PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FACULTAD DE DERECHO Informe jurídico sobre la Resolución Nº 1990-2013-TC-S1 de fecha 10 de setiembre de 2013, emitida por el Tribunal de Contrataciones del Estado Trabajo de Suficiencia Profesional para optar el Título de Abogada que presenta: Laura Ximena Rafaele Paucar ASESOR: Christian Guzmán Napurì Lima, 2024 Informe de Similitud Yo, CHRISTIAN GUZMAN NAPURI, docente de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, asesor(a) del Trabajo de Suficiencia Profesional titulado “Informe jurídico sobre la Resolución Nº 1990-2013-TC-S1 de fecha 10 de setiembre de 2013, emitida por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, del autor(a) LAURA XIMENA RAFAELE PAUCAR, dejo constancia de lo siguiente: - El mencionado documento tiene un índice de puntuación de similitud de 32%. Así lo consigna el reporte de similitud emitido por el software Turnitin el 08/07/2024. - He revisado con detalle dicho reporte y el Trabajo de Suficiencia Profesional, y no se advierten indicios de plagio. - Las citas a otros autores y sus respectivas referencias cumplen con las pautas académicas. Lima, 11 de julio del 2024 CHRISTIAN GUZMAN NAPURI DNI: 10004102 Firma: ORCID: https://orcid.org/0000-0001-9929-0068 1 RESUMEN El presente informe jurídico analiza la Resolución N° 1990-2013-TC-S1, acto administrativo que deja sin efecto la Resolución N° 1737-2013-TC-S1, siendo que la resolución carece de los requisitos de validez al evidenciarse contradicción en la motivación y vulneración a la finalidad publica, en medida que se quebranta los artículo 61, 62 y 73 de la Constitución Política del Perú de 1993, que salvaguardan la Libertad de Contratación y Libertad de Competencia en los procesos de adjudicación que requieren recursos públicos del Estado. Así, como vamos a evidencia que se transgrede el principio de legalidad, conducta procedimental e imparcialidad contemplados en la Ley de procedimiento Administrativo General vigente. Palabras clave Impedimentos, acto administrativo, situación de disponibilidad, legalidad, motivación. ABSTRACT This legal report analyzes Resolution No. 1990-2013-TC-S1, administrative act that leaves without effect Resolution N° 1737-2013-TC-S1, being that the resolution lacks the requirements of validity by evidencing contradiction in the motivation and violation of the public purpose, to the extent that it violates Articles 61, 62 and 73 of the Political Constitution of Peru of 1993, which safeguard the Freedom of Contracting and Freedom of Competition in the awarding processes that require public resources of the state. Thus, as we are going to evidence that the principle of legality, procedural conduct and impartiality contemplated in the General Administrative Procedure Law in force is transgressed. Keywords Impediments, administrative act, availability status, legality, reasoning. 2 ÍNDICE PRINCIPALES DATOS DEL CASO ............................................................................. 3 I. INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 4 1.1 Justificación de la elección de la resolución ........................................................ 4 1.2 Presentación del caso ......................................................................................... 7 II. IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS RELEVANTES ......................................... 8 2.1 Antecedentes ...................................................................................................... 8 2.2 Hechos procesales .............................................................................................. 9 III. IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS JURÍDICOS ........... 13 3.1 Problema principal ............................................................................................. 13 ¿La Resolución Nº 1990-2013-TC-S1 que dejo sin efecto la Resolución N° 1737-2013-TC-S1 liberando de responsabilidad a la empresa TESACOM fue un acto administrativo valido y su motivación se encontraba acorde a los principios de Legalidad, conducta procedimental e imparcialidad? 3.2 Problemas secundarios ..................................................................................... 13 3.2.1. ¿El criterio para determinar que el capitán de Fragata Jorge Adrián Dorrego Arias no se encontraba impedido para contratar con el Estado expuesto en la Resolución N° 1990-2013-TC- S1, fue emitido en concordancia el principio de legalidad, conducta procedimental e imparcialidad? 3.2.2. ¿La Resolución Nº 1990-2013-TC-S1 cumple con los requisitos de validez del acto administrativo, en virtud de la motivación y finalidad pública? 3.2.3. ¿Es acorde a derecho el impedimento imputado al capitán de fragata Jorge Adrián Dorrego, servidor público en situación de disponibilidad de la Marina de Guerra del Perú? 3.2.4. ¿La Resolución Nº 1737-2013-TC-S1 que sanciona a TESACOM por trece meses por su responsabilidad en presentar información inexacta y contratar con el Estado estando impedido, fue emitido en concordancia con el ordenamiento jurídico? IV. POSICIÓN DEL CANDIDATO/A ....................................................................... 