1 PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ ESCUELA DE POSGRADO LA JUSTICIA MILITAR EN EL PERÚ Y LA NECESIDAD DE SU EXISTENCIA TESIS PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CON MENCIÓN EN POLÍTICA JURISDICCIONAL AUTOR José Martín Lazo Portocarrero ASESOR José Francisco Gálvez Montero Marzo, 2020 2 RESUMEN Se habla siempre que las instituciones militares ostentan valores comunes y propios, muchas veces distintas de la civilidad. Se trata de organizaciones que se rigen por normas particulares o específicas, en que la disciplina, el orden, el compromiso con el país y la propia Institución, así como con sus pares, forma parte de su naturaleza y tradición. De modo tal es importante dilucidar hasta qué punto, el carácter excepcional de la Justicia Militar debe permanecer en nuestro derecho interno, o en su defecto, analizar de qué manera afectaría a estas instituciones su extinción. Generalmente, los trabajos sobre materia de índole judicial castrense han sido realizados por Oficiales Jurídicos, miembros de la Fuerzas Armadas o personas cercanas a estas o, por el contrario, por quienes advierten una marcada posición contra los militares u opositores a los Fueros de Excepción, de manera que tanto uno como otros no siempre ofrecen una perspectiva idónea o adecuada. El acercamiento y subjetiva relación con la institución militar o un profundo desinterés sobre la misma, se dejan traslucir en dichos estudios, razón por la cual ha sido motivación esencial en la presentación de esta temática mostrar un estudio objetivo y riguroso. Tratándose de un tema que aborda tópicos de carácter jurisdiccional, a lo largo del trabajo, nos hemos detenido a reflexionar sobre la función judicial, sobre todo en la labor del juez militar y el rol que le corresponde cumplir dentro de la Justicia Militar, como operadores inmediatos del derecho. En este contexto el Derecho Militar a través del juez, adquiere especiales propiedades para impartir o administrar justicia. La equidad y la prudencia no solo se presentan como valores sino también como factores de acuerdo con los cuales el juez ha de aplicar el derecho. Palabras clave: Función Militar, Fuero Militar Policial, Derecho Militar, Derecho Administrativo Militar, Derecho Disciplinario Militar, Delitos Militares, Delitos de Función. 3 ABSTRACT It is always said that military institutions hold common and proper values, often different from civility, they are organizations that are governed by particular or specific norms, in which discipline, order, commitment to the country and the Institution itself , as with his comrades in arms, is part of his nature and tradition. In such a way it is important to elucidate to what extent, the exceptional nature of Military Justice, must remain in our internal law, or failing that, analyze how these institutions would affect their extinction. Generally, the work on military matters has been carried out by Legal Officers, members of the Armed Forces or people close to them or, on the contrary, of those who notice a marked position against the military or opponents of the Fueros of Excepción, of so that both one and the other do not always offer a suitable or adequate perspective. The approach and subjective relationship with the military institution or a deep lack of interest in it, can be seen in these studies, which is why it has been essential motivation in the presentation of this theme to show an objective and rigorous study.In the case of a topic that addresses topics of a jurisdictional nature, throughout the work, we have stopped, to reflect on the judicial function, especially in the work of the military judge and the role that corresponds to fulfill within the Military Justice, as immediate operators of law. In this context, Military Law through the judge acquires special properties to impart or administer justice. Equity and prudence are not only presented as values but also as factors according to which the judge has to apply the law. Keywords: Military Function, Police Military Law, Military Law, Military Administrative Law, Military Disciplinary Law, Military Crimes, Function Crimes. 4 AGRADECIMIENTO A la Pontificia Universidad Católica del Perú, a la Escuela de Posgrado y a los profesores de la Maestría en Derecho, con Mención en Política Jurisdiccional, sin cuyo estimulo brindado no hubiera sido posible materializar el presente trabajo. Particularmente, expreso mi respeto y gratitud, al Dr. Gorki Yuri Gonzáles Mantilla, coordinador de la Maestría y al Dr. José Francisco Gálvez Montero, Asesor de Tesis, por la colaboración y apoyo. 5 DEDICATORIA A mis hijos, para que este esfuerzo sirva de motivación de lo que se puede lograr con voluntad y perseverancia. 6 ÍNDICE LA JUSTICIA MILITAR EN EL PERÚ Y LA NECESIDAD DE SU EXISTENCIA Pág. Resumen ................................................................................................................... 02 Abstract .................................................................................................................... 03 Agradecimiento ........................................................................................................ 04 Índice ........................................................................................................................ 06 Introducción .............................................................................................................. 08 CAPITULO I DERECHO MILITAR POLICIAL ........................................... 13 1. MARCO CONCEPTUAL ..................................................................... 13 1.1 Concepto ................................................................................................. 19 1.2 Naturaleza Jurídica ................................................................................... 20 1.3 Caracteres ................................................................................................. 26 1.4 Elementos ................................................................................................. 27 1.5 Importancia .............................................................................................. 27 2. HISTORIA DE LA JURISDICCIÓN MILITAR POLICIAL .............. 28 2.1. Historia del Derecho Militar Policial en Jurisdicciones Comparadas ...... 28 2.2. Historia del Derecho Militar Policial en el Perú ..................................... 29 3. DERECHO SUPRANACIONAL SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES .................................................................................... 31 3.1. Derechos Humanos .................................................................................. 31 3.2. Derecho Internacional Humanitario .......................................................... 32 4. ORGANIZACIÓN, FUNCIONES Y COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ESPECIALIZADA EN MATERIA PENAL MILITAR POLICIAL ................................................................................. 34 4.1. Organización de la Jurisdicción Especializada en materia Penal Militar Policial ..................................................................................................... 34 4.2. Funciones de la Jurisdicción Especializada en materia Penal Militar Policial .................................................................................................... 38 4.3 Competencia de la Jurisdicción Especializada en materia Penal Militar Policial ..................................................................................................... 46 7 5. CÓDIGO PENAL MILITAR POLICIAL ............................................ 47 CAPITULO II .......................................................................................................... 57 PERCEPCIONES CONTRARIAS A LA EXISTENCIA DE LA JUSTICIA MILITAR ............................................................................................... 57 1. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO ............................................. 57 2. POSICIÓN DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA. 58 3. POSICIÓN DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA ...................... 60 4. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ............................... 61 CAPITULO III ......................................................................................................... 64 ARGUMENTOS QUE JUSTIFICAN LA EXISTENCIA DE LA JUSTICIA MILITAR .............................................................................................. ,64 1 .ARGUMENTOS PRÁCTICOS ............................................................... 66 2 ARGUMENTOS HISTÓRICOS .............................................................. 68 3. ARGUMENTOS JURÍDICOS ................................................................. 69 CONCLUSIONES ..................................................................................................... 71 BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................... 73 8 INTRODUCCIÓN La presente Tesis se ha elaborado con el objeto de optar el Grado de Magíster al haber concluido la currícula correspondiente y en estricto cumplimiento a las formalidades exigidas con este fin. En ese sentido, he desarrollado este trabajo buscando de manera sustancial fundamentar y argumentar las razones que justifican la vigencia del modelo jurisdiccional militar policial que rige en el Perú, a partir del marco normativo y funcional devenido de otros sistemas. Las definiciones, corrientes, proposiciones y problemática, abordados por los conocedores de este campo, y la búsqueda de solución al problema, son aportes valiosos que han coadyuvado en la elaboración del trabajo propuesto. Dada la importancia actual que reviste los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, y su interrelación con la disciplina militar, se estimó conveniente incluirlos en el trabajo, considerando sus alcances desde de los instrumentos internacionales. Se ventila también la historia de la Jurisdicción Militar Policial Peruana, pasando por revisar también como fuente importante de derecho comparado, el desarrollo de la Justicia Militar en el contexto internacional, tanto en el ámbito regional como en otras latitudes. El Juez militar también a la par de tener la facultad de administrar justicia tiene deberes, tan igual como los jueces que imparten justicia común, como son aquellos de carácter intelectual, es decir el de tener el amplio conocimiento en los temas de derecho y alcances jurisdiccionales de su competencia, así también deberes morales, exigiéndose a obrar con lealtad, veracidad, probidad, independencia, imparcialidad, diligencia, decoro etc., así como obligaciones legales, tales como actuar con celeridad, sometimiento a las leyes, puntualidad y exclusividad. Para los fines propios de la investigación como herramienta efectiva, se ha utilizado diversos textos, que tratan esta área del derecho en sus distintas percepciones. Dentro del contexto teórico, se ha utilizado textos de autores nacionales como extranjeros. 9 Debo subrayar que no existe mucha bibliografía sobre el tema, aunque paradójicamente en los últimos años la Justicia Militar ha sido abordada por los medios de prensa, operadores judiciales y del derecho en general, razón por la cual se ha podido revisar distintos artículos de autores sobre el particular, tanto de aquellos que sustentan la permanencia y vigencia de la Justicia Militar, como aquellos que no. Se ha considerado también como elemento de colaboración importante y conforme a lo previsto por la metodología adoptada, el aporte brindado por los distintos profesionales consultados. Como todo trabajo de carácter académico, cuenta con conclusiones vinculadas en su contenido, dando respuestas sintéticas a las preguntas que se han formulado en el planteamiento del problema. Para la redacción de este trabajo de investigación, no se ha trasladado toda la información recopilada, sino más bien se ha seleccionado aquella que resulta precisa para desarrollar los argumentos. En efecto, se ha privilegiado conforme a la redacción moderna la argumentación razonada, y no la yuxtaposición de información más o menos relevante. Los datos de contexto (histórico, geográfico, de los autores tratados, etc.) solo se han citado en la medida que se consideran útiles para la comprensión de los argumentos expuestos. En el tema se ha cuidado de emplear la terminología más sencilla, evitando la extensión por la exposición clara y precisa, con la satisfacción de tener una visión de lo investigado, precisando que su importancia no solo radica en la vigencia, actualidad y sustancial interés que inspira su revisión, sino también en la necesidad de buscar soluciones acorde con la práctica internacional y realidad nacional. Sobre el Problema en sí, la presente tesis se centra en si debe existir la justicia militar en el Perú. Debe por tanto continuar vigente el modelo de justicia militar que rige en el país. Este planteamiento se suscita a raíz de las distintas corrientes de opinión contraria generada por estudiosos del derecho, medios de comunicación escrita, sedes jurisdiccionales, universidades, instituciones, poderes del estado, operadores jurídicos entre otros. 10 Para tal efecto es importante iniciar el tema, invocando la Constitución Política del Perú, muy particularmente en lo consagrado en el inciso 1 del artículo 139° y artículo 173°, que confiere jurisdicción a la justicia militar en materia de delitos de función. Entendida la jurisdicción como facultad de declarar derecho. Se entiende además que esta facultad es concedida de manera excepcional, en razón a que el llamado fundamentalmente para esta función jurisdiccional es el poder judicial. Estas facultades jurisdiccionales concedida a los Tribunales y juzgados militares, tienen su origen con anterioridad a la vida republicana, habiéndose en la actualidad diseñado un modelo que si bien tiene influencia foránea es cierto también que se encuentra rodeada de características propias y peculiares, que no lo apartan de la Constitución. La connotación de ser jurisdicción especializada penal militar policial se encuentra directamente ligada a la naturaleza de los actos de servicios o delitos de función, que comprenden a militares y policías en actividad, no en retiro ni a civiles. Los militares por razón de su empleo, función o cargo, llegan a conocer o conocen de hechos, secretos militares o de Estado, que no pueden divulgar, dar a conocer, ni opinar sobre estos sin autorización de sus Comandos. Por estas características de naturaleza de función se restringen al personal castrense y policial algunos derechos Es aquí que entra a tallar la disciplina, la moralidad, la jerarquía, el orden público, la unidad, la doctrina, la seguridad militar y del Estado. Con respecto al concepto de delito militar, no hay un criterio uniforme sobre el particular. La legislación podría profundizar sobre los alcances del Delito de Función. Aunque es justo reconocer que quien ha asumido con mayor responsabilidad esta tarea es el Tribunal Constitucional a través de sus distintas sentencias. Para describir la realidad problemática, se entiende que los cuestionamientos principalmente se motivan por la participación militar en las décadas anteriores, cuando delegaron en los tribunales militares los procesos de juzgamiento de casos de terrorismo, pese a no ser de su competencia, razón por la cual muchos caso llegaron ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, por quebrantar el principio del juez natural. El problema principal se enfoca en sustentar de qué manera la justicia militar en el Perú justifica en la actualidad la necesidad de su existencia y respecto a los problemas secundarios corresponde establecer si el modelo de justicia militar en el Perú se encuentra dentro de los parámetros establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos Presidencia_Consejo_Supremo_Justicia_Militar.htm. 11 y el Tribunal Constitucional. Así también si los integrantes o miembros de la justicia militar están debidamente formados y capacitados en la materia, tanto en el ámbito jurídico como de vivencias y conocimiento de la vida castrense. El objetivo principal de este trabajo es determinar la necesidad de la existencia de la justicia militar en el Perú en la actualidad. Como objetivos específicos, podemos señalar los siguientes: Los integrantes de la Justicia Militar, “para el desempeño de la función que cumplen dentro de las Instituciones Militares, deben ser instruidos al Interior de los Centros de Formación de Oficiales, Personal Subalternos y Cuerpos de Tropa y Marinería en el conocimiento y práctica de valores, deberes y obligaciones estipuladas en el Código Penal Militar Policial, que orienta, supervisa y corrige la función a desempeñar y la vulneración de sus normas que ocasiona infracciones que atentan contra la disciplina valor fundamental de las Fuerzas Armadas”.1 La potestad de administrar justicia se ejerce por el Poder judicial a través de sus órganos jerárquicos, como principio y derecho de la función jurisdiccional, la unidad y exclusividad, y que consecuentemente no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente., es cierto también que la Constitución Política del Perú confiere por excepción tal facultad a los jueces y operadores de la justicia militar y la arbitral. La jurisdicción en materia penal militar policial es competente para juzgar sólo delitos de función. Los delitos de función son imputables a militares y policías en situación de actividad, o que encontrándose comprendido en un proceso pasa a la situación de disponibilidad o retiro, o se le impute delito de función cometido durante su situación de actividad. El Juez Militar debe avocarse a los procesos de su competencia. En tal sentido, el juez militar no es competente para juzgar civiles ni delitos contra la humanidad. 1 CONSEJO SUPREMO DE JUSTICIA MILITAR. Aportes de la Presidencia del CSJM, Lima-Perú, Numeral 2, Pág.1. http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2002/debate_constitucional/aportes/Aportes_ http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2002/debate_constitucional/aportes/Aportes_ Presidencia_Consejo_Supremo_Justicia_Militar.htm. 12 Esta tesis se justifica en la búsqueda de soluciones acorde con nuestra realidad, de manera tal que resulte un panorama enmarcado en lineamientos y orientaciones consolidadas en el estado constitucional de derecho. La solución no se encuentra en eliminar del contexto jurisdiccional a quienes administran justicia en el fuero militar, sino más bien procurar su adecuación. “De lo expuesto se infiere que debe existir un Código Penal Militar Policial, materializado por una ley, un Tribunal idóneo de sus pares para juzgar al militar y el proceso de juzgamiento realizarlo dentro de un contexto penal militar, en el cual los juzgadores sean personas instruidas, capacitadas y conocedoras de la vida, normas y reglamentos militares”.2 La importancia radica en que “la existencia de la Justicia Militar, se establece como garante de la función militar, en consecuencia resulta contraproducente desconocer la finalidad de la Justicia Militar”.3 Como hipótesis general tenemos si es necesario la existencia de la justicia militar para mantener el orden y la disciplina en las Fuerzas Armadas y en la Policía Nacional del Perú. En ese orden como hipótesis secundarias tenemos: - La justicia Militar debería mantenerse bajo su estructura actual. - El juzgamiento de militares y policías por delito de función, podría realizarse a través de tribunales mixtos, compuestos por militares y civiles - El juzgamiento de militares y policías por delito de función, podría realizarse a través de tribunales ordinarios Especializados en delitos militares y policiales. 