrollado como fundamentación adicional, pues si bien el Tribunal ordenó el reinternamiento a pesar de encontrarse proscrito, considera relevante el desarrollar el estado de cosas peruano en materia de salud mental para justificar su decisión. Recordemos para ello que la única legislación en materia de salud con la cual se contaba era la Ley General de Salud, la cual permitía el internamiento únicamente en situaciones de emergencia, de carácter excepcional y cuando aporte mayores beneficios terapéuticos que cualquier otra intervención posible (artículo 11.c y d). Así, el Tribunal resalta y desarrolla el Plan Nacional de Salud Mental (2006), el cual basado en los Lineamientos para la Acción en Salud Mental, toma en consideración las recomendaciones de la OMS y plantea como objetivos no solo el posicionar la salud mental como un derecho fundamental, sino que también el fortalecer el rol del Ministerio de Salud y asegurar un acceso universal a este derecho de manera equitativa. En ese contexto, el Tribunal en virtud del caso en cuestión hace referencia a algunos problemas identificados por el mismo, que es el hecho de que, si bien se busca lograr modelo comunitario, la desinstitucionalización de las personas con discapacidad no puede darse de manera radical, sino que debe darse de manera progresiva y gradual en atención a la política estatal que tenemos. De ello que no sea posible concretar tal objetivo, pues por muy positiva que resulte la intención, esto debe contar con un respaldo técnico y logístico. Para lograr dicho cambio es necesario el contar con políticas públicas y con una adecuada participación del Ministerio de Salud, debiendo contar no solo con infraestructura adecuada, sino que también resultan necesarios programas para que, de manera interconectada, los gobiernos tanto regionales como locales puedan lograr este cometido. Como puede apreciarse, es un trabajo conjunto, no solo del gobierno, sino que también de los privados, como la familia y la misma comunidad. En tercer lugar, otro factor importante que el Tribunal Constitucional y específicamente el amicus curiae destaca es el contexto actual peruano pues, si bien el derecho internacional protege a las personas con discapacidad y proscribe su tratamiento intramural, lamentablemente ello no puede aplicarse y lograr sus efectos esperados en todos los contextos. Así, señaló lo siguiente en su fundamento 61: “Si esta paciente tuviera un nivel económico medio o alto, en el cual tuviera los cuidados necesarios y suficientes, nosotros podríamos estar de acuerdo con que la paciente regrese a su casa, sería el mejor sitio a estar. Pero una paciente en la cual no tiene el entorno social adecuado y tiene esta enfermedad y estas medicinas que tienen riesgo de vida para ella y para terceros”. Asimismo, el doctor Enrique Galli señaló la importancia del desarrollo de políticas en cuanto a salud mental se refiere, pues, la implementación de un modelo comunitario 16 no resulta un hecho imposible en países desarrollados que cuentan con la infraestructura, políticas y recursos necesarios. No obstante, en el contexto peruano se tiene que aún se requiere un notorio avance en lo que se refiere a políticas, programas de inclusión e incluso un mayor presupuesto para poder efectivizar estos proyectos y objetivos. Finalmente, la sentencia también resalta otra realidad estructural en lo que respecta al tratamiento del derecho a la salud mental por el Estado (fundamentos 46 y 47), destacando que si bien gran parte de las personas “enfermas mentales” residen en la selva o sierra; es en Lima donde se encuentran los centros especializados para este tipo de pacientes, padeciendo así de una centralización en cuanto a este servicio. Y, si aunamos a ello el hecho que no se cuente con partidas presupuestarias racionales y proporcionales a lo necesitado, además de la carencia en cuanto a recursos humanos y personal calificado, pareciera que cada vez nos alejamos más de aquellos objetivos que se pretenden alcanzar. Así las cosas, ante lo expuesto se tiene que, en el caso en cuestión, a pesar de reconocer el modelo comunitario como el ideal a seguir en cuanto la visión de las personas con discapacidad; el Tribunal reconoce que su aplicación lamentablemente bajo las condiciones estructurales e institucionales de nuestro país, resulta muy complicado de ser aplicado en todos los casos en concreto. De esa manera, bajo un intento de proteger a las personas con diversas enfermedades mentales de su propio contexto y realidad social –aspectos económicos, social y familiares–, termina recurriendo a actos discriminatorios, ello pues derechos fundamentales de estas personas se verán mermados únicamente por los factores de vulnerabilidad inherentes a ellos, como el tener alguna discapacidad, el no contar con los medios económicos suficientes o con personas que los puedan apoyar en este proceso. III.2. Caso Medina Villafuerte. Exp. N.º 2480-2008-AA (11 de julio de 2008) La sentencia en cuestión fue emitida dos meses después de la entrada en vigencia de la CDPD. Este caso tuvo como origen una demanda de amparo interpuesta por Matilde Villafuerte Vda. de Medina en contra de EsSalud a favor de su hijo Ramón Medina Villafuerte, solicitando que se deje sin efecto el informe médico-psiquiátrico que le daba de alta luego de haber estado internado y bajo tratamiento durante 12 años, y que, por el contrario, se ordene su hospitalización permanente e indefinida8. Para comprender este contexto, se tiene que el señor Medina Villafuerte era un paciente diagnosticado con esquizofrenia paranoide con disfunción familiar y con tendencia suicida, y que, según su historia clínica, contaba con episodios psicóticos que demostraban una tendencia a asesinar. Además, que, quien se encontraba a su cuidado únicamente era su madre, que además de tener 69 años y vivir en 8 Precisa que el internamiento duró del 5 abr. 1994 hasta el 25 oct. 2006 en el Centro de Rehabilitación Integral para Pacientes Crónicos(CRIPC)–Huariaca–Pasco. Adicionalmente se recomendó que, tras el alta, requerirá del régimen de Hospital de Día, terapias de rehabilitación psicosocial, soporte psicoeducativo a familiares y soporte social (fundamento 21 y 22) 17 condiciones precarias con sus demás hijas y nietos; también se encontraba presentando alucinaciones auditivas. De ello que, atendiendo a los cuidados rutinarios y consultas ambulatorias prescritas, se le volviera imposible a la madre hacerse cargo de su hijo. De esa manera, según el iter procesal, en primera instancia el Juzgado Civil en julio del 2007 declaró infundada la demanda, ello en parte pues consideraba que el informe no amenaza ni vulnera el derecho a la salud de la persona en tanto no se le estaba privando de atención médica. Por el contrario, se daba como recomendación la realización de evaluaciones ambulatorias para ver la evolución, pues su sintomatología psicótica ya había sido aliviada. Tras ser apelada, la Sala mantuvo el mismo criterio y confirmó la recurrida; es así que mediante un recurso de agravio constitucional el presente caso lleva a ser conocimiento del Tribunal. Frente a tal pedido, el Tribunal en su sentencia resuelve declarar fundada la demanda de amparo interpuesta, dejando sin efecto el informe de alta y ordenando a EsSalud que disponga la hospitalización permanente e indefinida al señor Ramón Medina Villafuerte. Así, para fundamentar dicha decisión, empleó los siguientes argumentos. En primer lugar, que en atención a la enfermedad degenerativa y crónica del señor Medina Villafuerte, que requerirá una atención y cuidados continuos y también de un seguimiento permanente farmacológico en vista de la volatilidad de su comportamiento; es necesario que estos aspectos especializados se encuentren a cargo de una institución especializada. Caso contrario, nos encontraríamos ante un posible detrimento o empeoramiento de su estado de salud, ello además de los riesgos a su propia vida. En segundo lugar, si bien reconoce que el ordenamiento jurídico nacional e internacional ya no avala el internamiento permanente de personas con discapacidad, debe tomarse en consideración las condiciones en las cuales se daría de alta al paciente. Así, el Tribunal Constitucional considera que el informe en cuestión no ha atendido a la realidad social del señor Medina Villafuerte al momento de realizar las recomendaciones. En el mismo se estableció que tras su alta, se requerirá de la participación y responsabilidad de sus familiares para la realización de terapias, cuidados y proporción de medicamentos. No obstante, según el Tribunal tales indicaciones no habrían considerado que aquello no sería posible cuando únicamente cuenta con su madre de más de 70 años quien cuenta con dolencias como la osteoporosis, déficit visual en ambos ojos y una disminución en sus funciones intelectuales (factor físico, mental y emocional de la madre) (fundamento 24. De ello que considere que dicho informe vulnera el derecho fundamental a la salud, además de vivir en condiciones dignas pues, el acatar lo dispuesto por el informe de alta no mejoraría su calidad de vida ante su realidad económica y social. 