14 4.1 Respuestas preliminares a los problemas principal y secundarios .................... 14 4.2 Posición individual sobre el fallo de la resolución .............................................. 15 V. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS ................................................ 17 VI. CONCLUSIONES Y/O RECOMENDACIONES ................................................. 40 BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................... 41 3 PRINCIPALES DATOS DEL CASO N° EXPEDIENTE Resolución Nº 1990-2013-TC-S1 (Expediente Nº 00497-2012-TC) ÁREA(S) DEL DERECHO SOBRE LAS CUALES VERSA EL CONTENIDO DEL PRESENTE CASO Derecho Administrativo y Constitucional IDENTIFICACIÓN DE LAS RESOLUCIONES Y SENTENCIAS MÁS IMPORTANTES Resolución N° 1737-2013-TC-S1 DEMANDANTE/DENUNCIANTE TESAM PERU S.A.C DEMANDADO/DENUNCIADO TESACOM PERU S.A.C INSTANCIA ADMINISTRATIVA O JURISDICCIONAL Tribunal de Contrataciones del Estado / Recurso de Reconsideración TERCEROS Marina de Guerra del Perú OTROS Resolución Nº 827-2011-TC-S4 4 I. INTRODUCCIÓN 1.1 Justificación de la elección de la resolución El informe jurídico analizará la Resolución Nº 1990-2013-TC-S1, emitida por la primera sala del Tribunal de Contrataciones con el Estado (en adelante “TCE”) en virtud del recurso de reconsideración interpuesta por la empresa TESACOM PERU S.A.C. (en adelante “TESACOM”), que dejó sin efecto la Resolución Nº 1737-2013-TC-S1, emitida por la misma sala del TCE, siendo que ostentaría de contradicción en la motivación puesto que, el contenido del acto administrativo emitido en la reconsideración contravendría disposiciones constitucionales, la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante “DL 1017”), y atentaría contra los deberes de las autoridades administrativas fundamentados en los principios del procedimiento administrativo contemplados en la Ley de Procedimiento Administrativo Genera, Ley Nº 27444, texto normativo vigente al 2010. (en adelante “Ley Nº 27444”). Lo manifestado en atención al Procedimiento Administrativo Sancionador, iniciado mediante expediente Nº 00497-2012-TC, en el cual se imputada a TESACOM en primer lugar, el literal d) del numeral 51.1 del artículo 51 del DL 1017, contratar con el Estado estando inmerso en el impedimento para ser contratista contemplado en el literal i) del artículo 10 del DL 1017 al haber suscrito el Contrato Nº AMC-016-2010/DIRTEL con la Marina de Guerra del Perú (en adelante “La Marina”); y en segundo lugar, la imputación de la infracción prevista en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 del DL 1017, por su responsabilidad en presentar información inexacta como parte de su oferta técnica, Anexo Nº 3 Declaración Jurada de no tener impedimento para contratar con el Estado, en marco de la Adjudicación de Menor cuantía Nº AMC-016-2010- MGP/DIRTEL (Tercera convocatoria derivada de la LP Nº 0003-2010- MGP/DIRTEL) para la Contratación de Bienes “Implementación del puesto de comando y control del Comando Operacional Marítimo” (en adelante “Adjudicación Nº AMC-016-2010-MGP/DIRTEL”). Expediente resuelto mediante Resolución Nº 1737-2013-TC-S1 que concluye sancionar por trece meses a la empresa TESACOM con inhabilitación temporal 5 para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, en virtud de que presentó información inexacta en el Anexo Nº 3 declaración jurada de no tener impedimento para contratar con el Estado en la Adjudicación de Menor cuantía Nº AMC-016-2010-MGP/DIRTEL y suscribir el Contrato Nº AMC-016- 2010/DIRTEL con la Marina, estando su representante Legal el Capitán de Fragata Jorge Adrián Dorrego Arias, inmerso en impedimento por su condición de servidor público en disponibilidad de la Marina, por lo que se sanciono por ambas infracciones amparados en el literal d) e i) del numeral 51.1 del artículo 50 del DL 1017. En el plazo legal la empresa TESACOM interpuso recurso de reconsideración, a fin de dejar sin efecto la Resolución Nº 1737-2013-TC-S1, la cual fue declarada fundada mediante Resolución Nº 1990-2013-TC-S1; sin embargo este acto administrativo no habría expresado las razones por las cuales no continuo con el criterio preestablecido en la resolución que sancionó a la empresa, sino que existe una contradicción en la motivación en medida que se alude a la Opinión Nº 045-2013/DTN, sin una justificación razonable para el cambio de decisión, lo que vulneraría la validez del acto administrativo en medida de que atenta la finalidad publica conforme a lo expresado por el ordenamiento jurídico. Ante lo expuesto, el presente informe encuentra la relevancia jurídica, en virtud de que recurso de reconsideración pretende sustentar su decisión en la Opinión Nº 045-2013/DTN en la que la Dirección Técnico Normativa (en adelante la “DTN”) realiza un análisis sobre los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos de la Policía Nacional del Perú, institución que se rige bajo el Decreto Legislativo Nº 1149 normativa especial distinto por el cual se rige la Marina, en específico