2 CONSEJO SUPREMO DE JUSTICIA MILITAR. Aportes de la Presidencia del CSJM, Lima-Perú, Numeral 7, Pág.1. http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2002/debate_constitucional/aportes/Aportes_ Presidencia_Consejo_Supremo_Justicia_Militar.htm. 3 CONSEJO SUPREMO DE JUSTICIA MILITAR. Aportes de la Presidencia del CSJM, Lima-Perú, Numeral 3, Pág.1. http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2002/debate_constitucional/aportes/Aportes_ http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2002/debate_constitucional/aportes/Aportes_ http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2002/debate_constitucional/aportes/Aportes_ 13 CAPITULO I DERECHO MILITAR POLICIAL 1. MARCO CONCEPTUAL Antes de desarrollar de manera particular el Derecho Militar Policial es conveniente sostener algunos alcances vinculados con el Rol de las Fuerzas del Orden. Conviene comenzar con una afirmación que constituye una tesis restrictiva del rol de las Fuerzas Armadas. “Confiar la defensa del orden público a las Fuerzas Armadas supone la radical desnaturalización del Ejército”, señala el profesor español Eduardo García de Enterría.4. En esa línea limitativa, Jorge Mera Figueroa, refiere que “la misión de las Fuerzas Armadas es velar por la seguridad exterior del Estado, como tradicionalmente se ha estimado”.5 Lo señalado por los citados juristas se encuentra relacionado con el concepto convencional de seguridad; es decir; se concentra y limita a la defensa de las líneas fronterizas; dicho de otra manera, es decir a las posibilidades de conflicto entre los Estados. Se entiende en este sentido que el concepto de seguridad para las Fuerzas Armadas se centralizaba en la posibilidad de un conflicto armado o guerra entre países. En efecto, se asume con frecuencia que los países se prepararon y armaron en torno a la protección de su territorio, reservando únicamente esta actividad a la seguridad, constituyéndose como doctrina y paradigma tradicional de la defensa y seguridad. Sin embargo, con mayor amplitud el Programa de las Naciones Unidas – PNUD, señala que: “El concepto de seguridad debe cambiar de su exclusividad territorial al de la 4 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. Prólogo a la obra de Manuel Ballbe, Orden Público y Militarismo en la España Constitucional (1912-1983), Alianza Editorial S.A., Madrid, 1985, Pág. 14. 5 2 MERA FIGUEROA, JORGE, La Modernización de la Justicia Militar, un Desafío Pendiente, Colección de Informes de Investigación, Chile, Enero 1999, Pág. 6. 14 población y de la seguridad de las armas al desarrollo humano sostenido”.6 Estamos frente a una focalización distinta de los alcances de la seguridad. En realidad hoy en día muchas personas sostienen que no deberían existir los ejércitos, que en estos tiempos prevalece la paz más que las guerras, que el costo de mantener Fuerzas Armadas es absolutamente elevado y que bien esos gastos podrían orientar los Estados a otras necesidades prioritarias para su población y desarrollo. En ese orden el PNUD, afirma que en muchos países, la seguridad basada en la defensa de su territorio y soberanía, no coincide con los intereses reales de sus ciudadanos, para quienes las amenazas presentes no provienen de una probable guerra exterior, sino de la posibilidad de no cubrir su canasta básica. “Las actuales amenazas, riesgos, conflictos y preocupaciones rebasan el ámbito de la defensa tradicional, limitado a la defensa del territorio y la independencia. El ordenamiento y sistematización de las nuevas amenazas y otros conduce a su agrupación natural en cuatro ámbitos, tres correspondientes al frente interno: población, biodiversidad e institucionalidad, y uno al frente externo, defensa del territorio y la independencia”.7 La Declaración sobre Seguridad en las Américas, aprobado en México el año 2003, sobre valores compartidos y enfoques comunes y la decisión 587 “Lineamientos de Política de Seguridad Externa Común Andina”, suscrita en Quito el 2004; desarrollan una nueva concepción de la seguridad, señalando que: “su concepto y enfoques deben incluir aspectos políticos, económicos, sociales, de salud y ambientales.8 La Declaración de Nuevo León México del 2004, señala: “Nos comprometemos a luchar contra todas las formas de delincuencia transnacional, incluida el tráfico ilícito de 6 3 PNUD. Informe de Desarrollo Humano “Un programa para la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, 1994. Pág. 28. 7 PÁEZ WARTON, JOSÉ, “Seguridad Democrática en la era de la Globalización”, Por un Perú más Seguro y Soberano, Jurídica, Suplemento de Análisis Legal de El Peruano, del 28 de agosto de 2012. Pág. 2. 8 Declaración sobre Seguridad en las Américas, aprobado en la Tercera Sesión Plenaria, celebrado el 28 de octubre de 2003. 15 drogas, armas y personas”.9 Se considera que estos nuevos retos que asumen las Fuerzas del orden, justifica su existencia, y deben ser constantemente equipadas y capacitadas. La Comisión de la Verdad ha constatado que el “conflicto armado interno que vivió el Perú entre 1980 y 2000 constituyó el episodio de violencia más intenso, más extenso y más prolongado de toda la historia de la República”.10 En efecto Las amenazas y conflictos de diversa naturaleza e intensidad originada por organizaciones que causaron temor, zozobra, daños personales, ocasionando la muerte de pobladores, autoridades y miembros de las fuerzas del orden, así como materiales, al destruir incontables bienes estatales como privados, generando también serio retraso en el crecimiento económico. En realidad casi todas las poblaciones y localidades se vieron seriamente afectadas por el terrorismo, que si bien en la actualidad sus actividades han disminuido, es cierto también que no han desaparecido. “Los rezagos del terrorismo que operan en el Valle del Río Apurímac y Ene (VRAE) son movidos fundamentalmente por el narcotráfico y el interés económico de esa ilícita actividad”.11 El accionar terrorista a cargo de ex senderistas, del MRTA o remanentes de estos, quienes coludidos con el narcotráfico realizan sus actividades ilícitas en el VRAE, de naturaleza y geografía difícil, constituye una cuenca de complicado desplazamiento con un territorio bastante grande y hostil y que además es considerada como una de las zonas cocaleras del mundo. Corresponde señalar además que pese a que este territorio accidentado dificulta el accionar e intervención militar de las Fuerzas del orden, estos desarrollan permanentemente esfuerzos para su erradicación. Las amenazas del terrorismo y narcotráfico, como hemos vistos están interrelacionados, en serio perjuicio de la población, el medio ambiente y la biodiversidad. De otro lado, si sumamos a las amenazas descritas, la delincuencia común, la minería ilegal, la tala ilegal, la corrupción y lavado de activo, vemos que existe una gran tarea del Estado por cumplir. Cuando hablamos del Estado, entendemos a todas las entidades 9 Cumbre Extraordinaria de la Américas, celebrada en Monterrey-México, Declaración de Nuevo León del 19 de octubre de 2004. 10 Comisión de la Verdad y Reconciliación. Informe Final. Primera Conclusión General de las Dimensiones del Conflicto. Lima: CVR, 2003. 11 Agencia Peruana de Noticias – Andina, Declaraciones de Rafael Rey Rey. Lima, 18 de mayo de 2010. https://andina.pe/agencia/noticia-rey-rezagos-del-terrorismo-el-vrae-son-movidos-fundamentalmente-por- narcotrafico-296255.aspx. 16 del Estado, incluida las Fuerza Armadas, que cumplen un rol coadyuvante en la lucha contra estos delitos. Las amenazas señaladas son de carácter interno, puesto que se desarrollan al interior del País. No obstante ello, el Estado también tiene la obligación de garantizar nuestra soberanía, y que si bien hoy en día las posibilidades de un conflicto con los países vecinos pueden haber disminuido, más aún luego del fallo emitido en la Haya en el año 2014, respecto a la diferencia de delimitación marítima Perú - Chile, es conveniente mantenernos como un país firme y disuasivo. En este sentido las Fuerzas Armadas y su población deben estar unidos y comprometidos, procurando el mantenimiento de la paz. Las Fuerzas Armadas por su parte deben adoptar también nuevos roles en la lucha contra las amenazas, no solo contra las amenazas tradicionales, sino también en asumir nuevas tareas acorde con lo retos actuales, las Fuerzas Armadas, a la par de su modernización como ejércitos, preparación, capacitación equipamiento y armamento tiene que estar preparada para coadyuvar en el crecimiento y desarrollo del país, en la lucha contra la pobreza, en fortalecer la seguridad humana, en actuar oportuna y eficientemente en los desastres naturales etc. Claro ejemplo de los nuevos roles de las Fuerzas Armadas en nuestro país, resulta ser las facultades de intervención de la Policía Nacional del Perú y de las Fuerzas Armadas, dispuesto por el artículo 10 del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, de reciente publicación en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 15 de marzo de 2020. El Decreto en mención declara Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19. Previamente el gobierno peruano dada la seria crisis desatada a consecuencia del brote y propagación del COVID-19 y al haber la Organización Mundial de la Salud calificado este proceso viral, como una pandemia, por extenderse en más de cien (100) países en el mundo de manera simultánea declaró Emergencia Sanitaria a nivel nacional por el plazo de noventa (90) días calendario; conforme se puede apreciar de la lectura del artículo 1 del Decreto Supremo N° 008-2020-SA, publicado en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 11 de marzo de 2020. 17 Como se señalara líneas arriba, en aplicación del artículo 137, inciso 1) de la Constitución Política del Perú, se declaró Estado de Emergencia Nacional por el plazo de quince (15) días calendario, disponiendo el aislamiento social obligatorio (cuarentena). En realidad, a saber es la primera vez en nuestro país se declara Estado de Emergencia, por un tema de salud, es una figura novedosa motivada en el presupuesto de graves circunstancias que afectan la vida de la nación. En efecto generalmente la aplicación de este artículo ha estado en función de temas de seguridad nacional, por ejemplo para enfrentar el terrorismo, huelgas o disturbios mineros etc., por considerarse perturbación de la paz o del orden interno, o también en casos de desastres naturales; es decir por catástrofe. Tal como lo prevé la propia Constitución se ha suspendido el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2° y en el inciso 24, apartado f, del mismo artículo y se ha limitado otros, como son el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad de tránsito de las personas. Las medidas adoptadas, de manera similar también se han instaurado en otros países, afectados también por el brote del COVID-19. La población ha entendido que estas disposiciones eran absolutamente necesarias y además perfectamente legales y constitucional, en tanto el gobierno tiene la responsabilidad de la conducir la política nacional de salud y en ese orden la protección de la salud, del medio familiar y de la comunidad. La Constitución Política del Estado, en sus artículos 163°, 165°, 166° y 173°, aborda el tema de la seguridad de la nación mediante el Sistema de Defensa Nacional, el rol de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, así como el rol de la Justicia Militar.12 Para ello, debe contarse con herramientas administrativas disciplinarias y jurisdiccionales, que de manera eficiente y oportuna corrija el quebrantamiento de la disciplina a través de cuerpos normativos que prevean las infracciones y sanciones administrativas así como la debida tipificación y pena, cuando se trate de hechos punitivos. 12 Constitución Política del Perú de 1993 (Arts. 163°, 165°, 166° y 173°) 18 En este contexto, la Constitución Política del Estado señala en su artículo 139°, que “no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral”.13 Para el desarrollo de este precepto es conveniente además saber cuál ha sido la postura de los órganos jurisdiccionales internacionales, sobre la materia. En tal sentido tenemos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, en Sentencia de 16 de agosto de 2000, párrafo 117, ha señalado que “la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional”.14 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú, en la Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2004, párrafo 141 menciona también que: “La jurisdicción militar se establece para mantener el orden y la disciplina en las fuerzas armadas”.15 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia recaída en el Caso Radilla Pacheco vs. México emitida el 23 de noviembre de 2009, en su párrafo 284, señala además que: “cuando son delitos cometidos por militares en activo, es necesario que se establezca claramente la relación directa y próxima con la función militar o con la afectación de bienes jurídicos propios del orden militar.16 El Tribunal Constitucional del Perú, mediante sentencia de fecha 16 de marzo de 2004, recaída en el Expediente N° 0017-2003-AI/TC, en su párrafo 132, establece: “El delito de función es aquella acción tipificada expresamente en la Ley de la materia, y que es realizada por un militar o policía en acto de servicio o con ocasión de él, y respecto de sus funciones profesionales”.17 El Tribunal Constitucional, en Sentencia de fecha 22 de febrero de 2006, recaída en el Expediente Nº 00454-2006-HC/TC, señala en su párrafo 3, que: “Los fines constitucionalmente encomendados a las Fuerzas Armada, son: garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República”.18 13 Constitución Política del Perú de 1993 (Art. 139°) 14 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de fecha 16 de agosto de 2000. 15 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2004. 16 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de fecha 23 de noviembre 2009. 17 Sentencia N° 0017-2003-AI/TC, del Tribunal Constitucional del Perú, fecha 16 de marzo de 2004. 18 Sentencia Nº 00454-2006-HC/TC del Tribunal Constitucional del Perú, de fecha 22 de febrero de 2006. 19 Las decisiones jurisdiccionales emitidas por la Corte Interamericana y el Tribunal Constitucional invocadas anteriormente reafirman la existencia de la justicia militar en el Perú. No obstante ello, precisan que sus alcances jurisdiccionales se limitan estrictamente a los delitos de función castrense. Es decir, al juzgamiento de aquellos militares que se apartan de su rol constitucional que constituye sustancialmente el garantizar la seguridad, independencia, la soberanía y la integridad del país, con el objeto de preservar el orden y la disciplina en las fuerzas armadas. Se determinan presupuestos mínimos para su aplicación, tales como: El personal militar debe encontrase en actividad, la afectación de bienes jurídicos deben se propios del orden militar, el personal militar o policía debe encontrarse en acto de servicio o con ocasión de él. Esta delimitación aclara de manera definitiva, que hay casos que en ninguna circunstancia deben ser ventiladas por la justicia militar, tales como por ejemplo, el investigar y juzgar a personal civil, así trabajen en las instituciones militares o policiales, como anteriormente se efectuaba. De la misma manera no es posible someter a la justicia militar al personal que se encuentre en situación militar o policial en retiro, ni incluir bienes que no afecten directamente la seguridad. 1.1 CONCEPTO El Derecho Militar según el autor español Fernando de Querol y Duran, es "el conjunto de disposiciones legales que regulan la organización, funciones y mantenimiento de las instituciones armadas, para el cumplimiento de sus fines en orden a la defensa y servicio de la patria".19 Para Bishop, el Derecho Militar es “la regulación de las actividades de los miembros de las Fuerzas Armadas de una nación, las relaciones entre las comunidades civil y militar y la conducta de los beligerantes en tiempo de guerra”.20 19 QUEROL Y DURÁN, FERNANDO DE: Principios de Derecho Militar Español, Tomo. I y II. Editorial Naval, Madrid, 1948, Págs. 19 y 39. 20 BISHOP JOSEPH W.: Derecho militar. Voz de la Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales. Editorial Aguilar, Madrid, 1974, Tomo III, Pág. 565. 20 El Derecho Militar policial se encuentra enmarcado en la normatividad que rige la vida castrense y policial, así como las sanciones a quienes las infringen. En efecto, se regula la conducta del personal militar y policial, sus relaciones, deberes, derechos, su organización y funcionamiento. El Derecho Militar Policial, cuenta con una institucionalidad jurisdiccional propia, por lo que también debe ser regulado por su propio Derecho Procesal o procedimental (Derecho Procesal Militar Policial). 1.2 NATURALEZA JURÍDICA Como se desprende de lo expuesto, el Derecho Militar Policial está integrado por tres subramas jurídicas: el Derecho Disciplinario Militar Policial, el Derecho Administrativo Militar Policial, así como el Derecho Penal Militar Policial. La existencia del Derecho Disciplinario Militar Policial, constituye el elemento principal de la identidad del Derecho Militar. Particularmente, considero que quienes sostienen esta posición no dejan de tener razón, atendiendo a que es la herramienta práctica e inmediata para el mantenimiento de las Instituciones Militares y Fuerza Policial. Hasta hace pocos años en nuestro país la normatividad que regulaba, el régimen disciplinario en las Fuerzas del Orden, se encontraban comprendidos en Reglamentos, Ordenanzas, Manuales y otros documentos de carácter Institucional, es decir, de carácter interno sustentados generalmente en el artículo 168° de la Constitución. Sin embargo, cada vez eran más frecuentes los cuestionamientos a estas normas de carácter interno, fundamentalmente por considerarse que debían estar contenidas en leyes y contar con la publicación correspondiente en el Diario Oficial El Peruano, exigencias establecidas en los artículos 51° y 109° de la Constitución. El Tribunal Constitucional, señaló en el párrafo 24, de su Sentencia expedida en el expediente signado con el N.