1 PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ ESCUELA DE POSGRADO “LA COLABORACIÓN EFICAZ CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO, ENTRE LO PERMITIDO Y PROHIBIDO POR EL DERECHO” Balance de su aplicación en casos del Destacamento militar Colina Tesis para optar el grado de Magíster en Investigación Jurídica AUTOR Ernesto de la Jara Basombrío ASESOR Profesor Víctor Prado Saldarriaga JURADOS Dr. Víctor Cubas Villanueva Dr. César San Martín Castro LIMA – PERÚ 2016 2 Miles de horas de trabajo, ilusiones y risas. A Nélida Gandarillas López, del Instituto de Defensa Legal (IDL), con admiración y gratitud. A quienes no pudieron seguir viviendo por culpa del Destacamento Colina. ¿Perdonar lo imperdonable? 3 AGRADECIMIENTOS El primer agradecimiento es para mi asesor, el profesor Víctor Prado Saldarriaga, quien ha sido un apoyo invalorable en todo momento. Mi más sincero agradecimiento a los jueces, fiscales, procuradores, abogados y periodistas de investigación que me permitieron el acceso a los expedientes de colaboración eficaz, y que aceparon ser entrevistados. Asimismo, mi agradecimiento a Nélida Gandarillas López, quien me apoyó en todos los aspectos formales. Además a Camila Chinchay, Teresa Arce y Freddy Rodríguez. Con gratitud a mi universidad PUCP, la que me permitió la realización de este trabajo. 4 “Es preferible la impunidad de uno de los cómplices que la de todos” (Jeremy Bentham) La traición es detestable aún entre malvados (Césare Beccaria) “Se está ante una fenomenología criminal actual, insidiosa, obstinada, difusa, por tanto, difícil de contrarrestar” (Alessandro Bernardi) La legislación (…) sobre colaboración eficaz permitió “el pago de confesiones y colaboraciones”, “beneficios de súper atenuaciones”, “liberaciones anticipadas mediante operaciones de alquimia en el descuento de penas” (Ferrajoli) No cabe duda la inserción de la premialidad y su entusiasta promocionalidad viene realmente a complicar el horizonte de la política criminal, y más cercanamente, a remover los cimientos de la dogmática penal (…) no otra cosa significa la metáfora que se viene usando en estos últimos años y es lo que se ha dado en llamar “la casa en llamas” (…) (Norberto Bobbio) 5 LA COLABORACIÓN EFICAZ CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO, ENTRE LO PERMITIDO Y PROHIBIDO POR EL DERECHO Balance de su aplicación en casos del Destacamento militar Colina ÍNDICE PRESENTACIÓN 14 PRIMERA PARTE La Colaboración Eficaz versus el Derecho Penal y contra el Crimen Organizado CAPÍTULO I: La colaboración eficaz: expresión del Derecho Penal Premial 19 1. Una propuesta de elementos esenciales de la colaboración eficaz 19 2. La trampa del origen y los modelos 23 3. La particularidad de la colaboración eficaz en relación a otras figuras 26 CAPÍTULO II: El eterno debate sobre la sustentación jurídica de la colaboración eficaz 29 1. El falso debate entre el Derecho Penal y la colaboración eficaz 29 2. La criminalidad organizada como justificación de la colaboración eficaz 38 2.1 Una criminalidad nueva, compleja, dinámica y peligrosa 42 2.2 El utilitarismo de la colaboración eficaz en el marco de un derecho penal diferente 49 6 2.3 La colaboración eficaz como estrategia para enfrentar exclusivamente el crimen organizado 51 2.4 Aportes de la colaboración eficaz frente al crimen organizado 53 CAPÍTULO III: Límites y garantías 58 1. Restricciones del valor probatorio de la colaboración eficaz 59 2. Viejos y nuevos principios 63 3. Los cuestionamientos de la dogmática penal como límites 67 4. Tensiones y equilibrios 67 SEGUNDA PARTE Derecho internacional y nacional sobre la colaboración eficaz CAPÍTULO I: Reconocimiento internacional de la colaboración eficaz 71 1. El impulso de Naciones Unidas: la Convención de Palermo 71 2. La colaboración eficaz como prueba en sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en un caso sobre el Perú 74 CAPÍTULO II: Régimen Nacional: La Ley 27378 76 1. Aspectos generales 76 1.1 La incorporación de la colaboración eficaz en el país (pre – Fujimori) 76 1.2 Ley No 27378: un antes y un después 77 7 2. Análisis crítico de régimen de colaboración eficaz contenido en la Ley 27378 y normas complementarias 82 2.1 Los delitos objeto de la Ley 82 2.2 Sujetos y delitos excluidos 89 ¿Cabecillas? 92 2.3 Oportunidad y plazos 96 2.4 Niveles de información exigidos 101 2.5 La disociación sin acusación 104 2.6 Los beneficios 105 La exención 106 Remisión 108 Disminución 109 Suspensión de la pena, reserva del fallo condenatorio y otros 111 Otros beneficios 113 2.7 Los partes y otros participantes 115 El colaborador (y su abogado) 116 Los fiscales 116 Los jueces 123 La parte agraviada 123 La policía 126 2.8 Reglas de Competencia 127 8 2.9 El procedimiento 128 El expediente 129 Fase inicial 129 Declaración y reconocimiento de cargos 131 Corroboración fiscal de la información 134 Convenio preparatorio 135 Celebración de Acuerdo de beneficios y colaboración 136 Denegación del acuerdo 137 Audiencia privada y control judicial de la legalidad del Acuerdo 141 Recursos de impugnación y doble instancia 144 2.10 Medidas de protección 145 La reserva 151 2.11 Obligaciones como causas de revocación 154 2.12 Consecuencias de información falsa 157 3. Las sentencias del Tribunal Constitucional en el Perú sobre la colaboración eficaz 160 3.1 Reconocimiento Constitucional y límites: Sentencia del Pleno Jurisdiccional del 9 de agosto de 2006 (Expediente No 003–2005–PI–TC) 161 3.2 Obligatoriedad de doble instancia (Sentencia del 1 de agosto de 2002, Expediente No 1425–2002–HC/TC) 163 3.3 La cuestionable resolución del fondo de la colaboración por el Tribunal Constitucional (Sentencia del 21 de abril de 2004, Expediente No 2672–2003–HC/TC) 164 9 3.4 Se relativiza la importancia de la resolución fiscal (Sentencia del Tribunal Constitucional del 27 de junio de 2005, recaída en el Expediente No 3427–2005 PHC/TC) 166 3.5 Imparcialidad del juez aun después de resolver la colaboración eficaz (Pleno Jurisdiccional realizado el 23 de setiembre de 2010, Expediente No 01032–2010–PHC/TC) 167 3.6 Cuestionable concepto de cabecilla (Sentencia del 12 de junio de 2012, Expediente No 00675–2012–PHC/TC) 168 3.7 El procedimiento de colaboración no detiene el proceso de fondo (Sentencia del 23 de agosto, Expediente No 1052–2004–HC/TC) 169 Cuadros 171 1. Evolución y sistematización de las normas nacionales sobre Derecho Penal Premial 172 2. Sistematización de la parte sustantiva y procedimiento de la Ley 27378 178 3. Cuadro de delitos y penas durante la vigencia de la Ley 27378 180 4. La Ley 27378 y normas complementarias 184 5. Cuadro comparativo entre la Ley 27378 y el régimen actual contenido en el Nuevo Código Procesal Penal 185 6. Estructura formal del Acuerdo de colaboración eficaz, Acuerdo complementario y Sentencia 187 10 TERCERA PARTE Aplicación de la colaboración eficaz a una muestra de casos vinculados al Grupo Colina 1. Análisis de los casos 189 Primer grupo de colaboradores (2001 – 2006) 1. 123 ABC (2001 – 2006) 196 2. WTR / 701 (2001 – 2005) 223 3. XTJ 811 (2001 – 2005) 236 Segundo grupo de colaboradores (2006 – 20007) 4. 111–00k (2002 – 2007) 246 5. 102–00B (2006 – 2007) 249 6. 103–00C (2006 – 2007) 259 7. 104–00d (2006 – 2007) 269 8. 117–00R (2006 – 2007) 280 9. 108–004 (2006 – 2007) 285 10. 113–00M (2006 – 2007) 288 11. 101–00A 292 12. 011 294 Niveles de análisis: Datos generales del caso Fechas relevantes Datos sobre el colaborador Información relevante Corroboración Observación Beneficio (proporcionalidad) Obligaciones 11 2. Temas de debate en los diversos casos – ¿Debió comprenderse el delito de desaparición forzada en casos como La Cantuta y el Santa, entre otros casos? 211 – ¿Cuándo se trata de un cabecilla? 214 – ¿Cómo proceder si la sentencia (anticipada) en el expediente de fondo se expide antes de la que aprueba el Acuerdo? 217 – ¿Puede aprobarse una colaboración estando en trámite una segunda? 220 – ¿Desde cuándo procede el envío de la información del colaborador al expediente original? 221 – ¿Está previsto en la Ley que se puede abrir un Acuerdo para incluir delitos que no fueron materia de la negociación? 240 – ¿La pena solicitada en el proceso de fondo debe ser decisiva para establecer el beneficio? 242 – ¿La colaboración puede consistir en ayudar a generar nuevas pruebas? 243 – ¿Cómo aplicar el concurso real de delitos para determinar el beneficio? 254 – ¿Cómo fijar el quantum de la disminución de la pena en el delito de desaparición forzada? 255 12 – ¿Se puede establecer criterios complementarios para fijar el quantum de la reducción de la pena? 255 – ¿Se puede modificar el Acuerdo mediante la suscripción de una “addenda”? 256 – ¿Por qué la Sala sí incluye la desaparición forzada como uno de los delitos para la colaboración? 262 – ¿Se puede imponer nuevas garantías, obligaciones y sanciones para preservar aspectos importantes de la Ley? 263 – ¿Qué efectos puede tener el hecho de que la colaboración constituya, finalmente, una condena firme? 277 – ¿Procede recurrir legalmente a actas aclaratorias? 278 – ¿Puede la Sala desaprobar un Acuerdo por insuficiencia de pruebas? 290 3. Resumen de los principales elementos de información, corroboración y detalles en el conjunto de casos 298 4. La importancia de las colaboraciones eficaces en los procesos de fondo 308 5. Algunas reflexiones sobre la colaboración eficaz 310 5.1 Consensos entre los entrevistados 311 5.2 Análisis de encuestas 313 13 Cuadros 317 – Tiempo de duración de las colaboraciones 318 – Delitos, reducción de penas y reparación 319 – Relación de entrevistas realizadas y fechas 321 – Encuestas 325 Conclusiones 329 Recomendaciones 333 BIBLIOGRAFÍA 337 14 PRESENTACIÓN Las investigaciones que se llevan a cabo en Brasil sobre el caso Lava Jato, uno de los más graves escándalos de corrupción de todos los tiempos por la gran cantidad de recursos económicos que implica, por abarcar varios países y, sobre todo, por comprender a poderosísimos empresarios y políticos, no podría haberse siquiera iniciado sin la existencia de colaboradores eficaces. Marcelo Odebrecht, propietario de una de las principales empresas involucradas en el caso, además de otros cincuenta empresarios acaban de acogerse a la delación premiada. Sendero Luminoso (SL) experimentó golpes estratégicos producto de información de arrepentidos. Hasta la captura misma de Abimael Guzmán se explica en parte por la información de un importante mando senderista. Las condenas de las más altas autoridades civiles y militares comprometidas con matanzas como las de La Cantuta o Barrios Altos se originaron en gran medida en base a pruebas aportadas por colaboradores eficaces, cuyos casos serán abordados en esta tesis. Las pruebas de los innumerables casos de corrupción de la década de los noventa se originan en declaraciones de colaboradores eficaces. En casi todos los casos que se vienen descubriendo en el país vinculado al narcotráfico o a la corrupción en torno a gobiernos regionales hay colaboradores eficaces. También nos podríamos remitir a innumerables casos famosos en los que los colaboradores han tenido un papel decisivo en la desarticulación de organizaciones terroristas o mafias como las brigadas rojas, el Euskadi Ta Askatasuna, expresión en euskera traducible al castellano como “País Vasco y Libertad” (ETA), Irish Republican Army (IRA), la Cosa Nostra, durante los años setenta. El crimen organizado es una de las amenazas más graves y complejas para las sociedades contemporáneas. Y es un hecho que desde hace décadas avanza, se diversifica, se sofistica y, algo muy peligroso, se globaliza. 15 Esta realidad plantea grandes desafíos a los estados en general, pero en particular a la justicia penal. Una justicia que fue concebida para fenómenos distintos y que ahora se ha visto obligada a introducir figuras que ponen en tensión muchas de las premisas que se fueron creando y sedimentando durante un larguísimo período de tiempo. La colaboración eficaz es sin duda una de estas figuras. Pese a las resistencias y cuestionamientos que siempre ha generado, hace tiempo que forma parte del ordenamiento jurídico de muchos países, incluido el Perú, además de haber sido incorporada en convenciones internacionales. De ahí la importancia de reflexionar sobre su identidad particular y heterodoxa acerca de su regulación normativa en un contexto determinado y en torno a su aplicación. La presente tesis tiene tres partes. En la primera, se concentran todos los aspectos conceptuales, así como el debate sobre su validez jurídica. En la segunda, se desarrolla el reconocimiento internacional y el marco normativo nacional. Y, en la tercera parte, se hace un análisis de casos para concluir en la sistematización de los consensos que hubo entre quienes fueron entrevistados para esta tesis por haber tenido generalmente una vinculación práctica con dichos casos. Asimismo, hay un análisis de encuestas para conocer la opinión de los ciudadanos. Cabe mencionar que el análisis del marco legal nacional se centra en la Ley 27378, del 20 de diciembre del 2000, así como en su Reglamento y otras normas complementarias, debido a que es bajo este régimen que se desarrolla la negociación y suscripción de los acuerdos de colaboración eficaz que son objeto de análisis en esta tesis. Por la misma razón, no se profundiza el análisis de lo dispuesto al respecto en el Nuevo Código Procesal Penal, aunque, como se va a ir viendo, este recoge en lo fundamental lo dispuesto en la referida Ley. Mas que hacer un balance del estado de la cuestión, basado en la recopilación y síntesis de textos y normas, en este trabajo se busca la sistematización, análisis, crítica y formulación de propuesta, en cuanto a la eficacia de una figura que forma parte de una 16 política criminal. Bajo ningún punto de vista este trabajo pretende desarrollar temas propios de la dogmática penal o del Derecho Procesal Penal. Cada una de las tres partes se divide en capítulos. Así, la primera comprende tres capítulos. El primero está dedicado a identificar los elementos esenciales de la lógica de la colaboración eficaz, como expresión del Derecho Penal Premial. La finalidad es que se entienda su especificidad en toda su magnitud con el objetivo que no se asimile a otras figuras del pasado y del presente, como se suele hacer. En el segundo capítulo, se aborda su sustentación jurídica contrastando argumentos provenientes de la dogmática penal con argumentos utilitarios, propios de una política criminal que busca responder a determinadas realidades. En el tercero, están contenidos los aspectos que tienen que ser tomados en cuenta para disminuir los riesgos que objetivamente implica la aplicación de un mecanismo como la colaboración eficaz. En la segunda parte, hay un capítulo sobre el marco normativo internacional y otro sobre el análisis crítico de la Ley 27378, ya que mediante esta Ley se introdujo por primera vez en el país un régimen integral, que se mantiene hasta hoy, recogido en el Nuevo Código Procesal Penal. A lo largo del texto se irá haciendo referencia a las principales similitudes y diferencias. Esta reflexión sobre el marco legal (que ha dado origen a algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, de los que también se dará cuenta en este trabajo) servirá tanto para identificar los aspectos que se deben mantener o modificar, como para construir criterios legales para el análisis de casos. En la parte dedicada a dicho análisis, se abordarán doce casos de colaboradores eficaces que pertenecieron al Destacamento militar Colina, responsable de gravísimas violaciones de derechos humanos, durante el régimen político bajo la conducción del ex presidente Fujimori, su asesor Vladimiro Montesinos y Nicolás Hermoza Ríos, Comandante General del Ejército del Perú, los tres actualmente condenados y presos por diferentes delitos, entre ellos los cometidos por este destacamento. 17 La importancia de estas colaboraciones que pasarán a constituir la fuente principal de las pruebas que sirvieron para que procesos de la máxima importancia, como los de Cantuta, Barrios Altos, Santa, Pedro Yauri, entre otros, hayan concluido en sentencias condenatorias. De no ser por estas colaboraciones, tal vez no se hubieran identificado los elementos probatorios que permitieron la condena del expresidente Fujimori y de su asesor Montesinos, además de una serie de oficiales ligados a las graves violaciones de derechos humanos cometidos por el referido destacamento militar. En cada caso, se evaluará la eficacia de la información proporcionada, la calidad de la corroboración, la aplicación del principio de la proporcionalidad y otros aspectos que se precisarán en la parte correspondiente. Sí cabe adelantar que en uno o varios expedientes se han encontrado temas o problemas que han merecido un análisis especial. Esta parte concluirá con un capítulo acerca de “Reflexiones sobre la Colaboración Eficaz”, realizadas por fiscales, jueces, procuradores y abogados con experiencia práctica en casos de colaboración. De estas opiniones se irá dando cuenta a lo largo del texto y luego se hará una sistematización de las coincidencias fundamentales. Estas ideas se complementarán con otras provenientes del análisis de encuestas realizadas especialmente para esta tesis. Se finalizará con conclusiones y recomendaciones. 18 PRIMERA PARTE La Colaboración Eficaz versus el Derecho Penal y contra el Crimen Organizado 19 CAPÍTULO I: La colaboración eficaz: expresión del Derecho Penal Premial La colaboración eficaz constituye una figura jurídica que actualmente está reconocida en muchos países e internacionalmente –como se verá después–, a manera de expresión particular del Derecho Penal Premial, el que da origen a una justicia laudativa, consensuada o negociada, todas denominaciones que responden a la misma lógica. Un ámbito que, como se puede deducir de la expresión misma, sigue un esquema penal basado en el reconocimiento de premios, como es la reducción de penas, y no en una lógica punitiva, esencial a la justicia penal1. 1. Una propuesta de elementos esenciales de la colaboración eficaz De las muchas definiciones que se suelen dar de la colaboración eficaz, se ha optado por separar los elementos y aspectos que se precisan a continuación. De un lado, está el colaborador, quien es una persona que ha incurrido en un delito, que ha optado por desvincularse de la organización criminal a la que pertenece y que pretende conseguir determinados beneficios a favor de sí mismo. Hay que remarcar que no se trata de un mecanismo que también pueda usarse en el caso de inocentes, como una vía para darle mayor celeridad a la actuación de pruebas y la solución del caso. Sin embargo, a veces ocurre2. Ese delito tiene que estar relacionado con el crimen organizado, tanto en relación a la responsabilidad del colaborador, como a la información proporcionada. No se aplica a cualquier tipo de delitos por las razones que se abordarán más adelante. 1 “A la pena consecuencia de un delito viene aplicada un premio consistente en una despenalización”. RESTA, Eligio. “Il Diritto penale premiale. Nuove strateggiendi controllo sociales”. Dei delitti e delle pene. Turín, año 1, número 1, 1983, p. 41. 2 En una entrevista a dos colaboradores que se hizo para esta tesis (14 de octubre de 2015), que se encuentran actualmente negociando, ellos contaron que se acercaron a la fiscalía a entregar un material valioso al que habían accedido por su trabajo en un Gobierno Regional, pero que el fiscal les recomendó acogerse a la colaboración eficaz para evitarse problemas, lo cual hicieron, generándose, más bien, muchos problemas. 20 De otro lado, está el Estado, representado por los órganos propios de la administración de justicia (fiscales y jueces), que son los encargados de determinar si corresponde o no estos beneficios y en qué medida. Entre las dos partes mencionadas, colaborador y Estado, se produce una negociación, que expresa el carácter transaccional de la figura. Dicha negociación está orientada a intercambiar información por beneficios. La autoridad que generalmente lleva a cabo esta negociación es el fiscal. La información que proporcione el colaborador debe ser fundamentalmente sobre terceros, relacionados con el crimen organizado, o sobre la organización criminal, y debe resultar eficaz, oportuna y verificable, entre otras características. En el procedimiento, es inevitable que también revele información sobre sí mismo, sobre todo si el punto de partida es que reconozca su vinculación con dicha organización. Los beneficios que pretende conseguir el arrepentido se vinculan con las penas previstas en el respectivo Código Penal o leyes especiales. No con la calificación del delito o su gravedad, ni con la responsabilidad del imputado, como a veces se suele decir equivocadamente. César San Martín es muy enfático al señalar que “no se negocian los cargos o la imputación propiamente dicha (…)”, y [que] “(…) el fiscal no está autorizado a excluirlos ni a darles una tipificación que no corresponda”3. Quiere decir, entonces, que lo importante es el comportamiento que el imputado asume posteriormente al hecho ilícito, tal como también señala César San Martín al afirmar que “(…) se exige que el imputado mire al futuro orientado al cambio por lo que se apunta a su comportamiento post patratumdelictum”4. Para que la colaboración eficaz se concrete, la negociación entre las partes mencionadas tiene que concluir en un acuerdo. 3 SAN MARTÍN, César. Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley, 2003, p. 1414. 4 Ibídem. 21 Este acuerdo debe ser aprobado por la autoridad jurisdiccional. En ningún caso el acuerdo con el fiscal es suficiente, debido a que se estaría incumpliendo el principio de la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. Se considera así que son ocho los elementos esenciales de la colaboración eficaz: 1) el colaborador; 2) los delitos relacionados con el crimen organizado; 3) el Estado (fiscales y jueces); 4) la información; 5) la negociación; 6) el acuerdo; 7) los beneficios; y, 8) la aprobación judicial. Juntando todos estos elementos, se puede definir a un colaborador eficaz como un delincuente, vinculado al crimen organizado, que busca que el sistema de justicia le mejore su situación, en cuanto a las penas, por brindar una información que resulta importante para que la justicia penal tenga logros relevantes, en lo que es la persecución de delitos sumamente graves para la sociedad. En esa línea, Alessandro Baratta define al colaborador eficaz como: “La figura denominada ‘arrepentido’ que se encuentra delineada de la siguiente manera: aquella persona que incursa en el delito, que antes o durante un proceso penal aporte información que permita llevar a procesamiento a otra indicada o a un significativo progreso de la investigación o al secuestro de sustancias provenientes de los delitos previstos en la ley, recibirá una atenuación en la sanción, siendo este el beneficio por su colaboración. Para el efecto debe revelar la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o conexos, proporcionando datos necesarios que permitan el procesamiento de personas sindicadas o un significativo progreso de la investigación”5. Eligio Resta expresa el mismo concepto pero marcando el carácter novedoso de la figura, al expresar que “es una situación nueva a la cual se enfrenta el Derecho Penal, por la cual la consecuencia jurisdiccional del hecho criminal, la pena, se 5 BARATTA, Alessandro. Criminología Crítica y crítica del derecho; introducción a la sociología jurídico penal. Buenos Aires: Editorial Argentina, 2004, p. 83. Citado por: TREJO HERNÁNDEZ, Amanda. La incidencia del colaborador eficaz en el proceso penal y su funcionalidad en los casos relacionados con el crimen organizado. Tesis de licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales. Guatemala de la Asunción: Universidad Rafael Landívar, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2014, p. 2. 22 atenúa o desaparece a modo de premio por el cambio de conducta del sujeto criminal”6. Los mismos elementos esenciales se pueden leer al revés para poder apreciar el énfasis ya no desde el colaborador sino desde el Estado: “(…) el Estado, único detentador del poder punitivo de carácter formal que importa el uso de las sanciones jurídico penales, estima razonable renunciar, en todo o en parte, a la imposición o ejecución de la pena, en virtud del acaecimiento o consideración de circunstancias, ex post facto, a la comisión de un delito y que, por tanto, no dicen relación con el injusto ni con la culpabilidad, sino con los llamados fines de la pena”7. Los colaboradores eficaces son llamados también arrepentidos, delatores premiados o compensados, pentiti, colaboradores con la justicia, testigos de la corona, entre otras denominaciones. Su vigencia actual se asocia al surgimiento de fenómenos terroristas en varios países de Europa, como Alemania, Italia o España. Es en este ámbito que muchas veces se les prefiere llamar arrepentidos, como una manera simbólica de afirmar que quien se acoge a la figura no solo lo hace para beneficiarse, sino porque se arrepiente de atentar “políticamente” contra el Estado. Además, la colaboración eficaz que surge de un fenómeno que responde a razones ideológicas o políticas (Brigadas Rojas de Italia, ETA de España o el Partido Comunista del Perú Sendero Luminoso) es muy distinta a cuando se relaciona con delitos económicos (tráfico de drogas, trata de personas, etcétera)8. Aunque 6 RESTA, Eligio. “Il Diritto penale premiale. Nuove strategie di controllo sociale”. Dei Delitti e delle Pene, Revista di Studi Sociali, Storici e Giuridisci sulla Questione Criminale. Turín, año 1, núm.1, 1983, p. 41 y siguientes. Citado por: ARMIJO LOBOS, René y Andrés NEIRA HURTADO. El arrepentido colaborador con la justicia. Memoria de prueba para optar el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Departamento de Ciencias Penales, 2005, p. 1 (la numeración es nuestra). Consulta: 26 de mayo de 2015. 7 CUERDA ARNAU, María Luisa. Atenuación y remisión de la pena en los delitos de terrorismo. Madrid: Centro de Publicaciones de Secretaría General Técnica, 1995, p. 323. Citado por: SARRAZIN, Francisca y Luis VERGARA. Derecho de Gracia y Derecho Premial en los delitos de terrorismo. Memoria de prueba para optar el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2005, p. 10. 8 “La diferencia entre un ladrón y un terrorista es que el ladrón no quiere que se sepa lo que hace, mientras que el terrorista exige que se sepa”. FERNÁNDEZ MONZÓN, Manuel. “Prensa, opinión pública y terrorismo”. En: DEL CAMPO, Salustiano (director). Terrorismo Internacional. Madrid: Instituto de Cuestiones Internacionales, 1984, p. 68. Citado por: SARRAZIN, Francisca y Luis VERGARA. Derecho de Gracia y Derecho Premial en los delitos de 23 también es cierto que hay grupos que combinan ideología con crímenes lucrativos (las FARC de Colombia, Sendero Luminoso, entre muchos otros grupos). Pero en realidad todos son términos que en la mayoría de casos se suelen utilizar de manera indistinta, ya que, por encima de las diferencias mencionadas, responden a fenómenos considerados como diversas expresiones del crimen organizado y manifiestan los elementos esenciales que se expondrán9. 2. La trampa del origen y los modelos En muchos textos, se afirma que el tipo de figura que se está analizando proviene de la época muy antigua. Se dice así lo siguiente: “El origen del Derecho Penal Premial se remonta al menos al Derecho Romano, a propósito de los delitos de lesa majestad (en la Lex Cornelia de sicariis et venefiis) para pasar después al Derecho Canónico y Común medieval; [y que] además la delación con beneficios penales fue una práctica común en el Antiguo Régimen en los procedimientos seguidos ante la Inquisición”10. También se recurre a autores que en los siglos XVIII y XIX hacían referencia a esta lógica, sea a favor o en contra. Como expresión de estos últimos se suele mencionar a Bentham (1811), a quien se le considera prácticamente el padre de los que defienden el Derecho Penal terrorismo. Memoria de prueba para optar el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2005, p. 51 (la numeración es nuestra). 9 “La posición de la doctrina mayoritaria se pronuncia sobre la pertenencia del terrorismo al género del crimen organizado (…)”. VILLEGAS DÍAZ, Myrna. “Terrorismo: ¿Crimen Organizado?”. Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago de Chile, 2004, pp. 239-240. Citado por: SARRAZIN, Francisca y Luis VERGARA. Derecho de Gracia y Derecho Premial en los delitos de terrorismo. Memoria de prueba para optar el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2005, p. 51 (la numeración es nuestra). 10 SÁNCHEZ, Isabel. “El coimputado que colabora con la justicia penal”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Madrid, número 7, 2005, p. 2. Consulta: 28 de mayo de 2015. 24 Premial. De él es la famosa frase mediante la que se afirma que: “era preferible la impunidad de uno de los cómplices que la de todos”11. Mientras que a Beccaria (1764) se le considera el padre de quienes se oponen al Derecho Penal Premial. A él se le conoce por ser parte de quienes han expresado su “repugnancia” por un sistema estatal que “autoriza la traición, cuando esta es detestable, aun entre malvados; y cuando implica, además, la propia incertidumbre y flaqueza de la Ley, que importa el socorro de quien la ofende”12. Hay que revisar esta actitud de identificar antecedentes históricos remotos del Derecho Penal Premial, ya que más allá de un asunto teórico sin consecuencias prácticas, muchas veces se asumen estos antecedentes para formular argumentos de defensa o de crítica, y hasta para hacer propuestas en relación al presente. El punto de vista asumido en esta tesis es relativizar ese tipo de comparaciones. Primero, porque las enormes diferencias de contexto hacen que sea muy compleja la comparación de conceptos que por su naturaleza tiene connotaciones muy diferentes según la época, tales como delitos graves, sanción proporcional, castigo, perdón, sistema de justicia, entre otros. Esto hace que los autores del pasado, pese a las apariencias, puedan estar refiriéndose a conceptos y situaciones muy diferentes. Es el caso, por ejemplo, de Beccaria, quien –como se ha dicho– es considerado como un clásico sobre el Derecho Penal Premial. Es cierto que lo es, pero siempre que no se pierda de vista las diferencias que hay entre las concepciones de esa época y la actual, como el hecho de que su sistema de premios no solo está pensado en relación a los delitos sino también como una manera de premiar las virtudes y el buen 11 BENTHAM, Jeremy. Théori des peines et des récompenses. Traducción de E. Dumont. Londres, 1811. Citado por SÁNCHEZ, Isabel. “El coimputado que colabora con la justicia penal”. Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Madrid, número 07, 2005, pp. 2-3. Consulta: 28 de mayo de 2015. 12 BECCARIA, Césare. De los delitos y las penas. Traducción de Juan Antonio de las Casas. Alianza Editorial, novena impresión, 1996, p. 99. Citado por: SARRAZIN, Francisca y Luis VERGARA. Derecho de Gracia y Derecho Premial en los delitos de terrorismo. Memoria de prueba para optar el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2005, p. 168. 25 comportamiento. Así lo dice expresamente cuando señala que “otro medio para evitar los delitos es recompensar la virtud (…)”13. Pero la razón fundamental para no aferrarse a estas concepciones del pasado es que resulta absolutamente contradictorio justificar el Derecho Penal Premial en la necesidad de combatir una realidad nueva, como es el crimen organizado, y a la vez asimilar la figura a otras que existían siglos atrás. Es por eso que, como se ha dicho, resulta más apropiado ubicar el inicio del actual Derecho Penal Premial, como una respuesta a los grupos terroristas y mafias que fueron apareciendo en la década del setenta en Italia, España, Alemania y Estados Unidos. Y en la medida que este tipo de fenómenos y otros similares se fueron generalizando y diversificando por muchos países, el Derecho Penal Premial fue expandiéndose y evolucionando. Modelos Igualmente, en casi todos los textos sobre Derecho Penal Premial, se suele distinguir dos modelos en función de la etapa en la que actúa el colaborador en los siguientes términos: Siguiendo a Gropp, se pueden distinguir dos modelos de regulación de la figura del arrepentido que colabora con la justicia. El primero es el del colaborador como testigo, caracterizado porque el arrepentido “entra en escena como testigo en el juicio oral” y está obligado a declarar en dicha diligencia, si quiere obtener algún tipo de beneficio. El segundo modelo es el del arrepentido como “colaborador de la investigación” (instrucción), debiendo contribuir a identificar los medios probatorios y responsables14. 13 BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Juan Antonio Delval (editor). Madrid, 1991, p. 83. Citado por: GARCÍA-MERCADAL, Fernando. “Penas, distinciones y recompensas: nuevas reflexiones en torno al Derecho Premial”. Emblemata. Revista Aragonesa de Emblemática. Zaragoza, volumen XVI, 2010, p. 204. 14 SÁNCHEZ, Isabel. OP. cit., pp. 2-4. “El coimputado que colabora con la justicia penal”. Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Madrid, número 07, 2005, pp. 2-4. Consulta: 28 de mayo de 2015. 26 Esta clasificación también trasciende lo teórico, ya que se suele usar para hacer distinciones entre países y para sustentar la eficacia de una experiencia en relación a otras. Por ello, es importante hacer explícito sus limitaciones. Sin duda es importante distinguir el tipo de colaboración en función de la etapa en la que el arrepentido interviene. Pero actualmente la tendencia es que se actúe en ambas. Por ejemplo, en el Perú, primero ayuda a buscar los elementos probatorios, pero después debe declarar en los juicios orales, cuantas veces sea necesario, tal como se verá en el capítulo correspondiente. De ahí que esté pendiente la construcción de modelos sobre la base de otros criterios que puedan ser expresiones de consensos y diferencias. Entre estos criterios está el objeto de la colaboración (los delitos), los excluidos en cuanto a sujetos, la benevolencia o límites de los beneficios, la vigencia limitada o ilimitada de la norma, la autoridad a cargo de la negociación, las etapas, entre otros. Clasificaciones de este tipo ayudaría a analizar de qué depende la mayor o menor eficacia de un modelo, o cuáles son los elementos que, de acuerdo al Derecho Comparado, harían que fuera constitucional y conforme a Tratados Internacionales15. 3. La particularidad de la colaboración eficaz en relación a otras figuras La doctrina está divida en cuanto a la amplitud del Derecho Penal Premial, punto que se explica porque ayuda a precisar las particularidades de la figura que se está abordando. Hay quienes incluyen en este tipo de Derecho a otras figuras, como el principio de oportunidad (la abstención del fiscal de ejercer la acción penal cuando, por 15 Cabe precisar que en esta tesis se ha optado por no introducir experiencias o elementos vinculados al sistema de negociación de culpabilidad norteamericano: pleabargaing. La razón es que entre sus finalidades no está la perspectiva del derecho comparado. Si se hace mención a datos de otras legislaciones, es de una manera muy puntual y porque se trata de países que tienen un sistema jurídico común a países como el Perú, lo que no es el caso de Estados Unidos. Por ejemplo, en Estados Unidos, la declaración de culpabilidad del acusado, permite al fiscal cambiar el delito por uno menos grave, o retirar algunos cargos y no formular acusación. Hay pues la posibilidad de negociar el delito y la responsabilidad, y no solo la pena. 27 ejemplo, se trata de delitos que no afectan gravemente el interés público, artículo 2, inciso 1 del Código Penal), la confesión sincera (la admisión de cargos para una reducción de la pena, artículo 160 del Nuevo Código Procesal Penal – NCPP), o la terminación anticipada (acuerdo y aprobación judicial sobre la pena y la reparación, artículo 372 del NCPP). El fundamento es que en todas estas figuras, al igual que en la colaboración eficaz, hay una reducción de la pena preestablecida, a partir del cumplimiento de determinados requisitos16. En cambio, otros autores restringen el concepto de Derecho Premial a la colaboración eficaz, argumentando que si se considerara como único elemento definitorio de dicha clase de Derecho a la reducción de penas, con el mismo criterio tendría que incluirse a muchas otras figuras, con objetivos muy distintos, como el desistimiento o la aplicación de atenuantes, entre otras. En esta última línea, se remarca que lo fundamental no es la reducción de la pena sino la finalidad: “Propiamente, el Derecho Premial es la denominación genérica que se da a formas de levantamiento o atenuación de la pena para los coimputados que colaboran con la justicia penal en el descubrimiento del delito o en la delación de sus autores (…)”17. La posición que se adopta en esta tesis es que más importante que tomar posición por una u otra concepción, hay que reconocer en cualquier caso que la colaboración eficaz tiene una lógica propia que no está presente en ninguna de las otras figuras. Así, solo en la colaboración eficaz lo principal a valorar no es la información que el sujeto da sobre sí mismo, sino la que proporciona sobre otros y las circunstancias vinculadas a ellos. Asimismo, los delitos en cuestión no son menores, como en las otras figuras, sino que, al estar vinculadas al crimen 16 “También en la parte especial del Derecho Penal se pueden encontrar puntuales referencias premiales en relación a figuras delictivas concretas del culpable posterior a la ejecución del delito que tenga incidencia favorable en la determinación de la pena (…)”. GARCÍA-MERCADAL, Fernando. “Penas, distinciones y recompensas: nuevas reflexiones en torno al Derecho Premial”. Emblemata. Revista Aragonesa de Emblemática. Zaragoza, volumen XVI, 2010, p. 216. 17 SÁNCHEZ, Isabel. “El coimputado que colabora con la justicia penal”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Madrid, número 7, 2005, p. 2. Citado por: CASTAÑO, Raúl. “El sistema penal acusatorio en Colombia y el modelo de derecho penal premial. Análisis de las sentencias 36.502 de 2011 y 38.285 de 2012 de la Corte Suprema de Justicia y la sentencia C-645 de 2012 de la Corte Constitucional”. Revista Nuevo Foro Penal. Medellín, volumen 9, número 80, 2013, p. 166. 28 organizado, son sumamente graves y, pese a ello, los beneficios pueden ser mucho más significativos. Otra diferencia es que el resultado final de la colaboración es bastante incierto, ya que, a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos, no depende centralmente del cumplimiento de determinados requisitos, sino de apreciaciones de la autoridad que decide, las que, finalmente, tienen una parte subjetiva de carácter discrecional. Una última particularidad de la colaboración eficaz es que a través de ella lo que se busca no es la celeridad, eficiencia o economía procesal, sino la obtención de elementos probatorios que sirvan para la persecución penal del crimen organizado. 29 CAPÍTULO II: El eterno debate sobre la sustentación jurídica de la colaboración eficaz No obstante que la colaboración eficaz tiene ya un reconocimiento jurídico en muchos países, como se irá viendo a lo largo de este trabajo, se le sigue haciendo una serie de cuestionamientos. Esta situación hace que sus defensores sigan viéndose obligados a tener que responder, a partir de sofisticadas construcciones jurídicas y hasta “forzando” la dogmática penal al máximo, o haciendo comparaciones con otros mecanismos parecidos. Sin embargo, uno de los planteamientos de esta tesis es que en realidad se trata de un falso debate o, por lo menos, que no tiene mucho sentido seguir en esa línea de confrontación. El sustento de la afirmación precedente es que no se puede negar que los fundamentos que se levantan en contra de la colaboración eficaz son en buena medida ciertos, por lo que es imposible desvirtuarlos totalmente o en lo esencial. Pero, al mismo tiempo y aunque pueda parecer paradójico, también son ciertos los argumentos que se esgrimen a su favor. Lo que ocurre es que se suele contraponer argumentos que corresponden a dos ámbitos completamente distintos, como se pasa a explicar. 1. El falso debate entre el Derecho Penal y la colaboración eficaz En cuanto a los cuestionamientos que se suelen formular a nivel de la doctrina, se mencionarán solo algunos, debido a que no es propósito de esta tesis el análisis a profundidad de ellos. La idea es recurrir a estos como ejemplos de lo que se quiere afirmar. La primera crítica que se suele mencionar es el carácter antiético del Derecho Penal Premial. Aspecto que es indiscutible, ya que consiste en negociar y hacer acuerdos con los peores delincuentes. Significa, además, premiar la traición. En este punto, sobre qué es ético y qué no, se puede poner un ejemplo del esfuerzo que se hace por responder a los cuestionamientos al Derecho Penal 30 Premial, por más que se incurra en ficciones discutibles. Así, para relativizar su carácter contrario a la moral, se hace una distinción entre “arrepentimiento eficaz” (solo repudio), y “arrepentimiento más eficaz”, el que incluye la colaboración activa, eficaz y negociada. Ello permitiría argumentar –se dice– que el inculpado, una vez “arrepentido”, ya no es el criminal de antes y, por lo tanto, no sería inmoral aceptar su colaboración, ofrecida a partir de su arrepentimiento18. También es verdad –otra de las críticas– que se trata de una figura que reduce la vigencia del derecho a la no autoincriminación19 o a la presunción de inocencia, ya que el punto de partida para tratar de acceder a una colaboración eficaz es el reconocimiento de la comisión de un delito o por lo menos no negarlo, tal como ocurre en la legislación nacional, como se verá después. En relación a este aspecto, también se han hecho verdaderos esfuerzos por lograr una respuesta convincente, pero sin conseguirlo. Así, por ejemplo, en la sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú N° 003– 2005–PI/TC del 9 de agosto de 2006, uno de los argumentos centrales para afirmar que la colaboración no tiene el efecto de “doblegar” la intención del procesado para no declarar contra sí mismo es que “(…) los beneficios que se puedan proporcionar no se conceden como ‘premio’ a la libertad de declarar contra sí mismo (…)”, aclarando que lo dice en el sentido que “(…) no todo investigado o acusado que se autoinculpe, por ese hecho, ha de acogerse a los beneficios (…)” (Fundamento Jurídico 279 y 280). Pero la pregunta que surge inmediatamente es ¿cabe siquiera imaginar la posibilidad de que se concedan los beneficios “como premio a la libertad de declarar contra sí mismo”? 18 CONNELLY, Thomas John. “La figura de testigo de la corona o terrorista arrepentido”. Citado por: OBREGÓN RODRÍGUEZ, Rollen. “Arrepentimiento y colaboración eficaz. La importancia de la manifestación del coinculpado colaborador en el proceso penal”. Ponencia presentada en el Séptimo Congreso Latinoamericano, Noveno Iberoamericano y Primero Nacional de Derecho Penal y Criminología. Guayaquil, 2005, p. 3. 19 “La nueva posición del ministerio fiscal se caracteriza por la ausencia de conflictividad procese con el imputado colaborador. Se vulnera así además, el derecho a no autoincriminarse”. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Seminario reformas penales en 1992”. Revista de Derecho y Humanidades. Santiago, tomo XVI, números 3 y 4, pp. 118-120. Citado por: SARRAZIN, Francisca y Luis VERGARA. Derecho de Gracia y Derecho Premial en los delitos de terrorismo. Memoria de prueba para optar el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2005, p. 167. 31 Igualmente, hay razones para afirmar que el colaborador no reúne los mínimos requisitos que el derecho exige para aceptar la veracidad de un testimonio, como es la buena conducta o trayectoria y la inexistencia de intereses personales. Es todo lo contrario, los colaboradores son delincuentes de lo peor, que están buscando beneficiarse al máximo a costa de sus ex cómplices, para lo cual tienen que lograr exculparse al máximo, aun intentando mentir. Es por ello que resulta contradictorio estar de acuerdo con la figura de la colaboración pero condicionándola a la “idoneidad” del colaborador, en el sentido de que debe ser sometido a una “verificación subjetiva negativa” para ver aspectos como su personalidad, relaciones con los coinculpados, ánimo de expulsión, móviles turbios20. También se alega que el Derecho Penal Premial significa “(…) la quiebra del proceso acusatorio y la introducción de elementos inquisitivos (…)”21. Cómo negarlo, si la colaboración eficaz cierra toda posibilidad de llevarse a cabo un proceso de carácter adversarial. En efecto, la autoridad jurisdiccional ya no resolverá el caso, como un tercero independiente, a partir de los elementos probatorios aportados por las diferentes partes, en cumplimiento de sus distintas funciones. Con el Derecho Penal Premial se pasa a una justicia consensuada, en la que lo fundamental es el acuerdo, trastocándose las funciones de los diversos actores. Por ejemplo, el fiscal ya no impulsa la acción penal, sino que actúa en la misma dirección que el imputado y su defensor, al buscar el éxito de la negociación. El abogado cambia igualmente de función desde el momento que debe contribuir al acuerdo22. 20 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “El valor probatorio de las declaraciones inculpatorias del coimputado en el Derecho Peruano”. Ponencia presentada en el Congreso de San Marcos. Lima, 2004. Consulta: 28 de mayo de 2015. 21 LAMARCA PÉREZ, Carmen, “Derecho penal, sociedad y nuevas tecnologías”. Editorial Colex, 2000, p. 347. Citado por: SARRAZIN, Francisca y Luis VERGARA. Derecho de Gracia y Derecho Premial en los delitos de terrorismo. Memoria de prueba para optar el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2005, p. 167 (la numeración es nuestra). 22 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, p. 748. Citador por: CASTAÑO, Raúl. “El sistema penal acusatorio en Colombia y el modelo de derecho penal premial. Análisis de las sentencias 36.502 de 2011 y 38.285 de 2012 de la Corte Suprema de Justicia y la sentencia C-645 de 2012 de la Corte Constitucional”. Revista Nuevo Foro Penal. Medellín, volumen 9, número 80, 2013, p. 168. 32 Peor aún, el juicio se convierte en una amenaza, ya que “la justicia premial se encarga de castigar doblemente al reo, por el delito y por su insistencia en el juicio”23. ¿Impunidad? Solo el hecho de otorgar una pena menor a la correspondiente (desproporcionalidad) implica un nivel de impunidad, que obviamente se incrementa en los supuestos en los que se concede la remisión o exención de la pena. “Se rompe de esa manera el nexo retributivo que liga la sanción a la conducta y que en virtud al principio de proporcionalidad delega en el juez la calidad y la cantidad de pena de acuerdo a la naturaleza y la gravedad del comportamiento”24. Asimismo, por más que no se recurra a métodos ilícitos (tortura) o a engaños, de todas maneras existe de por medio una presión, desde el momento en que quien representa al Estado tiene una clara posición de poder, que la puede usar discrecionalmente sin tener que cumplir reglas claramente preestablecidas, como sí ocurre en un proceso penal. Se llega a decir que “se pervierte el sistema de garantías”, por la “evidente desigualdad” del “acusado frente al poder acusador público”25. Además, se ha constatado el uso de métodos encaminados a forzar el acuerdo, como es el caso de una práctica que consiste en “inflar” o aumentar los cargos, sea para poder exigir más información o para reducir los posibles beneficios (overcharging)26. Argumentar la violación del principio de igualdad no es arbitrario, desde el momento en que la colaboración se aplica solo para determinados tipos de 23 Cf. LANGBEIN, citado por: MANCO LÓPEZ, Yeison. “La verdad y la justicia premial en el proceso penal colombiano”. Estudios de Derecho. Medellín, volumen 69, número 153, 2012, p. 196. 24 FERRAJOLI, Luigi. OP. cit., p. 398 Derecho y razón, Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, p. 398. Citador por: CASTAÑO, Raúl. p. 171“El sistema penal acusatorio en Colombia y el modelo de derecho penal premial. Análisis de las sentencias 36.502 de 2011 y 38.285 de 2012 de la Corte Suprema de Justicia y la sentencia C-645 de 2012 de la Corte Constitucional”. Revista Nuevo Foro Penal. Medellín, volumen 9, número 80, 2013, p. 171. 25 DÍAZ CANTÓN, Fernando. “Juicio abreviado vs. Estado de derecho”. En: El procedimiento abreviado, p. 253. En igual sentido: THAMAN, Stphen. La dicotomía acusatorio-inquisitivo en la jurisprudencia constitucional de Estados Unidos, p. 170. Citador por: CASTAÑO, Raúl. “El sistema penal acusatorio en Colombia y el modelo de derecho penal premial. Análisis de las sentencias 36.502 de 2011 y 38.285 de 2012 de la Corte Suprema de Justicia y la sentencia C-645 de 2012 de la Corte Constitucional”. Revista Nuevo Foro Penal. Medellín, volumen 9, número 80, 2013, p. 170. 26 Cf. FRIEDMAN, 1979. Citado por MANCO LÓPEZ, Yeison. “La verdad y la justicia premial en el proceso penal colombiano”. Estudios de Derecho. Medellín, volumen 69, número 153, 2012, p. 196. 33 delitos, que son, además, los peores. Quien se acoge a la colaboración terminará con una pena muy diferente a quien opta por un proceso ordinario, aunque hayan tenido el mismo nivel de responsabilidad. En la misma línea, se sostiene que se estaría afectando el principio de legalidad (las normas son muy laxas y flexibles), los derechos de la víctima (su participación no es obligatoria ni decisoria) y del debido proceso (el acusado por el colaborador no se puede defender durante las negociaciones), entre muchos otros rasgos propios del Derecho Penal. Ferrajoli es uno de los principales detractores del Derecho Penal Premial y, como era de esperar, su razonamiento desde la dogmática está bien formulado. Su punto de vista es sin duda representativo de la posición cuestionadora, razón por la que se opta por reproducirlo extensamente: “Todo el sistema de garantías queda así desquiciado: el nexo causal y proporcional entre delito y pena, ya que la medida de esta no dependerá de la gravedad del primero sino de la habilidad negociadora de la defensa, del espíritu de aventura del imputado y de la discrecionalidad de la acusación”27. También, según él, queda “desquiciado” lo siguiente: “los principios de igualdad, certeza y legalidad penal, ya que no existe ningún criterio legal que condicione la severidad o la indulgencia del Ministerio Público y que discipline la partida que ha emprendido con el acusado”28. Igualmente, Ferrajoli considera que una figura como la colaboración eficaz produce efectos como los siguientes: La inderogabilidad del juicio, que implica infungibilidad de la jurisdicción y de sus garantías, además de la obligatoriedad de la acción penal y de la indisponibilidad de las situaciones penales, burladas de hecho por el poder el Ministerio fiscal de ordenar la libertad del acusado que se declara culpable; la 27 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995. Citado por: UPRIMNY, Rodrigo y Guillermo PUYANA. “Injusticia premiada. Un análisis de la impunidad de los crímenes contra periodistas en Colombia vinculada a la justicia premial, a partir del estudio del proceso contra el autor material del homicidio de Orlando Sierra”. Bogotá: ANDIARIOS y SIP, 2008, p. 66. 28 Ibídem 34 presunción de inocencia y la carga de la prueba a la acusación, negadas en lo sustancial, ya que no formalmente, por la primacía que se atribuye a la confesión interesada y por el papel de corrupción del sospechoso que se encarga a la acusación cuando no a la defensa; el principio de contradicción, que exige el conflicto y la neta separación de funciones entre las partes procesales. La propia naturaleza [continua] del interrogatorio queda pervertida: ya no es medio de instauración del contradictorio a través de la exposición de la defensa y la contestación de la acusación, sino relación de fuerza entre investigador e investigado, en el que el primero no tiene que asumir obligaciones probatorias sino presionar sobre el segundo y recoger sus autoacusaciones (…)29. Ferrajoli llega a comparar a la justicia negociada con la Inquisición: “la negociación entre acusación y defensa es exactamente lo contrario al juicio contradictorio característico del método acusatorio y remite, más bien, a las prácticas persecutorias permitidas en las relaciones desiguales propias de la Inquisición”30. Obviamente, este autor llega a posiciones extremas, pero muchos de sus argumentos no pueden ser desvirtuados en gran medida, pues tienen un sustento esencialmente indiscutible. Ahora, eso no significa que estas críticas deban ser consideradas irrebatibles, ya que, a su vez, han dado origen a una serie de respuestas que forman parte del debate referido. Algunos ejemplos. Respecto a la supuesta violación del principio de igualdad, el Tribunal Constitucional español, siguiendo a la Corte Constitucional italiana, considera que “(…) solo se puede hablar de vulneración de dicho principio cuando la discriminación de que se trata carezca de fundamento, es decir, un tratamiento irracionalmente diferenciado para dos situaciones idénticas. Sin embargo, la 29 Ídem, pp. 66-67. 30 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, p. 748. Citador por: CASTAÑO, Raúl. “El sistema penal acusatorio en Colombia y el modelo de derecho penal premial. Análisis de las sentencias 36.502 de 2011 y 38.285 de 2012 de la Corte Suprema de Justicia y la sentencia C-645 de 2012 de la Corte Constitucional”. Revista Nuevo Foro Penal. Medellín, volumen 9, número 80, 2013, p. 168. 35 excepcionalidad de fenómenos como el terrorismo justifica una legislación de emergencia”31. En la doctrina, se dice en el mismo sentido que: “el principio de igualdad no puede transformarse en una exigencia de trato igual a todos los de fuera de la legalidad”32. En este mismo ámbito, es igualmente interesante y complejo el debate sobre los que dicen que “el juicio no es un derecho absoluto” y los que se inclinan por la posición de que el juicio es un “derecho que no se compra ni se vende”33. También se puede alegar contra las críticas que provienen de la dogmática penal, el hecho de que se están haciendo desde patrones idílicos, ya que muchos de los que se invocan se incumplen en la realidad, como puede ser el caso de una serie de garantías propias del juicio. Pero lo que se quiere marcar es que por más esfuerzos que se hagan, las objeciones de ese tipo no desaparecerán en lo sustancial, por su grado de objetividad innegable, tal como se puede haber visto; a lo máximo que se puede llegar por esta vía es a convencer que se trata de puntos controversiales. Tampoco tiene sentido tratar de justificar la colaboración eficaz, alegando la existencia de otros mecanismos jurídicos similares. Podría interpretarse que eso es lo que hace Muñoz Conde cuando se refiere a que en nuestros códigos “existen normas que tienen implícitos estos beneficios, como cuando se expresa la extinción de la responsabilidad o en las atenuantes de responsabilidad y 31 Sentencia de 1 de febrero de 1982, número15, considerandos 4, 5 y 7, Giurisprudenza Costituzionale, 1982, I, p. 85 y siguientes. Citado por: SARRAZIN, Francisca y Luis VERGARA. Derecho de Gracia y Derecho Premial en los delitos de terrorismo. Memoria de prueba para optar el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2005, pp. 165-166. 32 CUERDA ARNAU, María Luisa. Op. cit., pp. 572-573. “Atenuación y remisión de la pena en los delitos de terrorismo”. Madrid, 1995, pp. 572-573. Citado por: SARRAZIN, Francisca y Luis VERGARA., p. 166 Derecho de Gracia y Derecho Premial en los delitos de terrorismo. Memoria de prueba para optar el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2005, p. 166. 33 MUÑOZ NEIRA, Orlando. Sistema penal acusatorio de Estados Unidos. Bogotá: Legis, 2006, p. 234. Citado por: MANCO LÓPEZ, Yeison. “El arrepentimiento, la confesión y los premios como prácticas jurídicas en el Derecho Penal”. Diálogos de Derecho y Política. Antioquia, año 1, número 3, 2010, p. 12. 36 también la legislación de tentativa y desistimiento”34. Igualmente, resulta cuestionable hacer una analogía con figuras como la confesión sincera o la terminación anticipada. Ya se ha visto, que la colaboración eficaz responde a elementos que no comparte con otras instituciones. La colaboración eficaz como figura absolutamente heterodoxa Por todo lo dicho hasta ahora, tiene que reconocerse (aceptarse) que la colaboración eficaz es una figura absolutamente heterodoxa y en el límite de lo que puede ser aceptado jurídicamente y lo inaceptable, dado que pone en tensión principios, derechos y reglas que la justicia penal ha ido generando y sedimentando durante mucho tiempo. Es por eso que son tantas las expresiones que a modo de alarma y advertencia se hacen contra esta figura, varias de las que conviene citar debido a que sintetizan ese “carácter jurídicamente fronterizo” que genera tantas resistencias. Hay quienes creen que por definición es una contradicción lingüística: “(…) sorprende que incluso se haya llegado a hablar de un ʻDerecho Penal Premialʼ, lo que no deja de ser una contradicción lingüística y un motivo de perplejidad, pues si en algún sector del ordenamiento se atrinchera la función represiva es el Derecho punitivo”35. Se dice, en la misma línea, que en realidad se debería hablar de una “injusticia premiada”36, o de la “compraventa de la verdad y de la pena”37. Incluso es 34 MUÑOZ CONDE, Francisco. “Los arrepentidos en el caso de la criminalidad o delincuencia organizada”. En Autores varios. La criminalidad organizada ante la justicia. Faustino Gutiérrez-Alviz Conradi (director). Secretaría de publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1996, pp. 143-155. Citado por: SARRAZIN, Francisca y Luis VERGARA. Derecho de Gracia y Derecho Premial en los delitos de terrorismo. Memoria de prueba para optar el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2005, p. 27. 35 AKERS, Ry Hawkins. R: Law and Social Control. Englewood Cliff, Pretice – Hall, 1975, p. 58. Citado por: ROJAS, Freddy. “Alcances y Cuestiones Generales del Procedimiento Especial de Colaboración Eficaz en el Nuevo Código Procesal Penal”. Derecho & Sociedad. Lima, número 39, 2012, p. 54. 36 UPRIMNY, Rodrigo y Guillermo PUYANA. “Injusticia premiada. Un análisis de la impunidad de los crímenes contra periodistas en Colombia vinculada a la justicia premial, a partir del estudio del proceso contra el autor material del homicidio de Orlando Sierra”. Bogotá: ANDIARIOS y SIP, 2008, p. 66-67. 37 CAFFERATA NORES, José. “El arrepentido, según la Ley No 25241”. En: Tema de Derecho Procesal Penal (contemporáneo). Buenos Aires, Mediterránea, 2001, p. 147. Citado por: ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy. Derecho Procesal Penal: un enfoque doctrinario y jurisprudencial. Tres volúmenes. Lima: Legales Ediciones, pp. 675-676. 37 comparada con la tortura, ya que “ambas tienden a fomentar e incitar a la confesión, una por el placer y otro por el dolor (…)”38. Se manifiesta, igualmente, que “la figura del arrepentimiento es un peligro para la ciudadanía honrada, pudiendo convertirse en el cáncer para la justicia”39. También se considera que el Derecho Penal Premial “no tiene ningún sentido ni siquiera a nivel semántico”. Se le califica más bien de “chocante”, ya que no calza con el objeto del Derecho Penal que principalmente trata de regular la “pena” de ciertos delitos tipificados en la Ley, preguntándose desde esa perspectiva ¿cómo puede concebirse dentro de la “pena”, un “premio”? ó “¿cómo se podría considerar a la pena como un premio?”40. Hay quienes piensan que hay “un engaño institucional”, pues “como si se tratara de un bazar gobernado por las leyes de la oferta y la demanda, había que aumentar de forma considerable el precio reclamado (la pena amenazante) para de esa manera luego del trance de la negociación las penas impuestas siendo las mismas que se había previsto para cada uno de los delitos”41. Es tal la ruptura que hasta da origen a una visión apocalíptica que lleva a hablar de “la casa en llamas”42. Sin embargo, existen muchos fundamentos para defender desde todo punto de vista esta institución, sin negar que las referidas citas tengan una parte de verdad. 38 SARRAZIN, Francisca y Luis VERGARA. Derecho de Gracia y Derecho Premial en los delitos de terrorismo. Memoria de prueba para obtener el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2005, p. 167 (la numeración es nuestra). 39 Declaraciones aparecidas en ABC en la columna “La Llamada” del 30 de septiembre de 1993; afirmaciones vertidas con ocasión del juicio contra la denominada operación nécora, que se celebraba en la Audiencia Nacional, citado por CAMPO MORENO, Juan Carlos. “Represión Penal del Terrorismo. Una visión Jurisprudencial”, 1997, p.160. Citado por: SARRAZIN, Francisca y Luis VERGARA. Derecho de Gracia y Derecho Premial en los delitos de terrorismo. Memoria de prueba para obtener el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2005, p. 201 (la numeración es nuestra). 40 SARRAZIN, Francisca y Luis VERGARA. Op. cit., p. 226 Derecho de Gracia y Derecho Premial en los delitos de terrorismo. Memoria de prueba para obtener el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2005, p. 226 (la numeración es nuestra). 41 SCHUNEMANNN, Bernd. “¿Crisis del procedimiento penal? (¿marcha triunfal del procedimiento penal Americano en el mundo?)”, p. 301. Citado por: CASTAÑO, Raúl. “El sistema penal acusatorio en Colombia y el modelo de derecho penal premial. Análisis de las sentencias 36.502 de 2011 y 38.285 de 2012 de la Corte Suprema de Justicia y la sentencia C-645 de 2012 de la Corte Constitucional”. Revista Nuevo Foro Penal. Medellín, volumen 9, número 80, 2013, p. 178. 42 PEÑA CABRERA, Raúl. Terminación anticipada del proceso y colaboración eficaz. Lima: Grijley, 1995, p. 166. 38 2. La criminalidad organizada como justificación de la colaboración eficaz Por lo expuesto, lo más apropiado es sincerar el debate. El reconocimiento de la colaboración eficaz implica que muchos Estados han optado por reconocer una institución que, aunque no encaje en gran medida en la dogmática penal, se le considera indispensable para enfrentar un fenómeno que pone en cuestión el Estado de Derecho, la democracia y la vigencia de los derechos fundamentales: la criminalidad organizada. Al ser esta la justificación de la colaboración eficaz, es oportuno aproximarse a una definición del crimen organizado, a su particularidad y gravedad, para que de esa manera se entienda por qué la justicia penal tiene que recurrir a figuras jurídicamente fronterizas, como es el caso de la colaboración eficaz. Obviamente, no se pretende profundizar en el tema, dada su amplitud y complejidad. La criminalidad organizada actualmente abarca fenómenos sumamente perjudiciales desde todo punto de vista, tales como: narcotráfico, terrorismo, lavado de activos, trata de personas, secuestros, contrabando, defraudación de rentas, robos sistemáticos, delitos informáticos, carteles empresariales vinculados al monopolio de mercados, tráfico de órganos, animales en extinción y bienes culturales, prostitución infantil, redes de corrupción vinculadas a licitaciones ilícitas, tráfico de armas, entre otros. Es de este tipo de delitos de los que se está hablando, a los que se conectan muchos otros. Existe un reconocimiento generalizado de la dificultad o hasta la imposibilidad de definir jurídicamente la criminalidad organizada, ya que “en realidad la concepción de criminalidad organizada es de tipo sociológico o criminológico y traducirla a las reglas de la legislación penal plantea serias dificultades porque 39 las herramientas conceptuales del Derecho Penal no pueden descifrar todos los códigos de la realidad fenomenológico que la misma posee”43. Víctor Prado parte de esta limitación, pero ensaya un “concepto operativo”, definiéndola como: (...) una actividad colectiva que se desarrolla a través de una estructura organizacional compleja y que ejecuta sus actividades a través de planes de acción, pero además es una organización que se dedica al comercio de bienes o a la oferta de medios y servicios que están legalmente restringidos, que tienen un expendio fiscalizado o que se encuentran totalmente prohibidos, pero para los cuales hay una demanda social activa o inducida44. La Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (conocida como la Convención de Palermo, por haber sido aprobada en esta ciudad en el año 2000) recurre a una fórmula bastante general y flexible: Por grupo delictivo organizado, se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que existe durante un cierto tiempo y que actúe concertadamente con propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados en la Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material (artículo 1). La Unión Europea plantea una lista de once criterios relacionados con el concepto de crimen organizado. 