si estos se encuentran inmersos en el impedimento para ser participantes, postor y/o contratistas en contrataciones con el Estado cuando se encuentran en situación de “actividad” o “disponibilidad”, por lo que se realiza una aplicación por analogía de la referida opinión de la DTN en este expediente, sobre el término situación de “actividad” y “disponibilidad”. Asimismo, hacen referencia al Memorando múltiple Nº 025-2013/SGE mediante el cual la secretaria general del OSCE ha informado sobre la Estructura Normativa aprobada por el Consejo Directivo, la cual establece que las 6 Opiniones emitidas por la DTN se encuentran en el Segundo Nivel de Estructura normativa del OSCE, las cuales tienen carácter de vinculante. En consecuencia, el presente TCE, al considerar la Opinión Nº 045-2013/DTN vinculante para el presente caso, y aplicarla por analogía determina que el Capitán de Fragata Jorge Adrián Dorrego Arias, quien se encontraba en situación de “disponibilidad” de la Marina al momento de presentar la oferta como representante legal de la empresa TESACOM no tenía impedimento para contratar con el Estado y declarada fundada el recurso de reconsideración, siendo que existe contradicción en la motivación, en virtud de que esta opinión fue observada en la resolución que sancionada a TESACOM, sin embargo en ese momento el TCE consideró que la opinión analizaba otro supuesto de impedimento y aplicada a otra institución regida bajo otro norma especial por lo que no resultaba aplicable a este expediente. El análisis del presente informe pretende demostrar que el cambio de criterio preexistente no es acorde con el ordenamiento jurídico y con los principios contemplados en la Ley de Procedimiento Administrativo Genera, Ley Nº 27444, en medida que vulnera el principio de legalidad, conducta procedimental e imparcialidad; así como, que el acto administrativo no cumple con los requisitos de validez de motivación y finalidad publica acorde con los artículos 61, 62 y 76 de la Constitución Política del Perú de 1993 (en adelante la “Constitución”). Por lo antes mencionado, se seleccionó esta resolución dado que no solo involucra temas de derecho administrativo, sino además constitucionales, porque los impedimentos tienen la razón de ser a la luz de la Libre competencia en igualdad de condiciones ante la Ley y esta misma establece que para la adquisición de suministros con fondos públicos se rigen bajos los procedimientos y excepciones determinados por la Ley. Asimismo, analiza temas en ámbito laboral, dado que los servidores públicos en situación de disponibilidad mantienen relación con las Fuerzas Armadas gozando de beneficios propios de la Institución, pero con un régimen especial propio de la situación militar de la Marina, el cual vamos a desarrollar. 7 1.2 Presentación del caso El Procedimiento Administrativo Sancionador, se da inicio mediante Acuerdo Nº 339-2012-TC-S2 recaído en el expediente Nº 00497-2012-TC, mediante el cual se imputada a TESACOM lo establecido en los literales d) e i) del numeral 51.1. del artículo 51 del DL 1017, por presentar información inexacta - Anexo Nº 3 declaración jurada de no tener impedimento para contratar con el Estado en la Adjudicación de Menor cuantía Nº AMC-016-2010-MGP/DIRTEL y suscribir el Contrato Nº AMC-016-2010/DIRTEL con la Marina, estando su representante legal de TESACOM impedido para contratar en la misma entidad donde perteneces, la Marina, supuestamente por estar incurso en el impedimento previsto en el literal i) del artículo 10º del DL 1017. Mediante Decreto de fecha 18 de marzo de 2013, comunicado con Cedula de Notificación Nº 10792/2013.TC se realizó la ampliación de cargos en el procedimiento administrativo sancionador derivado del Expediente Nº 00497- 2012-TC, por el cual también se imputo estar inmerso en el impedimento previsto en el literal i) del artículo 10º del DL 1017, como sustento de las infracciones previamente indicadas. El expediente Nº 00497-2012-TC es resuelto mediante Resolución Nº 1737- 2013-TC-S1 que resuelve sancionar por trece meses a TESACOM con inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado; puesto que el TCE determinó que el Capitán de Fragata Jorge Adrián Dorrego Arias, representante legal de TESACOM, se encontraba impedido al momento de presentar la oferta técnica y suscribir el Contrato N° AMC-016- 2010/DIRTEL con la Marina, dado que era servidor público y estaba en condición de “disponibilidad” de la Marina, con lo que mantiene un vínculo con la Marina similar a una licencia sin goce de haber. TESACOM, dentro del plazo legal presenta reconsideración, la cual fue resulta mediante la Resolución Nº 1990-2013-TC-S1, en la que el TCE señala que, en aplicación por analogía de la opinión Nº 045-2013/DTN, siendo esta vinculante según normativa vigente, los oficiales en situación de disponibilidad no se encuentran impedidos para ser postores. 