18 En tercer lugar, el Tribunal señala lo referido al medicamento recetado –clozapina–, que a pesar de ser el mejor antipsicótico, el amicus curiae señaló que al ser uno de sus efectos secundarios la disminución de las defensas, quien se encuentre al cuidado y/o apoyo del señor Medina Villafuerte deberá encargarse de la realización de exámenes de hemograma mensuales de por vida (fundamento 25). Así, siendo que únicamente su madre de más de 70 años no podría atenderlo de manera debida dada sus propias limitaciones, lo recomendado y la dada de alta generarían incluso una recaída o reagudización de su psicosis. Así las cosas, ante lo expuesto, el Tribunal concluye que el pedir a una madre de más de 70 años y con problemas físicos que cuide a su hijo con los requerimientos señalados en el informe de alta médica constituye un “comportamiento heroico que no redundaría en una mejora de la salud mental del favorecido” (fundamento 26). Y, bajo ese razonamiento, resuelve declarar fundada la demanda de amparo interpuesta por la madre del señor Medina Villafuerte, ordenando que EsSalud le brinde al mismo hospitalización permanente e indefinida. De ello que nuevamente, sea el factor determinante para decidir sobre el reinternamiento de personas con discapacidad el entorno familiar e incluso económico; ello en tanto que, ante la inexistencia de recursos o personas aptas que puedan encargarse del cuidado de la persona en cuestión, se opta por recurrir de primera mano al internamiento en centros psiquiátricos. De lo resuelto por el tribunal se tienen algunas precisiones que conviene ser resaltadas. En primer lugar, en su fundamento 19 reconoce la obligación de la familia en cuanto a la participación del tratamiento; sin embargo, si la capacidad económica o física no lo permitiera, en aplicación del principio de solidaridad, es el Estado e incluso la sociedad quienes deben proteger el derecho a la salud mental de este sector de la población. No obstante, debemos cuestionarnos ¿toda intervención del Estado en ello debe reducirse al servicio médico de una hospitalización permanente e indefinida? O contrario sensu ¿la hospitalización permanente e indefinida es la única manera o medio de salvaguardar el derecho a la salud mental de las personas con discapacidad? Es comprensible que el Tribunal en un afán de garantizar y proteger a la persona haya optado como primera medida posible el ordenar su hospitalización; no obstante, ¿esta medida en realidad era necesaria y proporcionar? Para la emisión de dicho dictamen ya se encontraba en vigencia la CDPD, la cual dispone a nivel internacional la no privación de la libertad por razones relativas a la discapacidad de la persona. En ese sentido, a pesar de que la legislación nacional aún no reconocía a esta población capacidad jurídica y con ello la posibilidad de decidir sobre su hospitalización; la CDPD ya se encontraba vigente, y con ello en virtud del artículo 31 de la Convención de Viena y el artículo 55 de la Constitución peruana, plenamente exigible a nivel interno en tanto pasa a constituir el derecho nacional. 19 El artículo 14 de la CDPD dispone la no privación arbitraria o ilegal de este derecho, además de “que la existencia de una discapacidad no justifique en ningún caso una privación de la libertad”. De esa manera, conviene analizar si la decisión adoptada por el Tribunal se encuentra sustentada netamente en la discapacidad de la persona o en algún motivo prohibido, o por el contrario si se encontraba acorde a derecho. Para responder a ello debemos partir del rol del Estado en cuanto a la protección y tutela del derecho a la salud mental, pues como se ha comentado, cuando los familiares de las personas no pueden asumir dicha obligación, el Estado debe adoptar obligaciones positivas al respecto. Y, como se ha mencionado en el marco teórico, las redes estatales de atención en salud mental son múltiples, destacando entre ellas médicos alternativos, como los servicios médicos de apoyo, que constituyen en hogares o residencias protegidas transitorias cuando no se cuenta con el apoyo familiar o recursos. Como se puede observar, el recurrir a una medida tan gravosa con el derecho a la libertad como la hospitalización indeterminada –que puede llegar a contemplar toda su vida– no es ni debe ser la primera opción a adoptar. Es cierto que la realidad económica de algunas personas con discapacidad mental puede implicar que gocen de una mejor o peor calidad de vida, en tanto lamentablemente son los recursos económicos y la posibilidad de cada familia para enfrentar los tratamientos y cuidados a tener los que determinarán una efectiva mejora de la persona. No obstante, la escasez de recursos económicos o el entorno familiar de ninguna manera pueden justificar la limitación del derecho a la libertad personal. Recurrir de primera mano a la hospitalización de manera alguna ayuda o garantiza el derecho a la salud mental de la persona, menos si ello es acosta de derechos fundamentales como el vivir una vida digna, el derecho a vivir de forma independiente, el derecho a ser incluido en la comunidad, y demás derechos que consigna la CDPD. III.3. Caso Odilia Yolanda Cayatopa Vda. de Salgado. Exp. N.º 5048-2016-PA/TC (18 de agosto de 2020) El caso en cuestión surge en virtud de una demanda de amparo interpuesta por la señora Odilia Cayatopa a favor de su hija JESC, diagnosticada con esquizofrenia hebefrénica9, solicitando se deje sin efecto su alta médica y que se ordene su inmediata transferencia a un CRIPC u otro análogo. Entre sus argumentos se 9 La esquizofrenia hebefrénica es un tipo de trastorno mental y del comportamiento bajo la Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas Relacionados con la Salud (CIE-10). Este se caracteriza por padecer distorsiones del pensamiento y percepción. No es un estado permanente, sino que las personas diagnosticadas con ella tienen momentos de lucidez, manteniendo su capacidad intelectual; no obstante, con el desarrollo de la enfermedad, es común que desarrollen deficiencias intelectuales. Respecto a esta enfermedad existen clasificaciones, como la esquizofrenia paranoide (F20.0) y la esquizofrenia hebefrénica (F20.1). La primera se caracteriza por predominar los delirios, alucinaciones de tipo auditivo mayormente, así como perturbaciones en la percepción. La segunda por su parte, se enfoca en cambios efectivos, delirios y alucinaciones breves, así como el contar con un comportamiento irresponsable e impredecible, predominando los manierismos. Asimismo, entre sus síntomas se encuentra el contar con un habla o lenguaje incoherente, así como una tendencia a aislarse socialmente. 