1. Colaboración de más de dos personas. 2. Distribución de tareas. 3. Actuación continuada o por tiempo prolongado. 4. Utilización de formas de disciplina y control interno. 5. Sospecha de comisión de delitos graves. 6. Operatividad en el ámbito internacional. 7. Empleo de violencia u otras formas de intimidación. 8. Uso de estructuras de negocios o comerciales. 9. Actividades de lavado de capitales. 10. Ejercicio de la influencia 43 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad organizada y sistema de Derecho Penal. Editorial Comaris Granada. 2001. p. 217. 44 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad Organizada: conceptos, características, tráfico ilícito de drogas, asistencia judicial mutua, entrega vigilada de bienes, extradición, convenios internacionales, legislación nacional. Lima: IDEMSA, 2006, p. 44. 40 (políticos, medios de comunicación, etcétera). 11. Búsqueda de beneficio o poder. Y de estos criterios deben estar presentes por lo menos seis, y de estos seis hay tres que nunca pueden dejar de estar: el 1, 5 y 1145. En el Perú, en el Código Penal y en la legislación penal en general, según Víctor Prado, existen de manera paralela “tres tipos de normas que definen el tratamiento penal del crimen organizado”. Uno primero es “un tipo penal autónomo”, que sanciona “formar parte de una organización delictiva”. Luego, está “la configuración de circunstancias agravantes específicas que operan en la comisión material de determinado delito cuando son ejecutados por quien actúa en calidad de integrantes de una organización delictiva”, y, por último, quien comete el delito en “condición de integrante de la banda o asociación delictiva46. Esta “pluralidad” de denominaciones (“organización delictiva o ilícita”, “banda” o “asociación ilícita”) ha provocado, según el mismo autor, una discusión acerca de si son sinónimos o no, entre otros problemas. Es por eso que plantea “reemplazar toda referencia a banda o a asociación ilícita por la de organización”47. Asimismo, considera que hay que elevar de dos a tres el número mínimo de integrantes de la organización criminal que alude el artículo 317 del NCPP, referido a asociación ilícita, en su doble modalidad48. Por otra parte, en la Ley N° 30077, “Ley sobre crimen organizado”, del 26 de julio de 2013, se fija una definición y criterios para determinar la existencia de una organización criminal, a través de dos supuesto: 1) para efectos de la presente Ley se considera organización criminal cualquier agrupación de tres o 45 ENFOPOL, 161/1994, anexo C. Citado por: JAIME-JIMÉNEZ, Óscar y Lorenzo CASTRO MORAL. “La criminalidad organizada en la Unión Europea. Estado de la cuestión y respuestas institucionales”. Revista CDOB d´Afers Internacionals. 2010, número 91, p. 177. 46 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “SOBRE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA EN EL PERU Y EL ARTICULO 317º DEL CODIGO PENAL”. P. 28 47 Ídem, p. 35 48 Cabe mencionar que recientemente, mediante el Decreto Legislativo N° 1244, de fecha 27 de octubre de 2016, se acaba de modificar el artículo 317, cambiando la denominación de asociación ilícita por organización criminal y elevando el número de integrantes a tres. Pero también incluye el concepto de banda criminal para referirse a una pluralidad de dos personas, pero que no llega a tener integrantes a tres personas de las características de una organización criminal. 41 más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves. 2) La intervención de los integrantes de una organización criminal, persona vinculada a ella o que actúan por encargo de la misma puede ser temporal, ocasional o aislada, debiendo orientarse a la consecución de los objetivos de la organización criminal (artículo 2, incisos 1 y 2). También la Corte Suprema del Perú, en varias oportunidades se ha referido a los elementos fundamentales del crimen organizado, siguiendo una misma línea. Por eso, es representativa la sentencia en la que se condena al jefe máximo de Sendero Luminoso, Abimael Guzmán, mencionando cinco características básicas del crimen organizado: (i) permanencia delictiva; (ii) vocación delictiva indeterminada; (iii) estructura jerarquizada rígida o flexible; (iv) alcance nacional de sus actos; (v) red de fuentes de apoyo ideológico, técnico, operativo o social49. Queda claro, entonces, que internacional y nacionalmente existe una clara diferenciación de la criminalidad organizada respecto a los otros tipos de delincuencia. Las razones por las que se han comenzado a adoptar políticas criminales basadas en figuras polémicas, como son la colaboración eficaz, el agente encubierto, el embargo de bienes, la flexibilización en la interceptación de las comunicaciones, la entrega vigilada, el ofrecimiento de recompensas, entre otras, es debido a que este tipo de criminalidad constituye un fenómeno nuevo, complejo, poderoso y muy peligroso, conforme se pasa a explicar sucintamente. 49 SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Recurso de nulidad No. 5385-2006 (Caso Abimael Guzmán). 14 de diciembre de 2007. 42 2.1 Una criminalidad nueva, compleja, dinámica y peligrosa Es común considerar a la criminalidad organizada como un “fenómeno delictivo especial, de naturaleza no convencional”50. La principal distinción que se quiere marcar con esta separación es que en la criminalidad convencional o tradicional se investiga, procesa y sanciona hechos aislados, a diferencia de la no convencional frente a la que se tiene que lidiar con hechos conectados entre sí por ser cometidos por una organización. En lo convencional, muchas veces hay también una pluralidad de sujetos, pero no llegan a constituir una organización en los términos explicados. Otra razón por la que hay que considerar que se está ante un tipo de delincuencia excepcional es que responde a un “nuevo escenario global político, social, económico, tecnológico y cultural (…)”51. Sin duda, ante estas transformaciones hay que destacar la globalización que marcó el surgimiento y desarrollo del crimen organizado transnacional que es el más complejo, poderoso y peligroso. Es por eso que la Convención de Palermo hace una referencia a ese carácter transnacional, precisando que se da en función de las siguientes variables: a) se comete en más de un Estado; b) se comete dentro de un solo Estado, pero una parte sustancial de su preparación, planificación, dirección o control se realiza en otro Estado; c) se comete dentro de un solo Estado, pero entraña la participación de un grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado; o, d) 50 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “Criminalidad Organizada y Procedimiento Penal: La Colaboración Eficaz”. En ASOCIACIÓN PERUANA DE DERECHO PENAL. La Reforma del Proceso Penal Peruano. Anuario de Derecho Penal 2004. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004, p. 239. Consulta: 26 de mayo de 2015. 51 JAIME-JIMÉNEZ, Óscar y Lorenzo CASTRO MORAL. “La criminalidad organizada en la Unión Europea. Estado de la cuestión y respuestas institucionales”. Revista CDOB d´AfersInternacionals. 2010, número 91, p. 191. 43 se comete en un solo Estado, pero tiene efectos sustanciales en otro Estado52. La globalización conlleva otros fenómenos que favorecen al crimen organizado como es la interacción permanente entre países a todo nivel (político, económico, comercio, infraestructura, turismo, etcétera), una mayor circulación de población interna e internacional (migración, turismo, actividad laboral, reuniones internacionales, intercambios) y un sistema financiero sofisticado. Otro aspecto sumamente útil para el crimen organizado es la revolución que se ha producido en el mundo de las comunicaciones, la que permite el contacto permanente entre personas y empresas ubicadas en diversos países, así como todo tipo de transacciones de carácter virtual. Igualmente, el desarrollo tecnológico es causa de la aparición de sofisticados equipos de interceptación, armas, medios satelitales, entre muchos otros. Todas son realidades con muchas consecuencias positivas, pero que simultáneamente han sido aprovechadas por el crimen organizado transnacional, llamado también la macro criminalidad. Se trata, además, de organizaciones sumamente complejas, al punto que, como ya se ha visto, ni siquiera hay una definición común sobre el crimen organizado. Y es por eso que lo que se suele hacer es identificar diversas tipologías, en función de los casos que existen y que van surgiendo. Así, por ejemplo, instancias especializadas de Naciones Unidas investigaron en dieciséis países, a cuarenta grupos delictivos transnacionales. En base a ellos, pudieron crear cinco tipologías muy distintas entre ellas53. 52 NACIONES UNIDAS. Resolución 55/25 de la Asamblea General. Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (Convención de Palermo). 15 de noviembre de 2000, artículo 3, inciso 2. 53 Esta investigación fue realizada por el Centro para la Prevención Internacional del Delito-CICIP y el Centro de Investigación Interregional de Delitos y Justicia de las Naciones Unidas-UNICRI. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “Sobre la criminalidad organizada en el Perú y el artículo 317 del Código Penal”. En: Estudios de Derecho Penal: libro homenaje a Domingo García Rada. Arequipa: Adrus, 2006, pp. 423-455. 44 Víctor Prado considera fundamental cambiar la imagen que se tiene del crimen organizado producto del recuerdo de las mafias clásicas por la siguiente razón: Ahora, las nuevas organizaciones criminales poseen características y estructuras distintas a la de la mafia tradicional, e incluso esta en algunos casos, ha ido cambiando de una forma u otra. A causa de estas diferencias, ahora tenemos estructuras con redes flexibles, estructuradas libremente. Tienen células pequeñas especializadas, son altamente adaptables en cualquier lugar y en, cualquier momento, contienen menos riesgos. Buscan siempre el mayor beneficio con el menor riesgo, esto es un problema especial, porque esto provoca o ayuda a hacer menos riesgosa la actividad ilegal, a promover la corrupción que también es un punto muy importante. Son redes menos formales, sus enlaces tácticos y enlaces estratégicos se mezclan con organizaciones de bienes y servicios a clientes, buscan compartir mercados en vez de tener el control, trabajan de una manera más abierta, o sea trabajan de una manera más empresarial54. (Subrayado del autor de la tesis). Pero lo que sí comparten es su clandestinidad, compartimentalización, la regla del silencio, la venganza, lo que muchas veces la hace impenetrable. Algo importantísimo es que, a diferencia de lo que ocurría antes, condiciones como las descritas permiten que haya una combinación muy bien lograda entre actividades y recursos legales con actividades y recursos ilícitos. La Unión Europea señala lo siguiente: Existen complejos sistemas de retroalimentación que imposibilitan discernir operativa y legalmente la licitud última de una inversión o de una ayuda económica (…) [y] que estos procesos tienden, en última 54 Cfr. PRIETO PALMA, César y Samuel GONZÁLEZ RUIZ. “Estructuras y características de la Delincuencia Organizada”. Material del Seminario sobre La Lucha contra la Delincuencia Organizada y la Corrupción. Contenido en CD-ROM del Centro para la Prevención Internacional del Delito-Oficina contra la Droga y el Delito de las Naciones Unidas. Academia de la Magistratura (editor). Lima, 2003, p. 1. Citado por: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “Sobre la criminalidad organizada en el Perú y el artículo 317 del Código Penal”. En: Estudios de Derecho Penal: libro homenaje a Domingo García Rada. Arequipa: Adrus, 2006, pp. 423-455. 45 instancia, a fortalecer la influencia de la criminalidad organizada en aquellos espacios políticos, sociales y económicos en los que se toman las decisiones de mayor trascendencia55. Lo que busca ahora el crimen organizado es: Impulsar actividades ilegales con poderosas coberturas y apoyos, no necesariamente clandestinos. En la actualidad, se percibe como los grupos criminales más influyentes y sofisticados que intentan eludir la atención pública y la ostentación. Ya no se trata de controlar el territorio, sino de establecer espacios de influencia económicos que trasciendan la dimensión geográfica56. La relación entre desigualdad socioeconómica, exclusión, modernidad (comunicaciones) y crimen organizado es también un aspecto que no se suele tomar en cuenta, pero que resulta clave si se quiere entender ante qué tipo de realidad estamos: Las desigualdades transmitidas nítidamente por la omnipresencia de los medios de comunicación de masas favorecen tanto a las poblaciones alejadas del nivel de vida del primer mundo como a los inmigrantes situados en los límites de la precariedad y la marginación e instalados en unas sociedades de alto consumo; unas condiciones favorables para que en sectores excluidos se extienda una percepción de frustración relativa, uno de los conceptos que en mayor grado puede explicar la delincuencia57. La exclusión cultural también contribuye a lo mismo y es por eso que: La frustración relativa, junto con el choque cultural expresado en la confrontación entre un sistema de lealtades, valores y solidaridades (vínculos locales, lazos de parentesco, etcétera), superpuesto a la 55 Ídem, p. 176. 56 EUROPOL, Organized Crime Threat Assesment, 2006. Citado por JAIME-JIMÉNEZ, Óscar y Lorenzo CASTRO MORAL. “La criminalidad organizada en la Unión Europea. Estado de la cuestión y respuestas institucionales”. Revista CDOB d´Afers Internacionals. 2010, número 91, p. 178. 57 JAIME-JIMÉNEZ, Óscar y Lorenzo CASTRO MORAL. Op. cit., pp. 175-176. 46 legislación de los países de acogida y el recelo ante la autoridad estatal en determinados grupos, favorece la implantación de los grupos delictivos58. De otro lado, el actual rol de los Estados en el mundo o internacional globalizado y su debilidad por diferentes causas puede ser aprovechado igualmente por el crimen organizado. Es por eso que “los Estados deben adaptarse a las nuevas circunstancias si pretenden mantener una hegemonía relativa entre el resto de los actores globales, donde la criminalidad organizada ocupa un lugar preferente”59. Es también un fenómeno poderoso. En primer lugar, porque se usa de ser necesario la violencia, extorsión, intimidación y tiene los medios para ello. En segundo lugar, porque han logrado incorporar a representantes de todos los sectores: políticos de casi todos los partidos y organizaciones, autoridades, jueces, fiscales, empresarios, periodistas, medios de comunicación, integrantes de las Fuerzas Armadas y Policía, dirigentes gremiales, artistas, entre muchos más. Todo ello implica la penetración de las diversas instituciones, incluidas por supuesto las que están encargadas de combatir, precisamente, la delincuencia. En tercer lugar, porque al mover miles de millones de dólares, tiene un poder de corrupción y una gran capacidad de acción. Uno de los cálculos que se hace es que “los activos de los grupos delictivos organizados representan entre el 2% y el 5% del PIB del planeta”. Y al parecer en ese cálculo no se considera ningún efecto relacionado con el terrorismo60. Este poder económico determina que estas organizaciones sean mucho más desarrolladas y sofisticadas, en cuanto a medios, que los organismos 58 Ídem, p. 176. 59 Ídem, p. 175. Para abordar la amenaza global que supone la criminalidad organizada, véase Kegö, 2009; Rees, 2003, pp. 112-125 y Den Boer, 2002. 60 Ídem, p. 176. 47 del Estado a cargo de enfrentarlas, las que generalmente trabajan en condiciones de evidente precariedad. Se trata de un crimen que es muy dinámico e innovador. Es verdad cuando se dice que “en este contexto, la criminalidad como fenómeno social normalizado encuentra ventanas de oportunidad para estabilizarse, sofisticarse y expandirse”61. Una nueva expresión de la criminalidad es, por ejemplo, el de los carteles empresariales, dedicados a controlar el mercado de manera camuflada. Refiriéndose a los programas de colaboración en este ámbito, se ha llegado a decir que “la gran cantidad de carteles descubiertos gracias a la aplicación de estos programas han causado impacto respecto a lo extendido de esta práctica en innumerables mercados, en los cuales no existía indicio alguno de que operaban bajo colusión (…)”62. Asimismo, al respecto, se señala lo siguiente: La criminalidad organizada está permanentemente explorando nuevos nichos de expansión y formas novedosas de explotación y penetración que en la mayoría de los casos resultan finalmente detectados por las autoridades, pero con ingentes recursos y siempre con un sensible retraso, lo que condiciona intensamente la eficacia final de la respuesta63. Queda claro, entonces, que se está –en palabras de Alessandro Bernardi– ante “una fenomenología criminal actual, insidiosa, obstinada, difusa y, por tanto, difícil de contrarrestar”64, y es frente a esta clase de criminalidad que la justicia penal ha demostrado sus limitaciones, por lo que el Estado pragmáticamente decide implementar procedimientos especiales como la colaboración eficaz. 61 Ídem, p. 174. 62 GONZÁLEZ, Aldo. “Conceptos y aplicación de la delación compensada en la persecución de los carteles”. Revista En Foco. Santiago, número 100, 2007, p. 1. 63 JAIME-JIMÉNEZ, Óscar y Lorenzo CASTRO MORAL. Op. cit., p. 191. 64 BERNARDI, Alessandro. “Seguridad y Derecho Penal en Italia y en la Unión Europea”. Política Criminal. Santiago, volumen 5, número 9, 2010, p. 93. 48 Son muchos los autores que reconocen esa limitación, como es el caso de Pablo Sánchez65 al reconocer que frente a este tipo de delincuencia “el Derecho interno resulta entonces insuficiente para afrontarlo y las políticas que se aplican pueden resultar tardías o insuficientes”66. Pero hay quienes consideran que reconocer esto es una actitud inaceptable, ya que las “técnicas especiales de investigación” implica reconocer “(…) que la sociedad ha fracaso en su lucha contra la delincuencia, al necesitar la colaboración de quienes infringen las leyes para poder combatirla”67. También se critica que el Derecho priorice lo utilitario, dejando de lado otros fundamentos que siempre fueron importantes para el Derecho Penal, en los términos siguientes: “La alteración por meras consideraciones utilitarias de la relación entre lesividad objetiva del delito y pena ofende gravemente el sentido común de la justicia y en la misma forma viola el principio de legalidad”68. Son muy elocuentes las posiciones de algunos autores para demostrar que hay argumentos que hasta revelan ya no una defensa de la “dogmática penal”, sino la existencia de un “dogmatismo penal”, como cuando se dice, como si fuera algo negativo, lo siguiente: (…) se trata de evitar la comisión de futuros delitos terroristas y, sobre todo, conseguir la desarticulación de las organizaciones terroristas [prescindiéndose], en este sentido, de toda consideración retribucionista o preventivo especial, para poner el acento en la finalidad socio–política 65 Entrevista del 7 de julio de 2015. 66 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Loc. cit. “Criminalidad Organizada y Procedimiento Penal: La Colaboración Eficaz”. En ASOCIACIÓN PERUANA DE DERECHO PENAL. La Reforma del Proceso Penal Peruano. Anuario de Derecho Penal 2004. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004, p. 239. Consulta: 26 de mayo de 2015. 67 GARCÍA-MERCADAL, Fernando. “Penas, distinciones y recompensas: nuevas reflexiones en torno al Derecho Premial”. Emblemata. Revista Aragonesa de Emblemática. Zaragoza, volumen XVI, 2010, p. 219. 68 BARATTA, Alessandro y Michael SILVERNAGl. “La Legislación de Emergencia y el Pensamiento Jurídico Garantista”. Revista Doctrina Penal. Buenos Aires, año 8, 1985, p. 591. Citado por: GARCÍA-MERCADAL, Fernando. “Penas, distinciones y recompensas: nuevas reflexiones en torno al Derecho Premial”. Emblemata. Revista Aragonesa de Emblemática. Zaragoza, volumen XVI, 2010, pp. 218-219. 49 del Estado. La dimensión individual del sujeto pasa a un segundo plano y el objetivo fundamental es la eficacia (…)69. Sin embargo, este argumento, planteado en contra de la colaboración eficaz, se convierte en un argumento a su favor, tomando en cuenta que el Derecho Penal debe preocuparse también por los resultados, en términos de política criminal70, entendida como “(…) el arte de enjuiciar críticamente al Derecho Penal en vigor y de realizar su reforma o modificación de acuerdo a los datos proporcionados por la creencia sobre la forma y recursos más adecuados para cometer el delito”71. 2.2 El utilitarismo de la colaboración eficaz en el marco de un derecho penal diferente Por otra parte, si bien se ha reconocido que los cuestionamientos de la dogmática penal a estos métodos tienen un nivel importante de sustento, a la vez el utilitarismo mencionado se puede enmarcar de una manera diferente de entender el Derecho Penal, especialmente en relación a sus fines. Uno de los autores más claros sobre dicha corriente es Massino Donini, por lo que conviene detenerse en algunas de sus ideas. Su punto de partida es que “el nuevo modelo de intervención penal es el de un Derecho Penal diferenciado” refiriéndose a que (…) “se ha disminuido la idea clásica de una jurisdicción penal inflexible, obligatoria y tendencialmente tan solo represiva y autoritaria: si el Derecho Penal no es, in toto, el Derecho de los delincuentes, de los diferentes, de quién ha 69 HORWITZ, María Inés. “Comentarios al Seminario de Reformas penales en 1992; legítima defensa privilegiada y arrepentimiento eficaz”. Revista de Derecho y Humanidades. Volumen 2, número 3 y 4, 1993, p. 124. 70 ARMIJO LOBOS, René y Andrés, NEIRA HURTADO. El arrepentido colaborador con la justicia. Memoria de prueba para optar el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Departamento de Ciencias Penales, 2005, p. 1 (la numeración es nuestra). Consulta: 26 de mayo de 2015. 71 POUND, Roscoe, citado por: ROJAS LÓPEZ, Freddy. “Alcances y cuestiones generales del procedimiento especial de Colaboración Eficaz en el nuevo Código Procesal Penal”. Derecho & Sociedad. Lima, número 39, 2012, p. 54. 50 roto el pacto social, su empleo no consiste solamente en una ‘lucha’ contra los mismos”72. Enfatiza el ámbito que se ha creado “(…) para una justicia penal pactada, dialogada, donde hay espacio para las sanciones concertadas, donde siempre es más relevante el comportamiento posterior al delito, la reparación de la víctima o de la ofensa o del daño, la mediación, la valoración del impacto del proceso sobre el autor, de los costos”73. Marca una diferencia fundamental con el pasado al señalar que (...) el Código penal ya no es solamente un decálogo, sino un instrumento de política criminal. Esto lo hace por lo tanto, “más ‘político’, más flexible, más moderno, orientado a las consecuencias, sujeto a cambios, pero también más manipulable (…)”74. Se trata así de la ‘ruptura’ del paradigma único del Derecho penal y su extrema diferenciación (…), con lo cual quiere enfatizar que “los discursos unitarios se acaban porque lo postmoderno es una realidad, y no una invención de cualquier filósofo”75. Y en esa misma línea de entender en una forma distinta el Derecho Penal están quienes sostienen que la lógica de la “legalidad” (debe perseguirse y sancionarse todos los delitos) está siendo reemplazada por la de la “oportunidad” (la posibilidad de que determinados delitos no se procesen ni sancionen)76. Se llega a hablar de “un derecho procesal de dos velocidades”, refiriéndose a un “modelo diferenciado de represión del delito por las características que tiene la criminalidad organizada”77. 72 DONINI, Massimo. “El derecho penal diferenciado. La coexistencia de lo clásico y lo postmoderno en la penalidad contemporánea”. Revista General de Derecho Penal. Número 8, 2007, p. 10. 73 Ibídem. 74 Ibídem. 75 Ídem, p. 17. 76 SARRAZIN, Francisca y Luis VERGARA. Derecho de Gracia y Derecho Premial en los delitos de terrorismo. Memoria de prueba para optar el grado de Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2005, pp. 34-35 (la numeración es nuestra). 77 GÓMEZ DE LIAÑO, Marta. Criminalidad organizada y medios extraordinarios de investigación. Madrid: Colex, 2004, p. 44. Citado por: A. RIQUERT, Marcelo. “El delator (¿arrepentido?) en el derecho penal argentino”, 2010, pp. 18-19. 51 También podría citarse a una serie de autores que ven en el derecho penal premial como una política de “control social aplicado sistemáticamente por parte de una sociedad políticamente organizada”78. 2.3 La colaboración eficaz como estrategia para enfrentar exclusivamente el crimen organizado Ahora, así como la colaboración eficaz se justifica por la aparición y desarrollo de una criminalidad organizada, la colaboración eficaz solo se justifica en relación a la criminalidad organizada. Es por eso que en casi todas las definiciones que se hace del Derecho Penal Premial o de la colaboración eficaz, se incorpora como elemento esencial el que su objeto sea el enfrentamiento de este tipo de criminalidad. Entre los cinco elementos con los que Carlos Edwars define el arrepentimiento, menciona al “imputado vinculado a una organización criminal”79. Sintura Varela destaca como elemento esencial de la colaboración eficaz a la necesidad de “romper el silencio que impera en la criminalidad organizada”80. César San Martín también limita a este procedimiento en “un ámbito muy concreto de la actividad delictiva, la criminalidad organizada81. Se reconoce también en las mismas normas: “En el ordenamiento italiano, estas figuras no son un instituto general del Derecho Penal y Procesal Penal, todo lo contrario, son excepcionales y solo se encuadran en el ámbito del crimen organizado y del terrorismo”82. 78 POUND, Roscoe, citado por: ROJAS LÓPEZ, Freddy. Loc. cit. “Alcances y cuestiones generales del procedimiento especial de Colaboración Eficaz en el nuevo Código Procesal Penal”. Derecho & sociedad. Lima, número 39, 2012, p. 54. 79 EDWARS, Carlos Enrique. El arrepentido, el agente encubierto y la entrega vigilada. Buenos Aires, 1996, p. 31. Citado por: SAN MARTÍN, César. Derecho procesal penal. Lima: Grijley, 2003, p. 1399. 80 SINTURA VARELA, Francisco. Reformas al Procedimiento Penal. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1994, p. 36. Citado por: SAN MARTÍN, César. Derecho procesal penal. Lima: Grijley, 2003, p. 1399. 81 SAN MARTÍN, César. Derecho procesal penal. Lima: Grijley, 2003, p. 1411. 82 SANTOS ALONSO, Jesús y Mercedes DE PRADA RODRÍGUEZ. “Los colaboradores de la justicia en Italia”. Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo. Montevideo, año X, número 20, 2012, p. 71. Consulta: 27 de mayo de 2015. 52 La idea es que, si el Derecho Premial se justifica en el carácter excepcional, grave e impenetrable del crimen organizado, no puede ser que se comience a aplicar en cualquier circunstancia, sea porque el delito haya sido cometido por una pluralidad de personas, o porque pueda ayudar a encontrar los elementos probatorios. Sin embargo, contra esta posición, “proliferan las iniciativas tendientes a introducir esta [la colaboración eficaz] y otras técnicas especiales de investigar en nuevos grupos de delitos (…)”83, como son los de carácter tributario, hecho que ha merecido muchas críticas debido a que se considera que no tienen la “capacidad devastadora de la criminalidad”84, ya que existen otros medios para impulsar la investigación de ese tipo de delito85. La posición de esta tesis va en el mismo sentido. Es contradictorio defender la colaboración eficaz como medio excepcional para combatir un fenómeno excepcional, para después plantear que ese método excepcional se debe poder usar frente a fenómenos no excepcionales. Por lo demás, el ámbito del crimen organizado es lo suficientemente general y flexible, como para que abarque un número muy elevado de delitos, como se ha visto. Contra la posición adoptada en esta tesis, la gran mayoría de los entrevistados, especialmente para este trabajo86, se inclinaron a que la colaboración eficaz debía ir aplicándose a más delitos, cuando fuera útil. Quienes se manifestaron en contra fueron César San Martín, Pablo Sánchez, Víctor Cubas y el abogado Francia por las razones expuestas. 83 A. RIQUERT, Marcelo. “El delator (¿arrepentido?) en el derecho penal argentino”. 2010, pp. 18-19. 84 MORA, Miguel. “Dinamita para los fiscales”. El País (10 de enero de 2010). Citado por: JAIME-JIMÉNEZ, Óscar y Lorenzo CASTRO MORAL. “La criminalidad organizada en la Unión Europea. Estado de la cuestión y respuestas institucionales”. Revista CDOB d´AfersInternacionals. 2010, número 91, p. 191. 85 A. RIQUERT, Marcelo. Loc. cit. “El delator (¿arrepentido?) en el derecho penal argentino”. 2010, pp. 18-19. 86 En adelante se hará referencia a dichas entrevistas. Ver nombres, cargos de los entrevistados al final del capítulo III. 53 El principal argumento esgrimido fue que, si ya estaba demostrada la eficacia de la colaboración eficaz y si ya se tenía experiencia en su correcta aplicación, no tenía sentido renunciar a este método para juzgar, por ejemplo, todos los actos de corrupción cometidos por una pluralidad de personas pero que no llegan a ser una organización criminal. No se puede negar que hay una tensión entre ambas posiciones. Ahora, si se comienza a aplicar a otros delitos, hay que sopesar todo lo que efectivamente se está “sacrificando” en términos de derechos y principios, en la magnitud que se ha explicado anteriormente. 2.4 Aportes de la colaboración eficaz frente al crimen organizado Son muchos los autores que han escrito sobre los éxitos de la colaboración eficaz en diferentes países y momentos87. En relación a su aplicación en los casos ocurridos en los noventa, todos los entrevistados coincidieron sin ningún matiz en que fue una experiencia exitosa. Luis Vargas88 señaló que tuvo una eficacia mucho mayor a la que se esperaba, tanto por el número de colaboradores, como por la calidad de la información. Pablo Sánchez afirmó que mediante la aplicación de esta figura se pudo conocer la forma en que se organizaban determinadas personas / funcionarios del Estado y particulares, además de la manera en que se planificaron y cometieron los delitos, habiéndose podido acceder a mucha documentación, y a una gran cantidad de los recursos económicos, producto de estos hechos89. Ugaz90 llegó a decir que si tuviera que escoger dos circunstancias que explican el éxito de la lucha 87 La mayoría de los autores citados en este trabajo hace referencia a los buenos resultados en países como Italia, España, Alemania, Gran Bretaña, Colombia, Chile, Argentina, Guatemala, Perú, entre otros países. 88 Entrevista realizada el 26 de noviembre de 2015 para fines de la presente tesis. A lo largo de esta tesis se irá haciendo mención a una serie de entrevistas llevadas a cabo especialmente para esta investigación. Al final de este capítulo van todos los nombres de los entrevistados, sus cargos y las fechas correspondiente. 89 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Op. cit., p. 257. 90 Entrevista del 20 de agosto de 2015. 54 contra la corrupción de los 90, para él serían la colaboración eficaz y la constitución de un subsistema anticorrupción. La abogada Gloria Cano91 si bien es crítica en varios aspectos sobre la aplicación de la Ley, reconoce que la colaboración eficaz sirvió para enfrentar los “nudos de información” con los que se había encontrado las investigaciones sobre el Grupo Colina, especialmente para identificar a sus integrantes y funciones en la organización. El juez Saúl Peña92 dijo que sin los arrepentidos nunca se hubiera sabido el recorrido del dinero que se desvió en los años noventa. Producto de la sistematización del conjunto de respuestas, se identificó varios niveles de aportes de la colaboración eficaz en general, que conviene explicitar. El primer aporte es la información que puede proporcionar desde adentro de la organización, aspecto valiosísimo, porque a veces no hay otra forma de acceder a ella por las particularidades ya mencionadas. El segundo aporte es que esa información se puede convertir en elementos probatorios que permitirán la detención, juzgamiento y condena de otros miembros de la organización, o de otras organizaciones, que puedan estar actuando complementariamente o en competencia. También puede ayudar a desarticular las organizaciones al proporcionar nombres de los jefes y principales cabecillas y datos fundamentales de sus modalidades de acción. Sus declaraciones ayudan, asimismo, a corroborar otros indicios o elementos probatorios, así como la información proporcionada por otros colaboradores eficaces. 91 Entrevista del 11 de noviembre de 2015. 92 Entrevista del 21 de julio de 2015. 55 Igualmente, puede contribuir a impedir que se concreten acciones ya planificadas o programadas. Tanto por haber estado en la programación de ellas, como por conocer la lógica de actuación de la organización en particular. Desde este punto de vista, es un mecanismo de prevención de futuras acciones criminales. Ayuda a reparar los efectos de los delitos ya cometidos (proporcionar información sobre lugar de entierros, recuperación de recursos económicos y propiedades, etcétera). También permitirán que las víctimas o la parte agraviada reciban una indemnización, que tendrán que pagar de manera obligatoria. Generalmente, cuando hay un integrante que decide optar por el Derecho Premial, constituye un estímulo para que otros de la misma organización, que se encuentran en una situación similar, se animen a seguir el mismo camino. En este punto, los procuradores comentaron que cada colaborador “jalaba” a otros, al punto que bromeaban con que ya no habría a quien juzgar. Asimismo, es un método que colabora a que integrantes de las organizaciones se desvinculen definitivamente del crimen, debido a que ya están identificados, se les puede revocar los beneficios y no tienen ninguna posibilidad de volver a la organización que perjudicaron. Permite que se conozcan los nombres, especialmente de autoridades que colaboran de manera permanente o esporádica con la organización. Se dijo igualmente que la posibilidad de acogerse a la colaboración eficaz genera un clima de desconfianza y sospecha al interior de las organizaciones, que genera tensiones entre sus miembros. 56 El fiscal Cortez93 señaló que otro aspecto a favor es que vía la colaboración eficaz se puede llegar a tener de manera rápida –en comparación a lo que podría suceder en un proceso común– una sentencia firme, la que permitirá la recuperación de recursos económicos hallados en bancos, debido a que estos exigen sentencias condenatorias definitivas. Esto ocurrió en varios de los casos de colaboradores vinculados al régimen de Fujimori y Montesinos. Por último, el delator premiado es parte de un conjunto de estrategias (infiltrado, entrega vigilada, embargos, interceptaciones, etcétera) que se complementen y potencian. Desde el lado opuesto, se podría decir que la colaboración eficaz fomenta la participación en dichas organizaciones, dado que sus integrantes puedan creer que siempre podrán acogerse a esta figura como último recurso para evitar el castigo de la ley (impunidad). Contra esta crítica, Saúl Peña explicó que quien entra a una organización generalmente piensa que no va a ser descubierto por ser, precisamente, organizaciones impenetrables. Otros de los entrevistados dijeron sobre el punto que no hay que olvidar que los colaboradores saben bien que los beneficios son inciertos y que generalmente terminan en una condena que conlleva prisión efectiva y al pago de una reparación. Asimismo, el que se acoge a ellos pone en riesgo su vida y a su familia por los peligros que siempre trae la delación. En cuanto a las estadísticas disponibles, se encontraron los siguientes datos: entre el 2001 y el 2005 habían ochenta solicitudes, seis verificaciones en trámite, tres con acuerdo fiscal, diecinueve archivadas, dieciséis derivadas y dieciocho con sentencia de beneficios. Todos estos casos correspondían a cuatro fiscales especializados en delitos de 93 Entrevista del 21 de julio de 2015. 57 corrupción de funcionarios, una a derechos humanos y una a tráfico ilícito de drogas94. Se trata, entonces, de ciento veinticuatro personas que perteneciendo a una organización vinculada al crimen organizado, se acogieron a la colaboración eficaz durante cuatro años, habiéndose archivado solo diecinueve casos. Todos los entrevistados recordaban que en la gran mayoría de casos se llegaba al acuerdo y eran aprobados, aunque antes hubieran sido observados para la correspondiente subsanación. 94 MINISTERIO PÚBLICO. Algunas estadísticas de colaboración eficaz sobre la base de informes anuales del Ministerio Público (2003 – 2013). Lima. 58 CAPÍTULO III: Límites y garantías Todo autor, por más defensor y promotor que sea de la colaboración eficaz, señala inmediatamente que se trata de un mecanismo que hay que aplicar con mucho cuidado y profesionalismo: Los colaboradores de la justicia constituyen un arma muy eficaz contra las asociaciones criminales pero al mismo tiempo es un arma muy compleja de manejar. Hay que hacerse cargo adecuadamente de tal complejidad, se debe reglamentar y utilizar cuidadosamente. Un investigador experto sabe bien que la colaboración con la justicia es un punto de partida, que su validez exige verificación, que las revelaciones necesitan confirmaciones objetivas, pero también sabe que a veces un acusado puede simular voluntad de colaborar para desviar, confundir o despistar. Parece evidente que las investigaciones sobre el tema exigen la máxima profesionalidad y una efectiva especialización95. Son muchos los riesgos que hay que evitar. El fiscal Almanza96 señaló que uno de los principales peligros es que la colaboración eficaz se convierta en un medio de ajuste de cuentas o en una forma de conducir las investigaciones por caminos equivocados. Otro peligro es que la colaboración eficaz se convierta en fuente de impunidad. Ferrajoli advirtió este aspecto al señalar que la legislación italiana permitió no solo “el pago de confesiones y colaboraciones”, sino también “beneficios de súper atenuación contemplados en la propia Ley, negociaciones incompatibles como excarcelación de imputados, liberaciones anticipadas mediante operaciones de alquimia en el descuento de las penas, facilitamiento de fugas al exterior”97. Hay también el riesgo que se convierta en un medio para “prefabricar arrepentidos” (obligar a personas a que se acojan a la colaboración siendo inocentes o contra su voluntad), o de presión para que el colaborador sindique a determinadas personas, por conveniencia política o económica, mediática, o simplemente por la necesidad de tener 95 SANTOS ALONSO, Jesús y Mercedes DE PRADA RODRÍGUEZ. Op.cit., p. 79. 96 Entrevista del 2 de junio de 2015. 97 OBREGÓN RODRÍGUEZ, Rollen. “Arrepentimiento y colaboración eficaz. La importancia de la manifestación del coinculpado colaborador en el proceso penal”. Ponencia presentada en el Séptimo Congreso Latinoamericano, Noveno Iberoamericano y Primero Nacional de Derecho Penal y Criminología. Guayaquil, 2005, p. 8 (la numeración es nuestra). 59 que sindicar a alguien. Carlos Rivera afirmó en la entrevista que había patrocinado muchos casos de este tipo en la época de la legislación de arrepentimiento de Fujimori (1992–1994)98. El abogado Nakasaki narró un caso en el que a un patrocinado se le presionó para que involucrara a un político muy importante99. Estos riesgos se intensifican “en momentos de alarma social”, cuando el “derecho a la seguridad frente a los poderes públicos” tiende a pasar a segundo plano, cediendo paso al “derecho a la seguridad frente a la criminalidad”. Y “con ello se vuelve al concepto primigenio de seguridad como límites a los derechos y a las libertades individuales”100. Este clima social hace que la opinión pública se vuelva muy permisiva frente al abuso y excesos, como los ocurridos en materia de terrorismo entre 1980 y 2000. De ahí la importancia de incorporar mecanismos para neutralizar estos peligros intrínsecos a la figura. 1. Restricciones del valor probatorio de la colaboración eficaz Otorgar a lo aportado por un colaborador el valor probatorio que merece, ni más ni menos, constituye una garantía básica para la correcta aplicación de la colaboración. Y por eso es que se trata de uno de los puntos más polémicos. Al respecto existen dos niveles que se suelen confundir. Un primer nivel es el valor probatorio que tiene la información proporcionada por el colaborador para lograr los beneficios a su favor. Y el otro nivel es el valor probatorio que puede tener lo dicho por el colaborador en los procesos penales comunes en los que se está juzgando a las personas y hechos vinculados a dicha información, y a él mismo. Son dos niveles independientes entre sí, pero al mismo tiempo relacionados. Son independientes, en el sentido de que el colaborador no tiene que esperar para que 98 Entrevista del 27 de junio de 2015. 99 Entrevista del 16 de octubre de 2015. 100 BERNARDI, Alessandro. Op. cit., pp. 107-108. 60 se le aplique los beneficios la constatación de que su información ha sido un medio probatorio importante en el proceso común; basta que el procedimiento de colaboración concluya a su favor. A la vez, en el proceso penal puede ser que no se reconozca un valor probatorio importante a la información que fue considerada eficaz y corroborada en el procedimiento de colaboración, ya que en dicho proceso tal información se convierte en uno de varios elementos probatorios que deben ser evaluados en conjunto. Es esta separación la que explica que, si la información corroborada en el procedimiento no llega a tener en el proceso el valor probatorio que se esperaba, no genera la revocación de los beneficios. Estos dos niveles también están relacionados, porque los beneficios solo se dan en la medida que se crea que la información brindada será un elemento probatorio valioso en los procesos a los que se vincula. Bien lo dice San Martín cuando afirma que la apreciación fiscal “no está condicionada a que en efecto se condene al sindicado por el colaborador, aunque es obvio que la prognosis que se realizará apuntará a ese resultado”101. Sin embargo, hay quienes consideran criticable que se aplique el beneficio de manera independiente así sirva o no para el objetivo previsto. Se llega a decir que “el sujeto no tiene nada que temer pues sea cual sea la información que proporciona se verá beneficiado con la impunidad o la rebaja de la pena”. Se concluye así que se “abrió la puerta no tanto a la delación sino al falseamiento de la verdad”102. La posición asumida en esta tesis es que esta última crítica no toma en cuenta varias consideraciones. Una de ellas es que los aportes del colaborador que generan beneficios pasan por la evaluación de fiscales y jueces, los que 101 SAN MARTÍN, César. Op. cit., p. 1425. 102 VILLEGAS DÍAZ, Myrna. Terrorismo: un problema de Estado. Tratamiento jurídico en la legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones de Chile y España. Tesis de doctorado. Universidad de Salamanca, 2001, p. 947. Citado por: SARRAZIN, Francisca y Luis VERGARA. Derecho de Gracia y Derecho Premial en los delitos de terrorismo. Memoria de prueba para optar el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2005, p. 186. 61 supuestamente deben actuar con rigurosidad cuando analizan su eficacia. Hay revelaciones, además, que no tienen que tener resultados concretos, como por ejemplo, cuando se descubre la estructura de una organización, dato que servirá como punto de partida de una investigación. Tampoco se puede prescindir del hecho que las consecuencias concretas producto de lo dicho por el colaborador se pueden frustrar por diversas causas como la negligencia de las acciones posteriores (frente a una captura, por ejemplo). Debe quedar claro entonces que el valor probatorio de lo dicho por el colaborador eficaz tiene dos momentos. El primero es el que se necesita para otorgar beneficios, a partir de la corroboración del fiscal y la aprobación del juez; y el segundo es ya el que se le otorga en un proceso judicial, en el que pasa a ser obligatoriamente una prueba entre varias. En relación a este tema, también se discute sobre cuándo se puede usar la información aportada por un colaborador como elemento de prueba en una investigación o proceso. Si bien no hay una norma expresa al respecto en la Ley o su Reglamento, se puede interpretar que, si para que opere el mecanismo de la colaboración (información a cambio de beneficios), la norma exige que haya un acuerdo con el fiscal y una resolución jurisdiccional aprobatoria firme, solo se debe poder usar las declaraciones del colaborador cuando se haya producido estos dos requisitos. Actualmente, esta discusión es relevante, ya que hay fiscales que están presentando los aportes de los colaboradores hasta para requerir medidas cautelares como la prisión preventiva o la prohibición de salida del país. Se suele argüir para ello que para pedir o aplicar las medidas cautelares solo se requiere fundados y graves elementos de convicción (construidos a partir de los primeros recaudos), de acuerdo al NCPP, artículo 268, y no elementos probatorios, por lo que cabe presentar las declaraciones o documentos de los colaboradores pendientes de corroborar. 62 La posición asumida en esta tesis es que todo lo que se presente apelándose a la figura de la colaboración, sea en una investigación o en juicios, o para una medida cautelar que implica la restricción de derechos tiene que tener una aprobación judicial definitiva, ya que constituyen un requisito esencial, como se verá después. Ahora, queda la posibilidad de que el colaborador se presente en el proceso como testigo, pero el problema es que lo que diga o entregue ya no debería poder usarse para la negociación de beneficios, puesto que estos solo corresponden frente a aportes novedosos y oportunos. Existe un pronunciamiento de la Corte Suprema que contiene una posición a favor de la aprobación jurisdiccional como requisito previo. Se trata de la sentencia de la Sala Penal Transitoria frente al Recurso de Nulidad No. 1587 interpuesto el 13 de mayo de 2015, en relación a un fallo mediante el cual se había absuelto a una persona del delito de colaboración con el terrorismo. Uno de los fundamentos del fiscal y del procurador para este recurso de nulidad había sido que el colegiado correspondiente “no valoró las declaraciones de los colaboradores eficaces”. La Sala Suprema Transitoria de la Corte Suprema rechazó la pretensión debido a que esta “inadmisibilidad se sustentó en que el Ministerio Público no cumplió con adjuntar las sentencias de colaboración eficaz”, admitiendo tan solo las que fueron acompañadas de dicha sentencia. Y luego la Suprema abundó sobre la necesidad de esta aprobación, al criticar que se dejara de lado las colaboraciones “no obstante en el transcurso del juicio oral el Procurador Público alcanzó la sentencia”, por lo menos en uno de los colaboradores dejados de lado. Sobre este aspecto, es muy importante, por último, considerar lo que ya es un consenso sobre el valor probatorio de la colaboración eficaz: ninguna condena puede basarse solo en esta prueba. Es indispensable que sea una de varias. 63 Víctor Cubas103 es categórico al respecto al señalar que “la Ley debe establecer un mecanismo para garantizar que el solo dicho del colaborador no sea suficiente para implicar a una persona”104. Además, agrega que “no es posible otorgarle eficacia inmediata al dicho del colaborador. Este debe ser evaluado con elementos probatorios para darle verosimilitud”105. Hay también un pronunciamiento del Tribunal Constitucional peruano en el mismo sentido que se verá en la parte correspondiente. En este ámbito tan importante del valor probatorio de la colaboración eficaz, hay que evitar a toda costa que se cumpla lo que esgrimen quienes están en contra de esta figura, al alegar que la declaración de un colaborador eficaz se puede convertir en una especie de ‘prueba reina’. 2. Viejos y nuevos principios Otra manera de evaluar si las normas y las prácticas relacionadas con la colaboración eficaz se enmarcan dentro de una lógica premial jurídicamente aceptable consiste en confrontarla con los principios que de manera generalizada se reconocen al respecto en la doctrina y en las legislaciones. Es consenso reconocer a estos principios como esenciales de la colaboración eficaz tal como lo señala Sintura Varela, entre otros106. El primer principio que se plantea es el de la eficacia, con el que se quiere recalcar que la información proporcionada por el colaborador debe ser realmente de la máxima importancia, al punto que sirva para objetivos como el conocimiento de la estructura de la organización o modalidades de acción, la captura de otros integrantes o hasta de los cabecillas, entre otras. 103 Entrevista del 14 de julio de 2015. 104 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano: teoría y práctica de su implementación. Primera Edición. Lima: Palestra, 2009, p. 584. 105 Ibídem. 106 SINTURA VARELA, Francisco José. Concesión de beneficios por colaboración eficaz con justicia. Medellín: Diké, 1995, pp. 42-45. Citado por: SAN MARTÍN, César. Derecho procesal penal. Lima: Grijley, 2003, p. 1402. 64 En las normas sobre colaboración eficaz, se especifica qué tipo de información será valorada como eficaz, como ocurre en la experiencia nacional. El segundo principio que aparece siempre en la lista es el de la oportunidad, el mismo que plantea que la información debe ser proporcionada a tiempo y no cuando –por ejemplo– otro colaborador la brindó, o ya fue parte de un proceso, o si de pronto carece de valor debido a que sus efectos ya fueron consumados sin posibilidades de reparación. Otras veces se hace referencia a este mismo principio para especificar que solo se puede acoger a la colaboración hasta el momento que lo permite la ley, por ejemplo, hasta antes del juicio oral de la sentencia. La corroboración es otro principio sumamente importante, pues está orientado a que solo se considere para un posible acuerdo y beneficio, la información que ha sido fehacientemente corroborada mediante documentos, pericias, testigos y otros medios probatorios. Como se verá en la parte de casos, esta corroboración se da a través de la presentación de documentos, señalamiento de lugares y datos, pericias, identificación de personas, testimonios complementarios, entre otros medios probatorios. Actualmente, conforme señaló Joel Segura107, esta verificación tiende a ser más sencilla, ya en muchos casos hay audios, filmaciones y fotografías, muchas veces producto de acciones subrepticias. La proporcionalidad que debe de haber entre lo aportado por el colaborador y los beneficios otorgados es otro principio de la máxima importancia, pues de lo contrario se estaría ante un caso en el que un delincuente recibiría un premio inmerecido y la sociedad no conseguiría la colaboración para la que se creó la figura. 107 Entrevista del 15 de julio de 2015. 65 San Martín toma el concepto de justicia conmutativa para explicar este principio en los siguientes términos: (…) se debe aplicar el criterio de justicia conmutativa, conforme al cual se requiere igualdad entre lo que se da y lo que se recibe, en este caso, como premio. En caso deba imponerse una pena atenuada, es del caso consultar los criterios de medición vinculados a la entidad del injusto y a la culpabilidad por el hecho; y, sobre esa base, fijar la atenuación correspondiente108. Antonia Saquicuray109 aclaró que si bien este principio era determinante, no se podía negar que también pesaba la gravedad de los hechos realizados por el colaborador y su responsabilidad directa. Puso el ejemplo de un colaborador que había proporcionado muy buena información, pero estaba demostrado que había participado en el acto de quemar a los estudiantes y profesor de La Cantuta. Tuvieron que discutir mucho el caso entre varios jueces antes de proceder a aprobar una significativa reducción de la pena. La formalidad integra también la lista de principios y a través de ella se quiere decir que todas las etapas y actos del procedimiento (la solicitud inicial de colaboración, las declaraciones, las audiencias, la etapa de corrobación, etcétera) deben de estar premunidos de las formalidades necesarias y especialmente constar en actas debidamente formuladas (firmas de todas las partes involucradas, etcétera). Uno de los objetivos fundamentales de estas formalidades es garantizar que el colaborador ha actuado voluntariamente. El control judicial o jurisdiccional ha sido incorporado en la relación de principios por algunos autores110. Y es correcto, porque si bien generalmente la fiscalía tiene un papel preponderante en las negociaciones y formas de acuerdo, al tratarse de penas relacionadas con condenas, la palabra final la debe de tener la autoridad jurisdiccional, que es la única que puede administrar justicia. 108 SAN MARTÍN, César. Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley, 2003, p. 1403. 109 Entrevista del 15 de julio de 2015. 110 A. RIQUERT, Marcelo. Loc. cit. 66 Otro principio que no suele mencionarse, pero que es muy importante es el principio de la subsidiariedad, en el sentido de que solo se debe recurrir a ese tipo de estrategia cuando exista una profunda convicción de que no existe otra manera de acceder a la información que se busca111. Quiere decir, entones, que así como el Derecho Penal tiene un carácter subsidiario, de última ratio, la colaboración eficaz tiene este mismo carácter respecto a otros métodos de investigación. Dada la experiencia práctica que existe en la aplicación de la colaboración eficaz en distintos países, se justifica otorgar carácter de principio independiente a otros rasgos básicos de la colaboración. Uno de ellos podría ser el de la legalidad para afirmar que la colaboración eficaz debe ser una práctica regulada por la Ley. Otro principio a incorporar es el de la veracidad o verosimilitud de la información consistente en que lo dicho debe ser lógico, sin contradicciones evidentes y que respondan a una versión que en lo fundamental sea coherente y sin vacíos insalvables. Uno penúltimo podría ser el principio de la revocabilidad para marcar que los beneficios siempre deben ser condicionados a determinadas reglas, bajo apercibimiento de ser revocado. Y, por último, se podría agregar el principio de responsabilidad, con el fin de enfatizar que cada parte está asumiendo responsabilidades especiales al participar en la aplicación de esta figura eficaz, heterodoxa y riesgosa. 111 GÓMEZ DE LIAÑO, Marta. Criminalidad organizada y medios extraordinarios de investigación. Madrid: Colex, 2004, p. 44. Citado por: A. RIQUERT, Marcelo. “El delator (¿arrepentido?) en el derecho penal argentino”, 2010, pp. 18-19. m 67 3. Los cuestionamientos de la dogmática penal como límites El tipo de cuestionamientos que se le suelen hacer a la colaboración eficaz, desde la dogmática penal, en los términos analizados en el segundo capítulo de esta tesis, si bien no justifican que se le expulse del ordenamiento jurídico, sí deben de ser tomados en cuenta para frenar excesos e injusticias. Desde esta perspectiva, cabe formularse preguntas como las siguientes: ¿Cuál es, por ejemplo, la situación antiética que pasa a ser intolerable? ¿En qué circunstancias la presión deviene en ilícita? ¿Qué elementos de perfil del colaborador o de las circunstancias le restan toda credibilidad? ¿Cuándo se están afectando de manera desproporcionada los derechos de la víctima, el imputado y el sindicado o los principios de igualdad, legalidad, entre otros? Cada cuestionamiento puede marcar la posibilidad de un límite infranqueable que si se pasa, se incurre en un exceso. 4. Tensiones y equilibrios También es muy importante no perder de vista que en la aplicación del Derecho Penal Premial siempre habrá un conjunto de tensiones que deberán ser resueltas de manera equilibrada, caso por caso. ¿Cómo promover la colaboración eficaz desde el Estado, atrayendo a los potenciales colaboradores pero sin tener que sacrificar más de lo que se debe (puede) para ese fin? Se suele decir que tanto el Estado como el colaborador harán una evaluación de costos–beneficios112. El Estado pondrá como costos el hecho de dejar de sancionar y como beneficio la información que logre. En el caso del colaborador, del lado de los costos estarán los riesgos e incertidumbres y en el lado de los beneficios, la disminución de las penas. La opción entre una y otra posibilidad constituye una tensión clave113. 112 RESTA, Eligio. “Il Diritto penale premiale. Nuove strategie di controllo sociale”. Dei Delitti e delle Pene, Revista di Studi Sociali, Storici e Giuridisci sulla Questione Criminale. Turín, año 1, núm.1, 1983, p. 51. Citado por: SAN MARTÍN, César. Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley, 2003, p. 1414. 113 O’NEIL DE LA FUENTE, Cecilia. “La colaboración eficaz y la libre competencia: Indecopi atrapado en el dilema del prisionero”. Revista Forseti. Lima, número 1, 2013, pp. 33-34. 68 ¿Cuándo la presión es legítima y cuándo pasa a ser ilegal? Obviamente, no se puede recurrir a torturas o maltratos físicos o sicológicos, como medio para logar determinadas declaraciones. Pero también hay otras posibilidades de presión que, sin llegar a ser delitos, deben de impedirse. Por ejemplo, el ofrecimiento de diversos tipos de beneficios que son imposibles de cumplir; desde reducciones de pena que, finalmente, no sean concedidas hasta condiciones de seguridad que se sabe que el Estado jamás podrá proporcionar (cambio de identidad)114. Ahora, frente al punto anterior, conviene explicitar un hecho que no se suele percibir y que es clave levantar. Generalmente, solo se hace referencia a que la presión proviene de quien tiene la capacidad de decidir si se dan o no los beneficios, es decir, el Estado; pero en la práctica esa presión viene igualmente del colaborador, ya que cuenta con una información que sabe que el Estado necesita urgentemente y que en ese momento solo él puede proporcionar. Se puede decir, en realidad, que lo que hay es una presión recíproca, la que es en realidad “un mutuo chantaje”. Otra presión que constituye un exceso es presentar la colaboración eficaz como una vía segura para alcanzar fácilmente la exención o reducción de la pena, a diferencia del proceso común, como una vía que terminará inexorablemente en una severa condena. La tensión entre qué es verdad y qué es mentira siempre estará presente en un mecanismo que consiste en estimular la delación a cambio de beneficios relacionados con la libertad. De ahí la importancia de la rigurosidad en el manejo de este mecanismo. El punto de partida es que el colaborador es un “antitestigo”, pero eso no significa que no se evalúe su perfil, como un elemento más de su credibilidad. 114 Cf. LANGBEIN, J. “Sobre el Mito de las Constituciones Escritas: La Desaparición del Juicio por Jurados”. Traducción de Alberto Bovino y Christian Courtis. Revista Nueva Doctrina Penal, 1996, pp. 45-54. Citado por: MANCO LÓPEZ, Yeison. “La verdad y la justicia premial en el proceso penal colombiano”. Estudios de Derecho. Medellín, volumen 69, número 153, 2012, p. 196. 69 Es inevitable igualmente que el mecanismo tenga que hacer un equilibrio entre garantías para el que intenta la colaboración y garantías para el sindicado o afectado. Así, por ejemplo, es fundamental cumplir con la reserva de la identidad ofrecido al colaborador, pero sin vulnerar el derecho del afectado de poder tener en algún momento el derecho a conocer y contradecir todo lo dicho por el arrepentido. Este mismo tipo de equilibrio tiene que buscarse también en relación al agraviado, sea el Estado o un particular. Otra tensión se da entre la actuación de buena fe y la de mala fe de las partes involucradas; incluida la corrupción. Todo el esquema se puede perturbar de uno u otro lado si se actúa en base a fines extralegales, como podría ser el promover o incurrir en sindicaciones falsas, pero convenientes por razones políticas o económicas; o el tratarse de beneficiar económicamente vendiendo declaraciones o documentos. Otro equilibrio a lograr es que pueda negociarse con el grado de flexibilidad y discrecionalidad que facilite y haga viable los acuerdos, pero sin incurrir en un grado inaceptable de informalidad y subjetividad. Por último, siempre será inevitable un desfase entre la teoría y la práctica, es decir, puede haber una buena normatividad, pero su aplicación puede ser abusiva e irresponsable. De ahí la importancia de escoger bien a los fiscales y jueces que estarán a cargo de este tipo de casos. 70 SEGUNDA PARTE Derecho internacional y nacional sobre la colaboración eficaz 71 CAPÍTULO I: Reconocimiento internacional de la colaboración eficaz Existe todo un desarrollo a nivel internacional sobre las distintas expresiones del crimen organizado. Sin embargo, en cuanto a normas internacionales solo se abordará lo que dice la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, conocida como la Convención de Palermo, a la que ya se ha hecho referencia, puesto que es el instrumento internacional más importante que contiene disposiciones que responden de manera inequívoca a la lógica propia del Derecho Penal Premial. Estas, además, están recogidas textualmente en la Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción, cuya vigencia comenzó el 29 de setiembre de 2003 (artículo 37). 1. El impulso de Naciones Unidas: la Convención de Palermo En el artículo 26 de la Convención de Palermo sobre “Medidas para intensificar la cooperación con las autoridades encargadas de hacer cumplir la Ley”, se plantea que “cada Estado Parte” adoptará medidas apropiadas para alentar a las personas que participen o hayan participado en grupos delictivos organizados a: a) Proporcionar información útil a las autoridades competentes con fines investigativos y probatorios sobre cuestiones como: i) la identidad, la naturaleza, la composición, la estructura, la ubicación o las actividades de los grupos delictivos organizados; ii) los vínculos, incluidos los vínculos internacionales, con otros grupos delictivos organizados; iii) los delitos que los grupos delictivos organizados hayan cometido o puedan cometer; b) Prestar ayuda efectiva y concreta a las autoridades competentes que pueda contribuir a privar a los grupos delictivos organizados de sus recursos o del producto del delito. Como se puede apreciar, lo que se pretende a través de la norma es que los Estados encuentren mecanismos para que miembros de grupos delictivos proporcionen información sobre la organización misma, sus integrantes y acciones, o –punto que se menciona independientemente– sobre los recursos económicos de dicha organización. 