Pontificia Universidad Católica del Perú 

Facultad de Derecho 

Informe Jurídico sobre la Casación N.° 991-2016, Lima Sur – Divorcio por Causal 
de Separación de Hecho 

Trabajo de suficiencia profesional para obtener el título de Abogado 

Autor  

Méndez Bazalar, Gabriel Antonio 

Revisor

Alfaro Valverde, Luis Genaro 

Lima, 2021 



Resumen 

El objetivo del presente informe jurídico es determinar qué técnica de apartamiento ha 

utilizado la Corte Suprema en el caso materia de casación, así como establecer si 

realmente puede aplicar alguna de estas y finalmente determinar si ello era necesario para 

resolver la controversia o podía optar por una alternativa mejor, como pudieron ser: 

prevalencia constitucional del derecho a la defensa, hacer una interpretación extensiva de 

la primera y tercera regla del Tercer Pleno Casatorio o haber hecho overrulling. Con este 

fin, nos servimos del uso de las normas de nuestro ordenamiento, jurisprudencia y 

doctrina especializada en la institución del precedente y habiendo analizado estas, 

concluimos que la Corte Suprema ha realizado distinguising implícito; sin embargo, lo 

realizo de una manera deficiente, lo cual contribuye con el caos en la forma como se 

vienen tratando los precedentes civiles en nuestro país y que, al momento aplicar o 

inaplicar un Pleno Casatorio, se requiere de mayor atención en la motivación de estas, 

para evitar la incertidumbre y otorgar mayor seguridad jurídica. 

Palabras clave: Plenos Casatorios Civiles – Flexibilidad- Derecho a la Defensa – 

Precedente Vinculante – Reglas precedente - Casación – Distinguishing- Overrulling. 

Abstract 

The objective of this legal report is to determine which separation technique the Supreme 

Court has used in the cassation case, as well as to establish if it can really apply these and 

finally determine if this was necessary to solve the controversy or could opt for a better 

alternative , as it could be: constitutional prevalence of the right to defense, making an 

extensive interpretation of the first and third rules of the Third Plenary Assembly or 

having done overrulling. To this end, we make use of the norms of our legal system, 

jurisprudence and specialized doctrine in the institution of the precedent and having 

analyzed these, we conclude that the Supreme Court has made an implicit distinguishing; 

However, the court did it in a deficient way, which contributes to the chaos in the way in 

which civil precedents are being treated in our country and when applying or not applying 

a Plenary Assembly, greater attention is required in the motivation of these, to avoid 

uncertainty and provide greater legal security. 



Índice de Contenido 

Introducción ...................................................................................................................... 1 

1. Justificación .................................................................................................................. 2 

2. Hechos del caso ............................................................................................................ 2 

3. Problemas jurídicos identificados ................................................................................. 5 

4. Inaplicación del Tercer Pleno Casatorio Civil y las técnicas de apartamiento de
precedentes: ¿Overrulling o distinguishing? .................................................................... 5 

4.1. La deficiente aplicación del distinguishing por parte de la Corte Suprema ............ 10 

5. Las alternativas de la corte para resolver la controversia: Hacía un desarrollo
adecuado de la jurisprudencia en el Perú........................................................................ 18 

Conclusiones y recomendaciones ................................................................................... 25 

Referencias bibliográficas .............................................................................................. 27 

Sentencias ....................................................................................................................... 28 

Marco Jurídico Aplicable ............................................................................................... 28 



Dedicatoria 

Para todas las personas que formaron parte de mi vida y me permitieron ser parte de la 

suya. No sería quien soy sin haberlas conocido. 



1 

Introducción 

El propósito del presente informe jurídico nos propone un caso bastante particular sobre 

la forma cómo se viene aplicando los precedentes establecidos en los Plenos Casatorios 

Civiles, emitidos por la Corte Suprema. El caso materia de casación, trata de un divorcio 

por causal de separación de hecho, donde las cortes de primera y segunda instancia 

determinan que un inmueble debe ser entregado como indemnización por daños a la 

cónyuge perjudicada; sin embargo, según la Corte Suprema esto no es adecuado, dado 

que se entrega este inmueble (adquirido en copropiedad) en base al argumento de haber 

sido comprado bajo un régimen de unión de hecho; no obstante, esta calificación jurídica 

no fue materia de los puntos controvertidos ni parte del petitorio, por lo que las cortes al 

sentenciar de esta forma, están generando indefensión al demandante.  

En ese sentido, inaplican la primera regla precedente del Tercer Pleno Casatorio, es decir, 

aquella que está a favor de la flexibilización de principios procesales cuando estemos ante 

materias relacionadas con el derecho de familia. Es aquí, donde se encuentra el problema 

principal, pues estarían apartándose del precedente de manera implícita, sin tomar en 

cuenta los inconvenientes que esto conlleva.  

En razón a ello, los objetivos del presente informe son dos: En primer lugar, determinar 

qué técnica de apartamiento ha utilizado la Corte Suprema, es decir, si se trata de un 

distinguishing u overrulling, así como establecer si la corte realmente puede utilizar 

alguna de estas. Y, en segundo lugar, establecer si era realmente necesario aplicar alguna, 

o más bien, podían optar por alguna otra interpretación de las reglas precedente para hacer

un mejor desarrollo. 

Para lograr esto, la investigación realizada se llevó a cabo mediante el estudio de normas, 

jurisprudencia y doctrina, centrados básicamente en la manera cómo se entiende la 

institución del precedente. Lo cual nos ha llevado a determinar que, si bien las técnicas 

señaladas han sido utilizadas por nuestros jueces, existen limitaciones en la utilización de 

algunas, así como también, nos ha permitido entender los problemas que genera el uso 

inadecuado de estas. Finalmente, establecer si esta sentencia cumple realmente con el fin 

de generar seguridad jurídica en nuestro ordenamiento jurídico, o más bien la poca 

atención en una correcta motivación de las sentencias podría seguir colaborando con el 

caos de nuestro sistema jurídico en materia procesal. 



2 
 

1. Justificación  

 

No son muchas las sentencias expedidas por cortes de primer y segundo grado que 

deciden apartarse de los precedentes vinculantes emitidos en los Plenos Casatorios 

Civiles, y es todavía menos común, tener sentencias donde es la Corte Suprema la que 

decide apartarse de su propio precedente, siendo este el caso de la casación materia del 

presente informe.  

En ese sentido, esta sentencia es de especial relevancia porque permite la reflexión en 

torno a las técnicas de apartamiento que puede utilizar la Corte Suprema para sustentar la 

inaplicación de un precedente vinculante, pues parecería haber utilizado la técnica 

conocida como distinguishing de manera implícita; sin embargo, la poca atención en la 

motivación al hacer uso de está, podría ser perjudicial para la institución del precedente. 

Por otro lado, se pueden analizar las diferentes alternativas que tenía la Corte Suprema 

para resolver la controversia, como pudieron ser el: (I) prevalencia constitucional del 

derecho a la defensa; (II) haber hecho una interpretación integral de la primera y tercera 

regla establecidas como precedentes vinculantes; o, (III) haber utilizado la técnica del 

overrulling, estableciendo así un nuevo precedente judicial que regule los límites que 

tiene la flexibilidad en los procesos de familia. 

Todo esto con el objetivo de establecer si esta sentencia cumple realmente con el fin de 

generar seguridad jurídica en nuestro ordenamiento jurídico, o más bien la poca atención 

en una correcta motivación de las sentencias podría seguir colaborando con el caos de 

nuestro sistema jurídico procesal. 

2. Hechos del caso 

 

Pedro Justo (en adelante demandante), interpuso recurso de casación (con escrito de fecha 

15/12/2015) contra la sentencia de vista (de fecha 15/12/2015) que confirma la sentencia 

de primera instancia (de fecha 12/01/2015). Al iniciar el proceso, los puntos 

controvertidos más relevantes, se basaron en establecer si la cónyuge, Marciana Caspite 

(en adelante demandada) es quien debía ser considerada la cónyuge más perjudicada con 

el fin de establecer una indemnización, así como la adjudicación o no de los bienes 

sociales como daño moral. 



3 
 

Siendo ello así, el 1° Juzgado de Familia Transitorio de Villa El Salvador, declaró fundada 

la demanda de divorcio por causal de separación de hecho, determinando que la cónyuge 

más perjudicada era la demandada. En ese sentido, la repartición de los bienes inmuebles 

fue de la siguiente forma: el primero, ubicado en Manzana H, lote 6, Grupo Residencial 

8, sector 1 de Villa El Salvador, fue entregado en su totalidad a la cónyuge como 

reparación por daño moral; el segundo, ubicado en la manzana J, lote 25, de la Parcela II 

del Parque Industrial de Villa El Salvador, fue repartido en partes iguales; finalmente, el 

tercer inmueble inscrito en la partida N.° PO3013799, fue entregado también a la 

demandada como indemnización por daño, al ser la cónyuge más perjudicada. 

Sin embargo, el demandado, al no estar de acuerdo con la sentencia, apela esta sin éxito, 

pues en segunda instancia, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, 

confirma la sentencia. Por lo que el demandante plantea recurso de casación en base a 

una vulneración de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución, así como violación 

al principio de congruencia procesal, atentando con el principio de iura novit curia.  

La Corte Suprema admite el recurso, y la Sala Civil Permanente determina que los 

problemas a resolver serán: (i) si hubo una motivación adecuada de la sentencia y (ii) si 

se infringió el debido proceso o principio de congruencia procesal en la sentencia de 

segunda instancia. Con base en ello, la Corte Suprema señala que existen inconvenientes 

sobre la adjudicación del inmueble ubicado en la Manzana H, lote 6, grupo 8, sector 1, 

Villa El Salvador.  Pues, a pesar de que la Corte Superior, en el considerando décimo 

sexto señala que se trata de un inmueble adquirido antes de que se formará la sociedad 

conyugal, y, por lo tanto, bajo el régimen de copropiedad, trata a este como si fuera parte 

de la sociedad conyugal bajo el argumento de que al haber convivido años antes sin 

impedimentos, y con fines semejantes al matrimonio, corresponde hacer la adjudicación 

en base a los artículos 323 y 326. Es decir, decide que el inmueble sí es parte de la 

sociedad conyugal porque las partes habían convivido antes de la adquisición del bien, 

entendiendo que hubo unión de hecho; sin embargo, esto no fue solicitado ni en la 

demanda ni establecido en los puntos controvertidos.  

En ese sentido, la Corte Suprema sostiene que la adjudicación del 50% de acciones y 

derechos a la demandada de este inmueble no es adecuada porque fue adquirido en 

copropiedad. Por lo tanto, no se tomó en cuenta lo establecido en el artículo 345-A del 

Código Civil el cual indica que se puede ordenar “la adjudicación preferente de bienes de 



4 
 

la sociedad conyugal”. Al ser esto así, y no siendo el inmueble propiedad de la sociedad 

conyugal, no correspondía tomarlo en cuenta para la división.  

Finalmente, y siendo lo más relevante del presente informe; la Corte Suprema inicia la 

argumentación señalando que el artículo 345-A, fue objeto de análisis del Tercer Pleno 

Casatorio Civil, en donde se establece que “los procesos sobre divorcio –y de separación 

de cuerpos– por la causal de separación de hecho, el Juez tiene el deber de velar por la 

estabilidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de 

hecho, así como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 345-A 

del Código Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio señalará una 

indemnización por daños, el que incluye el daño a la persona, u ordenará la adjudicación 

preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de 

alimentos que pudiera corresponderle. El daño moral es indemnizable y se halla 

comprendido en el daño a la persona”, concordante con lo señalado en el artículo 351 

del Código Civil.  