° 2050-2002-AA/TC, de fecha 16 de abril de 2003, que: “La omisión de publicar el texto del Reglamento de Régimen Disciplinario de la Policía http://es.wikipedia.org/wiki/Soldado http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_procesal 21 Nacional del Perú, constituye una violación del artículo 109° de la Constitución Política del Estado”.21 Actualmente el régimen disciplinario se encuentra plasmado en cuerpos normativos de reciente promulgación que rigen a manera de especialización. Como señalara anteriormente cada Institución contaba con su propio Reglamento, hoy en día se encuentra contenida en un solo cuerpo legal. En efecto se encuentra previsto en la Ley Nº 29131, Ley del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, publicado en el Diario Oficial “El Peruano”, con fecha 09 de noviembre de 2007, modificado por Decreto Legislativo N° 1145, de fecha 11 de diciembre de 2012 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2013-DE de fecha 03 de octubre de 2013, y en el caso de la Policía Nacional, su régimen disciplinario se encuentra previsto en la Ley Nº 30714, publicado en el Diario Oficial “El Peruano”, con fecha 30 de diciembre de 2017. De estos cuerpos normativos, emana una potestad administrativa específica de carácter sancionador, que es la potestad disciplinaria militar y policial, ejercida por una autoridad legitimada para el cumplimiento exacto de las órdenes militares, la obediencia, subordinación, disciplina y lealtad, lo que configura la corporeidad del Derecho Disciplinario Militar y del Policial. La disciplina se constituye como elemento principal de la identidad de esta rama jurídica. En efecto, la naturaleza especial sancionadora castrense se ejerce de manera jerarquizada. Como se advierte, el Derecho Disciplinario Militar y Policial tiene un carácter institucional y sus normas sustantivas prevén las sanciones al personal uniformado de acuerdo a las infracciones cometidas, así como los órganos administrativos competentes, y la aplicación adjetiva, a través del procedimiento administrativo disciplinario correspondiente. De otro lado, tenemos al Derecho Administrativo Militar Policial, cuya definición estimo conveniente realizarla con posterioridad a la noción que brindan destacados juristas sobre el Derecho Administrativo General. 21 Sentencia N°2050-2002-AA/TC, del Tribunal Constitucional del Perú, fecha 16 de abril de 2003. 22 Rafael Bielsa, destacado jurista argentino señala que el derecho administrativo es el "conjunto de normas positivas y de principios de derecho público de aplicación concreta a la institución y funcionamiento de los servicios públicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de la Administración Pública"22 Igualmente, Gustavo Bacacorzo, en la línea de Bielsa, considera que “Es el conjunto de normas y reglas positivas y los principios de Derecho Público para el funcionamiento de los servicios públicos bajo un contralor jurisdiccional”.23 Asimismo para Pedro Patrón Faura y Pedro Patrón Bedoya, “El Derecho Administrativo es la rama del Derecho Público Interno que trata de la administración y manejo de los servicios públicos en base a determinadas normas legales”.24 Así también Roberto Dromí, lo conceptúa como “el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder, la administrativa. Por ello podemos decir que el derecho administrativo es el régimen jurídico de la función administrativa y trata sobre el circuito jurídico del obrar administrativo”.25 A decir del autor español Eduardo García de Enterría “El Derecho Administrativo es el derecho propio y específico de las Administraciones Públicas en cuanto a personas”.26 Desde la percepción de Agustín A. Gordillo, se entiende como “La norma de la ciencia del Derecho Público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial existente contra éste”.27 Finalmente, Entrena Cuesta lo define “Como el conjunto de normas de Derecho Público interno que regulan la organización y actividad de las administraciones públicas”.28 22 BIELSA RAFAEL: "Derecho Administrativo", Tomo I, Editorial, La Ley, Buenos Aires. Pág. 5. 23 BACACORZO GUSTAVO: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima 2002, Pág. 14. 24 PATRÓN FAURA, PEDRO Y PATRÓN BEDOYA, PEDRO: Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú, 8ª edición, Editorial Grijey, Lima 2004. Pág. 640. 25 DROMI, ROBERTO: Tratado de Derecho Administrativo, Ediciones ciudad Argentina, Buenos Aires, Argentina, 1998, Pág. 14. 26 GARCIA DE ENTERRIA, EDUARDO y RAMON FERNANDEZ, TOMÁS: Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Palestra – Temis, Lima – Bogotá, Versión latinoamericana en base a 12º Edición, 2011, Pág. 27. 27 AGUSTÍN A. GORDILLO: Tratado de Derecho Administrativo, Ediciones Macchi, Buenos Aires, Argentina, 1991, Pág. 161. 28 ENTRENA CUESTA, Rafael. Curso de Derecho Administrativo, Editorial Tecnos, 2da. Edición, Pág. 22. 23 Basado en las definiciones invocadas y lo contemplando en el antes citado artículo 168º de nuestra Constitución, se puede señalar que el Derecho Administrativo Militar Policial es el régimen u orden jurídico, contenido por leyes y reglamentos que regulan la organización y función militar policial. El marco normativo que regula el procedimiento administrativo en el Perú y de aplicación obligatoria para toda las entidades de la Administración Pública, incluidas las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, se encuentra contenido sustancialmente en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, del 25 de enero de 2019.29 Debe destacarse dentro de la actividad procedimental administrativa prevista en la ley mencionada, la definición de los actos administrativos, considerados como las declaraciones que constituyen decisiones o pronunciamientos de las entidades, plasmadas generalmente a través de Resoluciones. A decir de Jorge Danós Ordóñez, “La existencia de un conjunto de reglas procedimentales esenciales en la administración en general permite que sus funcionarios adquieran mayor conocimiento y destreza en la aplicación del citado marco legal generando predictibilidad para los sujetos privados destinatarios de la actividad administrativa”.30 Ahora bien, es conveniente abordar también los alcances del Derecho Penal Militar Policial, que a diferencia de la potestad sancionadora disciplinaria militar policial, se encuentra revestida de la potestad punitiva de los Tribunales Penales Militares y Policiales. El derecho penal es de orden general y de naturaleza jurisdiccional. Eugenio Raúl Zaffaroni y Ricardo Juan Cavallero, señalan que “el derecho penal militar, demanda la presencia de un cuerpo técnico cuya eficacia depende del orden y de la disciplina, como condición indispensable para su prontitud y precisión de acción”. 31 Señalan también que dada que la amenaza de esa catástrofe es en el mundo contemporáneo permanente, el Estado debe mantener ese cuerpo técnico en perfectas 29 Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General - Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, del 25 de enero de 2019. 30 DANÓS ORDOÑEZ, JORGE: Revista del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Año 1, Número 1, 2018, Págs. 13 y 14. 31 ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL Y CAVALLERO RICARDO JUAN: Derecho Penal Militar, Lineamientos de la Parte General, Ediciones Jurídicas Ariel, Buenos Aires - Argentina, 1980, Pág. 683. 24 condiciones para entrar en acción en el supuesto de que la necesidad enorme se presente. Esta es la razón por la que no puede prescindir ningún Estado moderno de una eficiente organización de sus fuerzas armadas, que son una institución básica para la existencia de toda nación. La particular situación jurídica de sus integrantes, que por formar parte de un cuerpo especializado que tiene en sus manos semejante responsabilidad y que se caracteriza por la ineludible necesidad de que sus miembros se adapten a una disciplina rígida y a un orden completamente distinto del que rige para quienes no se hallan en esa situación jurídica, crea a sus miembros deberes que no tiene a su cargo quien no integra las fuerzas armadas, es decir, quien no tiene estado militar. La violación a esos deberes asume caracteres especialmente graves, puesto que no sólo genera peligros gravísimos para la coexistencia, sino que también resulta particularmente reprochable a sus autores, dado que su condición jurídica hace que su conducta sea más reprochable. Según Secondo Vittorio Veutro y Stellacci: “El Derecho Penal Militar prevé las condiciones esenciales para que las Fuerzas Armadas existan, sean subordinadas y eficaces, actuando estrictamente en el ámbito de los fines del Estado.32 Igualmente Francisco Jiménez Jiménez, señala que: “El Derecho Penal Militar asegura las condiciones esenciales para que las Fuerzas Armadas vivan, sean ordenadas y eficientes, operando estrictamente en el ámbito de los fines del Ejército”.33 En esta línea el Derecho Penal Militar, menciona José María Rodríguez Devesa; es “Derecho Penal especial, pues protege el orden jurídico militar”.34 32 VEUTRO Y STELLACCI, SECONDO VITORIO: Manuale di Diritto e di Procedura penal militare, Milán, 1976. Pág. 264. 33 JIMÉNEZ JIMÉNEZ FRANCISCO, Introducción al Derecho Penal Militar, Ed. Civitas S.A., Madrid- España, 1987, Pág. 20 34 RODRÍGUEZ DEVESA, JOSÉ MARÍA: Derecho Penal Militar y Derecho Penal Común, Valladolid, España, 1061, Pág. 5. 25 Ruperto Núñez Barbero, refiere además que: “El Derecho Penal militar sustantivo será el constituido por aquellas normas que establecen los delitos y faltas militares, determinando sus penas y demás consecuencias jurídicas”35 Igualmente Carlos J. Colombo, señala que: “desde la delimitación de los conceptos de sustantividad o autonomía de una disciplina jurídica (no independencia, ni aislamiento, sino interdependencia, especial o especifica e individualidad propia del Derecho Penal Militar), centra la cuestión en indagar si el Derecho Penal militar tiene un ámbito material propio y exclusivo, derivado de la naturaleza particular de la conducta que regula, de las relaciones y de los bienes o intereses jurídicos que protege.36 A su vez Rodolfo Venditti, señala que: La ley penal militar es especial porque es complementaria de la ley penal común y tal especialidad deriva del hecho de que la ley penal militar tiene como finalidad la tutela de intereses jurídicos especiales.37 Para Edmund Mezger, es el conjunto de normas jurídicas que vinculan la pena como consecuencia jurídica, a un hecho cometido en el ámbito militar.38 A decir Eduardo Calderón Susín, el Derecho Penal militar es: “un Derecho Penal especial vinculado a la protección de los bienes que justifica su existencia lo exige”.39 Agregando a lo anterior Guillermo Cabanellas, el Derecho Penal Militar “Está constituido por las normas y principios que establecen los delitos por de los deberes del servicio”.40 De las definiciones expuestas y de la normatividad vigente en el país, se desprende que el Derecho Penal Militar Policial es el derecho especializado constituido por los delitos 35 NÚÑEZ BARBERO RUPERTO: Derecho penal Militar y Derecho penal común, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, España, Pág. 714 36 COLOMBO, CARLOS J.: «Sustantividad del Derecho Penal militar», en Revista Española de Derecho Militar. Enero-julio, Número 17, 1964, Pág. 10, 19 y siguientes. 37 VENDITTI, R.: Il Diritto Penale Militare nel Sistema Penale Italiano. Milán, Italia, 1978. Pág. 25. 38 MEZGER, EDMUND: Derecho Penal, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, Argentina, 1958, Págs., 13 y 27. 39 CALDERÓN SUSIN, EDUARDO.: «Comentario de urgencia al Proyecto de Código Penal Militar», en Revista General de Derecho. Abril 1985. Págs.917 a 919. 40 CABANELLAS DE TORRES GUILLERMO.- Diccionario Militar; Editorial Claridad, Buenos Aires, Argentina, Tomo II. 26 de función castrense, su actividad procesal penal y las penas correspondientes. Sin duda el derecho penal militar policial al igual que el derecho penal, contiene una parte sustantiva que prevé los tipos penales castrenses y una parte sustantiva, referida al proceso penal. En cuanto a los bienes jurídicos protegidos tiene también una configuración especial, en tanto se tutela intereses jurídicos especiales. 1.3 CARACTERES El Derecho Militar Policial, se encuentra dentro del ámbito del Derecho Público, en tanto regula conductas, derechos y obligaciones de orden público y busca sustancialmente proteger a la sociedad y/o colectividad. El Estado ejerce un derecho sancionador punitivo. A decir de Marco Granja (Abogado y Militar ecuatoriano), “las Fuerzas Armadas conforman organizaciones especializadas y por ello se le ha asignado una normatividad jurídica muy peculiar”.41 El Derecho Militar Policial tiene las siguientes características y ámbito de aplicación: Sujeto Activo: Personal Militar y Policial en servicio activo. Aplica en Delitos de Función: Únicamente se ejerce en casos de delito de función, debidamente previsto y tipificado como tales, en el Código correspondiente. Bien Jurídico Protegido: La afectación de bienes jurídicos debe ser exclusivamente militar. Delito: La Comisión u Omisión del delito castrense. Es decir delito de función. Especializado: El Derecho Penal Militar tiene contenido especializado, por tanto el personal militar del Cuerpo Jurídico son aquellos que cuentan con la experiencia suficiente para impartir justicia en este campo del derecho, al compartir vivencias propias de la función militar y demás actividades castrenses, conocen de cerca la organización de las Instituciones Armadas y Policiales. 41 MARCO A. GRANJA S: La Especialidad del Derecho Militar. Publicación en la Página web: https: //www.derechoecuador.com/la-especialidad-del-derecho-militar, Año 2005. http://www.derechoecuador.com/la-especialidad-del-derecho-militar 27 Público: El Derecho Penal Militar es público, puesto que administra justica de manera excepcional y por mandato constitucional, es decir por poder emanado del Estado. 1.4 ELEMENTOS La Disciplina y el Servicio, son elementos esenciales del Derecho Militar Policial. En efecto, estos soportes del Derecho Militar Policial, se pueden describir de la siguiente manera: Disciplina: La disciplina es elemento primordial de todo ejército. En tal razón a manera de ejemplo y como antecedente, podemos referirnos que disciplina militar en el ejército romano, fue base fundamental. En la actualidad la Disciplina, resulta ser el soporte sobre la cual se sostiene la organización militar. Servicio: Las Fuerzas Armadas y Policial, también se sostienen en “la formación de valores y virtudes militares orientados al servicio a la patria y la sociedad, impone motivación personal el “hacer” y “contribuir” con todo lo que pueda estar a su alcance para cumplir la tarea inmediata asignada”.42 1.5 IMPORTANCIA El Derecho Militar Policial, en general es importante por la necesidad de preservar el orden y la disciplina dentro de las fuerzas del orden, en todo momento y situación. Esta afirmación se formula, en tanto si bien en la actualidad la Constitución y decisiones del Tribunal constitucional han determinado con claridad que en nuestro país existe la justicia militar, es cierto también que existen grupos como ONGs que constantemente cuestionan su permanencia. El Código Penal Militar Policial, aprobado por Decreto Legislativo N° 1094 de fecha 31 de agosto de 2010, tipifica los ilícitos por el quebrantamiento de la función castrense y policial. Se puede reiterar entonces que el Derecho Militar Policial es de naturaleza penal, administrativa y disciplinaria. 42 CIFUENTES, ISMAEL. Perspectiva Militar, Temas Académicos de Seguridad y Defensa, Guatemala, 26/08/2007, Pág. 08. https://perspectivamilitar.blogspot.com/2007/08/. 29 2. HISTORIA DE LA JURISDICCIÓN MILITAR POLICIAL 2.1. HISTORIA DEL DERECHO MILITAR POLICIAL EN JURISDICCIONES COMPARADAS A decir de Luz del Carmen Ibáñez Carranza, “La concepción romana de Fuero o fórum, estuvo relacionada con la competencia, pues la asignación de causas o litigios a los magistrados, estaba determinada por distintos criterios. El valor de la cosa litigiosa tenía que ver con la clase de función que desempeñaba cada magistrado con relación a la organización jerárquica de la magistratura”.43 “Existieron los fueros especiales que no implicaban privilegios, sino reglas precisa para determinar competencia del magistrado que debía conocer del litigio, fueros establecidos según la clase de relación jurídica de que se tratase, así se habla de los “fórum destinate solutionis”, que aludía a la competencia del magistrado donde debía cumplirse la obligación “fórum contractus”, lugar del contrato, “fórum delicti comissi”.44 El Fuero comprendía a un grupo de personas en razón a su condición social o por un privilegio otorgado por el rey. La palabra fuero proviene etimológicamente de “foro” y éste de forum; que significa, tribunal, jurisdicción, o lugar en sentido legal. El fuero personal entonces era un privilegio concedido a un grupo de personas, quienes solo podían ser juzgados por sus iguales, es decir formando tribunales integrados por sus pares. En la antigua legislación española medieval se conocieron tres clases de fueros personales, el militar, eclesiástico y universitario, vigentes también en las colonias americanas. El fuero militar, también llamado “de guerra “, Más tarde se agregó el fuero naval. “La milicia, durante el siglo XVIII, como en toda la época moderna, había aportado a quien la ejercía, honores y privilegios diversos. Entre los honores, la misma función militar era de por sí una “función noble” y como tal se asumía por la sociedad. La concesión de 43 IBAÑEZ CARRANZA, Luz del Carmen. El delito de Función en Militares y Policías, Atipicidad y Efectos. Lima – Perú, 2003. Págs. 32 y 33. 44 JIMENEZ CARRANZA, Carlos Enrique. Necesidad de adecuar la Ley Penal y Procesal Penal Militar a la Constitución Política del Estado a fin de evitar Innecesarias contiendas de Competencia entre el Fuero Común y el Militar. UNMSM, Lima-Perú. Pág.35. 29 encomiendas y mercedes de hábito de las Ordenes Militares, se articularían como recompensas reservadas a quienes defendían con su vida al Rey y a la Patria.”.45 El fuero eclesiástico, se estableció el privilegio a favor de la jerarquía y aún de los clérigos, disponiendo que debían ser emplazados ante jueces eclesiásticos, en causas contenciosas como criminales, no solamente espirituales, sino también temporales; los clérigos no podían comparecer ante jueces laicos sin licencia previa, bajo sanción para el católico que lo omitiere con penas severas, incluso la excomunión (Artículos 120º y 2341º del Código de Derecho Canónico). El fuero universitario se creó con el fin de preservar las universidades españolas e indianas de su verdadera autonomía, y se tenía competencia y jurisdicción sobre sus profesores, empleados y alumnos, para castigar los delitos cometidos dentro y fuera de las mismas; era mas bien un poder disciplinario; los asuntos civiles quedaban excluidos del fuero universitario. Se invoca la existencia de los fueros, para fijar la importancia que estos han tenido a través del tiempo en la historia, tradición y cultura principalmente en Europa y que si bien sus orígenes se remontan a la antigua Roma y la época medieval, es cierto que en la actualidad aún tienen vigencia, al menos en el caso materia de este trabajo, es decir en el fuero militar. El análisis y trascendencia de su invocación no se encuentran referidos a su carácter de privilegio, prerrogativa y solemnidades sino más bien a su competencia por razón de especialidad. 