8 Ahora bien, siendo que existe contradicción en la motivación en la decisión del TCE ,y que, no se expresa las razones por las cuales el TCE cambia el criterio preestablecido en la resolución previa que sanciona a TESACOM, la presente resolución carecería de uno de los requisitos de validez del acto administrativo, en virtud de que atenta contra la finalidad publica de los impedimentos, en medida que estos buscan salvaguardar los principios que rigen las contrataciones establecidos en el artículo 4 del DL 1017, así como atenta contra el artículo 61, 62 y 76 de la Constitución. II. IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS RELEVANTES 2.1 Antecedentes En el año 1992, Jorge Adrián Dorrego Arias se graduó como oficial de la Marina de Guerra del Perú. TESACOM fue constituida por Escrituran Publica de 15 de setiembre de 2005, conformado por dos socios fundadores, el señor José David Dorrego Arias y Juan Antonio Bernos Robinson consignándole la Partida Registral Nº 11797258 de la Oficina Nº IX – Lima. El 04 de mayo de 2007 mediante Titulo Nº 2007-01244232, se designó como Gerente General al señor Jorge Adrián Dorrego Arias, identificado con DNI Nº 43377495 para lo cual se le asignó el asiento B0001 de la Partida Nº 11797258 de TESACOM. El 17 de octubre de 2007 mediante Resolución Ministerial Nº 835-2007-DE-MGP, se ascendió a capitán de Fragata de la Marina al Esp. Jorge Adrián Dorrego Arias, siendo que ostentaba la categoría de Oficial Superior de la Marina. El 24 de marzo de 2010 por medio de Resolución Ministerial Nº 267-2010- DE/MGP se autorizó que el Capitán de Fragata Jorge Adrián Dorrego ingrese a la condición de disponibilidad “a solicitud” del capitán, con CIP. 00897772. 9 El 06 de octubre de 2010, la Marina convocó la Adjudicación de Menor cuantía Nº AMC-016-2010-MGP/DIRTEL (Tercera convocatoria derivada de la licitación pública Nº 0003-2010-MGP/DIRTEL) para la Contratación de Bienes “implementación del puesto de comando y control del comando operacional marítimo”. Por lo que, con fecha 15 de octubre de 2010, TESACOM representada por su gerente general el capitán de Fragata Jorge Adrián Dorrego Arias presentó la oferta técnica y económica al referido proceso de selección. El 18 de octubre de 2010 se suscribió el Acta de Buena Pro, adjudicándose a favor de TESACOM, por el Comité Especial de la Marina, integrado por el Alférez de Fragata, Jackeline Martínez Ninanya; teniente Segundo, Misael Cepeda Gonzales; y Capitán de Corbeta, Liliana Castañeda Casaverde. El 29 de octubre de 2010 se suscribió el Contrato Nº AMC-016-2010/DIRTEL, por el monto ascendente a S/.12,034.28 (Doce mil con treinta y cuatro con 28/100 soles), entre la Marina y TESACOM, representada por el capitán de Fragata Jorge Adrián Dorrego Arias, quien al presentar la oferta y suscribir el contrato se encontraba en condición militar de disponibilidad de la Marina. 2.2 Hechos procesales El 12 de marzo de 2012 la Dirección de Supervisión, Fiscalización y Estudios del OSCE recibió la denuncia de TESAM PERU S.A.C en la cual se manifestaba que el capitán de fragata Jorge Adrián Dorrego Arias presentó una declaración jurada – Anexo Nº 3 con información inexacta dado que al momento de suscribir el Contrato Nº AMC-016-2010/DIRTEL se encontraba impedido para Contratar con el Estado en virtud de su situación de disponibilidad de la Marina; esta fue trasladada al TCE el 28 de marzo de 2012. Lo cual conllevó, a que en sesión del 19 de julio de 2012 se apruebe el Acuerdo Nº 339/2012.TC del TCE, la cual deriva al Expediente Nº 497-2012.TC para notificar el Procedimiento Administrativo Sancionador iniciado contra la empresa TESACOM por dos infracciones: presentación de documento inexacto en base 10 a la declaración jurada de no tener impedimento para contratar con el Estado en marco de la Adjudicación AMC-016-2010; y por contratar con el Estado estando inmerso en impedimento en base lo establecido en el literal i) del artículo 10 del DL 1017, dado que suscribió el Contrato Nº AMC-016-2010/DIRTEL con la Marina, de donde el representante Legal de TESACOM es servidor público en situación de disponibilidad. En el plazo legal TESACOM, presentó descargos conforme a los siguientes argumentos: - Que, el capitán de Fragata Jorge Dorrego Arias no mantiene vínculo laboral con la Marina dado que se encontraba en condición de disponibilidad a la solicitud de este de la Marina y que no se cumplían con las características de una relación laboral, tales como prestación personal, subordinación y remuneración. - Que, los servidores públicos que están impedidos para contratar con la Entidad son quienes cuentan con poder de dirección, con una unidad a su cargo, cargos políticos o cargos de confianza. - Que, la empresa tenía la convicción de no estar inmerso en impedimento dado que la Marina se pronunció meses antes manifestando que el señor no se encontraba impedido en un recurso de apelación resuelta por la Marina. - Que, existe conflicto entre dos normas la Ley de Contrataciones del estado y la Constitución. - Que, su representada fue sancionada administrativamente por la misma infracción en las Resoluciones Nº 694-2011-TC-S2, Nº 742-2011-TC-S2 y Nº 827-2011-TC-S4, siendo la suma de la sanción ascendente a treinta y un meses. El 18 de marzo de 2013, se notifica a TESACOM, la ampliación de cargos en