Sin embargo, debido a que el Tercer Pleno Casatorio Civil, establece que, en los procesos 

de familia, ha de estarse a favor de una flexibilización procesal de carácter tuitivo, por 

ejemplo, del principio de congruencia (siendo el principio vulnerado en el caso). La Corte 

inaplica esta regla precedente, pues podría generar indefensión al resolver un extremo que 

no fue objeto de controversia; y ya que esto implica negar el derecho de defensa y vulnerar 

principios básicos por los que se sostiene el sistema procesal, resuelve declarar fundado 

el recurso de casación, declarando nula la sentencia y ordenando que la Sala Superior 

emita nuevo fallo. 

 

 

 

 

 

 

 



5 
 

3. Problemas jurídicos identificados 

 

1. La Corte Suprema señala que si bien es cierto que el Tercer Pleno Casatorio establece 

que en los procesos de familia debe estarse a favor de una flexibilización procesal, esto 

no supone generar indefensión al resolver extremos que no fueron materia de 

controversia, pues significaría negar el derecho de defensa. Al sustentar, únicamente, su 

apartamiento del precedente vinculante con base a lo anteriormente señalado ¿La Corte 

estaría utilizando la técnica del overruling o más bien se trataría de un distingushing de 

los precedentes señalados en Tercer Pleno Casatorio? 

1.1. Si el distinguishing, ha sido pensando como un apartamiento por parte de las cortes 

de primera y segunda instancia ¿Está la Corte Suprema habilitada para utilizar el 

distinguishing sobre sus propias sentencias? 

2. En la sentencia materia de análisis, la Corte Suprema resuelve la controversia 

inaplicando una de las reglas precedentes del Tercer Pleno Casatorio Civil, en ese sentido 

¿Era necesario el apartamiento del precedente vinculante o más bien podía optar por otras 

alternativas que otorga ordenamiento para resolver el conflicto presentado en el caso?  

4. Inaplicación del Tercer Pleno Casatorio Civil y las técnicas de apartamiento de 

precedentes: ¿Overrulling o distinguishing? 

 

Para responder la primera interrogante planteada en el presente informe, creemos 

pertinente señalar qué es un precedente; sin embargo, consideramos que no podemos 

hablar de precedentes, sin antes hacer mención de la jurisprudencia. 

 

Para Marcial Rubio, la jurisprudencia en sentido lato “son las resoluciones que los 

magistrados judiciales emiten en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales, para 

solucionar los conflictos a ellos sometidos, que se suscitan entre los individuos o entre 

estos y la sociedad.” (2017, pág. 160) mientras una jurisprudencia en sentido estricto “se 

refiere y más propiamente de las resoluciones que emite el máximo Tribunal, pero no a 

las resoluciones de los tribunales y juzgados inferiores a él” (2017, pág. 160). Es decir, 

establece dos tipos de jurisprudencia, aquella que es vinculante para las partes, emitidas 

por los tribunales de 1° y 2° instancia, mientras que la jurisprudencia en sentido estricto 

es aquella emitida por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional.  



6 
 

 

De esa clasificación, nos interesa la segunda, pues es de aquí de donde se extraen los 

llamados precedentes. Sobre este punto, debemos hacer una aclaración relevante. Si bien 

consideramos que de aquí se extraen los precedentes, no sostenemos que jurisprudencia 

y precedente sean lo mismo, pues este último tiene un carácter obligatorio, mientras la 

jurisprudencia y la llamada “doctrina jurisprudencial” tienen, más bien, un fin persuasivo 

(Delgado, 2016).  

 

Continuando con nuestro desarrollo, para Renzo Cavani, un precedente es:  

una norma que se extrae de la interpretación de un acto decisorio (no 

necesariamente judicial) adoptado en un caso concreto, a partir de los hechos 

constatados y de la justificación, que sirve para resolver casos futuros siempre que 

el material fáctico de estos o sea un grado de identidad suficiente respecto del 

material fáctico del caso pasado. Dos cosas podemos concluir aquí: (i) el 

precedente presupone un ejercicio argumentativo que implica interpretación de la 

decisión; (ii) no hay argumentación posible respecto a los precedentes sin atender 

a los elementos fácticos (2018, pág. 175). 

Por lo tanto, establecer un precedente implica que la decisión del caso podrá guiar la 

decisión de un caso futuro, en tanto los hechos del caso sean similares, pero resaltando 

que se debe atender a los elementos fácticos, es decir, los hechos. Ahora bien, si esto es 

lo que entendemos como precedente, no podemos dejar de destacar las razones por las 

que un precedente debe ser utilizado. Luiz Marinoni, menciona cerca de trece razones por 

la que resulta útil esta institución, pero siendo que este no se trata de un trabajo de la 

defensa del sistema de precedentes, no podemos referirnos a todas, mas sí debemos 

destacar dos en particular que tienen relación directa con las conclusiones del informe, 

estas son: seguridad jurídica e igualdad.  

Sobre la primera, es “vista como estabilidad y continuidad del orden jurídico y 

previsibilidad de las consecuencias jurídicas de determinada conducta, lo cual es 

indispensable para la conformación de un Estado que pretenda ser Estado de Derecho” 

(Marinoni, 2013, pág. 136). 

Respecto a la igualdad y su vinculación con el precedente, esto hace referencia a la 

igualdad sobre las decisiones, remitiéndonos al problema de la interpretación judicial 



7 
 

(2013, pág. 171). Es decir, un sistema de precedentes apoya y otorga mayor seguridad 

jurídica en los países donde se aplique, así como también, reivindica el derecho a la 

igualdad al momento de interpretar las normas. Destacamos estos dos aspectos porque 

como ya señalaremos más adelante, son estas las que precisamente se ven afectadas 

cuando no se hace un buen uso de esta institución. 

En ese sentido, si bien el precedente tiene estas funciones, surge la duda sobre cuándo 

debe o no ser aplicado en un caso, pues siendo una sociedad sujeta a los cambios del 

tiempo, los precedentes no siempre serán adecuadas para resolver una controversia. De 

ahí que, al adoptar la técnica del precedente, la cual tiene su génesis en la tradición jurídica 

del common law, sufrimos también de las consecuencias de esta institución. Por lo que, 

tomando en cuenta estas posibles situaciones, surgieron mecanismos para apartarse de los 

precedentes cuando se considere necesario, siendo estos: el distinguishing y el 

overrulling, los cuales pasaremos a explicar. 

El distinguishing, es una técnica de apartamiento la cual consiste en que si “los jueces 

posteriores que se encuentren frente a hechos o las consecuencias de los mismos, que 

fueron pasados por alto en la decisión anterior, si es que estos hechos son lo 

suficientemente importantes como para haber cambiado el sentido de la decisión, podrán 

desvincularse de la decisión anterior por no ser esta relevante para los hechos del caso 

actual; por tanto, el juez no está obligado a seguir el precedente allí sentado.” (Ramírez, 

2018, pág. 72). Esta definición debe ser complementada por lo señalado por Marinoni, el 

cual destaca que el distinguishing “revela la demostración entre las diferencias fácticas 

entre los casos o la demostración de que la ratio del precedente no se ajusta al caso que 

nos ocupa, una vez que los hechos de uno y otro son diversos” (2013, pág. 376). 

De esta forma, si los hechos del caso establecido como precedente, no se condicen con 

los del nuevo caso a resolver, la corte está en la facultad de apartarse por medio de esta 

técnica; asimismo, el Tribunal Constitucional en el Expediente N.° 3361-2004-AA/TC, 

ha entendido que está técnica se ha previsto como un mecanismo para “evadir” al 

precedente si el caso es tratado en tribunales inferiores (fundamento 5); es decir, entiende 

que esta técnica se reserva para estos juzgados (primera y segunda instancia) y no tanto 

para las cortes vértices, la relevancia de esto será explicado más adelante. 

Luego, en la misma sentencia, se explica en qué consiste el overrulling, señalando que 

“permite cambiar un precedente en su núcleo normativo aplicando el nuevo precedente, 



8 
 

ya sea al caso en análisis (eficacia retrospectiva) o, en la mayoría de los supuestos, a casos 

del futuro (prospective overrulling)”. Es decir, está técnica es usada para reemplazar al 

precedente anterior con uno nuevo, porque consideran que debe seguirse una nueva 

decisión, requiriendo necesariamente que la razón sea especialmente seria y fuerte 

(Ramírez, 2018, pág. 75) 

Asimismo, es importante destacar que nuestra legislación procesal civil ha regulado estas 

dos técnicas. El overrulling, se observa en el primer y segundo párrafo del artículo 400° 

del Código Procesal Civil, el cual nos señala que: 

La Sala Suprema Civil puede invocar al pleno de los magistrados supremos civiles 

a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La 

decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio 

constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la 

República, hasta que sea modificada por otro precedente. 

pero también encontramos está técnica de apartamiento en el artículo 22° de la Ley 

Orgánica del Poder Judicial, que en su tercer párrafo establece:  

Los fallos de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden 

excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio 

criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolución, lo que debe hacer 

conocer mediante nuevas publicaciones, también en el Diario Oficial “El 

Peruano”, en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de 

ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan.  

En el caso del distinguishing, lo encontramos también en el artículo 22° de la Ley 

Orgánica del Poder Judicial, esta vez en el segundo párrafo, el cual establece:  

Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias 

judicial, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio 

cumplimiento. En caso de que por excepción decida apartarse de dicho criterio, 

están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del 

precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. 

Así como también, se deja abierta está posibilidad al leer el artículo 386° del Código 

Procesal Civil que señala:  



9 
 

El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida 

directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el 

apartamiento inmotivado del precedente judicial”, es decir, si hay un apartamiento 

debidamente motivado del precedente, no cabe entonces recurso de casación, por 

lo que es válido el apartamiento.  

Ahora bien, podría pensarse que el haber positivizado la técnica del overrulling, es algo 

óptimo; sin embargo, la crítica que debemos hacer al artículo 400° es que finalmente, va 

a requerir de la institución del Pleno Casatorio Civil para poder efectivizarse (con todo lo 

que conlleva), esto es particularmente cuestionable porque si bien se hace para establecer 

un orden y darle rigurosidad al pronunciamiento, el tiempo que se toman en resolver un 

Pleno Casatorio puede ser bastante amplio, claro ejemplo de esto es la salida del Octavo 

Pleno Casatorio, publicado en 2019, cuando la discusión se inició en 2015, es decir, se 

tomaron cerca de 4 años para que se publicara este.  

Asimismo, tenemos el curioso caso del Noveno Pleno Casatorio Civil (Casación N.° 

4442-2015-Moquegua) el cual utiliza esta técnica, modificando la ratio decidendi 

contenida en el fundamento 39 del Primer Pleno Casatorio Civil (Casación N.° 1465-

2007-Cajamarca) y reemplazando la regla precedente del 5.3 del Cuarto Pleno Casatorio 

Civil (Casación N.° 2195-2011-Ucayali) por un nuevo precedente. Decimos que es 

curioso por dos razones: en primer lugar, porque fue publicado en el año 2017, es decir, 

pasaron cerca de 11 años para la modificación sobre el Primer Pleno y 5 años para 

modificar el Cuarto Pleno, lo cual evidencia un extenso lapso de tiempo para una 

modificación; por otro lado, evidencia que para la Corte Suprema ratio decidendi y regla 

precedente son cosas distintas y que considera importante haber modificado las razones 

para decidir del Primer Pleno, esto será relevante más adelante. 

Retomando la discusión anterior, es claro entonces que la técnica del overrulling y el 

Pleno Casatorio Civil, al menos en materia procesal civil, se encuentran concadénanos, 

incluso si se pretendiera tomar, únicamente, al artículo 22° de la Ley Orgánica del Poder 

Judicial el cual no hace referencia a Plenos Casatorios, esto supone un error dado que el 

ordenamiento debe ser visto desde una perspectiva integral, y contrastando estos dos 

artículos, sobre todo si se toma en cuenta el artículo de la Ley Orgánica es de aplicación 

para los jueces de distinta materia; en ese sentido, no puede establecerse precedente 

obligatorio sin que existe Pleno Casatorio en materia civil. 