20 mencionó que únicamente se le ha brindado terapia ambulatoria e internamientos esporádicos, no siendo estos servicios especializados para pacientes mentales crónicos como el caso de su hija. Así como en errores en cuanto a la enfermedad por la que se le dio de alta, pues siendo años diagnosticada con esquizofrenia hebefrénica, se le dio de alta por esquizofrenia paranoide. Frente a ello, debemos precisar algunas cuestiones. Primero que, la sentencia se emitió cuando además de encontrarse vigente la CDPD, el Decreto Legislativo N.º 1384 y la LSM. Segundo, que el 25 de octubre de 2013 el Juzgado había declarado a su madre como curadora provisional, y el 27 de julio finalmente declara a JESC interdicta y a su madre como curadora. Tercero, que, habiendo sido internada desde los 16 años, ha llegado a registrar aproximadamente 18 internamientos por presentar convulsiones10. Y finalmente que, si bien a nivel internacional –acorde a la CDPD– se le reconocía a JESC capacidad jurídica siendo ella una persona con discapacidad, a nivel interno tal capacidad aún no había sido restituida pues a pesar que el Código Civil ya había sido modificado en términos de capacidad, JESC aún era reconocida como interdicta en virtud de la resolución del Poder judicial, además de aun no contar con los lineamientos emitidos por el mismo para restituir la capacidad jurídica y transformar los procesos de interdicción a uno de apoyos. Esto recién ocurrió en el 2019, como se detalló anteriormente. Ahora, en cuanto al iter procesal, en primera instancia el Juzgado Civil de Lambayeque declaró fundada la demanda de amparo, en tanto consideró que sí se había visto vulnerado su derecho a la salud. Por su parte, tras la apelación de la resolución, en segunda instancia se revocó la sentencia de primera instancia, reformándola y declarando infundada la misma. Es así que el caso pasa a ser de conocimiento del Tribunal Constitucional. De esa manera, el Tribunal en última instancia declaró fundada en parte la demanda, dejando sin efecto el alta médica, pero en lugar de la transferencia a un CRIPC, dispuso se conforme una Junta Médica en el hospital donde fue hospitalizada para que se emita un diagnóstico concluyente a raíz de las variaciones que se hicieron durante su estadía. Si bien hay distintos aspectos que puede ser objeto de la presente sentencia, como lo es la concepción del consentimiento informado que el Tribunal plantea en la misma11, en esta oportunidad nos enfocaremos en lo sostenido en su fundamento 39. El referido, contrario a lo establecido por la normativa nacional o internacional, el Tribunal Constitucional desarrolla criterios no anteriormente consignados para poder considerar el necesaria una hospitalización, basándose así en (i) el diagnóstico médico, (ii) la necesidad que el mismo garantice al usuario o a terceros seguridad, (iii) 10 Resolución 14 del 31 de mayo de 2016 (Audiencia única) dictada por el Juzgado de Familia Transitorio - MBJ J.L Ortiz en el Expediente N° 00184-2013-47-1714-JM-CI-01 11 Véase: Alarcón, R. (2024). Informe Jurídico sobre la Sentencia recaída en el Expediente N° 05048- 2016-PA/TC del Tribunal Constitucional. Pontificia Universidad Católica del Perú. http://hdl.handle.net/20.500.12404/28657 http://hdl.handle.net/20.500.12404/28657 21 las características del entorno familiar (aspecto económico-social), y (iv) la expresión de voluntad de la persona con discapacidad. Como se ha podido observar en las sentencias anteriores, resulta frecuente que el Tribunal Constitucional al momento de resolver, contemple en razón de los supuestos en concreto la supuesta “necesidad” de hospitalizar permanentemente a las personas con discapacidad por las bajas condiciones económicas o sociales. No obstante, lo sucedido en el caso en cuestión resulta preocupante, pues además de contemplar dicho razonamiento, incorpora de manera expresa dichos criterios para que, en futuros casos, se puedan emplear al momento de decidir sobre la privación de la libertad de una persona sin encontrarse siquiera sustentada en razones objetivas y razonables. Estos criterios claramente plantean un retroceso en lo que respecta al nuevo modelo social para comprender la discapacidad, más aún cuando ya contamos a nivel interno e internacional legislación que protege y proscribe este tipo de trato discriminatorio. A modo de ejemplo, se tiene que el criterio del diagnóstico médico nuevamente reafirma el modelo médico, además de recular inaplicable para hechos posteriores a la modificatoria del Código Civil en temas de capacidad, en tanto la voluntad de un tercero –el médico psiquiatra– no puede primar sobre la del paciente. Por su parte, el tercer criterio propuesto relativo al entorno familiar, en lo cual se contempla lo económico y social, “materializa una doble vulneración al principio de igualdad y no discriminación”, pues sin mediar razón justificadora para la restricción de su libertad personal, se emplearían aquellas barreras económicas y sociales e incluso el mismo diagnóstico de la persona para hospitalizarlo (Alarcón, 2024, p. 42). De esa manera, mediante la presente sentencia no solo se legitiman aquellas antiguas visiones restrictivas de derechos de las personas con discapacidad por motivos ajenos a ellos, sino que, además, establece criterios que perpetúan aquella mirada antigua y para nada aceptada internacionalmente. Finalmente, es preciso señalar que, si bien el Tribunal no ordenó la hospitalización de JESC, ello se debió a que previamente dispuso que mediante Junta Médica se vuelva a emitir un diagnóstico concluyente. De esa manera, hubiera sido oportuno que él Tribunal también se pronunciara sobre el petitorio relativo al internamiento, pues teniendo ya vigente incluso la Ley de Salud Mental –más protectora y garantista–, correspondía se declarara infundada dicho extremo de la pretensión, en tanto sería contrario a derecho ordenar la hospitalización de una persona con discapacidad cuando no median los requisitos establecidos por ley. III.4. Caso Giancarlo Emanuele Defilippi Rodriguez. Exp. N.º 1833-2019-PHC/TC (10 de diciembre de 2020) El caso en cuestión versa sobre un habeas corpus interpuesto por el abogado del señor Defilippi el 21 de febrero de 2018, solicitando que los médicos de la Clínica Caravedo cesen la privación de su libertad personal, puesto que se encontraba 22 hospitalizado en dicha institución sin mediar las causales para ello y en contra de su voluntad; además de solicitar la aplicación de medidas necesarias para evitar que dicho acto se repita. A modo de comentario, es preciso tener en cuenta la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional se dio el 10 de diciembre de 2020, ya encontrándose en vigencia no solo la CDPD y el Decreto Legislativo N.º 1384, sino también la LSM del 2019. En ese sentido, se tiene que el señor Defilippi, diagnosticado con esquizofrenia paranoide, fue internado involuntariamente por su hermano el 27 de septiembre de 2017. Este internamiento respondió a la opinión del médico psiquiatra quien además de haber emitido el diagnóstico en cuestión, recomendó a la familia (i) el internamiento del señor Defilippi, (ii) en virtud de la negativa de su persona a recibir un tratamiento médico psiquiátrico, (iii) por presentar conductas desorganizadas, (iv) por realizar agresiones físicas y verbales, y (v) porque el señor Defilippi no será consciente de su enfermedad y de su diagnóstico. Tal como se comprobó al momento de realizar una constancia en el lugar de los hechos, el señor Defilippi respondía las preguntas realizadas de manera adecuada, expresando que se encontraba secuestrado, no contando con dinero o llaves de su casa y que su internamiento respondía a que, tras el fallecimiento de su madre –fecha de la cual no tenía conocimiento–, sus hermanos buscaban quedarse con sus propiedades. Asimismo, precisó que no había sido examinado por un médico legista, sino únicamente por el doctor Lozada sobre el cual señalaba una dudosa reputación. En cuanto al iter procesal, en primera instancia el Juzgado declaró fundada la demanda, en tanto el señor Defilippi se encontraba internado contra su