2.2. HISTORIA DEL DERECHO MILITAR POLICIAL EN EL PERÚ En el Perú, se aplicaba las mismas normas que en España, y que inclusive siguieron en rigor durante los primeros años de la vida republicana. Corresponde mencionar que, nuestro país a lo largo de la historia republicana ha existido siete Códigos de Justicia Militar: del año 1898, de 1939, de 1950, de 1963, de 1980, del 2006 y del 2010. 45 ANDÙJAR CASTILLO, Francisco: El Fuero Militar en el Siglo XVIII, Un Estatuto de Privilegio, DIALNET, España, 1995, Pàg. 13. 30 1898: Proyecto formulado, aprobado por el Congreso y promulgado en diciembre de 1898, comenzó a regir el 20 de enero de 1899 y tuvo una vigencia de 40 años. 1939: Estuvo en vigencia hasta 1950. 1950: Promulgado el 29 de mayo de 1950, en el gobierno del General Manuel A. Odría, y ratificado por el Congreso de la República mediante ley N° 11490 del 1 de setiembre de 1950. 1963: promulgada por Decreto Ley N° 14612, durante el gobierno del general Nicolás Lindley López, estuvo vigente hasta 1980. 1980: Durante el gobierno militar de Francisco Morales Bermúdez, se dictó el Decreto Ley Nº 23201, Ley Orgánica de la Justicia militar, y el 24 de julio de 1980 publicó el Decreto ley N° 23214, Código de Justicia Militar de 1980. 2006: Con fecha 11 de enero de 2006, se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el Código de Justicia Militar, aprobado por Decreto Legislativo N° 961. 2010: con fecha 09 de setiembre de 2010, se publicó en el Diario Oficial “El Peruano”, el “Código Penal Militar Policial”, aprobado por Decreto Legislativo N° 1094. Más allá de una descripción de los Códigos en materia penal militar que a través del tiempo han tenido vigencia en el país, es menester precisar que lo que se pretende demostrar en este extremo es que siempre ha existido una cultura sólida de la justicia militar, en aplicación de los respectivos mandatos constitucionales que le han conferido dicha competencia. 31 3. DERECHO SUPRANACIONAL SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES 3.1. DERECHOS HUMANOS Corresponde en principio abordar la definición de los derechos humanos, a partir de los conceptos brindados por distintos autores a través del tiempo y materias como son la filosofía, el derecho, la sociología, etc. Según la Unicef los derechos humanos son normas que reconocen y protegen la dignidad de todos los seres humanos.46 Las características fundamentales de los derechos humanos son las siguientes: Universales, Inalienables, Irrenunciables, Imprescriptibles e Indivisibles. Los derechos humanos son facultades inherentes e intrínsecas a la persona, para su desarrollo y realización como tal. Importa también hablar que conjuntamente con las fases de evolución de los derechos Humanos se reconoce también, la clasificación de los derechos Humanos por Generaciones. En tal sentido se establece que existen derechos de primera, segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta generación. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos, se encuentra comprendida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CDH): El Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos/ONU: Mecanismos para la protección y la promoción de derechos humanos. El Estado Peruano, en estricto cumplimiento de los compromisos asumidos en materia de derechos humanos, aplica de manera subsidiaria ante la eventual vulneración de derechos fundamentales, un sistema interno de solución, habiendo previsto que se sancione punitivamente a través del Poder Judicial. En efecto los jueces y tribunales peruanos conocen y se pronuncian en estas causas, antes que alguna parte lo promueva ante una instancia internacional. 46 Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia-UNICEF, Convención sobre los Derechos del Niño- Antecedentes sobre los Derechos Humanos. https:www.unicef.org.spanish.crc.index_30196.html. 32 Este compromiso también es de obligatorio cumplimiento por parte de todas las entidades del Estado, incluido las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, cual es de no vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos y por el contrario se encuentran obligados a proteger a las poblaciones, esforzándose como los ejército modernos a evitar y minimizar daños colaterales, que puedan atentar con derechos esenciales como son el derecho a la vida, libertad etc. Así también existe un compromiso de los jueces y tribunales militares policiales, de sancionar cuando el personal militar no cumpla con su deber de garantizar que no se cometan durante sus actividades castrenses, delitos de lesa humanidad. El Perú además ha optado por un modelo cuyos jueces o magistrados de última instancia son Oficiales Generales o almirantes, en situación de retiro, de manera tal que no se cuestione carencias de objetividad para solucionar el conflicto de derecho, no encontrándose supeditado a obedecer las órdenes del superior jerárquico. 3.2. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Anteriormente, se ha señalado que los ejércitos modernos se esfuerzan por tener preparado a su personal, de manera tal que minimicen daños colaterales, cunado realizan sus actividades militares en los distintos conflictos en que participen. Dicho compromiso, implica que debe evitarse vulnerar derechos de las personas, evitando causar muertes innecesarias y vulneración de servicios esenciales para la subsistencia de las poblaciones civiles, ni destrucción de hospitales, represas, colegios. Es decir todo aquello que no constituya una amenaza ni componente militar. En tal sentido los Altos Mandos de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, disponen permanentemente capacitación e instrucción del personal militar. En base al Memorándum de Entendimiento (MOU), de fecha 11 de noviembre de 2003, firmado entre el Secretario General de las Naciones Unidas y el Gobierno de la República del Perú, que establece el compromiso de nuestro país de proporcionar personal y material militar a las Naciones Unidas para realizar operaciones de paz, es que durante los años 2013 y 2014, en mi condición de Oficial de la Fuerza Aérea, tuve la oportunidad de participar como observador militar en la Fuerza Provisional de Seguridad de las Naciones 33 Unidas de Abyei (UNISFA), en una Base de la Naciones Unidas, ubicada en la localidad de Kadugli, Sudan – África. Estas experiencias son sumamente útiles para el personal militar, puesto que permite interrelacionarse con el personal militar de otras latitudes, compartiendo una serie de actividades de carácter militar como humanitarios, en procura del restablecimiento de la paz, en países que sufren conflictos internos como externos. Corresponde señalar también que el Código Penal Militar Policial vigente, contiene todo un Título y 23 artículos dedicados a los delitos cometidos en estado de excepción y contra el Derecho Internacional Humanitario y prevé respecto a las personas protegidas, delitos de inconducta funcional, delitos de empleos de métodos prohibidos, entre otros. Anteriormente se ha manifestado que se debe contar con mecanismos disciplinarios y jurisdiccionales que corrijan oportunamente una posible conducta inadecuada por parte del personal militar y policial. No obstante ello resulta importante también dotar de las capacidades suficientes tales como la debida preparación, instrucción y educación para evitar comportamientos no idóneos. En efecto, el militar debe tener amplio conocimiento de lo que las leyes le facultan. Vale decir; de la normatividad que rige en materia de las reglas de enfrentamiento, desenvolviéndose como un ejército moderno, evitando causar daños colaterales y respetando los preceptos que regulan el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. En ese entendido, el Estado Peruano, con el objeto y finalidad de establecer el marco legal que regule los principios, formas, condiciones y límites para el empleo y uso de la fuerza por parte de las FFAA en cumplimiento de su función constitucional, a fin de asegurar la paz y el orden interno en el territorio nacional, con fecha 01 de setiembre de 2010, publicó en el Diario Oficial El Peruano, el Decreto Legislativo N° 1095, cuyo Reglamento acaba de publicarse en el mismo diario, el día 15 de marzo de 2010 y emitido mediante Decreto Supremo N° 003-2020-DE. La Policía Nacional se rige a su vez por el Decreto Legislativo N° 1186 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 012-2016-IN. Publicados en el diario Oficial el Peruano el 16 de agosto de 2015 y 27 de julio de 2016 respectivamente. 34 4. ORGANIZACIÓN, FUNCIONES Y COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ESPECIALIZADA EN MATERIA PENAL MILITAR POLICIAL 4.1. ORGANIZACIÓN DE LA JURIDICCIÓN ESPECIALIZADA EN MATERIA PENAL MILITAR POLICIAL El artículo 168º de la Constitución Política del Perú, respecto a la Organización y Funciones de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, establece que las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organización, las funciones, las especialidades, la preparación y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. El artículo 173º de la Constitución, prevé el marco competencial de la Justicia Militar, reservándose para casos de delito de función, a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en cuyo caso son sometidos al Fuero Militar Policial y al Código de Justicia Militar (Actualmente, Código Penal Militar Policial). El artículo 139º inciso 1) de la Constitución taxativamente prescribe que son principios y derechos de la función jurisdiccional: “La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional”. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. (…). El Tribunal Constitucional, ha reafirmado que el Fuero Militar Policial tiene sustento constitucional y es importante, en tanto orienta a que las Fuerzas Armadas y la Policía cumplan con disciplina, idoneidad y eficiencia las funciones que la Constitución les ha encomendado respecto a la defensa y seguridad de la patria. Los artículos arriba señalados establecen el marco constitucional y ámbito de aplicación de la justicia militar en el país. En ese orden así como este marco constitucional consagra la vigencia de la justicia militar, existen normas de carácter legal que la regulan y sostienen, no obstante las modificaciones que ha tenido a través del tiempo. Así se aprecia que el Decreto Ley Nº 23201, Ley Orgánica de la Justicia Militar, estuvo en vigencia desde el año 1980, hasta el 7 de enero de 2006, en que se promulgó la Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial Nº 28665. Está Ley como veremos tuvo muy corta duración e inaplicada prácticamente en su totalidad. Efectivamente, con Sentencia Nº 004-2006- PI/TC de fecha 29 de marzo de 2006, publicado en el Diario Oficial “El Peruano”, El Tribunal Constitucional (TC), declaró inconstitucional en parte la Ley Nº 28665. 35 Posteriormente, el propio Tribunal Constitucional, da una vacatio sententiae (suspensión de sus efectos inmediatos), hasta el 31 de diciembre del 2006 para la aplicación de las disposiciones de jurisdicción militar declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional. Así también con fecha 16 de diciembre de 2006, fue publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, la Ley Nº 28934, que amplia excepcional y temporalmente la vigencia de la justicia militar policial. Asumía entonces el poder legislativo el encargo de dictar una normatividad que tenga en cuenta los principios establecidos por el Tribunal Constitucional. Es así que con fecha 11 de enero de 2008, se publica en el diario Oficial “El Peruano”, la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial Nº 29182, estableciéndose como un órgano jurisdiccional autónomo, independiente e imparcial; competente únicamente para juzgar los delitos de función. El Tribunal Constitucional en la sentencia vinculante de control abstracto de constitucionalidad recaída en el Expediente Nº 0001-2009-AI/TC, del 04 de diciembre de 2009, refuerza: “La independencia e imparcialidad de los magistrados militares y policiales;”.47 En concordancia con el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, entró en vigencia, La Ley de Organización y Funciones, aprobado por Decreto Legislativo N° 1096, publicado en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 01 de setiembre de 2010, modificando y optimizando la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial y la adecúa a los nuevos parámetros. Con anterioridad a la dación de la Ley Nº 29182 y el decreto Legislativo N° 1096, el Consejo Supremo de Justicia Militar, se constituía como el máximo órgano jurisdiccional Militar Policial, actuando en segunda instancia los Consejos de Guerra Permanentes del Ejército, Marina y Fuerza Aérea y lo Consejos Superiores a cargo de la Policía . Asimismo, se encontraba integrada por el Fiscal Supremo de Justicia Militar, los Fiscales Superiores y los Fiscales de Juzgados. 47 Sentencia Nº 0001-2009-AI/TC del Tribunal constitucional de fecha 04 de diciembre de 2009. 36 Actualmente, con la vigencia de la Ley Nº 29182 y el decreto Legislativo N° 1096, el Consejo Ejecutivo del Fuero Militar Policial es el máximo órgano de gobierno y administración. La nueva estructura orgánica se encuentra constituida por el Tribunal Supremo Militar Policial, los Tribunales Superiores Militares Policiales y los Juzgados Militares Policiales. Del mismo modo, la estructura orgánica fiscal policial, comprende a los Fiscales Supremos Militares Policiales, los Fiscales Superiores Militares Policiales y los Fiscales militares Policiales. El Tribunal Supremo Militar Policial está conformado por nueve (9) Vocales Supremos que actúan distribuidos de la siguiente forma: Una Sala Suprema Revisora, una Sala Suprema de Guerra, una Vocalía Suprema, la Dirección del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar. Así también s cuenta con un Fiscal Supremo Militar Policial- El Presidente del Tribunal Supremo Militar Policial ejerce el cargo por un período de dos (2) años. En la actualidad la Presidencia recae en el Contralmirante AP (R) Julio Enrique Pacheco Gaige. El Tribunal Superior Militar Policial del Centro, se encuentra integrado por cuatro (04) vocales Institucionales correspondientes a la vocalía del Ejército, vocalía de la Marina de Guerra, vocalía de la Fuerza Aérea y vocalía de la Policía Nacional. Cada vocal Institucional ostenta el grado de coronel y en el caso de la Marina de Guerra, el grado de Capitán de Navío. Los vocales Institucionales se encuentran en situación militar o policial de actividad. Actualmente la Presidencia se encuentra a cargo de un oficial del ejército. A manera de ejemplo y desde el punto de vista organizacional, cito a su vez por ejemplo, que para el caso de la Fuerza Aérea del Perú, existía la Ordenanza FAP 20-12 “Organización” Tribunal superior Militar Policial de la Fuerza Aérea del Perú, aprobado mediante Resolución Comandancia General de la FAP Nº 0437-CGFA del 20 de abril de 2009; que tenía por objeto establecer la misión, estructura orgánica, tareas, funciones y responsabilidades del Tribunal Superior Militar Policial de la Fuerza Aérea del Perú (TRISU), cuya misión era administrar e impartir justicia, reprimiendo la infracciones cometidas por el personal militar y/o policial, sometido a su jurisdicción por hechos 37 previstos y penados como delitos de función en el Código de Justicia Militar Policial. El TRISU, a su vez remplazaba al consejo de Guerra Permanente de la Fuerza Aérea del Perú. Hoy en día se imparte justicia militar de manera integral, se constituye un Tribunal Superior de carácter mixto; es decir con participación de todos los Institutos. El Tribunal Superior Militar Policial del Centro, tiene a su vez a cargo los juzgados de Huánuco, Ayacucho y Junín. En la ciudad de Lima, funcionan los Juzgados del Ejército N° 15,16 y 17, de la Marina de Guerra N° 11, de la Fuerza Aérea N° 12 y de la Policía Nacional N° 13 y 14. De otro lado a nivel de órgano fiscal, se desempeña un oficial del Ejército con el grado de Coronel, como Fiscal Superior Militar Policial, ante el Tribunal Superior Militar Policial del Centro. En cuanto a los Tribunales Superiores corresponde precisar que el Tribunal Superior Militar Policial del Sur.- Tiene jurisdicción sobre los departamentos de Arequipa, Tacna y Moquegua, y su sede está en la ciudad de Arequipa. El Tribunal Superior Militar Policial del Sur Oriente.- Tiene jurisdicción sobre los departamentos de Apurímac, Cusco, Madre de Dios y Puno, y su sede está en la ciudad del Cusco. El Tribunal Superior Militar Policial del Oriente.- Tiene jurisdicción sobre los departamentos de Loreto, San Martín y Ucayali, y su sede está en la ciudad de Iquitos. (Art. 26° Ley N° 29182). Los Juzgados Militares Policiales son órganos jurisdiccionales de primera instancia dentro del ámbito territorial de cada Tribunal Superior Militar Policial. Cada Juzgado tiene su sede en el lugar que fije el respectivo Tribunal Superior Militar Policial. (Art. 31° Ley N° 29182). Es menester precisar que de acuerdo a los registros de la Vocalía Institucional FAP a mi cargo, se conserva un total de 15,905 expedientes judiciales, correspondientes a procesos seguidos desde el año 1935 hasta el año 2011, dentro del régimen del Decreto Ley N° 23214, Código de Justicia Militar del año 1980 y otros anteriores, que suman 15,605 expedientes judiciales y desde la implementación del Código Penal Militar Policial, aprobado por Decreto Legislativo N° 1094, es decir desde el año 2011, hasta la fecha aproximadamente 300 expedientes. 38 Así también de acuerdo, a la información estadística brindada por el Juzgado Militar Policial N° 12, al mes de agosto de 2019, tiene 68 procesos en formalización, 14 en control de acusación, 17 con auto de enjuiciamiento, 1 causa pendiente 317 proceso en ejecución de sentencia, que hacen un total de 417 expedientes. Otra información importante del Juzgado Militar N° 12, es que en lo que va del año 2019, se han realizado un total de 59 audiencias, comprendiendo formalización, procesos abreviados, control de acusación, prórroga y ampliación de plazo, así como de sobreseimiento. Respecto a la Fiscalía Militar Policial N° 12, se tiene información que a la fecha tienen 4 investigaciones preliminares y 90 Investigaciones Preparatorias completándose con ello 539 investigaciones desde el año 2011 hasta la fecha. En total se han formalizado 175 acusaciones fiscales. A nivel Tribunal Superior Militar Policial del Centro, se han realizado un total de audiencias de juzgamiento y audiencias de vista, de procesos del ejército, Marina de Guerra, Fuerza Aérea y Policía Nacional. 