72 Todos los niveles de colaboración que se promueven conforme a lo dicho, corresponde a los que habitualmente se contemplan en las legislaciones nacionales; pero hay uno que la Convención introduce por el hecho de ser, justamente, una convención suscrita por muchos países. Se trata de la adopción de medidas apropiadas para alentar la información sobre “los vínculos internacionales”, entre los grupos delictivos organizados (ii). Un punto que es acertado resaltar, debido a que, como se ha visto, cada vez más el crimen organizado es una realidad internacional, transnacional y hasta global. Pero la Convención va más allá, puesto que contempla no solo el derecho de cada Estado Parte a alentar la colaboración para los fines mencionados, sino a considerar “la posibilidad de prever, en los casos apropiados, la mitigación de la pena de las personas acusadas que presten una cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento respecto de los delitos comprendidos en la presente Convención”115. Se legitima así el derecho de los Estados a reducir las penas, en el caso de que las personas que, pese a haber estado vinculadas al crimen organizado, colaboren con la justicia. Incluso se reconoce que cada Estado Parte considerará la posibilidad de prever, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, “la concesión de inmunidad judicial a las personas que presten una cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento respecto de los delitos comprendidos en la Convención”116. La Convención contempla igualmente la protección que los Estados deberán brindar a las personas que opten por convertirse en colaboradores, tales como la protección física, la reubicación, la prohibición total o parcial de revelar información relativa a su identidad y paradero, la utilización de vídeo conferencias para brindar los testimonios, entre otras (artículo 26, inciso 4). 115 ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Resolución 55/25 de la Asamblea General. Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (Convención de Palermo). 2000, 15 de noviembre, artículo 26, inciso 2. 116 ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Resolución 55/25 de la Asamblea General. Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (Convención de Palermo). 2000, 15 de noviembre, artículo 26, inciso 3. 73 También es muy importante que en esta Convención se abra la posibilidad de que los Estados Parte se ayuden mutuamente cuando utilicen medidas de este tipo. Concretamente, se prevén tres niveles de colaboración. El primero ya se ha visto y consiste en fomentar la entrega de información sobre los vínculos internacionales de las organizaciones delictivas y sus integrantes (artículo 26, inciso 1, literal a, numeral II). El segundo se refiere a la situación en la que una de las personas que se encuentra en un Estado Parte pueda también prestar cooperación sustancial a las autoridades de otro Estado Parte; en ese caso se dispone que ambos Estados podrán celebrar acuerdos o arreglos, “con respecto a la eventual concesión, por el otro Estado Parte”, de beneficios similares, como la mitigación de la pena o la inmunidad internacional (artículo 26, inciso 5). El tercer nivel de colaboración contempla la posibilidad de celebrar acuerdos entre los Estados Parte para la reubicación de colaboradores de un país a otro (artículo 24, inciso 3). Este punto es muy importante, ya que los colaboradores se sentirán mucho más seguros si salen transitoria o definitivamente a otro país. Queda claro, entonces, en que desde el año 2000 está reconocido a nivel internacional el derecho de los Estados a adoptar mecanismos que sigan lo lógica del Derecho Penal Premial. Por más que deja en libertad a cada Estado de hacerlo (“de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno”), es sin duda un reconocimiento internacional. Pero no solo se trata del reconocimiento de un derecho, sino está claro que lo que se busca es alentar a los Estados a incorporar internamente este tipo de mecanismo y que actúen de manera coordinada. El referido carácter internacional de la colaboración eficaz podría dar origen a una serie de coordinaciones entre varios de los Estados. Podría indagarse, por ejemplo, la posibilidad de que una colaboración realizada en un país pueda convalidarse en otro Estado, bajo determinados requisitos. 74 2. La colaboración eficaz como prueba en sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en un caso sobre el Perú La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene sentencias en las que se recoge como elementos probatorios a favor o en contra de la demanda en cuestión, los aportes de colaboradores eficaces. Así, por ejemplo, en la sentencia de seguimiento en la Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 de noviembre de 2009117, en el caso Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú, sobre Supervisión de Cumplimiento de Sentencias, en el considerando 8, literal f, se menciona a dos expedientes de colaboración eficaz en trámite y por tanto todavía reservados: (…) expedientes No. 3–2003 y No. 4–2003, procesos especiales de colaboración eficaz, correspondientes a los señores Winter Zuzunaga, accionistas minoritarios de la Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A. (en adelante “CLRSA”), que en la actualidad se encuentran en trámite ante el Sexto Juzgado Penal Especial (…), al haberlo así dispuesto la Segunda Sala Penal Especial, y [que] dada [su] naturaleza (…), la información de los mismos es reservada. Más adelante, en el considerando 9, literal f, se menciona a dos Acuerdos de colaboración eficaz ya concluidos y a sus efectos: En lo que concierne a los “convenios de colaboración eficaz” suscritos entre la Procuraduría Ad Hoc para los casos de corrupción y los hermanos Winter Zuzunaga, informaron que “estos reconocieron su complicidad y coautoría en los delitos de peculado y asociación ilícita para delinquir” para beneficiarse de la reducción de su pena a tres años de prisión efectiva y del pago de una reparación civil de US$ 4’073,407.00, en el proceso que se les sigue por “haber (…) recibido dinero de Vladimiro Montesinos para hacer un aumento de capital en [la empresa] reducir [la] participación [del señor Ivcher] y entrega[r] el control de la línea editorial al Estado peruano”. 117 El Juez Diego García-Sayán, de nacionalidad peruana, se excusó de conocer la supervisión del cumplimiento del presente caso, de conformidad con los artículos 19.2 del Estatuto y 20 del Reglamento de la Corte. 75 Este tipo de sentencias implica que también en el ámbito jurisprudencial del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, se reconoce a la colaboración eficaz, como una figura jurídica. 76 CAPÍTULO II: Régimen Nacional: La Ley 27378 Debido a que –como se ha dicho en la presentación– una de las partes de la presente tesis es el análisis de la aplicación del Derecho Penal Premial a los delitos cometidos bajo el régimen liderado por el expresidente Fujimori y su asesor Vladimiro Montesinos, debe de delimitarse cuáles son las normas vigentes en ese período. La central es la Ley No 27378 sobre “Beneficios por colaboración eficaz en el ámbito de la Criminalidad Organizada”, promulgada el 20 de diciembre de 2000 durante la transición democrática conducida por el expresidente Valentín Paniagua. Esta norma (a la que en adelante se le denominará la Ley) será materia de un análisis especial, pero antes conviene abordar sus antecedentes y aspectos generales para así entender las innovaciones que la caracterizan. Se adelanta que el régimen contenido en esta Ley es casi idéntico al régimen actualmente vigente, incorporado en el Nuevo Código Procesal Penal (en adelante NCPP). 1. Aspectos generales 1.1 La incorporación de la colaboración eficaz en el país (pre – Fujimori) Previamente a la referida Ley, se dieron ocho normas alusivas a la figura de la colaboración eficaz, entre Leyes, Decretos Legislativos y Decretos Leyes. Gran parte de ellas han estado relacionadas con el terrorismo, pero también con otras materias. Sobre el primer fenómeno, contra lo que se suele creer, ya antes del primer gobierno de Fujimori (1990 – 1995), se habían promulgado dos normas sobre el tema, concretamente durante el primer gobierno de Alan García (la Ley No 24651 del 20 de marzo de 1987 y la Ley No 25103 del 5 de octubre de 1989). 77 A partir de 1990, ya con Fujimori, se dan otras tres normas, igualmente sobre terrorismo (Decreto Legislativo No 748 del 12 de noviembre de 1991, la Ley No 25384 del 30 de enero de 1992 y el Decreto Ley No 25499 del 16 de mayo de 1992), la última en el contexto del golpe de Estado del 5 de abril de 1992. Hubo otras más, sobre apropiación de recursos del Estado (Ley No 25384 del 3 de enero de 1991), delitos tributarios (Decreto Legislativo No 815 del 20 de abril de 1996) y tráfico ilícito de drogas (Decreto Legislativo No 824 del 23 de abril de 1996). Quiere decir, entonces, que si bien la legislación de arrepentimiento dada por Fujimori luego del autogolpe es la más conocida, lo cierto es que en el Perú el Derecho Penal Premial se remonta al año 1987 (abarcando primero terrorismo y después otras materias) y que, por tanto, su incorporación al ordenamiento jurídico nacional no fue en el contexto de un golpe de Estado, sino bajo un régimen democrático. 1.2 Ley No 27378: un antes y un después A través de esta Ley, es la primera vez que en el país se decide contar con un régimen de Derecho Penal Premial aplicable a una lista amplia de delitos a través de un procedimiento común de carácter especial. Anteriormente, tal como se ha visto, se habían dado normas que contemplaban su aplicación a un solo delito, decisión que se tomaba de manera unilateral por jueces y fiscales. Contar con un régimen como el de la Ley permitió pasar a tener un marco normativo centralizado, más previsible y consensuado118. Es por eso que se puede decir que la Ley No 27378 marca un antes y un después en la incorporación del Derecho Premial en el Perú. 118 Bajo el Decreto Ley No 25499 del 16 de mayo de 1992 (referido a arrepentimiento en terrorismo), la información se podía brindar ante la Policía Nacional, fiscales, jueces o autoridades militares (en las zonas bajo estado de excepción), y los beneficios se concedían si así lo decidía un Tribunal Penal (si ya había proceso) o el fiscal (si todavía no había iniciado el juicio). No existía negociación o acuerdo. 78 La segunda consideración a tomar en cuenta sobre dicha Ley es que su promulgación responde a la convicción de que para tener éxito en la persecución de los graves delitos que habían sido cometidos durante los años noventa era estrictamente indispensable contar con un mecanismo de colaboración eficaz. Un hecho que fue determinante para que el régimen diseñado pretendiera por sobre todo ser realista, pragmático y viable. Lo que se buscaba era que dicha figura ayudara en la investigación de un tipo de casos muy concretos, de los que ya se tenía indicios claros, como eran las denuncias hechas durante los años anteriores por instituciones de la sociedad civil y periodistas de investigación, y posteriormente por la aparición de innumerables vídeos que captaban el momento mismo en que se realizaban los actos de corrupción, como la entrega de “coimas”, tomados por orden de quien participaba de dichos actos, Vladimiro Montesinos, por lo que pasaron a ser conocidos como los “vladivideos”. Esta convicción sobre la necesidad de un régimen de colaboración eficaz respondía a los buenos resultados que había tenido en otros países, tal como se verá después. Es por eso que la nueva Ley se basa en dispositivos que ya habían sido aplicados exitosamente en otros países. Los especialistas en derecho comparado señalan que la Ley No 27378 fue diseñada a partir del modelo colombiano (Ley No 81 del 02 de noviembre de 1993)119. También se afirma que viene de la legislación italiana a través de la española120. A nivel nacional, la Ley de Arrepentimiento de Fujimori, producto del autogolpe, también había sido útil ya que “la fórmula funcionó y al parecer muy bien, hasta mejor de lo que se esperaba” (cifras oficiales dieron cuenta de más de 6000 personas que se acogieron a dicha Ley)121. 119 SAN MARTÍN, César. “Los nuevos procedimientos auxiliares y juicios especiales incorporados en el Proyecto de Código Procesal Penal”. Revista IUS ET VERITAS. Lima, año V, número 10, 1995, p. 90. 120 PEÑA CABRERA, Raúl. Op. cit., p. 165. 121 DE LA JARA BASOMBRÍO, Ernesto. Memoria y Batallas en Nombre de los Inocentes (Perú 1992 – 2001). Lima: Instituto de Defensa Legal, 2001. 79 Ahora, la mención a esta última norma conduce a una tercera consideración sobre la Ley No 27378. El objetivo era contar con un mecanismo eficaz de premiación a la delación, pero introduciendo los requisitos, condiciones y garantías que fueran necesarios para evitar los abusos e injusticias que se cometieron en la aplicación de la legislación antiterrorista, mencionada en el punto anterior. Efectivamente, durante los años en los que se aplicó la Ley Antiterrorista de Fujimori, sucedió que: Llegó en un momento en que parecía que policías, militares, jueces, fiscales y autoridades en general vieron en cada detenido a un potencial arrepentido, y por eso todo detenido era conminado a arrepentirse, o por las buenas, con ofertas de solución de su caso, o por las malas, recurriéndose muchas veces a tortura física y psicológica122. Ronald Gamarra afirmó123, en la entrevista que se le realizó para este trabajo, que mucho de los condenados por terrorismo que después fueron indultados por ser inocentes, al amparo de la Ley No 26655 del 17 de agosto de 1996, eran personas a las que se les habían obligado a arrepentirse o a sindicar a otros, sin que fueran terroristas. Otro hecho a tomar en cuenta para entender el diseño y aplicación de la Ley No 27378 durante los primeros años de su vigencia, es que forma parte de todo un engranaje anticorrupción que se levantó ante el desafío de responder a una criminalidad impulsada desde el poder político durante más de una década. Paralelamente, se aprobó, por ejemplo, la Ley No 27379 de fecha 20 de diciembre del 2000 que contenía una serie de medidas excepcionales de limitación de derechos para la detención preliminar, el impedimento de salida del país, la incomunicación de los detenidos, embargos, levantamiento del secreto bancario, incautaciones, entre otras (artículo 2). 122 Ibídem. 123 Entrevista realizada el 2 de junio de 2015. 80 A su vez, la colaboración eficaz aprobada se aplicó en el marco de un subsistema anticorrupción especializado, creado para el juzgamiento de manera exclusiva de los casos de Fujimori y Montesinos124. Esto determinó que las colaboraciones y los procesos comunes vinculados a Fujimori y Montesinos circularan por los mismos cauces y bajo las decisiones de los mismos jueces y fiscales, lo que permitía una adecuada interrelación y que los jueces y fiscales conocieran a profundidad los casos125. Al promulgarse la Ley, se podía suponer, además, que para su implementación se contaría con buenos jueces, fiscales, procuradores y policías, en términos de capacidad e independencia, ya que con la caída del régimen de Fujimori y Montesinos, había disminuido significativamente la sumisión de la institucionalidad al poder político, y se había expulsado a muchos de los funcionarios que por estar en cargos clave hacían posible dicha sumisión. Y así fue, ya que dicho subsistema estuvo integrado por jueces, fiscales, procuradores y policías de mucho prestigio126. Este nuevo régimen anticorrupción fue una clara señal de la voluntad política que había en esa época para evitar que, como en otros momentos, prime la impunidad frente a los delitos del pasado. Esta voluntad es un factor más que explica lo que se buscaba con una muy buena Ley y que se aplicara de la mejor manera, por lo menos durante los primeros años. Un último rasgo que sobre la Ley No 27378 hay que considerar para valorar su contenido es que, si bien experimenta cambios, con ella se inicia un modelo de colaboración eficaz que se mantiene en lo 124 El Subsistema Anticorrupción se crea mediante la Resolución Administrativa No 024-2001-CT-PJ, publicada el 1 de febrero de 2001, mediante la cual el Consejo Transitorio del Poder Judicial autoriza al Presidente de la Corte Superior de Lima, a crear seis juzgados y una Sala Penal Superior Anticorrupción con el fin de “atender adecuadamente los procesos ya instalados y los que se instalan como consecuencia de las investigaciones que se están realizando en diversos niveles en torno al ciudadano Vladimiro Montesinos” (artículo 1). 125 GAMARRA, Ronald, LILIA Ramírez y CRUZ Silva. Balance del subsistema anticorrupción a seis años de su creación (2000 – 2006). Justicia Viva – Instituto de Defensa Legal y Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú 2007. 126 Muchos de ellos están entre los entrevistados para esta tesis. 81 sustancial hasta la actualidad, solo que ahora está incorporado en el Nuevo Código Procesal Penal (NCPP), promulgado el 29 de julio de 2004, mediante Decreto Legislativo No 957, entre los artículos del 472 al 481. Es más, se puede afirmar que el régimen de colaboración eficaz que introdujo la Ley y el que está contenido en el NCPP son en lo esencial idénticos. Solo difieren en aspectos puntuales, los que se irán mencionando en las partes correspondientes. (Ver cuadro comparativo al final de este capítulo). Esta similitud no solo se ha podido constatar a nivel normativo sino también a nivel práctico al haberse podido cotejar algunos expedientes correspondientes a los primeros años con algunos actuales. En ambos casos, siguen exactamente las mismas estructuras y pautas127. Pero es importante aclarar que no es cuando se aprueba dicho Código en el año 2004 que la Ley No 27378 queda derogada. Es recién en el año 2013, mediante la Ley contra el crimen organizado, la Ley No 30077, que se dispone expresamente su derogatoria (Disposición Complementaria sobre derogación de normas, punto 1). Esto se explica, tanto porque la entrada en vigencia del NCPP se postergó dos años, como porque se dispuso en la Ley de su creación, que su aplicación debía ser progresiva, abarcando poco a poco los diversos distritos judiciales del país, en función de un cronograma que muchas veces se retrasó. Fue por eso que la Ley se deroga cuando en la misma Ley No 30077 se decide adelantar en todo el país la vigencia de algunas partes del NCPP, entre las que se incluye las relacionadas con la colaboración eficaz (Tercera disposición complementaria modificatoria). 127 Se pudo revisar, entre otros documentos, el Acta del 17 de junio de 2011 sobre el colaborador No 01-2011 acusado de delito contra la Administración Pública-Corrupción de Funcionarios en la modalidad de cohecho pasivo impropio (Expediente 2011-02-1-1826-JR-PE-1). Asimismo, el acta de beneficios y colaboración eficaz de fecha 22 de agosto de 2012, correspondiente al Colaborador Eficaz No 01-2012, acusado de delito contra la Administración Pública-corrupción de funcionarios, en la modalidad de Colusión (Expediente principal No 00061-0-1826-JR-PE- 01). 82 El NCPP se convierte así en el nuevo marco normativo que rige el mecanismo de la colaboración eficaz. Ahora, hay que tomar en cuenta que cuando en el NCPP se fijan los delitos que son objeto de la colaboración eficaz, en el artículo 473, inciso b, se menciona como parte de este objeto a “todos los casos de criminalidad organizada previstos en la Ley de la materia”, que es la Ley que se acaba de mencionar. Quiere decir, entonces que dicha Ley complementa el actual régimen vigente (hay algunas otras normas pero referidas a aspectos muy específicos, como es la materia tributaria). Acerca de la evolución del marco normativo sobre colaboración eficaz en el Perú (ver cuadro al final de este capítulo). 2. Análisis crítico del régimen de colaboración eficaz contenido en la Ley 27378 y normas complementarias Como se aprecia de la denominación misma de la Ley (“Beneficio por colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada”), el término que se utiliza ya no es arrepentimiento sino colaboración eficaz. Un cambio que en ese momento expresaba que la figura se aplicaría a varios delitos y ya no solo a terrorismo, como había sido fundamentalmente en el pasado. Además, la legislación de arrepentimiento estaba tan asociada a torturas y acusaciones falsas que resultaba necesario una nueva nomenclatura. De lo que se trata ahora es de identificar y analizar los elementos esenciales de la referida Ley (al final del capítulo se presenta un cuadro en el que se resume la Ley). 2.1 Los delitos objeto de la Ley En el primer artículo de la Ley, se precisa todos y cada uno de los delitos que pueden ser “objeto” de la colaboración eficaz. La Ley menciona tres niveles de delitos en su primer artículo: 83 1. “Perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales, siempre que en su realización se hayan utilizado recursos públicos o hayan intervenido funcionarios o servidores públicos o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de estos”. 2. “De peligro común previstos en los artículos 279, 279–A y 279–B del Código Penal; contra la administración pública previstos en el Capítulo II del Título XVIII del Libro Segundo del Código Penal; delitos agravados, previstos en el Decreto Legislativo No 896, siempre que dichos delitos se comentan por una pluralidad de personas de peligro común o que el agente integre una organización criminal”. 3. “Contra la humanidad, previstos en los Capítulos I, II y III del Título XV–A del Libro Segundo del Código Penal; y contra el Estado y la defensa nacional, previstos en los Capítulos I y II del Título XV del Libro Segundo del Código Penal”. (Ver el desagregado de todos los delitos mencionados en estos artículos con sus penas correspondientes en el cuadro que se adjunta al final de este capítulo). De la lectura conjunta de los tres incisos, se puede concluir que el criterio principal para determinar los delitos en torno a los que se pueda aplicar la colaboración eficaz consiste en que hayan sido cometidos por una pluralidad de personas, por organizaciones criminales o por un agente que integre una organización de este tipo. Es así que en el inciso 1 se contempla una serie de delitos como objeto de la colaboración (perpetrado con recursos públicos en los que estén vinculados funcionarios públicos, etcétera), pero precisándose al comienzo el criterio referido: “Perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales (...)”. En el segundo inciso, se invierte el orden, pero con el mismo sentido, es decir, primero se establecen los delitos (de peligro común, contra la administración pública y delitos agravados) y al final se especifica que 84 “(…) siempre que dichos delitos se cometan por una pluralidad de personas o que el agente integre una organización criminal (…)”. Y, finalmente, en el inciso tres se comprenden ilícitos que habitualmente son cometidos por una pluralidad de personas o por una organización criminal, como son los delitos contra la humanidad, contra el Estado y la defensa nacional. Los términos utilizados en los incisos citados permiten identificar que hay otros dos criterios adicionales que son utilizados por la Ley para determinar los delitos objeto de la colaboración eficaz. El primero es que haya de por medio la utilización de recursos públicos o la actuación de funcionarios, y el segundo que se trate de ilícitos especialmente graves. Es, entonces, la combinación de tres ejes los que se usan para delimitar los delitos que pueden ser objeto de la colaboración eficaz: delitos cometidos por una organización criminal, por una pluralidad de personas o por una persona pero que esté vinculada al crimen organizado, y que, además, tengan que ver con recursos o funcionarios públicos, o con ilícitos especialmente graves desde el punto de vista de su relevancia social. Los términos utilizados permite preguntarse ¿por qué en los dos primeros incisos se hace una distinción entre pluralidad de personas y organizaciones criminales? ¿Se debe interpretar que basta una pluralidad de personas para que se pueda aplicar la Ley, así no se trate de una organización criminal? Existen varias razones para afirmar que no procede una interpretación así, yendo más allá, como corresponde, de la literalidad del dispositivo. La primera es de fondo y consiste en que, como se ha visto en el capítulo anterior, la colaboración eficaz está asociada por definición a la necesidad de responder al crimen organizado. La segunda es formal pero muy elocuente, ya que se refiere a la denominación misma de la norma: 85 Ley que establece beneficios por colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada. La siguiente es práctica, debido a que en todos los expedientes revisados, existe un vínculo entre el uso de la colaboración eficaz y el crimen organizado. La última es de carácter interpretativo al poderse considerar que, como es difícil demostrar categóricamente que se está ante una organización criminal, idea que se evoca tanto por sus complejidades como por no haber una única definición (aspectos ya abordados), puede haberse decidido que es mejor tener la posibilidad legal de presumir que si hay una pluralidad de personas vinculadas a determinados delitos, lo más probable es que se trate de una criminalidad organizada, sobre todo porque no existe una criminalidad de ese tipo, si no hay esa pluralidad. Una prueba de la posibilidad de las dos interpretaciones es que posteriormente, en una disposición complementaria a la Ley128, la Directiva sobre “Instrucciones necesarias de Orientación sobre los Delitos respecto de los cuales se establece Beneficios por Colaboración Eficaz en el ámbito de la Criminalidad Organizada”129, se aclara explícitamente el punto señalando lo siguiente: “Si bien la norma no lo señala expresamente, en la medida que su ámbito de aplicación está referido a la criminalidad organizada, el concepto de pluralidad deberá ser aplicado en concordancia con el espíritu de la norma (…)” (artículo 2, inciso 2.1, literal AI). Aun así, al tratarse de una norma de menor jerarquía son relevantes los otros argumentos. El artículo primero de la Ley No 27378 establece de esa manera un primer criterio para delimitar el ámbito de la aplicación de la colaboración eficaz: procede, siempre y cuando la persona que pretende la colaboración esté relacionada con uno o varios de los delitos 128 En la propia Ley se prevé que deben aprobarse un conjunto de dispositivos y directivas complementarias a los que se irá haciendo referencia. Al final del capítulo se adjunta un cuadro con la sistematización de estas normas. 129 Esta Directiva fue aprobada por una Resolución de la Fiscalía de la Nación No 070-200-MP-FN del 22 de enero de 2001, la que pone en vigencia la Directiva No 01-2001-MP-FN. En adelante se le denominará directiva de funcionamiento. 86 precisados en la misma Ley, de acuerdo a la interpretación formulada. Por tanto, a la hora de aplicar la Ley, lo primero que tienen que hacer los operadores jurídicos (fiscales y jueces) es verificar si existe o no esta correspondencia. Sin embargo, este primer criterio puede considerarse muy poco restrictivo, ya que en la Ley se opta por una lista muy amplia y diversa de delitos, tal como se ha visto. Y esta amplitud y flexibilidad en cuanto al ámbito de aplicación de la colaboración eficaz se desarrolla aún más cuando la Fiscalía de la Nación, en la directiva de funcionamiento, siempre asume la interpretación más comprensiva en cuanto a los delitos que pueden ser objeto de colaboración. Así, en esta directiva, se precisa que cuando en la Ley se hace referencia a una conducta delictiva provocada por la concurrencia de dos o más personas, hay que entender que esta conducta “puede ser a título de coautoría, complicidad, instigación o incluso por omisión de los deberes de función” (artículo 2, inciso 2.1, literal AI). Este criterio expansivo también se utiliza al definirse qué debe entenderse por recursos públicos. En la directiva, se expresa que como la Ley no distingue debe comprenderse “no solo el dinero efectivo o depósitos de cualquier clase, sino que también bienes de cualquier especie de propiedad del Estado o administrados por este bajo cualquier título (arrendamiento, usufructo, fletamento, etcétera)” (artículo 2, inciso 2.1, literal BI). Adopta también un concepto muy general de funcionarios o servidores públicos, al considerar que “su intervención de estos puede ser o no en actos relacionados con sus funciones, o fuera del ámbito de su competencia funcional” (artículo 2, inciso 2.1, literal BII). En el mismo ámbito se incluye, basándose en la Convención Interamericana contra la Corrupción (ratificada por Decreto Supremo No 012–97–RE), “a cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, 87 incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos” (artículo 2, inciso 2.1, literal BII). Sobre la intervención de los particulares que –en términos de la Ley– hayan actuado con consentimiento o aquiescencia de funcionarios o servidores públicos, se interpreta que no solo se comprende a los particulares que actúan “como coautores, cómplices o a instigación de los funcionarios públicos, sino también a los que incurren en omisión de los deberes de función con el propósito de facilitar la comisión del delito” (artículo 2, inciso 2.1, literal BI). Asimismo, esta opción sumamente abierta, en cuanto a delitos respecto a los que se puede aplicar la colaboración eficaz, se irá consolidando, pues la amplia gama de delitos susceptibles de colaboración eficaz se incrementará y diversificará a través del uso de diferentes mecanismos incorporados en normas posteriores. El primero de estos mecanismos consiste en agregar delitos a la lista. Así, posteriores normas modifican el artículo 1 de la Ley No 27378 e incluyen como objeto de la colaboración eficaz a los siguientes nuevos delitos: delito de terrorismo (Decreto Legislativo No 925 del 19 de febrero de 2003), delitos aduaneros (Ley No 28008 del 18 de junio de 2003), lavado de activos y tráfico ilícito de drogas por una pluralidad de personas y criminalidad organizada (Decreto Legislativo No 987 del 21 de julio de 2007). Un segundo mecanismo de ampliación fue la eliminación de una excepción muy importante que estaba contemplada en el texto original de la Ley No 27378 referida a violaciones de derechos humanos. En efecto, la Ley No 27378 inicialmente excluyó de todo beneficio a los autores y partícipes de los delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura, previstos en los artículos 319, 320, 321 y 322 del Código Penal (artículo 88 7 de la Ley), pero después si bien se mantuvo dicha exclusión frente al beneficio máximo de exención de la pena, pasó a permitirse el de la reducción de la pena (artículo único de la Ley No 28088 publicado el 11 de octubre de 2003). Se agrega igualmente la posibilidad que la información sea sobre un delito distinto al cometido por el colaborador en proceso o condenado. Es lo que se establece, por ejemplo, en materia de terrorismo (artículo 2 del Decreto Legislativo No 925)130. También hay que considerar que “el concurso de delitos no será obstáculo para la celebración del acuerdo” (artículo 10 de la Ley), lo que es correcto, puesto que generalmente el colaborador está acusado de varios delitos, como se verá cuando se analicen los casos. El Nuevo Código Procesal Penal mantiene esta gran variedad de delitos, solo que busca una mayor sistematicidad al comprenderlos bajo la diferenciación de solo tres criterios: A) Asociación ilícita, terrorismo contra la humanidad, entre otros. B) Todos los que se señalan en la Ley de criminalidad organizada (en la que están incluidos una larga lista de delitos). C) Concusión, peculado, tributarios, etcétera, en el caso que sean cometidos en concierto por una pluralidad de personas. Por lo demás, previamente a estos tres niveles, la puerta se deja abierta con la típica forma de “sin perjuicio de lo que establezca la Ley” (artículo 473, inciso 1 del NCPP). Queda claro, así, que los delitos que pueden ser objeto de la colaboración eficaz normada por la Ley No 27378 y disposiciones complementarias son muy numerosos y diversos, ámbito que, además, se ha ido ampliando mediante normas posteriores y diversos mecanismos. 130 Este punto no aparece en el NCPP de manera explícita, pero la razón puede haber sido que se considera suficiente que no se prohíba, lo cual es coherente. 89 2.2 Sujetos y delitos excluidos La Ley es categórica a la hora de hacer exclusiones de los beneficios de la colaboración eficaz. Así, en el artículo 7 de la Ley se precisan los delitos y personas excluidas de todos los beneficios. Se contemplan tres categorías. La primera de ellas se refiera a los “jefes, cabecillas o dirigentes principales de organizaciones criminales”131. La segunda categoría de exclusión comprende a los “altos funcionarios que tienen la prerrogativa de acusación constitucional, sea cual fuere el delito cometido”, los mismos que de acuerdo a la Constitución vigente son el Presidente de la República, los representantes al Congreso, los Ministros de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, los vocales de la Corte Suprema, los Fiscales Supremos, el Defensor del Pueblo y el Contralor General (artículo 99 de la Constitución)132. La tercera categoría de exclusión se refiere a quienes pretenden algún beneficio por información sobre terrorismo, pero ya antes se han beneficiado de la Ley de Arrepentimiento dada por Fujimori. Se excluye, por tanto, a “quienes obtuvieron alguno de los beneficios contemplados en el Decreto Ley No 25499, en las leyes No 26220 y No 26345 y cometan nuevamente delito de terrorismo” (artículo 3 del Decreto Legislativo No 925). En normas posteriores, se eliminan algunas de estas exclusiones y se incorporan otras. Entre las primeras, ya se ha visto que inicialmente se excluyó de todo beneficio a los autores y partícipes de los delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura, pero que posteriormente, en el 2003, se modificó dicha prohibición y se introdujo la posibilidad de que 131 En adelante se les denominará “cabecillas”. 132 En el NCPP, estos altos funcionarios dejan de estar excluidos. 90 puedan beneficiarse con la reducción de la pena y solo hasta el mínimo legal (Ley No 28088 del 11 de octubre de 2003). La prohibición absoluta en este ámbito se debió a que los organismos de derechos humanos y los familiares de las víctimas producto de la violencia política se oponían a la aplicación de la colaboración eficaz en casos de derechos humanos por considerar que generaría impunidad. Otro argumento era que si quienes incurrían en violaciones de derechos humanos no podían ser objeto de indulto o amnistía, lo lógico era que tampoco pudieran obtener beneficios que les permitiría recuperar la libertad en un período mucho más corto que el dispuesto por Ley. Sin embargo, después cambiaron de posición al saber que había varios integrantes del Destacamento Colina que estaban dispuestos a brindar información muy valiosa. Esta versión fue contada por la abogada Gloria Cano, de Aprodeh, quien en varios casos de colaboración eficaz asesoró a los familiares de las víctimas de los asesinatos cometidos por el Destacamento militar Colina. A diferencia de lo ocurrido en el Perú, el punto sigue siendo polémico, y en otros países los violadores de derechos humanos siguen sin poder acogerse a los beneficios propios de la colaboración con la justicia, como es el caso de Guatemala (artículo 3 del Decreto No 23–2009). Entre las nuevas exclusiones, están las relacionadas con la función que cumple la persona respecto al delito en cuestión. Por ejemplo, en la lucha contra el tráfico ilícito de drogas (Decreto Legislativo No 824 del 23 de abril de 1996), se establece que los beneficios previstos “no serán extensivos a los funcionarios o servidores encargados de la prevención, investigación, juzgamiento y ejecución de las penas vinculadas a dicho delito” (artículo 21). En materia tributaria, no se podrán acoger los funcionarios de la SUNAT, los miembros de la Policía, además de 91 personas o parientes vinculados a ellos (artículo 16 del Decreto Legislativo No 815). También en cuanto a nuevas exclusiones, en algunos casos se establecen beneficios solo para los partícipes mas no para los funcionarios públicos vinculado a los mismos delitos (artículo único de la Ley No 25384, del 20 de diciembre de 2000), o también se prohíben para los reincidentes, como en el caso de tráfico ilícito de drogas (artículo 24 del Decreto Legislativo No 824 de lucha contra el tráfico ilícito de drogas). En relación a quiénes pueden ser sujetos de la colaboración eficaz, debe quedar claro que no se excluye a quienes han sido responsables de muertes, como puede haber ocurrido en algunas legislaciones. A nivel nacional, por ejemplo, en el año 1992 se excluyó de la exención en materia de terrorismo a los que habían causado muertes directas (Decreto Legislativo No 234 del 16 de mayo de 1992). Sobre este aspecto, en las entrevistas realizadas para esta tesis, todos coincidieron en que una restricción así limitaría mucho el ámbito de aplicación del Derecho Penal Premial y hasta distorsionaría su naturaleza, ya que esta implica premiar a quienes por su alto nivel en la organización criminal tienen la capacidad de brindar información, los que generalmente son responsables directos e indirectos de homicidios. Una posición que se comparte. En esta parte sobre los sujetos de la colaboración eficaz, se plantea como propuesta que debería explicitarse que están comprendidos en términos generales los autores, partícipes, cómplices y colaboradores, y de esa manera se cerraría toda posibilidad de excluir a determinadas categorías mediante interpretaciones literales. Si pueden ser beneficiados los autores, no hay ninguna razón para excluir a las otras categorías mencionadas. 92 ¿Cabecillas? Ahora, más allá de lo que dice la Ley en cuanto a las prohibiciones referidas, no hay que cerrar la posibilidad de que puedan introducirse cambios. Actualmente, se discute, por ejemplo, si se debe permitir que los principales jefes, cabecillas o dirigentes se acojan a la colaboración eficaz, lo cual obviamente implicaría una modificación con efectos prácticos de suma importancia. Son dos los argumentos principales que suelen mencionar los que se resisten a ese cambio. El primero enfatiza en que si ya es de por sí una concesión jurídica la colaboración eficaz, aplicarla a quienes son los principales constituiría un exceso. Y el otro consiste en considerar que, si lo que se pretende es que la información proporcionada vía colaboración eficaz sirva para llegar a los de más alto nivel, no tiene sentido admitir las colaboraciones eficaces de estos últimos, quienes no podrían dar nombres de personas que puedan estar por encima de ellos mismos. Sin embargo, a favor de permitir la colaboración eficaz en todos los casos, incluidos los cabecillas, va ganando fuerza, en base al mismo tipo de argumentos, solo que planteados al revés. Se responde a lo primero manifestando que si se entra a una lógica del Derecho Premial (beneficios a cambio de información), debe llevarse hasta sus últimas consecuencias, siempre y cuando se apunte a lograr el fin último de esa lógica que es golpear a la criminalidad organizada. Frente a lo segundo, se alega que son ellos, los cabecillas, quienes tienen la información más relevante, por lo que si la revelaran, no solo significaría la desvinculación de uno de los jefes, sino que podría generar en poco tiempo el desmoronamiento de su organización y hasta el de otras con las que se podría estar coordinando o compitiendo. 93 Otro argumento en esta dirección es que el cabecilla sabe que sus subordinados deben estar evaluando si se acogen o no a la colaboración eficaz, pensando en proporcionar su nombre, por lo que ya está en una situación de riesgo inminente. En las entrevistas realizadas para esta tesis, casi todos se pronunciaron a favor de permitir la colaboración eficaz de quienes tienen las principales responsabilidades en la organización. José Ugaz señaló que “debe primar el hecho de que sea útil y no tanto de quién se trate”, mientras que la jueza Antonia Saquicuray argumentó que en un primer momento estuvo bien no incluir a los cabecillas, pero que ahora después de tantos años de experiencia en el manejo de la colaboración eficaz se podría cambiar de criterio. César Nakasaki dijo estar seguro que varios de sus asesorados, calificados como jefes, se habrían acogido a la colaboración eficaz de haberse podido. El fiscal Cortez si bien no tiene una posición definitiva, hizo la reflexión a partir del caso de Montesinos, señalando que si él se hubiera acogido a la colaboración, como en ese entonces el máximo de la pena que se le podría haber aplicado era veinticinco años, ahora le faltaría poco para salir en libertad. El que se opuso claramente fue el abogado Luis Francia133, quien cree que el objetivo debe seguir siendo llegar a los cabecillas de los que solo se puede tener información si se recurre a mecanismos como la colaboración eficaz. Cambiar esta norma, según él, sería distorsionar por completo el Derecho Penal, ya que se limitaría mucho la necesidad de tener que probar para condenar. En el mismo sentido, se pronunció el procurador Maldonado134, al manifestar que había que mantener la 133 Entrevista del 13 de setiembre de 2016. 134 Entrevista del 26 de noviembre de 2015. 94 finalidad para la que se creó la colaboración eficaz, es decir, llegar a los de más alto nivel. La abogada Gloria Cano mostró reparos por considerar que los cabecillas son determinantes para que se puedan cometer los crímenes en derechos humanos, como ocurrió en el caso del Grupo Colina. Todos los entrevistados que se manifestaron por incorporar a los cabecillas, coincidieron en que siempre debería ser bajo determinadas condiciones y limitaciones. La condición principal mencionada fue que la información tendría que ser muchísimo más relevante y concreta que la exigida en otros casos y con consecuencias inmediatas, como podrían ser capturas relevantes o el hallazgo de restos humanos. Hubo también consenso en señalar que nunca debería proceder la exención o remisión de la pena, sino tan solo a la reducción, debiendo haber siempre un período de prisión efectiva. La liberalidad en cuanto a la aplicación de una lógica de Derecho Premial se ha ido acentuando a tal punto que hay quienes creen que no solo debería ampliarse a los cabecillas sino que debería contemplarse la posibilidad legal de ofrecerles que se queden con una parte de los recursos económicos que fueran repatriados gracias a su testimonio. El juez Saúl Peña dio cuenta de que a veces se planteaba esta opción, cuando un colaborador ofrecía traer millones de dólares, pero manifestando que habría que reconocerle que una parte era legal y, por tanto, se podía quedar con esa parte que supuestamente no venía de fuentes ilícitas. El punto de vista que se asume en esta tesis es la segunda posición, pero siempre y cuando se distinga totalmente la colaboración eficaz de los cabecillas del resto de casos, estableciendo más y mayores requisitos, condiciones, obligaciones, reparaciones y causas de revocación. Además, debe introducirse un mayor criterio de discrecionalidad de las autoridades, en función de una diversidad de criterios que incluya la 95 gravedad de los delitos cometidos, la responsabilidad, peligrosidad del solicitante y lo que representa para la sociedad y el crimen. Existe otro aspecto que suele discutirse sobre este tema de los cabecillas: ¿quién define quién lo es? Por lo menos en el caso del Perú, para efectos de la colaboración eficaz, es el fiscal provincial o superior el que lo hace en coordinación con la policía. Esta afirmación se deduce del hecho que, de acuerdo a la Ley, si los fiscales consideran que se está ante un cabecilla, ni siquiera iniciarán las negociaciones, una decisión que no puede ser apelada y que tampoco será consultada a la autoridad jurisdiccional (artículo 9 de la Ley). En la norma sobre tráfico ilícito de drogas (Decreto Legislativo No 824), se asume expresamente esta forma de proceder: (…) se considera ‘dirigentes’, ‘jefes’ o ‘cabecilla’, de ‘firmas’, ‘carteles’ y ‘organizaciones dedicadas a TID’ en el ámbito nacional e internacional del lavado de dinero, del tráfico ilegal de armas, de comercialización ilegal de insumos químicos fiscalizados a aquellas personas que se encuentren registradas o sean identificadas como tales por la Policía Nacional, el Ministerio Público y las organizaciones de inteligencia especializadas en la materia (artículo 19). La crítica al respecto es que de este modo el Ministerio Público está arrogándose la función jurisdiccional que solo le corresponde al Poder Judicial. San Martín señala este y otros cuestionamientos al referirse a la norma citada: La Ley trae una definición de ‘dirigente’, ‘jefe’ o ‘cabecilla’, ‘de firmas’, ‘carteles’ y ‘organizaciones’” harto discutible. No se sustenta en el significado natural de las palabras, esto es, tales términos no designan a quienes controlan dicha organización en atención a su posición jerárquica y de poder interno, sino a los que oportunamente haya registrado o identificado como tales por la Policía Nacional, el Ministerio Público y los organismos de inteligencia de la policía. Tal 96 descripción (artículo 19 in fine) es por cierto inconstitucional, pues no solo no cumple el requisito de taxatividad sino que además despoja al Poder Judicial de su misión de interpretación del alcance de las normas y ata su parecer a lo que sostengan los órganos de la acusación, lo que adicionalmente vulnera la igualdad de armas y el propio debido proceso135. Además, esta calificación la hacen los fiscales cuando recién se han iniciado las investigaciones o durante el proceso, pero después puede ir variando en la medida que se actúen las pruebas y será en la sentencia que se establezca de manera definitiva cuál era el grado de responsabilidad del imputado. Sobre esta discusión, ya hay un pronunciamiento del Tribunal Constitucional (TC) nacional a favor de la posición que se ha criticado, lo que se explicará en la parte correspondiente a sus sentencias. La solución podría ser que el fiscal que rechace la solicitud de colaboración eficaz por considerar que quien la solicita es cabecilla debe estar obligado a motivar su decisión y a elevarla en consulta a la autoridad jurisdiccional (juez o Sala Superior). 2.3 Oportunidad y plazos Como la figura de la colaboración eficaz se aplica en relación a delitos que tienen que ser procesados, corresponde establecer legalmente cuándo puede solicitarse y acordarse dicha colaboración. En este aspecto, la Ley No. 27378 opta también por un ámbito temporal sumamente amplio y flexible, al disponer que los beneficios por colaboración “alcanzan a las personas que se encuentren o no sometidas a investigación preliminar o un proceso penal, así como a los sentenciados (…)” (artículo 2). 135 SAN MARTÍN, César. Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley, 2003, p. 1407 - 1408. 97 Se distingue así cuatro momentos: primero, la persona que solicita la colaboración eficaz no está sometida a ningún tipo de investigación sobre el delito al que está vinculado; segundo, la persona ha comenzado a ser investigada, pero solo preliminarmente; tercero, la persona tiene la calidad de procesada; y cuarto, la persona ya ha sido condenada. Quiere decir que si la persona está relacionada con uno de los delitos contemplados por la Ley, siempre tendrá la oportunidad de acogerse a la colaboración eficaz, sin importar que sea antes, durante o después del proceso; incluso, como se ha visto, puede ser que la justicia no ha decidido ni siquiera investigarla. Pero hay otras legislaciones en las que sí establecen criterios al respeto. En algunas, el momento en el que se decide tomar la decisión de colaborar es determinante para el grado del beneficio. En otras, la decisión de acogerse a la colaboración solo procede hasta un determinado momento. En España, por ejemplo, en el año 1982, solo se podía presentar la solicitud hasta antes de la sentencia definitiva. En Francia, en 1986, la reducción de la pena a la mitad procedía si antes de iniciarse el procedimiento judicial, el colaborador había permitido o facilitado el arresto de otras personas. En Italia, en 1982, los beneficios estaban reservados para quienes se presentaban espontáneamente a la autoridad policial o judicial antes del inicio del procedimiento penal136. En Alemania, la atenuación de penas procedía solo si el colaborador se presentaba sin saber que ya había sido descubierto”137. 136 España: artículo 3 de la Ley 304, 1982. Francia: Ley 3.86-1020. Italia: Ley del 19 de mayo de 1982, complementada con el Decreto del 1 de octubre de 1982. Alemania: la ley Antiterrismus Gesetz de 20 de septiembre de 1976. Todos estos datos sobre otros países se han tomado de: SARRAZIN, Francisca y Luis VERGARA. Derecho de Gracia y Derecho Premial en los delitos de terrorismo. Memoria de prueba para optar el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2005, p. 171 y siguientes. 137 ARMIJO LOBOS, René y Andrés NEIRA HURTADO. El arrepentido colaborador con la justicia. Memoria de prueba para optar el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Departamento de Ciencias Penales, 2005, p. 22 (la numeración es nuestra). Consulta: 26 de mayo de 2015. 98 En el Perú, hubo también una disposición de ese tipo. En la Ley de Arrepentimiento, en el marco del golpe del 5 de abril de 1992 a la que se ha hecho referencia, se estipuló que si la persona se presentaba voluntariamente ante la autoridad y confesaba su delito, la pena podía ser reducida hasta la mitad del mínimo legal. Pero si lo hacía posteriormente, en la investigación policial o durante el proceso penal, la pena podía ser reducida solo a un tercio del mínimo legal; además, en este segundo supuesto, la solicitud solo procedía hasta antes de la acusación fiscal (artículo 1). Otra manera de establecer un límite temporal es poniendo un plazo máximo para que el colaborador presente toda su información, en base a la que se evaluará si le corresponde algún tipo de beneficio. En Italia, por ejemplo, en una de sus primeras leyes (Ley No 45 del 1 de enero de 2000), el colaborador solo tenía seis meses para dar su información, terminándose así –como se dijo– con los “arrepentidos a plazos”. En la Ley, no se establece un plazo máximo para la etapa inicial en la que el colaborador va brindando la información que tiene. Solo hay plazos una vez que se inicia la etapa de corroboración como se verá después (artículo 14). Es por eso que los procedimientos de colaboración pueden durar varios años y hasta la sentencia del proceso común puede salir antes que la que pone final al procedimiento de colaboración, conforme se verá en la parte de expedientes. El fiscal Cortez mencionó que no es bueno poner plazo a esta etapa, ya que en algunos casos los fiscales no daban por terminada las declaraciones, debido a que sabían que el colaborador podría proporcionar más información o que faltaba corroborar las pruebas. César Nakasaki dijo que el abogado a veces presentaba poco a poco la información para ganar la confianza del fiscal y asegurar así que se lograría los beneficios que correspondían. 99 En otros países, se optó por poner una fecha límite a la legislación en cuestión. En España, la vigencia de la Ley del 4 de noviembre de 1992 fue de cuatro años138. En el Perú, la Ley de Arrepentimiento dada por Fujimori, en el contexto del autogolpe (Ley No 25499 de mayo de 1992), contemplaba inicialmente un plazo de vigencia de solo seis meses, el mismo que fue prorrogado hasta noviembre de 1994. La misma Ley No 27378 debía regir solo por dos años, tal como se estableció en su Cuarta Disposición Final y, cumplido el plazo, la colaboración eficaz se debía convertir en un párrafo de un artículo del Código de Procedimientos Penales (artículo 283). Sin embargo, días antes de que los dos años se vencieran, se eliminó cualquier restricción temporal en cuanto a su vigencia (artículo único de la Ley No 27885, publicada el 18 de diciembre de 2002). Como se puede suponer, con este tipo de limitaciones temporales se busca promover que quien tenga información la brinde lo antes posible, a fin de poderla utilizar para abrir nuevos procesos o usarla como elemento probatorio de los que ya están en curso, o para evitar nuevas acciones de la organización delictiva de las que el colaborador tiene conocimiento. El posible colaborador sabrá asimismo que su oportunidad se acaba a partir de un determinado momento. Restringir el tiempo para intentar obtener beneficios puede igualmente incrementar la competencia entre los potenciales arrepentidos, ya que tendrán que apurarse para estar entre los primeros, pues son estos los que están en mejores condiciones para entregar información nueva y relevante. Antonia Saquicuray comentó el caso de integrante del Grupo Colina, al que pese a ser el jefe de los sub grupos, se le rechazó los beneficios por no tener información nueva que ofrecer. 138 SARRAZIN, Francisca y Luis VERGARA. Derecho de Gracia y Derecho Premial en los delitos de terrorismo. Memoria de prueba para optar el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2005, p. 187. 100 La posición que se asume sobre el punto en esta tesis es que la oportunidad para solicitar la colaboración no debe restringirse, sino que debe mantenerse tal como lo establece la Ley y recoge el NCPP. Pero sí conviene incorporar algunos plazos. Uno primero debería consistir en que toda negociación no puede durar más allá de un tiempo determinado, el que, siguiendo el ejemplo anterior, podría ser de seis meses, tal vez prorrogables por una sola vez por circunstancias excepcionales previamente establecidas. La premisa debe ser que el colaborador tiene una información relevante que puede ser corroborada con las pistas que él mismo proporcione, o se le cierra la posibilidad de obtener beneficios. Otro cambio debería establecer algunos supuestos en los que la oportunidad de brindar información sea decisiva para el grado del beneficio. Por ejemplo, si alguien que todavía no ha sido descubierto, por lo que todavía no está siendo investigado, decide presentarse voluntariamente ante las autoridades con información valiosa, pues debería tener la posibilidad de recibir el beneficio máximo. En cuanto al tiempo de vigencia de la norma sobre colaboración eficaz, es mejor que sea indefinido para que siempre haya una puerta abierta para los colaboradores, pero asegurando un correcto control de su excepcionalidad y aplicación restrictiva en función de su objeto. Por lo demás, solo en casos en los que pueda estar de por medio información de la máxima relevancia debe poderse otorgar beneficios a quienes ya están condenados, pues si la colaboración eficaz ya es de por sí una figura controversial, permitirla aún después de la condena, como último recurso para salvarse de la sanción legal, incrementa lógicamente las resistencias. Sobre este tema de la oportunidad y de los plazos, una propuesta que puede ser muy útil pero que de hecho es sumamente controversial consiste en permitir que se conceda beneficios mayores que los habituales a quienes informen sobre personas u organizaciones con 101 nombre propio (por ejemplo, dato de un cabecilla o de una red que se sabe funciona en determinados gobiernos regionales), para de esta manera propiciar la delación en organizaciones que puedan estar haciendo mucho daño y que haya transcurrido mucho tiempo sin poder penetrarlas. Para que funcione el plazo tendría que ser corto y sin prórroga (por ejemplo, tres meses). 2.4 Niveles de información exigidos Como se ha visto, la legislación premial exige que los beneficios estén en función de la calidad de la información. Mientras más importante y concreta sea la información, mayores beneficios se concederán (proporcionalidad). En la Ley No 27378, lo que se hace para delimitar este aspecto es establecer un conjunto de objetivos a los que debe servir dicha información de manera “alternativa o acumulativa” (artículo 3). Y siguiendo el temperamento de los anteriores puntos, se opta también por un ámbito bastante amplio. Se abre así cinco niveles de objetivos a los que la información tiene que contribuir para lograr beneficios por colaboración eficaz. El primero de ellos tiene que ver con el presente y futuro del delito, y con sus consecuencias: “evitar la continuidad, permanencia o consumación del delito, o disminuir sustancialmente la magnitud o neutralizar futuras acciones de los daños que podrían producirse cuando se está ante una organización criminal” (artículo 3, inciso 1). En este punto, la Ley hace precisiones sobre lo que debe entenderse por la referida disminución sustancial de la magnitud o consecuencias del delito, incluyendo entre estas la “indemnización” a las víctimas por parte del colaborador (último párrafo del artículo 3). Una disposición que resulta criticable pues se rompe con la lógica de valorar la información en función de su eficacia para prevenir o sancionar las acciones de una 102 organización criminal peligrosa. Abrir la vía para obtener beneficios en la medida en que se repare a las víctimas es de alguna manera permitir que el colaborador “compre” dichos beneficios. Lo decisivo siempre debe ser la información sobre la organización, sus integrantes y sus acciones139. La reparación a la víctima corresponde a otro nivel, pues es una obligación que el colaborador, como responsable de un delito, siempre deberá efectuar. Es por ello que en la misma Ley se dispone que si el colaborador incumple con la reparación puede originar hasta la revocación de los beneficios otorgados. El segundo objetivo para el que tiene que servir la información brindada se refiere a la planificación y ejecución del delito: “Conocer las circunstancias en las que se planificó y ejecutó el delito, o las circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando” (artículo 3, inciso 2). El tercero gira en torno a quiénes pueden ser los responsables del delito: “identificar a los autores y partícipes de un delito cometido o por cometerse a los integrantes de una organización criminal y su funcionamiento, que permita desarticularla o menguarla o detener a uno o varios de sus miembros” (artículo 3, inciso 3). El penúltimo apunta a conseguir pistas sobre medios y beneficios: “averiguar el paradero o destino de los instrumentos, bienes, efectos y ganancias del delito, así como indicar las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales” (artículo 3, inciso 4). Y el último objetivo al que tiene que servir las declaraciones del colaborador se vincula a la recuperación de medios y ganancias: “entregar a las autoridades los instrumentos, efectos, ganancias o bienes delictivos” (artículo 3, inciso 5). 139 Una prueba de que se trata de un dispositivo inconveniente es que se dejó de lado cuando el modelo de la Ley fue recogido por el NCPP. 103 Como se verá más adelante, cuando se trate de beneficios que implican la libertad inmediata, se exige otros niveles de información más exigentes. Este es uno de los puntos más controversiales, ya que es muy difícil ponerse de acuerdo en cuál debe ser el nivel de concreción que debe tener la información. ¿Es suficiente, por ejemplo, si proporciona una pista decisiva para una captura o es necesario que conduzca a esa captura inmediatamente? Pablo Sánchez manifestó que le parecía bien los niveles de información exigidos en la Ley por considerar que solo caso por caso se puede apreciar si hay o no información valiosa. El juez Saúl Peña afirmó que si no se permitía un poco de amplitud, los posibles colaboradores van a pensar que se les va a desestimar los beneficios, argumentando que la información no responde a los supuestos previstos por Ley. Se trata de un aspecto muy importante si se toma en cuenta que los beneficios se concederán una vez que se considere verificada la información en el procedimiento especial –tal como se ha explicado en el Capítulo III–, sin tener que esperar los efectos que finalmente dicha información tengan en el proceso común. Tal como están redactados los referidos niveles de información (evitar la continuidad, conocer las circunstancias, identificar a los autores y partícipes, averiguar el paradero y entregar a las autoridades), se puede afirmar que la Ley cumple con exigir una información relevante y concreta. Pero lo más importante es que también se cumpla a la hora de aplicarla y allí sí debe primar un criterio absolutamente restrictivo, es decir, si la información no sirve de manera inequívoca a dichos objetivos, se debe rechazar el acuerdo. Al tratarse de un mecanismo que debe ser excepcional y que solo se justifica por su eficacia, no tendría sentido que fuera de otra manera. 104 2.5 La disociación sin acusación Sobre este mismo tema de la información, aunque parezca paradójico, la Ley contempla un tipo de colaborador que no tiene que dar información para lograr beneficios. Es el caso de los que solo se disocien: Los colaboradores que comprobadamente se disocien de organizaciones criminales, por ese solo hecho, en caso no se comprueben los supuestos previstos en el artículo 3 [se refiere a las exclusiones], podrán obtener el beneficio de disminución de la pena, pero con un límite de hasta un tercio por debajo del mínimo legal (artículo 6 de la Ley)140. En relación a este tema, la legislación que se está analizando presenta una contradicción en cuanto al límite de la reducción. En el caso del disociado, como se acaba de ver, dicho límite es de hasta un tercio por debajo del mínimo legal; en cambio, en algunos delitos (tortura, homicidio u otros cometidos por altos funcionarios), conforme se verá, el colaborador solo puede llegar a tener un beneficio hasta el mínimo legal de la pena, pese a que no solo se ha disociado de la organización sino que ha proporcionado una información que ha sido considerada eficaz. La necesidad de una norma así se sustenta en el hecho de que pueden haber personas que quieran abandonar la organización, a cambio de algún beneficio, pero sin tener que delatar; o de personas que desean hacerlo pero que, por su nivel de participación, no tienen información que ofrecer. En la Ley y el Reglamento, no se definen las condiciones para considerar que se ha producido dicha disociación. En cambio, en Italia, por ejemplo, en la Ley del 18 de febrero de 1987, referida a los pentiti en materia de terrorismo, se estableció que si bien en estos casos no debía acusarse a otras personas, aparte del abandono de la organización debía revelarse “acumulativamente” el papel que cumplió el arrepentido y las acciones 140 En el NCPP, se elimina la figura de beneficios a cambio de la sola disociación. 105 realizadas141. Sería importante que algún tipo de requisito similar pudiera ser contemplado en la legislación del país. En el caso del Perú, en la década de los noventa hubo el fenómeno de “los desvinculados”, quienes eran los que habían dejado voluntariamente las filas de Sendero Luminoso, antes o después de haber sido detenidos, pero que no optaron por acogerse a la Ley de Arrepentimiento. Sin embargo, no se estipuló ningún beneficio para ellos142. Habría que considerar que este tipo de supuesto sobre la disociación tiene una clara justificación en el ámbito del terrorismo, situación en la que es muy importante el solo hecho de que una o varias personas dejen de pertenecer a organizaciones que, por tener objetivos políticos, cuestionan la legitimidad del Estado. Se trata, además, de fomentar la deserción de algunos de sus miembros para que tenga un efecto desalentador en los otros. Pero en relación al crimen organizado de tipo económico o lucrativo, habría que tener otro tipo de consideraciones, como la de evaluar estrictamente qué tan importante puede ser que la persona en concreto deje la organización. Debe ser en todo caso una situación verdaderamente excepcional, porque de otra manera derivaría en fuente de impunidad. 2.6 Los beneficios En el artículo 4 de la Ley, se contemplan los diversos beneficios que por colaboración eficaz se pueden otorgar: 1. Exención de la pena. 141 SARRAZIN, Francisca y Luis VERGARA. Op. cit., p. 173. 142 DE LA JARA BASOMBRÍO, Ernesto. Loc. cit. 106 2. Disminución de la pena hasta un medio por debajo del mínimo legal. 3. Suspensión de la ejecución de la pena, reserva del fallo condenatorio, conversión de la pena privativa de libertad de hasta cuatro años, o liberación condicional, siempre que se cumplan los requisitos estipulados en la ley de la materia. 4. Remisión de la pena para quien está cumpliendo la pena impuesta. El beneficio de la disminución de la pena podrá aplicarse de manera acumulativa con la suspensión de la ejecución de la pena, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el Artículo 57 del Código Penal. El punto de partida para evaluar cuál de estos beneficios corresponde al caso concreto es recurrir al principio de proporcionalidad. Es así que se exige una “concordancia” entre el “grado de eficacia o importancia de la colaboración” y “la entidad del delito, y la responsabilidad por el hecho” (artículo 4 de la Ley). Quiere decir que, de acuerdo a la Ley, la eficacia e importancia de la colaboración se debe de confrontar con dos aspectos: la naturaleza del delito, que está de por medio en el caso (se entiende en cuanto a gravedad, modalidad y otros criterios similares) y la responsabilidad penal que podría tener el sujeto de la colaboración en relación a dicho delito. Es en función de este principio que se establece la correspondencia entre beneficios y delitos, tal como se pasa a desarrollar. – La exención La exención es un beneficio para los colaboradores que todavía no han sido condenados, ya que, cuando lo están, la norma establece expresamente que les corresponde la remisión. 