voluntad e incomunicado, que sí se encontraba con buena salud mental, y que la orden que se le había dado de internamiento únicamente era por dos días. Sin embargo, en segunda instancia la Sala declaró improcedente la demanda, en tanto bajo su criterio centros de reclusión y clínicas destinadas a pacientes con enfermedades mentales no son equiparables. De ello que, tras un recurso de agravio constitucional el caso llega a ser de conocimiento del Tribunal, quien resuelve declarar fundada la demanda por la vulneración del derecho a la libertad personal, criticando la decisión de internamiento por el hermano del señor Defilippi, en tanto considera que en casos de suma urgencia o emergencia, si bien corresponde “a los familiares del paciente adoptar las medidas necesarias para su protección” (fundamento 16), esta decisión e internamiento no puede darse solo por un familiar. Así como destaca que, el diagnóstico médico no puede sustituir el requisito de una decisión familiar (fundamento 24), pudiendo el médico únicamente intervenir válidamente si la persona con discapacidad no puede expresar su voluntad y nos encontramos ante la ausencia de familiares que puedan dar su consentimiento o autorización. Respecto a ello, recordemos que, para la fecha de emisión de la sentencia, ya se encontraba en vigor el Decreto Legislativo N.º 1384, el cual además de modificar el marco jurídico de capacidad jurídica de las personas con discapacidad, incorporó en 23 el Código Civil la figura de apoyos y salvaguardias. En ese sentido, el artículo 659-E del mismo cuerpo normativo regula que, en caso la persona no pudiera expresar su voluntad y tras el empleo de las medidas de accesibilidad y ajustes razonables para ello, recién el juez podría designar de manera excepcional a apoyos. Ello además iba en consonancia con lo regulado en el Reglamento de la LSM vigente igualmente al momento de resolver el caso por el Tribunal Constitucional, el cual disponía que únicamente en situaciones de emergencia y ante la incapacidad de expresar su consentimiento, serán los apoyos con facultades o los designados por el juzgado de familia de manera excepcional quienes podrán autorizar el internamiento (artículo 26). Como se puede apreciar, la legislación vigente al momento de resolver no asume – como si lo hace el Tribunal– que son y deben ser los familiares quienes deban autorizar los internamientos de las personas, pues como puede ocurrir, en determinados casos se podrían presentar conflicto de intereses. De ello que deban ser los juzgados de familia los autorizados para que, evaluando diversos aspectos, determinen quienes deberán ser los apoyos con facultades para autorizar internamientos y que actúen de la manera más neutra y sin conflictos de intereses. En ese contexto, se puede ver nuevamente cómo el entorno familiar, esto es la muerte de la madre de la persona con discapacidad y la decisión de los hermanos de la misma son los que influyen al momento de decidir el internamiento. Como bien se precisó, los motivos por los cuales se lo hospitaliza no representaban un contexto de urgencia que ameritara su internamiento involuntario, por lo que nos encontramos ante un caso de internamiento dado netamente por la decisión de los familiares de la persona quien padece una enfermedad penal, obviando por completo la voluntad de la misma persona, que en todo momento manifiesta su negativa a dicho procedimiento médico. III.5. Caso Rocío Bernales Lozada. Exp. N.º 3043-2017-PHC/TC. (25 de febrero de 2021) El presente caso consta de un proceso de hábeas corpus iniciado por el señor Carlos Orihuela a favor de Rocío Bernales Lozada, su enamorada. Los hechos que dieron origen a la referida causa fueron que el 4 de septiembre de 2013 el señor Orihuela fue a visitar a su novia a su casa, pero en el lugar escuchó gritos de su persona en su casa, para luego ver cómo dos personas de manera violenta trasladaban a Rocío a una casa de reposo. Tras solicitar respuestas, la hermana de la favorecida explicó que tenía documentos que permitían su traslado al tener una enfermedad mental. Frente a ello, como manifestó el señor Carlos, tras haberla conocido y 2 años de relación, nunca observó algún síntoma o actitud fuera de lo normal como para afirmar que contaba con una enfermedad mental. Asimismo, destacó que su enamorada le había comentado que se encontraba en contra de la venta de su casa, por lo que presumía que sus hermanas le atribuirían una enfermedad mental para deslegitimarla y declararla incapaz, además de nombrar a un curador para la disposición de sus bienes. 24 Por su parte, las hermanas sostuvieron que la favorecida sí presentaba problemas mentales, depresión, anorexia, resultando agresiva con su familia y reacia a asumir su tratamiento farmacológico; además de haberse encontrado en tratamiento en el 2011 por esquizofrenia, paranoia y depresión en el Hospital Víctor Larco Herrera. Asimismo, detallaron un episodio en el cual Rocío secuestró a su madre –quien parece esquizofrenia–, encerrándola en su dormitorio por un día, periodo por el cual no la alimentó ni permitió hacer sus necesidades básicas. En virtud de tal episodio, la Primera Fiscalía de Prevención del Delito ordenó que se adoptaran las acciones necesarias para la protección de su salud mental, así como para salvaguardar su integridad física. De esa manera, en cuanto al iter procesal, en primera instancia los juzgados penales el 4 de julio de 2014 declararon infundada la demanda de hábeas corpus, considerando que en efecto Rocío sufría de una enfermedad mental, por lo cual necesitaba un tratamiento especializado en los centros como el Hospital “Víctor Larco Herrera” y la Casa de Reposo y Salud Mental "Alegría de Vivir". No obstante, la Cuarta Sala Penal en apelación en noviembre del mismo año declaró nula la sentencia recurrida, ello pues no se habían realizado las diligencias dispuestas. Así, el 24 de marzo de 2017 nuevamente el juzgado declaró infundada la demanda bajo el argumento del diagnóstico, esto es, que tenía esquizofrenia paranoide y que ello constaba en el informe médico, necesitando por ello una atención permanente. Por su parte, la Cuarta Sala Penal confirmó la recurrida, pues acorde con el Examen Psiquiátrico Rocío era una persona con esquizofrenia paranoide, requiriendo atención permanente en atención a su salud mental. En lo que respecta a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, éste consideró que la demanda debía ser desestimada, declarando infundada a la misma pues no consideró que se había afectado la libertad personal de Rocío a pesar de que fue internada involuntariamente. Los argumentos empleados para arribar a dicha conclusión fueron los siguientes. En primer lugar, por el Informe médico del Hospital “Víctor Larco Herrera” del 2013, que señalaba un diagnóstico de esquizofrenia paranoide, además de haber sido internada por presentar “sintomatología psicótica y caracterizada por actitud alucinatoria, ideas delirantes y desorganización conductual”, precisando que su evolución sería lenta y favorable y que Rocío no era consciente de su enfermedad, no habiendo retornado a sus controles desde su dada de alta. En segundo lugar, se analizó la ocurrencia policial por la cual se acreditó que la señora Rocío habría retenido a su madre el 25 de enero de 2013. En tercer lugar, el examen psiquiátrico del 28 de mayo de 2015, que mencionaba que fue diagnosticada con esquizofrenia paranoide, requiriendo asistencia médica personal legal y social de manera permanente. En cuarto lugar, la denuncia interpuesta por las hermanas ante la Fiscalía de Prevención del delito respecto al de exposición de personas en peligro, en atención a la enfermedad que sufriría su hermana y que se habría encerrado en su dormitorio por cuatro meses sin salir, consumir alimentos o recibir atención médica. De ello que se haya recomendado adoptar medidas necesarias para proteger a su 25 hermana. Finalmente, que por los informes médicos se informa que