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Bajo esta lógica, sin la existencia de un pleno que establezca reglas como precedentes 

vinculantes, queda descartado la utilización está técnica en la sentencia materia de 

análisis, pues no se realizó tal como nuestro ordenamiento lo requiere. Habiendo dicho 

esto, la única opción que nos queda es que la corte ha hecho uso de la técnica del 

distinguishing. 

No intentamos dar una respuesta por un simple descarte de opciones, ya que esta sería 

insuficiente para responder a la pregunta principal; sin embargo, de esta misma pregunta 

surge una que debe ser respondida previamente ¿Puede la Corte Suprema aplicar la 

técnica del distinguishing? 

4.1. La deficiente aplicación del distinguishing por parte de la Corte Suprema 

 

Nos preguntamos esto porque, como ya habíamos mencionado antes, está técnica no está 

pensada para ser aplicada por Tribunales Supremos, ya lo mencionó el Tribunal 

Constitucional, como bien establecimos en párrafos anteriores, está técnica fue pensada 

para ser aplicada por tribunales inferiores, así como también de una lectura del artículo 

386° del Código Procesal Civil, al señalar que “el recurso de casación se sustenta en la 

infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución 

impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial” (el subrayado es 

nuestro). Es decir, la Corte Suprema evalúa, en casación, el apartamiento de las cortes de 

menor jerarquía. 

Esto es así, porque el distinguishing, se basa en la comparación de los hechos del caso 

materia de controversia y determinar si estos son similares o iguales al del precedente 

para hacer o no distinción; y siendo que son las instancias de primera y segunda instancia 

las encargadas de revisar los hechos del caso; no se podría sostener de qué manera la 

Corte Suprema podría aplicar esta técnica. Pues como lo señala el artículo 384° del 

Código Procesal Civil, la casación busca “…la adecuada aplicación del derecho objetivo 

al caso concreto (…)”; es decir, tal como se entiende en nuestra regulación, el recurso de 

casación tiene una función nomofiláctica, teniendo que centrarse en la aplicación e 

interpretación del derecho objetivo (Hurtado, 2016, pág. 333) por lo que una evaluación 

sobre hechos podría suponer sobrepasar sus funciones y desvirtuar este recurso, pasando 

a ser una tercera instancia. 



11 
 

Planteada la duda, nuestra respuesta es que, a pesar de los argumentos señalados, esta 

corte sí puede hacer distingushing. Si bien la Corte Suprema no es una tercera instancia, 

la respuesta se encuentra en una lectura más detallada de los fines de la casación. 

Debemos recordar que este recurso “nació para dar respuesta a un interés público, de ahí 

la existencia de la llamada “unidad jurisprudencial” (función uniformadora) y los criterios 

de control normativo (función nomofiláctica), este interés tiene por objeto dar a conocer 

cómo y de qué forma se interpretaba y aplicaba correctamente la ley.” (Hurtado, 2011, 

pág. 47) Teniendo un fin encaminado a la defensa del ius constitutionis. 

Al interponer una casación, el deber de la corte es revisar la adecuada aplicación del 

derecho objetivo al caso concreto, siendo ello así, la Corte tiene que revisar los hechos, 

no para resolver conforme a ellos, pero sí debe hacerlo exhaustivamente cuando 

identifique que estos son relevantes para la aplicación e interpretación adecuada del 

derecho objetivo; sin embargo, debemos señalar que esto debe ser de manera excepcional 

y limitada, ya lo señalo Martín Hurtado al concluir que:  

Aunque puede hacerse control de hechos cuando nos encontramos frente a la 

infracción normativa que se relaciona con la inaplicación de la norma con la que 

se solucionó el conflicto, en esta situación el juez no puede desconocer los hechos 

del proceso, tiene que trabajar con ellos (2011, pág. 343)  

En ese sentido, la corte está perfectamente habilitada para hacer distinguishing de sus 

propias sentencias, pues si al revisar una sentencia donde los hechos no se condicen con 

una regla puesta como precedente vinculante en un Pleno Casatorio, al ser esta, una 

inadecuada aplicación del derecho objetivo y para salvaguardar el debido proceso, la corte 

está perfectamente habilitada a señalar por qué en este caso en particular debe inaplicarse 

un Pleno Casatorio Civil, pues no se estaría pronunciando sobre los hechos, sino que los 

conoce para cerciorarse si la regla precedente debe o no ser aplicada al caso.  

Sostener lo contrario, supondría no cumplir con el fin de la casación, es decir, lograr una 

adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto, perjudicando al ius 

constitutionis, pero reiteramos, que se debe tener especial cuidado en no traspasar los 

límites para no convertirse en una tercera instancia.  

Por lo tanto, habiendo descartado la tesis del uso del overrulling, pues este requeriría 

necesariamente de un nuevo Pleno Casatorio Civil, y establecido que la corte sí puede 



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realizar distinguishing sobre sus propias sentencias, pasemos a revisar el caso en concreto 

y establecer si se trata o no del uso de esta técnica de apartamiento.  

En la sentencia Casación 991-2016, Lima Sur; la controversia principal está basada en la 

adjudicación de un inmueble hacia la parte demandada, por ser está la cónyuge más 

perjudicada; sin embargo, este inmueble causa controversia porque fue tratado por la corte 

de segunda instancia como si fuera parte de la sociedad de gananciales, cuando estos 

mismos magistrados, establecen que existe incertidumbre sobre el bien dado que este fue 

adquirido antes de que se formará la sociedad, habiendo sido adquirido en copropiedad. 

El problema que identifica la Corte Suprema está en que la Corte Superior ha resuelto 

adjudicar el 50% de acciones del bien, que correspondían al demandante, a la demandada 

como daño moral, bajo el sustento de que este inmueble sí es parte de la sociedad 

conyugal, pues se adquirió cuando hacían vida en común, es decir, establece que hubo 

unión de hecho y en ese sentido, podía adjudicarse el bien a la demandada por 

considerarlo parte del patrimonio conyugal.  

La Corte Suprema, establece que esto es incorrecto porque al reconocer que fue adquirido 

en copropiedad, debió tomar al inmueble bajo este régimen y no pronunciarse sobre una 

presunta unión de hecho, ya que está no fue materia de demanda ni se estableció en los 

puntos controvertidos.  

Siendo ello así, invoca el Tercer Pleno Casatorio Civil, pues señala que el artículo 345-A 

fue desarrollado aquí, para luego establecer que este mismo pleno también habla sobre la 

flexibilización de los procesos de familia; sin embargo, que este no puede generar 

indefensión al resolver un extremo que no fue objeto de la controversia, pues esto 

significa negar el derecho de defensa; por lo tanto, se apartan de la primera regla 

establecida como precedente, la referida a la flexibilización de los procesos de familia. 

Con esta motivación, la corte realiza distinguishing de manera implícita, si bien no 

establece que hará distinción, sostenemos que ha hecho uso de esta técnica porque 

terminan haciendo una revisión de los hechos contenidos en la sentencia de segunda 

instancia para revisar qué es lo llevó a los jueces a tomar dicha decisión y sobre esta base, 

detectan que el inconveniente está en la adjudicación total del bien inmueble como daño 

moral.  



13 
 

Determinan que esto no fue adecuado porque antes de resolver si se puede adjudicar o no 

el bien, debió existir pronunciamiento sobre la unión de hecho, como esto no fue 

solicitado ni en la demanda, ni en los puntos controvertidos, la Corte Superior de Lima 

Sur ha flexibilizado supuestamente el principio de congruencia (decimos que 

supuestamente porque nunca deja claro esto la motivación ya que hace mención de este 

como un ejemplo de principio que puede ser flexibilizado) y finaliza señalando que la 

flexibilización que se establece en el Tercer Pleno Casatorio no puede afectar el derecho 

a la defensa por lo que se aparta de este. En ese sentido hace distinción porque esa regla 

precedente no se le debe aplicar a este caso, pues se deduce que, para la Corte Suprema, 

los hechos del Tercer Pleno y este caso, son distintos. 

El problema se encuentra en que, al no explicitar que realizó distinguishing y motivarlo 

adecuadamente, puede sostenerse que se está yendo en contra de las normas procesales, 

pues se incumple el artículo 400° del Código Procesal Civil, en el sentido de que no está 

aceptando las reglas precedentes en el Tercer Pleno Casatorio, y, por otro lado, el 

pronunciamiento deviene en motivación insuficiente; e irónicamente, estaría 

incumplimiento el artículo 386° del Código Procesal Civil, el cual indica que “el recurso 

de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la 

decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del 

precedente judicial” (el subrayado es nuestro).  

Pues, como ya mencionamos, este artículo se basa en que se puede interponer casación 

cuando se aparten de un precedente inmotivadamente, por lo que las cortes pueden 

apartarse siempre que hay motivación adecuada, y en este caso en particular, al no señalar 

que se está apartando explícitamente, ni mucho menos sustentarlo adecuadamente, está 

yendo en contra de esta norma. Siendo ello así, podría recurrirse al recurso de amparo, 

sosteniendo que hay un defecto en la motivación de la Corte Suprema para inaplicar un 

pleno casatorio. 

Ahora bien, esta postura podría ser criticada y señalar que debido a que se está 

defendiendo una garantía implícita del debido proceso, como es el derecho a la defensa, 

y el principio del contradictorio, bastaría ello para salvar el pronunciamiento; sin 

embargo, nuestra respuesta, es que si bien es cierto que la garantía del derecho a la defensa 

debe ser respetada, el tema sigue siendo la motivación de esta, puesto que no ha hecho un 

desarrollo de cómo se encuentran en controversia el principio de congruencia y el derecho 

a la defensa, en todo caso, la respuesta que debió dar la corte debió sustentarse en 



14 
 

principios procesales o constitucionales de manera explícita y no de manera gaseosa como 

lo ha hecho en este caso.  

De ahí que sostengamos que la Corte ha dado una solución correcta a la controversia, 

pues estamos de acuerdo con la decisión, pero no con la forma en la que se hizo, pues se 

evidencia una motivación deficiente, así como también ha desaprovechado la oportunidad 

para hacer un desarrollo jurisprudencial de las reglas precedente del Tercer Pleno 

Casatorio.  

Veamos un ejemplo donde sí se ha hecho un correcto uso del distinguishing, y 

precisamente de Plenos Casatorios Civiles. La Segunda Sala Civil de Lima (Exp N.° 

3963-2007), decidió inaplicar el Quinto Pleno Casatorio Civil (Casación N.° 3189-2012-

Lima Norte) señalando en el Tercer Fundamento, punto 3, ponencia en discordia, que si 

bien al caso se le debiera considerar en el supuesto del Quinto Pleno Casatorio, pues se 

trata de una pretensión de impugnación de acuerdo y no uno de nulidad de acto jurídico, 

el ponente señala “…hago distinción respecto de la aplicación de la referida sentencia 

casatoria (…) pues una comunidad campesina no es en estricto una asociación” y luego 

cita dispositivos legislativos para sustentar su posición y finalmente establecer, en el 

mismo fundamento, punto 5: “El Quinto Pleno Casatorio Civil (Casación N.° 3189-2012-

LIMA NORTE) entonces no sería aplicable pues este se aplica solo a asociaciones de 

personas jurídicas que guarden similitud con su naturaleza…”. 

En esta motivación, encontramos un mejor desarrollo sobre la distinción sobre un 

precedente. Los pasos que siguieron fueron: primero, se señaló que existe una 

controversia en la aplicación o no del Quinto Pleno Casatorio Civil; segundo, sostiene 

que hará una “distinción” es decir, explicita que hará un distinguishing, para luego 

motivar de qué manera el supuesto señalado en el precedente vinculante no es el mismo 

del que trata el caso, de esta forma ha cerrado correctamente el candado, y no se podrá 

decir que hubo motivación insuficiente, podrá argumentarse sobre si fue o no pertinente 

el apartamiento, razón por la cual existe voto discordante y singular, así como también se 

pudo haber interpuesto recurso de casación; sin embargo, el candado de la motivación 

puesto en este caso es bastante fuerte.  