el Expediente Nº 00497-2012.TC, por su supuesta responsabilidad en presentar información inexacta como parte de su propuesta técnica en base a la declaración jurada de no tener impedimento para contratar con el Estado, por lo cual también se le imputo estar inmerso en el impedimento previsto en el literal 11 i) del artículo 10º del DL 1017, complementando las infracciones previamente indicadas. Dentro del plazo legal, TESACOM, mediante escrito Nº 02, presenta sus descargos de ampliación de plazo, en la cual reitera que el capitán de Fragata Jorge Adrián Dorrego Arias, durante este proceso de selección no mantenía relación laboral con la Marina, ante ello, no se ha vulnerado ningún supuesto de impedimento establecido en el artículo 10º del DL 1017. El 30 de mayo del 2013 la DTN emite la opinión Nº 045-2013/DTN (a solicitud de interesado diferente a los involucrados en el expediente materia del presente análisis), mediante el cual realizó un análisis sobre los supuestos de impedimentos para ser participantes, postor y/o contratista de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional del Perú (en adelante la “PNP”) en concordancia con su régimen especial Ley de la Carrera y situación del personal de la Policía Nacional del Perú aprobado por Decreto Legislativo Nº 1149, en marco del literal l) del artículo 10 del DL 1017, por consiguiente se concluye principalmente que tanto los oficiales en situación actividad o disponibilidad se encuentran impedidos para ser participantes, postor y/o contratista en las contrataciones de servicios en general y consultoría que sean convocados por el Estado; dicho análisis se realiza en base a la posibilidad que los oficiales reciban doble remuneración. El 12 de agosto de 2013 mediante Resolución Nº 1737-2013-TC-S1 el TCE resolvió sancionar a TESACOM con trece meses de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección, y concluyó lo siguiente: - Sobre el impedimento, el TCE concluye que la situación militar de disponibilidad del capitán de fragata solo es un apartamiento temporal del servicio de las Fuerzas Armadas, dado que, según la normativa especial, Ley Nº 28359, este puede retornar a la actividad, con lo cual no es un retiro de la Institución, sino es como una licencia sin goce haberes sin dejar de ser parte de la Institución. Asimismo, la infracción se cometió cuando suscribió el Contrato Nº AMC-016-2010/DIRTEL con la Marina. 12 - Sobre el anexo Nº 3 - Declaración Jurada de no tener impedimento para contratar con el Estado incluida en la propuesta, el TCE determina que el anexo contiene información inexacta, es decir presento documentos no congruentes con la realidad, dado que si tenía impedimento para ser postor al momento de suscribir la oferta y suscribir el Contrato N° AMC- 016-2010/DIRTEL con la Marina. - Sobre la Opinión N° 045-2023/DTN el TCE determina que este analiza el supuesto en que un funcionario público reciba doble salarios del Estado, siendo el análisis distinto al presente expediente. El 19 de agosto de 2013 TESACOM interpuso recurso de reconsideración en concordancia con lo establecido en el artículo 249 del Reglamento de la ley de Contrataciones de Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante “Reglamento del DL 1017”). El 10 de setiembre de 2013, la primera sala del TCE, compuesto por los vocales Inga Huamán, Ferreyra Coral y Arteaga Zegarra, resolvió declarar fundado el recurso de reconsideración mediante Resolución Nº 1990-2013-TC-S1, y dejar sin efecto la resolución Nº 1737-2013-TC-S1, bajo los siguientes sustentos: - Sobre la opinión Nº 045-2013/DTN manifiesta que esta concluye que únicamente los oficiales o suboficiales de la PNP en situación de “actividad” están impedidos para suscribir contratos con el Estado. - Que, la referida opinión cita un caso similar al presente y por la Tercera Disposición Complementaria Final del Reglamento del DL 1017 es pertinente aplicar la posición de la Dirección Técnica Normativa al caso concreto, en virtud de que las opiniones OSCE son vinculantes. - Que, el estado de disponibilidad y retiro es un apartamiento temporal o definitivo de la actividad militar respectivamente. - El oficial no se encontraba impedido, en consecuencia, la empresa TESACOM tampoco se encontraba impedida, por lo que no se computa la infracción imputada. En la misma resolución se emite un voto singular del Vocal Mario Arteaga Zegarra, quien manifestó que deben estar comprendidos en impedimento los 13 oficiales en situación de disponibilidad y retiro que se encuentran enmarcados en el artículo 42º de la Ley Nº 28359 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 007-2005-DE-SG puesto que su participación los pone en un situación de ventaja frente a otros postores, es así que manifiesta que este impedimento alcanza al Oficia General y/o Almirante, sin embargo dado que el capitán de Fragata Jorge Adrián Dorrego Arias no tiene la categoría de oficial superior este no se encuentra inmerso en el impedimento III. IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1 Problema principal ¿La Resolución Nº 1990-2013-TC-S1 que dejo sin efecto la Resolución N° 1737- 2013-TC-S1 liberando de responsabilidad a la empresa TESACOM fue un acto administrativo valido y su motivación se encontraba acorde a los principios de Legalidad, conducta procedimental e imparcialidad? 