la beneficiaria estuvo internada en el Hospital pero que tras ser dada de alta no acudió a sus controles. Como se puede apreciar, el Tribunal Constitucional al emitir su decisión pese a encontrarse vigente al momento la CDPD, el Decreto Legislativo 1384 y la Ley de Salud Mental, en ningún momento como parte de sus argumentos desarrolla el que la señora Rocío Bernales Lozada se encontrara en algún estado de emergencia que justifique su internamiento y que justifique la supuesta no vulneración o afectación de su derecho a la libertad personal. Asimismo, se aprecia que usa como fundamentos exámenes psiquiátricos que darían del 2015, esto es, de seis años de antigüedad y no actualizadas. Así las cosas, se tiene que el referido pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional desconoce el modelo social para comprender a la discapacidad, pues estaría partiendo del diagnóstico médico e informes psiquiátricos que no evidencian estados de emergencia para la restricción de derechos fundamentales. Por otro lado, se tiene que equivocadamente equipara el hecho de necesitar “asistencia permanente” con la necesidad de requerir ser hospitalizada, cuando esta última no es ni menos la única o mejor manera de tratar y permitir que una persona con discapacidad pueda mejorar y lograr insertarse en la sociedad para tener un desarrollo digno en igualdad de oportunidades. Asimismo, es preciso recordar que esta sentencia se emite posterior a la modificatoria del Código Civil, por lo cual las personas con discapacidad son consideradas como totalmente capaces, no siendo posible que la voluntad de un tercero prime por sobre la suya respecto a su internamiento (CIDH, 2011, p. 14). En ese sentido, con el referido pronunciamiento estaría privilegiando la decisión de las hermanas por sobre la voluntad de la misma persona con discapacidad, en tanto que, el tener o no alguna enfermedad mental, no habilita que terceras personas puedan decidir de manera arbitraria y unilateral sobre el internamiento de otra persona. III.6. Caso Álvaro Martín Linares Cano. Exp. N.º 1004-2021-PHC/TC. (24 de agosto de 2021) El presente caso surge en virtud de una demanda de hábeas corpus interpuesta la señora María Rocío Cano a favor de su hijo Álvaro Linares Cano, solicitando se declare la invalidez de su internamiento, así como que lo liberen inmediatamente en tanto dicho internamiento fue inválido. Los hechos del caso versan en que, el favorecido de 27 años tiene como diagnóstico el Asperger, y que en la Clínica en la cual fue internado por su padre viene recibiendo tratos crueles como el encontrarse amarrado, inyectado y sedado sin su consentimiento por parte del personal médico. Así, teniendo 26 años, el 15 de marzo de 2018 fue internado involuntariamente, sin haber existido alguna sentencia que lo declare interdicto, de dicho momento que no puede salir, permaneciendo en una habitación enrejada. Tales fueron los tratos que, si bien en su ingreso pesaba 64 kilos, en abril pasó a pesar 58 kilos, llegando a bajar 26 hasta 55 kilos. Su madre intentó acceder a información sobre su estado de salud, pero este fue denegado. Adicionalmente a ello, es preciso resaltar que el juzgado ordenó que medicina legal le realizara una evaluación psiquiátrica para evaluar su estado de salud mental. No obstante, la evaluación concluyó en que el señor Álvaro Linares Cano se mostraba “heteroagresivo con tendencia a la impulsividad; y, que repite de forma reiterada que quiere escapar matando a todos los de la clínica”. Además de recomendar que, en virtud de presentar trastorno de espectro autista y síndrome psicótico, requería estar bajo el cuidado de un médico o personal especializado de forma permanente De esa manera, en el iter procesal, en primera instancia el Juzgado en agosto de 2020 declaró infundada la demanda pues se consideró que el favorecido debía continuar con los tratamientos prescritos, además de la atención en enfermería para supervisar la continuación del tratamiento. Por su parte, la Sala en segunda instancia confirmó la apelada. Y, en última instancia, el Tribunal Constitucional declaró fundada en parte la demanda, en tanto se acreditó la vulneración del derecho a la libertad individual; no obstante, resolvió declarar infundada en el extremo de la vulneración a la integridad personal. De esa manera se ordenó que se restituya la libertad del señor Álvaro Linares Cano. La referida sentencia, sin perjuicio del análisis que realiza sobre el consentimiento informado como contenido esencial del derecho a la salud, contempla un ligero avance respecto a los criterios anteriormente planteados respecto al internamiento involuntario, como los planteados en el Caso Cayatopa. Si bien en el referido caso se contempló como uno de los criterios a tener en cuenta para decantarse por la hospitalización el aspecto o situación económica de la persona y entorno; en el presente caso se hizo el ligero intento de rectificar dicha jurisprudencia dejada. Así, en el fundamento 13 el Tribunal precisa que, en atención a lo señalado anteriormente, “la situación económica de una familia no puede ser tomada como un factor determinante al momento de considerar si es que una persona con discapacidad debe, como medida excepcional, ser tratada a través de una medida de internamiento”. No obstante, muy a pesar de que parecería ser una buena corrección en cuanto a lo anteriormente señalado, aún precisa que aún puede ser tomado en cuenta, más no como un factor determinante. Nuevamente podemos ver en el presente caso, cómo en cuanto a la interpretación realizada por el máximo intérprete de la Constitución, factores ajenos a las personas con discapacidad o incluso aspectos que ellos mismos no pueden controlar –aspecto económico– se configuran en motivos o razones para legitimar la privación o restricción de derechos tal imprescindibles como lo es la libertad personal. Aquello resulta sumamente preocupante no solo por el hecho que nuevamente se está discriminando a esta población por motivos de su propia discapacidad –pues habrá oportunidades en las que, no encontrándose en alguna emergencia psiquiátrica, como exige la LSM, se los interne por su baja condición económica–. También resulta 27 consternante que, en pleno año 2021, encontrándose vigente toda la normativa protectora de derechos, como la CDPD, el Decreto Legislativo N.º 1384 que restituye la capacidad jurídica esta población, la LSM y su Reglamento, aun jurisprudencialmente se busquen establecer nuevos límites o criterios no contemplados en ninguna norma para restringir derechos. Muchos de estos motivos resultan netamente estructurales o sociales, como el factor económico o el familiar/social; sin embargo, como se ha podido observar, la primera y única solución que se emplea para “solucionar” ello es el optar por el internamiento. Resulta sumamente importante y necesario adoptar nuevas visiones y enfoques, como la creciente cada vez más latente necesidad de contar con mayores políticas públicas, programas e incluso la asignación de un presupuesto para solucionar estas falencias y desigualdades estructurales que además de reforzar el estado de vulnerabilidad de este sector de la población, habilitan la restricción arbitraria de sus derechos fundamentales. IV. MEDIDAS ALTERNATIVAS AL INTERNAMIENTO INVOLUNTARIO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD POR RAZONES NO CONSTITUTIVAS DE EMERGENCIAS PSIQUIÁTRICAS IV.1. Causales las cuales históricamente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional han legitimado el internamiento Como se ha desarrollado en los apartados anteriores, si bien la legislación sobre la materia ha establecido criterios por los cuales puede considerarse y justificarse el internamiento involuntario de las personas con discapacidad; la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha ampliado dichos parámetros. Así, se tiene que el Tribunal ante las privaciones o intentos de privar la libertad de las personas con discapacidad, ha establecidos los siguientes criterios justificantes: a. Condición económica o de pobreza de la familia12: ello en el sentido que, la familia de la persona con discapacidad no cuente con los recursos económicos para poder proporcionarle el cuidado debido y garantizar una mejoría en su calidad de vida. Ello además de dificultar el cumplimiento de exámenes y la adquisición y toma de medicamentos prescritos por el personal médico a modo de tratamiento. b. Falta de servicios básicos en su hogar13: el Tribunal sostiene este criterio en tanto que, el retiro de una persona con discapacidad de un hospital o centro médico para ser trasladada a un lugar carente de servicios básicos como luz o agua sería contrario al velar por su mejoría y calidad de vida. 12 Caso Álvaro Martín Linares Cano. Exp. N.