 

Es aún más interesante el desarrollo que hizo la Primera Sala Civil, en el expediente N.° 

3725-2017-0-1601-JR-CI-01, donde en el fundamento 7, se establecen cuatro pasos para 

aplicar correctamente el distinguishing, siendo estos:  



15 
 

 

1. Identificar las circunstancias fácticas relevantes que rodean al precedente 

vinculante. 

2. Identificar del texto normativo del precedente vinculante, que es aquella parte que 

despliega el efecto normativo para la aplicación futura por parte de los jueces 

(“ratio decidendi” o razón suficiente).  

3. Realizar la comparación o constatación de los hechos fácticos relevantes del 

precedente con los hechos fácticos del nuevo caso (tertio comparation). 

4. Aplicar o no la ratio decidendi del precedente vinculante al caso concreto.  

 

Destacándose en este caso, el enfoque que se le da a la llamada ratio decidendi, termino 

al que ya nos habíamos referido en líneas anteriores. Destacamos esto porque para hablar 

de precedente, al menos en el common law, la ratio decidendi es un elemento central. 

Para Rubert Cross y J. W. Harris “de acuerdo con la doctrina inglesa del precedente todos 

los tribunales están obligados a seguir y a aplicar los precedentes emanados de cualquiera 

de los tribunales que les sean superiores, y todos aquellos tribunales competentes para 

resolver recursos de apelación están vinculados por sus propios precedentes (…) dichas 

afirmaciones son una síntesis demasiado concisa en la doctrina del precedente debido a 

que omiten mencionar que la única parte de la decisión anterior que se considera 

vinculante es la ratio decidendi  (razón para decidir)” (2012, pág. 61). Entendiendo que 

es en la ratio decidendi, es donde encontramos el carácter vinculatorio.  

 

A nuestro parecer, si bien es comprensible este valor fundamental a la ratio decidendi o 

razón de decidir, el problema es que nuestros plenos casatorios lo que hacen es señalar 

reglas precedentes, es decir se expiden normas jurisprudenciales que las demás cortes 

civiles están obligados a seguir, por lo que la duda que nos surge es ¿dónde estaría el 

valor de la ratio decidendi en nuestro ordenamiento?  

 

Cristian Angeludis hace mención de esta crítica al señalar que:  

 

En el Civil Law, siempre ha sido más importante el extremo resolutivo o 

dispositivo de la sentencia –protegido por la cosa juzgada- sustentado en la 

consecuencia de un análisis silogístico que sólo interesa a las partes. Este método 

es muy cuestionado por parte de la doctrina que la asemeja a un modelo 



16 
 

burocrático de precedente que al no tener en cuenta los hechos –pues, por ejemplo, 

la súmula no se origina en un caso específico-, pierde la capacidad de adaptarse a 

la justicia del caso concreto (2017, pág. 157 y 158) 

 

Estamos de acuerdo con esta crítica, pues tal como se han venido tratando los Plenos 

Casatorios, pareciese que lo más relevante son las reglas precedentes establecidas en la 

parte resolutiva, dejando de lado la importancia de la ratio decidendi. Otro inconveniente 

que detectamos es la forma cómo establecen las reglas precedentes, pues en ocasiones 

van más allá del caso concreto. Tomemos como ejemplo el Tercer Pleno Casatorio, la 

primera regla precedente establece flexibilidad de principios procesales a todos aquellos 

procesos que sean materia del derecho de familia; sin embargo, el caso únicamente trataba 

sobre un divorcio.  

 

Responderemos está crítica más adelante, no obstante, debemos destacar que la ratio 

decidendi, no va a dejar de ser importantes al momento del apartamiento de los 

precedentes, de ahí que, si bien no es lo vital al momento de aplicar un precedente, aunque 

debería serlo, sí lo es al momento de apartarse de uno, al menos como vienen tratándose 

en nuestro país.  

 

Pues, tal como lo hizo la Corte Superior de Justicia de la Libertad, se reconoce la ratio 

decidendi del precedente, y deciden inaplicar el Octavo Pleno Casatorio Civil. Comparar 

la aplicación de la técnica entre ambos expedientes no es materia del presente informe; 

sin embargo, destacamos que, si bien las cortes pueden tener metodologías de su 

aplicación, lo cierto es que se toman bastante en serio la motivación cuando se trata de 

inaplicar un precedente vinculante.  

 

En ese sentido, la Corte Suprema no puede ser ajena a dar una motivación tan estricta e 

incluso mayor a la que establecen las cortes de menor jerarquía, si quería motivar de 

manera adecuada y sin inconvenientes el apartamiento, los pasos a seguir tomando en 

cuenta el expediente señalado, debieron ser: primero, explicitar que existe una 

controversia entre la aplicación de la primera regla del precedente establecido en el Tercer 

Pleno Casatorio y el caso en concreto; segundo, mencionar de qué manera los hechos del 

caso discutido en el pleno son distintos a los discutidos en el presente caso, así como 

identificar la ratio decidendi del Tercer Pleno y finalmente, establecer con base a normas 



17 
 

o desarrollando principios constitucionales o procesales, para explicar cómo el aplicar la 

flexibilidad en este caso, podría terminar perjudicando, aún más, el derecho a la defensa 

del demandante, pues no se puede basar una decisión de adjudicación sin que antes haya 

habido discusión sobre una unión de hecho que dará como resultado el considerar el bien 

como parte o no del patrimonio de la sociedad conyugal.  

 

De esta forma, la Corte, no solo habría logrado resolver la controversia, sino que también 

habría creado nueva doctrina jurisprudencial, pues desarrollaría la figura del apartamiento 

a nivel de Cortes Supremas, pudiendo servir como argumento, cuando este tipo de 

inconvenientes se presenten en algún otro caso, sin que tenga que ser necesariamente en 

materia civil, sino también en las demás salas. 

 

El problema de no motivar adecuadamente el apartamiento contribuye con la imprecisión, 

en un mundo que es más dinámico que lineal y donde el juez va recreando este mundo 

con su actuar, nos coloca más cerca de la incertidumbre que en el progreso (Cárdenas, 

2006, pág. 232).  Si bien no podemos apuntar a la precisión y determinismo absoluto; 

debemos buscar la uniformidad de las sentencias como bien lo señala el artículo 384° del 

Código Procesal Civil, para acércanos a un sistema de precedentes que otorgue seguridad 

jurídica, pero a su vez se mantenga flexible a los cambios del tiempo de manera orgánica. 

 

Lo que hizo la Corte Suprema en este caso es todo lo contrario, sin una adecuada 

motivación sobre el apartamiento, deja abierta la posibilidad para que las reglas 

establecidas como precedentes puedan dejar de ser inaplicadas sin un fundamento 

razonable, llevándonos a un sistema caótico, donde la uniformidad este cada vez más 

lejos, lo cual atenta con la seguridad jurídica, porque al apartarse de un precedente 

vinculante sin adecuada motivación no otorga estabilidad ni continuidad, más bien 

cualquier Sala de la Corte Suprema puede apartarse del precedente sin ninguna adecuada 

motivación, colocando en incertidumbre a los futuros casos si no se van a respetar 

adecuadamente los precedentes; asimismo, atenta contra la igualdad que busca un sistema 

de precedentes, porque si se siguiera la interpretación utilizada en este caso, la 

discrecionalidad para apartarse inadecuadamente nos regresaría al estado de 

incertidumbre sobre cómo debió resolverse el caso que llegó en casación. Hacer una 

distinción adecuada, permite seguir reconociendo la vinculatoriedad del precedente. 



18 
 

5. Las alternativas de la corte para resolver la controversia: Hacía un desarrollo 

adecuado de la jurisprudencia en el Perú 

 

Habiendo determinado que la Corte Suprema hizo uso de la técnica del distinguishing de 

manera inadecuada, creemos que al resolver la controversia materia de casación, existían 

caminos alternativos que se pudo tomar, con más o menos dificultades. Las alternativas 

que planteamos son: (I) resolver el caso basando su motivación en la prevalencia 

constitucional del derecho a la defensa; (II) haber hecho una interpretación extensiva de 

la tercera regla establecida como precedente vinculante; (III) haber hecho overrulling, es 

decir, establecer un nuevo precedente judicial que regule los límites que tiene la 

flexibilidad en los procesos de familia y su relación con el derecho a la defensa.  

 

Antes de analizar la primera alternativa, es conveniente establecer que de la lectura de la 

motivación que hizo la corte, parecería que ha sido esto lo que pretendió hacer; sin 

embargo, existen dos problemas, primero no ha establecido qué principio se estaría 

flexibilizando en el caso, pues como ya habíamos mencionado en líneas anteriores, la 

única referencia a un principio lo hace sobre el de congruencia, sin desarrollarlo, 

mencionándolo como un ejemplo y mucho menos se hizo una conexión directa con el 

caso. Por otro lado, si bien señalan que la flexibilización no puede suponer vulneración 

al derecho de defensa, lo menciona como parte de un “principio básico en los que sustenta 

el sistema procesal moderno”, siendo esta afirmación gaseosa, porque no establece si su 

argumentación se hace bajo un análisis de los principios del código procesal civil, de la 

constitución, o de ambos en conjunto que suponemos es lo que sustenta el sistema 

procesal.  

La poca claridad de la sentencia, si es que se pretendía usar está alternativa, resulta 

perjudicial para el ordenamiento porque se abre un margen de discrecionalidad, en tanto 

no se desarrolla adecuadamente el contenido del derecho a la defensa, ni se hace una 

relación en el caso que permita deducir que razonablemente debe colocarse este sobre la 

regla precedente del Tercer Pleno Casatorio. Desde nuestra perspectiva, la motivación 

debió seguir la siguiente estructura:  

Primero, sustentar qué principios encontramos contrapuestos; en este caso en particular 

se trata de una flexibilidad del principio de congruencia, porque los jueces superiores 

habrían decidido sobre un inmueble considerándolo como parte de la sociedad conyugal, 



19 
 

ya que fue adquirido en copropiedad cuando el demandante y la demandada habían 

convivido. En ese sentido, flexibilizaron el principio de congruencia y decidieron sin que 

haya sido parte de la demanda o de los puntos controvertidos, que antes de que se formará 

la sociedad conyugal, había unión de hecho y, por lo tanto, el inmueble debe ser 

considerado como parte de la sociedad, pudiendo ser adjudicado a la demandada por daño 

moral. 

Segundo, dejado eso en claro, debió desarrollarse el contenido esencial del derecho a la 

defensa, y señalando que este se trata de una garantía implícita del derecho al debido 

proceso, establecido en el artículo 139.3; entendiendo que a nivel procesal “se constituye 

como una garantía que permite el correcto desenvolvimiento del proceso (…) el ejercicio 

del derecho de defensa al interior de cualquier procedimiento se constituye como un 

requisito de validez del propio proceso” (STC 005-2006-PI/TC), pues lo entendemos 

como aquel derecho mediante el cual “todo litigante tenga la oportunidad adecuada de 

defensa y prueba, vinculado al principio de contradicción” (De los Santos, 2005, pág. 8) 

Tercero, hacer el contraste entre la flexibilidad del principio de congruencia y el derecho 

a la defensa en el caso, señalando que si bien se opta por una flexibilización de los 

principios procesales como lo señala la primera regla del Tercer Pleno Casatorio, y por lo 

tanto, se entiende que la Corte Superior ha flexibilizado este principio para poder 

adjudicar el bien como daño moral, esta flexibilización no se hizo tomando en cuenta el 

derecho a la defensa, puesto que permitir un pronunciamiento sobre elementos que no se 

demandaron ni se colocaron como punto controvertido implica que la parte demandante 

no podía ejercer su derecho al contradictorio, por lo tanto, en este caso, la protección del 

derecho a la defensa debe sobreponerse a la regla establecida como precedente, por 

suponer la vulneración a un derecho constitucional.  