4.2. FUNCIONES DE LA JURIDICCIÓN ESPECIALIZADA EN MATERIA PENAL MILITAR POLICIAL Actualmente la justicia militar, acorde con los programas del Estado, viene desarrollando procesos previstos por planes estratégicos y operativos Institucionales, que engloban productividad, base de datos, ecoeficiencia, implementación del expediente judicial electrónico, publicación de sentencias. Se ha propuesto objetivos estratégicos jurisdiccionales como son resolver los procesos judiciales, tanto las investigaciones como los juzgamientos de manera oportuna, perfeccionar con capacitación y actividades académicas y fortalecer la gestión administrativa e institucional, implementar la gestión interna de riesgos, etc.48 48 Plan Operativo Institucional (Año Fiscal-2019), aprobado por Resolución Administrativa N° 049-2018- FMP/CE/P., del 31 de mayo de 2018, Pág. 04. 39 Tal es así que como la Sala Especializada en materia penal de la Corte Suprema de la República, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, establecen mediante Plenarios, el carácter vinculante de la doctrina jurisdiccional, en base a las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales, el Fuero Militar Policial, procurando la predictibilidad al impartir justicia, también realiza Plenarios de Doctrina jurisprudencial que establecen los criterios para la correcta aplicación en la jurisdicción militar. Así se tiene que existen plenarios con Acuerdos correspondientes de los años 2016, 2017 y 2018, que fijan posición entre otros en la admisión de medios probatorios en el control de acusación y su actuación en juicio oral, el sistema de audiencias en el Proceso Penal Militar Policial: Audiencias previas, La acción civil – Apersonamiento, constitución del actor civil y reparación civil en el Fuero Militar Policial, la aplicación de los beneficios penitenciarios en los delitos que afectan los bienes destinados a la Defensa, Seguridad Nacional y el Orden Interno en el Fuero Militar Policial y Definición, alcances, y ámbito de aplicación del “Acto de Servicio” y la “Ocasión del Servicio”, en el ejercicio de la función y condición Militar o Policial. Respecto al funcionamiento del trabajo jurisdiccional y fiscal es importante señalar que hoy en día prácticamente el Sistema Inquisitivo, que hasta hace poco regía como sistema procesal penal en nuestro país, ha sido remplazado por el Sistema Acusatorio Adversarial.49 Como bien sabemos el Sistema Inquisitivo reserva las tareas propias de la instrucción y juzgamiento, acusación y pronunciamiento decisorio al juzgador, determinándose que el inculpado se encontraría en situación de desventaja y limitado en cuanto a su defensa técnica. El Sistema Inquisitivo se estableció mediante el Código de Procedimientos Penales del año 1940, aprobado por Ley N° 9024 y el Proceso Penal Sumario, aprobado por el Decreto Legislativo N° 124, con fecha 12 de junio de 1981. 49 ORE GUARDIA, Arsenio y RAMOS DÁVILA, Liza, Instituto de Ciencia Procesal Penal, Del Modelo Inquisitivo al Acusatorio a Propósito de la próxima puesta en vigencia del Código Procesal Penal del 2004. Pág. 14. 40 Por el contrario el Sistema Acusatorio Adversarial, se presenta como un proceso desconcentrado puesto que separa las responsabilidades de cada una de las partes procesales de manera clara, transparente e inequívoca, en tal sentido, el fiscal, la defensa técnica, el actor civil y el agraviado tienen sus roles perfectamente definidos. Es así, que el Decreto Legislativo N° 957, publicado en el Diario Oficial el Peruano con fecha 29 de julio de 2004 se aplica de manera gradual y progresiva por Distritos Judiciales sustancialmente en función de dos principios, como son el de igualdad y de contradicción. El Sistema Acusatorio Adversarial, se estructura como un Sistema Procesal Mixto atendiendo a su modalidad acusatoria brindándose al fiscal la condición de persecutor del delito, quien es a su vez el titular de la acción penal tal como se ha referido anteriormente es una función que le asigna la Ley Orgánica del Ministerio Público, aprobado por Decreto Legislativo N° 052. A manera de antecedente, se debe señalar que el Sistema Acusatorio Adversarial se constituye como un Sistema Procesal Mixto, considerando que reconoce la importancia de la oralidad, característica propia del Sistema Procesal Anglosajón, y compartida además, por las características propias del Modelo Europeo Continental. Así también, es importante recalcar que este Sistema Acusatorio Adversarial no es nuevo en la región, siendo que, países como Chile, Colombia y Costa Rica lo aplicaron con anterioridad. Se habla también, que el Proceso Acusatorio Adversarial es más justo al propiciar que la defensa técnica del inculpado pueda sostener una cabal defensa y en igualdad de condiciones que el fiscal, teniendo la oportunidad de acceder a la información en todas las etapas del proceso garantizando en todo momento su activa participación. Otra característica importante de este modelo es que el proceso se torna mucho más ágil, lo que permite culminar de una manera sumaria su tramitación, resultando por tanto más productiva y con mayor capacidad resolutiva. Se considera además, que la oralidad en el proceso adquiere gran relevancia ya que se sustenta en base a la contradicción merituandose el valor probatorio en el juicio oral de cuya actividad y resultado se emitirá la sentencia correspondiente. 41 El Proceso Penal Militar Policial es bastante similar al Proceso Penal común seguido en el Fuero Ordinario y previsto en el Código Procesal Penal vigente. En efecto, desde el 01 de enero de 2011, entró en rigor el Sistema Acusatorio Adversarial, asumiendo el fiscal la responsabilidad de iniciar las investigaciones preliminares y preparatorias, sostener la teoría del caso y la carga de la prueba en el juicio oral, mantener su rol de defensor de la legalidad y obrar con arreglo al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. En la teoría del caso, el Fiscal Militar Policial debe comenzar con la narración de los hechos, determinar jurídicamente el tipo penal respectivo e identificar sus elementos, construir las preposiciones fácticas, determinar las evidencias y clasificarlas con proyección al juicio oral e identificar las debilidades del caso. Al igual que en el Fuero común forma su propia carpeta o expediente fiscal, formula sus requerimientos y acusación. La fiscalía se regula por el principio del corporatividad, sobre todo en el juicio oral. Respecto al inicio de las investigaciones considero que los plazos previstos en el Código Penal Militar Policial, se encuentran más claros que en el Código Procesal Penal, cuando, atendiendo a que una vez que el fiscal militar policial tiene conocimiento de un delito de función militar policial inicia la investigación preliminar tendiente a establecer las circunstancias del hecho y de sus autores y partícipes. Se determina además que en caso de la investigación preparatoria, tiene una duración de seis (06) meses, plazo que puede ser prorrogado por el Juez por un período no mayor a seis (06) meses adicionales. Por su lado, el código Procesal Penal, prevé para el caso de la Investigación Preparatoria el plazo de ciento veinte (120) días prorrogable por sesenta (60) días más, en los casos ordinarios o simples y tratándose de casos complejos el plazo es de ocho (08) meses, prorrogable por ocho (08) meses adicionales, con autorización del Juez Preparatorio. 42 Presentándose el inconveniente que algunos fiscales consideran que pueden iniciar la investigación con el plazo de Investigación Preparatoria simple para luego agregar el plazo de la Investigación Compleja, que considero no es la interpretación y aplicación correcta de la norma adjetiva. Más aún si se pretende mutar a compleja, porque no le dieron trámite oportuno a los elementos e indicios ofrecidos. La esencia de las investigaciones se encuentra constituida en diligencias cuya finalidad es inmediata, los actos de investigación tienen carácter urgente e inaplazable, determinar si han tenido lugar los hechos, objeto de conocimiento y su delictuosidad, su objeto es asegurar las fuentes de prueba. En efecto, lo contrario resulta un exceso que generaría una dilación indebida, que perjudica no sólo el proceso, sino la situación jurídica del investigado, que podría entenderse la acción persecutoria sin tomar en cuenta un plazo cierto, generando una situación indefinida, hecho que debe evitarse para no vulnerar garantías previstas en el Código Penal, Procesal Penal, Procesal Constitucional, la Constitución y normas de carácter internacional de cumplimiento en nuestro país. Reitero que no observaría el contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución y sin salvaguardar el respeto al debido proceso y sus plazos como derecho irrestricto al imputado. El Fiscal tiene facultades discrecionales para conducir y dirigir las investigaciones de la comisión de un delito, y ejercitar la acción penal, no obstante ello, sus atribuciones deben ser ejercidas respetando los principios y valores constitucionales, y respetando los derechos fundamentales, entendiéndose que las fiscalías y el Ministerio Público es un órgano constitucional constituido y sometido a la Constitución, en consecuencia; sus facultades deben ejercerse en estricta observancia y respeto de los mismos. A diferencia del fiscal del fuero común, el fiscal militar trabaja sin apoyo de la policía nacional. En cuanto a la participación del Juzgador Militar Policial, en función al nuevo rol que le asigna el Sistema Acusatorio Adversarial, que prácticamente lo releva de la concentración de funciones que el modelo inquisitivo le imponía, en razón a que dicha actividad ahora se encuentra a cargo del fiscal y su nuevo rol protagónico. En este sentido, el modelo actual exige al Juez Militar Policial dejar de lado la estructura escrita que prevalecía en el Sistema Inquisitivo, prefiriendo la oralidad en el Proceso. Son características importantes 43 además de este sistema, la publicidad, la inmediación y sobre todo el contradictorio. Esta nueva posición del juez, supone brindar mayor importancia a las Audiencias y su acercamiento con las partes procesales y apartándolo de la limitaciones propias del Sistema Inquisitivo. Tanto es así que las decisiones que adopta el Juez son inmediatas y con participación de todas las partes procesales. El sistema procesal vigente establece la oportunidad del ofrecimiento de medios de prueba, esto es en la Etapa Intermedia con el Requerimiento Acusatorio y los alegatos en el plazo previsto y cuando dispone en forma excepcional la posibilidad del ofrecimiento de medios de prueba nuevos o de oficio, conforme lo dispone el Código Procesal Penal en aplicación supletoria del Código Penal Militar Policial. El Juzgador Penal puede disponer de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios, así como si en el curso del debate resulte indispensable o útil para esclarecer la verdad. Etapa importante de este sistema, consiste en el Control de Acusación, también llamado etapa intermedia. Esta etapa trasciende en el proceso por cuanto se discute que pruebas serán sometidas para el juicio oral. La Excepción de naturaleza de acción es el medio de defensa más utilizada en los procesos penales militares policiales, la misma que se puede formular cuando: 1) El hecho no constituye delito, para lo cual se debe observar si la conducta imputada no está previsto como delito en el Código Penal Militar Policial, por tanto estamos frente a una figura atípica. Si la ley no lo ha previsto como delito constituye atipicidad absoluta. De otro lado, si el suceso no se adecua a la hipótesis típica de la disposición penal, estamos frente a una subsunción normativa, puesto que los hechos no pueden ser subsumidos en el tipo penal denunciado, en cuyo caso constituye atipicidad relativa. “También se encuentra la figura de los elementos negativos del tipo, cuando el hecho denunciado no es delito y que comprende todos los supuestos que descartan la antijuricidad penal del hecho objeto de imputación. 2) El hecho denunciado no es justiciable penalmente (Casos donde no se encuentra la ausencia de una condición objetiva de punibilidad y la presencia de una causa 44 personal de exclusión de pena o excusa absolutoria”.50 Por su parte el juicio oral, se realiza a través de audiencias, previa acreditación de las partes procesales. Acto seguido se formulan los alegatos iniciales o de apertura, siendo el Fiscal el primero en presentar su teoría del caso, narrando las cuestiones fácticas o hechos, posteriormente participa el Procurador, luego la parte civil y finalmente la Defensa Técnica. La etapa probatoria se inicia con las ofrecidas por el Fiscal Superior, consistiendo en el examen de los testigos, periciales y documentales. El Tribunal analiza todas las pruebas, para proceder a deliberar y decidir. Si se hace una revisión minuciosa y comparación exhaustiva del Código Procesal Penal con la parte adjetiva del Código Penal Militar Policial, en su Libro Tercero; es decir, desde el artículo 143° al 157 de éste último, no encontraremos muchas diferencias. Inclusive, puedo afirmar que varios de los artículos son una reproducción casi exacta de lo contenido en el Código Procesal Penal. En este extremo, corresponde expresar que si bien de un lado la uniformidad y coincidencia que existe entre ambos códigos la labor de las partes procesales y operadores del derecho, es cierto también, que en algunos casos encontraremos vacíos. En este sentido, y a manera de ejemplo se debe invocar lo señalado en el artículo 196° inciso 2), del Código Penal Militar Policial en cuanto se refiere a la recusación a todos los integrantes de un Tribunal o de una Sala, estableciendo que en estos casos, quien conocerá de la recusación será el órgano jurisdiccional llamado por ley. El artículo 57° inciso 2) del Código Procesal Penal prevé exactamente lo mismo. No obstante ello, al momento de su aplicación en la justicia militar no resulta tan sencillo como en el fuero común, en razón a que solo existe en la Ciudad de Lima un solo Tribunal Superior Militar Policial no habiéndose determinado quienes lo reemplazarían en caso de ser recusados. Es distinto en el fuero común, ya que cuando se refiere al órgano jurisdiccional llamado por ley es claro que se remite al Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, y en función a ello el Poder Judicial emite anualmente Resoluciones Administrativas que determinan los reemplazos correspondientes para los casos de Recusación e Inhibición. 50 HURTADO POMA, Juan. Reflexiones sobre el Archivo Fiscal en la Investigación Preliminar. Lima-Perú, Pág.4. https://www.scribd.com/document/263289995/investigacionpreliminar-1-archivo. https://www.scribd.com/document/263289995/investigacionpreliminar- 45 Otro tema importante está referido a la rehabilitación automática, cuando se aprecia de la lectura del artículo 40° del Código Penal Militar Policial, que establece que el militar o policía que ha cumplido la pena o medida de seguridad, que le fue impuesta o que de otro modo ha extinguido su responsabilidad, queda rehabilitado sin más trámite. Este artículo también es una reproducción casi exacta del artículo 69° del Código Penal y de cuyo análisis se entendería que basta con el cumplimiento de la pena para la rehabilitación. Sin embargo, conviene preguntarse si el condenado no ha cumplido con el pago de la reparación civil. Este caso ha sido solucionado en el Fuero Común, por cuanto el artículo 69° del acotado Código Penal, ha sido modificado por Decreto Legislativo N° 1543, de fecha 15 de setiembre de 2018, que adiciona la cancelación del íntegro de la reparación civil, como requisito indispensable para la rehabilitación. No obstante ello, esta situación no ha sido solucionada en justicia militar, en tanto el Código Penal Militar Policial, a la fecha no ha sido modificado. Mientras tanto consideramos que debe aplicarse supletoriamente el Código Penal, por remisión del artículo XV del Título Preliminar del Código Penal Militar Policial , por vacío o defecto de este último Texto Legal. La justicia militar, a través de sus órganos jurisdiccionales del más alto nivel, ha sentado algunas bases y lineamientos a seguir por las demás instancias. Entre estas se puede destacar las siguientes: Cualquier articulación incluidas las excepciones que se deduzcan ante un colegiado militar, deben ser resueltas conjuntamente con la sentencia o resolución que corresponde, evitar la paralización de los procesos y conceder las apelaciones sin efecto suspensivo, el juez debe procurar el equilibrio entre las partes y sobre todo ser imparcial, debe cautelarse los plazos y términos legales, al momento de sentenciar, si la pena es suspendida no basta con enunciar o consignar, sino que debe motivarse y sustentarse y dictarse como consecuencia de un razonamiento jurídico lógico, la conformación de las salas deben ser asignadas al inicio del año y debe estar integrado por tres miembros, en lo posible en la integración de las salas debe integrarse con un vocal de la misma Institución militar a la que pertenece el procesado, los miembros que conforman el tribunal durante las audiencias deben ser los mismos que resuelven, las audiencias continuas no deberían durar más de treinta (30) días calendarios, debe evaluarse la posibilidad de participación de un vocal ponente, cuando se cita para audiencia de apelación los tribunales colegiados deben consignar que en caso no asita el abogado a cargo de la defensa técnica, será reemplazado por el defensor de oficio, se procura que las audiencias se realicen en base a un protocolo estandarizado para todos los colegiados, 46 cualquiera sea su nivel, el uso de la palabra en las audiencias, deben ser realizadas en un tiempo no mayor de cinco (05) minutos y en caso de réplica y duplica tres (03) minutos, evitar plazos excesivos y por tanto controlar los plazos, en cuanto a las normas sustantivas, debe haber una tipificación precisa y apropiada, debe realizarse una correcta subsunción del hecho fáctico con la norma subsumida, se debe respetar la preclusión de etapa, en consecuencia no debe retrotraerse el proceso, evitando el retorno a la etapa procesal anterior se toma en cuenta que sólo los procuradores públicos representan a las Instituciones Militares y Policiales, por ende al Estado, las resoluciones deben ser motivadas de manera suficiente, proporcional y razonable, cundo se trata de documentos emitidos por los funcionarios de las fuerzas Armadas y Policía Nacional, constituyen instrumentos públicos, gozan de presunción de veracidad y no requiere citar al funcionario que expidió para reconocimiento, solo se debe declarar nulidad cuando esta reviste un vicio absoluto, se debe evitar que los procesos prescriban. Tanta similitud existe entre el Código Penal Común con el Código Penal Militar Policial, en la parte general, inclusive se podía haber emitido un Código Penal militar Policial, remitiéndose en la parte general al Código Penal y reservarse solo la descripción de los tipos penales propios de la función militar policial. De la misma manera también existe gran parecido con el Código Procesal Penal, razón por la cual era suficiente con que el Código Penal Militar Policial, se remitiera al Código Procesal Penal, en lo que respecta a su procedimiento como parte adjetiva. Entiendo que la comisión encargada de la elaboración del Código Penal Militar Policial, no reparo en este aspecto considerando que buscaban un texto integral y debido a que la Ley N° 29548, mediante el cual el Congreso de la República delegaba en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, concedía un plazo de 60 días para tal fin. 4.3. COMPETENCIA DE LA JURIDICCIÓN ESPECIALIZADA EN MATERIA PENAL MILITAR POLICIAL Tal como se desprende de los artículos I y VII del Título Preliminar de la Ley Nº 29812, y de conformidad con el artículo 173° de la Constitución Política del Perú, el fuero militar policial es un órgano jurisdiccional autónomo, independiente e imparcial. Es competente únicamente para juzgar los delitos de función. 