107 En la Ley y en el Reglamento, se hace referencia en varias partes a este beneficio, pero en ninguna se le define. Sin embargo, al tratarse de una figura propia del Derecho Penal, se puede conocer sus alcances, por más que en términos generales este beneficio se concede solo cuando los delitos no son graves, a diferencia de lo que ocurre en la colaboración, supuesto que se aplica frente a delitos sumamente graves. Así, en el artículo 68 del Código Penal vigente (Decreto Legislativo No 635 del 3 de abril de 1991), referido exclusivamente a la exención, se establece que “el juez puede eximir de sanción en los casos en que el delito esté previsto en la Ley con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con pena limitativa de derechos o con multa si la responsabilidad del agente fuere mínima”. Debe repararse que la exención se produce en relación a la sanción (la pena) y no sobre la responsabilidad. Y no solo porque así lo dice la norma citada sino porque, en otra parte del mismo Código, se establece que una de las causas por las que la “ejecución de la pena se extingue” es la exención (artículo 85); si lo que se extingue es la ejecución de la pena, quiere decir que ya hubo antes la imposición de una. Por ello mismo, en el Reglamento se dispone que el juez “en todos los supuestos de aprobación del acuerdo, en su parte resolutiva, declara la responsabilidad penal del colaborador”. No es pues que el colaborador deje de ser condenado sino que, como dice Víctor Pardo, “es una condena sin pena”143. Otro aspecto de la exención es que se anulan los antecedentes penales por disposición expresa de la Ley (artículo 14). 143 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Citado por: PEÑA GONZÁLES, Óscar y OTROS. 2010. Los mecanismos alternativos de resolución del conflicto penal y los procesos penales especiales. Lima: Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación. p. 501. 108 – Remisión A diferencia de la exención, la remisión es un beneficio que – como se ha dicho– la Ley contempla para los colaboradores que ya están condenados y se encuentran, por tanto, cumpliendo una pena. Sobre este beneficio, el Reglamento sí hace una referencia a lo que significa al establecer que cuando se haya procedido a este beneficio “el juez penal se limitará a dar por concluida la sanción que se le impuso por sentencia firme” (artículo 117), es decir, utilizando términos de Peña González, “la pena impuesta se cancela, desaparece, fenece”144. Este beneficio también conlleva la anulación de los antecedentes penales (artículo 14 de la Ley). Al constituir la exención y la remisión de beneficios que implican en principio la libertad, la Ley exige que los colaboradores que los pretendan puedan proporcionar una información mucho más importante que la necesaria para otros beneficios. Son solo tres los objetivos a los que deben contribuir: evitar la continuidad, permanencia o consumación del delito o neutralizar futuras acciones delictivas; posibilitar la desarticulación e identificación categórica de los miembros de organizaciones criminales y su detención; y, por último, identificar concluyentemente la totalidad o aspectos sustantivos de las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales y obtener, en su caso, o entregar la totalidad o cantidades sustantivamente importantes de los instrumentos, efectos, ganancias o bienes delictivos (artículo 5 de la Ley). 144 PEÑA GONZÁLEZ, Óscar y OTROS. Los mecanismos alternativos de resolución del conflicto penal y los procesos penales especiales. Lima: Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación, 2010, p. 509. 109 Cuando se compara los tres niveles de información necesarias para lograr estos dos beneficios máximos con los cinco que se contemplan de manera general, se verifica que al disminuir los supuestos, cambiar la redacción y agregar expresiones como identificación “categórica o concluyente”, las condiciones pasan a ser efectivamente mucho más exigentes, tal como debe ser. Así, para la obtención de la exención y remisión, la información deberá servir para “evitar” la continuidad, permanencia o consumación del delito, o para “impedir” o “neutralizar” futuras acciones, y ya no solo para “disminuir” las consecuencias o daños producto de su ejecución. Igualmente, la información tiene que posibilitar la “desarticulación” de la organización, sin que baste que pueda “menguar” su funcionamiento. Tiene que producir la “detención” de los autores, y no solo su “identificación”. Deberá servir para “identificar concluyentemente” casi la totalidad de las fuentes de financiación, de los instrumentos, efectos, ganancias o bienes delictivos, siendo insuficiente que permita “averiguar el paradero” de algunos efectos o ganancias. Con el mismo sentido restrictivo, estos dos beneficios máximos no podrán obtenerse por información que solo permita conocer las circunstancias en las que se planificó y ejecutó el delito, o las circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando. En estos supuestos solo podría otorgarse la disminución. – Disminución La Ley contempla también la disminución de la pena, como otro de los beneficios posibles de obtener producto de la colaboración. Debido a que este beneficio no está asociado a un nivel de información especial –como ocurre con la exención y remisión–, quiere decir que su aplicación procederá si lo aportado contribuye 110 con uno de los cinco objetivos establecidos en términos generales por la Ley, los que ya han sido explicados. Sin embargo, existen supuestos en los que el beneficio de la reducción de la pena está asociado a determinados delitos con nombre propio o personas que ejercen ciertas funciones. Uno de estos supuestos es cuando se establece expresamente que determinados delitos no pueden ser objeto de los beneficios máximos (exención y remisión), pero sí de reducción de la pena u otros beneficios menores. Es el caso de una serie de delitos graves (homicidio, parricidio y lesiones graves, entre otros), o de delitos que inicialmente estaban totalmente excluidos de la Ley y que posteriormente se incluyeron, pero aclarándose que solo para la reducción de la pena (por ejemplo, genocidio, desaparición y tortura). Este mismo tipo de restricción se hace en cuanto a los sujetos del posible beneficio. Es el caso de los funcionarios de la alta dirección de organismos públicos, frente a los que se establece que solo procede la reducción de la pena (artículo 7 de la Ley). Sobre la escala temporal de la reducción, la regla es que dicha reducción puede llegar a ser hasta un medio (la mitad) por debajo del mínimo legal (artículo 4, inciso 2 de la Ley). Sin embargo, para determinados delitos se establecen reducciones menos favorables. Así, cuando se trata de homicidio, parricidio o lesiones graves, delitos de peligro común, entre otros, el límite solo puede ser hasta un tercio por debajo del mínimo legal. En el caso de los delitos vinculados a violaciones de derechos humanos, la reducción de la pena es, incluso, menor. Solo puede llegar a ser hasta el mínimo legal y no se pueden beneficiar 111 adicionalmente con la suspensión de la ejecución de la pena, ni ningún otro beneficio (artículo 7)145. – Suspensión de la pena, reserva del fallo condenatorio y otros Entre los beneficios por colaboración previstos en la Ley, conforme se puede ver en la norma citada, se incluye la suspensión de la ejecución de la pena, reserva del fallo condenatorio, conversión de la pena privativa de hasta cuatro años, o liberación condicional, siempre que se cumplan los requisitos estipulados en la Ley de la materia (artículo 4, inciso 3). Todas son posibilidades que el Código Penal contempla de manera general, subordinados al cumplimiento de determinados requisitos. Como estos beneficios están previstos en la Ley de manera separada y al mismo nivel que la exención, remisión y disminución de la pena, corresponde interpretar que se trata de beneficios independientes, por lo que los operadores jurídicos pueden otorgarlos de manera autónoma, de acuerdo a su criterio. Solo así se puede explicar que en la Ley se establezca que: Si la colaboración se realiza con posterioridad a la sentencia, el juez penal, a solicitud del fiscal (…) podrá conceder la remisión de la pena, suspensión de la ejecución de la pena, libertad condicional, conversión de la pena privativa de la libertad por multa, prestación de servicios a la comunicación o limitación de días libres (artículo 16). 145 En el NCPP, solo hay dos posibilidades de disminución. La primera es la regla general: hasta la mitad del mínimo legal. La segunda se aplica a otros delitos que han causado consecuencias especialmente graves, a los que solo se puede beneficiar con una disminución de hasta un tercio. Se elimina así la posibilidad de que la reducción sea solo hasta el mínimo legal. 112 Hay, entonces, una lista de beneficios, incluidos los que se están abordando, para que los operadores jurídicos puedan hacer una selección de acuerdo a su criterio. Sin embargo, en la misma Ley se prevé el otorgamiento de estos beneficios de manera acumulativa con otros, pero ya no a discreción del fiscal o del juez, sino siempre que se cumpla con los requisitos habituales. Por ejemplo, la Ley, en su artículo 4, establece que el beneficio de la disminución de la pena podrá aplicarse de manera acumulativa con la suspensión de la ejecución de la pena, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 57 del Código Penal (una pena no mayor de cuatro años, convicción que no se cometerá nuevo delito, no habituales o reincidentes o funcionarios públicos). En otros casos, se hace lo contario, es decir, se establece la prohibición de acumular los referidos beneficios con otro. Por ejemplo, no se puede acumular la suspensión de la ejecución de la pena, ni la reserva del fallo condenatorio, ni la conversión de la pena privativa de la libertad si se trata de colaboradores relaciones con delitos vinculados a la violación de derechos humanos u homicidio, es decir, delitos de especial gravedad. Cabe entonces interpretar que el juez tendrá que decidir entre tres posibilidades en cuanto a cómo aplicar estos beneficios: cuándo pueda aplicarlos discrecionalmente; cuándo los puede aplicar pero siempre que cumplan los requisitos habituales y, por último, cuándo está prohibido otorgarlos. En el esquema descrito sobre este tipo de beneficios –tal como está previsto en la Ley y también en el NCPP– lo más conveniente sería que el juez pueda otorgar estos beneficios de 113 manera independiente y según sus criterios, salvo restricciones excepcionales previstas expresamente. Sin embargo, cabe otra línea de reflexión, en la que está el autor de esta tesis. Si ya el colaborador ha sido beneficiado con una disminución significativa, podría excluírsele de cualquier otro beneficio, o por lo menos de algunos. Se podría, por ejemplo, extender la lista de delitos para que no proceda conceder la suspensión de la pena como beneficio adicional. También podría establecerse límites como que no procede esta suspensión si la reducción de la pena ha sido más de diez años, o en todo caso, que no podrá superar la mitad de la disminución otorgada. En la misma dirección podría prohibirse todo beneficio penitenciario sobre la pena reducida. – Otros beneficios Pese a que no se trata propiamente de un beneficio, ya que no se relaciona con una alteración de las penas sino con la variación de una medida cautelar, en el mismo artículo sobre beneficios, la Ley prevé que durante el procedimiento de colaboración eficaz, el juez pueda variar la prisión preventiva provisional por una orden de comparecencia (simple o restrictiva), o por detención domiciliaria (artículo 4). Se trata de una medida que sin duda puede ser un gran aliciente para los potenciales colaboradores, ya que así pueden evitar ir a la cárcel, o recuperar la libertad mientras dure el procedimiento de negociación. ¿La reducción de la reparación es un beneficio? No lo es, debido a que –se reitera– los premios de la colaboración se reducen a una modificación de la pena. Es por ello que no se contempla como materia de negociación en la Ley y menos en el Reglamento. Sin embargo, en las entrevistas, varios jueces y fiscales contaron que en los hechos sí lo es, ya que los colaboradores muchas veces 114 condicionan su información al monto de la reparación. Los jueces que estuvieron vinculados a las colaboraciones del Grupo Colina narraron que en esos casos todos exigieron una reparación baja, alegando que en caso contrario no la podrían pagar, condición que se tuvo que aceptar dada la importancia de la información que proporcionarían. Es más, el ex fiscal Avelino Guillén146 señaló que las reparaciones terminaron siendo sumamente bajas, ya que tuvieron que reducirse para lograr los datos que se procuraban. Un beneficio que no contempla la Ley y que debería existir es el de poder otorgar mejores condiciones carcelarias a las que corresponden por Ley, lo cual también sería un aliciente, sobre todo por el hacinamiento en las cárceles peruanas y los problemas de seguridad. En términos generales, es lógico que muchos se opongan a otorgar beneficios significativos a quienes han cometido delitos de la máxima gravedad. Pero lo cierto es que si no son atractivos, el colaborador no se arriesgará a entrar a un mecanismo que le significa muchos riesgos. En Italia, en alguna de las primeras normas contra el terrorismo (1980), la pena de cadena perpetua podía ser sustituida por una de veinte a doce años (artículo 13). Hasta se estableció como causa de no punibilidad a quien voluntariamente impidiera la consumación de un acto delictivo y suministrara los elementos de prueba que permitan la reconstrucción del hecho y la identificación de los responsables147. 146 Entrevista del 14 de abril de 2016. 147 BARATTA, Alessandro y Michael SILBERNAG. La legislación de emergencia y el pensamiento jurídico garantista en el procedimiento penal. 1985. Citado por: SARRAZIN, Francisca y Luis VERGARA. Derecho de Gracia y Derecho Premial en los delitos de terrorismo. Memoria de prueba para optar el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2005. 115 En este mismo país, la Ley de 1987 sobre arrepentidos en materia de terrorismo permitía la atenuación de pena y luego el indulto148. En el caso peruano, se va a ver cómo integrantes del Destacamento militar Colina de una posible condena de veinticinco años pasan a tener una pena de seis años. Hay legislaciones que buscando disminuir la resistencia a estos beneficios significativos establecen que en los delitos especialmente graves, siempre debe contemplarse un tiempo de prisión efectiva. Un ejemplo en esa línea es la Ley No 975 de Justicia de Paz de Colombia, año en la que se dispone que los miembros de grupos armados ilegales que se acojan a los beneficios planteados deben cumplir una pena efectiva mínima de privación de la libertad149. Este requisito podría ayudar efectivamente en términos de aceptación, aunque no hay que olvidar que –tal como dijo Nakasaki– algunos brindan información decisiva a pesar de los riesgos para, precisamente, evitar la cárcel y todo lo que esta medida implica en términos de exposición pública y riesgos. Una solución podría ser que la prisión efectiva en estos casos sea la regla, pero contemplándose excepciones a la que puedan recurrir las autoridades según el caso concreto. 2.7 Las partes y otros participantes Las partes propiamente dichas son tres: el fiscal (apoyado por la policía), el colaborador (asesorado por un abogado público o privado) y la autoridad jurisdiccional, por ser la que finalmente aprueba el acuerdo negociado. 148 SARRAZIN, Francisca y Luis VERGARA. Loc. cit. 149 UPRIMNY, Rodrigo y Guillermo PUYANA. “Injusticia premiada. Un análisis de la impunidad de los crímenes contra periodistas en Colombia vinculada a la justicia premial, a partir del estudio del proceso contra el autor material del homicidio de Orlando Sierra”. Bogotá: ANDIARIOS y SIP, 2008, p. 67. 116 Además, también pueden participar, si así lo desean, los representantes de la parte agraviada, sea un procurador, como abogado del Estado, o un abogado privado en representación de un agraviado particular. – El colaborador (y su abogado) Del colaborador, ya se ha dicho mucho y se seguirán analizando sus atribuciones y limitaciones. Lo que sí debe quedar claro en esta parte es que él debe de contar con un abogado, sea privado o de la Defensa Pública (artículo 9 de la Ley), el mismo que tiene que estar presente desde el primer momento (solicitud) hasta el final (la suscripción del acta que contiene el acuerdo). Todos coincidieron en que la asesoría del abogado podía marcar la diferencia, incluso desde antes de iniciarse la colaboración. Narraron casos en los que abogados de importantes estudios acudían ante los fiscales o procuradores para ver qué ocurría si sus patrocinados se acogían a la colaboración. Joel Segura manifestó que al no contarse con un número suficiente de defensores públicos que participen de estos casos, los procedimientos tienden a demorar. – Los fiscales No hay duda de que en el procedimiento de colaboración eficaz, quien tiene el papel protagónico es el fiscal. De él depende acoger o no la solicitud, realizar reuniones de negociación, efectuar directamente o mandar a la policía a realizar las diligencias necesarias para corroborar la información brindada y, finalmente, decidir si existen o no los elementos legales que permiten la suscripción de un acuerdo de colaboración eficaz (artículo 9 y siguientes). 117 Así se expresa claramente en diversas disposiciones de la Ley, como la siguiente: Los Fiscales Provinciales o Superiores, en coordinación con el Fiscal Superior Coordinador, podrán celebrar acuerdos sobre beneficios con las personas investigadas, procesadas o condenadas, en virtud de la colaboración eficaz que presten a la justicia penal. Con esta finalidad, el fiscal competente, en cualquiera de las etapas del procedimiento, podrá celebrar reuniones con los colaboradores, cuando no exista impedimento o mandato de detención contra ellos, o, en caso contrario, con sus abogados y con el Procurador Público cuando el agraviado es el Estado, para acordar la procedencia de los beneficios. El acuerdo está sujeto a la aprobación judicial (artículo 9). Ahora, si bien este papel del fiscal es lo habitual, hay legislaciones que establecen que quien, finalmente tomará la decisión principal será el juez, igual como ocurre en un proceso ordinario150. Sobre el punto, todos los entrevistados, incluso los jueces, coincidieron en que los fiscales deben mantener el rol fundamental. Magaly Váscones151 precisó que esto es lo que corresponde, ya que ellos son los que habitualmente impulsan las investigaciones y la actuación de pruebas, sobre todo con la entrada en vigencia del NCPP, pero que siempre debían ceñirse estrictamente a la Ley y ser controlados por los jueces. Así como se reconoce un rol protagónico a los fiscales en general, en la misma Ley se destaca el papel fundamental que debe 150 Un ejemplo es el Código Penal español de 1995 (artículo 379, inciso 3). ARMIJO LOBOS, René y Andrés NEIRA HURTADO. El arrepentido colaborador con la justicia. Memoria de prueba para optar el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Departamento de Ciencias Penales, 2005, p. 13 (la numeración es nuestra). Consulta: 26 de mayo de 2015. 151 Entrevista del 26 de noviembre de 2015. 118 cumplir tanto el fiscal superior coordinador y el Fiscal de la Nación. En la norma citada, se puede apreciar que desde el primer momento se establece que las diversas actuaciones que les corresponden a los fiscales provinciales y superiores, las deberán hacer “en coordinación con el Fiscal Superior Coordinador”. Es por eso que en la Ley, nada menos que en su primer artículo, manda designar a dicho fiscal y a reglamentar sus funciones. Como Fiscal Coordinador Superior se nombró a Pablo Sánchez152, actual Fiscal de la Nación, y mediante la Resolución No 071–2001–MP–FN del 22 de enero de 2001, se aprueba la directiva No 02–2001–MP–FN, en la que establece sus funciones (de la Directiva del Fiscal Coordinador). Las atribuciones que se le reconoce al Fiscal Coordinador no son de carácter formal sino muy prácticas y de suma importancia. Debe, en principio, estar enterado de todos los casos, incluyendo identidades, reuniones, delitos involucrados, acuerdos, entre otros aspectos (artículos 1 y 2 del Reglamento del Fiscal Coordinador). También “deberá coordinar las estrategias de negociación, de investigación y las medidas de aseguramiento frente a los colaboradores” (artículo 2.9 de la Directiva). Podrá hasta “recomendar modificaciones al proyecto de acuerdo de beneficios en concordancia con los principios establecidos por Ley” (artículo 2.5 de la Directiva). Asimismo, se deberá coordinar con él todos los asuntos relacionados con la revocatoria de un acuerdo (artículo 2.8 de la Directiva). A su vez, el propio Fiscal de la Nación debe cumplir un papel muy activo en relación a la colaboración. Se establece así que el 152 RESOLUCIÓN DE LA FISCALÍA DE LA NACIÓN No 279-2001-MP-FN, 23 de mayo de 2001. 119 Fiscal Superior Coordinador deberá remitir cuando menos una vez por semana un informe detallado al despacho del Fiscal de la Nación sobre todo lo referente a la participación del Ministerio Público en este ámbito (artículo 2 de la misma Directiva). De lo dicho, se desprende que lo que se quiere es tener una visión de conjunto de los casos de colaboración e intercambiar puntos de vistas para tener algunas orientaciones comunes. Para esta tesis, Pablo Sánchez afirmó que estas disposiciones se cumplieron durante los primeros años y que fue muy productivo, sobre todo porque todos los fiscales tomaban conocimiento de cómo se iban llevando a cabo el conjunto de casos, intercambiando criterios y experiencias, aspecto muy relevante, ya que era la primera vez que dicho mecanismo se aplicaba a ese tipo de casos. Sin embargo, esta obligación que tenían los fiscales provinciales o superiores de coordinar con un Fiscal Superior, quien tenía que hacerlo con el Fiscal de la Nación, podría haber generado tensiones en cuando a diversidad de criterios y autonomías para tomar decisiones. Formulada la pregunta sobre este aspecto, ninguno de los entrevistados recordó que hubiera habido un problema en cuanto a coordinación y la actuación autónoma de cada fiscal. Pablo Sánchez y Víctor Cubas no recordaban ningún caso en el que se hubiese tenido que intervenir para modificar un acuerdo, puesto que predominó la coordinación previa. El fiscal Cortez confirmó que en su caso primó la autonomía. 120 Cuando se le peguntó a Sánchez153 si esta supervisión podía ser considerada también como una forma de fiscalización de la actuación de los fiscales, él contestó que tal vez indirectamente, pero que lo principal fue la coordinación, sobre la base del respeto del criterio del fiscal que estaba a cargo del caso154. Pero uno de los procuradores contó que hubo oportunidades en las que fue necesario hacer que el Fiscal de la Nación mandara a cambiar el acuerdo. En las entrevistas, salió el tema de si debían existir fiscales especializados en la negociación de colaboraciones eficaces. Un tema al que se le dio mucha importancia al reconocer que la actuación de un fiscal era decisiva para los resultados de la negociación. Alguno de los magistrados recordó cómo Matilde Pinchi Pinchi, una de las principales colaboradoras en la materia, siempre desafiaba a los fiscales manifestándoles que ella “solo diría lo que le preguntaran”. Muchos también recordaron a la fiscal Ana Cecilia Magallanes, ya fallecida, como una persona que destacaba por tener una gran habilidad para esta función. Marita Barreto155 dijo que, de acuerdo a su experiencia, había que tener mucha habilidad para darle confianza al colaborador y convencerlo que no se le engañará y que no se permitirá que se concreten las amenazas que puedan haber contra él. Pero en realidad –como señaló Cortez– en esos años se podía considerar que fiscales y jueces eran, en los hechos, 153 Entrevista del 7 de julio de 2015. 154 Actualmente, no existe este Fiscal Superior Coordinador o, por lo menos, ninguno de los entrevistados sabía quién es. 155 Entrevista del 14 de agosto de 2015. 121 especializados en colaboración eficaz, ya que, al pertenecer a un subsistema especializado en los casos de corrupción vinculados a la década de los noventa, solo ellos podían ver esos casos, y, a su vez, ellos solo podían ver estos casos y no otros, por haber sido destacados a exclusividad y tiempo completo. La diferencia es que ahora son muchos los fiscales que pueden ver colaboraciones, ya que basta que estén investigando un caso que puede ser objeto de colaboración para que puedan iniciar la negociación correspondiente, lo que ha llevado a perder la especialización. Es por eso que coincidieron en que debía recuperarse la especialización para lo cual debía limitarse el número de fiscales que podían iniciar procedimientos especiales. Marita Barreto manifestó que ella creía que debía haber una especie de fiscales de élite a cargo de las negociaciones de colaboración eficaz. La posición que se asume en esta tesis es que sería mejor que hubiera solo un grupo de fiscales especializados y a dedicación exclusiva, manteniendo la reserva frente a todos, incluidos los fiscales y jueces que ven los procesos comunes. Estos últimos podrían enviar la información que tienen del colaborador; mas no los primeros a los segundos, al no estar todavía corroborada y aprobada. Si bien la gran mayoría de los entrevistados manifestaron tener una buena opinión sobre la actuación de los fiscales, también señalaron cuestionamientos y riesgos. Una de estas acusaciones es que presionan para lograr imputaciones en un determinado sentido, debido a, por ejemplo, razones políticas. Nakasaki contó –como se ha señalado– de casos en los que hubo mucha presión, lo que consideró un abuso. Otra acusación es que son los fiscales los que venden información a los medios de comunicación. 122 También se suele decir que muchas veces los fiscales no cumplen lo ofrecido. Hay hasta demandas de hábeas corpus en ese sentido como se verá. El procurador Maldonado reconoció la buena actuación de los fiscales en general, pero consideró que en algunos casos no asumían el liderazgo que les correspondía. Sobre la actuación de los fiscales en esos años, la abogada Gloria Cano formuló críticas adicionales. Una primera es que muchas veces se limitaban a preguntar sobre los hechos puestos por el colaborador y no lo hacían sobre todos lo que podía tener relación con él. El ejemplo que puso fue que varios de los integrantes del Grupo Colina habían estado, anteriormente varios años en Ayacucho, donde había habido miles de desaparecidos, pero no se formulaba ninguna pregunta al respecto, como ella exigía. Cuestiona también a algunos fiscales por no querer llegar al fondo del asunto, limitándose a tan solo buscar determinados elementos probatorios. Para ello, se pudo condicionar los beneficios al hallazgo de los restos de las personas desaparecidas. La respuesta de los fiscales fue que los colaboradores solo admitían hablar de hechos vinculados a la colaboración que quería lograr y negaban cualquier otro. Sobre la búsqueda de los cadáveres de los desaparecidos, manifestaron que sí daban información, pero que el trascurso del tiempo y la falta de recursos adecuados limitaron las posibilidades de encontrarlos. Por último, los fiscales no se salvan de acusaciones de corrupción. Uno de los colaboradores entrevistados narró que cuando estaba viendo junto con dos fiscales un vídeo que en una parte comprometía a una altísima autoridad, se suspendió la sesión y al día siguiente ya no estaba esa parte. 123 Uno de los procuradores relató el caso de un colaborador que delató el nombre de uno de los que participaron en el incendio del Banco de la Nación, durante la marcha de los “Cuatro Suyos”, realizada contra la re–reelección de Fujimori, dato que después no apareció en el acta de acuerdo. Indudablemente, en relación a estos aspectos la palabra del colaborador debe de ser descartada en principio por ser parte interesada, a no ser que ofrezca pruebas contundentes. Saúl Peña manifestó que él había sido víctima de una campaña de desprestigio promovida por quienes venían siendo afectados, lo cual generó absurdamente medidas contra él. Respecto a estos riesgos, si se contaran con recursos económicos, se podría contemplar que fueran dos fiscales los que estén presentes durante la negociación, o que las declaraciones pudieran ser grabadas por lo menos cuando lo pida o permita el colaborador. – Los jueces Los jueces, a nivel individual, o constituyendo Sala son también parte del procedimiento de colaboración eficaz, ya que les toca hacer un control de legalidad, requisito obligatorio para que el acuerdo al que llegaron el fiscal y colaborador tenga validez, tal como se verá después. – La parte agraviada Si el Estado ha resultado perjudicado, el procurador, como su abogado, lo representará, como parte agraviada. También pueden haber agraviados distintos al Estado, como es el caso de los 124 familiares de las víctimas del Grupo Colina, quienes tienen derecho a estar representados por el abogado que elijan. Puede interpretarse que no se le considera propiamente parte, puesto que el procedimiento se puede iniciar, desarrollar y concluir sin su participación, ya que esta es voluntaria y restringida. Al ser voluntaria, se le deberá notificar al inicio de la fase de verificación para que especifique si participará o no en el procedimiento (artículo 7 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). Su intervención está circunscrita al ámbito de la reparación civil y al ofrecimiento de pruebas relacionadas con este aspecto (artículo 7 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). Aun si decide participar, el procedimiento no se detendrá si no asiste a las diligencias y el acuerdo se considerará válido, así se niegue a firmarlo (artículo 7 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). Incluso si está en desacuerdo con la reparación civil, aspecto que es el objeto de su intervención, solo puede reservarse el derecho a interponer las acciones legales correspondientes en la vía civil156. En realidad, las normas contemplan fundamentalmente a la Procuraduría como parte agraviada, por el tipo de casos que estuvieron a la base del diseño de la Ley (afectación de los intereses del Estado). Sin embargo, también pueden ser agraviados privados los mismos que acreditarán sus propios abogados (artículo 7 del Decreto Supremo 035 – 2001 – JUS). Ejemplos de estos últimos son –como se ha visto– los familiares de las personas asesinadas por los integrantes del Destacamento 156 En el NCPP, se introduce el derecho de la persona agraviada a interponer apelación contra la resolución judicial en relación al acuerdo (artículo 477, inciso 4). 125 Colina, en los procedimientos de colaboración eficaz que se acogieron sus integrantes, o los representantes de la Caja Militar Policial, en las colaboraciones de quienes estuvieron vinculados al saqueo de esa entidad. Al procurador se le reconoce atribuciones especiales como la de poder presentar la información que haya obtenido como consecuencia de su actividad en defensa de los intereses del Estado o la que los órganos públicos le hubieran remitido al efecto; inclusive, de ser el caso, a proponer las fórmulas reparatorias correspondientes y entregar a la fiscalía toda documentación que resulte útil y pertinente a los fines del procedimiento (artículo 7 de la directiva anterior). También puede formular preguntas en la audiencia especial y privada previa a la resolución judicial (artículo 14 del Reglamento). No se entiende por qué todas estas atribuciones no se reconocen expresamente para la parte agraviada privada157. Varios de los procuradores señalaron que frecuentemente tuvieron problemas para cumplir con su función, ya que por tener atribuciones solo frente a la reparación se les negaba la participación en las primeras diligencias, lo que hacía que después tuvieran que solicitar copias de las actas de todo lo realizado. También hubo procuradores, como Ugaz y Vargas Valdivia, que manifestaron más bien que muchas veces los colaboradores acudían a la procuraduría, o iban sus abogados para indagar sobre posibles beneficios. Ante la situación, ellos inmediatamente comunicaban el hecho al fiscal. Sin embargo, hubo fiscales que durante la entrevista señalaron que había casos en los que los procuradores se tomaban atribuciones que no les correspondía, como iniciar las 157 En el NCPP, se corrige esta omisión (artículo 478, inciso 4) 126 negociaciones, ofreciendo beneficios sin que los fiscales hayan tomado conocimiento de la situación. También dijeron que ya luego, durante el procedimiento, los procuradores tenían muy poca participación, no asistían y muchas veces pasaban por un mismo caso varios procuradores, lo cual era un factor de demora. Preguntados los procuradores sobre estos puntos, señalaron que siempre hubo una cierta tensión entre procuradores y fiscales, debido, en primer lugar, a que muchas veces los colaboradores tenían más confianza en ellos, y, en segundo lugar, que en la primera época de la Procuraduría Anticorrupción, esta recibió un gran apoyo por parte del Estado y generó un gran reconocimiento en la opinión pública. Para evitar este tipo de tensiones se podría precisar mejor las atribuciones de la Procuraduría, sobre todo en qué diligencias puede participar y a qué documentos pueda tener acceso. Esto debido a que si bien su función se restringe a la reparación, el monto de ella se relacionaba con el delito y la responsabilidad del imputado. Frente a posibles actos de corrupción a este nivel, uno de los procuradores contó casos en los que se descubrió a algunos procuradores negociando fuera de los causes regulares, lo que originó destituciones. – La policía La corroboración de la información está a cargo de la fiscalía, pero con el apoyo de la Policía (artículo 12 del Reglamento), institución que constituyó ámbitos especializados en función de los casos, como ocurrió con los casos de terrorismo (la Dirección contra el Terrorismo). 127 2.8 Reglas de Competencia Para establecer a qué fiscal le corresponde negociar cada caso, la Ley, su Reglamento y normas complementarias, establecen un conjunto de reglas. En términos generales, se puede decir que le tocará asumir el procedimiento de colaboración al fiscal que esté a cargo de la investigación común (Fiscal Provincial), o si esta ya finalizó, al fiscal que está participando en la etapa de juzgamiento (Fiscal Superior). Como suelen haber varios delitos relacionados con el colaborador, para determinar quién es el fiscal competente se establece un primer criterio de prelación en función de la gravedad del delito, de acuerdo a la pena prevista, y, uno segundo, en función de la antigüedad (artículo 3 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). Quiere decir, entonces, que el delito que determina la competencia es el más antiguo de los más graves. Uno de los fiscales entrevistados afirmó que esto en los hechos es una ventaja ya que el fiscal que está viendo por lo menos uno de los casos de fondo, también está a cargo de evaluar la información que sobre dicho caso está brindando el colaborador, y de esa manera cuenta con toda la información disponible sobre el colaborador. Pero a la vez, esta situación significa que el fiscal que ve el caso de fondo cuenta con la información que está proporcionando el colaborador sin que esta haya sido corroborada, la misma que, incluso, puede ser al final insuficiente o no verificada, situación que podría ser contra la Ley. Esta regla de concentrar el proceso común y el procedimiento de colaboración eficaz en un solo fiscal ocasiona también una recarga de labores, tal como lo manifestó de manera especial la fiscal Marita Barreto. Sin embargo, ella considera que actualmente sería un error la separación de funciones y se inclina más a la opción de reforzar el equipo de apoyo en estos casos en los que se ve simultáneamente un proceso común y otro especial. 128 El mismo tipo de criterios, con las adecuaciones de casos, se utilizan para determinar al juez o Sala Superior competente para la aprobación del acuerdo de colaboración eficaz (artículo 12 de la Directiva de la Fiscalía de la Nación sobre procedimiento). El juez de primera instancia es el competente frente a la colaboración hasta que comienza el juicio oral, etapa en la que una de las salas superiores asume dicha competencia. Cuando la solicitud de colaboración proviene de una persona condenada, la negociación se hará con el Fiscal Provincial que estuvo a cargo del caso y el control de legalidad le corresponderá al juez penal del mismo nivel (artículo 6 de la Ley). 2.9 El procedimiento Se está ante una figura que se ubica en la parte del Derecho Procesal Penal por estar vinculada a la consecución de pruebas. Es un procedimiento especial, lo que significa que no sigue las pautas de un proceso ordinario y que tampoco es un incidente de un proceso principal158. Es por eso que posee un nivel de autonomía. En la misma Ley, se establece de manera general todo lo relacionado con el procedimiento de colaboración eficaz. Todos estos aspectos son posteriormente precisados y desarrollados en el Reglamento del Capítulo III de la Ley No 27378159 sobre procedimiento de colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada (el que en adelante se le llamará el Reglamento), aprobado en cumplimiento de la primera Disposición Final de la Ley (al final de este capítulo se presenta un cuadro con las formalidades que, de acuerdo a Ley, deben guardarse a lo largo del procedimiento en términos de actas). 158 SÁNCHEZ, Pablo. “La colaboración eficaz en el nuevo Código Procesal Penal”. Revista jurídica del Consejo de Defensa Jurídica del Estado. Lima, número 1, 2011, p. 24. 159 Reglamento aprobado por Decreto Supremo No 035-2001/JUS de fecha 18 de octubre de 2000. 129 – El expediente Al ser la colaboración eficaz un procedimiento especial, su tramitación da origen a un expediente independiente respecto a los procesos comunes vinculados al colaborador. En cada uno, solo puede haber un colaborador y, a su vez, en él se acumularán todas las solitudes de beneficios que la misma persona pueda haber solicitado (artículo 3 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz)160. En ningún caso, el procedimiento de colaboración eficaz puede provocar la suspensión o demora de los expedientes ordinarios (artículo 3 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). – Fase inicial La primera decisión sobre la posibilidad de una colaboración eficaz consiste en que el fiscal correspondiente acepte formalmente iniciar el procedimiento. Para ello, es necesaria una solicitud, la misma que puede plantearse de manera escrita, pero también verbal, en cuyo caso debe dejarse constancia en un acta (artículo 1 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). El colaborador deberá detallar con precisión “la información eficaz que proporcionará y, especialmente, los aportes probatorios que sustenten su versión” (artículo 2 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). 160 En el NCPP hay una excepción que consigna que si ya hay acuerdo, el fiscal se abstendrá de formalizar la acusación durante un plazo máximo de cuarenta y cinco días. 130 Como se ha visto anteriormente, el fiscal podrá celebrar reuniones con los colaboradores pero siempre que “no exista impedimento” (artículo 9 de la Ley). Sobre el punto, no queda claro a qué tipo de impedimento se refiere. Una posibilidad es que se considere que el posible colaborador está incurso en una de las exclusiones previstas por la Ley, y otra que el colaborador esté impedido de asistir por no poderlo hacer debido a, por ejemplo, estar fuera del país. Tampoco queda claro si nunca se puede iniciar una colaboración con alguien que tenga la condición de fugado, o si procede hacerlo, pero solo a través de su abogado. En todo caso, conviene lo segundo, ya que eso puede determinar la entrega de un colaborador importante. En el Reglamento, se agrega que el fiscal deberá decidir si procede o no iniciar las negociaciones, a través de una decisión motivada (artículo 1 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz), lo cual colabora con la rigurosidad y formalidad que debe de caracterizar a este tipo de procedimiento. Lo que, en cambio, resulta criticable es que también se establezca que, producto de las reuniones preliminares, el fiscal pueda “de oficio” dar inicio al procedimiento de colaboración (artículo 1 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). Esta disposición debilita el carácter voluntario de la colaboración y podría intensificar el nivel de presión que ya existe en relación al posible colaborador. Para esta parte no se prevé un plazo, cuando debería existir por las razones mencionadas. 131 – Declaración y reconocimiento de cargos Generalmente, quien pretende acogerse a la colaboración debe reconocer algún tipo de vínculo con algunos de los delitos en cuestión, o por lo menos no negarlo, lo que quiere decir que no puede exculparse totalmente, como si fuera tan solo un testigo que tiene información. Sin embargo, existen países en los que los beneficios no se condicionan expresamente a la confesión del colaborador161. En la misma Ley No 27378, se abre la posibilidad de que haya colaboraciones sin confesión de por medio, ya que al regular el contenido del acuerdo se menciona que parte de dicho acuerdo serán “los hechos a los cuales se refiere el beneficio o la confesión en los casos en que esta se produjera” (artículo 12, inciso 2). Ahora, en el Reglamento sí se asume una posición inequívoca: “Es necesario que el solicitante acepte o, en todo caso, no contradiga la totalidad o, por lo menos, alguno de los cargos que se le atribuyen” (artículo 1 de Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). Se podría alegar que un reglamento no puede contradecir lo dispuesto en la Ley que regula, pero en los hechos, no existe ningún caso en el que se haya presentado un problema relacionado con esta diferencia. Como ya se ha visto en los capítulos iniciales de esta tesis, este es uno de los puntos que más se critican por considerarse que vulnera el derecho a la no autoincriminación. 161 Es el caso de la Ley 600 del 2000 de Colombia. Sin embargo, la información que proporciona el colaborador se interpreta como una manera de autoinculparse. 132 Es por eso que se insiste mucho en garantizar la voluntariedad para hacer este reconocimiento y de esa manera relativizar lo que podría ser un desconocimiento del derecho a no autoincriminarse. Así, en el reglamento de la Ley, se contempla que en la Audiencia Especial y Privada ante la autoridad judicial, previa a la decisión jurisdiccional “(…) el juez interrogará al colaborador acerca de los cargos que reconoce o no cuestiona e indagará, mediante las preguntas pertinentes, acerca de la voluntariedad de su sometimiento al procedimiento de colaboración y su conocimiento del alcance de la información proporcionada” (artículo 15 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). Otra garantía, en el mismo sentido, es la obligación de contar siempre con la asesoría de un abogado (por ejemplo, en el Reglamento, en su artículo 11, inciso 1, se establece que el acta de acuerdo contendrá necesariamente la firma del colaborador y su abogado defensor). Con el mismo fin garantista, la Ley es muy clara al establecer que la negociación solo se dará en relación a los cargos que el colaborador quiera reconocer, dejando de lado los que ha decidido negar: “Y frente a los cargos que no acepte, se estará a lo que se decida en la investigación preliminar o en el proceso penal correspondiente, es decir, continuarán por el proceso penal habitual” (artículo 1 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). El otro problema frente a este punto del reconocimiento o no negación de uno de los delitos se origina en que es consenso reconocer que no basta la confesión o el reconocimiento del delito para que se asuma la responsabilidad penal del imputado frente a dicho delito, sino que el juez tiene la obligación de practicar otros 133 medios probatorios (por ejemplo, en el artículo 160, inciso 2b del NCPP se establece que la confesión solo tendrá valor si está debidamente corroborada por otros elementos de convicción). Al respecto, cabe alegar que “los otros elementos de convicción” serán los que el fiscal encuentre a la hora de corroborar la información proporcionada por el colaborador. Y en función de lo que se pueda verificar, el fiscal determinará qué delitos comprende la colaboración, más allá de lo solicitado por el colaborador. Tampoco hay que olvidar que existe una participación de la autoridad jurisdiccional en diversos momentos, como cuando tiene que decidir si aprueba o no el acuerdo, para lo que tiene que evaluar entre otros aspectos si se ha cumplido con el principio de la proporcionalidad en función del cumplimiento de dos criterios, los que son (…) “la entidad de la información corroborada que se ha proporcionado, así como […] la entidad de los cargos y la responsabilidad por el hecho (…)” (artículo 16, inciso 5 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). Para tener claro cuáles son los casos en los que el solicitante puede estar involucrado, se le faculta al fiscal, que una vez que ha asumido el procedimiento requiera de los otros fiscales y jueces copia certificada o información acerca de los cargos imputados al colaborador (artículo 5 de la Ley). El mismo colaborador deberá informar de la existencia de los procedimientos de investigación preliminar y/o judiciales que se sigan en su contra (artículo 2 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). Esto último es muy importante, ya que –como se ha dicho– la colaboración solo opera frente a los delitos reconocidos o no negados por el colaborador, y que el fiscal considera han sido corroborados, mientras que el resto de acusaciones seguirán el proceso habitual. 134 Este será también otro de los dilemas del colaborador. Mientras más delitos reconozca, la colaboración podrá abarcar un ámbito mayor, pero a la vez tendrá que corroborarse más información y el rango de las penas puede subir. Pero si reconoce pocos delitos, las otras investigaciones que hay contra él pueden culminar en sentencias sobre hechos que no están cubiertas por la colaboración. Se trata de uno de los tantos aspectos, que una decisión acertada, dependerá de una buena asesoría. Prueba de que es fundamental tener claro cuál es el universo completo de los cargos a los que está vinculado el colaborador y cuáles de estos él reconoce es que –como se verá después– si el juez o la Sala detecta alguna omisión a este nivel, deberá devolver el expediente al fiscal para que subsane esta irregularidad. – Corroboración fiscal de la información Luego viene la fase de corroboración “para determinar la realidad de las informaciones proporcionadas por el colaborador” (artículo 2 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz), y “las diligencias de investigación podrán ser realizadas por el propio fiscal o encargadas a la policía bajo su conducción” (artículo 2 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). En esta fase, se tiene un plazo de noventa días, prorrogables por sesenta días más (artículos 2 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). Es tan importante la corroboración de la información, que fue creada la Unidad Especial de Investigación, Comprobación y Protección–UECIP de la Policía Nacional, dándole el encargo de llevar a cabo, bajo la conducción del fiscal respectivo, las investigaciones y comprobaciones requeridas, además de proteger 135 a los colaboradores y otras personas. Dicha entidad quedó adscrita al Ministerio Público pero subordinada, disciplinaria y administrativamente al Ministerio del Interior, de acuerdo al Reglamento de Medidas de Protección de Colaboradores, Testigos, Víctimas y Peritos, al que se denominará Reglamento de Protección162. El abogado Nakasaki se quejó de que en algunos casos fueron muy exigentes y hasta abusivos en el nivel de verificación exigido. Ugaz manifestó que después de un tiempo toda esta etapa se llegó a burocratizar. Sobre el punto, varios de los fiscales hicieron notar que la exigencia sin razón también los perjudicaría también a ellos. Tanto porque si se fracasaba podía interpretarse que no han hecho un buen trabajo, como porque la información no se podría usar en otras investigaciones. – Convenio preparatorio En el reglamento sobre el procedimiento, se introduce la posibilidad de celebrar un Convenio Preparatorio a solicitud de parte y si el fiscal lo considera necesario (artículo 8). En dicho Convenio Preparatorio, se precisarán los delitos reconocidos, los beneficios, las obligaciones y –punto clave para el acuerdo final– el mecanismo de aporte de información y de su corroboración (artículo 8 del Reglamento). Pese a ser un convenio, no es vinculante, ya que el acuerdo definitivo siempre dependerá de la evaluación que haga el fiscal sobre el cumplimiento del colaborador de lo pactado previamente. 162 Reglamento promulgado por el D.S. No 020-2001-JUS de fecha del 6 de julio de 2001. 136 Un colaborador entrevistado para esta tesis relató que en el Acuerdo Preparatorio se le ofreció la exención de la pena, siempre y cuando cumpliera con entregar vídeos, audios sobre determinadas personas y hechos. Sin embargo, él cumplió, pero nunca se llegó a firmar el acuerdo definitivo. Habría que contemplar la posibilidad de establecer legalmente que si se hace un acuerdo preparatorio muy concreto y con información relevante, si se cumple tiene que ser respetado. Sería el caso, por ejemplo, de quien asume el compromiso de repatriar en cuarenta y ocho horas una cantidad determinada de plata, o de señalar el lugar exacto donde se encuentran determinados cadáveres, o de entregar determinados documentos originales. De lo contrario, estos acuerdos preparatorios no tienen mucho sentido. En cambio, la posibilidad de que sea vinculante puede hacer que el posible colaborador se sienta más seguro de acudir a la justicia. – Celebración de Acuerdo de beneficios y colaboración Culminados los actos de investigación y si el fiscal llega al convencimiento de que procede la concesión de beneficios, firmará con el colaborador y demás personas intervinientes un “Acta de Acuerdo de Beneficios y Colaboración” (artículo 12 de la Ley). (En adelante se le llamará Acuerdo o Acuerdo de Colaboración). Como se trata del documento más importante del procedimiento, ya que marca el ámbito y los límites de lo acordado y, por tanto de lo que hay que cumplir, en el Reglamento se establece de manera muy concreta las cláusulas que dicha acta deberá contener necesariamente. 137 Son seis niveles: 1. Identificación del colaborador y su abogado, manteniendo la reserva en caso de que se haya dispuesto. 2. Cargos o hechos, investigaciones preliminares y procesos vinculados al colaborador. 3. Manifestación expresa de los cargos tanto que reconoce como que no acepta, y de que se acoge al procedimiento de manera voluntaria y conociendo en qué consiste. 4. Descripción de la información: “El Fiscal determinará, del conjunto de información proporcionada por el colaborador, aquella que está corroborada y que considere útil y necesaria”. 5. Descripción del beneficio acordado. 6. Sometimiento del colaborador a las obligaciones y reglas, debiendo incluir el pago de la reparación además de la caución y multa, si fuera el caso. Además, se debe incluir el “expreso compromiso de colaborar con la justicia en todo cuanto fue objeto de la información que proporcionó y de proceder con apego a la verdad en las causas abiertas contra las personas que resultaron imputadas como consecuencia de la información proporcionada” (artículo 11 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). – Denegación del acuerdo La otra posibilidad, totalmente distinta a la anterior, es que el fiscal considere que no hay elementos suficientes para firmar un acuerdo por no haberse “corroborado categóricamente” (artículo 13 de la Ley), o por la falta de eficacia o importancia de la colaboración (artículo 4 de la Ley). Esta decisión del fiscal es inimpugnable aunque no existe ninguna norma que impida que una persona solicite acogerse a la colaboración varias veces si lo desea, por más que es el fiscal el que, finalmente, decide si lo acepta o no. El fiscal Cortez narró de varios casos de personas que se desistían de su solicitud de colaboración al saber que no procedería definitivamente uno de 138 los beneficios que planteaban, pero que después regresaban ya con una actitud más flexible, por lo que se reiniciaban las conversaciones. Incluso puso casos, en los que se exigía que previamente se les levantara la prisión preventiva, a lo que él nunca accedió por principio. La posición de esta tesis es que una persona debe poder acogerse a la colaboración eficaz una sola vez, salvo si posteriormente al primer intento puede demostrar que recién accedió a la información o medios probatorios que justificarían un acuerdo. Ha habido casos de colaboradores que han interpuesto hábeas corpus por creer que no se cumplió con otorgarle los beneficios que merecían y que se les había ofrecido, generándose pronunciamientos del Tribunal Constitucional a favor de esta pretensión, decisión criticable que será abordada más adelante. La Ley prevé las diferentes consecuencias que se producen una vez que ocurre este desacuerdo. En relación al colaborador, el fiscal deberá disponer que se proceda “conforme a lo que resulte de las investigaciones que ordenó realizar” (artículo 13 de la Ley). También establece lo que pasará con las personas sindicadas cuando existen elementos para continuar las investigaciones: Si arroja indicios razonables de participación delictiva en las personas sindicadas por el colaborador o de otras personas, serán materia –de ser el caso– de la correspondiente investigación preliminar para la decisión de la promoción de la acción penal y el procesamiento penal contra ellas (artículo 13 de la Ley). Este punto puede ser contradictorio, ya que si el colaborador brindó información para que personas involucradas con el crimen 139 organizado comiencen a ser investigadas o puedan ser procesadas, se justificaría una mayor investigación en el mismo procedimiento de colaboración, a fin de llegar a una conclusión definitiva sobre si la información proporcionada ha permitido identificar por lo menos a un miembro de la organización, supuesto previsto en el inciso 3 de la Ley. Si esto no ha ocurrido, no se entiende por qué los sindicados por el colaborador podrían ser sometidos a la justicia. También se fijan las consecuencias si se acredita que se ha acusado a inocentes, aspecto que se abordará más adelante en la parte sobre información falsa. En la Ley y en el Reglamento, no se contempla qué pasa con la información y los documentos aportados por el colaborador si no se llega a un acuerdo aprobado judicialmente. En el NCPP, se corrige esta importante omisión, diferenciando en realidad tres supuestos (artículo 481, incisos 1 y 2). El primero se refiere a qué ocurre con las declaraciones hechas por el colaborador en relación a él mismo, disponiendo que si “el acuerdo de colaboración y beneficios es denegado por el fiscal o desaprobado por el juez, las diversas declaraciones formuladas por el colaborador se tendrán como inexistentes y no podrán ser utilizadas en el acuerdo”. La posición de esta tesis es que habría que distinguir dos hipótesis: cuando hay una evidente mala fe, lo dicho podrá ser tomado en cuenta; mientras que si no ha habido, se aplicaría la regla contenida en el NCPP. El segundo tiene que ver con “las declaraciones prestadas por otras personas durante la etapa de corroboración”, disponiendo 140 que “mantendrán su validez y podrá ser valoradas en otros procesos conforme a su propio mérito (…)”. Y hay un tercer supuesto que, por más que esté abordado conjuntamente con la información mencionada en el punto anterior, merece una mención especial por referirse a la “prueba documental, los informes o dictámenes periciales y las diligencias objetivas e irreproducibles” que han sido parte del procedimiento. Acá la consecuencia es también que mantienen su validez. En las entrevistas, se mencionó que por más que no existían estos dispositivos en la Ley y su Reglamento, se procedía de esta manera, ya que son reglas que se aplican a todo beneficio posible que no se llega a concretar. El abogado Nakasaki considera que no es justo que un documento presentado, que no fuera suficiente para aprobar la colaboración, pudiera servir para otros procesos. Se refirió concretamente a un caso en que se presentó un documento muy valioso, que una vez que pasó a estar en manos de las autoridades, como ya iba a poder ser utilizado de todas maneras, el colaborador comenzó a ser presionado para que proporcionara más información. Distinto hubiera sido si –añadió– para poder utilizar legalmente el documento, se tendría que haber llegado previamente a un acuerdo. La solución podría ser que se firme un Acuerdo Preparatorio en el que se especifique exactamente el documento a entregar, a cambio de un beneficio específico. Si se cumple la obligación, deberá aplicarse el beneficio. Y si por alguna razón se considera que el beneficio no procede, pese a existir el Acuerdo, acá sí el documento se deberá tener por no presentado. 141 – Audiencia privada y control judicial de la legalidad del Acuerdo Luego de haber sido suscrito el Acuerdo de colaboración eficaz entre el fiscal y el colaborador, será remitido a la instancia del Poder Judicial en la que se encuentra uno de los procesos principales (un juez o una Sala, según si ha comenzado o no la etapa del juicio). Recibido el expediente de colaboración eficaz, la autoridad jurisdiccional lo primero que tiene que hacer es un “control inicial del Acta de Acuerdo de Beneficios y Colaboración”, el mismo que pasa por evaluar si se han cumplido los requisitos básicos sobre el contenido del Acta, previstos en la Ley y otras normas (artículo 13 del Reglamento). La autoridad jurisdiccional tiene la potestad de hacer observaciones y los fiscales de subsanarlas para volver a poner en consideración un acuerdo mejor elaborado: “En caso que el acta adolezca de oscuridad, omisión, error o inconsistencia subsanable en cualquiera de sus cláusulas, mediante resolución motivada e indicación de lo detectado se devolverán, sin trámite alguno, las actuaciones al fiscal para la aclaración, subsanación o corrección del Acta”. Se procederá de la misma forma si se detecta algún cargo que no ha sido comprendido o ha sido expresamente excluido en el acuerdo” (artículo 13 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). Para esta evaluación, la autoridad jurisdiccional tiene un plazo de cinco días y su resolución es inimpugnable. Si no hay observaciones frente al Acta original en la que consta el Acuerdo, o frente al Acta Complementaria que contiene el acuerdo con las subsanaciones ordenadas, se citará a una Audiencia Especial y Privada que deberá realizarse en los diez 142 días siguientes (artículo 14 de la Ley y 15 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). En ella, el juez podrá interrogar al colaborador y las partes formularán sus alegatos. Posteriormente, la autoridad jurisdiccional tendrá tres días para resolver (artículo 14 de la Ley y 15 de la Directiva de Procedimiento). Los jueces solo deben limitarse a hacer un control de legalidad del Acuerdo sin que puedan variar sus términos ni ir más allá (artículos 16 y 17 de la Directiva sobre Procedimiento). Sobre la fuerza del Acuerdo en relación al pronunciamiento judicial, el Tribunal Constitucional ha hecho equivocadamente una valoración en desmedro del primero, tal como se analizará en la parte pertinente. En el mismo reglamento sobre el procedimiento, se precisa qué aspectos comprende dicho control: verificar que el colaborador haya actuado voluntariamente y conociendo los alcances del procedimiento; si los hechos del Acuerdo corresponden al objeto de la Ley; si los colaboradores no están comprendidos en una de las exclusiones; y, por último, si los beneficios y obligaciones corresponden a los previstos por la Ley (artículo 15 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). Solo en el último supuesto, el juez entra en realidad a hacer una evaluación especialmente cualitativa del Acuerdo, ya que implica fijar un punto de vista sobre si “los beneficios acordados guardan razonable proporcionalidad con la entidad de los cargos y la responsabilidad por el hecho” (artículo 16, inciso 5 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). Ahora, en el mismo dispositivo, se establece que la posible discrepancia del juez con el fiscal debe de ser excepcional y 143 basarse solo en razones indiscutibles: “El Acuerdo se denegará si la desproporción es notoriamente manifiesta o de autos aparece con absoluta claridad su falta de eficacia” (artículo 16, inciso 5 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). No es, entonces, que se confronten dos puntos de vista de igual a igual, sino que prima el del fiscal, y solo ante una evidente ilegalidad cometida por el fiscal, el juez se puede pronunciar en sentido contrario. Esta idea se ratifica, al decirse de manera concluyente que “la sentencia no podrá exceder los términos del acuerdo” (artículo 17 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). Si los jueces coinciden finalmente con el Acuerdo, dicha decisión adquirirá forma de Sentencia, estructurada como tal, por lo que siempre se deberá hacer un recuento del procedimiento, así como motivar la decisión (artículo 17 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). Posteriormente, estas resoluciones aprobatorias de los acuerdos de beneficios por colaboración eficaz serán “homologadas” en los procesos de fondo relacionados con los casos materia de la colaboración, ordenándose su archivamiento. Igual que frente al Acuerdo, el Reglamento plantea la estructura y formalidades que deberá tener la sentencia (artículo 17), siguiendo un esquema sumamente minucioso. Establece así que deberá ser motivada; que en la parte expositiva se detallará los alcances del Acuerdo, con mención a los hechos punibles y cargos que son objeto de la colaboración; que se resumirá la Audiencia; que se expondrá la relación correlativa de los fundamentos de hecho y de derecho sobre los puntos que ha abarcado el control judicial, debiéndose indicar, finalmente, si se aprueba o no el Acuerdo. 144 Si se aprueba, deberá declararse el beneficio, siguiendo los términos del acuerdo. De la misma manera, se consignará todo lo referente a la reparación civil y otros aspectos contenidos en el acuerdo. En todos los supuestos, se declarará la responsabilidad penal del colaborador, salvo en el caso de la remisión, en el que se dará por concluida la sanción (artículo 17 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). La sentencia aprobatoria implica el archivo definitivo de las investigaciones y procesos en curso que hayan sido materia de la colaboración, para lo cual deberá ponerse en conocimiento de los fiscales y jueces involucrados. La Sentencia en contra ocasionará que –igual que cuando no ha habido acuerdo con el fiscal– todas las investigaciones y procesos vinculados a colaboración continúen su curso (artículo 18 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). – Recursos de impugnación y doble instancia Contra la sentencia de primera instancia procede –dentro del tercer día– recurso de apelación o –en un plazo de un día– recurso de nulidad (en este último caso, se recurre a la Corte Suprema, debido a que el fallo de primera instancia lo expidió una sala de una Corte Superior) (artículos 14 y 15 de la Ley). El magistrado San Martín manifestó que recordaba dos casos que habían llegado a la Corte Suprema. En uno de ellos, se consideró correcto lo resuelto por la Sala, pero en otro se optó por la revocación debido a que se decidió que el beneficio había sido manifiestamente excesivo163. 