Destacando consideraciones sobre la aplicación de la flexibilidad, como lo señalado por 

Luis Alfaro, pues sostiene que: “somos de la idea que su utilización debería ajustarse a 

circunstancias extraordinarias y a determinados límites; de lo contrario una extremada 

“plasticidad” de dichos principios, podría resultar sumamente peligrosa, convirtiéndose 

en la excusa perfecta para la generalización de una serie de casos en donde simplemente 

resultaría inaceptable su utilización.” (2011, pág. 126). En ese sentido, la aplicación de la 

flexibilidad debe ser usado de manera extraordinaria, tomando esto en cuenta, en este 

caso no se encuentran elementos suficientes que permitan hacer viable la flexibilización 

del principio de congruencia, pues hay una directa afectación al derecho al contradictorio 



20 
 

y derecho de defensa y, por lo tanto, encontrándonos en un estado constitucional del 

derecho debe sobreponerse la defensa de estos sobre la aplicación de la flexibilidad 

establecida como regla precedente en el Tercer Pleno Casatorio. 

El principal inconveniente que encontramos con esta alternativa es que si bien, defiende 

derechos constitucionales, es una medida bastante gravosa contra la institución del 

precedente, pues lo que termina haciendo es restarle fuerza vinculante, en ese sentido, no 

nos parece la mejor de las opciones. 

Sobre la segunda alternativa, debemos señalar que es la opción que debió tomar la Corte 

Suprema, pues se presenta como la más pacífica de estas y, además, porque colabora con 

no solo con la institución del precedente, sino con un fin adecuado de la casación.  

 

En el punto cinco, de la tercera regla precedente del Tercer Pleno Casatorio, se establece 

la obligación de garantizar a las partes “el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el 

debido proceso, particularmente el derecho a la defensa, el principio de contradicción y 

el derecho a la instancia plural”. Ahora bien, esta regla precedente establece este criterio 

no como contraposición a la flexibilidad en los principios procesales en materia de 

familia, sino que lo hace en base a la discusión de los derechos establecidos en el artículo 

345-A, es decir, la indemnización y la adjudicación de los bienes. 

 

Siendo ello así, la redacción de esta regla está centrada únicamente en que el petitorio por 

los derechos contenidos del artículo 345-A, debe hacerse respetando el contradictorio, 

mas no está refiriéndose en el supuesto del caso en concreto, pues en el caso materia de 

casación, la discusión no se centra en si el petitorio de la indemnización o daño moral se 

hizo respetando el contradictorio, sino más bien en cómo la Corte Superior, flexibilizando 

el principio de congruencia, ha pretendido adjudicar un bien considerado parte de la 

sociedad conyugal por haber sido adquirido en copropiedad cuando convivían, es decir, 

como el bien fue adquirido cuando hacían vida en común, entienden que se trata de una 

unión de hecho y por lo tanto, debe ser considerado como bien inmueble de la sociedad 

conyugal.  

 

Sin embargo, puede sostenerse que la regla tercera, punto número cinco, del precedente, 

sí puede extenderse, pues al haber considerado un inmueble como parte de la sociedad 



21 
 

conyugal sin haber discutido sí esto es cierto o no porque existió o no unión de hecho, se 

está vulnerando el derecho a la defensa.  

 

En ese sentido, bastaba con que la corte no solo convoque la primera regla sino también 

la tercera y establecer que el respeto al contradictorio también implica que si hay 

controversias previas que deben resolverse para establecer una correcta indemnización, 

como lo fue el tener que haberse demandado reconocimiento de unión de hecho o haberse 

colocado como punto contradictorio. De esta forma, pudo haber hecho un desarrollo 

jurisprudencial de cómo deben ser contrapuestas estas dos reglas vinculantes, sin la 

necesidad de tener que haber hecho distinguishing deficiente.  

 

Más bien, el haber desarrollado cómo estas dos reglas precedentes funcionan en conjunto, 

bajo una interpretación integral del Pleno Casatorio, contribuye con la seguridad jurídica, 

dando a la comunidad jurídica previsibilidad y estabilidad en cuanto a la aplicación de 

los precedentes porque no tiene la necesidad de inaplicar el precedente. Nos encontramos 

en el equilibrio adecuado, entre respetar las reglas, pero a su vez, ir más allá, 

complementando la interpretación de un Pleno Casatorio Civil, y, por lo tanto, nos 

acercamos al reconocimiento de en un sistema complejo, pero adaptativo y no lineal de 

la práctica jurisprudencial (Mancha, 2017, pág. 191). 

 

Ahora bien, siendo tan razonable cómo suena esta alternativa, cabría cuestionarse por qué 

entonces la corte no lo hizo de esta manera y solo se apartó de la primera regla sin utilizar 

la tercera, nuestra percepción es que la corte cree que esto se sobreentiende y por lo tanto, 

no consideró pertinente hacer una motivación extensa contrastándolas, esto podría 

sostenerse bajo la idea un ahorro de tiempo, ya que como bien sabemos la Corte Suprema 

sufre de una carga procesal gigantesca1 (Poder Judicial, 2017), y en ese sentido, partir de 

que el respeto al contradictorio es algo evidente, ahorra tiempo en la motivación; sin 

embargo, aún si este fuera el caso, consideramos que no es justificación para evitar una 

motivación adecuada, pues es bastante peligroso sostener que algo así debe 

 
1 Según la última actualización y a la fecha de realizado el presente informe, en la Sala Civil Permanente 
se ingresaron un total de 4092 expedientes. A la fecha en qué se emitió la sentencia materia de análisis 
(junio de 2017) se tenían aproximadamente 1481 expedientes nuevos, sumados a los 2476 expedientes que 
ingresaron durante el año 2016.  



22 
 

sobreentenderse, en tanto pone en juego la garantía del derecho a la motivación de las 

resoluciones. 

 

Tampoco se trata de exigir una motivación extensa a la Corte Suprema, sino más bien que 

esta sea suficiente, y el haber desarrollado una contraposición entre la tercera y la primera 

regla del pleno, no hubiese requerido más allá del tiempo necesario que seguramente se 

tomó para resolver como lo hizo.  Habiendo señalado esto, la respuesta preliminar es que 

no era necesario hacer distinguishing. Más bien la contraposición de estas dos reglas 

habría supuesto un mejor desarrollo jurisprudencial, logrando así una claridad y armonía 

entre estas dos reglas.  

 

Esto contribuiría con un desarrollo fuerte de la jurisprudencia porque pudo tomar la 

oportunidad para establecer que así como debemos apuntar a un entendimiento de las 

normas de manera menos formalista; de igual manera, las reglas puestas como 

precedentes tampoco deben ser interpretadas de manera literal y formalista; más bien, 

debe hacerse una interpretación integral de las reglas, contrastándolas unas con otras para 

poder otorgar una mayor seguridad jurídica al momento donde existan casos donde estas 

reglas precedente puedan entrar en conflicto; sirviendo esto no solo para los casos de 

familia, sino en la manera de cómo se entienden las reglas puestas como precedentes 

vinculantes en los Plenos Casatorios Civiles.  

 

De esa manera, también reivindicamos el valor del precedente, en contraposición de quien 

podría sostener que este “impedirá el desarrollo de la doctrina y de la jurisprudencia, 

tornando al derecho inmovilizando a pesar del transcurrir del tiempo”, tal como se 

encargó de contraargumentar Marinoni (2013, pág. 221). 

 

Ahora bien, esta segunda alternativa discutida debe ser puesta en una balanza con la 

tercera, y es que finalmente lo anterior no es más que una interpretación de las reglas del 

precedente vinculante, siendo parte de la llamada doctrina jurisprudencial, por lo que la 

debilidad de esta posición es la no vinculatoriedad de lo resuelto para todos los demás 

casos a pesar de ser el entendimiento de un Pleno Casatorio Civil, siendo utilizado con 

un fin persuasivo como ya habíamos señalado en los párrafos iniciales de este informe; 

no obstante, no debemos subestimar este carácter convincente que tiene una 

jurisprudencia bien argumentada, pues “aun en los casos en los cuales las resoluciones 



23 
 

jurisprudenciales de la Corte Suprema, no hayan sido formalmente establecidas como 

precedente obligatorio, “de todas maneras son utilizadas como argumentos de recta razón 

por los abogados y los jueces, bajo el principio de que es equitativo resolver de manera 

similar en casos similares” (Rubio, 2017, pág. 176 y 177) . 

 

Siendo ello así, no debemos subestimar la fuerza persuasiva que tienen algunos 

pronunciamientos, tal es el caso por ejemplo del caso Giuliana Llamoja, exp. N.° 728-

2008-PHC/TC, el cual no se estableció como precedente vinculante; sin embargo, los 

criterios para establecer cuando hay debida motivación o no, son utilizados por la 

comunidad jurídica.  

 

No obstante, ello, analicemos la tercera alternativa, la cual se basa en que la Corte 

Suprema debió haber hecho un overrulling, y, por lo tanto, como ya hemos señalado en 

párrafos anteriores, requeriría un nuevo Pleno Casatorio Civil.  

 

Quizás de una primera lectura parecería ser la opción menos preferida, esto porque 

implica el llamado a un nuevo pleno, con todo lo que esto conlleva. Por lo tanto, no sería 

adecuado si lo sopesamos con la opción anterior; sin embargo, creemos que esta 

inclinación por la segunda opción se da porque precisamente hay un inconveniente en la 

forma como se están llevando los plenos casatorios o mejor dicho en cómo se entiende la 

institución del precedente en nuestro ordenamiento en materia civil. 

 

A nuestro parecer, la institución del precedente civil debe ser una práctica común, y dejar 

de lado la forma como se ha venido haciendo mediante pleno casatorios, puesto que 

incluso, estos plenos parecen contraponerse muchas veces a lo que se entiende por un 

precedente, en tanto se usan como una oportunidad para pronunciarse sobre todo aquello 

que crean conveniente, aún si esto no ha sido materia del caso. Como ya lo habíamos 

mencionado, en el Tercer Pleno Casatorio, el punto central del caso es sobre la 

indemnización que se establece en el artículo 345-A en un proceso de divorcio por 

separación de hecho y, sin embargo, toman la oportunidad, para establecer reglas 

vinculantes sobre la flexibilidad en otros tipos de procesos como los de alimentos, cuando 

esto no había sido materia de discusión.  

 



24 
 

Esto demuestra que el problema no es tanto la institución misma, sino más bien la manera 

cómo se está llevando a cabo. Aquí es donde se plantea otra discusión, y es que retomando 

lo dicho en líneas anteriores, el precedente en el common law es distinto al precedente en 

el Perú. Mientras que en las cortes inglesas lo determinante es la ratio decidendi, ubicado 

en los fundamentos de la sentencia; en nuestro país, el precedente esta en la parte 

resolutiva, las reglas precedentes. Como ejemplo, tenemos al Noveno Pleno Casatorio, el 

cual modifico uno de los fundamentos llamándolo ratio decidendi, por lo que podríamos 

considerar que de alguna manera reconoce la importancia de las razones para decidir, 

pero la diferencia de las reglas precedente. 

 

Desde nuestra perspectiva, lo que la Corte Suprema debe hacer en un Pleno Casatorio es 

tomar un caso, establecer las reglas vinculantes, pero a su vez, señalar que fundamentos 

apoyan a cada regla y sobre todo ceñirse a los hechos del caso, así como la controversia 

principal, a pesar de que aceptamos la utilidad que ha tenido el reconocimiento de 

flexibilizar principios procesales en procesos de familia; sin embargo, creemos que esto 

ha servido más bien como un apoyo institucional para los demás jueces, pues si la Corte 

Suprema establece esto como un precedente, los magistrados de las demás instancias 

tendrán mayor libertad al encontrarse ante un proceso de familia para aplicar flexibilidad. 