47 Desde el año 2018, integro el Tribunal Superior Militar Policial del centro, desempeñándome como Vocal Superior Institucional FAP, habiendo sido nombrado por Resolución del Ministerio de Defensa, a propuesta de la Fuerza Aérea y luego de juramentar ante el Presidente del Tribunal Supremo Militar Policial. El Tribunal Superior Militar Policial del Centro, como órgano jurisdiccional de segunda instancia, con arreglo al artículo 17 de la Ley N° 29182, modificado por Decreto Legislativo N° 1096, tiene como competencia y funciones, entre ellos la de expedir sentencias, resolver recursos de apelación, incidentes, recusaciones, quejas, denuncias y cumplirlas demás funciones y atribuciones que le asigne la Ley. Para dar cumplimiento a estas funciones, se hace una programación mensual de distintas audiencias para ventilar los casos asignados a nuestra competencia de juzgamiento a personal del Ejército, de la Marina de Guerra, de la Fuerza Aérea y de la Policía Nacional. 5. CODIGO PENAL MILITAR POLICIAL En cuanto al contexto actual en el Perú, corresponde señalar, que con fecha 01 de setiembre de 2010, se promulgó y publicó el Código Penal Militar Policial aprobado por Decreto Legislativo N° 1094. Este Código consta del Título Preliminar, cuatro (4) Libros, 514 artículos, seis (6) Disposiciones Complementarias, Finales, Transitorias y derogatorias. En cuanto a los tipos penales, previstos en el Código Penal Militar Policial por delitos de función tenemos que sustancialmente buscan proteger como bien jurídico tutelado, la defensa Nacional, la seguridad, la Integridad Institucional, el Mando o Autoridad, el Deber Militar Policial, los Bienes destinados al Servicio Militar Policial y la Fidelidad de la Función Militar Policial. A continuación se procederá a detallar los ilícitos penales militares policiales, que con mayor frecuencia incurre el personal militar. 48 DESERCIÓN: La deserción, es el delito de función castrense, que presenta más incidencia en el Ejército, Marina de Guerra y Fuerza Aérea. Sus alcances abarcan a todas las categorías militares, vale decir oficiales, técnicos, suboficiales y personal de tropa. Podría inclusive afirmarse que, en el ámbito de aplicación de justicia militar, el 80% de los casos sometidos a su jurisdicción ventilados en el Fuero Militar Policial, son por el delito de deserción. De otro lado, debo manifestar que la incidencia de la comisión del delito de deserción en la Policía Nacional, es mucho menor. La deserción generalmente se presenta en el caso del personal conscripto, es decir, por aquellos individuos que prestan servicios en las Fuerzas Armadas, como soldados, marineros o grumetes, avioneros, o clases (cabos y sargentos). Es preciso señalar que el número de oficiales, técnicos y suboficiales que incurren en deserción resulta ser también considerable, como es el caso de la Fuerza Aérea, cuyo personal de pilotos han sido formados mediante la asignación de importantes recursos de la Institución, por ende del Estado, que comprende no sólo su educación profesional e instrucción militar, cursos en tierra y demás, sino también sus cursos prácticos en aeronaves de instrucción, de transporte, de helicópteros, de combate, que incluye horas de vuelos; así como entrenamientos en el uso de sistemas de simuladores de vuelos militares en el extranjero. No obstante ello, algunos de sus integrantes se alejan de la Institución, sin cumplir el tiempo mínimo de 10 años, en el servicio activo, establecido en la Ley de Situación Militar de Oficiales N° 28359, modificado por Decreto Legislativo N° 1143, para laborar en líneas aéreas privadas, en el Perú o en el extranjero. Se desprende por tanto que al haber el Estado Peruano efectuado fuertes egresos en la formación de estos oficiales, es que consecuentemente en cautela de los intereses estatales, debe procurarse el resarcimiento y/o restitución correspondiente por dichos gastos, sin perjuicio del pago por concepto de reparación civil, que se fije en el proceso penal militar policial, mediante la sentencia respectiva. 49 Al respecto, técnicamente a la deserción se le conoce como el abandono de unidad, buque, base o establecimiento militar o policial donde se encuentre desempeñando funciones, incluyéndose, además otras modalidades como no retornar a la unidad luego de encontrarse de franco, de permiso, con licencia o de comisión de servicio, etc. También se encuentran previstas modalidades consideradas como agravantes, como en el caso que el militar se ausente encontrándose de servicio, en enfrentamiento, en el extranjero, que se lleve armamento, etc. Sin perjuicio de continuar con el desarrollo y análisis del delito de deserción, el tipo penal, no ha previsto de manera expresa la ausencia o falta de presentación a la Unidad, al término de vacaciones, lo que ha conllevado a interpretaciones normativas variables. En efecto, para algunos las vacaciones se encontrarían subsumidas dentro de la acepción de permiso. Otros sin embargo consideran que tiene que haber una citación expresa de lo contrario se podría entender que se pretender desarrollarse como analogía, circunstancia que no es admitida en materia penal. La Sala Revisora del Tribunal Supremo Militar Policial, ha señalado que en el caso del personal militar, que no se presente al término de vacaciones no constituye delito de deserción, puesto que no está citado de manera expresa en el aludido artículo. El artículo 105° del Código Penal Militar Policial, prevé los presupuestos del Delito de Deserción, como tipo penal genérico y el artículo 106° del propio Código, la figura agravada. Conviene señalar además que, para los efectos punitivos y de sanción penal constituidas por la pena privativa de libertad, se ha establecido un criterio de responsabilidad jerarquizada, al considerarse el criterio de a mayor grado y antigüedad mayor sanción a imponer. En tal sentido por la comisión de este delito, la sanción penal a imponer es mayor para los oficiales, menor para los técnicos y suboficiales, y menor aún en el caso del personal de tropa. Corresponde además establecer los elementos constitutivos del delito de deserción. En tal sentido desde el ámbito de la tipicidad objetiva, el sujeto activo: es un militar o un policía en situación de actividad, en acto del servicio o con ocasión de él, el sujeto pasivo: las Fuerzas Armadas o Policía Nacional – Estado. El bien jurídico protegido en el caso del delito de deserción, es la seguridad, atendiendo a que el ausentismo de filas por parte del personal militar implica modificar las estructuras de personal en las unidades. En el 50 ámbito de la tipicidad subjetiva, necesariamente existe dolo directo, intención de causar daño, aspecto cognoscitivo – volitivo. Respecto a la antijuricidad no deben concurrir causas de justificación y en cuanto a la culpabilidad se considera la imputabilidad y conocimiento del injusto penal. A medida que se ha señalado, la cantidad de casos existentes por delitos de deserción, por parte de la tropa, es conveniente referir sobre los alcances del servicio militar en el país, así como en otros países de la región que a través del tiempo las han implementado bajo distintas modalidades, tal es así que, en algunos casos sólo comprendía a varones y en otros incluía mujeres. Así también en algunos países el servicio militar es voluntario y en otros obligatorios y finalmente en algunos países, el personal de tropa percibe remuneraciones, en otras asignaciones y en otros sólo propinas. En el Perú, el servicio militar tuvo carácter obligatorio hasta el año 1999, tiempo en que entró en vigencia la Ley N° 27178, publicada en Diario Oficial El Peruano, el 28 de setiembre de 1999, que taxativamente prohíbe el reclutamiento forzoso. En la actualidad, el personal de tropa que cumple el servicio voluntario tienen varios derechos y beneficios, tales como: alimentación, dotación de prendas militares, asignación económica mensual, viáticos por comisión de servicios, seguro de vida, prestaciones de salud, instrucción militar, educación técnica productiva, facilidades de ingreso a las Fuerzas Armadas, descuentos en museos, eventos culturales y deportivos, facilidades de estudios en universidades o institutos en convenio con el programa Beca 18. Resulta importante, referirnos a la educación técnica productiva, dictada a través de los denominados Centros Técnicos Productivos (CETPRO), puesto que el personal de tropa adquiere conocimientos y habilidades en alguna actividad técnica, tales como en textilería y calzado, mecánica, maquinarias pesadas, soldaduras, panadería, entre otros, capacitándolos de manera tal que cuando terminen su servicio militar voluntario se facilite su inserción en la sociedad, garantizado su acceso a la actividad laboral. 51 Del mismo modo, el personal que ha cumplido el servicio militar voluntario, tiene facilidades para ingresar a laborar en el ámbito del sector público, computándose además dos años de tiempo de servicio para efectos previsionales o pensionarios. En el año 1991, se implementó el Servicio Activo No Acuartelado Femenino (SANAF), con participación de manera formal en el país por parte de las mujeres, aunque durante la década de los ochenta, hubo algunos procesos mediante los cuales las mujeres podían participar los días sábados y domingos, en actividades similares a la tropa masculina. Es importante manifestar también que a partir del año 1996, con ocasión de la promulgación de la Ley N° 26628, vigente desde el 21 de octubre de 1996, se permite el ingreso de mujeres a las Escuelas de formación de Oficiales como de Suboficiales, en el Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea. Los jóvenes que ingresan al servicio militar, de otra parte asumen una serie de obligaciones, entre ellos cumplir el tiempo mínimo establecido para el servicio, que en líneas generales comprende dos años. No obstante ello, existe una considerable cantidad de tropa, que por distintas razones terminan ausentarse antes del cumplimiento del tiempo previsto para el servicio, lo que conforme se ha dicho genera una serie de problemas para completar el cupo de personal de tropa requerido por las diferentes unidades militares a lo largo del país. De la misma manera al interrumpir el servicio militar, trae como consecuencia que el personal de tropa se vea envuelto en problemas e inconvenientes, considerando que será sometido a un Procedimiento Administrativo Disciplinario, cuya sanción será su baja por medida disciplinaria a través de una Resolución. Sin perjuicio que también será sometido a la Justicia Militar, por el delito de deserción. Es importante recalcar que si bien la Ley N° 29248, Ley del Servicio Militar, publicado el 28 de junio de 2008, en el Diario Oficial El Peruano, establece que el servicio militar es voluntario, es cierto también que aquel que ingresa al servicio, así como le asiste derechos y beneficios, es cierto también que asume una serie de obligaciones, puesto que tiene una característica dual. En tal sentido, aparentemente esta circunstancia no es de conocimiento de la totalidad de la tropa, ya que el hecho de ingresar al servicio 52 voluntariamente, no significa que también pueda retirarse de manera voluntaria, sino como se ha señalado debe culminar con el tiempo mínimo de dos años establecido para el servicio. En este extremo las Fuerzas Armadas, si bien cumplen con programas de capacitación e instrucción de la tropa sobre el servicio militar y las consecuencias de su quebrantamiento, es cierto también que estas charlas y conferencias deben ser actualizadas permanentemente y brindadas con más frecuencia a fin de evitar la comisión de este ilícito penal militar policial. Esta tarea debe ser asumida en todas las unidades, ejerciéndose a través de los comandos de unidad y también de manera coadyuvante por parte de la Justicia Militar. DESOBEDIENCIA: El Delito Desobediencia se encuentra previsto y tipificado en el artículo 117° del Código Penal Militar Policial, siendo los elementos constitutivos de este delito los siguientes: Tipicidad objetiva, el sujeto activo: es un militar o un policía en situación de actividad, en acto del servicio o con ocasión de él, el sujeto pasivo: las Fuerzas Armadas o Policía Nacional – Estado. Se tutela como bien jurídico protegido en el caso del delito de desobediencia, la integridad institucional, atendiendo a que el ausentismo de filas por parte del personal militar implica modificar las estructuras de personal en las unidades. En el ámbito de la tipicidad subjetiva, necesariamente existe dolo directo, intención de causar daño, aspecto cognoscitivo – volitivo. Respecto a la antijuricidad no deben concurrir causas de justificación y en cuanto a la culpabilidad se considera la imputabilidad y conocimiento del injusto penal. Así como se ha señalado que el delito de deserción, es el delito más frecuente en que incurre el personal de tropa, la desobediencia, es el más frecuente en que incurre el personal de oficiales, técnicos y suboficiales. El delito de desobediencia exige el concurso de tres presupuestos esenciales a saber: 1.- La omisión intencional por parte del personal militar o el policía, 2.- Que vulnere las disposiciones contenidas en las leyes, reglamentos o cualquier otro documento que norma las funciones de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, y 3.- Que atente contra el servicio. 53 En mi opinión, en cuanto a la calificación del delito de desobediencia y su aplicación del tipo penal, los dos primeros presupuestos no revisten dificultad alguna. Sin embargo, la concurrencia del tercer requisito resulta ser no tan sencillo, puesto que para algunos operadores del derecho la afectación del servicio debe entenderse en un sentido amplio. Es decir que prácticamente un militar o un policía casi siempre tienen la condición de encontrase en situación de servicio, por el simple hecho de estar en actividad, y para otros el tercer presupuesto tiene un sentido restrictivo y se refiere a que el militar o el policía propiamente debe estar cumpliendo un determinado servicio de guarnición. En tal sentido, en la práctica existe controversia de cuando se presenta la afectación al servicio, que dificulta el análisis de los hechos o cuestiones fácticas y su adecuación del tipo penal. Particularmente considero que se debe analizar la afectación del servicio, no necesariamente en base a un criterio amplio o restrictivo, sino en función de cada caso concreto. Respecto al primer presupuesto, es decir la omisión intencional por parte del personal militar o el policía, se entiende necesariamente, que el sujeto activo, a sabiendas que tiene el deber de hacer o cumplir con una obligación, voluntaria y deliberadamente se abstiene, sustrae o deja de hacer o cumplir y consecuentemente provoca un daño determinado. Puede entenderse entonces dentro de la doctrina penal, que estamos dentro de la figura de omisión propia o pura, así como el tipo de delito doloso de omisión. En efecto como anteriormente se ha señalado cuando hablamos de intención debemos entender la existencia de dolo. En cuanto al segundo presupuesto, referido a la vulneración de las disposiciones contenidas en las leyes, reglamentos o cualquier otro documento que norma las funciones de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, considero que para su constitución no basta con invocar de manera genérica la norma supuestamente contravenida, sino que debe señalarse de manera puntual y específica la obligación no cumplida. 