º 1004-2021-PHC/TC, Caso R. J. S. A. Vda. de R. Exp. N.º 03081-2007-AA 13 Caso R. J. S. A. Vda. de R. Exp. N.º 03081-2007-AA 28 c. Incapacidad para el cuidado de la persona con discapacidad14: este argumento ha sido sostenido en tanto que, en la mayoría de situaciones, son las madres de las personas con discapacidad quienes ejercen su cuidado y apoyo. No obstante, se han presentado casos donde estas por su avanzada edad y aparición de enfermedades propias de la edad entre otros, se ven imposibilitadas de “cuidar” a sus hijos y velar por el cumplimiento de lo recomendado por los médicos, que suele ser toma de una serie de medicamentos y la realización de exámenes de manera recurrente. De esa manera, tras lo señalado se puede evidenciar cómo el Tribunal Constitucional mediante sus pronunciamientos protectores de la persona con discapacidad, reconoce la realidad en la que estas personas con sus familias viven. Ello pues, la discapacidad al no conocer de estratos económicos, habrá determinado sector que pueda afrontar sin problemas económicos el tratamiento indicado; sin embargo, otro sector cuenta con carencias en infraestructura, en servicios y en dinero. No obstante, si bien es visible que estos criterios incorporados mediante jurisprudencia corresponden a un problema estructural o sistémico, debemos cuestionarnos ¿Recurrir al internamiento involuntario de una persona con discapacidad por motivos ajenos o externos a su persona, debe constituir la primera opción? ¿La privación de su libertad de una persona, sin previo consentimiento informado, constituye la única opción para solucionar el problema estructural que afecta a gran parte de la población? IV.2. Rol del Tribunal Constitucional en la emisión de sentencias Frente a ello, debe tomarse en cuenta las funciones que tiene el Tribunal, entre ellas, el poder emitir diversos tipos de sentencias; sin embargo, puede apreciarse que estas pueden ser de distintos tipos. Si bien el Estado de Cosas Inconstitucional no está regulado en la normativa y en el Código Procesal Constitucional actual ni en el derogado, ésta es una técnica que el Tribunal ha venido empleando para extender los efectos inter partes que sus sentencias pudieran tener a todos los casos donde mediante actos u omisiones se vulneren de manera generalizada los derechos fundamentales de las personas con discapacidad. Esta figura mencionada tiene sus orígenes en las Cortes colombianas, desarrollando en la sentencia recaída en el expediente N.º 025-2004 aquellos supuestos o requisitos para emitir una sentencia de este tipo, que son los siguientes a. Encontrarnos ante una vulneración masiva y generalizada de derecho que afecte a un grupo significativo de personas o un colectivo. b. Que nos encontremos ante una omisión prolongada de las autoridades en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones 14 Caso R. J. S. A. Vda. de R. Exp. N.º 03081-2007-AA, Caso Medina Villafuerte. Exp. N.º 2480-2008- AA 29 c. La no existencia de medidas legislativas como administrativas o presupuestales para evitar determinada vulneración a derechos. d. La existencia de un problema social que requiera la intervención de varias entidades Como se puede apreciar, la emisión del tipo de sentencias analizadas responde al criterio del Tribunal por el cual, este considera meritorio el limitar o restringir la libertad de las personas con discapacidad únicamente por un problema estructural o externo a las mismas personas, como lo es el nivel de pobreza que las familias tienen y la incapacidad de cuidado que estas personas podrían tener para con sus familiares. No obstante, si bien es relevante el rol que tienen las familias en el cuidado de las personas con discapacidad, también es cierto que esta obligación no es absoluta y que estará sujeta y condicionada a la capacidad económica, física y emocional que cada entorno familiar pueda tener. De ello que, el Estado sea el ente garante de la salud mental cuando este grupo vulnerable (Tribunal Constitucional, 2008). En ese sentido, se tiene que los criterios empleados por el Tribunal para restringir un derecho fundamental como lo es la libertad por causas que no constituyen una emergencia psiquiátrica vulnera de manera sistemática a este grupo de población vulnerable. Tal como se ha señalado, se opta de primera mano por restringir la libertad de la persona sin siquiera atender a las verdaderas causales del problema, como lo es un deficiente o insuficiente sistema de salud que no permite una adecuada e incluso gratuita atención a este grupo de personas, que por sus condiciones económicas y/o sociales, no pueden acceder a un tratamiento, medicinas y cuidado para poder tener calidad de vida. IV.3. Medidas alternativas o proyectos a futuro Ahora bien, previo a identificar las medidas alternativas o proyectos a futuro que podrían plantearse, es preciso determinar cuál es el problema con las sentencias analizadas. Muy aparte que estas restringen derechos como la libertad personal en virtud de causales que no se encuentran previstas en la ley, se tiene que estas no resuelven el problema principal que original estas controversias: el deficiente sistema de salud y la falta de programas y políticas públicas que tengan como objeto de protección a las personas con discapacidad, que además de ser un sector vulnerable, este factor se ve incrementado por problemas estructurales como lo son la pobreza y el sistema de salud. En ese sentido, como primera alternativa se propone que, ante estos casos que evidencian un patrón en cuanto a las causas por las cuales se pretende imponer internamientos involuntarios, no se emitan las típicas y clásicas sentencias estimatorias o desestimatorias. Es momento de que las sentencias estructurales tomen un mayor protagonismo como una de las facultades que tiene el Tribunal Constitucional. De esa manera, resulta conveniente que, mediante las mismas, el 30 Tribunal pueda ordenar y exhortar a diversas instituciones públicas a que se diseñen e implementen políticas públicas que tengan como finalidad y objetivo el erradicar. Dicha opción no resulta extraña ni mucho menos sería la primera vez que el Tribunal toma dicho rol, pues en el año 2008 en el caso Marroquín Soto identificó igualmente un problema estructural y sistémico que afectaba a las personas con enfermedades mentales, ordenando mediante su sentencia a ministerios como el de Economía y Finanzas (MEF) el incrementar las partidas presupuestarias para el Ministerio de Salud (MINSA), específicamente a los centros hospitalarios de Salud Mental. Así mismo, a raíz de dicha facultad, igualmente exhortó al Poder Ejecutivo a adoptar medidas necesarias con el objetivo de superar las situaciones que eran causales de vulneraciones de derechos. Este requerimiento también se extendió a distintas áreas del Estado, como el Poder Judicial, al Congreso y a la Defensoría del Pueblo. Como se evidencia, el resolver un caso no tiene que limitar los efectos únicamente a ese caso en concreto, sino que mediante la identificación de vulneraciones sistemáticas es posible el ampliar los mismos y ordenar a distintas entidades gubernamentales una determinada actuación destinada a remediar la afectación y a evitar futuras afectaciones a los derechos fundamentales de las personas. En ese sentido, en el presente caso hubiera resultado conveniente que el tribunal declarara un estado de cosas inconstitucional, elaborando un requerimiento al MEF para ampliar partidas presupuestales a favor del MINSA. De esa manera, se podrían crear políticas públicas, programas, y/o establecimientos destinados a brindar un servicio de salud mental para determinados grupos que, padeciendo de alguna enfermedad mental, no pueden costear sus propios tratamientos, medicamentos o que incluso, no cuentan con personas o una red de apoyo que los pueda acompañar en el proceso de acoplarse al tratamiento prescrito. IV.4. Estado de la cuestión y necesidad de mejoras Actualmente contamos con la Norma Técnica de Salud - Hogares protegidos, aprobada mediante Resolución Ministerial N.