3.2 Problemas secundarios 3.2.1. ¿El criterio para determinar que el capitán de Fragata Jorge Adrián Dorrego Arias no se encontraba impedido para contratar con el Estado expuesto en la Resolución N° 1990-2013-TC-S1, fue emitido en concordancia el principio de legalidad, conducta procedimental e imparcialidad? 3.2.2. ¿La Resolución Nº 1990-2013-TC-S1 cumple con los requisitos de validez del acto administrativo, en virtud de la motivación y finalidad pública? 3.2.3. ¿Es acorde a derecho el impedimento imputado al capitán de fragata Jorge Adrián Dorrego, servidor público en situación de disponibilidad de la Marina de Guerra del Perú? 3.2.4. ¿La Resolución Nº 1737-2013-TC-S1 que sanciona a TESACOM por trece meses por su responsabilidad en presentar información inexacta y contratar con 14 el Estado estando impedido, fue emitido en concordancia con el ordenamiento jurídico? IV. POSICIÓN DEL CANDIDATO/A 4.1 Respuestas preliminares a los problemas principal y secundarios La postura asumida por el TCE en el recurso de reconsideración materializado en la Resolución Nº 1990-2013-TC-S1 atenta contra el principio de legalidad, Conducta procedimental e imparcialidad, y presenta una contradicción en la motivación, en medida de que no justifica porque cambio el criterio preestablecido en la Resolución N° 1737-2013-TC-S1, sino que únicamente manifiesta que la Opinión 045-2013/DTN es vinculante para el presente caso y resuelve sobre ello, contradiciendo en todos los extremos el análisis realizado sobre el impedimento del capitán de fragata Jorge adrián Dorrego Arias en el acto administrativo que sanciona a TESACOM. Por su parte, se determinará que existe vulneración en la validez del acto administrativo, con respecto a la motivación y la finalidad publica de las contrataciones con el Estado, y en consecuencia con los impedimentos establecidos en el DL 1017 y con la Constitución, en el artículo 61, 62 y 76. Adicionalmente a ello, la aplicación del impedimento imputado al capitán de fragata Jorge Adrián Dorrego Arias resulta acorde a la normativa vigente, DL 1017, en medida de que si bien se encontraba en situación de disponibilidad de la Marina, este aún seguía siendo un servidor publica de la Marina, en esa medida se demostrara que su situación es similar a una licencia sin goce de haber, pero mantiene la relación con la Marina, ostentando de prerrogativa al pertenecer a la Marina en concordancia con el artículo 42 del Reglamento de la Ley Nº 28359, aprobado por Decreto Supremo Nº 007-2005-DE-SG, en esa medida limitar su libertad de contratación es constitucional dado que se busca salvaguardar los principios que rigen las contrataciones públicas en concordancia con el artículo 4 del DL 1017. 15 Por último, sobre la Resolución Nº 1737-2013-TC-S1, esta es emitida conforme a derecho dado que realiza un análisis sobre la coherencia del impedimento en el que se encontraba inmerso el Capitán de Fragata Jorge Adrián Dorrego Arias, así como de la presentación del documento con información inexacta que el representante de TESACOM presentó, por lo cual la sanción de trece meses imputada a la empresa es coherente con el ordenamiento jurídico en medida de que además tiene otras sanciones por la misma imputación. 4.2 Posición individual sobre el fallo de la resolución La postura asumida en el presente informe jurídico es en contra del criterio asumido por la primera sala del TCE recaída en la resolución Nº 1990-2013-TC- S1, en la medida de que esta transgrede el principio de legalidad, conducta procedimental e imparcialidad recogidos en la Ley Nº 27444, bajo el cual se rigen todos los procedimientos administrativos, tales como el procedimiento administrativo sancionador a cargo del TCE. Al respecto, el TCE contradice su acto administrativo emitido previamente, en el extremo que deja sin efecto la sanción de trece meses imputada a TESACOM puesto que su gerente general se encontraba impedido para contratar con el Estado, sin justificar porque cambia el razonamiento preexistente sobre la Opinión Nº 045-213/DTN, en el cual estableció que la opinión no era aplicable al presente expediente puesto que analizaba otro supuesto de impedimento en virtud de la imposibilidad de que un funcionario reciba doble remuneración por parte del Estado y el fin del impedimento es evitar que se generen situaciones de conflicto de interés o situaciones de privilegios; siendo lo antes referido contradictorio con lo resultó en la Resolución N° 1990-2013-TC-S1 en donde se determinó que en aplicación por analogía corresponde traer a colación la Opinión N° 045-2013/DTN en virtud de su carácter vinculante de las opiniones de la DTN. Es menester, traer a colación el voto singular recaída en el Vocal Mario Arteaga en la Resolución N° 1990-2013-TC-S1 en medida de que consideró relevante establecer que los oficiales en situación de disponibilidad o de retiro de la