 

Otra crítica que puede hacerse a esta alternativa es que finalmente, tendríamos que aplicar 

overrulling cada vez que exista controversia una regla precedente, ya que no queda claro 

que es lo vinculante, debiendo tener una gran cantidad de plenos para ver cómo se debe 

interpretar o no. La solución a esta problemática se encuentra nuevamente en dejar claro, 

que no solo las reglas son las vinculantes, sino las razones de decidir que acompañan a 

esta, pues es de aquí de donde se puede hacer una labor complementaría para lograr 

finalmente, ese desarrollo orgánico del precedente. Asimismo, la aplicación del 

overrulling no puede hacerse de manera intempestiva y sostenido bajo intereses 

personales, creemos que existen tres supuestos en donde es viable aplicar está técnica: 

 

(I) Cuando se detecte en la jurisprudencia controversia respecto a la interpretación 

del precedente. 

(II) Si se detecta oposición mayoritaria en la comunidad jurídica. 

(III) Si la regla precedente ya no es aplicable a la sociedad actual, debido a los 

cambios que se han presentado con el pasar del tiempo. 



25 
 

Considerando lo anterior y tomando en cuenta el estado del uso del precedente en nuestro 

país, la segunda alternativa resulta ser el camino más adecuado, pues la poca claridad de 

cómo tratar esta institución nos sitúa en una situación bastante caótica, donde recorremos 

el extremo de la linealidad o la incertidumbre del caos, en vez de establecernos en un 

equilibrio entre estos.   

Conclusiones y recomendaciones 

 

La Corte Suprema al resolver la controversia materia de casación, ha inaplicado un 

precedente vinculante del Tercer Pleno Casatorio, utilizando la técnica del distingushing 

de manera implícita. El inconveniente de hacerlo así es que, por un lado, desaprovecho la 

oportunidad para hacer un desarrollo jurisprudencial de cómo deben entenderse las reglas 

precedentes y, por otro lado, abre la puerta para la nulidad de esta resolución si se quisiera 

recurrir a un amparo por no haber motivado correctamente. Finalmente, esto no es 

conforme al objetivo de dotar de uniformidad a la jurisprudencia ya que termina dejando 

la puerta abierta para que las reglas precedentes pierdan su carácter de vinculatoriedad 

generando incertidumbre en el sistema.  

 

En cuanto a sí la Corte Suprema, como órgano encargado de velar por la adecuada 

aplicación del derecho objetivo, puede aplicar distingushing sobre sus propios 

pronunciamientos, creemos que sí puede hacerlo sin inconvenientes pues lo que está 

haciendo aquí no es un pronunciamiento de los hechos para sentenciar en base a estos, 

sino que hace una revisión de ellos para determinar si le es aplicable o no el derecho 

discutido; en ese sentido, la aplicación del distinguishing por parte de la Corte Suprema 

debe cuidarse de no ir más allá de sus límites, pero tampoco debe dejar de revisar los 

hechos materia de controversia si encuentra que una regla precedente no se ajusta al caso 

materia de casación. 

 

Sobre los caminos alternativos que pudo haber tomado la corte para no hacer uso del 

distingusihing, descartamos que se pueda hablar de overrulling, pues en nuestro 

ordenamiento actual, se requiere de un Pleno Casatorio lo cual puede aumentar el tiempo 

en resolver la controversia, además de existir inconvenientes en la forma como se están 

llevando estos; el camino está en mejorar el uso de esta institución. 

 



26 
 

Otra alternativa, es que se pudo basar la motivación sobre la base de proteger el derecho 

al debido proceso establecido en el artículo 139.3, en relación con la garantía implícita 

del derecho a la defensa; de esta forma se inaplicaría una regla precedente porque en este 

caso era más importante el salvaguardar el derecho a la defensa, que preferir la 

flexibilidad del principio de congruencia. Sin embargo, resulta gravosa contra la 

institución del precedente, lo cual no consideramos adecuado. 

 

Finalmente, la alternativa que vemos más razonable para evitar inconvenientes sin que 

exista conflictos entre los precedentes y las normas, consistía en poner en una balanza las 

reglas primera y tercera del Tercer Pleno Casatorio, pues pudo desarrollarse de qué 

manera estas reglas trabajan de manera integral. 

 

De esta manera, creemos que, el contraste de los principios sí hubiese sido útil como parte 

de la doctrina jurisprudencial, pues un adecuado desarrollo contraponiendo estas dos 

reglas precedentes contribuirían en la correcta utilización de la flexibilidad en los 

procesos de familia, así como también la dimensión del derecho a la defensa. Logrando 

así el fin último, de la casación como lo es uniformizar la jurisprudencia, acercándonos 

más a un sistema que realmente otorgue seguridad jurídica e igualdad. Manteniéndonos 

en un equilibrio entre la linealidad y la incertidumbre.  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



27 
 

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Sentencias 

• Exp. N.° 3363-2004-AA/TC 

• Exp N.° 3963-2007 (Lima) 

• Exp. N.° 3725-2017-0-1601-JR-CI-01 (La Libertad) 

• Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 005-2006-PI/TC 

• Casación N.° 4664-2010-Puno [Tercer Pleno Casatorio Civil] 

• Casación N.° 4442-2015-Moquegua [Noveno Pleno Casatorio Civil] 

Marco Jurídico Aplicable 

• Constitución: Artículo 139°, incisos 3 y 5 

• Código Procesal Civil: Artículos VII, artículos 386°, 400° 

• T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 22° 

 

 



 

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SALA CIVIL PERMANENTE 

CASACIÓN N° 991 - 2016 

LIMA SUR 

Divorcio por Causal de Separación de Hecho 
 

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Lima, trece de junio de dos mil diecisiete.- 

La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

DE LA REPÚBLICA : vista la causa número novecientos noventa y uno - 

dos mil dieciséis, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y 

producida la votación con arreglo a Ley; emite la siguiente sentencia: 

I. ASUNTO 

En el presente proceso, el demandante Pedro Daniel Justo Borja  ha 

interpuesto recurso de casación mediante escrito obrante a fojas 

ochocientos veintitrés, contra la sentencia de vista de fecha quince de 

diciembre de dos mil quince (fojas ochocientos cuatro), que confirma la 

sentencia de primera instancia del doce de enero de dos mil quince (fojas 

seiscientos doce), en el extremo que declara fenecida la sociedad de 

gananciales que existía entre las partes, siendo que los bienes inmuebles 

adquiridos serán repartidos de la siguiente forma: (i) del bien inmueble 

ubicado en la manzana H, lote 6, Grupo Residencial 8, sector 1, Villa El 

Salvador, corresponderá el 50% de las acciones y derechos a Santos 

Marciana Cáspito Llaure y el 50% de los derechos y acciones que 

corresponde a Pedro Daniel Justo Borja debe ser adjudicado a la cónyuge 

Santos Marciana Cáspito Llaure en condición de reparación por daño 

Congruencia Procesal  
Si bien el Tercer Pleno Casatorio expresa que en los procesos 
de familia ha de estarse a favor de la flexibilización procesal 
dado su carácter tuitivo, en lo que atañe, por ejemplo, al principio 
de congruencia, no es menos verdad que ello no supone generar 
indefensión en alguna de las partes resolviendo extremo que no 
fue objeto de controversia, ni mucho menos que se decida en 
abierta contradicción a la norma legal. Ello significaría negar el 
derecho de defensa y vulnerar uno de los principios básicos en 
los que se sustenta el sistema procesal moderno.  
Art 139, inc 3, Const. 
 



 

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moral; (ii) el inmueble ubicado en la manzana J, lote 25, de la Parcela II, 

del Parque Industrial de Villa El Salvador, inscrito en la Partida Registral 

N° 11163244, corresponde adjudicar 50% de las accio nes y derechos a 

favor de cada parte; (iii) se señala como indemnización por el daño 

ocasionado a la cónyuge Santos Marciana Cáspito Llaure el 50% de los 

derechos y acciones que le corresponde a Pedro Daniel Justo Borja sobre 

el inmueble inscrito en la Partida N° PO3013799, lo s que son adjudicados 

a favor de la cónyuge agraviada. 

II. ANTECEDENTES 

1. Demanda 

El doce de enero de dos mil quince, Pedro Daniel Justo Borja interpuso 

demanda de divorcio por causal de separación de hecho contra Santos 

Marciana Cáspito Llaure, asimismo solicitó la disolución del vínculo 

matrimonial, el fenecimiento de la sociedad de gananciales y extinción de 

pensión alimenticia establecida a favor de la demandada, bajo los 

siguientes argumentos: 

− Refiere que contrajo matrimonio civil con la demandada el treinta y uno 

de enero de ml novecientos ochenta y seis ante la Municipalidad 

Distrital de Villa El Salvador, provincia y departamento de Lima; 

producto de la relación procrearon tres hijas: Jessica Marilú, Elizabeth 

Giovana y Esther Justo Caspito, nacidas el dieciocho de diciembre de 

mil novecientos ochenta, veintidós de marzo de mil novecientos 

ochenta y uno y trece de diciembre de mil novecientos ochenta y 

nueve, todas mayores de edad. 

− Que decidió retirarse del domicilio conyugal, de manera voluntaria y 

consensual el veinte de julio de mil novecientos noventa, ya que su 



 

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matrimonio se volvió conflictivo e insoportable; quedándose la 

demandada con sus hijas, aportando una pensión mensual que sigue 

vigente. 

− Solicita el cese de la obligación alimenticia señalada a favor de su 

cónyuge ya que ella cuenta con ingresos que le permiten sufragar sus 

gastos de manutención teniendo el apoyo económico de sus hijas; 

asimismo refiere que adquirieron el bien inmueble ubicado en el Sector 

1 Grupo 8 manzana H Lote 6, Villa El Salvador, domicilio donde 

habitan la demandada y sus hijas cuya repartición deberá ser de 

manera equitativa, es decir, 50% de los derechos y acciones para 

cada cónyuge.   

 

2. Contestación de la Demanda.  

Con fecha cinco de febrero de dos mil diez, Santos Marciana Cáspito 

Llaure contesta la demanda, mediante escrito de fojas ochenta y tres, con 

los siguientes argumentos: 

− Señala que fueron convivientes antes de contraer matrimonio desde el 

mes de marzo de mil novecientos setenta y ocho, de modo que 

trabajando conjuntamente y habiendo la recurrente aportado con 

ingresos como comerciante del mercado Primero de Mayo, han 

adquirido: a) Un motor trifásico de 4.8 HP 3600 RPM 220/400 V., 

conforme a la factura N° 12890 el 22 de abril de 19 85; b) Una sierra 

Cinta 50 de volante de fierro fundido maquinado con motor monofásico 

2 H P 1750 RPM reconstruido y accesorios, conforme a la factura N° 

039 de fecha doce de junio de mil novecientos ochenta y cinco; c) 

Máquina de pedestal torno para trabajar madera con motor trifásico de 

0.9 HP, marca Delcrosa, 220 V 60 de 1700 RPM, un aditamento uña 



 

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¾, un plato de 5” con rosca, un aditamento de esmeril con platos, 

tuerca, conforme a la factura N° 0753 del 21 de dic iembre de 1985; d) 

Un motor trifásico de 4.8 HP de 3600RPM 220/440 60HZ con la factura 

N°13833 del 21 de abril de 1986; y, e) Dos motores trifásicos NV 100 

L2 48HP, conforme a la factura N° 43143 del treinta  y uno de marzo de 

1988. Facturas que se encuentran a nombre de su cónyuge, pero se 

adquirió de manera conjunta con sus aportes, pues estaban 

trabajando en una pequeña fábrica de muebles. 

− Indica que el demandante no salió voluntariamente de hogar, sino que 

hizo abandono de hogar, conforme a la denuncia de fecha veintitrés de 

marzo de mil novecientos noventa y uno, ya que comprobó que estaba 

llevando una relación extramatrimonial con Lucía Gonzales, 

quedándose en total abandono con sus menores hijas Jessica, 

Giovanna y Esther quienes contaban con doce años, once años y un 

año y tres meses de edad, respectivamente; indica que de manera 

abrupta comenzó con los maltratos verbales y psicológicos, llegando a 

interponer una denuncia hace más de 25 años por lo que no figura en 

la actualidad en los registros policiales, infundiendo miedo en la 

recurrente y sus hijas. 