163 Entrevista del 23 de setiembre de 2015. 145 De todos los entrevistados, ninguno señaló que hubiera que introducir cambios significativos en el procedimiento contenido en la Ley No 27378 y hoy recogido en el NCPP. Frente a la pregunta si era necesario incorporar Protocolos, todos igualmente, no lo vieron conveniente. Pablo Sánchez manifestó que ello limitaba la libertad y autonomía de cada fiscal, agregando que cada fiscal, colaborador y caso son diferentes. Marita Barreto señaló que si había Protocolos, después los abogados de los colaboradores alegarían su incumplimiento, lo que haría que fiscales y jueces tuvieron que cuidarse del control disciplinario. 2.10 Medidas de protección Es obvio que si se quiere que funcione bien un régimen de colaboración eficaz, se debe de contar con un buen sistema de protección. La delación que supone esta figura generará gravísimos riesgos en el colaborador y sus familiares, además de limitar sus posibilidades de acción, entre ellas la de trabajar. Por tanto, si no se cuenta con dicho sistema, los colaboradores pueden sufrir represalias (no son pocos los colaboradores que en diferentes países han sido asesinados), o intimidaciones que hagan que se retracten, sea porque quieran poner fin a una situación de incertidumbre, o porque la parte perjudicada asume las necesidades del colaborador que no fueron atendidas por el Estado. Por lo mismo, la desprotección y falta de apoyo constituye un desincentivo de la colaboración. En la Ley y el Reglamento de medidas de protección de colaboradores, se establece un conjunto de disposiciones vinculadas a seguridad del colaborador. De acuerdo a estas normas, se debe proteger no solo a los colaboradores sino también a los testigos, peritos o víctimas que intervengan en los 146 procedimientos de negociación (artículo 21 de la Ley). Protección que, cuando corresponde, debe hacerse extensiva al cónyuge o conviviente, ascendientes, descendientes o hermanos” (artículo 21 de la Ley), pudiéndose ampliar, incluso, a otras personas en determinadas circunstancias (artículo 10 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). De acuerdo a la Ley, dichas medidas proceden cuando “se aprecie racionalmente un peligro grave “para la persona, libertad o bienes”, de las personas referidas (artículo 21 de la Ley). Señalando que “lo que se busca preservar es la identidad del protegido, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, según el grado de riesgo o peligro (artículo 22 de la Ley). A partir del Reglamento164 de Medidas de Protección de Colaboradores, Víctimas, Testigos y Peritos de la Ley, se amplían los criterios para la evaluación del peligro al establecer que también deberá tomarse en consideración la información brindada; actos de represalia o intimidación realizados o que pueda esperar se produzcan; vulnerabilidad de las personas involucradas; la situación personal y procesal de la persona que aporta la información (artículo 5). Estas medidas de protección se pueden otorgar desde el momento mismo que se inicia el procedimiento de colaboración: “El colaborador, mientras dure el procedimiento, será sometido a las medidas de aseguramiento personal que se consideren necesarias para garantizar el éxito de las investigaciones, la conclusión exitosa del procedimiento especial y su seguridad personal” (artículo 11 de la Ley). Es importante precisar a qué autoridad le corresponde disponer las medidas de seguridad, sobre todo porque en muchos casos se produce diferencias entre estas autoridades. 164 En adelante, se le denominará Reglamento sobre medidas de protección. 147 Lo primero a señalar es que las medidas de protección se pueden conceder a pedido de parte, o de oficio, lo que implica una gran responsabilidad para las autoridades involucradas. También las puede solicitar la policía que esté realizando las medidas de corroboración por mandato del fiscal (artículo 10 del Reglamento sobre procedimiento de colaboración eficaz). Es al fiscal al que le corresponde adoptar las medidas, mientras no se haya iniciado uno de los procesos (ordinarios) respecto a los hechos materia del procedimiento de colaboración. Por tanto, esa atribución pasa al juez, una vez que comience alguno de estos procesos (artículo 6 del Reglamento sobre Medidas de protección). Ahora bien, el Reglamento sobre medidas de protección deja claro que el fiscal nunca queda excluido de velar por estas medidas de protección, al disponerse que en toda circunstancia debe controlar la correcta ejecución de las medidas de protección, adoptando o solicitando, de ser el caso, las medidas correctivas que correspondan (artículo 6). Igualmente, cuando el Acuerdo haya pasado a la autoridad jurisdiccional para el control, le toca pedir que las medidas de protección se mantengan. Una vez finalizado el proceso volverá a ser el fiscal el encargado de estimar si deberán continuar las medidas de protección o si proceden otras nuevas (artículo 7 del Reglamento sobre Medidas de protección). Las medidas de protección previstas por la Ley son las siguientes: Protección policial, que puede incluir el cambio de residencia y ocultación de su paradero. Reserva de su identidad y demás datos personales en las diligencias que se practiquen, y cualquier otro dato que pueda servir para su identificación, pudiéndose utilizar para un número o cualquier otra clave. Utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal en las diligencias que se practiquen. Fijación como domicilio, a efectos de citaciones y 148 notificaciones, la sede de la Fiscalía competente, a la cual se las hará llegar reservadamente a su destinatario (artículo 22). También se prevé medidas adicionales como evitar que se tome la imagen de los colaboradores por cualquier otro procedimiento, o que se les facilite traslados en vehículos oficiales para las diligencias, y un ambiente reservado para su exclusivo uso, convenientemente custodiado, cuando sea del caso permanecer en las dependencias judiciales para su declaración. Después del proceso, se puede disponer hasta la emisión de documentos de una nueva identificación y de medios económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo (artículo 23 de la Ley). En el Reglamento, se introduce la posibilidad de internar al colaborador, por razones de seguridad, en un local especialmente habilitado para tal efecto. También se refiere a otras medidas de protección como apoyo económico; ubicación del colaborador que se encuentre recluido en un establecimiento penitenciario en un ambiente que garantice su seguridad e integridad física; protección de los derechos laborales de conformidad con la legislación vigente (artículo 9 del Reglamento sobre Medidas de protección). Todo esto llevó a que acertadamente se creara la Unidad Especial de Investigación, comprobación y Protección –UECIP– de la Policía Nacional, como entidad adscrita a la Fiscalía Nacional, pero dependiendo disciplinaria y administrativamente del Ministerio del Interior (artículo 11 del Reglamento sobre Medidas de Protección). Lamentablemente, no se le asignó recursos propios, sino que debían sacarse de los pliegos presupuestales de los órganos involucrados (Primera Disposición Final del Reglamento). Ahora, el colaborador puede oponerse a una o varias medidas de protección, ya que la Ley establece que dichas medidas se podrán adoptar “sin perjuicio de la acción de contradicción que asista al imputado” (artículo 22 de la Ley). 149 La gran mayoría de los entrevistados coincidieron que la falta de recursos económicos para la protección de los colaboradores ha sido y es uno de los principales problemas en la aplicación de la figura, aunque se hicieron diferencias. Víctor Cubas señaló que el problema no se presenta cuando se trata de un colaborador que por contar con recursos económicos, asume su propia protección, cambia de domicilio y genera las condiciones para seguir trabajando. Los dos colaboradores entrevistados165 dieron un testimonio dramático al respecto. Contaron cómo al comienzo se les llevó a vivir a dependencias policiales donde todos sabían quiénes eran. Los policías a los que se les asignó su resguardo no iban o solo se quedaban hasta una hora, contaban con muy pocas balas y nunca tenían recursos para gasolina. La comida que se les proporcionaba era muy mala porque la plata asignada era mal utilizada por la Policía. El nuevo nombre que se le asignó fue 123 y 124 (fueron números, pero no estos) por lo que al lugar al que asistían se les llamaba con ese número, tal como ocurrió cuando acudieron a un hospital. El juez Saúl Peña contó que conoce varios casos que fiscales y policías conmovidos con el abandono de los colaboradores, sacaban de sus propios recursos. Marita Barreto aseguró que si este aspecto se subsana habrían muchos más colaboradores. Muchos de los entrevistados explicaron que esta era la causa para que muchos se retractaran de su versión o salieran a los medios de comunicación, ya que recibían pagos por ello. No hay duda que para alentar la colaboración eficaz se debe garantizar medidas de protección. Ayudaría al colaborador el que confíe en que no se le abandonará a su suerte, después de habérsele dicho todo tipo de promesas y poder formar acuerdos previos al respecto. 165 Entrevistas realizadas el 14 de octubre de 2015. 150 En Italia, por ejemplo, existe la figura del Memorando de Entendimiento, en el que se señala tanto los beneficios para el colaborador, como los deberes de él. Precisamente, sobre los deberes del colaborador en este ámbito debe tomarse en cuenta que entre las causas de revocación de los beneficios se contempla la comisión de una de las faltas graves previstas en el artículo 25 del Código de Ejecución Penal (artículo 8 de la Ley), y entre ellas está la de “poner en peligro su propia seguridad”, o la de “interferir o desobedecer las disposiciones de seguridad” (artículo 25, inciso 2 y 4, respectivamente). Posteriormente, en el año 2009, se pretende mejorar las medidas de protección, aprobando el Reglamento del Programa Integral de Protección a testigos, peritos, agraviados o colaboradores, así como un plan de trabajo institucional. Así como debe adoptarse medidas de protección para los colaboradores, también debería hacerse frente a los fiscales, jueces y procuradores a cargo de los procedimientos. Ninguno de los entrevistados que estuvieron vinculados directamente con los casos la tuvo pese a que varios declararon haber sido amenazados. Antonia Saquicuray relató que uno de los colaboradores vinculados al grupo Colina le contó que hacía tiempo que ella aparecía en una lista de objetivos del Grupo Colina. En este ámbito, la Ley y el NCPP presentan muchas carencias, situación que exige medidas por ser clave para el funcionamiento de la colaboración eficaz. 151 Hay una serie de medidas que han tenido éxito en otros países como la diferenciación de los mecanismos de protección en función de si el protegido es perpetrador, solo integrante o testigo, u otros roles166. También ha funcionado la creación de un sistema centralizado basado en protocolos y capacitación del personal responsable167. También debe establecerse sanciones para quienes abusen de este tipo de medidas. En Italia, a quien omite información para obtener beneficios económicos, se le puede enjuiciar por fraude agravado, o pierde la protección si comete cualquier tipo de delito168. La reserva Entre las medidas de protección mencionadas, hay una que merece especial atención: La reserva de la identidad del colaborador. Se trata de una medida que, al igual que las otras, deberá ser aplicada, de oficio o a solicitud de parte, cuando determinadas circunstancias lo justifiquen. Y de la misma manera, el colaborador puede oponerse. Por ello, se faculta a fiscales y a jueces a adoptar la: “Reserva de su identidad y demás datos personales en las diligencias que se practiquen, y cualquier otro dato que pueda servir para su identificación, pudiéndose utilizar para esta un número o cualquier otra clave” (artículo 22, inciso 2 de la Ley). En el Reglamento sobre medidas de protección, se especifica más de lo que se refiere esta reserva: 166 LIBREROS, Jairo. “Referentes Internacionales en materia de programas de protección a testigos, colaboradores de la justicia y personas cercanas a testigos y colaboradores de la justicia”. Atmósfera política: gobierno y democracia en América Latina. Bogotá, 2008, p. 7. Consulta: 26 de mayo de 2015. 167 Ídem, p. 62. 168 Ídem, pp. 30-33. 152 Reserva de la identidad del protegido en las diligencias en que intervenga, imposibilitando que conste en las actas respectivas su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, así como cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación del mismo. En estos casos, se permitirá la asignación de una clave secreta, que solo será de conocimiento de la autoridad que imponga la medida y de la Unidad Policial Especial a que hace referencia el Capítulo III del presente Reglamento (artículo 9, inciso b). Varias de las otras medidas de protección mencionadas están relacionadas con esta reserva, tales como la utilización de cualquier procedimiento que impida la identificación visual en las diligencias, o la fijación del domicilio legal del colaborador en la sede de la Fiscalía competente, entre otras (artículo 22 del Reglamento). Contra lo que se suele creer, hay que tomar en cuenta que esta reserva solo se aplica mientras dure el procedimiento de colaboración eficaz, concluyendo una vez que, a través de una sentencia firme, se concedan beneficios. Es por ello que en todas las normas a las que se ha hecho referencia no hay ninguna que diga que la reserva es permanente e indefinida. Y es así que los colaboradores van a declarar a las audiencias de los procesos comunes de manera personal y con sus verdaderos nombres. En los casos de los colaboradores del Destacamento Colina que se analizarán, durante toda la negociación mantienen una clave y, a veces, hasta se la cambian, pero posteriormente aparecen en los procesos (por ejemplo, los referidos a Barrios Altos y Cantuta), con sus nombres asociados a su clave, y ratificando lo dicho. En las resoluciones que recaen en los procedimientos de colaboración, se marca el punto con fórmulas como “la identidad del solicitante quedará en reserva hasta que la aprobación judicial del acuerdo quede firme (…)” 153 (Pre Acuerdo de fecha del 14 de setiembre de 2001, Expediente No 003– 2003). Y cuando se trata de su sentencia firme, se dice claramente “levántese la reserva respecto a la identidad del colaborador en resolución aparte que debe integrarse a la presente sentencia (…)” (Expediente No 003–2003). Ratifica este principio el hecho que se disponga que: Si cualquiera de las partes solicitase motivadamente, antes del inicio del juicio oral, el conocimiento de la identidad de los colaboradores, víctimas, testigos o peritos protegidos, cuya declaración o informe sea estimada pertinente, el órgano jurisdiccional en el mismo auto que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los protegidos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en este capítulo (artículo 24 de la Ley). Y una vez que la parte interesada conoce la identidad del colaborador podrá ejercer una serie de atribuciones fijadas en la Ley: “Dentro del tercer día de la notificación de la identidad de los colaboradores, víctimas, testigos o peritos, las partes podrán proponer nuevas pruebas tendentes a acreditar alguna circunstancia que pueda incluir en el valor probatorio de su testimonio especial” (artículo 24 de la Ley). En el mismo sentido, en el Reglamento sobre medidas de protección se establece que la revocación de la reserva de la identidad del protegido se podrá decidir durante la etapa intermedia o al inicio de la audiencia, previa solicitud motivada de las partes (artículo 10), con los efectos ya señalados. Evidentemente, esto no impide que se mantengan las otras medidas de protección como el resguardo policial, el cambio de domicilio y hasta el cambio e identidad. 154 El juez San Martín enfatizó que no podría ser de otra manera, ya que no conocer la identidad del colaborador, además de lo que dijo y presentó, atentaría contra el principio de contradicción, el mismo que es esencial al proceso penal y al derecho de defensa de la persona perjudicada. Sin embargo, contra esta posición, en el año 2004, se modificó el inciso 2 del artículo 249 del NCPP para que la reserva se mantuviera al margen de la decisión del fiscal, en el caso del crimen organizado (tercera disposición complementaria, modificatoria de la Ley 30077, del 20 de agosto de 2013). Pero aún así el NCPP mantiene el derecho de pedir levantar la reserva del colaborador, y el juez deberá admitir la petición si considera que es necesario para el derecho de defensa. Preguntados por los principales problemas que se habían presentado sobre este aspecto, casi todos los entrevistados coincidieron en señalar las dificultades para mantener la reserva. Muchos explican el hecho en el incumplimiento por parte de las autoridades de las medidas de protección que –como se ha visto– impulsa a los colaboradores a buscar beneficios sea vendiendo entrevistas o retractándose a cambio de dinero. Otras veces, según los abogados, eran las propias autoridades las que filtraban la información por diversas razones. A pesar de lo explicado, dada la importancia de la reserva debería haber legalmente una parte especial que aborde de manera, clara y sistemática sus diferentes aspectos. Los mismos entrevistados en varias oportunidades no coincidieron en aspectos prácticos. 2.11 Obligaciones como causas de revocación De acuerdo a la Ley, los beneficios por colaboración eficaz están sujetos a determinadas obligaciones (artículo 17 de la Ley). Y si estas 155 obligaciones no se cumplen como exige la Ley, la consecuencia es gravísima para el colaborador, ya que los beneficios se revocan y todo se retrotraerá al momento previo (artículo 18 de la Ley). Y así, por ejemplo, quien fue beneficiado con la reducción de la pena volvería a tener la pena que le correspondía, lo que de seguro implicará prisión, o el que logró la remisión de la pena tendrá que volver a la cárcel a terminar de cumplir con el íntegro de la pena (artículo 12 y 17 de la Ley). Pero la Ley establece claramente que no se trata de cualquier incumplimiento, sino que tiene que ser “reiterado e injustificado” (artículo 8), lo que abre la posibilidad de que pueda haber incumplimientos no reiterados y justificados. Son nueve las obligaciones que se tienen que cumplir: Informar de todo cambio de residencia; ejercer oficio, profesión u ocupación lícitos; reparar los daños; someterse a vigilancia de las autoridades o presentarse periódicamente ante ellas; presentarse cuando el juez o el fiscal lo soliciten; observar buena conducta individual, familiar y social; no cometer un nuevo delito doloso; no salir del país sin previa autorización judicial (artículo 17 de la Ley). De las nueve obligaciones, se pueden imponer una o varias, y serán parte del Acuerdo, por lo que tendrán que ser revisadas por la autoridad jurisdiccional. Estas obligaciones deberán ser cumplidas durante los siguientes diez años. Cuando el beneficio no ha significado la libertad sino la reducción de una pena de cárcel efectiva, este también podrá ser revocado si se incurre en alguna de las faltas disciplinarias graves previstas en el Código de Ejecución Penal, conforme ya se ha visto. En la Ley, se precisa cuáles son los criterios que deberán tomarse en cuenta para imponer estas reglas de conducta: “El órgano jurisdiccional, 156 en la resolución correspondiente, impondrá las obligaciones según la naturaleza y modalidades del hecho punible, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió, la naturaleza del beneficio y la magnitud de la colaboración proporcionada, así como de acuerdo a las condiciones personales del beneficiado” (artículo 17 de la Ley). Asimismo, se establece que estas obligaciones se garantizarán mediante caución o fianza personal, si las posibilidades económicas del beneficiado lo permiten (artículo 17 de la Ley). En la misma Ley, se fija un procedimiento –bastante rápido– de revocación de beneficios, que involucra al Ministerio Público, al Poder Judicial y –cuando corresponda– a la Procuraduría (artículo 18). Si se concluye, también está prevista la manera en que debe retomarse el proceso penal o la condena frente al ex colaborador (artículos 19 y 20). Ninguno de los entrevistados conocía de un caso en que se haya llegado a revocar los beneficios, pero sí de solicitudes de revocación. Joel Segura contó que en varios casos se había pedido la revocación por no haber cumplido con pagar la reparación, pero que ello motivó que se cumpliera con dicha obligación, dejándose sin efecto la solicitud. Sin embargo, hay una serie de opiniones que creen que un mayor número de casos revocados ayudaría, por ejemplo, al pago de las cuantiosas reparaciones adeudadas. En ese sentido, opinaron Avelino Guillén y Joel Segura. Gloria Cano considera que también debe pedirse la revocación para una serie de integrantes del Grupo Colina que ya están libres, pero que se niegan a ir a declarar a los procesos en curso. También se podría incorporar como obligación, el compromiso a participar de actividades orientadas a la rehabilitación. Por ejemplo, 157 acceder a grupos de ayuda o terapia, cumplir con determinados servicios a la comunidad, aprendizaje de oficios, entre otras. 2.12 Consecuencias de información falsa Es clave determinar las consecuencias de si se descubre que el colaborador ha mentido. Hay solo dos disposiciones en la Ley y el Reglamento que se relacionan con estos aspectos. Una de ellas regula la situación del colaborador que ha mentido por haber omitido información. Si en el curso de la etapa de verificación surgen o se constatan nuevos hechos que incriminan al colaborador u otra información útil respecto a los datos que ha proporcionado para descubrir diversos hechos delictivos o personas involucradas, el fiscal requerirá al colaborador se pronuncie sobre lo mismo y formule las explicaciones correspondientes. El fiscal decidirá si es el caso dar por concluido el procedimiento o continuarlo (artículo 9 del Reglamento). En otra disposición, se contempla la consecuencia frente a un colaborador que ha acusado a otra persona que resultó siendo inocente: “en los casos que se demuestra la inocencia del investigado, el fiscal está obligado a informarle la identidad de quien hizo la imputación falsa, para los fines legales correspondientes” (artículo13 de la Ley). Son varias las críticas que se pueden formular al respecto. La primera de ellas es que, tratándose de un tema tan importante, no debe abordarse de manera tangencial y a través de solo dos normas separadas. 158 En segundo lugar, el ámbito en el que el colaborador puede mentir es mucho más amplio que el cubierto por las disposiciones citadas, ya que estas se refieren solo a si el colaborador omite información durante el procedimiento, o si involucra a un inocente. No se contemplan supuestos como el de una omisión de información descubierta posteriormente al procedimiento, o la falsedad de las declaraciones sobre hechos, circunstancias y coinculpados, entre muchas otras posibilidades. Tampoco se ha contemplado la situación en la que la información falsa o la omisión están ligadas a un acto de corrupción, como puede ser la presentación de documentación fraguada o a la venta de información a los posibles perjudicados. Las sanciones previstas son asimismo absolutamente benévolas. En el caso de la omisión de información, lo peor que le puede pasar al colaborador es que se frustren sus pretensiones. Y si sindica a alguien falsamente, lo peor será que el perjudicado lo pueda demandar. Lo que debería hacerse es introducir un conjunto de normas que de manera sistemática contemple sanciones frente a cualquier supuesto de omisión o información falsa. Además, las sanciones deberán ser sumamente drásticas. En Italia, se llegó a contemplar un procedimiento para revisar las sentencias que otorgaron beneficios en base a “declaraciones falsas o reticentes” (artículo 5 de la Ley del 29 de mayo de 1982). En Argentina, se introdujo un nuevo tipo penal para el referido supuesto, sancionando con una pena de uno a tres años (…)169. También hay que contemplar cómo subsanar los efectos causados en personas que siendo inocentes fueron perjudicados con la información falsa de arrepentidos. 169 A. RIQUERT, Marcelo. “El delator (¿arrepentido?) en el derecho penal argentino”, 2010, p. 5. 159 En el caso del Perú, en el año 1996, se creó una Comisión Ad–Hoc para revisar, a través de un procedimiento especial, los casos de personas condenadas injustamente por terrorismo y traición a la patria (Ley No 26655 del 17 de agosto de 1996), muchas de las cuales habían sido sindicadas falsamente por arrepentidos, o eran inocentes obligados a acogerse a la Ley de arrepentimiento. La posición asumida en esta tesis es que en el Perú debería adoptarse – siguiendo a los países mencionados– que en caso de que se descubra omisión o información falsa, los beneficios deberán ser revocados y se habrá incurrido en un nuevo delito. Ello sumado a un hecho que es una consecuencia lógica, como es que se pierde toda protección o ayuda que puedan estar proporcionándoles las autoridades. No hay que perder de vista que si la colaboración prospera en base a mentiras, personas inocentes se podrán ver perjudicadas, mientras que integrantes de organizaciones criminales obtendrán beneficios inmerecidos. Además, quien decide acogerse a la colaboración eficaz debe acudir sabiendo que, así como puede obtener premios a partir de un mecanismo excepcional y heterodoxo, si proporciona información falsa será sancionado. Pero la falta de veracidad tiene que ser suficientemente relevante y sin que tenga alguna explicación razonable. Y tiene que estar basada en pruebas contundentes y no en indicios. Las contradicciones en detalles pueden ser objeto de olvidos o malas interpretaciones. También hay que tener en cuenta –como dijo Víctor Cubas en la entrevista– que el colaborador tiende a disminuir su responsabilidad, lo que no debe llevar a desconocer su testimonio, mientras que sea en un grado razonable. El punto de partida es que no es lo mismo información falsa que información que no ha podido ser corroborada. Lo segundo puede deberse no a una mala intención sino –por ejemplo– a la imposibilidad de 160 contar con las pruebas del caso, por su destrucción o transcurso del tiempo. Igualmente, queda descartada la mala intención del colaborador si se demuestra la negligencia o falta de voluntad de quien está a cargo de las verificaciones de la información, ya que “la negligencia de quien tiene a su cargo la investigación no puede revertir en perjuicio del imputado”170. Hasta cabe darle valor a una parte del testimonio del colaborador y a otra no, si es que de por medio no hay una intención de sorprender a la autoridad. Así lo dice San Martín al señalar que “es posible que alguna información se descarte, pero ello no enerva el resto de los aportes del colaborador, salvo claro está que se descubra la mala fe o una actitud fraudulenta o torticera del colaborador tendiente a incriminar cargos gratuitos a inocentes”171. Todos estos aspectos son especialmente relevantes tomando en cuenta que, como dijo el procurador Antonio Maldonado, así como las autoridades adquieren experiencia, en el manejo de este mecanismo, también los colaboradores y sus abogados, aprenden a manipularlo a favor de sus intereses. 3. Las sentencias del Tribunal Constitucional en el Perú sobre la colaboración eficaz El Tribunal Constitucional del Perú ha expedido varias sentencias sobre la colaboración eficaz. A partir de ellas, se puede afirmar que se está ante una figura que, de manera explícita, es considerada constitucional, pero, además, a través de ellas el tribunal se ha pronunciado sobre algunos otros aspectos, algunas veces usando criterios controversiales. 170 Ídem, p. 15. 171 SAN MARTÍN, César. Derecho procesal penal. Lima: Grijley, 2003, p. 1424. 161 3.1. Reconocimiento Constitucional y límites: Sentencia del Pleno Jurisdiccional del 9 de agosto de 2006 (Expediente No 003–2005–PI– TC) El pronunciamiento más importante que hace el Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de la colaboración eficaz está contenida en la Sentencia del Pleno Jurisdiccional del 9 de agosto de 2006 (Expediente No 003–2005–PI–TC), el que se origina en una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por 5186 ciudadanos, contra los Decretos Legislativos No 921, 922, 923, 924, 925, 926 y 927 (11 de febrero de 2005), todos ellos referidos a la legislación antiterrorista, algunos sobre arrepentidos. El fallo declara infundada la demanda de inconstitucionalidad y, en ese marco, infundados los cuestionamientos contra el Derecho Penal Premial y la colaboración eficaz. Lo hace, además, de una manera inequívoca, al decir explícitamente sobre la colaboración eficaz: “(…) que en sí misma esta institución no genera problemas de orden constitucional” (Fundamento Jurídico 269). Cabe mencionar que en México este reconocimiento constitucional está incorporado explícitamente en el texto mismo de la Constitución. Así, en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, desde la reforma del 18 de junio de 2008, la colaboración eficaz tiene rango constitucional, en los siguientes términos: “La Ley establecerá beneficios a favor del inculpado, procesado o sentenciado que preste ayuda eficaz para la investigación y persecución de delitos en materia de delincuencia organizada” (artículo 20, apartado B, facción III sobre los derechos de toda persona imputada). Más allá de remarcar la importancia del reconocimiento constitucional que se ha producido en el Perú, lo que sí cabe cuestionar es el tipo de 162 sustentación que el Tribunal Constitucional utiliza, extremo al que se hace referencia por estar relacionado con lo planteado en el capítulo II. El Tribunal Constitucional trata de demostrar que la lógica del Derecho Penal Premial no pone en cuestión ningún derecho fundamental. Y se limita a esto por considerar que “al Tribunal Constitucional no le corresponde evaluar si estas [se refiere a las instituciones que el Estado puede crear para perseguir los delitos] son oportunas, convenientes o eficaces en el marco de los fines para los cuales fueron creados. Su tarea se reduce a determinar si en la regulación de los institutos que lo conforman, se han puesto en entre dicho derechos o principios constitucionales” (Fundamento Jurídico 269). En esa línea, argumenta principalmente que no se pone en cuestión el derecho a la no autoincriminación y a la presunción de inocencia, invocando la autonomía de la voluntad y la prohibición de ejercer violencia por parte del Estado (Fundamento Jurídico 272 y siguientes). Sin embargo, nada impide que el Tribunal Constitucional pudiera haber tomado la vía que había iniciado en un párrafo anterior: “En el marco de su competencia de prevención y sanción de los delitos, el Estado goza de un amplio margen de apreciación para crear, organizar y regular las instituciones penales o procesales penales que mejor contribuyan con tales tareas” (Fundamento Jurídico 269). A partir de esta premisa, podría haber ponderado los derechos que se derivan de esta facultad con otros derechos. El Tribunal Constitucional, en el mismo fallo, hace una operación de ese tipo, cuando reconoce la eficacia de la figura, sin importar que en la realidad se pueda incurrir en una utilización que atenta contra derechos fundamentales. Dice así que “valora que la colaboración de los denominados ‘arrepentidos’ representa (y ha representado) en la lucha contra la 163 delincuencia terrorista un medio constitucional para hacer frente en la prevención y sanción de los delitos de esta naturaleza (…)”, y que “observa que, en determinados casos, la información que se pueda obtener de los colaboradores puede ser falsa, manipulada o añadir venganza personal, al estar orientada solo a obtener el beneficio de la exención o atenuación de la pena” (Fundamento Jurídico 284). Sin embargo, concluye que “no porque una norma legal pueda ser objeto de una aplicación inconstitucional, tal hecho convierte a la disposición en sí misma inválida” (Fundamento Jurídico 285). De la cita anterior, se desprende también que si bien el Tribunal Constitucional considera constitucional a la colaboración eficaz, no niega que conlleva una serie de problemas, como cuando proporciona información falsa. Es por eso que el Tribunal Constitucional enfatiza en la misma sentencia, lo que ya ha dicho sobre la insuficiencia probatoria de la colaboración, cuando se trate la de única prueba. Concretamente, se señala que: La información proporcionada por los arrepentidos sólo se considere como prueba de cargo que sustente una pena, si se corrobora mínimamente con otras pruebas actuadas en el proceso penal, las que, además, se hayan actuado en el proceso con el respeto de los derechos fundamentales procesales durante el juicio oral (Fundamento Jurídico 286). 3.2 Obligatoriedad de doble instancia (Sentencia del 1 de agosto de 2002, Expediente No 1425–2002–HC/TC) En Lima, en la fecha indicada, se reunió el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, en la que también se pronunció sobre otros aspectos de la colaboración eficaz. 164 El caso consiste en un hábeas corpus interpuesto debido a que la Corte Suprema rechazó el recurso de nulidad planteado contra la resolución que a nivel superior denegó una colaboración eficaz. El fundamento para esta denegatoria había sido que en la Ley sobre tráfico ilícito de drogas (Decreto Legislativo No 824) no se contempla el recurso de nulidad para los casos de colaboración eficaz. El Tribunal Constitucional, en sentido contrario, declaró fundado el habeas corpus alegando que la Constitución Política del Estado prevé el derecho constitucional a la doble instancia, y a nivel supranacional este derecho resulta igualmente reconocido. Especificó que dicho recurso de nulidad, sin importar cuál sea exactamente su denominación, es la única vía para intentar que haya un pronunciamiento de segunda instancia. Cabe mencionar que en la Ley No 27378 sí se contempla de manera expresa la doble instancia, en relación a la colaboración eficaz, precisando que si se denegara el acuerdo a nivel superior, se puede interponer recurso de nulidad ante la Corte Suprema, punto del que ya se ha tratado. En cualquier caso, a partir de esta sentencia ha quedado establecido que la colaboración eficaz siempre puede ser objeto de doble instancia, lo diga o no la Ley. 3.3 La cuestionable resolución de la colaboración por el Tribunal Constitucional (Sentencia del 21 de abril de 2004, Expediente No 2672–2003–HC/TC) En este caso, una persona reclama que no se le concedió beneficios de colaboración eficaz, pese a que a nivel de Fiscalía Superior se concluyó que “por haber el procesado proporcionado información oportuna y veraz, se intervino al cabecilla de una banda dedicada al tráfico ilícito de drogas y se desbarató su organización, por lo que se ha hecho merecedor 165 del beneficio de exención de la Pena” (Expediente No 2672–2003– HC/TC). El Juzgado Especializado, con fecha 16 de julio de 2003, declaró improcedente la demanda, por considerar que la valoración de las pruebas actuadas dentro de un proceso penal regular no es materia que deba dilucidarse en una acción de garantía constitucional. Fallo que fue confirmado a nivel superior. Sin embargo, el Tribunal Constitucional asumió una decisión diferente declarando fundado el hábeas corpus, en base a cuatro niveles de argumentos. El primero de ellos es que se le debió dar el beneficio, ya que efectivamente el recurrente proporcionó información valiosa que permitió capturar al cabecilla de una organización de tráfico ilícito de drogas, así como la fiscalización de insumos y otros, por lo que cumple los requisitos señalados por Ley para obtener el beneficio de exención de pena. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional consideró que, si habiendo cumplido el beneficiario de esta acción con los supuestos de Ley, se vulnera su libertad individual al mantenerlo aún con orden de detención. En tercer lugar, el Tribunal Constitucional recurrió a argumentos vinculados a la importancia de la colaboración eficaz, ya que señaló que cuando esta se produce, debe protegerse para alentar el propósito social que contiene ese beneficio de política estatal, conforme lo señala la propia Exposición de Motivos del Decreto Legislativo No 824, sobre tráfico ilícito de drogas. Reflexiona en esa línea que la concesión de beneficios penitenciarios, como la exención, remisión o indulto, permite obtener información eficaz y legítima que posibilita desarticular la estructura de las organizaciones 166 dedicadas al TID y obtener celeridad procesal evitándose procesos dilatorios, alcanzándose un mejor esclarecimiento del delito y la aplicación de una drástica sanción, con evidente ahorro de medios materiales y humanos. Por último, consideró que se ha vulnerado el derecho a la igualdad ante la Ley, alegando que existe otro caso en el que se ha concedido el beneficio en un supuesto similar. La posición asumida en esta tesis es que el primer fundamento del Tribunal Constitucional, del que se derivan los otros, resulta sumamente criticable. La razón es que acá el órgano constitucional entra a pronunciarse si en un caso concreto procede o no los beneficios, cuando dicha atribución le corresponde a los fiscales y jueces. Son ellos los que deben evaluar si la información es eficaz y si ha sido corroborada, entre otros aspectos. Al Tribunal Constitucional, solo le compete pronunciarse sobre si en el caso concreto ha habido una vulneración de un derecho fundamental, como podría ser que no se ha respetado el derecho de defensa, que no se permitió la doble instancia, etcétera. 3.4 Se relativiza incorrectamente la importancia de la resolución fiscal (Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de junio de 2005, recaída en el Expediente No 3427–2005 PHC/TC) Se trata de un caso en el que una persona reclama por considerar que no se le habían concedido los beneficios que le correspondían según el Acuerdo firmado con el fiscal. Lo que en este caso nos interesa resaltar es lo que se dice sobre la función fiscal. Al declararse infundada la demanda, el Tribunal relativiza la importancia del papel del fiscal en los procedimientos de colaboración eficaz de acuerdo a los siguientes términos: “Es necesario enfatizar que la 167 resolución expedida por el representante del Ministerio Público no constituye una resolución judicial expedida por un órgano jurisdiccional, pues se trata de un dictamen fiscal provincial; esto es, una opinión expedida en el ejercicio de las atribuciones conferidas por su Ley Orgánica (…)” (Fundamento Jurídico 5). De acuerdo a la posición asumida en esta tesis, la apreciación que se expresa en esta sentencia sobre el carácter de la función fiscal en la colaboración eficaz, es totalmente equivocada. Para comenzar, esta función no está prevista ni regulada solo en la referida Ley Orgánica, sino también en la Ley No 27378 y una serie de normas complementarias. Y lo segundo y más importante es que si bien es cierto que la resolución del fiscal no es resolución judicial, aun así, en la colaboración eficaz quien decide si hay acuerdo o no es el fiscal, decisión que es inimpugnable, y la autoridad jurisdiccional solo puede ejercer un control de legalidad, exclusivamente en relación a determinados aspectos, prefijados en el Reglamento, y sin ir más allá que lo pactado por el fiscal, conforme ya se ha visto. 3.5 Imparcialidad del juez aun después de resolver la colaboración eficaz (Pleno Jurisdiccional realizada el 23 de setiembre de 2010, Expediente No 01032–2010–PHC/TC) Otro pronunciamiento del Tribunal Constitucional se relaciona con la recusación que se interpuso en varias ocasiones contra jueces que, habiendo resuelto casos de colaboración eficaz, eran a su vez jueces en los procesos comunes vinculados a los colaboradores. En estos casos, en varias ocasiones, se alegó que por solo este hecho había perdido la imparcialidad. El Tribunal Constitucional se pronunció en contra de este razonamiento, en sesión del Pleno Jurisdiccional realizada el 23 de setiembre, al señalar que “la emisión de sentencias anticipadas o de aprobación de los convenios de colaboración eficaz a los coprocesados del demandante no 168 implican la certeza ni la inminencia de que la sentencia a dictarse en su contra vaya a ser condenatoria, o su inocencia (…)” (subrayado de la propia sentencia) (Fundamento Jurídico 6). Este razonamiento será usado para declarar infundados los reclamos de los integrantes del Destacamento Colina que fueron interpuestos constantemente durante sus procesos, cuestionando la imparcialidad de la Sala que los juzgados por haberse aprobado nuevamente la colaboración eficaz de sus ex cómplices (Expediente N° 28–2001, 01–10–2010). 3.6 Cuestionable concepto de cabecilla (Sentencia del 12 de junio de 2012, Expediente No 00675–2012–PHC/TC) También hay un pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre cómo se determina quién es cabecilla y, por tanto, está excluido de los beneficios producto de la colaboración eficaz, tema ya abordado. El pronunciamiento del Tribunal Constitucional se origina en el caso de una persona a la que se le denegó los beneficios de la colaboración eficaz a nivel de Corte Superior, debido a que fue calificado como jefe o cabecilla de una organización relacionada con el narcotráfico. Sin embargo, posteriormente, en el año 2009, en el proceso penal contra él por el delito de tráfico ilícito de drogas (Expediente 1835–00), se concluyó que, lejos de ser jefe de la organización, fue tan solo colaborador de dicha organización. Es por ello que el afectado interpone una demanda de hábeas corpus, pidiendo la nulidad de lo resuelto, acción que el Tribunal Constitucional declaró infundada. El argumento central del Tribunal Constitucional fue que las autoridades habían procedido de acuerdo a Ley en un proceso regular, debido que se habían basado en el Informe correspondiente: 169 “(…) este Tribunal considera que las resoluciones que desestimaron el otorgamiento del citado beneficio no adolece de defecto alguno, toda vez que en su oportunidad el órgano jurisdiccional competente justificó su decisión con el referido informe No 21–05–2002 DIRANDRO– PNP/OINI.UPETIL, de fecha 20 de marzo de 2001, donde se informó que el recurrente está registrado como cabecilla o líder de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas no le corresponde el citado beneficio” (Fundamento Jurídico 3). En esta línea, ya había habido otros pronunciamientos (por ejemplo, en la sentencia del 21 de abril de 2004, Expediente No 2672–2003–HC/TC), pero no tan explícito como el citado. Esto demuestra lo que se dijo en la parte del análisis de la Ley No 27378, en el sentido que son el fiscal y la policía las autoridades que definen el nivel de cabecilla de la persona que pretende acogerse a la colaboración, y que se hace en función de si aparece o no en una lista pre constituida, posición que ha sido criticada. 3.7 El procedimiento de colaboración no detiene el de fondo (Sentencia del 23 de agosto, Expediente No 1052–2004–HC/TC) En este caso, el reclamo consiste en que una persona que estaba negociando un Acuerdo de colaboración eficaz, con una clave, fue llevado a declarar con su verdadero nombre ante un juzgado que llevaba un proceso penal en el que la persona tenía la calidad de imputada. Alegó, en base a ello, que se había vulnerado el derecho de defensa y amenazado su libertad individual. El TC decidió que mientras no se resolvía la colaboración eficaz, tenía que asistir a los otros procesos, en calidad de imputado. 170 Lo importante de la sentencia es que marca claramente la diferencia que hay entre un procedimiento especial y el proceso común, y cómo el primero no paraliza el segundo. 171 CUADROS 1. Evolución y sistematización de las normas nacionales sobre Derecho Penal Premial 2. Sistematización de la parte sustantiva y procedimiento de la Ley 27378 3. Cuadro de delitos y penas durante la vigencia de la Ley 27378 4. La Ley 27378 y sus disposiciones y directivas complementarias 5. Cuadro comparativo entre la Ley 27378 y el régimen actual contenido en el Nuevo Código Procesal Penal 6. Estructura formal del Acuerdo de colaboración eficaz, Acuerdo complementario y Sentencia 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 TERCERA PARTE Análisis de la aplicación de la colaboración eficaz a una muestra de casos vinculados al Grupo Colina 189 1. Análisis de casos Uno de los hechos más graves ocurridos en la década de los noventa fue la creación de un grupo paramilitar dedicado a asesinar personas, supuestamente senderistas o emerretistas, al que se le puso el nombre de Colina. Se escogió dicho nombre debido a que –según su jefe operativo– así se apellidaba un militar que había sido asesinado por Sendero Luminoso, y porque se trataba de un Comando de Liberación Nacional. Después quedó demostrado, mediante una serie de procesos judiciales a través de las que se condenó a sus integrantes172, que en realidad se trataba de un Destacamento Especial de Inteligencia Militar173, en el sentido de constituir un grupo creado, apoyado y dirigido por las más altas autoridades políticas y militares. Así, en la sentencia recaída en el Expediente 28–1–SPE/CSILI, sobre las matanzas de Barrios Altos, El Santa y el periodista Pedro Yauri, se establece lo siguiente: Existió la organización ilícita [se refiere a Colina] y estaba liderada desde el SIN, como ya se ha mencionado, con una estructura castrense jerarquizada con dirección de roles, con conocimiento y consentimiento del alto mando militar, con objetivos definidos: identificar, detener y eliminar presuntos elementos subversivos, agrupación que contó con el apoyo económico, logístico, armas, municiones, granadas, vehículos, motos, celulares, radios, beeper, muebles, inmuebles; también apoyo legal a la Institución, del Comandante General del Ejército y con la disposición del Comandante General del Ejército para que se cumplan esos fines. El Gobierno de Alberto Fujimori pretendió proteger estas acciones con normas, dentro de ellas la Ley de Amnistía como actos posteriores a los eventos, también la de contienda de competencia, para que los hechos sean investigados en el Fuero Militar y con el apoyo económico de los procesados; procesados por justicia militar en la que se asignaban remuneraciones, si es que aceptaban las responsabilidades como en el caso La Cantuta. 172 Barrios Altos, El Santa y Yauri, expediente: 28-20010. Fujimori, expediente Nº 10–2001/ ACUMULADO Nº 45– 2003–A.V. Cantuta, expediente: 03-2003-1° SPE/CSJLI. 173 En adelante, se le denominará Destacamento, Grupo Colina, Colina. 190 El régimen premial contenido en la Ley 27378 y normas complementarias se diseñó y aprobó para este tipo de casos, ya que si no se contaba con información que proviniera desde el interior mismo de la organización, era muy difícil, cuando no imposible, demostrar su existencia, quiénes eran sus integrantes, cómo estaba constituida y sobre todo la manera en que llevó a cabo las gravísimas violaciones de derechos humanos. Los criterios que servirán para hacer este análisis son los que se desprenden de los capítulos anteriores, tanto de la parte conceptual como normativa. Como no se ha podido acceder a un archivo centralizado de expedientes de colaboración eficaz, y la mayoría de las fiscalías y juzgados vinculados a estos casos tampoco cuentan con archivos, el análisis de casos se limitará a los expedientes y piezas que de una u otra manera se han podido conseguir, gracias a jueces, fiscales, procuradores, abogados, organismos de derechos humanos y periodistas de investigación. De algunos procedimientos se tiene el Acuerdo de Beneficios174 y las Resoluciones expedidas sobre ellos; en otros, solo las Resoluciones, pero en las que se suele resumir todos los puntos contenidos en los Acuerdos. En diferentes casos se ha accedido a otros instrumentos, como actas de declaraciones indagatorias, informes técnicos, como los de la Dircote, entre otros documentos. Hay expedientes de colaboración en los que también se incorporan parte de las instructivas o pruebas (por ejemplo, confrontaciones) que forman parte de los expedientes de fondo, lo que también ha sido una fuente importante de datos. Por último, hay casos en los que hemos podido contar con la información y opiniones de algunas personas que intervinieron directamente en el procedimiento en cuestión (fiscales, jueces, procuradores, abogados, etcétera). 174 En adelante, se le denominará Acuerdo o Acuerdo de Colaboración. 191 Pese a esta limitación, en todos los casos seleccionados se cuenta con la información suficiente para llegar a conclusiones. Al comienzo se detallará, precisamente, los documentos a los que se ha podido acceder. En cada uno de los expedientes se sigue el mismo orden. El primer punto corresponde a las fechas correspondientes a la solicitud de la colaboración, a la suscripción del Acuerdo entre las partes intervinientes y a la Resolución o sentencia judicial mediante la que se aprueba o desaprueba el acuerdo. Luego se destaca algunos datos sobre quién es el colaborador. A continuación, se presenta la información que se considera relevante de todo lo dicho por el colaborador, para posteriormente identificar si se cuenta o no con elementos de corroboración. Como la autoridad judicial antes de pronunciarse puede hacer “observaciones” frente al Acuerdo, también se comprende este punto. Un aspecto fundamental que se aborda después es el análisis de los beneficios que se otorga en cuanto a si se cumple o no con el principio de la proporcionalidad. Se analiza, por último, las obligaciones a las que se somete al colaborador en cada caso. Como parte de esta evaluación de casos se hará un análisis y propuestas de lo que se ha denominado “Temas de Debate”. Estos temas corresponden a puntos controversiales en relación a los que se cree necesario hacer una reflexión especial. Se irán planteando mientras se analizan los expedientes, o al concluir cada uno de ellos (Temas de Debate). El análisis vendrá acompañado de la formulación de preguntas y propuestas. Se concluye esta parte con un resumen de los principales elementos de información, corroboración y detalles comunes, y mencionando algunos ejemplos de expedientes de fondo en los que se hace mención explícita a los aportes de los colaboradores. Antes de entrar al análisis mismo de casos, conviene hacer las siguientes precisiones. 192 La primera consiste en señalar que el objetivo de esta parte no es describir detalladamente todo lo relacionado a la estructura y acciones del Grupo Colina, y menos identificar qué es verdad o qué es mentira, ni quién es inocente o culpable. Y la razón fundamental tiene que ver con el carácter probatorio de la colaboración eficaz, en los términos explicados. Todo lo que se considera válido en un procedimiento de colaboración es evaluado en función de si es suficiente para otorgar o no los beneficios, pero es recién en los procesos ordinarios o comunes que se determina definitivamente el valor probatorio de lo informado por el colaborador. La segunda está relacionada con la anterior. Se ha preferido omitir nombres, debido a que a lo largo del procedimiento de colaboración se puede decir muchas cosas sobre hechos y personas, pero al final pueden quedar excluidos de los acuerdos y sentencias, o recogidos pero con modificaciones. Por más que la reserva concluye una vez que la autoridad jurisdiccional aprueba o rechaza el acuerdo suscrito y por eso el colaborador está obligado a colaborar abiertamente en los juicios relacionados con él, son en estos en los que se determinará la validez de lo dicho antes. Por tanto, mal se haría en atribuir determinados hechos o delitos a personas, cuya valoración puede terminar cambiando. Es cierto que podría alegarse que en la mayoría de los casos ya hay condenas en las que están incluidos los colaboradores con sus nombres reales, pero lo cierto es que pueden haberse basado en circunstancias y personas distintas a las que aparecen en la colaboración. Por ejemplo, no sería correcto asumir que una persona ha participado en una de las matanzas del Grupo Colina, según la versión de un colaborador, sabiendo que después puede haber sido absuelto o considerado solo cómplice. Ante la dificultad de distinguir, es mejor despersonalizar los hechos y sindicaciones. Ahora, como es obvio, muchas veces, es fácil saber de quién se 193 trata, ya que la mayoría de los actores han sido –como se ha dicho– objeto de sentencias. Por otra parte, en varios de los casos se repite la misma información, como, por ejemplo, la estructura de la organización o sus integrantes. Por ello, cuando esto ocurra, la información se consigna en un solo expediente. En la misma línea cada caso se narrará una sola vez, procurando escoger la versión más detallada. En los diversos casos tiene sentido referirse a algunos hechos muy precisos, porque permite ver que, pese a ser detalles, se repiten en casi todos los testimonios. También debe tomarse en cuenta que no se pretende aportar información novedosa, lo que sería imposible debido a que existen rigurosas investigaciones, tanto judiciales como periodística, además del valioso informe de la Comisión de la Verdad y Reconciliación. Pero lo que sí se quiere marcar es que mucha de esa información provino de colaboradores eficaces. Es por eso que también se hará referencia a cómo en algunos de los procesos de fondo se menciona expresamente que se ha tomado en cuenta y fue decisivo lo dicho por los colaboradores, como se ha mencionado. Para la narración de lo dicho por los colaboradores, se seguirán sus términos, pero introduciendo los cambios necesarios para una mejor comprensión. De acuerdo a la muestra de expedientes a los que se ha podido acceder, estos pueden ser divididos en dos grupos. El primero está conformado por tres casos, los que involucran a integrantes del Grupo Colina que se someten a la colaboración eficaz durante el primer año de la vigencia de la Ley 27378 (2001 – 2002). Generalmente, sus casos están a nivel de investigación preliminar o instrucción. Al ser los primeros colinas que solicitan la colaboración, su casos y testimonios son de la máxima importancia. En estos casos, de acuerdo a las normas de competencia mencionadas, los procedimientos de decisión y la suscripción de acuerdos dependen de los fiscales 194 a nivel provincial, y las autoridades jurisdiccionales a cargo de revisar la legalidad de lo acordado son los juzgados. Ahora, cabe mencionar que si bien estos expedientes se inician tempranamente, concluyen después de cuatro o cinco años (2005 o 2006). Hay casos, incluso, en los que primero se expide la sentencia correspondiente a los expedientes de fondo, tal como se verá oportunamente. El segundo grupo de expedientes está conformado por siete casos, los que corresponden a agentes que solicitan los beneficios, habiendo pasado varios años desde que la Ley 27378 entrara en vigencia. Se trata de solicitudes planteadas entre los años 2005 y 2006, cuando los expedientes de fondo relacionados con las colaboraciones están bastante avanzados. Varios de ellos tienen acusación fiscal y hasta auto de enjuiciamiento. Comienzan tarde pero todos son aprobados poco tiempo después (2007). De acuerdo a las normas sobre competencias establecidas por la Ley, estos últimos expedientes de negociación pasan a estar a cargo de fiscales superiores, y el control de legalidad a ser competencia de la Sala correspondiente, en concreto de la Primera Sala Especial de la Corte Superior de Lima. Se da cuenta de otros dos expedientes, de los que se tienen poca información, pero contienen algunos datos relevantes. Es bueno precisar que hay un tema que también podría haberse tocado, pero que habría implicado desarrollar una serie de puntos adicionales, como es el de los mecanismos de protección ante las fuentes de inseguridad que suelen enfrentar los colaboradores. Lo que sí se puede decir es que en todos los casos analizados, los colaboradores han sido objeto de amenazas, y por tanto, a todos se les ha concedido distintos mecanismos de protección. A la vez, en casi todos los expedientes aparecen reclamos de los afectados por no cumplirse con lo que se les ofreció en cuanto a seguridad. También en muchos hay disputas entre el fiscal y el juez sobre a quién lo corresponde 195 ordenar los mecanismos de protección y por tanto la supervisión de que se cumpla. Todos los entrevistados fueron muy claros en señalar que una de las limitaciones más importantes que siempre ha tenido el sistema de colaboraciones en el país ha sido la falta de recursos para cumplir con los mecanismos de protección. 1. Casos Primer grupo de colaboradores (2001 – 2006) 1. 123 ABC (2001 – 2006) 2. WTR / 701 (2001 – 2005) 3. XTJ 811 (2001 – 2005) Segundo grupo de colaboradores (2006 – 20007) 4. 111–00k (2002 – 2007) 5. 102–00B (2006 – 2007) 6. 103 00C (2006 – 2007) 7. 104–00d (2006 – 2007) 8. 117–00R (2006 – 2007) 9. 108–004 (2006 – 2007) 10. 113–00M (2006 – 2007) 11. 101–00A 12. 011 196 Primer grupo de colaboradores 1. Colaborador: 123ABC175 Expediente: N° 002–2005 (Juzgado Penal Especial) Fechas Solicitud: 20 de julio de 2001. Acuerdo: 26 de enero de 2006. Resolución aprobatoria: 10 de agosto de 2006. El colaborador De los casos que se han podido acceder, este fue el primer integrante del Destacamento Colina que se acogió a la figura de la colaboración. Así lo recordaban también varios de los entrevistados. La particularidad y relevancia de este colaborador es que se desempeñó como jefe de uno de los tres sub grupos que ejecutaban las acciones del Grupo Colina. Este hecho le permitió tener contactos con los otros jefes y el coordinador, además de con el jefe operativo de todo el destacamento. También tuvo la posibilidad de ver a autoridades superiores y ser informado de quiénes daban las órdenes. Por tener este cargo, él recibía directamente las órdenes sobre lo que debían hacer las diez personas que tenía bajo sus órdenes en los diferentes operativos (ocho hombres y dos mujeres). Igualmente, por su calidad de jefe de grupo, acudía a diferentes locales a recoger los recursos económicos y dietas, lo que le permitía relacionarse con otras personas cercanas al Grupo. 175 Se ha podido acceder al Acuerdo del 26 de enero de 2006, en el que se resumen todas las declaraciones del expediente y de su instructiva, así como a la resolución aprobación de fecha 10 de agosto de 2006. 197 Por todo esto, se le conoce como uno de los colaboradores que más información proporcionó, tanto en términos de abundancia, como de calidad y precisión. Información relevante Él mismo es quien señala la existencia de estos tres sub grupos, precisando los nombres y apelativos de los jefes e integrantes, así como de quiénes participaron en cada uno de los operativos y hasta de los que, según él, dispararon en cada caso. Reconoce haber participado en seis casos, los que se les conoce por los siguientes nombres: las matanzas de Barrios Altos, La Cantuta y El Santa, así como los asesinatos de Pedro Yauri, el Evangelista y de dos personas en Ate–Vitarte. Estos y otros casos se irán explicando de acuerdo a los testimonios de los diferentes colaboradores. Con el fin de ejemplificar la importancia de su colaboración, se ha escogido relatar lo que dijo sobre la institucionalidad del Destacamento Colina y sobre algunos casos, incluidos dos de los que hasta ese momento se desconocían o se tenía muy poca información. Institucionalidad de Colina (fs. de 1228 a 1230) El colaborador se integra al Grupo Colina en agosto o setiembre de 1991, proveniente del Círculo Militar, a pedido de otros integrantes de dicho grupo. Como se demoraba su traslado, tuvieron que intervenir varios de los generales más importantes de esos años. Se constituyó a la base militar Las Palmas, que también era local del SIN, en un lugar conocido como “el canchón”, y allí se encontró con otros agentes. Mientras que estuvo en el grupo conoció a un General de la alta Dirección de Inteligencia del Ejército – DINTE y a su segundo, otro general. 198 También identifica como parte de la organización a un coronel del Servicio de Inteligencia del Ejército que ordenaba a comandantes para la entrega de armas, vehículos y toda la logística. Los jefes del SIE conocían del Grupo Colina, dado que en realidad el grupo pertenecía a dicha dependencia, aunque estuviera asignada a la DINTE, comentándose que el coronel que ocupaba una altísima función en el SIE, hacía un parte diario a Montesinos. Conoció a otro coronel del frente interno de la DINTE y a su secretario, quienes colaboraban con el grupo dándoles información. Un comandante del Ejército recogía la plata, los vales de gasolina y cheques. Señaló el nombre del jefe operativo del grupo responsable de que todas las operaciones se llevaran a cabo, quien era el que se podía comunicar directamente con el general de la DINTE, jefe máximo del grupo, y en algunas oportunidades se dirigía al SIN para hablar con Montesinos. Lo vio ir al sexto piso de la Torre, conocido como Pentagonito, que era la Comandancia General del Ejército. El puesto del jefe de operativo era ambicionado por varios oficiales, debido al dinero que manejaba el grupo, mencionando a cuatro comandantes. Cita al capitán que era el tesorero del grupo y responsable de la empresa de fachada Compransa. Él mismo preparaba al grupo en el ejercicio físico y tiro en la playa La Tiza. Menciona al agente más antiguo, quien después fue nombrado coordinador de los tres grupos operativos, por debajo del jefe operativo. Dice que otro jefe de uno de los tres grupos era el más cercano al jefe operativo, quien por eso sabía todo. Luego da toda la información sobre cada uno de los subgrupos. Con el mismo fin narra con mucho detalle el almuerzo organizado por la Comandancia General del Ejército, el 27 de junio de 1992, en el sexto piso de la Torre del Pentagonito, en el que estaban presentes casi todos los agentes. Hizo uso de la palabra un alto oficial, diciéndoles que su labor era hacer historia. Asimismo, describe minuciosamente los lugares a los que acudían los integrantes del grupo, como el Canchón, La Tiza (playa habitualmente 199 destinada al uso de oficiales, pero que pasó a ser de uso exclusivo del Grupo Colina) y la Ferretería, casa donde vivía uno de los agentes y en la que habitualmente se guardaban las armas después de cada operativo. Según este colaborador, el jefe operativo daba cuenta de los resultados de las acciones al general jefe de la DINTE, este a su vez a la Comandancia General del Ejército, al SIN y a Montesinos, así como a las más altas autoridades civiles. En determinados casos, el jefe se comunicaba directamente con Montesinos (toda lo narrado, se extrae del tomo III, fs. 1238, 1239, 1240). El juez que en un momento estuvo a cargo del caso dijo en la entrevista que se le hizo para esta tesis que este colaborador en todo momento quería demostrar que mentían quienes decían que el Grupo Colina actuaba independientemente del Ejército, y no por órdenes del más alto nivel. Eso explica, según el juez, su empeño en dar nombres de generales, coroneles y otros oficiales del Ejército y de los servicios de inteligencia. Hay una anécdota de la que da cuenta este colaborador, que resulta muy importante para apreciar que la existencia de este grupo dependía de la voluntad política de las altas autoridades. Según él, en un determinado momento, entra una nueva autoridad en inteligencia, y esta decide desactivar el Grupo Colina, por estar en contra de ese tipo de operaciones. Fue una vez que viajaron unos veinte agentes al Cuartel General de Chanchamayo, para realizar un operativo con otras fuerzas del Ejército. Pero de pronto, el jefe operativo les dijo que habían cambiado de autoridades en los servicios de inteligencia, y que uno de los generales había ordenado la desactivación del Grupo, así como una auditoría a la Empresa Compransa (fs. 1241). Según el declarante, el grupo se había formado siguiendo un modelo que había traído el jefe operativo de grupos de Colombia, a donde había asistido para un curso sobre interrogatorios (fs. 1230). 