Marina 16 aun estando en esa situación gozan de una posición de ventaja frente a otros postores en medida que ostentan de prerrogativas, tales como goce de honores, preeminencias, beneficios, tratamientos, entre otros; por lo que consideró que ello atentaría contra principios que rigen las contrataciones, sin embargo erróneamente en su análisis considero que solo los oficiales generales o Almirantes tenían estas prerrogativas, pero la normativa especial de la Marina, estableció que tanto los oficiales generales, Almirantes y oficiales superiores, siendo la categoría de oficial superior del Capitán de fragata Jorge Adrián Dorrego Arias, mantienen las prerrogativas mencionadas en situación de disponibilidad, por lo que siguiendo el criterio del vocal corresponde que se encuentre dentro del impedimento al capitán y en consecuencia TESACOM. Por lo manifestado, la resolución carece de dos requisitos de validez de acto administrativo correspondiente a la motivación y la finalidad publica, dado que contraviene dispositivos constitucionales de Libre competencia, Libertad de contratación en marcados en los procedimientos y excepciones establecidos en el DL 1017 que regula los procesos de adquisición de Bienes que poseen fondos públicos. Por último, sobre el impedimento del Capitán de Fragata Dorrego, considero que limitar su participación en las contrataciones que realice la Marina, se ajusta a la normativa vigente, y al fin de la libre competencia que subyace a las contrataciones del Estado, dado que el mencionado servidor si mantiene una ventaja frente a otras personas naturales por su situación militar de disponibilidad, puesto que esta condición significa solo un apartamiento temporal de sus funciones militares, pero no deja de gozar de beneficios de la Marina. Más aún cuando posteriormente al periodo de disponibilidad, este retorna a la situación de actividad, con lo cual continuo cumplimiento con sus funciones, recibiendo remuneración, gozando de beneficios, seguros y entre otras prerrogativas inherentes a la actividad militar de la Marina. Es relevante manifestar que el impedimento le es imputable dado que este participa en la Adjudicación AMC-016-2010 realizada por la misma institución donde pertenece, pero respetando sus derechos constitucionales de trabajo y libre contratación, 17 este podría presentarse sin inconvenientes a otras instituciones conforme a la normativa vigente. V. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS Es menester indicar el que el presente informe jurídico se realiza en base a la normativa aplicable al momento de cometer la infracción imputada por lo que la base legal es la Constitución Política del Perú de 1993; Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General vigente al 2010; Decreto Legislativo 1017, Ley de Contrataciones del Estado, y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF; Ley N° 28359, Ley de situación Militar de los Oficiales de las fuerzas Armadas y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 007- 2005-DE-SG. 5.1. El criterio del TCE en la Resolución Nº 1990-2013-S1 para liberar de responsabilidad a la empresa TESACOM no es un acto administrativo válido. El Tribunal de Contrataciones con el Estado posee potestad sancionadora otorgado en concordancia con el artículo 63 del DL 1017, desarrollada en el artículo 235 y siguientes del Reglamento del DL 1017, dispositivos que le otorgan facultades como órgano autónomo e independiente del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y se establece como su principal función aplicar sanciones a los administrados que incurran en infracción. En concordancia con ello, el artículo 230 de Ley Nº 27444, determina los lineamientos y principios especiales bajos los cuales está regido la potestad sancionadora de la autoridad administrativa. Ahora bien, una vez establecida la potestad sancionadora del TCE, corresponde evaluar si el acto administrativo emitido en el recurso de reconsideración recaído en la resolución Nº 1990-2013-TC-S1 es un acto administrativo valido, a fin de determinar ello, nos debemos remitir a la Ley N° 27444, la que establece en el artículo 3, los requisitos de validez del acto administrativo, entre los cuales se establece la competencia, objeto, la finalidad pública, motivación y procedimiento 18 regular, este informe tiene la postura que el presente acto administrativo contraviene la motivación y la finalidad pública. Con respecto, a la motivación del acto administrativo, se determina que existe una contradicción, en virtud de que el recurso de reconsideración deja sin efecto la Resolución Nº 1737-2013-TC-S1, pero el TCE no expresa en el nuevo acto las razones por las cuales no continuo sobre el criterio preestablecido al valorar la Opinión Nº 045-2013/DTN, en virtud de que en principio el TCE estableció que la opinión no era aplicable al presente expediente puesto que analizaba otro supuesto de impedimento en virtud de la imposibilidad de que un funcionario reciba doble remuneración por parte del Estado y el fin del impedimento es evitar que se generen situaciones de conflicto de interés o