− Que el taller de ebanistería ubicado en el Parque Industrial lo 

adquirieron dentro del matrimonio, además desde el 24 de junio de 

1986, solicitaron ser admitidos como socios APIAVES, domicilio donde 

funciona la fábrica de muebles, por lo que vieron por conveniente 

comprar otro inmueble para trasladar la maquinaria adquirida. 

− Que sufre de reumatismo, requiriendo tratamientos constantes y 

evaluaciones semanales para mitigar su dolor lo que no le permite 

tener trabajo. 

− Indica que el demandante no le ha hecho llegar el dinero que ha 

recaudado de la venta de los muebles ni de los ingresos de alquiler. 



 

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− Como dice el demandante les corresponde el 50% de los bienes 

adquiridos y los que se adquirieron con posterioridad dado que es con 

dinero de la fábrica que conjuntamente formaron, siendo además que 

el demandante abandonó el hogar y cometió adulterio, lo que se 

prueba pues tiene cuatro hijos fuera del matrimonio, de las que se 

enteró en el año 2007. 

− El demandante ha realizado inscripciones de los bienes como soltero, 

cayendo en el delito de falsedad genérica, ya que en el año 1996 tuvo 

que realizar una solicitud para que figure como propietaria en calidad 

de esposa, pues es producto de su esfuerzo y trabajo. 
 

Por resolución número de fojas doscientos se declaró rebelde al Ministerio 

Público. 

3. Puntos Controvertidos 

Mediante resoluciones de fojas doscientos uno, doscientos ochenta y seis 

a doscientos ochenta y siete y seiscientos uno a seiscientos dos, se 

fijaron los siguientes puntos controvertidos: 

a) Determinar si el demandante se encuentra al día en la pensión 

alimenticia. 

b) Establecer si es procedente el divorcio por causal de separación de 

hecho. 

c) Determinar si es procedente la liquidación de la sociedad de 

gananciales 

d) Establecer si se debe fijar una indemnización al cónyuge agraviado. 

e) Determinar si es procedente pronunciarse respecto a la extinción de la 

obligación de los cónyuges a prestarse alimentos. 



 

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f) Determinar si la cónyuge Santos Marciana Caspito Llaure, tiene la 

condición de cónyuge más perjudicada en la separación de hecho 

invocada en la demanda y si en su caso procede o no la adjudicación 

de los bienes sociales por concepto de daño moral. 

4. Sentencia de Primera Instancia 

El doce de enero de dos mil quince, el Primer Juzgado de Familia 

Transitorio de Villa El Salvador de la Corte Superior de Justicia de Lima, 

declaró: 

- Fundada la demanda de divorcio por causal de separación de hecho. 

- Disuelto el vínculo matrimonial. 

- Fenecido el régimen de sociedad de gananciales que existía entre las 

partes. 

- Improcedente en cuanto a determinar la obligación de alimentos entre 

los cónyuges, las que serán resueltas en el expediente de alimentos.  
 

Los fundamentos fueron los siguientes: 
 

−−−− Está acreditado que la demandada ha iniciado un juicio de alimentos 

al demandante el cual se encuentra en giro en el expediente N° 343-

2012, tramitado ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Villa El 

Salvador, donde se ha señalado una asignación alimenticia, la misma 

que se presume se viene cumpliendo porque de los documentos 

anexados al proceso no se tiene requerimiento de pago de pensiones 

alimenticias vencidas, por lo que no es exigible este requisito. 

−−−− Respecto a la causal de separación de hecho invocada en la 

demanda, se tiene que el demandante dejó constancia de su retiro 

voluntario del hogar el veinte de junio de mil novecientos noventa; por 

otro lado, la demandada Santos Marciana Cáspito Llaure dejó 



 

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constancia que en el mes de setiembre de mil novecientos noventa, 

su esposo hizo abandono de hogar. En tal sentido, se tiene acreditado 

que el demandante se retiró del hogar conyugal el veinte de junio de 

mil novecientos noventa, conforme a la constatación policial de fojas 

siete; asimismo se observa que las partes no tiene intención de 

reanudar su relación matrimonial, superándose el plazo de los dos 

años, tanto más si la separación no ha obedecido a razones laborales. 

Por lo que la demanda debe ser amparada y debe declararse la 

disolución del vínculo matrimonial celebrado entre las partes por la 

causa de divorcio referido a la de separación de hecho invocada en la 

demanda. 

−−−− Respecto al punto controvertido relativo al cónyuge perjudicado y si 

corresponde la adjudicación preferente del bien conyugal, se tiene del 

contenido del escrito de demanda de fojas diecinueve que el actor 

admitió que fue él quien dispuso separarse de a demandada en forma 

voluntaria el veinte de julio de mil novecientos noventa y por ende 

retirarse del hogar conyugal ubicado en el inmueble de la manzana H, 

lote 6, sector I, grupo 8. Distrito de Villa E Salvador, siendo además 

que en la constancia policial de fojas treinta y siete, las declaraciones 

testimoniales de las hijas de las partes, se evidencia que el actor se 

alejó del hogar abandonando a la demandada e incumpliendo sus 

deberes de cónyuge sin causa justificada. Destacando además que 

inicia concubinato impropio con Lucia Adela Geri Gonzales 

procreando a su hija Tatiana Justo Geri nacida el tres de junio de mil 

novecientos noventa y uno. 

−−−− Debe tenerse presente que a la fecha del retiro del cónyuge de hogar 

conyugal, había transcurrido cuatro años de unión matrimonial pero 

de manera convivencial desde el año setenta y nueve, conforme a la 

partida de nacimiento de su hija mayor Jessica Marilú Justo Cáspito, 



 

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nacida el dieciocho de diciembre de mil novecientos setenta y nueve, 

del que se desprende que las partes vivían juntos mucho antes del 

matrimonio, lo que es reconocido por el demandante, conforme a la 

constancia de fojas seis, debiendo considerarse que el demandante 

hizo abandono dejando a su hija Esther Justo con solo nueve meses 

de nacida. 

−−−− No existe elemento idóneo que determine que la cónyuge demandada 

fue quien dio motivos para la separación de hecho invocada en la 

demanda, por ende resulta ser la cónyuge más perjudicada con la 

separación, pues el demandante frustró su proyecto de vida, iniciando 

una relación amorosa en el año noventa, empezando a convivir en el 

año noventa y cuatro; además no visitó a sus hijas durante diecinueve 

años (fojas trescientos veintiuno), la demandada se quedó al cuidado 

de sus hijas que a la fecha del retiro del demandado contaban con 

once años, nueve años y nueve meses edad, respectivamente, de lo 

que se colige que Santos Marciana Caspito Llaure quedó en una 

situación de menoscabo y desventaja material con relación al otro 

cónyuge, lo que evidentemente causó aflicción a la demandada, 

frustrándose sus expectativas emergentes de los derechos y 

obligaciones propias del matrimonio (deber de mutua ayuda y 

solidaridad entre esposos) 

−−−− Habiendo acreditado en autos con el documento de fojas nueve a 

once, la existencia de un inmueble de propiedad de la sociedad 

conyugal, inscrito en la Partida Electrónica N° PO3 013799, resulta 

menester indicar que el 50% de los derechos y acciones que 

corresponden a Pedro Daniel Justo Borja sean adjudicados a Santos 

Marciana Cáspito Llaure a título indemnizatorio.  



 

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−−−− En autos no se ha demostrado el estado de necesidad para fijar 

pensión alimenticia, tanto más si se está discutiendo en otro proceso 

específico tal materia. 

−−−− Respecto a la liquidación de gananciales se tiene que de la búsqueda 

en el registro de predios ante SUNARP con el nombre del accionante 

se tuvo como resultado: A) El inmueble ubicado en la manzana J, lote 

24, Villa El Salvador inscrita en la Partida N° 111 63244 adquirida 

mediante escritura pública del quince de febrero de dos mil, 

presentado a SUNARP el veintiocho de febrero de dos mil, por lo 

tanto corresponde a la sociedad de gananciales y es factible de 

liquidación; B) El inmueble ubicado en la avenida Separadora 

Industrial Mz J1, lote 3, sector Parcela II del Parque Industrial de Cono 

Sur – Villa El Salvador inscrita en la Partida N° 1 2267796, del que se 

desprende que dicho bien se le otorgó a Pedro Daniel Justo Borja 

como dación de pago mediante la escritura pública de fecha trece de 

mayo de dos mil nueve, se reputa como bien propio, no 

correspondiendo a la sociedad de gananciales; y, C) El inmueble 

ubicado en la Mz H lote 6, sector 1, Grupo Residencial 8, Villa El 

Salvador inscrita en la Partida N° 3013799 (anterio rmente la Partida 

N° 55013690) de fecha once de enero de mil novecien tos ochenta y 

seis, presentado a SUNARP el dieciocho de julio de mil novecientos 

ochenta y seis, correspondiendo a la sociedad de gananciales, siendo 

así se han delimitado los bienes que figuran a nombre del accionante 

y verificado que han sido adquiridos desde el matrimonio hasta la 

fecha de separación de los cónyuges, esto es, del treinta y uno de 

enero de mil novecientos ochenta y seis hasta la fecha. 

−−−− Siendo que en caso de autos el bien inmueble descrito en el literal A), 

ha sido adquirido por las partes, en consecuencia, forma parte del 

patrimonio conyugal y corresponde adjudicarse el 50% de las 



 

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acciones y derechos en favor de Santos Marciana Llaure y el otro 

50% correspondiente a Pedro Daniel Justo Borja se adjudica a la 

cónyuge en condición de reparación por el daño moral irrogado por la 

separación. 

5. Recurso de Apelación 

Mediante escrito de fojas seiscientos cuarenta y tres, el demandante 

Pedro Daniel Justo Borja interpone recurso de apelación a fin de que se 

repute como bien propio el Lote 3, manzana J1- Sector Parcela II, del 

Parque Industrial del Cono Sur, Villa El Salvado, inscrito en la partida N° 

12267796, de la SUNARP y que no se repute como cónyuge más 

perjudicada a la demandada, argumentando lo siguiente: 

−−−− La recurrida le causa agravio por no haberse valorado 

adecuadamente los argumentos esgrimidos en el proceso, pues la 

demandada no tiene la condición de cónyuge perjudicada debido a 

que la separación fue consensuada, tal es así que atendió sus 

obligaciones alimentarias sin que le falte nada, siendo que la causa de 

la separación se originó por la conducta deshonrosa de la 

demandada, quien le fue infiel con el padre de su primera hija. 

−−−− Debe dejarse sin efecto lo referente a la indemnización con el 50% de 

sus derechos y acciones del predio ubicado en el sector 1, grupo 8, 

manzana H, lote 6, del distrito de Villa El Salvador, predio que adquirió 

antes del matrimonio y constituye bien propio, conforme lo reconoce la 

demandada al responder a la primera pregunta realizada por el 

abogado de la defensa. 

−−−− Con posterioridad a la separación de hecho ocurrida en el año de 

1990 adquirió el Lote 24, de la manzana J, de la parcela II, del Parque 

Industrial de Villa El Salvador, inscrito en la partida N 11163244. En 



 

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consecuencia, se infiere que fue con posterioridad a la separación de 

hecho, es decir el quince de febrero de año dos mil, lo que significa 

que legalmente ya no es un bien de la sociedad conyugal, pues así lo 

establece el penúltimo párrafo del artículo 319 del Código Civil.  

6. Sentencia de Segunda Instancia 

El quince de diciembre de dos mil quince, la Sala Civil de la Corte 

Superior de Justicia de Lima Sur expide la sentencia de vista de fojas 

ochocientos cuatro, confirmando la de primera instancia. 