200 Así como conocía a los de arriba, por ser parte de un grupo operativo, conocía y dio cuenta de todos los que participaron de los operativos, tales como El Abuelo, La Pescadora, Goliat, Coco, La Vaca, Ochentiocho, Isabel, Canato, Chiquito, el Loco, Rambo, Danae, Cholanco, entre muchos otros. Caso Desaparecidos de El Santa (fs. 1231 a 1234) Este colaborador describe lo ocurrido en casi todas las matanzas o asesinatos cometidos por el Grupo Colina. Uno de los casos que narra con mucho detalle es el conocido como los desaparecidos de “El Santa”. Se trata del secuestro y posterior desaparición de los trabajadores agrícolas Jesús Noriega Ríos, Jesús Roberto Barrientos Velásquez, Carlos Barrientos Velásquez, Carlos Martín Tarazona More, Jorge Luis Tarazona More, Denis Castillo Chávez, Gilmer Ramiro León Velásquez, Pedro Pablo López Gonzales y Federico Coquis Vásquez. La matanza ocurrió en los Asentamientos Humanos La Huaca, Javier Heraud y San Carlos, Provincia de El Santa, el dos de mayo de 1992. Cuenta que por disposición del jefe operativo se convocó a los tres jefes de los subgrupos a una vivienda en Miraflores, donde vivía una persona de apariencia china. Luego de la reunión, uno de los que había conversado aparte con el dueño de la casa comentó que se trataba de un “trabajo particular”, porque dicho señor era amigo del hermano de un importantísimo General del Ejército, y ambos tenían propiedades en Chimbote. Se explicó que los trabajadores de una empresa algodonera, de propiedad del dueño de la casa y del hermano del General, estaban haciendo reclamos laborales, por lo que se le quería dar un escarmiento involucrándolos en actos de subversión, lo cual fue de conocimiento del General mencionado. Luego de ello, quince personas (da los nombres) partieron al Santa, en una camioneta de doble cabina y dos autos, todos con armamentos y municiones. Los jefes de los subgrupos tenían radios portátiles y beepers. 201 También se llevó palas, picos y una bolsa de cal. Fueron vestidos de civil, con chompas Jorge Chávez y pasamontañas. Llegando al lugar, fueron a comer a un restaurante en tanto el jefe del grupo conversaba con un informante, quien –por versión de uno de ellos– era un policía en retiro, que los iba a guiar para identificar las casas y personas. Luego de que el jefe les diera los últimos detalles e indicara quiénes manejarían partieron, pero al pasar por un puente pequeño el vehículo se cayó a la acequia, por lo que tuvo que ser sacado por todos. El accidente provocó que se hiciera un hueco el parabrisas del carro y que algunos agentes salieran golpeados, cambiándose el chofer. En el camino, se percataron de la presencia de una persona manejando bicicleta, que al verlos quiso emprender la huida, pero se cayó, entonces uno de los del grupo lo levantó y lo subió a la camioneta. Al llegar a cien metros de distancia de las casas, dejaron los vehículos y continuaron a pie, quedándose uno cuidando la camioneta. Atravesaron varias chacras de lodo y al llegar, el que había coordinado con el jefe, señaló las casas donde vivían las personas, mencionando sus apellidos, pero que ahora no recuerda. Unos tenían la función de patear y romper las puertas, así como de hacer el registro y sacar a las personas que previamente el colaborador había identificado. Recuerda solamente un apellido, León. Pudo observar que pasaron vehículos policiales que los observaban, pero continuaron su marcha, presumiendo el declarante que ya se habían hecho coordinaciones con la Policía del lugar. Luego de sacadas todas las personas, el jefe ordenó a uno de los agentes que “termine el trabajo”, o sea, que elimine a los intervenidos. Un grupo se quedó para hacerlo y los otros se fueron a la casa de un pariente del jefe en Trujillo, llegando a las cinco y media o seis de la mañana. Una hora después llegaron los demás agentes. Allí bebieron licor todos los agentes, se asearon y se fueron a un restaurante de Trujillo, no recordando si su nombre era Pato Uno o Pato Dos, donde siguieron bebiendo licor. Allí fue que el encargado de terminar el trabajo, le dijo al jefe que se habían aniquilado a los intervenidos y que, como ya 202 estaba amaneciendo, no los habían podido enterrar profundamente sino a flor de tierra. A las tres o cuatro de la madrugada los jefes de los subgrupos, quienes llevaban el armamento, se fueron a la Playa La Tiza, donde se habían quedado algunos agentes. En relación a cada situación que menciona, siempre señala apelativos de los que participaron, precisando las funciones que cumplieron cada uno. Da detalles de cómo vio a algunos agentes que al intervenir los domicilios de los campesinos, sustrajeron galletas, gaseosas, dinero, no pudiendo precisar montos específicos. Entre otras declaraciones, narra dos casos de personas ejecutadas y enterradas, de las que no se sabía nada o se tenía muy poca información. Caso el Evangelista (fs. 1239 a 1245) Uno de ellos fue sobre el asesinato de quien después se supo se llamaba Santiago Gómez Palomino, caso que pasó a ser conocido como el del “Evangelista”. Contó que en junio de 1992, un técnico de la Fuerza Aérea, que colaboraba con ellos dándoles información, les pasó el dato sobre la presencia de terroristas en el Asentamiento Humano Los Pescadores en Chorrillos. Dijo que había escuchado a través de las esteras de una vivienda, que allí había armas y dinamita. El Grupo Colina realizó el 9 de julio un operativo contra la vivienda, donde no se encontró ningún arma o explosivo, sino tan solo una pareja durmiendo. Se llevaron al hombre para interrogarlo, quien les dijo que era evangélico y que se dedicaba a promover la lectura de la Biblia. El jefe ordenó a un grupo de los que habían ido que lo matara y lo enterrara en la Playa La Chira. El colaborador ante su pregunta de quién se encargaría de matarlo, un agente se ofreció de voluntario, quien lo hizo con tres disparos (fs. 1241). 203 Después se verá que por lo menos dos colaboradores dicen saber que este asesinato se cometió porque había interés en apropiarse del terreno de la víctima. Desaparecidos de Ate Vitarte (fs. 1246 y 1247) El otro caso es sobre dos personas asesinadas en Ate – Vitarte. Describe cómo en el mes de agosto de 1992 o 1993 (no recuerda bien el año), a eso de las 8:00 pm., reciben la orden del jefe de dirigirse de La Tiza a Ate– Vitarte. Todos estaban armados con fusiles FAL, HK, pistolas y vestidos de civil, con pasamontañas. Luego de una hora de camino, llegaron a un lugar en el que cerraron uno de los lados una avenida ancha, para impedir el paso de personas y vehículos. Un grupo se quedó como contención, mientras que otros liderados por el jefe se distanciaron. Llegó a ver cómo uno de los agentes escalaba una vivienda de dos pisos, se metió en ella y salió después de diez minutos, dirigiéndose a otra. De pronto pasó un grupo de policías, donde había uno que había sido amigo de la infancia, por lo que se pusieron a conversar. Pero después fueron llevados a la Comisaría, ya que una señora había denunciado que uno de los agentes le había pedido plata por no tener documentos. Allí se dio cuenta que faltaban varios de los agentes que habían ido con ellos. A la hora y media apareció un Coronel que luego de hablar con quién estaba a cargo de la Comisaría, logró que los soltaran. Todos se fueron a la sede del Servicio de Inteligencia del Ejército – SIE. Ahí se encontraba la camioneta que faltaba y también uno de los agentes que no estuvo en el incidente de la Comisaría. Se informó que él había llegado con dos detenidos. Al día siguiente, el declarante recibió un mensaje de un agente para que se apersone al canchón, en Las Palmas, y junto a otro, pasara a “dos fríos” de la camioneta a la maletera del automóvil, y que luego los enterraron en el Polígono de Tiro del Ejército, en La Herradura, Chorrillos. De paso debían practicar tiro. Cumplieron con hacer todo, incluida la práctica de tiro. Luego cada uno se retiró a su domicilio. El declarante cree que se trataba de las personas que el día anterior fueron detenidas en el Operativo hecho en Ate–Vitarte. Manifiesta que si regresa al Polígono de 204 Tiro del Ejército puede reconocer y ubicar el lugar exacto del entierro (fs. 1241–1242). Lo increíble en este caso es que si bien varios colaboradores dan cuenta de él, hasta hoy no se saben sus nombres, puesto que los colaboradores actuaron, pero sin saber de quiénes se trataba. Cuando se reseñe otros casos, se verá cómo este colaborador proporciona datos de lo que pasó cuando por primera vez se detuvo a un grupo de agentes (1994). Sobre los aportes del colaborador, el fiscal dice en el Acuerdo que su información permitió “conocer las circunstancias en que se planificaron y ejecutaron delitos, la identificación de los autores y partícipes en los operativos, los integrantes de la organización criminal y su funcionamiento, lo que ha permitido esclarecer los hechos investigados, así como detener a varios de sus miembros” (Tomo II, fs. 1352). La Dircote también es categórica en reconocer la calidad de los aportes que hace este colaborador. Así en uno de los informes incorporados en el Acuerdo señala que a partir de las verificaciones se ha concluido: a) Que el Colaborador Eficaz ha sido integrante del denominado Grupo o Destacamento Colina, hecho que ha permitido conocer la conformación, organización, estructura, integrantes, vinculaciones, forma y circunstancias en que se materializaron diversos hechos ilícitos. b) Que la información contrastada por el citado colaborador con la proporcionada por el colaborador identificado con clave WTR 701, y con la documentación recabada durante las diligencias judiciales de exhibición realizadas en el servicio de inteligencia y la Dirección de Inteligencia del Ejército Peruano e investigaciones realizadas en al DIE– DIRCOTE, han permitido corroborar la identidad de la totalidad de los integrantes del Grupo Colina. 205 c) Que la información proporcionada por el mencionado colaborador ha permitido identificar a los presuntos autores materiales de los homicidios perpetrados en los hechos conocidos como la “Matanza de Barrios Altos”, “Desaparecidos de El Santa”, “La Cantuta” y “Secuestro y Desaparición del periodista Pedro Yauri Bustamante” (Informe N° 271– DIVIMEN–DIRCOTE de fecha 25 de noviembre de 2002) (Tomo 3, fs. 1344). Debe apreciarse que en el último punto se reconoce que el colaborador ha permitido identificar a los presuntos autores materiales de los casos referidos. Ello debido a que, efectivamente, en cada caso detalla quién terminó disparando a las víctimas. Aunque, como se verá, en este aspecto hay muchas contradicciones debido a que todos se tratan de exculpar de esta parte. Ahora, en el caso de este colaborador hay varios que los sindican de haber disparado en diferentes casos. Corroboración En esta negociación se han realizado diez declaraciones indagatorias, entre julio de 2001 y octubre de 2004, de varias horas cada una. Las actas de estas declaraciones han sido incorporadas íntegramente en el Acuerdo. Estas actas permiten que se aprecie que se está efectivamente frente a un colaborador que ha proporcionado información, no solo abundante, sino –como se ha explicado– muy concreta, detallada y precisa. Es esto, lo que a criterio del autor de esta tesis, ha sido la razón principal para valorar significativamente la credibilidad de lo afirmado. Además, a partir de las declaraciones del colaborador, la fiscalía y la Dircote realizaron numerosas diligencias para reconstruir los hechos relatados, cotejar lo dicho y visto por los testigos y para ubicar los cuerpos de los desaparecidos en los sitios de entierro mencionados por el colaborador. 206 Así, en el punto IV del acta del Acuerdo, sobre Corroboración, se hace mención a las “diligencias efectuadas a nivel fiscal vía verificación de información proporcionada por el colaborador”, reseñándose los contenidos de veintinueve actas (fs.122). Hay actas que dan cuenta de acciones de reconstrucción o investigación en los lugares que ocurrieron los hechos, como, por ejemplo, el acta Fiscal de fecha 10 de julio de 2002 efectuada en la Playa La Chira – Chorrillos, sobre entierro de la persona conocida como “El Evangelista” (Tomo 3, fs. 1330); Acta de verificación de fecha 22 de julio de 2001 efectuada en la ciudad de Huacho, sobre secuestro del periodista Yauri (Tomo III, fs. 1329); Acta de Verificación efectuado en el distrito de Miraflores el 10 de julio de 2002, para identificación de casa en la que se preparó atentados de El Santa (Tomo II, fs. 1330). También hay actas sobre diligencias técnicas, como el Informe Técnico de la visita de reconocimiento en el sitio La Chira, distrito de Chorrillos Lima, de fecha 17 de julio de 2002 (fs. 1330); el dictamen Pericial N° 001090–2003 de Antropología Forense de fecha 25 de noviembre de 2003 emitido por la División Central de Exámenes Auxiliares del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público, sobre análisis de restos encontrados en la playa La Chira (fs. 1332); el Informe Anatomopatológico N° 007628–2003 del Servicio de Anatomía Patológica de la División de Exámenes Auxiliares del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público, de fecha 16 de diciembre de 2003, sobre restos encontrados en lugares develados por colaborador (fs. 1333). Asimismo, en el Acuerdo se encuentran nueve actas policiales en las que se constatan “partes e informes policiales referidos a verificación de información proporcionada por el colaborador en referencia”. Hay conclusiones igualmente producto de diligencias realizadas para ubicar lugares de entierro a los que ha hecho referencia el colaborador, 207 con la participación de él mismo y el fiscal. Uno de los informes narra así las investigaciones realizadas en la Playa La Chira, Chorrillos, en la que estaría enterrado el Evangelista (parte N° 724 Dircote. Divitim–Depie, del 20 de noviembre de 2003, fs. 1345). Una señal de rigurosidad es que en estos partes policiales muchas veces se deja constancia que no se ha podido verificar la información proporcionada por el colaborador. Así, por ejemplo, en este caso, el colaborador había dicho que en una ocasión en que el Destacamento Colina fue a realizar un operativo en Ate – Vitarte (1992 o 1993), en el que se encontró con un amigo de la PNP. Sin embargo, la Dircote señala que no se ha podido ubicar a dicha persona. (Parte N° 627–Dircote– PNP/Divitm–Depie del 28 de noviembre de 2005, Tomo III. fs. 1346). Debe de tomarse en cuenta que muchos de estos informes policiales luego son recogidos en las actas fiscales mencionadas, pero las interpretaciones y conclusiones pueden ser similares o diferentes. La Dircote realizó asimismo una serie de diligencias en el ex Polígono de Tiro del Ejército, en playa La Herradura, distrito de Chorrillos, para encontrar los cuerpos de las dos personas sin identificar que, según el colaborador, fueron enterradas allí por él y otro colina. Hasta participó en el Equipo Peruano de Antropólogos Forense (EPAF), quien presenta un informe al respecto (26 de enero de 2005). Igualmente hizo diligencias en la playa La Chira. Sobre diversos restos encontrados en dichas playas fueron examinados por expertos, pero llegan a la conclusión que no eran de humanos (Dictamen Pericial N°1090–2003 de Antropología Forense, Tomo II fas 1332). En cuanto a la reconstrucción de hechos e identificación de lugares mencionados por el colaborador, el balance es que se cumplió. Ahora, en ningún caso se encontraron los restos humanos en los sitios mencionados, 208 pero no se consideró que el colaborador hubiera mentido, sino que con el transcurso del tiempo, más de diez años, dificultaban mucho las investigaciones, sobre todo si no se contaban con los equipos necesarios. Algo muy relevante es que –igual que en el caso anterior– la DIRCOTE afirmó que lo dicho por el colaborador “coincide con el análisis de la documentación” encontradas durante las diligencias judiciales de exhibición realizadas en el departamento de informática y antecedentes del Servicio de Inteligencia del Ejército, en las instalaciones de la Dirección de Inteligencia del Ejército (DINTE), los días 10 y 12 de abril de 2002 (Tomo III, fs. 1344). De otro lado, en el Acuerdo aparecen otros documentos provenientes de los procesos de fondo en los que está incluido el colaborador, lo cual es inusual, pero que de hecho han contribuido a que tanto el fiscal como el juez hayan considerado que la información brindada se llegó a corroborar. En efecto, en este caso, el Acuerdo incluye documentos que recogen lo que ocurrió en diligencias realizadas en cuatro expedientes de fondo (N° 32–2001, N° 44–2002 y N° 01–2003, N° 03–2003). Los documentos registran concretamente las instructivas del colaborador, la exhibición de documentos y una serie de confrontaciones. En las instructivas, el colaborador reitera y desarrolla lo que venía declarando en el procedimiento de colaboración. No se ha encontrado ningún comentario sobre alguna contradicción o incoherencia. Fue muy importante que el contenido de los documentos que fueron remitidos por las autoridades a cargo de los procesos comunes, coincidieran con lo que el colaborador venía declarando. Y lo fue porque dichos documentos también los habían hallado en el Servicio de Inteligencia y la Dirección de Inteligencia del Ejército Peruano, es decir, eran parte de registros y archivos oficiales. 209 En el mismo Acuerdo se reproducen veintinueve confrontaciones con oficiales, sub–oficiales y técnicos vinculados al Grupo Colina, incluidas varias con el jefe operativo, las que sirvieron para contrastar lo dicho por el colaborador tanto en las sesiones indagatorias como en las instructivas. Llegó a presentar varias fotos. En unas aparecen algunos agentes cuando estaban en las instalaciones del Cuartel Bolívar en 1994, y otras a la entrada de la playa de La Tiza. Una señal de lo abundante e importante que fue su colaboración es que él y su familia fueron constantemente amenazados, por lo que se le tuvo que brindar protección durante muchos años después de finalizado el procedimiento. Lo peor de todo es que se filtró su identidad a los medios de comunicación, por lo que se le tuvo que cambiar la clave y el nombre, además de financiarle un cambio de domicilio, con protección policial permanente. En el mismo penal se le mantuvo en condiciones especiales por razones de seguridad. Pese a que de lo dicho se puede desprender que lo aportado por el colaborador ha sido muy relevante y que ha habido un nivel de corroboración muy meticuloso. En esta tesis se cree que aun así hay una omisión, que se repite en casi todos los casos: no se menciona concretamente con cuál de los supuestos contenidos en el artículo 4 de la Ley (referidos a los niveles de información cubiertos por la colaboración) contribuyó el colaborador para hacerse merecedor de los beneficios y cuáles son los hechos que permiten la asociación. La opinión asumida en esta tesis es que este punto debería procederse con una mayor precisión y concreción. Es indispensable que en un momento se haga una explicación entre cómo concretamente lo aportado por el colaborador encaja con lo exigido por la Ley, precisándose, incluso, a cuál de los supuestos corresponde, tomando en cuenta que cada inciso contiene varios. 210 Es cierto que esto complicaría aún más las cosas, tanto para el colaborador como para las autoridades, pero se debe tender hacia eso, tomando en cuenta la heterodoxia y peligros de la figura. Observación del Acuerdo El juez a cargo de hacer el control de legalidad observa el inicial Acuerdo de Colaboración, por tres razones: no se han precisado bien los cargos que reconoce el colaborador y que, por tanto, constituyen el objeto de la colaboración; no se cumplió con adjuntar copias certificadas de los autos de apertura de instrucción que forman parte de los procesos vinculados al colaborador; no se ha precisado en cláusula independiente la totalidad de los cargos imputados al colaborador por cada expediente, detallando cada delito. Estas observaciones se repiten en varios casos. En este expediente, se subsanan las informaciones y el juez aprueba. Beneficios – Proporcionalidad Como beneficio obtiene la reducción de la pena a seis años. Cabe mencionar que antes, en setiembre del mismo año, se había expedido una sentencia anticipada sobre el fondo de su caso, sancionando los mismos delitos con la misma pena, situación que se analizará después. Los criterios que se utilizan para fijar este beneficio son los siguientes: En primer lugar, que se trata de un servidor público (miembro del Ejército) que se considera responsable del delito contra la tranquilidad Pública – Delitos contra la paz Pública en la modalidad de Asociación Ilícita para delinquir”176, cometido por una “pluralidad” de personas 176 En adelante, a este delito se le denominará “asociación ilícita”. 211 integrantes de una organización orientada a cometer delitos, utilizando para estos fines “diversos recursos del Estado”. Un supuesto, frente al que no hay nada que decir, porque se contempla expresamente en la Ley, como premisa básica de su objeto. En segundo lugar, se precisan los delitos y penas que son objeto del Acuerdo: asociación ilícita, artículo 317: no menor de tres ni mayor de seis años de pena privativa de libertad. Contra la vida, el cuerpo y la salud – homicidio calificado177, artículo 108°, del CP: no menor de quince años. Homicidio calificado en grado de tentativa, artículo 108° del CP: no menor de quince años. Contra la libertad – violación de la libertad personal – secuestro agravado178, artículo 152° del CP: no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. Contra la vida, el cuerpo y la salud – homicidio calificado y del delito contra la libertad – violación de la libertad personal – secuestro agravado, artículo 108°: no menor de quince años, y artículo 152°: no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, respectivamente (fs. 1350). Tema de debate: ¿Debió comprenderse el delito de desaparición forzada en casos como Cantuta y El Santa, entre otros casos? Frente a esta tipificación de delitos cabe preguntarse, ¿si se debió o no incluir el delito de desaparición forzada, tomando en cuenta que se le condena por –aparte de Barrios Altos– Cantuta, Santa, Yauri, El Evangelistas y Ate – Vitarte, todos casos en los que hubo de por medio el delito de desaparición de personas? Como resumen de lo que se debe entender por desaparición forzada de personas tomamos la definición hecha por la CVR: “la desaparición y privación de libertad de una o más personas cometida por agentes del Estado o por quienes actúen con su autorización, apoyo 177 A partir de ahora este delito se abreviará en “homicidio calificado”. 178 A partir de ahora este delito se abreviará en “secuestro agravado”. 212 o tolerancia, así como por particulares o miembros de organizaciones subversivas. Dicho acto es seguido por la falta de información o la negativa a reconocer la privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona. Tal ausencia de información o negativa impide el ejercicio de los recursos legales y de los mecanismos procesales pertinentes. La definición comprende a las víctimas cuyo paradero continúa desconocido, aquellas cuyos restos fueron encontrados y aquellas que recuperaron su libertad179. Para descartar que la omisión podría estar relacionada con el momento en el que se reconoce dicho delito en el Perú, cabe tomar en cuenta que la desaparición forzada se incorpora como delito en el artículo 323 del Código Penal de 1991 (Decreto Legislativo N° 635 de 3 de abril de 1991). Al poco tiempo, el 6 de mayo de 1992, la parte del Código que contenía dicho delito fue derogada (Decreto Ley N° 25475), pero meses después recupera su vigencia (Decreto Ley N° 2559 de 26 de junio de 1992). Finalmente, se introdujo en el Código Penal como delito contra la humanidad, en el artículo 320 (Ley N° 26926 de fecha de 1998). A nivel internacional, el Perú ratifica normas que igualmente hacen referencia a la desaparición forzada, entre las que se puede mencionar al estatuto de la Corte Penal Internacional (ratificado el 7 de diciembre del 2002), y a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (ratificada el 8 de febrero de 2002). Entonces, ¿contra el juzgamiento de los integrantes del Grupo Colina se podría alegar que algunos de los delitos se cometieron antes de la tipificación de desaparición forzada en el Perú, o en el período que no estuvo vigente (entre el 7 de mayo y el 1 de julio de 1992)? De ninguna manera, ya que al tratarse de un delito de acción permanente, lo importante es que existan normas nacionales o internacionales sobre dicho delito al momento de expedirse la condena (2005 – 2007). 179 Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación. 2003. pág. 58. 213 Algo sumamente importante, ya que su inclusión hubiera tenido una consecuencia determinante: poner en duda si debió aceptar la solicitud, ya que en el año en la que se presenta en este caso, el 2001, el delito de desaparición estaba expresamente excluido de los alcances de la Ley, junto al de tortura y genocidio, tal como ya se ha visto. Solo a partir del 11 de octubre de 2003 se les incluye. Pero esta puede haber sido, precisamente, la razón por la que este delito no fue comprendido, puesto que si se hubiera hecho se habría perdido toda la importantísima información brindada. Con todo el punto es debatible. Más adelante se verá que la Primera Sala Especial Anticorrupción procede de otra manera. En tercer lugar, se hace mención a los “delitos materia del juicio oral”, para fijar las penas que le podrían corresponder, las que en este caso son las mismas que las ya señaladas, ya que los delitos por los que se acoge a la colaboración eficaz son los mismos por los que venía siendo procesado. Como cuarto criterio para fijar el beneficio, se explicita los beneficios que de acuerdo a Ley, se le podría aplicar al colaborador por los delitos precisados, como son la exención, disminución hasta un medio o por debajo al mínimo legal, suspensión de la ejecución de la pena, reservas del fallo condenatorio, conversión de la pena privativa de libertad hasta cuatro años o libertad condicional siempre que se cumplan los requisitos de Ley (artículo 4 de la Ley). Hay que precisar que en este caso la reducción de la pena solo puede ser hasta un tercio del mínimo y no de un medio, por estar comprendido el delito de homicidio, tal como se dispone en la Ley (artículo 6). Como quinto criterio se considera el hecho de que el colaborador no es jefe, cabecilla o dirigente principal, por lo que no está excluido de la Ley. Sobre este aspecto, en el punto décimo primero del Acuerdo, se dice, refiriéndose al colaborador que “respecto a las reglas de exclusión no 214 puede ser excluido de los beneficios puesto que no se desempeñó como “jefe, cabecilla o dirigente principal” de la organización criminal de la que formó parte, es decir del Grupo Colina, donde según refirió en sus diferentes declaraciones, se desempeñó en labores operativas; habiéndose logrado determinar que en el nivel en que se desenvolvía no tenía poder de decisión en la planificación, aprobación de los operativos efectuados, simplemente se limitaba a cumplir órdenes del jefe del grupo”. Este criterio está presente, además, en todos los expedientes analizados del Grupo Colina. Tema de debate: ¿Cuándo se trata de un cabecilla? Al hacerse esta reflexión se está desarrollando, vía casos de colaboración, elementos más concretos de lo que dice la Ley y su Reglamento sobre quién es un cabecilla y que, por tanto, está excluido de los beneficios por colaboración. En esta oportunidad, se mencionan dos: tener poder de decisión, aplicación y aprobación de los operativos, y no ser quien da las órdenes. Sin embargo, se trata de elementos que generan dudas al aplicarse a casos concretos. Por ejemplo, en este caso, el colaborador era jefe de un subgrupo o grupo operativo, por lo que no se pueda descartar que él haya participado en la adopción de algunas decisiones, como tampoco se pueda descartar que él, a pesar de que recibía órdenes, también las diera, sobre todo teniendo a diez personas a su cargo. Si se tomara al pie de la letra el criterio seguido en este caso, el jefe operativo de todo el Grupo Colina, podría alegar que lo que él hacía o dejara de hacer dependía, finalmente, de las órdenes de sus superiores, y solo a partir de ese momento, él daba órdenes a quienes dependían de él. Y de esa manera podría alegar que en su caso también procede la colaboración, punto sumamente cuestionable. 215 Lo que hay que remarcar como algo positivo es que este criterio es mejor que el otro de identificar si la persona está o no registrada como tal en una lista de la Policía, como se ha hecho en otras oportunidades, conforme se ha visto. El tema de quién debería quedar excluido totalmente de beneficios por colaboración eficaz requiere una reflexión integral. Así, por ejemplo, la calidad de jefe podría analizarse de manera conjunta con otros criterios como peligrosidad actual o posibilidades de reintegrarse al crimen organizado. Todos estos criterios sumados obviamente a la relevancia de la información proporcionada. Como se ha dicho, luego de todas las consideraciones anteriores, se le aplica la disminución de la pena a seis años de pena privativa de libertad efectiva. Por ello, estuvo preso entre el 9 de julio de 2001 hasta el 8 de julio de 2007. La reparación fue de S/. 5000 soles. No queda claro cómo se llega a los seis años de pena. Se ha visto que se está ante un concurso real de delitos por lo que, de acuerdo al artículo 50 del Código Penal, se debe tomar en cuenta la pena mayor, en este caso, entre veinte y veinticinco años. Si se le aplicara hasta la mitad del mínimo, el beneficio solo puede llegar a diez años (pese a que en realidad solo debería ser el tercio, como se ha explicado). Más adelante se verá que la Sala Especial resuelve casos similares aplicando las normas sobre concurso real de delitos, tal como prevé la norma mencionada. Una última reflexión es si procede utilizar la pena que el fiscal está solicitando en el proceso de fondo como ocurre en este caso, para hacer el cálculo de la reducción en el procedimiento de colaborar, aspecto que se abordará en otro caso. 216 En relación a este tema de la proporcionalidad, si bien el criterio que se debe usar para evaluar si se cumplió o no con este principio es ver si se aplicó correctamente lo previsto por la Ley, cabe ir más allá y preguntarse en base a criterios extralegales (la justicia como concepto, el sentido común, entre otros) si es que la hubo, tomando en cuenta la responsabilidad penal en los delitos reconocidos, la información proporcionada y el beneficio. En este caso, la cuestión es si se justifica o no que de una pena probable de veinte a veinticinco años, se pase a una de seis años. Por un lado, están los crímenes en los que participó, los que son numerosos y gravísimos; todo parece indicar, además, que él disparó en varios casos. Pero de otro lado, está la gran relevancia que tuvo la información y las pruebas proporcionadas. ¿Por qué no se optó por una reducción menor, como podría haber sido quince o diez años, una disminución también muy significativa? Varios de los jueces entrevistados contaron que en este caso fue muy difícil tomar la decisión, y que hasta se discutió entre varios magistrados, pero que el colaborador se negaba a firmar por una pena mayor, ya que inicialmente solo quería la exención. El problema era que, si no se llegaba al acuerdo, esta información determinante en ese momento, no podría ser utilizada, lo que limitaba mucho la continuidad de los procesos de fondo. Obligaciones Son todas las fijadas por Ley, las que se abordarán en el siguiente caso. 217 Tema de debate: ¿Cómo proceder si la sentencia (anticipada) en el expediente de fondo se expide antes de la que aprueba el Acuerdo? En este caso ocurrió un hecho especial, no frecuente, pero que se ha dado en por lo menos dos de los expedientes analizados en esta muestra. Resulta que antes de que el Acuerdo de Colaboración fuera aprobado por la autoridad jurisdiccional, la Primera Sala Especial Anticorrupción condenó al colaborador a seis años de prisión efectiva, mediante sentencia de fecha 16 de setiembre de 2005 por su responsabilidad en los mismos casos objeto de colaboración. Lo que había ocurrido es que el colaborador en el expediente de fondo, se había acogido a la figura de la terminación anticipada, en base a la confesión sincera, al amparo de la Ley 28122 de 13 de diciembre de 2003. Por tanto, de un lado había un acuerdo firmado con el fiscal, el mismo que estaba en manos de la autoridad jurisdiccional para su aprobación, y, de otro lado, la existencia de una sentencia condenatoria por los mismos delitos (sentencia expedida en Audiencia Pública, contenida en Acta de Sesión número seis de fecha 16 de setiembre de 2005, fs. 2013). El desenlace fue que la jueza a cargo del control de la legalidad consideró que debía anteponerse el procedimiento de colaboración y, por tanto, decidió expedir la sentencia aprobando dicho acuerdo, pese a la existencia de la sentencia referida. Son tres los argumentos que se esgrimieron para la decisión. En primer lugar, se consideró que en realidad hay un vacío normativo, ya que en la Ley 27378 no se había previsto la manera en que se debía proceder en caso de que, estando en trámite el procedimiento de colaboración, se dictara la sentencia final en el proceso originario. Y ante este vacío, debía aplicarse el artículo 139 de la Constitución, en el que se dispone que no se debe dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la Ley, 218 debiendo aplicarse los principios generales del derecho y del derecho consuetudinario. El segundo argumento fue que la colaboración eficaz se había iniciado el 20 de julio de 2001, fecha en la que no solo no existía sentencia alguna, sino que no se había promulgado la Ley que, posteriormente, dispuso la posibilidad de acogerse a la terminación anticipada en los delitos en los que estaba involucrado el colaborador (la Ley 28122 de 13 de diciembre de 2003). Y, por último, apeló a los diferentes objetivos que persigue cada figura. Con una colaboración, como se ha dicho reiteradas veces, el Estado espera que el colaborador contribuya en su lucha contra el crimen organizado, mientras que la conclusión anticipada, “(...) no persigue que el encausado que se acoge, beneficie a la sociedad (…) sino que se centre en un beneficio personal de determinación de su situación jurídica, disipando la incertidumbre con respecto a la pena a la cual se vería sujeto (…)” (Tomo I, fs. 2117). Al no haber coincidencias en la finalidad de ambos beneficios, la autoridad jurisdiccional consideró “(…) que su aplicación simultánea no se encuentra reñida con el ordenamiento legal vigente, ni afectaría el principio de legalidad”. Por todo lo anterior, invocó la necesidad de adoptar decisiones “(…) no solo correctas, sino también justas y socialmente deseables, ello en base a una interpretación del Derecho según el espíritu de la tradición jurídica y cultural (…)”, así como la aplicación de los “principios de equidad, justicia y favorabilidad”, con la finalidad de alcanzar los propósitos de la Ley de colaboración. Y en base a ello tomó la decisión de –como se ha dicho– aprobar el acuerdo, aun cuando ya había habido una sentencia en el expediente original en relación al colaborador. 219 El objetivo de que primara el Acuerdo de colaboración por encima de la solución anticipada, seguramente buscaba que la abundante y diversa información proporcionada por el colaborador, pudiera ser presentada como una información ya corroborada a nivel fiscal y judicial, hecho indispensable para que esa información tenga un peso relevante en cuanto a medio probatorio. En cambio, de no ser así, de primar la terminación anticipada, el colaborador pasaba a ser un testigo más. Sin embargo, más allá de este caso, se requiere superar el vacío legal y establecer reglas y criterios que se puedan invocar en términos legales. Sin ánimo de profundizar, cabe plantear algunos criterios que pueden ser tomados en cuenta cuando se elabore una propuesta de fondo. El punto de partida es ratificar que el procedimiento de colaboración eficaz en principio no debe paralizar o retrasar los procesos de fondo. Asimismo, hasta antes de la suscripción de un acuerdo de colaboración, si el colaborador solicita y consigue la solución anticipada, primará esta figura, ya que si ha prosperado es porque él la ha solicitado, además de haber mantenido su requerimiento, sabiendo que paralelamente estaba sujeto a un procedimiento de colaboración, del que podría desistirse en cualquier momento de manera unilateral. Una vez que hay acuerdo, se deberá esperar el pronunciamiento de la autoridad jurisdiccional al respecto (control de legalidad), haciendo las coordinaciones del caso, para que previamente no haya ningún pronunciamiento jurisdiccional. Para ello se puede esgrimir que ya hay un compromiso previo por parte del imputado frente al Estado, siguiendo la lógica del Derecho Penal Premial, que es beneficioso para la justicia. Además, existe una figura parecida en el reglamento de la Ley. Se contempla que el fiscal puede detener su acusación contra el colaborador en el expediente de fondo, cuando “la causa se encuentre expedita para la culminación del procedimiento de verificación y suscripción del Acta de Acuerdo”, poniendo a la sala en conocimiento de esta situación”. Pero 220 agrega que solo podrá ser por cuarenta y cinco días de emitido el dictamen fiscal. Una solución de fondo es indispensable puesto que la disyuntiva sobre qué debe primar puede generar graves problemas. En ese caso, no los hubo porque ambas sentencias contemplaron la misma pena (seis años de prisión preventiva) –coincidencia que, también podría ser materia de análisis–, pero hubiera sido distinto se hubieran diferido significativamente. De otro lado, en esta parte, cabe preguntarse si la terminación anticipada procede en los procesos sobre los delitos del Grupo Colina, tratándose de casos complejos que comprenden una organización con varios integrantes. ¿Puede aprobarse una colaboración estando en trámite una segunda? En la Audiencia Privada Especial180, previa a la resolución aprobatoria, realizada el 25 de julio de 2006, el colaborador manifiesta “encontrarse acogido a un Beneficio Premial en la denuncia sobre Fortunato Santiago Gómez Palomino (el Evangelista), la misma que se encuentra en trámite a nivel fiscal, por lo que se le ha asignado un nueva clave. El colaborador precisó que esta solicitud la hizo posteriormente a la suscripción del acuerdo (enero de 2006). De este hecho se deja constancia en la sentencia de aprobación del acuerdo, sin que tenga una relevancia jurídica (cláusula Séptima), y el acuerdo termina siendo aprobado tal como había sido suscrito, por lo que se entiende que la nueva colaboración continúa. Es más, en el acuerdo figura que el colaborador había manifestado que se acogería a la colaboración eficaz en otros casos, pero más adelante. La posición asumida en esta tesis sobre este punto es que no se debería poder aprobar un acuerdo de colaboración, cuando se sabe que hay otro 180 En adelante, se le denominará Audiencia o Audiencia Privada. 221 procedimiento de colaboración en curso, como en este caso. La Ley y el Reglamento establecen que solo puede haber un expediente de colaboración, y todas las solicitudes deben acumularse en él. Tampoco se puede dejar de lado que es en base a todo lo que conoce y reconoce el colaborador que se debe hacer el cálculo de beneficios. ¿Desde cuándo procede el envío de la información del colaborador al expediente original? En este expediente, se deja constancia que “(…) es menester señalar que las partes intervinientes, para los fines de este Acuerdo, entienden que toda la información que fue puesta a disposición de esta fiscalía provincial especializada por parte del colaborador ha sido remitida (…)”, a los cuatro expedientes que se relaciona con los mismos hechos. Una fórmula que en este y en todos los expedientes se repiten de esta y otras maneras. La crítica a este punto es que se está permitiendo que se use una información que debería haber sido previamente aprobada tanto por el fiscal como por el juez, como se ha visto. ¿Qué pasaría si no se llega al Acuerdo, o si este no se aprueba, o si el colaborador se desiste, y la información vinculada ya ha sido puesta a disposición para otros procesos? De otro lado, si la información ya forma parte de otras investigaciones o procesos, podría considerarse que ya no es nueva y oportuna, características básicas para que corresponda otorgar beneficios. Es cierto que, como son los mismos operadores jurídicos (fiscales y jueces) los que llevan tanto los procedimientos de colaboración como los procesos comunes, por lo menos alguno de ellos, estarán enterados de lo que sucede en ambos casos; sin embargo, es muy distinto conocer, que 222 utilizar formalmente como elementos de convicción la información que se está todavía negociando. El hecho de que la información no pueda ser usada hasta que se haya aprobado mediante sentencia firme tiene, además, la ventaja de que hará que las negociaciones sean más rápidas, ya que pueden derivar en inútiles y, por tato, en inservibles para un acuerdo. 223 2 Colaborador: N° WTR/701181 Expediente: N° 33–2001 (Juzgado Penal Especial) Fechas Solicitud: 19 de setiembre de 2001. Acuerdo: 21 de julio de 2005. Resolución aprobatoria: 12 octubre de 2005182. El colaborador De acuerdo a la información a la que se ha podido acceder, es con este colaborador que se firma por primera vez un Acuerdo que resulta aprobado por la autoridad judicial. Como casi todos, se trata de un técnico del Ejército (TE), que venía de realizar labores de inteligencia para el Ejército. Fue uno de los que poco antes estuvo en la Dirección Nacional contra el Terrorismo (Dincote) analizando documentos junto con el Grupo Especial de Inteligencia (GEIN). En julio de 1991 se le destaca al SIE, en Las Palmas, donde se comienza a formar el Grupo Colina. Según él, fue el primero en llegar al garaje abandonado que se les había asignado, el mismo que anteriormente había sido utilizado como galpón del Servicio de Inteligencia del Ejército (SIE). Al haber sido el primero que llegó vio cómo los agentes fueron viniendo a ese lugar, de uso exclusivo para ellos. Señaló que la gente siempre los veía dirigirse a este garaje, cuando no era ocupado por nadie, sin que nadie indagara la razón. Los del grupo utilizaban, incluso, un parqueo distinto a los demás, y podían ingresar a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) sin tener que identificarse 181 Se ha accedido al Acuerdo del 21 de julio de 2005, a la resolución aprobatoria del 23 de agosto de 2005 y a tres declaraciones completas realizadas entre el 30 de mayo de 2002 y el 19 de junio del mismo año. 182 Si bien no se tiene la fecha exacta de la resolución, tiene que ser en octubre de 2005 ya que la audiencia de subsanación del Acuerdo fue el 29 de setiembre de 2005. 224 (declaración testimonial ante el Quinto Juzgado Penal, 29 de mayo de 2001). La particularidad e importancia de este colaborador es que se encargaba de manera exclusiva de todos los aspectos administrativos del grupo (auxiliar administrativo). Esto le permitió acceder a mucha información, pero sobre todo a una inmensa cantidad de documentos, además de objetos. Información relevante En un acta con fecha 31 de octubre del año 2001, la fiscalía a cargo del procedimiento de colaboración, consigna sesenta y cuatro rubros correspondientes a los que el colaborador le entrega. Y, muchas veces, cada rubro abarca una gran cantidad documentos, o algunos están firmados por varias personas. Por ejemplo, en uno de estos rubros se hace referencia a cuatrocientos vales de gasolina, en otro a varias actas de “arqueos” de pagos hechos a los integrantes del grupo, las que están firmadas por tres o más integrantes del grupo (ver al final del caso un resumen de las pruebas entregadas a la fiscalía). Todos los actos y la documentación administrativa En cuarenta y uno de los rubros que contiene el acta referida, se hace alusión a documentos originales, y en cincuenta a copias de carbón de originales. Otros tienen documentos con anotaciones hechas a mano por los principales integrantes del grupo, o en señal de validez poseen las firmas y los sellos de post firma, con los nombres correspondientes. Jamás nadie se podría haber imaginado que existiera alguien que tuviera tanta información y documentación sobre el Grupo Colina, acumulada 225 durante casi dos años y guardada por más de diez años. Además, el hecho de que se haya entregado apenas se iniciaron las investigaciones sobre el Grupo Colina marcó un camino irreversible. Él cuenta que por su cargo le daban permanentemente documentos a guardar, o a pasar a máquina o redactar. Le habían dado la orden de quemarlos, pero él incineró solo una parte. En fotocopia entregó a la fiscalía nada menos que el memorándum suscrito por el Presidente de la República Alberto Fujimori de fecha 25 de junio de 1991, felicitando a varios miembros del Grupo Colina, por – según el colaborador– la confección de un libro sobre estrategia para combatir a Sendero Luminoso. Mencionó que el documento le fue entregado en las instalaciones del SIN en la oficina de Montesinos. También presenta la transcripción del discurso que en la Comandancia General del Ejército se pronunció con motivo del almuerzo ofrecido a los integrantes del Grupo Colina, el 27 de junio de 1992, precisando que el evento se realizó en el sexto piso de la Comandancia General del Ejército, con una asistencia de unas cien personas, vestidas de civil. Tenía en su poder un documento con el plan “Cipango”, de agosto de 1991, documento clave, porque contenía el plan para enfrentar a Sendero Luminoso, donde se establece la necesidad de contar con un grupo para operaciones especiales. Precisó que se le fue entregado para su transcripción. Él fue quien por primera vez presentó una de las pruebas más claras y concretas sobre la existencia del Grupo, sus integrantes y acerca de su pertenencia a la institucionalidad. Se trata de veintiséis solicitudes (originales) de pase al retiro firmadas todas en una misma fecha, el 15 de diciembre de 1991, para simular que los integrantes del Grupo Colina habían dejado de pertenecer al Ejercito, razón por la que no se tramitaron. 226 Hay una serie de documentos de evaluación de los asesinatos perpetrados. Uno de ellos se denomina Informe de resultados sobre las actividades de la universidad Enrique Guzmán y Valle La Cantuta183, el 17 de julio de 1992 (copia al carbón), el que tenía anotaciones a mano de uno de los jefes más conocidos de Colina. Pone a disposición de las autoridades una libreta pequeña de color rojo con anotaciones relacionadas al número de gente asesinada por el Grupo Colina. Precisándose fecha y lugar: dieciséis muertos el 03 de noviembre de 1991 / Seis muertos ocurridos en Huaura el 09 de enero de 1992 / Dos muertes ocurridas en Pamplona en marzo de 1992 / Nueve muertos ocurridos en Chimbote en mayo de 1992 / Una muerte ocurrida en El Agustino el 19 de mayo de 1992 / Una muerte ocurrida en Vilcapampa el 24 de mayo de 1992 / 23 de junio de 1992: nueve muertes, tres de ellas ocurridas en Huacho y seis en Santa y Santa María / 18 de diciembre de 1992 anoté diez muertes ocurridas en la universidad Enrique Guzmán y Valle “La Cantuta”. Datos que según él le fueron proporcionados por diferentes agentes. Señala que a veces se equivoca en las fechas, pero que todo lo que dice es exacto. Tiene liquidaciones y boletas de pagos por concepto de “bonificación especial por patrulla”, “asignación excepcional”, “bonificación por calificación”, “bonificación por dedicación exclusiva” y “bonificación común”, pero dijo no saber a qué correspondían. Hay documentos en los que consta que constantemente generales de brigada ordenan a autoridades del SIE a poner a disposición de oficiales vinculados al Grupo Colina, a personas que habían sido seleccionadas para integrar el Grupo Colina, generalmente auxiliares de inteligencias. En otros casos, era al revés, ya que oficiales llamaban la atención a miembros del Grupo Colina por no cumplir con sus actividades formales. 183 Se le denominará en adelante La Cantuta. 227 Presentó muchos cargos firmados por los objetos que entregaba, como armas, motos, bolsas de dormir, computadoras y prendas de vestir. También por pago de planillas. Exhibe documentos con los que altas autoridades del Ejército solicitan casas en la Villa Militar para varios agentes, las que alguno de ellos llegan a ocupar. Pero no solo entregó documentación sino también objetos. Hasta tenía el escudo que se exhibió el día de la inauguración del Grupo Colina, en septiembre del año de 1991. Iba a ser arrojado a la basura pero él decidió guardarlo. Estaba hecho en material de tecknopor. En el recuadro superior derecho aparece la imagen del zorro, el que representa el trabajo de inteligencia, mientras que el escorpión del recuadro superior del lado izquierdo, representa el grupo que existió anteriormente entre los años 1987 y 1988, al que pertenecieron algunos de los miembros de Colina. La lámpara que aparece con una llama de fuego en la parte inferior significa la luz que ilumina el trabajo de inteligencia, la “sabiduría”. Por último, a los lados están las banderas del Perú y del Ejército. Narró que el día de la fundación del Grupo Colina, había treinta y dos agentes y estaban presentes por lo menos dos Generales. Sobre nombres, igual que casi todos, pudo precisar la mayoría de los nombres que correspondían a los seudónimos utilizados. Declaró que el Grupo Colina tenía a su disposición de manera permanente dos automóviles Toyota blanco y verde, dos camionetas Nissan de una cabina, una camioneta cuatro por cuatro, un Volkswagen, cinco motocicletas, dos Cherokees. También entregó vistas fotográficas, llaves de locales y vehículos pertenecientes al Grupo Colina, además de material de inteligencia, como micrófonos en diversas formas e interceptores telefónicos. 228 Lo presentado no solo tenía valor en sí mismo sino que permitió corroborar la información conseguida por otras fuentes o iniciar investigaciones. Así, por ejemplo, muchas de las copias de vales de gasolina o de recibos de hoteles o compras, correspondía a lugares que se ubican en el Norte Chico, donde ocurrieron varias de las matanzas. Siguiendo la ruta mostrada por la documentación se pudo ver que las fechas donde habían dormido, echado gasolina, comido o comprado, calzaban perfectamente con las fechas de lo ocurrido o declarado por otros colaboradores o testigos. De esa manera, se verificó que en un taller en Surquillo se habían realizado trabajos para el Ejército durante los años 1991 y 1992. Que el sello en una serie de cargos correspondía al que se solía poner en Chancay en el año 1991. Que varios de los grifos donde se había echado gasolina quedaban en la panamericana Norte, y durante los años 1991 y 1992, eran concesionarios de Petroperú, tal como lo había dicho el colaborador. Con el formato y firmas de las facturas y recibos se demuestran una serie de compras y pagos hechos durante los años 1991 y 1992 realizados en Huaura, Barranca, Pativilca, Supe. De igual manera, se constata que los números de placa registrados correspondían a vehículos del Ejército, de acuerdo a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, o al Registro de Propiedad Vehicular, o que varios de los carros o camionetas usados por el grupo, después habían sido adquiridos por personas privadas en remates del Ejército. Como muchos documentos son manuscritos o tiene anotaciones a mano, posibilitan la realización de pericias grafológicas. Como suele ocurrir, trata de exculparse lo más posible. En esa línea siempre precisó que no tenía conocimiento directo de las acciones ya que él ocupaba un cargo administrativo y no participaba de ellas. Frente a los documentos que tipeaba o redactaba, siempre trasmitió la idea que lo hacía pero sin reparar en su contenido o fijarse en detalles. 229 Corroboración En este caso, la verificación de lo declarado se hace como no podría ser de otra manera con los documentos y objetos presentados, y con las diligencias que, como se ha visto originaron. Pero también hubo investigaciones e informes, como el que se pasa a reseñar por la relevancia de sus conclusiones. De acuerdo al infirme N° 275 – DIVIEM – DIRCOTE, de fecha 19 de noviembre de 2002, se ha acreditado lo siguiente: Que el colaborador ha sido integrante del Destacamento Colina, habiendo desempeñado labores administrativas que le permitieron tener acceso a diversa documentación relacionada al manejo administrativo de dicho grupo / Que la información y la documentación proporcionada, ha permitido conocer las fuentes de financiamiento de las actividades desarrolladas por el denominado Grupo, el manejo económico de los fondos, los pagos efectuados a sus integrantes y colaboradores, entre otros aspectos / Que la información y documentación proporcionada, contratada integralmente con la información proporcionada por los colaboradores de clave 371 MCS, hoy 123 ABC, 595 CRL hoy XTJ 811 y 011, con la documentación recabada durante las diligencias judiciales de inteligencia del Ejército Peruano, e investigaciones realizadas en dicha unidad (DIRCOTE) han permitido corroborar la identidad de los integrantes del grupo o Destacamento Colina. Es pertinente remarcar lo dicho al final de este informe, ya que es muy importante como medio para constatar la veracidad de lo presentado en este caso y en otros: paralelamente a lo dicho por los colaboradores de la primera época, se pudo acceder a documentos oficiales encontrados en el Servicio de Inteligencia del Ejército Peruano. Ello permitió que se pudiera hacer la comparación, la que sirvió para reforzar la credibilidad de la documentación existente. 230 Observación del Acuerdo El juzgado observa el Acuerdo por cuatro razones. Hay un delito del que se desiste para la colaboración, pero no se encuentra en la lista de los que están en proceso (“chuponeo telefónico”) / Se debe indicar expresamente la exclusión de aquellos cargos que no forman parte del acuerdo / Se dice que el beneficio consiste en la reducción de la pena pero no se precisa el tiempo / Debe adjuntarse la totalidad de copias certificadas y completas de la instrumentales que contiene la totalidad de casos imputados al colaborador. Se subsanan todos estos puntos y se aprueba el Acuerdo. Beneficios – Proporcionalidad En este caso, durante el procedimiento de colaboración, se otorgó un beneficio permitido por la Ley, pero que no se ha visto en otros casos y que consiste en el cambio de la detención preventiva (provisional) por el arresto domiciliario. En cuanto a la pena, en el Acuerdo se establece que el delito imputado al solicitante es el de Asociacion Ilícita, que se le imputa en calidad de autor, previsto en el artículo 317 del Código Penal, con una penalidad no menor de tres ni mayor de seis años. En este rango, se le impone una pena de cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en tres. No se explicita cuándo se cumple la pena fijada, pero sí se tiene en cuenta que la solicitud se formula el 19 de setiembre de 2001 y la resolución aprobatoria es de octubre de 2005, la pena ya se habría cumplido o estaría por cumplirse, en función de la equivalencia que se haya hecho entre tiempo de prisión efectiva y de arresto domiciliario. Tiene que pagar además una reparación de S/. 5000 soles. 231 También en este caso hubo un pronunciamiento judicial previo. Así el 17 de setiembre de 2005, la Primera Sala Especial de la Corte Superior de Lima había dictado una sentencia anticipada, al amparo de la Ley 28122, condenando al colaborador a la misma pena por el mismo delito, tema abordado en el caso anterior. En el expediente, no hay una sustentación sobre por qué se reduce la pena a cuatro años, y se suspende. Pero está dentro de lo que permite la Ley, pues como se ha visto la disminución puede ser “hasta” un medio por debajo del mínimo (si se asume que el único delito es efectivamente el de asociación ilícita). Uno de los operadores jurídicos que participó en este caso declaró en la entrevista que el delito se restringió al de asociación ilícita con una pena de solo tres a seis años, debido a que la aparte agraviada era privada y no el Estado. Se verá más adelante cómo en un caso de otro agente Colina, la asociación ilícita que se aplica es la de una organización que actúa contra el Estado y la sociedad, cuya pena es no menor de ocho años, más un tiempo de inhabilitación. El magistrado aludido añadió que se hizo todo lo posible para que el beneficio sea el mejor, debido a que él no había sido uno de los ejecutores, pero sobre todo, porque se quería asegurar que cumpliría con entregar la gran cantidad de documentos ofrecidos. Más allá de la Ley, es muy difícil ver con simpatía que un agente del Grupo Colina que estuvo desde el comienzo, y que cumplió un papel administrativo clave para la realización de diversas matanzas, haya sido condenado a solo cuatro años y encima suspendida a tres, y desde el comienzo con arresto domiciliario. Es obvio que fue el precio que se tuvo que pagar por tener acceso a una documentación que solo él tenía y que nunca nadie imaginó pudiera existir. Algunos de los magistrados involucrados con este caso, y que participaron de las entrevistas, 232 manifestaron que la causa por la que se buscó evitar su internamiento en un penal, fue por las amenazas que había recibido. Obligaciones Se disponen todas las contempladas por Ley, las que se explicitan de la siguiente manera: – Colaborar con la justicia en todo cuanto fue objeto de la información que ha proporcionado y proceder con apego a la verdad en las causas abiertas contra las personas que resultaron imputadas como consecuencia de las mismas. – Informar a las autoridades que vienen conociendo el proceso judicial en el que se encuentra inmerso, de todo cambio de residencia. – Ejercer oficio, profesión u ocupación de manera lícita. – Reparar los daños ocasionados por el delito de acuerdo a lo establecido en la Ley, impuesta por la autoridad correspondiente. – Someterse a vigilancia de las autoridades. – Presentarse cuando sea requerido por la autoridad judicial o fiscal. – Observar buena conducta individual, familiar y social. – No cometer un nuevo delito doloso. – No salir del país sin previa autorización judicial. Estas reglas se repiten en la mayoría de los casos, como “reglas de cajón”, por más que en la Ley establece diferentes criterios para evaluar 233 las que procede en cada caso concreto. Ahora, no tendría sentido hacer esta evaluación, caso por caso, ya que, como se puede apreciar, son reglas mínimas que está bien aplicar a todos los colaboradores. Es por ello que de ahora en adelante, si son las mismas reglas, solo se pondrán “todas las previstas por Ley”. En los expedientes de la segunda etapa sí hay cambios frente a estas reglas, lo que se analizarán en su momento. 234 235 236 3. Colaborador: XTJ 811184 Expediente: N° 006–2005 (Sala Superior). Fechas Solicitud: 04 de setiembre de 2001. Acuerdo: 14 de abril de 2005. Resolución aprobatoria: 13 de setiembre de 2005. El colaborador Se trata de un técnico E.P. proveniente del Servicio de Inteligencia del Ejército, quien dice que estuvo solo ocho meses, porque se negó a firmar la solicitud de paso al retiro, como lo habían hecho los otros. Fue parte de uno de los tres grupos operativos. Información relevante El colaborador en sus declaraciones y al suscribir el Acuerdo admite haber participado solo en el caso de Barrios Altos, y “alega inocencia” respecto a los otros delitos por los que se le está procesando (Cantuta y Yauri). Sin embargo, posteriormente, en la Audiencia privada, reconoce los otros delitos, hecho que a criterio del autor de esta tesis constituye una situación irregular, tal como se verá. Sobre infiltrado – Barrios Altos Como relata el caso de Barrios Altos, da algunos detalles sobre el caso que permite plantear algunas preguntas. Una de ellas es sobre el infiltrado del Grupo Colina en Sendero Luminoso, que informa acerca de la pollada que se llevaría a cabo en Barrios Altos a la que asistirían varios 184 En este caso, se cuenta con el Acuerdo de fecha 14 de abril de 2005 y la sentencia del 13 de setiembre de 2005. 237 mandos senderistas (el caso en su conjunto será narrado más adelante, por haber otro colaborador que lo cuenta con más detalles). Según lo que aparece en el acuerdo de colaboración: (…) a raíz de la información proporcionada por el agente de inteligencia EP, ZZ, infiltrado en Sendero Luminoso, conocido como XX quien al parecer se había concientizado con este grupo subversivo, el mismo que fue secuestrado en el mes de octubre de 1991 por orden del [jefe del grupo], a fin que proporcione información sobre la identidad y ubicación de los mandos militares de SL, siendo allí que entrega una tarjeta para una pollada [al jefe] la cual se realizaría en un inmueble del jirón Huanta en los Barrios Altos, en dicha actividad se iban a encontrar los altos mandos del referido grupo subversivo (…) (fs. 213). Quiere decir, entonces, que –de acuerdo a este colaborador– el Jefe del Grupo Colina creía que uno de sus infiltrados en SL, los había “traicionado”, por lo que lo secuestran, y una vez que lo tienen bajo su poder le piden información, y este le da la tarjeta de la pollada. Esto permite suponer que la información podría haberse brindado producto de torturas o amenazas. El colaborador 123, ABC, de quien ya se ha dado cuenta en esta tesis, se refiere al mismo infiltrado, ratificando que “él había sido el que informó que se iban a reunir mandos senderistas para recolectar dinero”. Agrega, que antes de ingresar escuchó que preguntaron al agente infiltrado “quiénes son, y que responde”: Todos son y sale corriendo del lugar” (fs. 1251). También precisó que en el mismo lugar se realizaban dos polladas, y que el infiltrado había dicho que era la del primer piso donde se reunirían los mandos senderistas, y que desconoce por qué Rivas disparó también hacia el segundo piso (fs. 1251). Todo esto revela el temor del infiltrado y la imprecisión de los datos. 238 El colaborador 123 contó igualmente lo drástico que era el jefe cuando se creía traicionado. Narra el caso de un agente que supuestamente había cometido infidencia dando información a SL, relacionaba con la existencia del grupo, y que se había apropiado de un dinero que debía ser destinado para otra cosa. Circunstancias por las que el jefe decidió matarlo. Fue salvado, debido a que un general relacionado con ellos se presentó a La Tiza con ese fin, por tener un vínculo de amistad con la madre del supuesto traidor. Esta actitud es una razón más para suponer que agente que dio la información sobre la pollada podría haberlo hecho por miedo. Capturas relevantes Pero tal vez la razón fundamental por la que le concedieron el beneficio fue por su ayuda en la captura de varios integrantes del Grupo Colina, quienes tenían mandato de detención, pero estaban prófugos. Su información fue clave porque él mantenía algún tipo de contacto con ellos. El colaborador de este expediente también da información sobre la organización, los subgrupos, sus integrantes, la cadena de mando y otros aspectos, la que coincide con lo dicho por los otros colaboradores. Corroboración Sobre las detenciones con las que contribuyó, hubo informes positivos provenientes de la Dircote, tales como el Informe N° 011–Dircote PNP/JEFITM–DIVIEM.DEPINV de fecha 15 de enero de 2003 (fs. 31/34), y el Informe N° 13–N14N.A6.d de fecha 30 de enero de 2003 (fs. 56/58). Incluso hay un reclamo de la policía por estar el colaborador requisitoriado, pese a la información proporcionada. 