54 TRAICIÓN A LA PATRIA: El delito de Traición a la Patria, se encuentra previsto y tipificado en los artículos 58° y 59°, del Código Penal Militar Policial y quienes incurren en este delito estarán sujetos a una sanción o pena sumamente drástica, pudiendo inclusive ser condenado a cadena perpetua. Los elementos constitutivos del delito de Traición a la Patria son los siguientes: Tipicidad objetiva, el sujeto activo: es un militar o un policía en situación de actividad, en acto del servicio o con ocasión de él, el sujeto pasivo: las Fuerzas Armadas o Policía Nacional – Estado. Se tutela como bien jurídico protegido la defensa nacional. En el ámbito de la tipicidad subjetiva, necesariamente existe dolo directo, intención de causar daño, aspecto cognoscitivo – volitivo. Respecto a la antijuricidad no deben concurrir causas de justificación y en cuanto a la culpabilidad se considera la imputabilidad y conocimiento del injusto penal. Traicionar a la patria, es considerado como uno de los actos más desleales, viles y cobardes, que un ciudadano pueda cometer contra su país, favoreciendo al adversario, por tanto el Código Penal, prevé su represión. Sin embargo, tratándose de personal militar o policial, este acto ilícito se torna mucho más grave considerando que el Estado le ha confiado la Defensa Nacional, por tanto tiene un deber de garante y compromiso con la patria. En tal sentido su quebrantamiento debe ser sancionado de manera ejemplarizadora. Uno de los casos más sonados en el Perú, está referido a Víctor Ariza Mendoza, quien en su condición de suboficial de la Fuerza Aérea, dio información de carácter confidencial a espías chilenos, que contenía entre otros, el Plan Estratégico Institucional de la Fuerza Aérea del Perú, con Proyección al año 2021. Está información se considera secreta en cuanto contempla la posibilidad de adquisición de sistemas de armas, cantidad de personal y especialidades, etc. La Sala Revisora del Tribunal Supremo Militar Policial, condenó a treinta y cinco años de pena privativa de la libertad a dicho suboficial, mediante sentencia de fecha 30 de diciembre de 2010, encontrándose recluido desde el 17 de febrero de 2010, hasta la actualidad en la Prisión Militar FAP 55 de Punta Lobos, ubicado al sur de Lima, en el distrito de Pucusana. En tal sentido cumpliría pena privativa de libertad hasta el 29 de octubre de 2044. EXCESO EN EL EJERCICIO DEL MANDO: El delito de Exceso en el Ejercicio del Mando, se encuentra previsto y tipificado en el artículo 130° del Código Penal Militar Policial, siendo los elementos constitutivos de este delito los siguientes: Tipicidad objetiva, el sujeto activo: es un militar o un policía en situación de actividad, en acto del servicio o con ocasión de él, el sujeto pasivo: las Fuerzas Armadas o Policía Nacional – Estado y/o personal militar policial. Se tutela como bien jurídico el deber militar policial En el ámbito de la tipicidad subjetiva, necesariamente existe dolo directo, intención de causar daño, aspecto cognoscitivo – volitivo. Respecto a la antijuricidad no deben concurrir causas de justificación y en cuanto a la culpabilidad se considera la imputabilidad y conocimiento del injusto penal. Se debe reiterar que el tipo penal exige como primer presupuesto un accionar intencional por parte del sujeto activo, por tanto debe configurar un accionar doloso y como segundo presupuesto que el accionar sea en perjuicio de la función militar policial o de personal militar policial. Anteriormente, este ilícito penal militar policial, se encontraba contemplado en el Código de Justicia Militar, como abuso de autoridad y sustancialmente procura evitar las arbitrariedades, abusos y excesos del superior contra el subordinado. Este delito es bastante frecuente, aunque en honor a la verdad, a través del tiempo su incidencia se ha reducido, en función a la normatividad vigente, charlas, conferencias y capacitaciones que se vienen dando en las distintas unidades de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. En efecto, en tiempos actuales no se acepta ordenes indebidas o manifiestamente ilegales, razón por la cual ya no es tan precisa la expresión que reza: “Las órdenes se cumplen sin dudas ni murmuraciones”. Sin lugar a dudas, este avance obedece a las garantías que brinda un Estado constitucional de derecho. Se busca principalmente que el superior ejerza su grado o mando con liderazgo y eficiencia, sin vulnerar los derechos que le asisten al subalterno, que imparta las órdenes de manera coherente, idónea y razonable en función de las necesidades del servicio. 56 AFECTACIÓN DE MATERIAL DESTINADO A LA DEFENSA NACIONAL: El delito de Afectación de Material Destinado a la Defensa Nacional, se encuentra previsto y tipificado en el artículo 133° del Código Penal Militar Policial, siendo los elementos constitutivos de este delito los siguientes: Tipicidad objetiva, el sujeto activo: es un militar o un policía en situación de actividad, en acto del servicio o con ocasión de él, el sujeto pasivo: las Fuerzas Armadas o Policía Nacional – Estado. Se tutela como bien jurídico los bienes destinados al servicio militar policial. En el ámbito de la tipicidad subjetiva, puede existir dolo directo, intención de causar daño, aspecto cognoscitivo – volitivo o culpa. Respecto a la antijuricidad no deben concurrir causas de justificación y en cuanto a la culpabilidad se considera la imputabilidad y conocimiento del injusto penal. El tipo penal establece como primer presupuesto, que el personal militar o el policía que indebidamente disponga, destruye, deteriore, abandone o pierda armas, municiones, explosivos, vehículos terrestres, navales y aéreos o partes de estos y demás bienes y pertrechos militares o policiales. Es de advertirse que este presupuesto desarrolla distintos supuestos, algunos de ellos tienen carácter doloso, como el disponer y otros culposos como el perder, lo cual implica accionar intencionalmente de manera indebida y de otro lado, un actuar negligente o poco diligente. El segundo presupuesto requiere que el material se encuentre confiado para el servicio. Este presupuesto resulta controvertido, considerando que algunos opinan que el material comprende todo aquel que este asignado por el Estado, inclusive mobiliario, computadoras etc. Otros en cambio consideran que sólo está reservado a armamento, municiones, vehículos etc. Particularmente soy de opinión que el segundo supuesto es el correcto, atendiendo que cuando se trata de bienes que no constituyen armamentos y similares, podrían ser perfectamente de conocimiento del fuero común. 57 CAPITULO II PERCEPCIONES CONTRARIAS A LA ESTRUCTURA DE LA JUSTICIA MILITAR 1. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Cuando entró en vigencia, la Ley N° 28665, “Ley de Organización, Funciones y competencias de la jurisdicción Especializada en materia Penal Militar”, que posteriormente es reemplazado por la Ley N° 29182, “Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, el Ministerio Público a través de la Fiscal de la Nación de ese entonces, señalaron que la justicia militar debería regularse por una ley ordinaria, atendiendo a que se está normando la actuación de una entidad del Estado, y que conforme a la Constitución, la organización y las funciones de una institución o entidad pública, debe ser reglamentada vía ley orgánica, más aún cuando se trata de un organismo integrante de la administración de justicia. El Ministerio Público, precisó además que la regulación de la justicia militar debe normarse bajo la estructura organizacional de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley Orgánica del Ministerio Público. El Ministerio Público, refiriendo que se confiere autonomía a las fiscales militares, distintas a las reguladas por el Ministerio Público. Así también, el Ministerio Público, manifestó que se vulnera las formas que rigen el Ingreso, promoción y término de la función en el Ministerio Público. El Ministerio Público, advirtió que se contraviene los principios de jerarquía funcional en el Ministerio Público. El nivel funcional no debe estar vinculado con el grado militar o policial. El Ministerio Público, adujo que se priva del legítimo derecho de acceder a quienes no forman parte de las instituciones castrenses, como son profesionales del derecho que han adquirido conocimientos especiales sobre el derecho penal militar vía especialización.51 51 Demanda de Inconstitucionalidad de fecha 24 de enero de 2006, interpuesta por la Fiscal de la Nación, contra determinados extremos de la Ley N° 28665, “Ley de Organización, Funciones y competencias de la Jurisdicción Especializada en materia Penal Militar”. Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal constitucional N° 0004-2006-PI/TC, del 29 de marzo de 2006, publicado en el -diario Oficial “El Peruano “con fecha 21 de abril de 2006. (IV.- Antecedentes 1. Argumentos del Demandante). 58 El Tribunal Constitucional, se pronunció declarando Fundado en parte lo argumentado por el Ministerio Publico, afirmando que los Jueces y fiscales militares no pueden ser oficiales en situación de actividad, atendiendo a que deviene en incompatible con la independencia judicial y la autonomía del Ministerio Público. Los jueces militares, integrantes de la jurisdicción militar, no cuentan con los suficientes mecanismos que protejan a los justiciables y les permita juzgar con independencia e imparcialidad. No hay excepción constitucional en el caso del Ministerio Público como en el caso del Poder Judicial, por tanto deviene en inconstitucional toda norma que pretenda establecer un régimen excepcional para los fiscales militares. Se señala que el fiscal militar no ha sido nombrado conforme a la Constitución, no encontrándose legitimado para ejercer la acción penal. La Justicia Militar no puede dirimir las contiendas de competencia, siendo potestad de la Sala Penal de la Corte Suprema. La Justicia Militar no puede conocer acciones de garantía. Hay duplicidad de regímenes disciplinarios en jueces ordinarios y militares, ya que debe regularse por el mismo estatuto o reglamentación. La Justicia Militar, no debe contar con pliego o partida presupuestal independiente a la del Poder Judicial. 2. POSICIÓN DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA El entonces Consejo Nacional de la Magistratura, a través de su entonces Presidente Edmundo Peláez Bardales, señaló en el año 2008, que los magistrados civiles sean quienes integren la justicia militar policial, precisando que la Institución que él representaba se encontraba en capacidad de realizar convocatorias para definir las designaciones, reiterando: “No es conveniente que sean militares o policías en actividad por razones de la disciplina y de la dependencia jerárquica. Tendrían que ser ex militares o ex policías con una sólida formación jurídica, con experiencia en la función militar o policial y capacitados en las áreas del derecho constitucional de las especialidades que son más pertinente, derecho penal, administrativo y disciplinario” 52 52 Agencia Peruana de Noticias – Andina, publicación del 26 de agosto de 2008. https:www. andina.pe/agencia/noticia-cnm-a-favor-magistrados-civiles-integren-justicia-militarpolicial-191065.aspx. http://www/ 59 Respecto a la imposición de sanción de destitución a los vocales superiores y jueces debe ser “a solicitud de la Corte Suprema” y no de otro órgano ni instancia; por tanto, es una potestad exclusiva de ella. Así también establece que no debe haber un régimen disciplinario distinto respecto a los jueces y militares encargados de la Justicia militar. El entonces Consejo Nacional de la magistratura, determinó que: “Es el único órgano constitucional para designar a jueces y fiscales militares. No caben regímenes transitorios”. El año 2018, el Consejo Nacional de la Magistratura, que por mandato del artículo 150 de la Constitución Política del Estado, se encarga de la selección y el nombramiento de los jueces y fiscales, se vio envuelto en una serie de actos de corrupción. El Consejo Nacional de la Magistratura, es el ente encargado de garantizar que los magistrados no solo tengan conocimiento y experiencia profesional en el área del derecho, sino también es una herramienta para contar con magistrados honestos y transparentes. En ese orden de ideas lo mínimo que se puede exigir al Consejo es que los miembros que lo componen sean también probos, honestos, transparentes y alejados de todo tipo de tráfico de influencias y uso ilegítimo o abusivo del poder. El portal IDL – Reporteros, dio a conocer unos audios que datan de enero a mayo de 2018, .en donde se escucha a magistrados y miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, negociando influencias y designaciones. Está crisis institucional, trajo como consecuencia que el día viernes 20 de julio de 2018, el Congreso de Perú aprobó de forma unánime la destitución de todos los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM). El Congreso de Perú aprobó también cambiar la denominación a Junta Nacional de Justicia, cuyo proceso de designación de sus miembros aún no ha concluido. Las circunstancias expuestas demuestran claramente que la honestidad, probidad y transparencia, no se solventa necesariamente en las propias instituciones, sino en las personas que lo componen sean estos civiles o militares. 60 3. POSICIÓN DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA El Colegio de Abogados de Lima, se orienta en que la Ley de Justicia Militar, implica violación al principio de autonomía judicial. En tal sentido, considera que: “Si bien el artículo 139 inciso 1) de la Constitución Política del Estado, confiere facultades para administrar e impartir justicia de manera excepcional a la jurisdicción militar; en la práctica vulnera el principio de independencia de la función jurisdiccional, el principio de autonomía del Ministerio Público, la autonomía del Consejo Nacional de la Magistratura, entre otras disposiciones constitucionales.”53 El Colegio de Abogados de Lima, tiene un planteamiento contra algunos preceptos constitucionales, al reconocer que si bien la justicia militar se encuentra prevista constitucionalmente, su organización no garantiza una reserva de autonomía de la justicia castrense o policial. Lo expresado significa que el Colegio de Abogados de Lima, en el fondo no solo cuestiona las leyes que regulan la organización de la justicia militar, sino también la competencia de la justicia militar, y por ende el propio Código Penal Militar Policial, razón por la cual entendemos que la pretensión del Colegio de Abogados de Lima, en realidad es buscar la modificación de los artículos 139 inciso 1), 141 y 173 de la Constitución, que implicaría una reforma constitucional. Lo cual implicaría un planteamiento inoficioso ante el Tribunal Constitucional, ya que se encontraría fuera de su competencia. En efecto, tendría que recurrirse a lo previsto en el artículo 206 de la Constitución, que prevé las siguientes posibilidades. La primera es que la reforma se apruebe por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros Es decir, la mitad más uno de los 130 congresistas, por tanto se requiere el voto mínimo de 66 congresistas y posteriormente debe ser ratificada por referéndum. La segunda alternativa corresponde cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. Es decir cada vez no menos de 87 votos. 53 Demanda de Inconstitucionalidad de fecha 02 de mayo de 2009, interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima, contra determinados artículos de la Ley N° 29182, “Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial”. Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal constitucional N° 00001-2009-PI/TC, del 04de diciembre de 2009, publicado en el Portal Oficial del Tribunal constitucional de fecha 22 de diciembre de 2009. (II.- antecedentes 1. Argumentos de la Demanda). 61 El Colegio de Abogados de Lima señala también que las normas que regulan la Ley de Organización y funciones del Fuero Militar Policial, establecen un régimen de nombramiento de jueces y fiscales en el ámbito de la justicia militar policial distinto al previsto por la Constitución que lo atribuye al Consejo Nacional de la Magistratura [artículo 150º, artículo 154º inciso 1)], que el hecho que los magistrados de la justicia militar policial cuenten con grados militares o policiales y que se encuentren en actividad y que tengan su propio régimen disciplinario, atenta contra la Constitución al desconocer las funciones del entonces consejo Nacional de la Magistratura y afecta la autonomía del Ministerio Público. Señala además el Colegio de Abogados de Lima, que se afecta el principio-derecho a la igualdad y del acceso a la función pública, al limitarse el acceso a la función pública judicial y fiscal militar policial únicamente a los oficiales en actividad pertenecientes al cuerpo jurídico militar policial. La información descrita principalmente se obtiene de la demanda de inconstitucionalidad que se formulara contra varios artículos de la Ley N.º 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, por el Colegio de Abogados de Lima, con fecha 2 de marzo de 2009, a través de su entonces Decano, señor Walter Gutiérrez Camacho. 4. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El Tribunal Constitucional durante años, en materia de justicia militar, sostuvo una línea jurisprudencial, contraria a la vigencia de la justicia militar como tal en el país, conforme se infiere de distintas sentencias emitidas.54 Sin embargo, en los últimos años ha flexibizado su postura admitiendo que en la actualidad la jurisdicción militar y policial se ciñe más a los estándares modernos en materia de derecho y en t a n t o no afecten las 54 Sentencias del Tribunal Constitucional N° 00017-2003-AI/TC, 0023-2003-AI/TC, 004-2006-AI/TC, 00006-2006-AI/TC, 00012-2006-AI/TC, 01605 -2006-PHC/TC y 00005-2006-AI/TC. 62 garantías del debido proceso y los derechos reconocidos supranacionalmente.55 El Tribunal Constitucional ha señalado que el Fuero Militar Policial no es un órgano constitucional sino más bien es un órgano constitucionalizado, de modo que sus competencias están reguladas por ley ordinaria. En tal sentido, Ricardo Guastini, determina a la constitucionalización como el: “Proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente impregnado de las normas constitucionales.56 El Tribunal Constitucional precisa que “la existencia de una jurisdicción militar se encuentra expresamente prevista en la Constitución, por lo que corresponde al legislador ordinario regular los aspectos competenciales y funcionales de la misma”. Reitera además que “la existencia de la jurisdicción militar, entonces, no es materia debatible, pues en tanto exista la previsión constitucional, corresponde que el legislador ordinario prevea lo necesario para viabilizar su funcionamiento y operatividad”.57 El Tribunal Constitucional ha establecido que “la condición de oficial en actividad no es incompatible con el desempeño de la función jurisdiccional en el Fuero Militar”58 y que no atenta per se contra el principio de independencia judicial el hecho de que los jueces sean nombrados por órganos políticos. Para tal efecto, el Tribunal Constitucional aclara que sus miembros son nombrados por el Congreso de la República y ello no es óbice para que desarrolle sus funciones con pleno respeto de los principios de independencia e imparcialidad judicial. 55 Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal constitucional N° 00001-2009-PI/TC, del 04de diciembre de 2009, publicado en el Portal Oficial del Tribunal constitucional de fecha 22 de diciembre de 2009. (II.- Antecedentes 1. Argumentos de la Demanda). 56 GUASTINI, Ricardo, La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico. Caso italiano. Carbonell- Madrid-España. Págs. 49-74. 57 Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal constitucional N° 00001-2009-PI/TC, del 04de diciembre de 2009, publicado en el Portal Oficial del Tribunal constitucional de fecha 22 de diciembre de 2009. Fundamentos 13 y14. 58 Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal constitucional N° 00001-2009-PI/TC, del 04de diciembre de 2009, publicado en el Portal Oficial del Tribunal constitucional de fecha 22 de diciembre de 2009. Fundamento 46. 63 El Tribunal Constitucional menciona también que, atendiendo a “que la jurisdicción militar tiene como fin juzgar los delitos de función, los cuales están conectados directamente con las funciones constitucionales y legales de los institutos armados, el magistrado de esta jurisdicción, además de poseer un conocimiento teórico sobre dichas funciones, necesita también un conocimiento fáctico”.59 En este sentido el Tribunal Constitucional reafirma la importancia que brinda la experiencia en la formación castrense y vivencias en unidades militares como policiales. Reitera el Tribunal constitucional que dado que el Consejo Nacional de la Magistratura. no es competente para su nombramiento, tampoco lo es para la imposición de sanciones, de modo que optar por un órgano al interior del propio fuero, que se encargue de ello, se justifica por la propia naturaleza excepcional de esta jurisdicción. A todas luces existe una coherencia práctica cuando el Tribunal sostiene que es perfectamente constitucional y no vulnera derecho alguno que el aspecto disciplinario sea también competencia del Fuero Militar Policial. En la actualidad dicho Fuero cuenta con órgano de control de la Magistratura, que se encarga de velar por la idoneidad de los vocales, jueces, fiscales y auxiliares del fuero Militar Policial, y de aplicar las sanciones disciplinarias correspondientes conforme a su Reglamento Interno. 