º 701-2018/MINSA del 25 de julio de 2018. Aquella tiene como finalidad no solo velar por la autonomía e independencia de las personas con discapacidad de tipo mental, sino también el reducir el deterioro de su salud. De ello que este programa de hogares protegidos funcione a través de un sistema de Redes Integradas de Salud y en coordinación con Direcciones Regionales de Salud, y demás áreas competentes. En ese contexto, la Norma Técnica de Salud define a los hogares protegidos como “servicios médicos de apoyo [...] que brindan servicios residenciales transitorios, alternativos a los cuidados que brindaría la familia, para personas con algún grado de discapacidad [...] que no tienen las habilidades para vivir en forma independiente”. Es preciso resaltar que este programa únicamente se enfoca en los tipos de cuidado que sean mínimos, por lo que se entiende que no constituye un medio al que puedan 31 recurrir personas con algún tipo de discapacidad grave y con un nivel alto de cuidado y atención. Así, estos Hogares Protegidos tienen un alcance nacional, brindando una atención permanente 24/7 todos los días del año, y contando además con personal capacitado responsable, que lo constituyen un grupo de técnicos en enfermería. Estos tendrán entre sus responsabilidades, el ejecutar planes de cuidado individualizados, así como reforzar las habilidades básicas de las personas, incentivando su participación en programas de rehabilitación y asegurando que estos concurran a los establecimientos de salud para realizar los exámenes y chequeos preventivos necesarios. No obstante, si bien el ingreso a estos hogares no constituye un obstáculo, en tanto la norma regula que sea el Centro de Salud Mental Comunitario quien lo ordene previa evaluación de una comisión de salud mental; bien es cierto que el acceder al sistema de salud mental suele ser un proceso lento. Aunado a ello, la norma menciona que, el ingreso a estos hogares también se verá condicionado a la disponibilidad de vacantes, encontrándonos ante un problema estructural en caso no se cuenten con unidades disponibles en las diversas regiones del país. Respecto a ello, la Defensoría del Pueblo en su informe titulado “Avances y limitaciones en el proceso de desinstitucionalización en los servicios de salud mental a nivel nacional en el contexto de la emergencia sanitaria por coronavirus” hizo público que el avance en cuanto a la implementación de estos hogares no es el deseado (Defensoría del Pueblo, 2022). Ello pues, si bien para el año 2021 se tenía una expectativa de contar con 164 hogares protegidos, al 2022 sólo se llegaron a implementar 57, encontrándonos con una falta de implementación del 65%. Actualmente, a julio del 2024 el MINSA ha señalado que se cuenta con 94 hogares protegidos a nivel nacional, ingresando en mayo del mismo año 1013 personas, de las cuales 610 continúan residiendo en ellos y 403 usuarios egresaron, logrando reinsertarse en el ámbito familiar, social y laboral. Si bien es cierto que estos hogares cumplen una función sumamente útil y relevante para la reinserción e integración de este grupo de personas, es cierto que aún no se cuenta el con número de hogares que se tenía esperado. A pesar de los múltiples factores que pueden haber influido en dicho resultado, no es noticia que el presupuesto económico destinado a ello juegue un rol importante, siendo que, a pesar de haberse incrementado en el rubro de prevención en la salud mental, este para el 2022 representó sólo el 0.2% del presupuesto nacional. Por su parte, el presupuesto de apertura del 2024 ha superado los dados en anteriores registros, contando con una partida presupuestal de S/ 29,488 millones para el rubro salud, representando así un crecimiento de 9.3% en comparación del año anterior (Ministerio de Economía y Finanzas, 2024). Así como el destino de una subpartida de S/ 584 millones para el fortalecimiento en la atención en salud mental, incluido el mejoramiento de 462 servicios de salud mental. 32 Como se puede apreciar, a pesar de que el incremento del presupuesto nacional va en incremento, es preciso que aquello tenga un reflejo en la mejora y mayor implementación de este tipo de servicios de salud mental que permiten a aquellas personas con discapacidad, sin apoyo familiar o económico, el poder recibir los cuidados necesarios. Por otro lado, es preciso recordar que la Norma Técnica que regula este tipo de servicio únicamente se limita a aquellos casos donde se requieran ciudadanos mínimos para la persona con discapacidad y cuando esta no contara con soporte familiar suficiente. No obstante, ello nos deja un supuesto abierto, ¿qué sucedería con aquellos casos donde se requiera cuidados sumamente específicos por tener alguna sintomatología aguda? O incluso, ¿qué sucede si la persona en cuestión no desea ser incluido como usuario en estos hogares protegidos? Para responder ello debemos partir de ciertos presupuestos, pues, si la persona en cuestión requiere de un cuidado constante por presentar una emergencia psiquiátrica, claramente el recurrir a estos hogares protegidos no sería una opción, en tanto la Ley de Salud Mental contempla que para dichos supuestos se puede recurrir al internamiento de la persona siempre que sea de suma urgencia y/o necesidad que sin dicha intervención la persona en cuestión pueda presentar algún peligro inminente en su vida, salud o secuela invalidante. Ahora bien, resuelto ello, resulta una necesidad pública el contar dentro del Sistema Integral de Salud con un servicio efectivo y célere que pueda ser brindado a estas personas no necesariamente dentro de un centro hospitalario, sino que, atendiendo a las específicas circunstancias y necesidades del paciente, el servicio en cuestión pueda trasladarse a sus domicilios. Si bien puede sonar complicada la idea que sea el servicio de salud llegue a cada hogar, también es cierto que esta no es la situación de la mayoría de personas, pero sí la de determinado sector que, por no poder trasladarse a centros de salud para realizarse ciertos exámenes y evaluaciones, termina siendo internado con el pretexto que necesita estar de manera continua en dichos lugares. La mayoría de causas que han motivado que el Tribunal Constitucional opte por decantarse por un internamiento involuntario es por (i) la incapacidad de cuidado de familiares, por edad o por una cuestión recursos económicos, o por (ii) la necesidad que a las personas con discapacidad se las deba trasladar de manera recurrente a los centros médicos para la realización de exámenes, como en el caso Vda. de R, y que aquello no podría ser realizado por familiares. Como se ha detallado, los Hogares Protegidos tienen justamente el objetivo de tratar problemas como el primero, dar apoyo a las personas que no tienen un apoyo familiar o que tienen la condición de abandono; no obstante, si es necesario contar con una flexibilidad en cuanto a la impartición del servicio de salud, contemplando la posibilidad de que el sistema de salud se traslade al ciudadano en estas circunstancias. Ahora, dichos problemas visibilizados no se solucionan