239 La duda acá es si bastaba que la corroboración fuera, fundamentalmente sobre estas capturas, o también se debió verificar sus otras declaraciones con la misma intensidad. Observación Sí ocurre, pero no se conocen los fundamentos. Beneficios – Proporcionalidad En el Acuerdo se señala que el delito que abarca la colaboración solo es el de Asociación Ilícita, artículo 317, sancionable con una pena no menor de ocho años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días de multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4 (punto décimo primero de la sentencia). Sobre esa base solicita se le otorgue la disminución de la pena hasta un medio por debajo del mínimo legal, beneficio aceptado por el colaborador. Se establece el criterio pero sin concretarlo en números. Hasta acá cabe hacer dos preguntas: ¿Por qué si la colaboración abarca la matanza de Barrios Altos, el delito invocado es solo el de asociación y no el de homicidio calificado, como ocurre en todos los otros casos relacionados con dicha matanza? La segunda pregunta se relaciona con el rango de la pena. Si en todos los casos en que hay de por medio el delito de asociación ilícita, se fija una pena de tres a seis años, ¿por qué en este caso esa pena es no menor de ocho años? Pena prevista también en el artículo 317, en su segunda parte, referida también a asociación ilícita, pero ante una organización dedicada a cometer los delitos propios de una asociación de ese tipo pero contra la seguridad y tranquilidad pública, contra el Estado, los poderes del Estado, entre otros supuestos. 240 Obligaciones Las previstas por Ley, explicadas en el caso anterior. Temas de debate: ¿Está previsto en la Ley que se puede abrir un acuerdo para incluir delitos que no fueron materia de la negociación? El colaborador, en sus declaraciones y al suscribir el Acuerdo, solo admite haber participado en Barrios Altos y “alega inocencia”, frente a Cantuta y Pedro Yauri por los que estaba siendo procesado, tal como ya se ha dicho. Sin embargo, si bien hay un acuerdo inicial que comprende solo el caso reconocido y negociado, la resolución judicial termina aprobando igualmente los casos no reconocidos. Esto ocurre debido a que, conforme se consigna en la sentencia de aprobación del acuerdo, durante la Audiencia Especial previa a la sentencia, el colaborador solicita que el Beneficio de Colaboración Eficaz a su favor comprenda no solo el caso de Barrios Altos, sino los otros dos delitos referidos. Y la autoridad judicial admite su solicitud en base a dos premisas. La primera, que el colaborador se limitó a no negar los delitos. Punto que no es exacto, ya que se declaró inocente. La segunda tiene que ver con el hecho de que en el proceso de fondo, el fiscal superior estaba solicitando una pena de ocho años para el colaborador por los delitos de asociación ilícita, homicidio calificado, secuestro agravado y desaparición forzada. Siendo así, la autoridad judicial consideró que esa debía ser la base para calcular el beneficio 241 acordado de –como se ha visto– un medio por debajo del mínimo, lo que equivale a cuatro años. De esta manera, el beneficio otorgado por asociación ilícita, termina siendo el mismo para los otros delitos, todos gravísimos y con penas mucho más altas. Pero, ¿cómo hacer acuerdos y otorgar premios sobre hechos que no han sido parte de las negociaciones, y, por tanto, no se ha corroborado la información que el colaborador pueda tener sobre ellos? Se abre asimismo la posibilidad de una actitud oportunista del colaborador, en el sentido de que solo reconoce su responsabilidad penal frente a uno o varios delitos, para que la pena pueda ser menor en el procedimiento de colaboración e incierta su responsabilidad en el proceso común. Pero si le va bien en la negociación al final, pasa a recocer más delitos, y de esa manera todos quedan cubiertos por una negociación y un acuerdo que inicialmente buscaba cubrir menos delitos y de menor gravedad. Y si no hay acuerdo, sigue declarándose inocente respecto a los otros delitos, los que serán objeto del proceso correspondiente, sin que en ningún momento los haya reconocido. Sobre este incremento de delitos hay un último punto que es clave y tiene que ver con el delito de desaparición. Al integrarse al final en el Acuerdo el delito de desaparición forzada, conforme se ha visto, podría generar la nulidad de la colaboración, ya que –como se ha dicho– cuando se solicitó, en el 2001, este delito estaba excluido de la Ley 27378. Ahora, si por alguna razón se cree que procede la colaboración por este delito, el beneficio no podría haber ido más allá del mínimo legal ni corresponde la suspensión de la pena, por mandato expreso de la Ley. Para evitar este tipo de situaciones, susceptibles a diferentes interpretaciones, y que en algunos casos pueden ser objeto de manipulación por parte del colaborador, debería establecerse en la Ley, 242 que en la Audiencia solo podrán formularse las preguntas en relación al acuerdo que se le haga llegar. ¿La pena solicitada en el proceso de fondo debe ser decisiva para establecer el beneficio? En la resolución de aprobación del Acuerdo, se establece –al igual que en otros casos– un criterio para el cálculo de la pena, que resulta discutible. Se parte del hecho que el Fiscal Superior ya ha emitido acusación sustancial contra el colaborador, como autor de los delitos de asociación ilícita en agravio del Estado y la sociedad, homicidio calificado, secuestro agravado y desaparición forzada, es decir, todos los delitos que implican los casos Barrios Altos, Cantuta y Yauri. Y en esa acusación la pena solicitada es de ocho años. A partir de este hecho, en la resolución de aprobación de la colaboración se dice que la “judicatura estima que la base para la determinación de las consecuencias que puede imponerse al colaborador, debe de estar determinado por la pena solicitada por el Fiscal Superior”. Y como las partes convinieron en un medio por debajo del mínimo legal, se le otorga una condena de cuatro años de pena privativa, suspendida por tres años, manteniéndose la reparación en S/. 6000 nuevos soles. Prueba de que lo pena solicitada por el fiscal en el proceso de fondo no puede ser el criterio determinante para fijar el beneficio, es que este beneficio se podría tener que determinar antes de que haya acusación o de que, incluso, haya proceso. En ninguna parte de la Ley o de su Reglamento se establece que para fijar el beneficio, se deberá tomar en cuenta la pena que se está solicitando en la acusación fiscal. Además, se trata tan solo de una solicitud que puede ser muy distinta al resultado final. 243 Por otra parte, no se entiende el fundamento por el que frente a delitos tan graves el fiscal solicite una pena de solo ocho años. ¿La colaboración puede consistir en ayudar a generar nuevas pruebas? En este caso, no está claro, si es que la policía primero realiza las capturas referidas partir de información del colaborador y luego lo presenta al fiscal, o si es al revés, es decir, el colaborador se presenta ante el fiscal, y este lo deriva con la policía para que de manera coordinada realice las capturas. En el primer supuesto, se podría haber sostenido –no sin razón– que al haberse producido las capturas antes de acudir al fiscal, ya no se podría considerar que se trata de información novedosa que contribuirá con alguno de los objetivos previstos por Ley, por lo que podría haberse rechazado la colaboración. Para evitar este tipo de problemas, en le Ley debería precisarse, que solo la información que se proporcione ante el fiscal podrá ser evaluada para ver si cumple o no con los requisitos exigidos por Ley. En el segundo supuesto, también se generaría un problema. ¿En el marco de una negociación de colaboración eficaz, puede el colaborador ayudar a que la policía haga capturas, realizando acciones posteriores a cuando se presente ante la justicia? Por ejemplo, ¿puede contribuir a realizar interceptaciones telefónicas a partir de conversaciones con sus ex cómplices que todavía confían en él o planificar encuentros con otros implicados pero no capturados? Esta situación se ha presentado igualmente en otros casos analizados en esta tesis. Así, como parte de otro procedimiento de colaboración eficaz, el colaborador acuerda con el fiscal que él tomará fotos de otros integrantes del Grupo Colina que se encuentran recluidos en una instalación militar. Lo hace y luego presenta dicho material. En otro caso, aprovechándose que no se conocía su calidad de colaborador, se le pidió 244 conseguir un manuscrito de un agente preso, por hacer la pericia correspondiente. ¿Esta manera de proceder está permitida en la Ley? La posición asumida en esta tesis es que se trata de un exceso en relación a la naturaleza de la colaboración eficaz y sus fines. En primer lugar, porque la definición de colaboración eficaz asumida en la doctrina y en las diferentes legislaciones consiste en que una persona perteneciente a una organización, se presenta ante la justica para decir todo lo que sabe en ese momento, y es en base a la corroboración de esa información que se fijarán los beneficios. No se trata de valorar para esos beneficios, las acciones que en una etapa posterior acepte realizar el colaborador. Es por eso que ninguno de los niveles de información previstos para que proceda la colaboración contempla la posibilidad de contribuir a través de acciones. Una cosa es contribuir con la información que se tiene, a identificar a los cómplices y a permitir la captura de ellos, y otra a realizar acciones como una especie de infiltrado, aprovechando que los otros miembros de la organización no saben que están ante un colaborador. Además, en hipótesis como esta, la presión de las autoridades puede ser mucho mayor, ya que no se deja en libertad al colaborador para que diga lo que quiera, sino que se le condiciona los beneficios a que realice un determinado tipo de acciones. Por lo mismo, el tiempo del procedimiento puede durar mucho más, ya que el acuerdo se condiciona a que el colaborador realice todas las acciones que podría estar en capacidad de hacer. Por otra parte, esta manera de obtener pruebas podría conducir al tema de la prueba ilícita. 245 Se parece más a la figura del infiltrado, aunque en ese caso tendría la particularidad que se da en el marco de un procedimiento de colaboración. Por tanto, la posición de esta tesis es que se prohíba expresamente que la colaboración pueda consistir en acciones posteriores al momento en que el colaborador se puso a disposición de la justicia. Lo que sí podría hacerse es introducir como un nivel más de información contemplado por Ley, el hecho de que la información brindada sirva para evitar la destrucción de pruebas. 246 Segundo grupo de casos Como se ha dicho, los casos de este segundo grupo, tienen en común el hecho de que están vinculados a procesos de fondo que están en la etapa de juicio. Esto de terminar el control judicial de legalidad haya pasado a ser competencia de la Primera Sala Penal Anticorrupción, la misma que introduce cambios, tal como se verá. 4. Colaborador: 111–00k185 Expediente: No 00–4 2007 (Sala Superior) Fechas Solicitud: 6 de febrero de 2006. Acuerdo: 2 de abril de 2007. Resolución aprobatoria: 5 de junio de 2007. El colaborador Se le trae especialmente del frente Huallaga. Información relevante Acepta los cargos por los casos de La Cantuta y Yauri, los que, por tanto, están comprendidos en la colaboración eficaz. No contradice ni se opone en relación a su responsabilidad en el caso del Santa, por lo que no se incluye en el procedimiento de colaboración eficaz, y se espera a lo que decida en la investigación preliminar o en el proceso penal (tercer párrafo, artículo 1 de la Ley). 185 Se ha podido acceder a la resolución del 5 de junio de 2007, en la que se hace un recuento de todas las declaraciones del colaborador. 247 Estructura Proporciona mucha información sobre la estructura del Grupo Colina luego de dar detalles de cómo se dividían los grupos en los términos descritos: “además de estas dos formas de organización del destacamento habían otras unidades que eran de apoyo al destacamento figuraban el Servicio de Inteligencia del Ejército, la Escuela de Comandos del Ejército, las unidades y pequeñas unidades del Ejército que se encontraban ubicadas en las zonas donde se iba a operar, así como la Policía Nacional de la Zona de Operaciones” (declaración de fecha diecisiete de febrero del dos mil seis, foja 12). Corroboración Lo único que entrega son tres hojas manuscritas con la descripción de la organización del Destacamento Colina y del SIE, además de un manuscrito sobre la guerra contra el terrorismo. Es tan poco lo que entrega que él mismo lo reconoce. “Debo precisar que no he conservado ningún documento ni nada que acredite lo que he dicho, solo mi versión (…)” “(declaración de 17 de febrero de 2006)”. La pregunta es ¿por qué le otorgaron beneficios, si no fue capaz de aportar los elementos de corroboración que la ley exige? Observación No se formula pero sí hay una adenda en relación a la reducción de la pena. Beneficio Se le condena al mínimo legal por el delito contra la humanidad, desaparición forzada, es decir, a quince años. Significa que se le 248 responsabiliza de un delito que no ha sido comprendido en los casos anteriores, pese a referirse a los mismos hechos. Esta contradicción será abordada más adelante como de un tema de debate. La tipificación del delito y la fijación del beneficio fueron realizadas por la Primera Sala Especial, ya que si bien la colaboración se inicia en la etapa de instrucción, se resuelva cuando el caso está en juicio. Obligaciones y sanciones La sala a cargo del caso incorpora cambios en cuanto a obligaciones, como se verá en un próximo expediente. 249 5. Colaborador: N° 102–00B186 Expediente: N° 0028–2007 (Sala Especial) Fecha Solicitud: 12 de enero de 2006 Acuerdo: 2 de abril de 2007 Resolución aprobatoria: 18 de mayo de 2007 Como se puede apreciar de las fechas, este es un colaborador que se acoge a la colaboración varios años después de que lo hicieron los anteriores colaboradores, cuando la Ley tenía por lo mismo varios años de vigencia, al igual que otros que también se abordarán. El colaborador Se trata de un técnico, proveniente del Servicio de Inteligencia del Ejército, quien estuvo desde el comienzo en el Destacamento Colina (a mediados de 1991) y perteneció a uno de los subgrupos bajo las órdenes de alguien que no se acogió a la colaboración eficaz. Información relevante El colaborador reconoce o no niega su participación en los casos de Barrios Altos, El Santa, Pedro Yauri, La Cantuta, el Evangelista, Carretera Central y Ventocilla. Escogemos este caso para narrar dos operativos, que aborda con mucha meticulosidad: Barrios Altos y Ventocilla. 186 Sobre este colaborador, se cuenta con la información contenida en la sentencia del 5 de julio de 2007 de la Primera Sala Penal Especial, de la Corte Superior de Lima, en la que se reseña todo el caso. 250 Barrios Altos Se escoge este caso para narrar lo que cuenta sobre esta matanza. Tres o cuatro días antes del operativo en Barrios Altos, se hicieron simulacros de incursión a una actividad bailable por disposición del jefe. El entrenamiento consistía en la formación de tres equipos: asalto, contención y seguridad. Se simulaba una fiesta, en la que las suboficiales mujeres bailaban con música proveniente de una radio. Al entrar un grupo de asalto, todos gritaban y uno de sus integrantes va a subir inmediatamente la música para que no se escuchen los gritos y disparos. El ejercicio se repitió cuatro o cinco veces. El día de Barrios Altos reúne a los jefes de equipo, selecciona al grupo de asalto, se trasladaron en una camioneta Cherokee color blanco de doble cabina; el otro grupo de asalto estaba en una Cherokee roja, los demás agentes serían de contención y seguridad, ellos fueron los primeros en desplazarse desde La Tiza y llegaron a Barrios Altos a eso de las 17:30 horas. Se desplazan en parejas, estaban en la Plaza Italia verificando y detectando sospechosos y vigilando a la policía. A eso de las ocho de la noche, él y otro ingresan a la pollada del segundo piso a efectos de verificar si era la misma del primer piso, los concurrentes les informan que eran distintas, beben algunas cervezas. A las 8:30, salen a informar al jefe operativo que eran fiestas distintas y que el objetivo era el primer piso y no el segundo, éste le ordena volver a verificar, pues tenía previsto colocar una carga de dinamita luego de la incursión pues en la del segundo piso habían varios niños. A las 9:00 pm., confirma que eran fiestas distintas, al ver por el tragaluz que varios de los asistentes a la del primer piso estaban por retirarse, sale e informa al jefe operativo que le ordena regresar al segundo piso y que en veinte minutos empezaría la operación. En ese tiempo, llega la primera camioneta conducida por un agente, luego la roja y baja un agente con un maletín que deja a mitad del pasadizo del inmueble. Lo abre y saca de la bolsa un arma HK, salen los otros y de la misma bolsa cada uno coge un arma; en la entrada del 251 inmueble en el pasadizo se quedan dos agentes que estaban sin pasamontañas; él se encontraba fuera del inmueble y para distraer provoca una pelea con agente. La incursión duró unos cinco minutos. Colocan circulinas imantadas a los vehículos y se van. De regreso a la playa La Tiza, celebran el éxito de la operación y el cumpleaños del jefe operativo que era al día siguiente, se retiró a las tres de la mañana. Ventocilla Da información de todos los casos (coincidente con la de los otros colaboradores), pero narra con mucha meticulosidad el caso conocido como Ventocilla, que consiste en la matanza de una familia de seis integrantes: Rafael Ventocilla, sus hijos Alejandro, Simón, Paulino, su nieto Rubén y su hermano Marino. Dice así que “luego de lo de Pedro Yauri se dirigen a Huaura, antes de llegar al puente se desvían a la derecha unos cien o doscientos metros hacia una chacra, bajan una loma y rodean unas casuchas de adobe, incursionan. El jefe operativo estaba acompañado de un desconocido, al parecer del Ejército, pues cerca estaba la base de Atahuampa. La persona reconoce a los Ventocilla como terroristas, ingresaron con pasamontañas, son sacados del lugar, llevados a las camionetas, el declarante estaba como contención en la loma. Se dirigen a Huaura, antes de llegar a Sayán, a más o menos media hora, los bajan, buscan un lugar donde ejecutarlos y enterrarlos; lo hacen a sesenta o cien metros de la pista, en una chacra arada, [el jefe] ordenó la ejecución. [Precisa los nombres de los que lo hicieron, entre los que se están varios de los colaboradores que se analizan en esta tesis quienes niegan el hecho]. Uno de estos colaboradores ordena al declarante a “asegurarlos” con un tiro en la cabeza. Los entierran, antes les echa cal; luego se dirigen a Sayán, donde incursionan sin éxito en dos domicilios. 252 Señaló que “a este operativo fueron todos los agentes que integraban el Destacamento”. Posteriormente, tomó conocimiento que Pedro Yauri, por medio de la radio, había logrado la liberación de la familia Ventocilla que estaba detenida en la Base de Atahuampa, “por ello debo presumir que el Jefe de la Base por canales de inteligencia informó de este hecho a la Dirección de Inteligencia (…) quien estaba a cargo de la base era un Mayor, actualmente es un Coronel el año pasado trabajó en la DINTE, fue también el Jefe del Puesto de Inteligencia de Lima”. Oferta económica También es representativo de lo que varios colaboradores dicen sobre qué se les ofrecía desde el punto de vista económico para que integren el grupo. Según él, a cada uno se le prometía un seguro de vida por $ 100000 dólares, la posibilidad de salir del país con $ 100000 dólares en caso de emergencia. También atención médica para el agente y su familia en una clínica, además de tramitarles pasaporte y visa. Igualmente, se les ofrece formar una empresa en la que todos serían accionistas. Es por eso que se constituye Compransa, pero solo tres integrantes del Grupo Colina (tres oficiales) pasan a serlo. Según este colaborador, el destacamento recibía $ 15000 dólares mensuales de la DINTE, aparte de gastos y combustible (punto 3.1 de la sentencia: información proporcionada y eficacia – delitos contra los derechos humanos). Infiltrado en S.L. Narra, igual que otros, el caso de un agente que, según el jefe operativo del grupo, colaboraba con SL y al que casi lo asesinan. El asunto se origina cuando al ser detenida una senderista de alto rango, se le encuentra una lista con los nombres de todos los integrantes del Destacamento Colina, incluido el del jefe. Se le hace el seguimiento 253 respectivo y se asume que dicho agente era efectivamente responsable de lo que se le acusaba y por eso se le secuestra. Se le interroga en la playa La Tiza y se salva porque su madre tenía contacto con uno de los generales que dirigían el grupo, como se ha visto (punto 3.1 de la sentencia). Sobre el asesinato del Evangelista, dice que la verdadera razón fue que uno de los agentes, jefe de uno de los tres sub–grupos, tenía interés en su terreno (3.1 de la sentencia). Corroboración Una omisión del expediente es que no precisa qué parte de la información brindada por el colaborador puede ser considerada eficaz, sobre todo en el sentido de novedosa. Por más que proporciona mucha información sobre la organización, sus integrantes, la planificación y realización de acciones y los aspectos económicos, como se trata de una colaboración tardía, no se perciben hechos completamente nuevos. Y en la sentencia no se hace una precisión al respecto, ni se recoge lo dicho por el fiscal en el Acuerdo. La explicación podría ser que se trata solo de un control de legalidad, pero sí se debería haber recogido algo de lo consignado en el acuerdo, toda vez que el control de proporcionalidad implica analizar la relevancia de la información. Observación No se formula. 254 Beneficios – Proporcionalidad Los delitos y penas que enmarcan esta colaboración son los de asociación ilícita para delinquir (entre tres y seis años), homicidio calificado (no menor de quince años), secuestro agravado (entre diez y quince años), desaparición forzada de personas (entre quince y treinta y cinco años) (página trece del acuerdo, según la Sala). Como pena se le impuso el mínimo legal, es decir, quince años de pena privativa de la libertad. Se fijó la reparación civil en S/. 6000 soles a favor de las víctimas y S/. 3500 soles a favor del Estado, además de un año de inhabilitación. Por haber estado preso desde el 4 de octubre del 2002, su pena vence el 3 de octubre de 2017. Temas de debate: ¿Cómo aplicar el concurso real de delitos para determinar el beneficio? En este expediente, se explica el razonamiento que la Primera Sala Especial de la Corte Superior hace para determinar la pena aplicable como beneficio, en el marco de un concurso real de delitos. Un razonamiento que utiliza en todos los casos en los que realiza el control de legalidad correspondiente. Tal como se dice expresamente en la Sentencia, se está ante un concurso real de delitos, por lo que de acuerdo al artículo 50 del Código Penal, debe aplicarse “el criterio de asperación o exasperación”: “se impondrá la pena más grave pero teniendo en cuenta las circunstancias de los otros delitos, referido a la valoración de la culpabilidad del agente, a efectos de fijar la más adecuada sanción […]. Los otros delitos son considerados como circunstancias agravantes (punto 4 de la sentencia “el quantum de la disminución”). 255 Luego se dice que siendo el delito más grave el de desaparición forzada, el mismo que tiene una pena de quince a treinta y cinco años, este es el rango a considerar para calcular el beneficio. ¿Cómo fijar el quantum de la disminución de la pena en el delito de desaparición forzada? Sobre el quantum de la reducción, la Sala señala expresamente y en párrafo aparte que la disminución no puede ir más allá del mínimo legal, ya que si bien en la Ley se contempla de manera general que la disminución puede ser hasta un medio por debajo del mínimo legal, el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley establece que para la reducción de la pena desaparición forzada solo puede ser hasta el mínimo legal y sin que proceda la suspensión de la pena (punto de la sentencia sobre “el quantum de la pena”). Es en base a estas consideraciones que la Sala considera que la pena que aparece en el Acuerdo, de quince años, “resulta razonable” (punto 4 de la sentencia). El punto de vista de esta tesis es que se trata de dos reglas (concurso real y límites de la reducción de la pena), que se desprenden, del Código Penal y de la Ley, respectivamente, por lo que es correcto aplicarlos a éste y otros casos similares. ¿Se puede establecer criterios complementarios para fijar el quantum de la reducción de la pena? Aparte de lo señalado, la Sala establece tres criterios complementarios para sustentar el número de años disminuidos, los que, a pesar de ser lógicos, resultan por lo menos discutibles. Uno de ellos es que en el proceso ordinario, el fiscal estaba pidiendo para el colaborador una pena de treinta años, por lo que la colaboración otorgada (quince años) debe ser considerada una reducción significativa, al implicar quince años 256 menos de cárcel; el segundo se refiere a la condición de “subordinado” del colaborador; y el tercero a que no tiene antecedentes penales. Estos criterios podrían ser cuestionados debido a que, en primer lugar, no están contempladas en la Ley, la que se limita a establecer que “para que se acuerden los beneficios por colaboración eficaz, se tendrá en consideración el grado de eficacia o importancia de la colaboración en concordancia con la entidad del delito, y la responsabilidad por el hecho”, tal como se ha explicado en el capítulo anterior. En el caso de la prognosis de la pena hecha por el fiscal (treinta años), hay que considerar adicionalmente, que al ser, precisamente, una prognosis, la pena puede terminar siendo menor. En cuanto a la relevancia que se le da al hecho de que trate de un subordinado, habría que recordar que en todos los casos que se otorguen beneficios, el colaborador tiene que ser un subordinado, ya que los jefes o cabecillas están excluidos por Ley. Tampoco se le puede dar tanta importancia al hecho que el colaborador no tenga antecedentes penales, dado que se le está juzgando por un delito en sí mismo gravísimo, como es el crimen organizado. Garantías, obligaciones y sanciones para el colaborador Se aplica lo dicho al respecto en uno de los expedientes resueltos por la Sala (colaborador 103 00C). Tema de debate: ¿Se puede modificar el Acuerdo mediante la suscripción de una “addenda”? Durante la Audiencia Especial y Privada, llevada a cabo los días 24, 29 y 31 de mayo de 2007, leída el Acta con el Acuerdo, el fiscal alcanzó a la Sala una “adenda de corrección al acuerdo en mérito a la cual se precisa, 257 en cuanto al quantum del beneficio de disminución de la pena, que ésta será de quince años de privación de la libertad (…)”. Como todos están de acuerdo, se acepta el cambio. Esta utilización de “adendas” se repite en varios casos de los analizados. Se consigna en la Resolución que a partir de la addenda la disminución de la pena será a quince años, pero no se precisa cuál era la pena que figuraba en el acuerdo original de la pena. Contra la posibilidad de incorporar una addenda en relación al Acuerdo, se puede esgrimir varios argumentos. No solo no está contemplada en la Ley ni en el Reglamento, sino que se supone que lo que se ha puesto en consideración de la autoridad jurisdiccional, es un acuerdo cuya negociación ha demorado lo suficiente como para que las partes estén seguras de firmar, sobre todo en aspectos tan delicados como la reducción de la pena. Controlar si el beneficio es correcto implica revisar si el quantum corresponde a la eficacia de la información. Difícil, entonces, tomar una decisión a partir de un cambio de decisión que se da entre la firma del acuerdo y la audiencia, es decir, en pocos días. Ahora, en este caso, la modificación del Acuerdo es menos grave que cuando se decide incorporar nuevos delitos en el acuerdo (como ocurrió en el caso del XTJ 811), ya que existe una pena preestablecida por Ley, y un beneficio que tiene legalmente un límite máximo de reducción, el mínimo legal en este caso. Ahora, aun con esta salvedad, el problema subsiste al existir penas que teniendo ese límite hacia abajo no lo tienen hacia arriba, lo cual también ocurre con este colaborador. Sin embargo, debería establecerse reglas claras sobre cuándo se puede modificar el acuerdo. Pese a las críticas señaladas, la posición de esta tesis es que sí se debe permitir modificar un acuerdo firmado, pero solo en determinadas circunstancias. 258 Un primer supuesto en el que debe proceder, como es lógico, es si ambas partes están de acuerdo. Pero solo debería poderse hasta antes de haber sometido el acuerdo a la autoridad jurisdiccional, ya que a partir de ese momento queda la posibilidad que dicha autoridad observe el acuerdo y, por tanto, se pueda subsanar, o que emita una sentencia, la que podrá ser apelada. De esta manera, se le da una mayor formalidad y valor a lo firmado, y se tendrá mayor cuidado antes de firmar y se evitará que el procedimiento de negociación se pueda alargar indefinidamente. Solo en una hipótesis debe bastar la sola decisión del fiscal, para que el acuerdo quede sin efecto, aun estando ya en manos del Poder Judicial: si se descubre de manera inequívoca una omisión relevante de información de parte del colaborador, o una información falsa. En este caso, se considera que el fiscal debería motivar su decisión y someterla a consideración de la autoridad jurisdiccional, la misma que también deberá motivar lo que resuelva. 259 6. Colaborador: 103 00C187 Expediente: 006 2007 (Sala Superior) Fechas Solicitud: 12 de enero de 2006. Acuerdo: 22 de junio de 2007. Resolución aprobatoria: 7 de agosto de 2007. El colaborador Se trata de un colaborador que se desempeñaba como integrante de uno de los grupos, bajo el mando de uno de los colaboradores cuyo caso ha sido analizado en esta tesis. Información – relevante Proporciona información sobre Barrios Altos, Pedro Yauri, El Santa, Carretera Central, Evangelista y Paramonga. Niega haber participado en La Cantuta, porque en esa época ya no estaba en el grupo. Caso Paramonga En cuanto a los casos reconocidos da la misma información que los otros colaboradores. Aprovechamos para relatar lo que se dijo constantemente sobre el operativo llevado a cabo en los pueblos Carequeño y San José, conocido como el caso Paramonga, en la que se asesinó a siete personas cuyos nombres eran Ernesto Arias Velásquez, John Calderón Ríos, Pedro Agüero Rivera, César Rodríguez Esquivel, Toribio Aponte Ortiz y Felandro Castillo Manrique. Narró que luego de estar dos días en la playa 187 Se cuenta con la resolución de aprobación de fecha 7 de agosto de 2007, en la que se hace una descripción detallada de cuatro sesiones realizadas entre el 20 de enero de 2005 y el 4 de mayo de 2007. 260 La Tiza desde el 30 de enero de 1992, por orden del jefe operativo partieron a Lima, en una camioneta doble cabina y un auto Toyota, se encontraron en el grifo Las Vegas. Recuerda que fueron ocho agentes, de los que proporciona sus nombres, llevando todos armas HK con silenciador, más una G3. Del grifo partieron al norte, cerca de la carretera a Cajatambo, donde fueron a otro grifo. En ese momento, dos agentes se reunieron con un informante. Luego hicieron las coordinaciones sobre el operativo. Fueron primero a San José, donde el jefe operativo sacó de cuatro casas a una persona de cada una de ellas. Luego hicieron lo mismo con dos personas en el pueblo. El jefe del operativo tenía una lista de nombres en la mano, y luego de pedir documentos de identidad, se los llevaba. Las víctimas fueron asesinadas en unos cañaverales. Los restos no fueron enterrados. Luego retornaron a Lima y dejaron al informante en el grifo. Al llegar, dejaron el armamento en casa de uno de los integrantes (la Ferretería). Cuenta que el Jefe halló una pistola durante el operativo que se le quedó. Declaró que quienes interrogaron y ejecutaron a los detenidos fueron el jefe operativo y otros cinco agentes, (una mujer y cuatro hombres), entre los que está uno de los colaboradores mencionado en este trabajo. Sobre el asesinato del Evangelista ratifica lo dicho por otro colaborador, en el sentido de que fue un trabajo particular relacionado con el interés que uno de los agentes tenía por su terreno en Chorrillos (declaración de 15 de junio de 2006, a la que se hace mención en la sentencia de aprobación del Acuerdo). Pedro Huilca Solo en este y otro expediente se menciona el caso de Pedro Huilca Tese, en relación al que el colaborador “refiere que tiene conocimiento que el Destacamento Colina intervino (…)”, también dijo que desconocía quiénes participaron (declaración del 9 de marzo de 2006). 261 Posteriormente aclara que él desconoce los hechos sobre este caso porque en esa época estaba trabajando en la Corte Suprema (lo que hizo hasta el mes de diciembre de 1992. Sobre el hecho hay que tomar en cuenta que señala que fue durante la época de Hermoza Moya, quien fue Ministro de Justicia y no vocal supremo). Estructura e infraestructura Da información –coincidente con la de los otros colaboradores– sobre la estructura organizativa, administrativa y operacional del Grupo Colina. De los grupos y sus jefes y a quienes respondían. Al respecto proporciona información sobre cómo se dividían los papales de aniquilamiento o asalto, contención y cobertura. Aclaró que los más antiguos integraban el primero y así sucesivamente, “los agentes femeninos” estaban en el último grado, excepto una agenta que siempre acompañaba al jefe operativo. Cuenta que ser el jefe operativo del grupo le correspondía, por una cuestión de jerarquía, a un comandante, y no un mayor como era el caso del grupo, por lo que se nombró a un comandante como pantalla, pero que el jefe operativo consideró que no le convenía por lo que fue cambiado. Precisa en cuanto armas que cada agente tenía designada una FAL, una G3 y/o ametralladoras HK.MP5 cuyos números debían aprenderse. Estas armas se guardaban en la casa de uno de los miembros, llamada la Ferretería. Igual que otros se queja de que no se cumplían los ofrecimientos económicos. Contó que una vez se les ofreció $ 10000 dólares para hacer compras en Tacna, pero solo se les entregó $ 2000 para todos en total. Dice que hasta se les pedía que ellos entregaran recursos. En diciembre de 1992, un oficial les comunicó que el grupo debía depositar $ 500 262 dólares mensuales, como un fondo de contingencia, habiéndoseles dado un número de cuenta. Observación No se realiza. Beneficios – Proporcionalidad En la sentencia se señala los siguientes delitos: Asociación ilícita (tres– seis años); Homicidio calificado y Homicidio Calificado en Grado de Tentativa (no menor de quince años), Secuestro agravado (diez–veinte años), Desaparición forzada de personas (quince–treinta y cinco años). Luego de aplicarse el artículo 50 del CP sobre concurso real de delitos, en los términos explicados, le impone una pena de quince años. Si se toma en cuenta el tiempo que ha estado preso, hasta el momento de esta sentencia, su pena vence el 29 de abril de 2017. Temas de debate: ¿Por qué la Sala sí incluye la desaparición forzada como uno de los delitos para la colaboración? Se escoge este expediente para explicar los criterios legales que aplica la Sala para contemplar el delito contra la humanidad – desaparición forzada, en relación a las matanzas y asesinatos realizados por Colina, los mismos que se repiten en los otros casos en lo que resuelve incorporar dicho delito entre los imputados. El argumento principal es que la garantía de la “lexprevia” debe aplicarse siempre, salvo ante los delitos de carácter permanente. 263 Dice así que “la garantía de la Ley previa comporta la necesidad de que, al momento de cometerse el delito, esté vigente una norma penal que establezca una determinada pena. Así, en el caso de delitos instantáneos, la ley penal aplicable será siempre anterior al hecho delictivo. En cambio, en los delitos permanentes, pueden surgir nuevas normas penales, que serán aplicables a quienes en ese momento ejecuten el delito, sin que ello signifique aplicación retroactiva de la ley penal”. Y luego aplica este principio al caso concreto de la desaparición forzada: “Tal es el caso del delito de desaparición forzada, el cual, según el artículo III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, deberá ser considerado como delito permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima”. El punto es importante porque –se reitera– en varias de las colaboraciones analizadas, referidas a los mismos casos, no se incluye como parte de los delitos a la desaparición forzada, con las consecuencias ya explicadas. La posición asumida en esta tesis, se alinea con lo sostenido por esta Sala, por los fundamentos citados. ¿Se puede imponer nuevas garantías, obligaciones y sanciones para preservar aspectos importantes de la Ley? Esta misma Sala establece cambios importantes en estos tres aspectos que merecen a ser comentados. Garantías En la parte de Reparaciones, se introduce un párrafo al que se le podría denominar garantías para el colaborador. Esto debido a que busca claramente garantizar que el colaborador no volverá a ser investigado por 264 los hechos y delitos que han sido materia del Acuerdo de colaboración, poniéndose en todas las hipótesis que podrían utilizarse indirectamente y hasta de mala fe. Y que, tampoco, no se le podrá reclamar que pague un monto más allá de reparación fijada. Se dice así que a condición de que se apruebe judicialmente el acuerdo, la fiscalía declara en forma expresa e irrevocable lo siguiente: No se podrá iniciar persecución penal alguna ni formalizar denuncia, ni sancionar a el colaborador invocando ninguna ley peruana por los hechos incriminados y contenidos en las cláusulas precedentes de este Acuerdo, con excepción de aquellos que no ha aceptado expresamente / La prohibición contenida en la cláusula anterior alcanza a los hechos menos graves que dependan o estén conectados con los delitos a que se refiere este acuerdo / La prohibición en referencia impedirá además realizar cualquier acto de los descritos en el numeral precedente modificando su condición delictiva. Si bien estos puntos no están previstos expresamente en la Ley ni en el Reglamento, no se pueden cuestionar, pues se derivan directamente de los efectos que se consagran en ambas normas para los acuerdos aprobados judicialmente. Sin embargo, al final de esta secuencia de garantías a favor del colaborador, se establecen dos últimas que tienen que ver con la parte agraviada, y acá sí se presenta un problema. Se dice que la procuraduría “(...) declara extinguido el derecho del Estado Peruano a perseguir toda reparación directa o indirecta por los hechos comprendidos dentro del Acuerdo (…)” (punto 5), y que “los agraviados (…)” declara extinguido su derecho de perseguir toda reparación directa o indirecta contra el colaborador por los hechos comprendidos dentro del Acuerdo (…)”. 265 El problema es que, como se ha visto, la participación de la parte agraviada no es obligatoria, ya que puede no firmar el acuerdo y no tiene la facultad de apelar la sentencia que aprueba el acuerdo. Por tanto, no se le puede obligar a que cumpla algo de lo que no han sido parte, a no ser que haya firmado el acuerdo. Es por eso que está bien que en el NCPP, como se explicó, se permita que la parte agraviada pueda apelar la resolución de primera instancia. En ese caso sí tendría la obligación de acatar lo resuelto judicialmente. Obligaciones Asimismo, se contemplan algunas obligaciones para el colaborador que no han sido mencionadas en los expedientes de los primeros años. Es importante analizar el punto ya que la Ley opta por un régimen de obligaciones taxativas (artículo 17: “se impondrá al beneficiado una o varias de las siguientes obligaciones”), lo que es lógico, ya que su incumplimiento provoca nada menos que la revocación de los beneficios. Concretamente son tres las nuevas obligaciones. La primera es “ampliar los extremos contenidos en las declaraciones presentadas hasta el momento, de ser necesarias” (cláusula VII, inciso 5 de la sentencia). Se debe asumir que esta obligación no corresponde a “presentarse cuando el juez o fiscal lo soliciten”, punto sí previsto en la Ley (inciso 5, del artículo 17 de la Ley), ya que en la sentencia en cuestión esa obligación se contempla en otro punto, incluso de una manera más amplia: “Prestar ante las autoridades peruanas todas las declaraciones que sean necesarias para establecer judicialmente la veracidad de los hechos denunciados” (Cláusula VII, inciso 4). Esto permite interpretar que la obligación de “ampliar” no se refiere a la que corresponde hacer en las investigaciones y procesos vinculados al colaborador, sino a una ampliación sobre lo que dice en el acuerdo, en 266 cualquier momento y ante las autoridades que participaron en el procedimiento de colaboración. Y si es así, se está ante un mandato que puede ser considerado no ajustado a Ley, ya que se estaría incrementando una causal de revocación y se estaría negando que hay de por medio un acuerdo y una resolución judicial, instrumentos que por Ley son válidos desde el momento que existen, sin necesidad de formular ninguna aclaración sobre los hechos. La segunda obligación consiste en: “De darse el caso desarrollar otros hechos no contenidos en las declaraciones efectuadas hasta el momento, respecto de hechos que aún no han sido materia de denuncia penal, pero que han sido comprendidos de manera referencial dentro de la tramitación del Cuaderno de Colaboración Eficaz”. Esta disposición también puede interpretarse que va más allá de lo que establece la Ley, ya que esta es muy clara sobre el punto: frente a los hechos reconocidos, el colaborador debe declarar todo lo que sea necesario en las investigaciones y procesos relacionados con él, y ante lo no reconocido pero que lo es materia de investigación contra él, participar como cualquier otro imputado en los procesos de fondo. Además, si existen otros hechos de los que el colaborador también puede informar, más allá de lo que dice en el acuerdo, querría decir que omitió información, lo que puede dar origen a determinadas acciones legales. La tercera obligación introducida tiene que ver con la reserva: “Guardar la debida reserva de la información que ha brindado, así como de las gestiones pertinentes al Procedimiento por Colaboración Eficaz y al presente Acuerdo hasta la culminación del trámite judicial” (punto 7). Es cierto que la reserva es una de las medidas de protección previstas en la Ley, pero no está entre las causales que la Ley castiga con la revocación. 267 Sanciones Asimismo, en estas sentencias se incorpora una parte de sanciones (cláusula IX), algunas de las cuales pueden ser objeto de observación. En el primer punto de este capítulo se establece que “si después de aprobado el Acuerdo se demuestra que el colaborador entregó en este procedimiento información falsa u omitieron deliberadamente datos relevantes para esclarecer los hechos o descubrir otros nuevos o identificar partícipes no mencionados en sus declaraciones, se ejercitarán en su contra las acciones legales que corresponden”. Como se ha visto en el capítulo anterior, en la Ley solo se sanciona las omisiones durante el procedimiento, y la información falsa cuando se refiera a inocentes, supuestos distintos a los que se acaba de citar. Esta debe ser la explicación por la que la sanción es la de ejercer “las acciones legales correspondientes”, lo que se puede hacer, lo diga o no la sentencia. Tampoco corresponde la segunda sanción establecida en la sentencia, que consiste en paralizar el trámite de colaboración, si el colaborador hace contacto con los medios de comunicación, o con cualquier persona. El cuestionamiento es debido a que una vez que se ha firmado el Acuerdo, la autoridad jurisdiccional solo puede observarlo por el incumplimiento de requisitos formales, para que estos sean subsanados, y luego ejercer el control de legalidad de acuerdo a las causas precisadas en la Ley. No le compete paralizar el procedimiento por ninguna causa. Al margen de lo expresado, lo cierto es que debería haber sanciones claras y drásticas sobre quiénes incumplen con la reserva asumida, y si incurren en omisiones o información falsa, durante o después al Acuerdo. En relación a lo primero, podría establecerse como consecuencia el fin del procedimiento, pero la situación es compleja, ya que si no se concluye el mismo, no se puede usar formalmente la información proporcionado por el colaborador. La solución podría ser que se le de la 268 facultad al fiscal y al juez que han participado en el procedimiento de ponderar qué conviene más desde el punto de los intereses del Estado, es decir, si paralizar definitivamente el procedimiento o continuarlo, a pesar de todo. Frente al segundo supuesto, ya se ha dicho que toda omisión o información falsa debería truncar el procedimiento o provocar la revocación de los beneficios, una sanción penal. 269 7. Colaborador: 104–00d188 Expediente: N° 007–2007 (Sala de Corte Superior). Fechas Solicitud: 12 de enero de 2006. Acuerdo: 14 de junio de 2007. Resolución aprobatoria: 7 de agosto de 2007. El colaborador Este integrante del Destacamento Colina tiene la particularidad de haber sido uno de los infiltrados en la Universidad La Cantuta (declaración del 23 de enero de 2006). En realidad lo había sido desde 1986, solo que desde 1991 pasa a estar bajo las órdenes directas del jefe operativo del Grupo, manteniéndose en su puesto hasta fines de 1992, luego de lo cual es trasladado a diversos batallones subversivos del interior del país. La información de lo que sucedía en La Cantuta tenía que entregársela directamente al Jefe Operativo, o en su defecto a otros dos agentes encargados de esa función. Él tenía conocimiento que habían varios infiltrados en esta universidad, pero solo había conocido a uno. Cuenta que una vez este segundo fue descubierto tomando fotos a “dos terroristas”, por lo que lo iba a ser linchado. Pero se salvó diciendo que era su amigo, aprovechando que él tenía la coartada de que se ganaba la vida trabajando en un estudio de fotografía. Se quejó ante el jefe del operativo, quien se limitó a responderle que debía estar preparado para ese tipo de riesgos. 188 De este expediente se cuenta con partes del Acuerdo de Colaboración eficaz, concretamente con declaraciones realizadas entre el 23 de enero y marzo de 2006. También con la Resolución aprobatoria de la Primera Sala Especial de la Corte Superior de Lima, del 7 de agosto de 2007, en la que se resumen siete declaraciones hecha por el colaborador. 270 Cree que lo convocan, debido a que tiempo atrás, él junto a un conocido “senderólogo”, había tenido la responsabilidad de explicarle al jefe del grupo, temas relacionados con Mao y Marx. Información relevante Además de haber estado en la matanza de La Cantuta reconoce su responsabilidad en los casos Yauri y El Santa (II parte expositiva, puntos 1 y 2 de la Resolución). Por razones obvias, él es uno de los que da más detalles sobre el caso de La Cantuta (Declaración del 23 de enero del 2006), en el que se asesinó a al profesor Hugo Muñoz y a los estudiantes Bertila Lozano, Dora Oyague, Luis Ortiz, Armando Amaro Cóndor, Robert Espinoza, Heráclides Meza, Felipe Chipana, Marcelino Rosale y Juan Gabriel Mariños. Cantuta Narra que el 16 de julio de 1992 fue informado de que unos estudiantes heridos y ensangrentados habían ingresado a la universidad, por lo cual hizo un informe. Al llamar por teléfono, le ordenaron que vaya a la empresa Comprensa, a la que solía acudir a dar cuenta de sus actividades, encontrándose con una serie de personas, que después reconoció como integrantes de Colina. En la oficina, estaba el jefe operativo, quien pensaba que los estudiantes internados eran los autores del atentado de la calle Tarata. Fue por eso que en ese momento tuvo que hacer a mano un informe sobe los terroristas que él creía había en la universidad. El colaborador deja constancia, que entre esos nombres no estaban los de los estudiantes asesinados. Luego describe en detalle la operación. Explica que el 17 de julio, entre las siete y ocho de la noche, lo recogieron de la plaza San Martín y le dijeron que irían a La Cantuta. Alrededor de la media noche, tras hacer 271 una parada en el cuartel La Pólvora, donde vio al jefe recoger a otro oficial, ingresaron en tres o cuatro camionetas a la universidad, todos con pasamontañas además de fuertemente armados, excepto él. Sostiene que en ese momento no sabía quiénes eran, pero que después se enteró que eran integrantes del Grupo Colina. Primero ingresaron al pabellón de varones, luego al de mujeres y finalmente a la villa de profesores. El oficial al que habían recogido en el camino era quien tenía la lista y señalaba a los estudiantes. Luego los pasaban por una fila donde se encontraban él, otro de los que habían ido con el grupo, quien filmaba todo lo que iba ocurriendo, una persona que sostenía una linterna para alumbrar los rostros de los estudiantes y otra que era la que reconocía a los estudiantes. Esta última era, según le habían comentado antes, Decano de una de las facultades. Los estudiantes fueron esposados y llevados a las camionetas. Luego se dirigen al pabellón de mujeres, abriendo las puertas a patadas. Al poco rato sacan a cuatro. Se dijo que a una la habían encontrado una carta de sujeción al partido. Una de ellas (da el nombre) comenzó a gritar y a hablar con los que la arrastraban, parece que decía que era pariente de un oficial del Ejército, y cuando ya estaban conduciéndola al vehículo, la soltaron. Luego, el oficial que habían recogido, el mencionado decano y algunos agentes fueron donde estaban los profesores. Ahora, lo raro es que el colaborador dice que ese día no vio al profesor Muñoz Sánchez: “debo indicar que el día de la intervención en La Cantuta yo no vi al profesor Muñoz Sánchez, no sé quién lo sacó de la residencia de los profesores” (declaración del 3 de enero de 2006). Posteriormente, se verá cómo otro colaborador lo contradice y se explicaría la razón de esta contradicción. Cree que los integrantes del Ejército que custodiaban los ingresos y salidas de la universidad estaban enterados del operativo, ya que todas las camionetas que fueron no tuvieron ningún problema para entrar y salir. 272 El colaborador afirma que de regreso, pudo escuchar que por celular le decían al jefe que “a todos estos animalitos había que entregarlos a la DINCOTE”, y que él furioso contestó: “todo el trabajo para que los policías saquen provecho”. El jefe mencionó el nombre del general que le había dado la orden para el operativo, hoy preso por delitos vinculados al Destacamento Colina. Cuenta que retomaron la marcha y bordeando las dos de la madrugada, se detuvieron en una hondonada de la avenida Ramiro Prialé por orden del jefe, donde permanecieron una hora. Allí bajaron a los estudiantes de todos los autos, junto con un grupo de agentes, bajo el mando del jefe. Vio cómo regresaba el oficial, que habían recogido en el camino, llorando y que uno de los agentes que lo empujaba comentó que lo habían bautizado, palabra que quiere decir que había matado por primera vez. Cuando regresaron, el colaborador afirma que se dio cuenta de que los habían matado, pero no preguntó nada por temor. Regresaron y a él lo dejaron en el centro de Lima para que al día siguiente volviera a la universidad. Efectivamente regresó y fue informando de las movilizaciones estudiantiles que habían originado los hechos ocurridos. El Santa En relación a este caso, lo importante es que él es quien hace las pintas de las que dan cuenta todos los colaboradores. Cuenta que desde el comienzo la orden que recibió en relación al operativo, fue hacer pintas en tres lugares distintos de una localidad. Debía dibujar la hoz y el martillo, así como escribir “viva el PCP” y “muerte al soplonaje traidor”, para aparentar que la incursión era un trabajo de Sendero Luminoso. Le dijeron quién sería la persona que le indicaría dónde hacer las pintas. Ya en el lugar cumplió con hacer las pintas en los lugares en los que se les indicó. Cuando terminó, como estaba manchado con pintura, lo 273 subieron atrás de una de las camionetas donde también habían detenidos (declaración de fs. 2189 a 2191, según Sentencia). Al margen de los casos, como muchos otros, da detalles del almuerzo organizado por la Comandancia General del Ejército, en el sexto piso de la Torre del Pentagonito y precisa que en esa ocasión, una alta autoridad de la Comandancia General del Ejército llamó a los más jóvenes para conversar personalmente, y que él le dijo que continúe haciendo su trabajo ya que tenían todo el apoyo del Ejército para lograr la pacificación nacional. También es otro de los colaboradores que cuenta cómo se acusa a uno de los agentes de dar información a SL y que por ello casi lo matan. Corroboración Los informes de eficiencia anual (IEA) En el caso de este colaborador está presente una prueba, que puede ser considerada como una de las que más sirvió para demostrar fehacientemente la existencia del Grupo Colina, quiénes lo integraban, quién era el jefe del grupo y cómo formaba parte de la institucionalidad oficial. Se trata de los informes de eficiencia anual, los IEA. Estos son informes que tiene todo miembro del Ejército, como un medio de evaluación, por lo que debe ser firmado por el superior inmediato quien es el que puede ver directamente el desempeño del que es evaluado. Con la misma lógica, también lo firma el segundo responsable. Lo que se descubrió fue que todos los IEA de los integrantes del Grupo Colina, estaban firmados por un solo jefe inmediato, y ese era el jefe operativo del Grupo Colina. Y los segundos también correspondían a los oficiales que los colaboradores habían dicho estaban vinculados a dicho destacamento (ver al final de este caso uno de estos informes). 274 Este hecho era sumamente revelador, debido a que formalmente, los diversos miembros del Grupo Colina estaban destacados a diferentes unidades, por lo que sus IEA debían estar firmados no por uno sino por distintos jefes. Se estaba, entonces, ante la prueba inequívoca de que había un grupo, que actuaba de manera conjunta, bajo las órdenes de una misma persona o hechos que en ese momento eran totalmente negados por los involucrados. Es por eso que este colaborador declara que “cuando comenzaron las investigaciones relacionadas con La Cantuta en el 2002, me apersoné a las oficinas el departamento B–8, departamento de personal de la DINTE, ahí encontré mi información de eficiencia anual (IEA) firmado por [menciona el nombre real del jefe operativo del Grupo Colina], en el año 1991 y 1992 (…)” (declaración del 23 de enero de 2000). El fiscal Cortez, dijo para esta tesis, que considera que esta es la prueba más importante sobre el Grupo Colina. Y no solo por el reconocimiento que hicieron los diferentes colaboradores sobre su existencia, sino porque los originales pudieron ser encontrados en las respectivas dependencias militares (departamento de personal de la Dinte, por ejemplo, o en otras del Pentagonito), y también dichos documentos pudieron ser extraídos de los expedientes y sacados al exterior. Fue sorprendente –manifestó– que existieran, porque podrían no haberse realizado, o haberse sustraído o destruido, como de hecho ocurrió en algunos casos, comenzando por los IEA del jefe del grupo. Es por eso que cuando se le pregunta al colaborador por qué razón algunos agentes de inteligencia no presentaban estos informes en relación al año 1992, contestó que debían haberlos “sustraído” (declaración del 27 de enero de 2001). 275 Es así que en el caso de este colaborador se le pudo poner a la vista sus IEA de los años 1991 y 1992, firmados por el jefe del grupo, y él reconoció su autenticidad (declaraciones del 26 y 27 de enero de 2000). Es tan importante este medio probatorio, que fue recogido en varios de los procesos de fondo vinculados a los integrantes del Grupo Colina. Así, en el expediente N° 28–2001 SPE/CSILI, correspondiente a los casos de Barrios Altos, Yauri y Santa, la Sala a cargo del caso, en la sesión doscientos veintinueve “coincidió con el señor fiscal al considerar que en el juicio oral ha surgido elementos de prueba que modifican las condiciones jurídicamente apreciadas al formularse la acusación, en particular, la vinculación de los procesos a los hechos materia de pruebas”. Señalando inmediatamente que “uno de estos elementos referidos a la pertenencia al denominado Grupo o Destacamento Colina fue aportado por el proceso que se acogió a la colaboración eficaz, José William Tena Jacinto, se trata de los informes de eficiencia anual al personal militar a quien se atribuye conformar el grupo (…)”. (Subrayado del autor). Además, las calificaciones que aparecían en estos informes eran altísimas, lo que significaba que se valoraba muchísimo el desempeño que tenía en el grupo, hecho del que se quería dejar constancia para futuros ascensos. Por otra parte, en una de las sesiones indagatorias, cuando le preguntaron si tenía otros documentos en su poder o a los que se pudiera remitir, que sirvieran para corroborar la información declarada, mencionó los siguientes: su pase al retiro que firmó cuando fue convocado a formar parte del destacamento; un documento que contenía la relación de seudónimos, con el que se le había asignado uno a él, precisando que originalmente tenía uno, pero el jefe posteriormente se lo cambió; las planillas, firmadas solo por los jefes de equipo, que reflejan el pago de su sueldo y S/. 150 soles adicionales; un informe manuscrito firmado por un agente con su seudónimo; notas de información elaboradas por el jefe del 276 grupo, pero basadas en información proporcionada por él (fs. 19 y 20 del expediente de colaboración según Resolución de aprobación). Todo lo dicho sobre La Cantuta y de lo conocido por él, pudo ser ubicado en un croquis configurado para ese fin. Quiere decir que este colaborador pudo también presentar muchos documentos que sustentaban sus declaraciones. Ahora, si bien existe una buena corroboración, un aspecto débil es que respecto a la importancia y eficacia de la información se utilizan fórmulas construidas, que se aplican a todos los casos. Por ejemplo, en varios de los que se ha visto se dice “de ahí que no puede soslayarse la importancia de la información brindada por el colaborador respecto de la participación concreta de aquellos a quienes sindican” (resolución de la Primera Sala Especial del 7 de agosto de 2007). Aun siendo una resolución de aprobación, sería mejor citar partes del acuerdo que de manera concreta se refieran al caso en particular. Observación No hay información. Beneficio – Proporcionalidad Los delitos y penas que comprenden la colaboración son secuestro agravado, artículo 152° inciso 1: no menor de diez años, ni menor de veinte años; homicidio calificado, artículo 108°, incisos 1 y 3: no menor de quince años; asociación ilícita para delinquir, artículo 317°: no menor de tres ni mayor de seis años; contra la humanidad – desaparición forzada: de quince a treinta y cinco años. Quiere decir que se incluyen los mismos delitos que fueron comprendidos en casos similares. La pena que se impone es de quince años de pena privativa de la libertad efectiva, la misma que con el descuento de la carcelería que venía 277 sufriendo desde el 14 de marzo de 2003, vence el 13 de marzo de 2018. El monto de la reparación asciende a S/. 13000 soles para los familiares y S/. 2000 para el Estado. Para llegar a esa pena se toma en cuenta los cuatro criterios que suele usar la Sala, los que se pueden resumir de la siguiente manera: la inclusión de la desaparición forzosa entre los delitos imputados; la consideración de la pena más grave como referente; la aplicación del límite fijado por Ley para la reducción de la pena; y, por último, en este tipo de casos, fijar el beneficio en el marco de la pena solicitada por el fiscal en proceso de fondo. Garantías, obligaciones y sanciones para el colaborador Se hacen cambios en relación a lo resuelto en los expedientes del primer grupo, los que se comentan en el expediente N° 103–006. Temas de debate: ¿Qué efectos puede tener el hecho de que la colaboración constituya, finalmente, una condena firme? En este expediente se presenta un hecho que sirve como ejemplo de una de las ventajas que tiene la colaboración al constituir una condena. Se puede apreciar cómo el colaborador seguía percibiendo sus haberes a pesar de reconocer su participación en graves delitos, ya que todavía no existía la condena que justificara su expulsión del Ejército. Sin embargo, esa condena se genera desde el momento en que se aprueba la colaboración. Así, el colaborador ofrece como garantía del pago de la reparación sus haberes que sigue recibiendo como oficial del Ejército, debido a que ha sido beneficiado con una sentencia judicial que ordena su reincorporación a los cuadros del personal en actividad del Ejército, 278 correspondiéndole el pago de sus haberes…”, dicha sentencia fue producto de una acción de amparo. Es decir, tal como se ha dicho, como no había una sentencia condenatoria, no podía ni siquiera ser dado de baja del Ejército. La sala judicial dice que en todo caso, el monto de la reparación deberá ser garantizada “con la pensión que le corresponde al colaborador luego de ser dado de baja del Ejército a consecuencia de la sentencia condenatoria que se expida como consecuencia del presente trámite” (parte resolutiva punto4). (Resaltado nuestro). En la parte normativa, se ha visto también como el hecho de que la colaboración termine en una sentencia condenatoria firme, sirve para repatriar recursos económicos del Estado. ¿Procede recurrir legalmente a actas aclaratorias? En este caso, en la audiencia se menciona un “acta aclaratoria” (parte expositiva de la resolución), al parecer debido a que no se le había preguntado al abogado del colaborador por el acuerdo. Si bien se trata de un hecho sin mayor relevancia, es mejor limitarse a los recursos previstos en la Ley, en este caso podría haberse recurrido a la observación. Lo mejor sería contemplar en la Ley este tipo de instrumentos que han demostrado su utilidad práctica. 279 EJEMPLO DE INFORME DE EFICIENCIA ADMINISTRATIVO DE PERSONAL DE TÉCNICOS Y SUBOFICIALES mil novecientos noventa Apellidos y nombre Grado Chuqui Aguirre, Julio SO (en el 2001 se acogió a la colaboración eficaz) Período 01 enero 1991 a 31 de diciembre de 1991 Sección IV, descripción de personal Tco. o SO calificado y comentarios 1. PRIMER CALIFICADOR: Sub oficial que ha brindado absoluta seguridad y es de plena confianza. Excelente asesor en medidas de contrainteligencia mostrando puntualidad y responsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones. Por su alto sentido de responsabilidad y ética profesional no necesita control [e]smerado en su trabajo sin considerar lugar. Tiempo y condiciones. Goza de buena salud y apto para la vida en campaña habiendo participado en varias operaciones especiales de inteligencia. Cap. Enrique Martín Rivas N° adm. 108521200, fecha: 31 de diciembre de 1991 (firma ilegible) (Resaltado nuestro) 280 8. Colaborador: 117–00R189 Expediente: N° 003 – 2007 (Sala) Fechas Solicitud: 31 de mayo de 2006. Acuerdo: 2 de abril de 2007. Resolución aprobatoria: 1 de junio de 2007. El colaborador Proveniente del Servicio de Inteligencia del Ejército, fue uno de los que estuvo desde el comienzo (agosto de 1991), desempeñándose luego como miembro del subgrupo comandado por el colaborador 123 ABC, del que ya se ha tratado. Información relevante El colaborador reconoce o no niega su participación en los casos de Barrios Altos, El Santa, Ventocilla, Pedro Yauri, La Cantuta, el Evangelista (Fortunato Gómez Palomino), Carretera Central y en la intervención en Paramonga. Fundación del grupo Como estuvo desde el comienzo se usa este caso para describir cómo se funda el Grupo Colina. Según el jefe operativo el grupo Colina se funda por dos razones: 1) en honor a un oficial de inteligencia caído en zona de emergencia. 2) Porque era un Comando de Liberación Nacional (Colina). A fines de setiembre de mil novecientos noventa y uno se organizó una anticuchada para la inauguración del destacamento, que se realizó en el Galpón. Participaron todos los agentes y un general que era parte de la 189 Se ha podido acceder a la sentencia de fecha primero de junio de 2007, en la que se reseña todo el Acuerdo. 