La Sala Superior señala: 

− Para los fines de la indemnización, resulta importante distinguir entre: 

a) los perjuicios que se originan con ocasión de la separación de 

hecho producida lógicamente mucho antes de la demanda; b) de los 

perjuicios que se produzcan desde la nueva situación jurídica creada 

con el divorcio mismo (sentencia constitutiva), que tiene como 

referente temporal la sentencia firme emitida en dicho proceso. 

− El apelante cuestiona la sentencia de primera instancia que considera 

cónyuge perjudicada a la demandada, en ese sentido cabe precisar 

que en el escrito de demanda como de contestación, se refiere que él 

fue quien se retiró voluntariamente del hogar conyugal dejando a 

cargo de la demandada a sus hijas, procediendo a pasar alimentos 

correspondientes; asimismo se tiene la manifestación de las hijas 

Jessica Marilú, Elizabeth Giovanna y Esther Justo Caspito prestados 

en la audiencia de pruebas de fecha veintiocho de setiembre de dos 

mil once, fojas trescientos diecisiete, quienes señalan que desde la 

separación su madre sufría mucho, pero se hacía la fuerte, y que la 

hija mayor era quien tenía que ir a pedirle apoyo a su padre, por su 



 

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parte la segunda hija refiere que su madre lloraba todos los días y a 

raíz de ello intentó quitarse la vida, pero su hermana lo impidió, que su 

padre agredió a su mamá, que su madre es quien los ha cuidado y 

vestido, y que desde los 15 años tuvo que ir a pedirle a su padre para 

sus alimentos siendo que él les decía que no tenía; en ese sentido, se 

advierte que el demandante no asumió su deber de cuidar, brindar 

afecto y apoyo emocional y material suficiente a sus hijas. 

− Asimismo, la última de sus hijas tuvo que accionar judicialmente para 

que el demandante le brinde los alimentos, además el actor luego del 

retiro del hogar conyugal ha continuado su vida con normalidad 

formando una nueva familia, y ha procreado cuatro hijos siendo que el 

mayor de ellos nació al año de haberse retirado de hogar conyugal, 

como es de verse de las Partida de Nacimiento adjuntadas, habiendo 

dejado en desamparo moral y material a su cónyuge y a sus hijas.  

− En tal sentido, corresponde considerar a la demandada como cónyuge 

perjudicada, siendo que la sentencia de primera instancia ha 

considerado que el inmueble adquirido a nombre de los dos como 

solteros (Sector 1, Grupo 8, Mza H, Lote 6, del distrito de Villa El 

Salvador, inscrito en la Partida Electrónica N° PO3 013799, en fecha 

once de enero de mil novecientos ochenta y seis, se adjudique 

preferentemente a la demandada por ser bien de la sociedad 

conyugal. Sobre tal punto, la impugnada expresa que las partes 

convivieron antes de contraer matrimonio, haciendo vida conyugal 

desde el año mil novecientos setenta y ocho como refiere la 

demandada en su escrito de contestación, corroborada por la 

constatación de fecha veinticuatro de setiembre de mil novecientos 

noventa, por lo que a pesar de haberse adquirido el inmueble antes 

del matrimonio, habiendo convivido años antes, sin impedimento, y 

con fines semejantes al matrimonio, en aplicación de lo prescrito en el 



 

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artículo 326 del Código Civil, le corresponde el 50% a cada uno como 

gananciales, en concordancia con el numeral 322 del citado Código, 

por lo que corresponde desestimar el primer y segundo agravio. 

− En el caso de autos también se está cuestionando la liquidación de la 

sociedad de gananciales, respecto el inmueble registrado en la Partida 

N° 11163244, ya que fue adquirido el quince de febr ero de dos mil, es 

decir, después de la separación de hecho en 1990, correspondiendo 

aplicar lo regulado en el penúltimo párrafo del artículo 319 del Código 

Procesal Civil. 

− Al respecto es de señalarse que mediante Ley N° 27 495 se 

modificaron los artículo 319, 333, entre otro del Código Civil, Ley que 

entró en vigencia el ocho de julio de dos mil uno, y es en dicha fecha 

en la cual se incorpora que el fenecimiento de las sociedades 

gananciales se produce desde el momento de la separación de hecho; 

asimismo la mencionada Ley en su Primera Disposición 

Complementaria y Transitoria estableció: “La presente Ley se aplica 

inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su 

entrada en vigencia. En dicho caso, la sociedad de gananciales fenece 

a partir de la entrada en vigor de esta ley”, es decir que tal disposición 

resulta aplicable al presente caso ya que estamos ante una separación 

de hecho existente a la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 

27495, por lo que todos los bienes que hubiese adquirido el 

demandante hasta antes del ocho de julio de dos mil uno corresponde 

a la sociedad de gananciales, desvirtuándose así lo alegado en el 

escrito de apelación. 

 

III. RECURSO DE CASACION  



 

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El uno de febrero de dos mil dieciséis, el demandante Pedro Justo Borja 

mediante escrito de fojas ochocientos veintitrés, interpone recurso de 

casación contra la sentencia de vista, siendo declarado procedente por 

este Supremo Tribunal mediante la resolución de fecha diecinueve de 

diciembre de dos mil dieciséis, por la infracción normativa del artículo 

139, incisos 3 y 5, de la Constitución Política del Estado. 

IV. CUESTIÓN JURÍDICA EN DEBATE 

En el presente caso, la cuestión jurídica en debate consiste en determinar 

si la sentencia de vista ha sido motivada adecuadamente y si ha infringido 

el debido proceso o el principio de congruencia procesal.  

V.     FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA 

Primero.- En el presente caso, se denuncia de manera específica que se 

ha vulnerado el principio de congruencia procesal, pues ningún juez 

puede otorgar a una de las partes más de lo que ella pidió, atentando al 

principio iura novit curia. Se indica, además, que hubo una interpretación 

errada del artículo 326 del código civil, pues esta norma no dice que los 

bienes adquiridos por los convivientes son bienes gananciales. Del mismo 

modo, se sostiene que lo que la demandada solicitó fue el 50% del 100% 

del total de los inmuebles ubicados en Manzana H, lote 6, sector I, grupo 

8, Villa El Salvador y el inscrito bajo la Partida 11163244, por lo que la 

Sala Superior no podía exceder esa petición. 

Segundo.- Siendo ello así se observa que al momento de disolver la 

sociedad de gananciales, las instancias procedieron a indicar que existían 

tres inmuebles: (i) El ubicado en la manzana H, lote 6, grupo 8, sector 1, 

Villa El Salvador. (ii) El ubicado en la manzana J, lote 24, parcela II, 



 

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Parque Industrial de Villa El Salvador, inscrito en la Partidas 11163244. 

(iii) El inmueble inscrito en la Partida PO3013799. 

Con respecto al primer inmueble se ha señalado que forma parte del 

patrimonio conyugal, otorgándose el 50% de los derechos y acciones que 

corresponden al demandante en vía de adjudicación por concepto de 

daño moral. 

Sobre el segundo bien se ha sostenido que también forma parte de la 

sociedad de gananciales y se ha ordenado la división del mismo. 

Finalmente, en cuanto al tercer inmueble se le adjudica a la demandada el 

50% de los derechos y acciones que le corresponden al demandante, por 

concepto de indemnización. 

Tercero.- Así las cosas, se advierte que el inmueble ubicado en la 

manzana H, lote 6, grupo 8, sector 1, Villa El Salvador, conforme lo 

expone el décimo sexto considerando de la impugnada, se trata de bien 

adquirido antes que naciera la sociedad conyugal y en la que las partes 

tenían la calidad de copropietarios; no obstante ello, se ha indicado: “aún 

en el caso de haberse adquirido antes del matrimonio a que se refiere la 

declaración de parte de la demandada, habiendo convivido años antes, 

sin impedimento, y con fines semejantes al matrimonio, en aplicación de 

lo prescrito en el artículo 326 del código civil, le corresponde el 50% a 

cada uno como gananciales, en concordancia con el numeral 323 del 

código acotado”. Es decir, se aborda el tema como si el bien fuera uno 

perteneciente a la sociedad de gananciales y no adquirido bajo el régimen 

de copropiedad y se decide en la práctica sobre una unión de hecho, 

materia que no fue demandada y que tampoco formó parte de los puntos 

controvertidos. 



 

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Cuarto .- A ello debe añadirse que se adjudica el 50% de las acciones y 

derechos que le pertenecen al demandante como copropietario a la 

demandada, sin reparar que lo que faculta el artículo 345 A del código 

civil es “la adjudicación preferente de bienes de la sociedad 

conyugal ”, calidad que no tenía el bien del que la sentencia dispone, al 

extremo que la propia sentencia recurrida establece partición sobre 

derechos y acciones. 

Quinto .- El artículo 345-A del Código Civil prescribe: “El juez velará por la 

estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la 

separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una 

indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la 

adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, 

independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera 

corresponder”. Tal disposición ha sido objeto de análisis en el Tercer 

Pleno Casatorio Civil realizado el trece de mayo de dos mil once. En dicho 

pleno se estableció como precedente judicial vinculante que en: “los 

procesos sobre divorcio –y de separación de cuerpos– por la causal de 

separación de hecho, el Juez tiene el deber de velar por la estabilidad 

económica del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de 

hecho así como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el 

artículo 345-A del Código Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de 

oficio señalará una indemnización por daños, el que incluye el daño a la 

persona, u ordenará la adjudicación preferente de bienes de la sociedad 

conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que pudiera 

corresponderle. El daño moral es indemnizable y se halla comprendido en 

el daño a la persona”, lo que también es concordante con lo dispuesto en 

el artículo 351 del Código sustantivo “Si los hechos que han determinado 

el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del 



 

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cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por 

concepto de reparación del daño moral”.  

Sexto.- El mismo Pleno Casatorio expresa que en los procesos de familia 

ha de estarse a favor de la flexibilización procesal dado su carácter tuitivo, 

en lo que atañe, por ejemplo, al principio de congruencia. Siendo esto 

cierto, no es menos verdad que ello no supone generar indefensión en 

alguna de las partes resolviendo extremo que no fue objeto de 

controversia, ni mucho menos que se decida en abierta contradicción a la 

norma legal. Ello significaría negar el derecho de defensa y vulnerar uno 

de los principios básicos en los que se sustenta el sistema procesal 

moderno.  

Sétimo .- Habiéndose infringido las normas del debido proceso 

corresponde emitir nueva resolución, toda vez que la sentencia se ha 

pronunciado sobre tema no debatido y resuelve fuera del mérito de lo 

actuado, vulnerando el artículo 122 del código civil y, por consiguiente, el 

artículo 139.3 de la Constitución del Estado. 

VI. DECISIÓN 

Por las consideraciones glosadas, esta Sala Suprema, de conformidad 

con lo que establece el tercer párrafo del artículo 396 del Código Procesal 

Civil, modificado por la Ley 29364: 

1. Declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el 

demandante Pedro Daniel Justo Borja (fojas ochocientos veintitrés); 

en consecuencia  NULA la sentencia de vista de fecha quince de 

diciembre de dos mil quince (fojas ochocientos cuatro), ORDENARON 



 

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que la Sala Superior emita nuevo fallo en atención a lo dispuesto en la 

presente ejecutoria suprema. 

2. DISPUSIERON la publicación de esta resolución en el Diario Oficial 

“El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos con Santos 

Marciana Caspito Llaure, sobre divorcio por causal de separación de 

hecho; y los devolvieron. Interviene como ponente el señor Juez 

Supremo Calderón Puertas; por licencia de la señora Jueza 

Suprema Tello Gilardi, integra esta Sala Suprema la señora Jueza 

Suprema Céspedes Cabala.- 

S.S. 

TÁVARA CÓRDOVA 

DEL CARPIO RODRÍGUEZ 

CALDERÓN PUERTAS 

SÁNCHEZ MELGAREJO 

CÉSPEDES CABALA 

Ymbs