únicamente bajo el sistema de salud, sino que también toma un rol protagónico el mismo Estado, en tanto el 33 problema estructural como es la pobreza aún se encuentra latente. Aún nos encontramos ante un gran número de población que no cuenta con servicios básicos en sus hogares, así como la falta de recursos económicos para poder costear determinada medicina y tratamientos. Estos problemas claramente no pueden ser solucionados desde el sector salud, por lo que es preciso el contar con políticas, programas y la participación del gobierno mismo para poder afrontar y reducir la pobreza y carencia de elementos básicos como son los mismos servicios de luz, agua, y alimentación. Como se ha desarrollado en el anterior apartado, la mayoría de supuestos por los cuales se declaraba fundada la solicitud de internamiento involuntario de los pacientes constituyen causas externas a la misma persona, como es el factor social, económico o familiar. De ello que resulte sumamente injusto e incluso discriminatorio el que, un derecho fundamental como la libertad personal, se vea limitado únicamente por estas circunstancias que estructuralmente aún no son resueltas ni atendidas por las autoridades competentes. Así las cosas, se tiene que el problema de la desinstitucionalización de las personas con discapacidad aún es uno latente, por lo cual debe ser puesto en agenda e implicar la colaboración no sólo de entidades como el Ministerio de Salud, en tanto que, como se ha visto, es un problema intersectorial que requiere de apoyo y acción de diversos sectores del Estado. Solo de esa manera se podrá respetar los derechos de este sector de la población ampliamente obligados y segregados y poder cumplir el objetivo de la Agenda 2030, “no dejar a nadie atrás”. V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES De lo desarrollado en el presente trabajo, se puede concluir lo siguiente. En primer lugar, al ratificar el Estado peruano la CDPD –en vigor desde el 3 de mayo de 2008–, se ha comprometido a cumplir sus postulados, entre ellos, el respeto al derecho a la libertad personal de las personas con discapacidad. De ello que se encuentre proscrita la restricción de sus derechos por motivos de su discapacidad. En segundo lugar, se tiene que la legislación nacional de manera progresiva ha incorporado nuevos supuestos a ser tutelados y regulados. La Ley General de Salud estableció que los internamientos u hospitalizaciones podían darse únicamente ante supuestos de emergencia15, ante la comisión de riesgo a terceros16 o cuando la vida o salud del paciente se encuentre en peligro17. De ello que se considere a dichas prácticas médicas como de carácter excepcional, siendo aplicables únicamente cuando aporten mayores beneficios y por el tiempo estrictamente necesario. Por su parte, la Ley de Salud Mental –norma más reciente–, especificó y delimitó aún más los criterios, estableciendo que estas prácticas únicamente podrán darse ante situaciones de emergencia psiquiátrica, definida por su Reglamento, como aquella 15 Ley General de Salud, artículo 11.d 16 Ley General de Salud, artículo 15.4.a.1 17 Ley General de Salud, artículo 40 34 situación donde exista peligro para la vida, salud o supuestos que dejen secuelas invalidantes en el usuario. En tercer lugar, se concluye que existe una discrepancia o una adecuación parcial del ordenamiento nacional al internacional. Ello pues, mientras la CDPD no admite excepciones para la restricción de la libertad personal basada en la discapacidad; la legislación interna sí permite dichas prácticas médicas siempre que nos encontremos ante una emergencia psiquiátrica. De esa manera se demuestra que, la legislación actual, siendo aún posterior a la entrada en vigor de la CDPD, postula supuestos en los que se podrá decantar por dicha práctica médica de considerarse extremadamente necesaria. En cuarto lugar, de lo desarrollado se puede evidenciar que la tendencia del Tribunal Constitucional al resolver casos donde se encuentra en discusión el derecho a la libertad de las personas con discapacidad no se condice con lo sostenido en la CDPD ni en la legislación nacional vigente. Pese a que internacionalmente no se acepta las medidas de internamiento u hospitalización, y que la Ley General de Salud y la Ley de Salud Mental restringen estas medidas específicamente para determinados supuestos, las causales que han ameritado un pronunciamiento por el Tribunal no encuentran amparo o sustento en norma alguna. Como se ha desarrollado, gran parte de las causas objeto de controversia no radican ni corresponden a una situación de emergencia psiquiátrica, sino que, por el contrario, constituyen la materialización de problemas estructurales, como la condición económica y de pobreza de la familia, la falta de servicios básicos o la incapacidad de cuidado de las personas con discapacidad. Así, en los casos analizados, el Tribunal ha considerado a estos supuestos estructurales como causales justificantes de medidas de internamiento, recurriendo a ellas como primera o única opción sin la necesidad de evaluar si las personas con discapacidad en cuestión se encuentran en una situación de emergencia psiquiátrica. Finalmente, lo desarrollado ha podido evidenciar que la situación jurídica de las personas con discapacidad en el Perú se encuentra en distintas velocidades. Se sostiene ello pues, mientras en el campo legislativo tanto a nivel nacional como internacional esta población viene recibiendo mayor protección; en la práctica judicial no se encuentra la misma sintonía. Aquello no solo se debe a la inaplicación de la norma, sino que, su correcta aplicación en el contexto peruano actual podría generar más perjuicios que beneficios en sí. Se afirma ello pues, es cierto que por las desigualdades económicas y sociales no todas las familias pueden afrontar de igual manera la discapacidad de una persona, ello aunado que estructuralmente no contamos con programas o políticas que traten y aborden de manera directa las falencias que dan origen a este problema. De ello que el problema principal no sea la adecuada aplicación de la norma, sino que lo es la falta de políticas públicas que permitan a los ciudadanos estar en igualdad de condiciones para poder afrontar el tema de la discapacidad, y con ello, no tener que recurrir de primera mano o como 35 primera opción a un internamiento médico involuntario, práctica médica de última ratio que solamente debe ser aplicada en contextos de emergencia psiquiátricas. 36 Bibliografía Alarcón, R. (2024). Informe Jurídico sobre la Sentencia recaída en el Expediente N° 05048-2016-PA/TC del Tribunal Constitucional. 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MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL Y NACIONAL II.1. Marco normativo internacional II.2. Marco normativo nacional III. PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DISCAPACIDAD E INTERNAMIENTO INVOLUNTARIO III.1. Caso R. J. S. A. Vda. de R. Exp. N.º 03081-2007-AA (9 de noviembre de 2007) III.2. Caso Medina Villafuerte. Exp. N.º 2480-2008-AA (11 de julio de 2008) III.3. Caso Odilia Yolanda Cayatopa Vda. de Salgado. Exp. N.º 5048-2016-PA/TC (18 de agosto de 2020) III.4. Caso Giancarlo Emanuele Defilippi Rodriguez. Exp. N.º 1833-2019-PHC/TC (10 de diciembre de 2020) III.5. Caso Rocío Bernales Lozada. Exp. N.º 3043-2017-PHC/TC. (25 de febrero de 2021) III.6. Caso Álvaro Martín Linares Cano. Exp. N.º 1004-2021-PHC/TC. (24 de agosto de 2021) IV. MEDIDAS ALTERNATIVAS AL INTERNAMIENTO INVOLUNTARIO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD POR RAZONES NO CONSTITUTIVAS DE EMERGENCIAS PSIQUIÁTRICAS IV.1. Causales las cuales históricamente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional han legitimado el internamiento IV.2. Rol del Tribunal Constitucional en la emisión de sentencias IV.3. Medidas alternativas o proyectos a futuro IV.4. Estado de la cuestión y necesidad de mejoras V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Bibliografía