281 dirección del grupo, el que hace uso de la palabra y les dice que el reto era combatir a la subversión y que el Comando confiaba en ellos. Luego el jefe operativo los vuelve a reunir en el Galpón (a todos los hombres y a seis mujeres), y les dice que su misión era riesgosa porque tenían que ubicar, capturar y eliminar terroristas a nivel nacional. Luego más adelante les comenta que el destacamento era un piloto para luego formar equipos a nivel nacional donde serían instructores. Les dijo que todo estaba planeado y contaban con autorización del más alto nivel (…) (punto 3.1 de la sentencia). En el caso de La Cantuta, precisó que no participó en el operativo, pero que sí fue parte del grupo que trasladó los restos en dos oportunidades. Da detalles realmente escabrosos sobre las circunstancias en que se quema a uno de los restos de los estudiantes y del profesor de La Cantuta (punto 2.1. de la sentencia). Traslado en caso Cantuta Cinco o seis meses después, uno de los integrantes del grupo cita a aproximadamente diez agentes en el centro de Lima, [entre los que estaban por lo menos tres de los colaboradores cuyos casos son analizados en esta tesis]. Les informa que de parte de un general, altísima autoridad del Comando Conjunto del Ejército, debían hacer un último trabajo y a cambio recibirían un sobre, lo que no sucedió; los citó a las ocho de la noche del día siguiente en la plaza de Barranco. El día, hora y lugar convenido encuentra al jefe operativo, al que los había convocado a los demás agentes, además de vehículos, palas, picos, bolsas y cilindros. Se dirigieron a Ramiro Prialé. El recurrente sale en la camioneta color ladrillo, junto con otros tres agentes. A las doce de la noche aproximadamente, ingresan al objetivo, desentierran los cadáveres, sacan las bolsas con restos óseos, los colocan en el cilindro, lo tapan con basura y salen siguiendo al vehículo manejado por otro agente con destino a Cieneguilla. Llegan a las 2:30 a.m., bajan el cilindro con las bolsas le rocían combustible. Esto debió durar hasta las 4:30 a.m. Mientras se 282 quemaba, el jefe operativo ordena cavar fosas a unos cincuenta metros del lugar. Trasladan las cenizas, las entierran, se deshacen del cilindro y retornan a Lima (punto 3.1. de la sentencia). En relación a los otros casos narra los mismos hechos que los otros colaboradores. Asimismo, cuenta lo dicho sobre el agente secuestrado, por creer el jefe operativo que estaba proporcionando información a SL, al que casi se le mata. Oferta económica Coincide con el colaborador 102–00B respecto a la oferta económica para incorporase al Destacamento Colina, aunque dice que los que se les ofreció fue $ 150000 dólares y no $ 100000 como otros dicen. La diferencia puede estar en que no hubo una oferta homogénea o debido a un error por el transcurso del tiempo. Precisa que aparte del sueldo se les ofreció $ 150 dólares mensuales, pero que nunca se les dio, solo recibían S/. 75 soles adicionales cada quince días que usaban en llamadas telefónicas y pasajes. El pago se los hacía el administrador (colaborador WTR), ya que ellos no podían ir al Cuartel General. (Punto 3.1. de la sentencia). En esta declaración se puede ver cómo muchos de lo que reconocen haber participado en los casos, no suelen reconocer que ellos estuvieron entre los que dispararon directamente. Así, respecto a el Evangelista, este colaborador es acusado por otro (caso analizado: 123 – ABC), de haber sido quien le disparó. Sin embargo, el colaborador dice que fue quien lo sindica. Pero al mismo tiempo reconoce que él también disparó. Cuenta que el que lo acusa, su jefe, le dispara en la cabeza, y luego le ordena “rematarlo”, por lo que él le dispara dos tiros. 283 Corroboración En cuanto a la “corroboración” de la información proporcionada, en este tipo de resoluciones, quizá porque se limitan a un control de legalidad, se recurre como en otros casos a fórmulas generales. Esta vez se menciona a otra de ella: “Así, el ámbito de colaboración –según lo preceptuado por el artículo 3 de la Ley– se enmarca no solo en los incisos 2 y 3, en tanto que permite conocer las circunstancias en que planearon y ejecutaron los delitos, e identificar el funcionamiento del denominado ´Grupo o Destacamento Colina´ o conocer su autoría respecto de delitos en fase de investigación preliminar, sino en su inciso 1 de disminución sustancial de la magnitud y consecuencias de los delitos, conforme y respecto al derecho a la verdad y su significado en la sociedad democrática” (punto 3.2 de la sentencia sobre “eficacia”). En este expediente tampoco queda claro cuál es la información nueva que se proporciona, si se considera la que se viene proporcionando desde el año 2001. Observación No se formuló. Beneficios – Proporcionalidad Se le rebaja la pena a quince años por los mismos delitos que en los otros expedientes y aplicando los criterios explicados. Por el tiempo que lleva en prisión, su pena vence el 22 de enero de 2018. La reparación fue de S/. 6000 soles a favor de los agraviados y S/. 3500 para el Estado, más un año de inhabilitación. Los fundamentos son los mismos que se han explicado. 284 Garantías, obligaciones y sanciones para el colaborador Se aplica lo dicho al respecto en uno de los expedientes resueltos por la Sala (colaborador 103 00C). 285 9. Colaborador: 108 – 004190 Expediente: 008 – 2007 (Sala Superior) Fechas Solicitud: 16 de enero de 2006. Acuerdo: 3 de agosto de 2007. Resolución aprobatoria: 11 de setiembre de 2007. El Colaborador Supone haber sido convocado porque conoció al jefe operativo en 1985, en Ayacucho, cuando fue destacado para dar instrucción en un batallón contra subversivo (declaración del 23 de enero de 2006). Información relevante Grupo de operaciones anterior (1989) Es uno de los que dice venir de un grupo anterior, constituido en 1989 por orden del Comando Conjunto a cargo del general jefe de DINFA, quien dio orden al SIE para que conforme “un grupo de operaciones especiales de inteligencia para que salga a nivel nacional”. Aparte de él en el grupo estaban por lo menos seis integrantes del Grupo Colina, incluido el jefe operativo. Reconoce haber participado en La Cantuta y Yauri, no niega Ventocilla y el Evangelista, pero sí el del Santa. 190 Se cuenta con la resolución del 11 de setiembre de 2007, en la que se hace un resumen del procedimiento y el Acuerdo. 286 Seguimiento a dirigente sindical de construcción civil También es uno de los dos agentes que habla de un dirigente sindical: “desde la fecha que me incorporé al destacamento XX realizamos seguimiento de vigilancia, a un dirigente sindical de construcción civil por Villa Victoria – Surquillo, que no recuerdo su nombre en este momento pero que no se concretó porque nunca llegó (acta de 23 de enero de 2006). Sobre la parte económica se refiere a la disconformidad de los jefes de grupo por la asignación de recursos ya que “señalaba que existía partidas para el destacamento por importes de $ 30000 a $ 50000 dólares mensuales que no eran distribuidos como debía ser (declaración de 23 de enero de 2006). Observación Sí se formula, debido a que no se deja constancia en el acta de colaboración de la participación de la parte agraviada. Beneficios – Proporcionalidad Los delitos y penas por lo que se le condena son los siguientes: secuestro agravado: no menos de diez ni mayor de veinte años; asociación ilícita: no menos de tres ni mayor de seis; contra la humanidad – desaparición forzada: no menos de quince ni mayor de treinta y cinco años. Se le reduce la pena a quince años. La pena impuesta vence el 13 de octubre de 2017. La reparación es de S/. 10000 soles para las víctimas y dos mil para el Estado. La sala reitera sus argumentos sobre concurso real y desaparición forzada, y toma en cuenta que el fiscal estaba solicitando en su acusación en el expediente del acuerdo una pena de veinticinco años. 287 Garantías, obligaciones y sanciones para el colaborador Se aplica lo dicho al respecto en uno de los expedientes resueltos por la Sala (colaborador 103 00C). Parte agraviada En este expediente, a diferencia de otros, se deja constancia que los familiares de los agraviados, relacionados con los casos mencionados, estuvieron representados por dos abogadas de la institución Aprodeh, y en lugar de consignar que se comprometen a respetar lo acordado, como equivocadamente se hizo en otros expedientes, se consigna que “se reserva su derecho para hacerlo valer en las vías que correspondan” (punto 3 de la sentencia). La Ley debería especificar que es obligatorio mencionar siempre cómo ha participado la parte agraviada de las víctimas. 288 10. Colaborador: 113–00M Expediente: N° 005 2007 (Sala Superior) Fechas Solicitud: 6 de febrero de 2006. Acuerdo: 2 de abril de 2007. Resolución desaprobatoria: 28 de mayo de 2007. El colaborador La especificidad de este caso, es que de todos los revisados, es el único que es desaprobado por la autoridad jurisdiccional, pese a ser el coordinador de los tres grupos y de brindar información relevante. Beneficios – Proporcionalidad Da información sobre los casos de Barrios Altos, El Santa y Pedro Yauri. El Fiscal Superior a cargo del procedimiento de negociación, considera suficiente la información brindada y firmar el Acuerdo (2 de abril de 2007), concediéndole una reducción de pena a quince años, mientras que otro fiscal estaba solicitando en el proceso original veinticinco años. El Acuerdo subió a la Primera Sala Superior y, el 18 de mayo de 2007, ésta emitió una primera resolución en la que se verificó el cumplimiento de los requisitos formales del Acuerdo, lo que quiere decir que no formuló ninguna observación formal, por lo que pasó a la etapa siguiente, a la de la Audiencia Privada y Especial. Sin embargo, la misma Sala, en su segunda y última resolución, del 28 de mayo de 2007, falló –como se ha dicho– desaprobando el Acuerdo. 289 Incumplimiento de compromisos Lo que ocurrió fue que el colaborador había ofrecido durante el procedimiento entregar un conjunto de pruebas (sobre todo documentos) para acreditar lo dicho, y nunca cumplió con hacerlo. Ya en la Audiencia Especial y Privada se había dejado constancia del hecho: “…respecto a los documentos ofrecidos en sus declaraciones anteriores y que hasta la fecha no han sido presentadas, señala el colaborador que éstas han sido entregadas a una persona y ésta a su vez se la entregó a otra señora” (Cláusula II, Parte expositiva de la Resolución). Los documentos que había ofrecido y que no cumplió en entregar eran los siguientes: una relación de los números que correspondían a las armas usadas por el Destacamento Colina (HK, pistolas nueve milímetros y Fal), con los nombres de a quiénes habían sido asignadas. Un memorando dirigido a él, por protestar sobre el mal uso que hacía del dinero el jefe operativo, en el que se menciona al Destacamento Colina, y aparece la firma de un general estrechamente vinculado al grupo, lo cual –según el colaborador– demostraría fehacientemente la existencia de dicho Destacamento Colina. El número del beeper usados por los jefes de Colina. Los nombres y pseudónimos exactos de todos los integrantes y de quienes participaron en cada uno de los operativos. Una vía para identificar a la persona que coordinó para que el Grupo Colina fuera a asesinar a los del Santa por un problema laboral. Un recibo que firmó, en el que aparecen la firma del general referido, por un monto de $ 3500 dólares que en realidad nunca recibió (III Parte Considerativa, punto 3, de la Resolución). En otro momento alegó que los documentos los había mandado a traer del extranjero, pero la persona que los tenía, quería que le diera a cambio de ellos una cantidad de dinero que él no podía entregar. El colaborador 290 decía que si se le dejaba salir, tendría la oportunidad de recuperar la información, pedido al que no se accedió. La sala es categórica al afirmar que este “incumplimiento del compromiso de entrega de documentos ha impedido al Señor Fiscal encargado de corroborar a cabalidad lo declarado por el colaborador”. La buena y mala fe Además, introduce un elemento muy importante en este tipo de procedimientos, como es la de “evidenciar” una conducta procesal carente de “buena fe”. Es decir, la autoridad judicial considera importante no solo el incumplimiento sino que lo ocurrido revela “mala fe”, comportamiento al que se le da un estatus determinante. La sala sustenta su decisión en un conjunto de afirmaciones que refuerzan la lógica de la colaboración eficaz y sus objetivos, las que pueden usarse en casos similares, por lo que conviene reseñar. La razón fundamental por la que considera que no se debe aprobar el Acuerdo, pese a la información brindada y la suscripción de dicho compromiso es que la ausencia de buena fe procesal, “denota una actitud destinada a la obtención de los beneficios premiales haciendo uso de los medios vedados por la buena fe procesal, conducta que no hace sino debilitar la veracidad de lo último en sus declaraciones” (punto 3 de la sentencia: veracidad y eficacia). Tema de debate: ¿Puede la Sala desaprobar un Acuerdo por insuficiencia de pruebas? Se podría decir que en este caso la Sala fue más allá del Acuerdo, hecho prohibido por Ley. ¿En cuál de los supuestos previstos por Ley para que proceda el control de legalidad encaja esta situación? 291 En la misma sentencia está la respuesta, cuando se invoca el artículo 16, inciso 6 del Reglamento, referido al derecho de denegar el Acuerdo si “la desproporción es notoriamente manifiesta” o “de autos aparece con absoluta claridad su falta de eficacia”. Aplicado dicho criterio al caso concreto concluye que “el incumplimiento del compromiso de entrega de documentos ha impedido al señor fiscal encargado de corroborar a cabalidad lo declarado por el colaborador (…)”. El autor de esta tesis coincide con la posición de la Sala ya que para evaluar la proporcionalidad (punto del control de legalidad) se tiene evaluar si se corrobora la información. Lo que resulta sorprendente es que el fiscal superior haya accedido a suscribir el Acuerdo. Ante lo resuelto por la sala, no se interpuso el recurso de nulidad previsto por Ley. Garantías, obligaciones y sanciones para el colaborador Se aplica lo dicho al respecto en uno de los expedientes resueltos por la Sala (colaborador 103 00C). 292 11. Colaborador: 101–00A191 Expediente: N 001 2006–B Fechas Audiencia privada: 2 de mayo de 2006. Información - relevante Sobre la matanza de La Cantuta, narrado por otros, solo que precisa quién le disparó a varios de los secuestrados de La Cantuta (proporcionando los nombres de los asesinos y de las víctimas). Cuenta que cuando estaba preso en el penal de Lurigancho, varios de los agentes le contaron quién fue el general con quien habló el jefe operativo cuando ya habían secuestrado a los de La Cantuta, proporcionando el nombre. Informes de eficiencia anual (IEA) Este expediente también es importante por lo que se dice sobre los IEA. Deja constancia que del jefe operativo y de otros dos principales del Grupo Colina no se encontraron estos informes, tal como lo verificó la Fiscal Adjunta Provincial de la Primera Fiscalía Superior Especializada de Lima, en las oficinas de la Dirección de Personal del Ejército – DIPERE, dando como explicación “que puede deberse [según el colaborador] a que no los calificaron o que dichos informes no fueron remitidos a la DIPERE siendo responsabilidad de su jefe inmediato superior, pudiendo ello ocurrir en algunos casos aunque no es usual”. 191 Se dispone de parte de declaraciones del colaborador proporcionadas por la institución Aprodeh, concretamente de la audiencia privada y de la resolución de control de los elementos formulados. 293 En cambio, en el caso de este colaborador se encontraron completos los Informes de Eficiencia Anuales del colaborador, correspondientes a los años 1991, 1992, 1993 y 1994. (Fojas 35–36, del Tomo I). Corroboración La verificación de la existencia de sus IEA y la inexistencia en otros casos. Beneficio Se le disminuye la pena a trece años, además de una reparación de S/. 13000 soles en total. Parte agraviada Los agraviados que no son parte del Estado, perteneciente a la institución de Aprodeh, decidieron no firmar el Acuerdo, hecho del que correctamente se deja constancia en el acta. 294 12. COLABORADOR 011192 (133 – ABC; 103 – 00C) El colaborador Lo interesante de este colaborador es que al tener un cargo relacionado con aspectos económicos de la Comandancia General, da cuenta de pagos que se hace a integrantes del Grupo Colina cuando ya están primero en Pisco y después en Pueblo Libre, presos y procesados por orden del Fuero Militar. Hechos después de la detención de integrantes de Colina Cuenta que por disposición de un general del Ejército, que ocupaba uno de los cargos más importantes en las Fuerzas Armadas, hacía entrega de dinero a otro efectivo del Ejército, que se desempeñaba como tesorero en una de las dependencias vinculadas al servicio de inteligencia del Ejército, para que le pagara a oficiales y personal subalterno del Ejército que estaban detenidos por sus acciones cometidas como integrantes del Grupo Colina. Dichos pagos constituían –según explicó– una compensación a dicho personal por la suspensión o retención de sus haberes ordenado por el proceso que se le seguía en el fuero militar. Los pagos se hacían mensualmente por montos equivalentes a los que habían venido percibiendo como remuneración habitual. La operación se hacía en estricta reserva. Cuenta que anteriormente el mismo general le ordenó entregar $ 15000 dólares a una persona no identificada que se acercaría al departamento de economía. 192 De este colaborador se tiene solo un conjunto de citas tomadas por la institución Aprodeh, correspondientes a partes de algunas audiencias (las citas van acompañadas de las fojas). A pesar de esta limitación, se recurre a este testimonio porque contiene información inédita. 295 Este recibo fue firmado con un apelativo pero después se enteró que en realidad se trataba de uno de los integrantes del Grupo Colina. Luego se le devolvió $ 9000 dólares, hecho del que se dejó constancia en el mismo recibo, firmado por la misma persona. Esta persona, es uno de los colaboradores cuyo caso se analiza en esta tesis. Sobre este período de tiempo, durante el que por primera vez una parte de los integrantes del Grupo Colina, –comenzando por el jefe operativo– es detenido, hay otro colaborador, cuyo testimonio ha sido analizado sobre otros hechos, pero que cuenta también lo que sucedió siendo él uno de los detenidos. (123 – ABC, fs. 1235 – 1239). Narra concretamente lo que pasó cuando los integrantes del Grupo Colina tuvieron que salir de circulación por las denuncias sobre varios casos, especialmente el de La Cantuta. Así, en el momento que sus nombres aparecieron en los medios de comunicación, en diciembre de 1993, fueron conducidos del SIE al batallón de municiones 513, en Pisco, manteniéndose en ese lugar varios meses. Cuando, en febrero de 1994, se enteraron que se les trasladaría a Pueblo Libre a fin de ser procesados en el Fuero Militar, se amotinaron, bajo la conducción del jefe operativo. Luego de cinco horas decidieron levantar la medida ya que se les ofreció que no les sucedería nada, que durante el juicio no se les vería el rostro y que se les daría después una casa, un viaje al extranjero y un ingreso mensual adicional. Ya, en Pueblo Libre se les dice que se estaba preparando una Ley de Amnistía. Hasta un conocido “senderólogo” los visitó y les confirmó la noticia. La noche del 16 de junio de 1995, llegó un vocal del Consejo Supremo de Justicia Militar, con la orden de excarcelamiento. Este mismo colaborador (123 – ABC), cuenta que mientras estuvieron detenidos recibieron cada uno S/. 1000 soles mensuales en forma independiente a las remuneraciones y dietas que recibían habitualmente. Según él, posteriormente no pudieron viajar porque no se les pudo 296 conseguir visas. En cuanto a la plata, recibieron muy poco dinero, aunque hubo algunos, los principales, que según el colaborador habrían recibido $ 50000 dólares. Pero en otro lugar, reconoce haber recibido $ 50000 dólares por su participación en el caso La Cantuta. Igualmente hay otro colaborador que se refiere a otros hechos de esta época. Se trata del colaborador 4 R 103 – 00C, quien narra que cuando van a ser detenidos se reúnen en una casa de un pariente del jefe operativo, y acude otro oficial que les dice que si los llama la justicia ordinaria no declaren porque ya es cosa juzgada por las leyes de amnistía. Un grupo decide no ir a declarar a la Dincote. Un mayor se encarga del proceso, de cómo “coordinar entre el preboste y los juzgados o fiscalía y encargado de llevarlos a las diligencias, él informaba al Ejército como se estaban llevando los procesos en los casos de derechos humanos” (declaración del 9 de marzo de 2006). Evidentemente son detalles que confirman que el Grupo Colina era en realidad un destacamento militar que respondía a las más altas autoridades políticas y militares. Almuerzo en la Comandancia Por lo demás, el colaborador del expediente que se está analizando fue al que la Comandancia General del Ejército le encargó organizar el almuerzo al que todos los colaboradores se han referido. Se le ordenó preparar en uno de los ambientes del cuartel del Ejército, un ágape para unas cien personas, las que asistieron vestidos de civiles. En dicha reunión se hizo un reconocimiento a varias personas, que después supo era el jefe operativo del grupo y otros miembros del Destacamento. 297 Corroboración El colaborador brinda recibos originales de todos los pagos referidos. Fue muy importante el recibo original firmado por un miembro del Grupo Colina por $ 9000 dólares, que le entregó por orden del mismo oficial del Ejército, por concepto de servicios especiales, al que se ha hecho referencia. 298 3. Resumen de los principales elementos de información, corroboración y detalles en el conjunto de casos Del resumen de todos los expedientes analizados se puede identificar elementos de información y corroboración, que han sido determinantes para los procesos y condenas posteriores, además de algunos detalles comunes que aportan a la credibilidad de los testimonios. Información: 1. La existencia del Grupo Colina. 2. La existencia del Grupo Colina, como un destacamento militar que formaba parte de la institucionalidad del Ejército. 3. La existencia del Grupo Colina como un destacamento militar que responde a las más altas autoridades militares y civiles. 4. Los nombres de los oficiales que forman y dirigen el destacamento, de los que colaboran y de los que saben de su existencia. 5. La identidad del jefe operativo, el papel determinante que tenía en todos los aspectos del grupo y la autoridad que mantenía aún por encima de oficiales de mayor rango. 6. La selección que hacía el jefe operativo de los miembros del destacamento, muchas veces por su vinculación previa con actividades de inteligencia o por haber trabajado antes con ellos. 7. Los nombres y seudónimos de sus integrantes, a qué grupo pertenecían, quiénes eran sus jefes, qué funciones desempeñaban, y en qué casos (matanzas, asesinatos, secuestros y seguimientos) habían participado y de qué modo. 299 8. Dependencias de dónde provenían los agentes y los altos oficiales que facilitaban su traslado. 9. La distribución de funciones entre los grupos y agentes que ejecutan las operaciones. 10. Personas civiles, ajenas a la estructura del Estado que conocían de la existencia de colina y contribuían eventualmente con el grupo. 11. La estructura de la organización: instancias de decisión y comunicación, coordinadores, jefes, grupos y subgrupos, entre otros aspectos. 12. El desenvolvimiento administrativo del grupo y la identidad de sus responsables. 13. Ceremonia de fundación del Grupo Colina, presentación de su escudo. 14. Realización de otras ceremonias de celebración en dependencias militares, como la llevada a cabo en la Comandancia General del Ejército. 15. Lugar de entrenamiento en el manejo de armas y nombre de instructores. 16. Las armas, vehículos, equipos de inteligencia y demás equipos, con que contaba el grupo y sus integrantes. 17. Los beneficios económicos ofrecidos a sus integrantes, generalmente incumplidos. 18. Los recursos económicos de los que disponía el grupo. 19. Instalaciones militares a las que acudían permanentemente los agentes, y a las que estaban prohibidos de acceder. 300 20. Constitución de empresa Compransa, como empresa de fachada. 21. La forma en la que se llevaron a cabo las matanzas y asesinatos de: Barrios Altos, Cantuta, El Santa, Yauri, el Evangelista, Ate–Vitarte, Paramonga y Ventocilla: planificación, informantes, contactos previos, ejecución, participantes, circunstancias, testigos y acciones posteriores. 22. Datos sobre quiénes dispararon en cada caso, aunque con algunas contradicciones. 23. Lugares de entierro de personas desaparecidas, por más que no fueron encontradas por diferentes razones. 24. El motivo por el que decidieron algunas acciones, no siempre vinculados a la violencia política o terrorismo (trabajos particulares). 25. Los nombres de los infiltrados o colaboradores que dan información para acciones como las de Barrios Altos, Cantuta, Evangelista, Ventocilla. 26. Represalias contra infiltrados que el jefe operativo creía se habían pasado a SL. 27. Complicidad de policías y militares que presenciaron la realización de las operaciones y no intervienen, o, incluso, colaboraban. 28. El seguimiento de personas, entre ellas de dirigente sindical de construcción civil. 29. La intención de simular a través de pintas que sus acciones eran actos terroristas. 30. Los hechos que ocurrieron cuando pasan a estar detenidos en un cuartel del Ejército. 301 Elementos de Corroboración 1. Declaraciones con datos muy concretos y precisos. 2. Declaraciones verosímiles y coherentes. 3. Declaraciones coincidentes unas con otras. 4. Declaraciones que tienen una correspondencia con datos, hechos, lugares y fechas que existen más allá de lo dicho por el colaborador, verificables de manera objetiva. 5. Informes de eficiencia anuales (IEA), firmados por el jefe operativo como jefe inmediato, y por otra persona como segundo, también relacionado con Colina. 6. Documentos hallados en las instalaciones del Servicio de Inteligencia del Ejército en diligencias realizadas por el Ministerio Público. 7. Solicitudes de baja, firmadas por muchos de los agentes en la misma fecha, las que no fueron tramitadas. 8. Carta de felicitación de Fujimori al grupo. 9. Discursos en participación de agentes en ceremonia en la Comandancia General del Ejército. 10. Copias de Planes de Operaciones. 11. Peritajes grafológicos. 12. Cartas de oficiales ordenando se destaque a determinadas personas al Grupo Colina. 302 13. Búsqueda de restos de acuerdo a informaciones de colaboradores. 14. Informes, corregidos con anotaciones a mano. 15. Peritajes antropológicos. 16. Documentos de balance de matanzas. 17. Ubicación de testigos señalados en declaraciones de agentes que dan cuenta de hechos que coinciden con la información proporcionada. 18. Informes de la Dircote y de otras dependencias policiales. 19. Relaciones de ingresos y egresos. 20. Placas de carros que se verifica que son de vehículos del Ejército. 21. Documentos mediante los que se sanciona a integrantes de Colina por no acudir a sus puestos formales. 22. Documentos de asignación de casos en la Villa militar para integrantes de Colina. 23. Recibos firmados por recepción de fondos. 24. Verificación con personas y documentos sobre lugares por donde pasaron o se alojaron miembros del Ejército en fechas de acciones: compras en ferretería, restaurantes, hoteles, grupos. Etc. 25. Relación de personas bajo reglaje del Grupo Colina. 26. Documentos firmados sobre pagos de remuneraciones, honorarios, asignaciones especiales. 303 27. Documentos de constitución y funcionamiento de empresa Compransa. 28. Ubicación de datos y hechos narrados en croquis del lugar, para posteriores verificaciones positivas. 29. Fotos de agentes en lugares usados por el Destacamento. 30. Llaves que correspondían a vehículos del Ejército. 31. Declaraciones y documentos que permiten verificar el uso de dependencias militares. 32. Vales de gasolina, pago de peajes, boletas de pago en hoteles y restaurantes en lugares y fechas que corresponden a las acciones correspondientes al grupo (norte Chico). 33. Número de placas de vehículos rematados a terceros, que se verifica que corresponden a los vehículos utilizados por Colina. 34. Recibos sobre pago hechos cuando ya estaban presos. Datos comunes muy concretos En todas o casi todas las declaraciones se repiten una serie de datos muy concretos, que ayudan a creer en su verisimilitud. Entre ellos, se puede mencionar los siguientes. 1. Lugar donde se formó y llegaron por primera vez los convocados (Canchón, galpón o taller de mantenimiento). 2. Quiénes asistieron y hablaron en reunión de junio en Comandancia del Ejército. 3. Empresa vinculada al destacamento llamada Compransa. 304 4. Casa del agente donde se guardaban las armas (la Ferretería). 5. El nombre de la clínica en la que iban a ser asegurados. 6. Datos de un infiltrado, al que el jefe operativo acusa de haber dado información sobre el grupo, razón por la que iba a ser asesinado. Se salva porque general, amigo de su madre, va a la Playa La Tiza y lo impide (dicen apelativo y nombre real). 7. Los montos de dinero que se le ofrece en varios momentos y que no se les llega a pagar. 8. Las armas de las que responde cada agente. Sobre Barrios Altos 1. Infiltrado en S.L. (de quien todos conocen su seudónimo) da la información sobre realización de pollada en Barrios Altos, a la que acudirían mandos senderistas. 2. El jefe operativo pensaba que ese infiltrado había sido captado por SL, por lo que se le secuestra y se le interroga en la playa La Tiza. 3. El infiltrado va a Barrios Altos, pero apenas comienza el operativo sale corriendo. 4. A unos metros del lugar donde se realizaba la pollada, había un vendedor ambulante. 5. Había una mujer entre los agentes que ingresaron a la pollada. 6. Después de la matanza de Barrios Altos se fueron a la playa La Tiza a celebrar el santo del jefe operativo. 305 Cantuta 1. Había un infiltrado en la Universidad que daba información a jefe operativo. 2. Una estudiante a la que se le estaba secuestrando junto con los otros se le dejó libre, luego de escuchársele gritar y hablar con varios agentes. 3. Había una persona que llevaba una lista con nombres. 4. Otra persona con pasamontaña filmaba todo. 5. Con los estudiantes y el profesor secuestrados, el jefe operativo habla por teléfono con un alto oficial del Ejército, conversación por la que dicho agente se molesta. El Santa 1. Se reunieron previamente en la casa de un ciudadano de apariencia china en Miraflores. 2. Se trataba de un trabajo particular vinculado a problemas laborales, en una chacra que pertenecía a hermano –y otra persona– de alto general del Ejército. 3. Se coordinó previamente con dos informantes, uno que al parecer era un policía en retiro y otro que era un lugareño. 4. En el camino se encontraron con una persona en bicicleta, quien fue también capturado y asesinado. 5. Se hicieron pintas para simular que había sido Sendero Luminoso. 306 6. En un momento una de las camionetas casi se vuelca y tuvieron que sacarla entre todos de una acequia. Periodista Yauri 1. Se le acusa de haber usado su programa de radio para liberar a una familia de terroristas, la familia Ventocilla. 2. Cuando lo secuestraron, se sacaron su máquina de escribir. 3. Se le interrogó antes de asesinarlo, pero él dijo que sabía que de todas maneras lo iban a asesinar. 4. Se le hizo cavar su propia tumba, como generalmente se acostumbraba hacer. 5. Lo entierran en una chacra en el camino a Sayán. 6. Incursionan en otra casa, pero sin detenciones. 7. Un grupo terminó el trabajo, mientras que con otro grupo se va a una casa en Trujillo, que le pertenecía a un familiar del jefe operativo. El Evangelista 1. Un técnico de la aviación había dado información sobre senderistas y armas en la zona. 2. Lo enterraron en la playa La Chira. 3. Algunos dicen que había interés en su terreno. 307 Ate Vitarte 1. Cuando estaban cerca del lugar, fueron detenidos por la Policía y llevados a la Comisaría por un asunto distinto a los hechos. 2. Llegó un alto oficial del Ejército, quien logró que los liberaran. 3. A las dos personas que se asesinó en este operativo, fueron enterrados en un lugar de Tiro ubicado en la playa La Herradura. 4. Ninguna puede mencionar sus nombres. Ventocilla Un militar del cuartel de la zona identificó la casa donde vivía la familia. Barranca o Paramonga No enterraron a los cadáveres. 308 4. La importancia de las colaboraciones eficaces en los procesos de fondo En cada uno de los expedientes de fondo sobre los casos relacionados con los integrantes del Destacamento Colina, se cita innumerables veces lo declarado y aportado por los colaboradores eficaces. Los hechos que se van mencionando están generalmente acompañados de notas de pie de página con lo dicho por ellos. Para graficar lo dicho es posible recurrir a algunas de las menciones que de manera general se hace sobre la importancia de sus declaraciones. Así, en el expediente sobre Fujimori (Exp. Nº 10–2001/ ACUMULADO Nº 45–2003– A.V), solo entre los puntos 422 al 426, se hace referencia a las declaraciones de cinco colaboradores. Se recoge, lo que uno afirma sobre Barrios Altos: “que a las ocho y treinta de la noche Martín Rivas se reúne con los jefes de grupo, y se contactan con los grupos de asalto y contención; que Sosa Saavedra comentó que en el objetivo de ataque a dos polladas –una en el primer piso y otra en el segundo piso– y que donde se encontraban los terroristas era la del primer piso; que la orden de ataque, luego de colocarse frente al objetivo, fue a las diez de la noche; que Martín Rivas, en el interior del solar, disparó una ráfaga hacia arriba, luego de lo cual todos dispararon contra las persona que estaban tiradas en el suelo; que luego de los disparos todos salieron corriendo del solar, se embarcaron en los dos vehículos y llegaron a las doce de la noche a La Tiza, donde libaron cerveza por el éxito de la misión y el cumpleaños de Martín Rivas” (punto 422). Todos son hechos reportados por colaboradores. En el expediente N° 28 – 2001 sobre Barrios Altos, Santa y Yauri, en la parte de “vistos”, de la Sentencia (01-10-2010) se mencionan los cuadernos remitidos por el Consejo Supremo de Justicia Militar, e inmediatamente después “los cuadernos que contienen los procedimientos de Colaboración Eficaz tramitados por los acusados”, refiriéndose a nueve colaboradores. Igual en la sentencia de fecha 8 de abril de 2004, recaída en el expediente sobre el caso Cantuta (03 – 2003 – 1° SPE/CSJLI), se hace mención desde el comienzo en los “vistos” de la causa a “los cuadernos que contienen los procedimientos de 309 Colaboración Eficaz solicitados por los sentenciados”, y se pasa a mencionar los nombres de todos ellos. Asimismo, en este expediente sobre el caso de Barrios Altos y otros, es muy elocuente lo que dice la defensa del general Hermoza Ríos en cuanto a las resoluciones que aprobaron los acuerdos de colaboración eficaz. Las cuestiona por considerar que la Sala que las ha expedido, ha declarado en ellas la validez de una serie de hechos, que son, precisamente, los mismos por los que están siendo juzgados él y otros, y que debe resolver el mismo tribunal. Dice así: ¿Qué es lo que se ha establecido en todas las sentencias de aprobación de Convenio de Colaboración Eficaz? Que existe el Grupo Colina, la realización de Operaciones Especiales de aniquilamiento de presuntos terroristas, la participación del Grupo Colina en Pedro Yauri, Barrios Altos, La Cantuta, desaparecidos del Santa, familia Ventocilla, Fortunato Gómez Palomino y Paramonga; qué es lo que se va a determinar en este juicio, insisto, la existencia del Grupo Colina, si realizaba operaciones especiales de aniquilamiento de presuntos terroristas, y si cometieron los asesinatos de Barrios Altos, desaparecidos del Santa y Pedro Yauri. Exactamente, fue objeto de esas sentencias de colaboración eficaz, lo que va a ser materia de este juicio (…) (Resaltado del autor de esta tesis). Y efectivamente, son estos aspectos los que han quedado demostrados en las colaboraciones, como se ha visto. El otro hecho que demuestra la importancia de lo dicho por los colaboradores es que la mayoría de las personas que fueron acusadas por ellos terminaron condenadas. En el caso que comprende Barrios Altos, Santa y Yauri, por ejemplo, todos los condenados a severas penas en algún momento fueron denunciados por uno o varios colaboradores: José Concepción Alarcón Gonzales: quince años / Douglas Hiver Arteaga Pascual: quince años / César Héctor Alvarado Salinas: quince años / Nelson Rogelio Carbajal García: veinte años / Nicolás de Bari Hermoza Ríos: veinticinco años / Fernando Lecca Esquén: quince años / Santiago Enrique Martin Rivas: veinticinco años / Vladimiro Montesinos Torres: veinticinco años / Federico Augusto Navarro Pérez: quince años / Carlos Eliseo Pichilingue Guevara: veinticinco años / Ángel Arturo Pino Diaz: veinte años / Alberto Segundo Pinto Cárdenas: quince años / 310 Juan Nolberto Rivero Lazo: veinticinco años / Fernando Enrique Rodríguez Zabalbeascoa: quince años / Julio Rolando Salazar Monroe: veinticinco años / Pedro Manuel Santillán Galdós: cuatro años / Jesús Antonio Sosa Saavedra: veinte años / Gabriel Orlando Vera Navarrete: quince años / Wilmer Yarlequé Ordinola: veinte años. También en el expediente N° A.V. 19–2001, sobre el secuestro del periodista Gustavo Gorriti (6 de abril de 1992), y del empresario Samuel Dyer (27 de julio de 1992), al resumirse los delitos y hechos relacionados con el Destacamento Especial de Inteligencia Colina (tomo XIII), se dice que se basan en las “declaraciones expuestas en sede fiscal y judicial por los Agentes de Inteligencia del Ejército, en las sentencias de colaboración eficaz declaradas a varios de los integrantes del Destacamento Colina, y del Informe de la CVR. (Subrayado nuestro). 5. Algunas reflexiones sobre la colaboración eficaz Como se ha dicho, para esta tesis se ha entrevistado a fiscales, jueces, procuradores y abogados, que han tenido o tienen una relación práctica con casos de colaboración193. Algunos de los escogidos aceptaron y otros no. Hay opiniones que han sido expresadas pero con la condición que se omita la fuente. A lo largo del texto se ha ido viendo los diferentes puntos de vista, pero se ha podido constatar que en relación a la mayoría de los puntos fundamentales, prima el consenso, tal como se puede apreciar en el texto que viene a continuación. 193 En la parte de cuadros está la relación de los entrevistados. 311 5.1 Consensos entre los entrevistados En las entrevistas realizadas ha primado claramente el consenso frente a los puntos principales. Este consenso se dio en torno a las siguientes afirmaciones o premisas: – Está demostrada la eficacia de la colaboración eficaz en los diferentes países que se aplica. – Está demostrada la eficacia de la colaboración eficaz en el Perú194. – Hubo un buen nivel de corroboración, fundamentalmente porque los propios colaboradores se presentaban con muchas pruebas para no arriesgarse a que se le rechazaran los beneficios, pero también porque hubo una buena coordinación entre fiscales y policía especializada para cumplir con las investigaciones. – La vigencia de elaboración eficaz debe ser permanente e indefinida, como es ahora en el país, al haber sido incluido en el Código Procesal Penal. – La Ley 27378 estuvo bien planteada y aplicada195. – Los fiscales deben de seguir teniendo el papel protagónico en la negociación de un posible acuerdo y los jueces limitarse al control de legalidad. 194 Gisela Ortiz, hermana de una de las personas secuestradas y asesinadas en el caso de La Cantuta, hace la salvedad que sirvieron para las condenas legales, pero no para avanzar en el conocimiento de la verdad. En el caso de La Cantuta, ya se tenía mucha información. 195 La abogada Gloria Gano criticó que, en el caso del Destacamento Colina no se haya usado para el hallazgo de restos y para conocer las acciones anteriores de los colaboradores. El abogado Nakasaki, a su vez, manifestó que en algunos casos hubo presiones para que se inculpara a determinadas personas y que en un caso, relacionado con un abogado, hubo mayores beneficios que le correspondía. También que a veces se requería demasiada información. 312 – No hay necesidad de hacer cambios en el procedimiento contenido en la Ley y recogido en el NCPP196. – Es mejor no tener protocolos para que haya una mayor flexibilidad en la negociación, de acuerdo al caso específico. – No se manifestó una posición definitiva acerca de si todas las colaboraciones deben recaer en fiscales y jueces especializados en este mecanismo197. – Es mejor no tener un plazo máximo de duración para la colaboración, porque son muy diversos los motivos por los que se puede demorar (desde la inseguridad o falta de confianza del colaborador hasta los pocos medios para hacer las investigaciones correspondientes). – La gran mayoría opinó que la colaboración debía también aplicarse a los cabecillas, bajo condiciones muy estrictas198. – La gran mayoría estuvo de acuerdo que la colaboración eficaz se aplicara a delitos que no estuvieran comprendidos en la criminalidad organizada199. – Los dos principales problemas son la falta de recursos económicos para cumplir con las medidas de seguridad necesaria y la filtración de la información a los medios de comunicación. – Se debería reinstaurar la coordinación entre los operadores jurídicos que realizan colaboraciones, tal como la hubo durante los primeros años de aplicación de la Ley 27378. 196 El abogado Nakasaki planteó que se debía prever que cuando no se llegara a un acuerdo, los documentos presentados no debían ser tomados en cuenta, como ocurre con la información proporcionada. 197 Antonia Saquicuray fue enfática en la necesidad de esa especialidad y la fiscal Barreto consideró que debían estar centralizadas en una especie de fiscales de élite. 198 El abogado Francia estuvo totalmente en contra y el fiscal Cortez y la abogada Gloria Cano manifestaron dudas. 199 Contra esta posibilidad se pronunciaron San Martín, Pablo Sánchez, Victor Cubas y Luis Francia. 313 – La gran mayoría opinó que la aplicación de la Ley 27378, no dio origen a presiones indebidas o abusos200. – Los beneficios siempre deben ser revocables. 5.2 Análisis de encuestas Dado que actualmente en el país se hace referencia de manera permanente a colaboradores eficaces que vienen declarando contra personas consideradas culpables o sospechosas, ligadas a grandes redes de corrupción, resulta interesante hurgar en la percepción ciudadana sobre el tema. Motivados por esta curiosidad se contactó con la empresa Estudios de Mercado GFK, la que gentilmente aceptó hacer esta medición de manera absolutamente gratuita. Lo primero que se quiso averiguar era qué tanto se está de acuerdo con que exista una figura de este tipo. Para que no hubiese dudas de qué se estaba hablando, previamente a las preguntas se hizo la explicación sobre qué era la colaboración eficaz, en los siguientes términos: “En una investigación en el Poder Judicial, los colaboradores eficaces son personas que han pertenecido a una organización delictiva, pero que, por brindar información muy importante contra dicha organización se les puede reducir significativamente la pena”. Si se considera que es público que la colaboración está dando buenos resultados y que se trata de una especie de guerra entre delincuentes, había razones para pensar que la mayoría estaría de acuerdo. 200 El abogado Nakasaki reiteró que a veces habían exigencias que podían ser caracterizadas como abusivas. 314 Pero fue todo lo contrario: un contundente 62.9% se pronunció en contra, frente a un exiguo 26.5% a favor. Una proporción que se dio en todos los ámbitos medidos en la encuesta. (Lima y provincias, segmento, edad, género, etc.). Sin embargo, hay algunas diferencias a remarcar. La aprobación en Lima (32.5%) es mucho mayor que en provincia (23.6%). La que hay en el sector A y B (34.3%), es también bastante más alta que la aceptación en los sectores D y E (23.5%). En cuanto a género, la aprobación de los hombres (31%) es más alta que en el caso de las mujeres (22.4%). Pero lo importante es que la gran mayoría votó en contra. Otro dato inequívoco fue que la gran mayoría cree que muy pocos integrantes de las organizaciones delictivas estarían dispuestos a ser colaboradores eficaces. El 38.1% dijo que de diez solo uno o dos se acogerían, y el 21% que serían de tres a cinco. Solo el 18.6% creía que los que se acogerían serían entre seis y diez. ¿Qué motivaría a un delincuente a acogerse a la colaboración? ¿El arrepentimiento? Solo el 13% señaló esta razón. Mientras que la mayoría indicó que la motivación es la búsqueda de su propio beneficio (30.1%), o el miedo a la cárcel (23.4). Con el ánimo de verificar el rechazo frente a la colaboración eficaz, se volvió a hacer la pregunta después de dos meses, y, las proporciones se repitieron, en cuanto a que el rechazo fue categórico en comparación con la aprobación (50.1% frente a 37.7%). Con la ayuda de tarjetas se pasó al ¿por qué? Habían motivos para pensar que la razón más frecuente se referiría a lo peligroso que es confiar en la palabra de un delincuente, o que es injusto beneficiar a quien delinque, pero no fue así, las respuestas mencionadas ocuparon el segundo y tercer 315 lugar, respectivamente, y la que ganó a distancia fue: “La ley no debe de premiar la traición, ni siquiera entre delincuentes”. Para estar seguros de que no se trataba de un malentendido se buscó medir una vez más la aceptación o rechazo de la colaboración eficaz, pero esta vez confrontando a los encuestados de manera muy concreta a lo que se podría lograr sobre temas tan sensibles como seguridad y corrupción. Se le preguntó en esa línea cuál sería su opinión en el supuesto de que el colaborador permitiera la captura de cabecillas. Pero el rechazo siguió siendo mayoritario: El 51% opinó que no debía dársele ningún beneficio, el 28% que en el mejor de los casos se le redujera la condena pero solo un poco y tan solo el 8.8% contestó que esa reducción debía ser significativa. Luego se puso otros tres supuestos igual de importantes para el enfrentamiento de la delincuencia, como es impedir que se cometa un nuevo delito ya planificado, o que sirva para encontrar los restos de personas desaparecidas o, por último, ayude a recuperar importantes recursos económicos robados. Y en cada uno de ellos, nuevamente más del 50% respondió que estaba en contra que se le diera algún tipo de reducción de condena, y solo entre 7% y 9% respondió que situaciones como esas justificaban que la condena fuera reducida en una buena parte. La interpretación de estas tendencias escapa a la finalidad de esta tesis, pero se puede concluir que se puede haber ganado la batalla para la que la colaboración eficaz constituya desde hace mucho tiempo una figura reconocida y aplicada legalmente, pero subsiste un claro y marcado rechazo de parte de la ciudadanía, y la razón principal parece ser una cuestión de principios que se podría frasear de la siguiente manera: está mal que el Estado pretenda sacar provecho de la traición, aun si esta se da 316 entre delincuentes y el fin sea golpear al crimen organizado. Una conclusión que no deja de sorprender si se considera cierta la frase a favor de algunos personajes nacionales sobre el hecho de que “roban, pero hacen obras”. 317 CUADROS 1. Tiempo de duración de las colaboraciones 2. Delitos, reducción de penas y reparaciones 3. Relación de entrevistas realizadas y fechas 4. Encuestas 318 319 320 321 Relación de entrevistas llevadas a cabo para esta tesis y sus respectivas fechas 1. Antonia Saquicuray Jueza Superior de la Tercera Sala Penal para Proceso con Reos Libres, ex jueza integrante del subsistema anticorrupción Fecha de entrevista: 15 de julio de 2015 2. Antonio Maldonado Exprocurador (Ad Hoc), en el sistema anticorrupción Fecha de entrevista: 26 de noviembre de 2015 3. Avelino Guillén Ex Fiscal Supremo Adjunto Fecha de entrevista: 14 de abril de 2016 4. Carlos Rivera Abogado Fecha de entrevista: 27 de junio de 2015 5. César Nakasaki Abogado Fecha de entrevista: 16 de octubre de 2015 6. César San Martín Ex Vocal Supremo de la Sala Penal Especial para el juicio de Fujimori, actualmente es Presidente de Sala Penal Transitoria Fecha de entrevista: 14 de agosto de 2015 7. Frank Almanza Fiscal Superior del Distrito Judicial del Callao Fecha de entrevista: 14 de agosto de 2015 322 8. Gloria Cano Abogada Fecha de entrevista: 11 de noviembre de 1015 9. Inés Villa Bonilla Ex coordinadora de las Salas y Juzgados Penales Anticorrupción, actualmente Juez Superior Titular - Presidente del Colegiado “A” Fecha de entrevista: 14 de agosto de 2016. 10. Inés Tello Ex integrante del Colegiado A de la Sala Anticorrupción 11. Joel Segura Ex Procurador especializado en delitos de corrupción Fecha de la entrevista: 15 de julio de 2015 12. Jorge Cortez Pineda Ex Fiscal Superior Provisional encargado del despacho de la Primera Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios Fecha de entrevista: 21 de julio de 2015 13. José Ugaz Exprocurador Ad-Hoc de la Nación en el caso Fujimori-Montesinos Fecha de entrevista: 20 de agosto de 2015 14. Luis Francia Solo abogado Fecha de entrevista: 13 de setiembre de 2015 15. Luis Vargas Valdivia Exprocurador (Ad Hoc), en el subsistema anticorrupción Fecha de entrevista: 26 de noviembre de 2015 323 16. Magaly Váscones Jueza de la Segunda Sala Penal Reos Libres Fecha de entrevista: 26 de noviembre de 2015. 17. Marita Barreto Rivera Fiscal anticorrupción de la Segunda Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio Fiscal Provincial Fecha de entrevista: 14 de agosto de 2015 18. Pablo Sánchez Ex Fiscal Superior Coordinador de las fiscalías anticorrupción y actual Fiscal de la Nación Fecha de entrevista: 7 de julio de 2015 19. Pedro Gamarra Exprocurador Especial Anticorrupción Fecha de entrevista: 12 de octubre de 2015 20. Ronald Gamarra Exprocurador Adjunto Ad–hoc, en el sistema anticorrupción Fecha de entrevista: 2 de junio 2015 21. Susana Castañeda Presidenta de la Sala Penal de Apelaciones y Coordinadora del subsistema anticorrupción de la Corte de Lima Fecha de la entrevista: 17 de junio de 2015 22. Saúl Peña Juez Superior de la Primera Sala Penal de Apelaciones y ex juez integrante del subsistema anticorrupción Fecha de entrevista: 21 de julio de 2015 324 23. Víctor Cubas Fiscal supremo provisional en la Fiscalía Suprema en lo Contencioso Administrativo Fecha de la entrevista: 14 de julio 2015 24. Colaborador 1 Fecha de entrevista: 14 de octubre de 2015 25. Colaborador 2 Fecha de entrevista: 14 de octubre de 2015 325 ENCUESTAS 326 327 328 329 Conclusiones 1. Los elementos esenciales que caracterizan a la colaboración eficaz hacen de ella una figura completamente distinta a otras, tanto del pasado como del presente. 2. Es innegable que la colaboración eficaz es una figura absolutamente excepcional, fronteriza, es decir, en el límite de lo que puede y no puede ser aceptado por el Derecho. 3. No tiene sentido defender la colaboración eficaz tratando de demostrar que sí encaja en la dogmática penal, cuando su sola existencia genera tensiones con principios y derechos esenciales. 4. Sí tiene sentido, en cambio, justificar la delación premiada desde una perspectiva utilitaria frente al crimen organizado, debido a que se trata de una amenaza grave, nueva y dinámica. 5. La colaboración eficaz está reconocida en la legislación de muchos países y en convenios y sentencias internacionales. 6. La colaboración eficaz ha sido concebida solo en relación al crimen organizado. Sin embargo, actualmente se debate si también debe aplicarse a otro tipo de delitos. 7. Actualmente hay un debate de si los cabecillas deberían también poderse acoger a la colaboración eficaz. 8. La utilidad de la colaboración eficaz no justifica que se pierda de vista que su aplicación implica riesgos y peligros de la máxima importancia. 9. La Ley No 27378 (la Ley), norma que establece “Beneficios por Colaboración Eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada” (del 20 de diciembre de 2000), marca un antes y un después en la regulación en el país de la colaboración eficaz, ya que introduce un régimen único e integral. 330 10. Con la Ley se inaugura un régimen de colaboración eficaz que, si bien experimenta una serie de modificaciones, en lo esencial se mantiene hasta hoy, incorporado en el NCPP. 11. En la Ley, se opta por un régimen sumamente amplio y flexible en cuanto a los delitos, sujetos a beneficios, plazos, oportunidades de la colaboración eficaz, así como sobre la oportunidad en que se puede hacer la solicitud. 12. La información proporcionada por los colaboradores ha sido sumamente eficaz, como se ha visto en el resumen presentado al respecto. 13. La corroboración de la información ha sido suficiente y muy rigurosa, como se ha visto también al resumir los medios de verificación. 14. El desempeño de fiscales y jueces ha sido muy profesional, habiendo logrado los objetivos de su función. 15. En términos del cumplimiento de la Ley y normas complementarias, el balance es muy positivo. 16. Hay pocas observaciones de los Acuerdos por parte de las autoridades judiciales, y cuando las hay se refieren en la falta de precisión de los cargos imputados y los delitos reconocidos. 17. A nivel de Acuerdo y resoluciones no hay ninguna controversia en torno al objeto y sujeto (exclusiones) de la colaboración. 18. Si bien todos los casos han sido bien llevados, hay algunos mejor trabajados que otros. 19. En algunos casos, antes de la aprobación judicial de los acuerdos ha habido sentencias anticipadas en los expedientes de fondo, anteponiéndose los primeros, los que resulta controversial. 331 20. En cuanto a la proporcionalidad, en algunos expedientes no se ha podido entender a cabalidad, cuáles han sido los criterios utilizados para determinar el quantum de la disminución de la pena. 21. Queda la duda si los beneficios podrían haber sido menores, sin sacrificar la valiosísima información conseguida, la misma que –como se ha dicho– fue determinante para procesos posteriores. 22. Hay algunos criterios que se usan para establecer el cálculo de la disminución de la pena que pueden ser lógicos pero que no están contemplados expresamente en la Ley. 23. Las reparaciones han sido bajas (de S/. 5000 a S/. 15000 soles). 24. El delito de desaparición se le imputa a algunos colaboradores y a otros no, por más que son los mismos hechos y casos. 25. Muchas veces no se precisa a cuál de los niveles de información contemplados de manera taxativa y concreta por la Ley, está contribuyendo el colaborador sino que se hace apreciaciones generales. 26. En las audiencias privadas previas a las resoluciones en algunos casos se ha permitido introducir cambios en los Acuerdos (nuevos delitos, más o menos años de reducción de la pena), lo que no está previsto por Ley y carece de racionalidad. 27. En algunos casos, parte de la colaboración ha sido contribuir con la policía o el Ministerio Público a través de determinadas acciones a capturar o generar pruebas, lo que puede ser de dudosa legitimidad. 28. En algunos casos se contemplan obligaciones y sanciones para el colaborador que son lógicas, pero que no son necesariamente legales. 332 29. En varios casos la duración del procedimiento de negociación de colaboración eficaz, ha sido excesiva. 30. El concepto de mala fe y buena fe como elemento determinante para evaluar el comportamiento del colaborador, constituye un acierto en el tratamiento de estos casos. 31. La finalidad última de la colaboración eficaz de conseguir información que sea decisiva para perseguir el crimen organizado se ha cumplido con creces. 32. Entre los entrevistados son mucho más los puntos de consenso que las diferencias. 33. Existe un claro rechazo de la ciudadanía expresada a través de encuesta de la aplicación de la colaboración eficaz, alegando fundamentalmente razones de principio. 333 Recomendaciones 1. La colaboración eficaz, como figura excepcional, solo debe aplicarse en principio a delitos relacionados con la criminalidad organizada, fenómeno igualmente excepcional. 2. Se debe mantener la colaboración eficaz para los delitos más graves, incluidos las violaciones de derechos humanos, pero bajo determinadas exigencias particulares, y solo para beneficios que no comprendan la exención o remisión. 3. Debe incluirse a los cabecillas como potenciales colaboradores, pero con exigencias, obligaciones y sanciones mucho mayores que las habituales, y otorgando un significativo margen de discrecionalidad a quien decide. 4. Para que los aportes provenientes de una colaboración puedan ser usados en un juicio, deben ser antes aprobados a nivel fiscal (acuerdo) y judicial. 5. Debe establecerse que la solicitud para acogerse a la colaboración eficaz procede solo una vez. Y, excepcionalmente, podría haber una segunda oportunidad, si el potencial colaborador demuestra que ha tenido acceso a información o documentos posteriormente a la denegación o inhibición unilateral. 6. Deben establecerse plazos en cada etapa y un plazo máximo para todo el procedimiento de colaboración. 7. Mientras más temprano (antes de la investigación o de iniciado el proceso), se presente el colaborador y brinde la información, mejores beneficios debería poder obtener. 8. El otorgamiento de beneficios después de producirse la condena debe ser en circunstancias verdaderamente excepcionales, en términos de calidad de la información y elementos de corroboración. 334 9. El Convenio Preparatorio debería ser vinculante si se trata de ofrecimientos muy concretos que se pueden cumplir de manera inequívoca. 10. La Ley podría contemplar la posibilidad de que se concedan beneficios excepcionales, mejores que los habituales, solo para algunos casos de especial peligrosidad y por un período muy corto. 11. Debería incorporarse la posibilidad de otorgar como beneficio mejores condiciones carcelarias. 12. Debería contemplarse medidas de resocialización tanto para los colaboradores que van a cumplir una pena como para los que obtendrán su libertad. 13. La parte agraviada debe tener el derecho de apelar la resolución judicial que aprueba o desaprueba el acuerdo. 14. Debería contemplarse la posibilidad de que en el procedimiento participen dos fiscales y que puedan haber grabaciones parciales. 15. La Ley debe contemplar un capítulo en el que se aborde de manera sistemática las sanciones frente a las omisiones o declaraciones falsas en que pueda incurrir el colaborador. 16. En el acta que contiene debe haber un resumen en el que se relacionan los siguientes puntos: información, elemento de corroboración y precisión del objetivo previsto por Ley al que se aporta. 17. Sobre todo en los casos dudosos, debe haber una mayor sustentación sobre si se trata o no de un cabecilla. 18. Las exclusiones de la colaboración eficaz es mejor determinarlas en función de varios criterios (por ejemplo: cabecilla, peligrosidad, simbolismo social, etcétera). 335 19. Si bien la Ley establece cuándo proceden los diversos beneficios y cuáles son los rangos para establecer la disminución de la pena, los fiscales y jueces deberían motivar más la determinación del quantum de la pena como beneficio. 20. Si antes de la suscripción del Acuerdo, se emite una sentencia de fondo deberá primar ésta y poner fin al proceso de negociación de la colaboración. 21. Una vez suscrito el acuerdo de colaboración eficaz, el hecho deberá ser comunicado a los fiscales y jueces que tengan a su cargo procesos en los que esté implicado el colaborador, para que durante un máximo de cuarenta días no se le comprenda en ninguna resolución. 22. Una vez firmado el acuerdo y puesto ante la autoridad jurisdiccional, no debe ser posible ningún tipo de modificación, y menos sobre los delitos y beneficios que están comprendidos en el Acuerdo, producto de la negociación. 23. Debe establecerse una autoridad que tenga la responsabilidad de hacer un seguimiento del cumplimiento de las obligaciones asumida por el colaborador. 24. La colaboración no puede consistir en la realización de acciones del colaborador, encaminadas a obtener nuevas pruebas o resultados (filmar, grabar, etcétera). 25. En la Ley se debe establecer que se le puede preguntar al posible colaborador si ha incurrido en delitos sobre crimen organizado, en otras épocas o lugares, tomando en cuenta que él debe dar toda la información que tiene. 26. El fiscal que decide no continuar con las negociaciones y se niegue a firmar el acuerdo correspondiente debe motivar su decisión. 27. Debe facultarse a la fiscalía a tomar la decisión de continuar o no el procedimiento de colaboración, si es que el colaborador declara ante los medios de comunicación. Puede establecerse también sanciones, como limitar los beneficios, elevar la reparación, entre otras. 336 28. No siempre los documentos presentados deben permanecer como elementos probatorios, aun si no se llegue a un acuerdo. Habría que contemplar diversas hipótesis en función de las razones por las que se frustró el Acuerdo. 29. Es indispensable que se cree una especie de “banco de datos” donde se almacene toda la información recabada, para tener una visión de conjunto, y poder así aprovechar lo que se tiene en los diferentes procesos pendientes. 337 BIBLIOGRAFÍA 338 Fuentes documentales ANGULO ARANA, Pedro Miguel 2006 La investigación del delito en el nuevo Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 239–245. ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy 2015 Derecho procesal penal: un enfoque doctrinario y jurisprudencial. Tres volúmenes. Lima: Legales Ediciones, pp. 675–693. A. RIQUERT, Marcelo 2010 “El delator (¿arrepentido?) en el derecho penal argentino”, pp. 18–19. ASOCIACIÓN PERUANA DE INVESTIGACIÓN DE CIENCIAS JURÍDICAS 2011 Modelos en el nuevo Código Procesal Penal. Lima: Ediciones Legales. 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Aprueban la Directiva No 01–2001–MP–FN, Instrucciones necesarias de orientación sobre los delitos respecto de los cuales se establece beneficios por colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada. 22 de enero. 2001 Resolución de la Fiscalía de la Nación No 071–2001–MP–FN. Aprueban la Directiva No 02–2001–MP–FN, Reglamento de funciones del Fiscal Superior Coordinador a que se refiere la Ley No 27378. 22 de enero. 2001 Resolución de la Fiscalía de la Nación No 072–2001–MP–FN. Establecen disposiciones para la aplicación del procedimiento penal especial establecido por la Ley No 27378. 22 de enero. PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA 2007 Decreto Legislativo No 987. Decreto Legislativo que modifica la Ley No 27378, ley que establece beneficios por colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada. 21 de julio. 2004 Decreto Legislativo No 957. Nuevo Código Procesal Penal. 29 de julio. 2003 Decreto Legislativo No 925. Decreto Legislativo que regula la colaboración eficaz en delitos de terrorismo. 19 de febrero. 2001 Decreto Supremo No 020–2001–JUS. Reglamento de medidas de protección de colaboradores, víctimas, testigos y peritos. 6 de julio. 355 2001 Decreto Supremo No 035–2001–JUS. Reglamento del capítulo III de la Ley No 27378 sobre el procedimiento de colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada. 18 de octubre. 1996 Decreto Legislativo No 824. Ley de lucha contra el tráfico ilícito de drogas. 23 de abril. 1996 Decreto Legislativo 815. Ley de exclusión o reducción de pena, denuncias y recompensas en los casos de delito e infracción tributaria. 19 de abril. SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 2007 Recurso de nulidad No. 5385–2006 (Caso Abimael Guzmán). 14 de diciembre. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 2012 Expediente No 00675–2012–PHC/TC. 12 de junio. 2010 Expediente No01032–2010–PHC/TC. 23 de setiembre. 2009 Expediente No 00367–2009–PHC/TC. Lima, 11 de mayo. 2006 Pleno jurisdiccional No 003–2005–PI/TC. Lima, 9 de agosto. 2005 Expediente No 3427–2005–PHC/TC. 27 de junio. 2004 Expediente No 1052–2004–HC/TC. 23 de agosto. 2004 Expediente No 2672–2003–HC/TC. 21de abril. 2002 Expediente No 1425–2002–HC/TC. 1 de agosto.