59 Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal constitucional N° 00001-2009-PI/TC, del 04de diciembre de 2009, publicado en el Portal Oficial del Tribunal constitucional de fecha 22 de diciembre de 2009. Fundamento 127. 64 CAPITULO III ARGUMENTOS QUE JUSTIFICAN LA EXISTENCIA DE LA JUSTICIA MILITAR Para desarrollar la argumentación justificativa de la existencia y continuidad de la justicia militar en nuestro país, voy a citar a algunos tratadistas que nos orientan desde el punto de vista del derecho y del ámbito jurídico, cual es la injerencia de la argumentación en la motivación de aquellos que imparten y administran justicia, emitiendo sentencias y fallos razonables. Es decir, su desenvolvimiento lógico, coherente y científico en la aplicación del derecho, reduciendo los factores de influencia discrecional y exógena. Manuel Atienza, precisa que: “La argumentación jurídica tiene por objeto de estudio, la aplicación de las normas jurídicas, con otros dos contextos: el de la producción o establecimiento de normas jurídicas y el de la dogmática jurídica. Señala además que generalmente el estudio de la argumentación se ha centrado en la argumentación que se lleva a cabo en la resolución de casos jurídicos”.60 Robert Alexy, señala que: “La justicia es corrección, por tanto, conduce directamente a la idea de la justicia como posibilidad de fundamentación, o justificación, mediante razones”.61 Enrique Prieto Silva, afirma que: “Las organizaciones no deben justificarse porque existen, sino que deben existir porque se justifican”.62 En nuestro sistema constitucional es claro que existe diferentes funciones del Estado y para su correcto ejercicio, se asume por medio de tres poderes: El Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial. Precisamente este último por mandato expreso del artículo 138° de la Constitución Política del Estado, tiene la potestad de administrar justicia a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la propia Constitución y a las leyes. 60 ATIENZA, MANUEL: Las razones del derecho. Sobre la justificación de las decisiones judiciales. Isonomía [Publicaciones periódicas]: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Nº 1, octubre 1994. 61 ROBERT ALEXY: Justicia como Corrección, Revista DOXA, 26, (2003). 62 ENRIQUE PRIETO SILVA: La Nueva Justicia Militar.- Analítica .com Venezuela, Viernes, 12 de enero de 2001. 65 Así también y de acuerdo a lo señalado anteriormente, esta facultad de impartir justicia y declarar derecho, por excepción se confiere jurisdicción a la justicia militar en caso de delitos de función militar. Esta afirmación se sustenta en el artículo 139°, inciso 1) y 173°, respectivamente de la Constitución Política del Perú. Es importante señalar que la justicia militar, no es la única que ejerce por excepción esta facultad, conforme se puede advertir de la lectura de la propia Constitución. En efecto, se prevé en materia Arbitral (artículo 139° inciso 1), el Jurado Nacional de Elecciones, en materia electoral (artículo 178°, numeral 4); el Tribunal Constitucional, en materia de jurisdicción constitucional (artículo 202°) y las comunidades de campesinas y nativas en materia de derecho consuetudinario (artículo 149), también gozan de estas facultades jurisdiccionales en los temas de su competencia. Sin embargo, en el país, se ha cuestionado severamente que la Jurisdicción Militar, resulta ser un fuero paralelo e independiente de la judicatura ordinaria, que raramente sus decisiones son revisables por el fuero común, que se ha juzgado a civiles y tiene competencias en procesos no vinculados con delitos de función castrenses. Estos cuestionamientos se suscitan a raíz de las distintas corrientes de opinión generada por estudiosos de derecho, medios de comunicación escrita, sedes jurisdiccionales, universidades, instituciones, poderes del estado, operadores jurídicos entre otros.63 Las críticas se profundizaron fundamentalmente con la participación militar en los últimos años, a través de los Tribunales Militares, al encargarse procesos de juzgamiento para casos de terrorismo, denominados casos de traición a la patria, así como de terrorismo agravado, en base al Decreto Legislativo 895, que luego fue cambiado por el de terrorismo especial a través de la Ley 27235. 63 Sentencias del Tribunal Constitucional N° 00017-2003-AI/TC, 0023-2003-AI/TC, 004-2006-AI/TC, 00006-2006-AI/TC, 00012-2006-AI/TC, 01605 -2006-PHC/TC y 00005-2006-AI/TC. 66 Dichos juzgamientos originaron que fueran puestos en conocimiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos e intervención de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, declarando nulo varios procesos al considerar vulnerado el principio del juez natural. Fallos que ocasionaron inclusive sanciones internacionales contra el Estado, con pago de reparaciones o indemnizaciones. Como anteriormente señalara, la solución no se encuentra en eliminar del contexto jurisdiccional a quienes administran justicia en el fuero militar, sino más bien procurar su adecuación, de manera tal que sus competencias y ámbito de aplicación estén bien definidas, y garantizando el debido proceso. Es importante buscar soluciones acorde con nuestra realidad, de manera tal que resulte un panorama enmarcado en lineamientos y orientaciones consolidadas en el estado constitucional de derecho, con delimitación clara de las funciones de los jueces y tribunales militares. Diseñar las metas a partir de lo que queremos o buscamos de la justicia militar, como una perspectiva y no sólo como modelo rígido, debemos entender sus dimensiones desde todo orden, tanto académicas como prácticas y funcionales. Buscar la solución a través de argumentos prácticos, históricos y jurídicos que los justifican. 1.1 ARGUMENTOS PRACTICOS Las razones prácticas que justifican la existencia del fuero militar, se encuentran referidas entre otras las siguientes: Ahora bien, la necesidad de mantener la disciplina, así como la obediencia en las instituciones armadas, así como la normalidad y eficacia militar. Es esencial preservar el 67 cumplimiento de los deberes militares y el mantenimiento eficiente de la organización militar. Asimismo, las infracciones constituidas por delitos de función, que contravienen los deberes militares cometidas por miembros de las Fuerzas Armadas, dada su particular complejidad y atendiendo a la experiencia, vivencia y especialidad, debe sancionarse punitivamente, dentro de la función jurisdiccional de los jueces y tribunales militares. De la misma manera, los delitos militares, perjudican la imagen institucional de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, por comprometer la eficacia de estas últimas como órganos encargados de la seguridad exterior del estado, circunstancia que convierte a los jueces y tribunales militares como los más idóneos para asumir su competencia. En tal sentido. el derecho penal militar es, un medio para mantener la eficacia de los Ejércitos. Además la preservación de la seguridad exterior del estado, se presenta como un bien jurídico protegido fundamental. De otro lado, la connotación castrense de estos delitos militares comporta componentes técnicos, difícil de ser asumidos dentro de la jurisdicción común. Así también, resulta indispensable la existencia de la Justicia Militar como garante máximo de la función militar, Más aún, la finalidad de la Justicia Militar, no es rehabilitadora, como es el caso de la Justicia Común, más bien tiene un sentido correctivo, eminentemente ejemplarizador en la conducta y disciplina de sus integrantes. En ese orden, la intervención de jueces y tribunales comunes, en el conocimiento de los procesos penales de delitos de función cometidos por militares, no garantizaría el fortalecimiento de los mismos. Es importante señalar, que el fuero militar se limita exclusivamente al conocimiento de delitos de función cometidos por militares, en actos, ocasión o a consecuencia del servicio, no comprendiendo a civiles ni a militares por delitos comunes. 68 Igualmente, la jurisdicción militar es concebida de tal modo que su estructura, organización, funcionamiento y procedimiento garantizan la independencia e imparcialidad de los tribunales militares y, en general, las garantías del debido proceso. Se debe recalcar que los integrantes de la justicia militar se encuentran preparados académicamente para impartir justicia., en su condición de abogados y militares, con pleno conocimiento de las vivencias y costumbres propias de la vida militar. La Justicia Militar Policial, debe mantenerse acorde a los parámetros de la sentencia del Tribunal Constitucional, de la Constitución Política del Perú y las normas internacionales vigentes. 1.2 ARGUMENTOS HISTORICOS A decir de Fernández Segado, “Siendo una regla general la existencia de tribunales militares, al margen de las excepciones que puedan existir a dicha regla, lo cierto es que pueden apreciarse distintos sistemas o "modelos" que regulan su organización, competencias y, sobre todo, su ubicación en relación a la jurisdicción ordinaria”.64 Como señala Fernández Segado, la tendencia en general se orienta a la reducción competencial de la jurisdicción castrense, el reforzamiento de su independencia, como también de respeto a las garantías procesales de los inculpados. Entre los modelos, más allá de su origen anglo sajón, europeo continental y latino americano, se advierte en los distintos países ciertas características, tales como se muestra en el siguiente cuadro: Con permanencia de los órganos jurisdiccionales Con intervención del elemento civil en los mismos Con pluralidad de instancias e integración orgánica en el esquema común, a través de los posibles recursos ante el órgano jurisdiccional supremo. Con limitaciones de las fuentes de atribución de competencias al delito militar, con paralela y fuerte restricción del concepto de delito militar. 64 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco: "La Justicia Militar en el Derecho Comparado", Revista, Madrid, Pág. 336. 69 1.3 ARGUMENTOS JURIDICOS Al inicio de este capítulo, siguiendo a Manuel Atienza, hemos hablado sobre la argumentación jurídica, incidiendo en su finalidad al aplicar las normas jurídicas, su establecimiento y la dogmática jurídica. En términos generales podríamos hablar que tiene alcances prácticos como teóricos. A manera de ejemplo conviene considerar las motivaciones que desarrolla un juzgador, al momento de emitir sentencia, cuyo razonamiento y valoración sustentara técnicamente el fallo. De la misma manera el Fiscal Especializado en lo Penal, al plantear su teoría del caso, desarrolla la argumentación jurídica. En efecto más allá de sus medios probatorios, debe decir razonadamente en que se basa su acusación. De otro lado, la defensa técnica o abogado defensor debe argumentar porque razón no le alcanza responsabilidad punitiva a su patrocinado. El mismo ejercicio argumentativo debe efectuar también el juzgador civil al motivar su sentencia, teniendo presente en su decisión cuál de las partes procesales, es decir demandante o demandado lo convenció jurídicamente. En cuanto al tema materia de este trabajo corresponde citar a Francisco Fernández Segado cuando señala lo siguiente: “La concreción del delito de función acorde con un criterio material, en mérito al cual cabría reconocer que el adjetivo «función» que califica al sustantivo «delito» sugiere que el bien jurídico protegido guarda relación con las finalidades, organización y/o funciones que constitucionalmente le corresponden a las FFAA y PNP”.65 65 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, La jurisdicción militar en España, en BIDART CAMPOS, Germán, PALOMINO MANCHEGO, José F. y Otros: Jurisdicción militar y Constitución en Iberoamérica, UNMSM, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Lima, Perú, 1997.. 70 El mismo autor refiere además que: La ubicación de los tribunales militares dentro del Título correspondiente al Poder Judicial no sólo reafirma el principio de unidad jurisdiccional sino que clarifica los fundamentos de especialización que justifican la existencia de tribunales militares, antes que su vinculación a criterios corporativos”.66 En ese orden Fernández Segado, afirma también que: “La razón de ser de la justicia militar radica en la necesidad de mantener a los Ejércitos como una eficaz organización de combate en orden al más exacto cumplimiento de los altos fines que les asigna la Constitución”.67 Se ha señalado que el Derecho Penal Militar tiene la finalidad esencial de preservar las Fuerzas Armadas, para cumplir su fin asignado, sancionando los hechos delictivos tipificados que jurídicamente tutela la disciplina. El juzgamiento a través de tribunales y jueces militares, se justifica en la exigencia de experiencia, técnicas y especialización. El sustento de especialidad, no sólo se basan en función a principios, sino también en criterios técnicos y jurídicos. El juez militar no es competente para juzgar civiles ni delitos contra la humanidad. Así también como se ha señalado anteriormente la Justicia Militar se sustenta, en la propia Constitución Política del Estado. En tal sentido, Cualquier modificación sobre la existencia de la Justicia Militar en el Perú tendría que canalizarse mediante una reforma constitucional. La jurisdicción militar a decir de Fernández Segado: “Debe de reducir su ámbito al conocimiento de los delitos estrictamente castrenses, concepto que ha de ponerse en conexión con la naturaleza del delito cometido; con el bien jurídico o los intereses protegidos por la norma penal, que han de ser estrictamente militares, en función de los fines que constitucionalmente corresponden a las fuerzas armadas; con el carácter militar de las obligaciones o deberes cuyo incumplimiento se tipifica como delito" .68 Finalmente es menester precisar que el fundamento constitucional de la Justicia Militar lo encontramos en la Seguridad del Estado. 66 FERNANDEZ SEGADO Francisco, "El Sistema Constitucional Español", Madrid: Dykinson, 1992, Pág.- 762 a 770. 67 FERNANDEZ SEGADO Francisco, “La jurisdicción militar en la Constitución española de 1978. Pág. 154. 68 ERNANDEZ SEGADO Francisco, “La jurisdicción militar en la Constitución española de 1978. Pág. 154. 71 CONCLUSIONES PRIMERA: Existe la justicia Militar en el Perú, cuya jurisdicción militar policial administra e imparte justicia en el país de manera excepcional por mandato constitucional. SEGUNDA: Es necesario que exista la justicia militar en el país, para mantener el orden y la disciplina en las Fuerzas Armadas y en la Policía Nacional del Perú. Es indispensable la existencia de la Justicia Militar como garante de la propia función militar. TERCERA: Es fundamento constitucional de la Justicia Militar la seguridad del Estado. La preservación de la seguridad exterior del Estado se presenta como un bien jurídico protegido fundamental. CUARTA: La justicia militar policial se mantiene acorde con los parámetros establecidos en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional, de la Constitución Política del Perú y las normas internacionales del Derecho Humanitario vigentes. QUINTA: En el Perú la justicia militar a través de su historia, ha sido conceptuada como un fuero, inclusive con anterioridad al período republicano. SEXTA: En el Perú se encuentra vigente un modelo de justicia militar diseñado, a partir de experiencias foráneas pero rodeado de características propias y peculiares. El Fuero militar en el país ostenta un novedoso modelo en su composición o conformación, atendiendo que su máximo órgano jurisdiccional, es decir la Sala Revisora del Tribunal Supremo Militar Policial, se encuentra conformada por Oficiales Generales y Almirantes, en situación militar o policial de retiro. SETIMA: La jurisdicción militar se encuentra estructurada y organizada de manera tal que su funcionamiento y procedimiento garantizan la independencia, autonomía e imparcialidad de los jueces y tribunales militares, privilegiando las garantías del debido proceso, por consiguiente debe mantenerse con su estructura actual. 72 OCTAVA: Las competencias y ámbito de aplicación de la jurisdicción militar se encuentran definidas de manera clara e inequívoca. El fuero militar se limita exclusivamente al conocimiento de delitos de función cometidos por militares, en actos, ocasión o a consecuencia del servicio. NOVENA: La justicia militar solo juzga a personal militar o policial que se encuentre en situación militar o policial de actividad o disponibilidad, por aquellos hechos delictivos previstos y tipificados en el Código Penal militar Policial. DÉCIMA: Los integrantes de la justicia militar se encuentran preparados académicamente para impartir justicia en su condición de abogados y militares, con pleno conocimiento de las vivencias y costumbres propias de la vida militar. Así también Permanentemente son capacitados en el nuevo modelo procesal penal y actualizado en temas penales. DÉCIMA PRIMERA: El Derecho Penal Militar, tiene la finalidad esencial de preservar las Fuerzas Armadas, para cumplir su fin asignado, sancionando los hechos delictivos tipificados. La connotación castrense de estos delitos militares comporta componentes técnicos, que deben ser asumidos por la jurisdicción militar. DÉCIMA SEGUNDA: El Juez Militar debe avocarse a los procesos de su competencia, por tanto no puede juzgar civiles ni conocer procesos por delitos contra la humanidad. DÉCIMA TERCERA: El juzgamiento de militares y policías por delitos de función, de realizarse a través de Tribunales Mixtos, compuestos por militares y civiles no garantizarían un debido proceso, en tanto existirían votos en discordia, considerando los factores exógenos de formación y experiencia de los jueces comunes y los jueces militares. DÉCIMA CUARTA: El juzgamiento de militares y policías por delitos de función, de realizarse a través de Tribunales Mixtos, compuestos por militares y civiles no garantizarían un debido proceso, en tanto existirían votos en discordia, considerando los factores exógenos de formación y experiencia de los jueces comunes y los jueces militares. 73 BIBLIOGRAFÍA 1. Álvarez Pérez, Víctor M. Comentarios a la “Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial”. Lima 2006. Calle Hayen, Fernando. Reforma de la Justicia Militar. Jurídica – Suplemento de Análisis Legal del diario oficial El Peruano. 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