situaciones de privilegios; siendo lo antes referido contradictorio con lo resultó en la Resolución N° 1990- 2013-TC-S1 en donde se determinó que en aplicación por analogía corresponde traer a colación la Opinión N° 045-2013/DTN en virtud de su carácter vinculante de las opiniones de la DTN. Es de vital importancia, el cambio de criterio del TCE realizado sin justificación razonable, en medida de que en uso de sus facultades resuelve contraviniendo su análisis previo, sin realizar un reexamen de la impedimento imputado al infractor sino únicamente trae a colación la Opinión Nº 045-2013-DTN y extrae la parte pertinente sobre la situación de actividad de los oficiales de la PNP y resuelve a favor del administrado, omitiendo analizar la postura de la DTN en el cual analiza que los oficiales de la PNP, en situación de disponibilidad también se encuentran impedidos para contratar con el Estado; y analiza un supuestos distintos al que se le imputa en el presente expediente, y está sustentado en base otra normativa especial de la PNP; es evidente que el TCE no realiza un reexamen del fin del impedimento imputado a TESACOM. Al respecto, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 03891-2011-PA/TC, fundamento 17 se establece que “Para lograr el objetivo, las decisiones de la Administración deben contener una adecuada motivación, tanto de los hechos como de la interpretación de la norma o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso”. 19 Aunado más en ello, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 04196-2011- PA/TC, fundamento 4, ha expresado su postura sobre la motivación de las resoluciones administrativas en la que establece: El derecho a la motivación de las resoluciones administrativas es de especial relevancia. Consiste en el derecho a la certeza, el cual supone la garantía de todo administrado a que las sentencias estén motivadas, es decir, que exista un razonamiento jurídico explicito entre los hechos y las leyes que se aplican. (…). En esa medida, este Tribunal debe enfatizar que la falta de motivación o su insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en que es una condición impuesta por la Ley Nº 27444. Así, la falta de fundamento racional suficiente de una actuación administrativa es por si sola contraria a las garantías del debido procedimiento administrativo (STC Nº 00091-2005-PA/TC, fundamento 9, párrafo 3,5 a 8, criterio reiterado en las SSTC Nºs 294-2005-PA/TC, entre otras). Adicionalmente se ha determinado en la STC Nº 8495-2006-PA/TC que: “un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando solo expresa la apreciación individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando el órgano administrativo, al adoptar la decisión, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisión. De modo que motivar una decisión no solo significa expresar únicamente bajo que norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente, exponer en forma sucinta – pero suficiente- las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada. De Igual Importancia el Tribunal Constitucional en el expediente N° 04293-2012- PA/TC ha manifestado que, si el órgano considera necesario modificar su precedente en casos sustancialmente similares, debe proporcionar una justificación suficiente y razonable y no puede desviarse arbitrariamente de sus decisiones anteriores (2014). En otras palabras, el TCE a fin de cambiar el criterio establecido en su primer acto administrativo debió justificar razonablemente porque en la resolución Nº 20 1737-2013-TC-S1 considero que la Opinión Nº 045-2013/DTN no aplicaba al presente expediente dado que considero que analizaba otro supuesto de impedimento; y porque en la Resolución Nº 1990-2013-TC-S1 determino que la Opinión Nº 045-2013-TC-S1 si era aplicable al presente caso y no solo limitarse a transcribir la opinión dejando de lado el análisis de las imputaciones de fondo. Mas aun cuando, TESACOM presentó un antecedente frente a la misma infracción, prueba de ello es la resolución Nº 827-2011-TC-S4 que analizó la misma infracción, sobre el mismo sujeto, TESACOM y su representante legal el capitán de fragata Jorge Adrián Dorrego Arias, pero en otro proceso de selección ante la Marina, y determinó sancionar por doce meses a TESACOM, puesto que se determinó que aun estando en situación de disponibilidad su vínculo con la Marina continua. Por lo que, el TCE en virtud de la teoría de los actos propios, como dice Santos (2010) esta teoría restringe a la Administración Pública tomar decisiones que contradigan o sean discordantes con los precedentes previamente establecidos sobre los mismos hechos. Por lo que el TCE no puede apartarse de su propio análisis preestablecidos más aun sin una justificación razonable y suficiente. En esa medida, queda claro que existe falta de motivación en virtud de que transgrede el ordenamiento jurídico puesto que el TCE no justifica de manera razonable porque realizo un cambio sobre su análisis preestablecido, con lo que se contraviene el principio de conducta procedimental en la buena fe de las partes, puesto que el TCE no puede apartarse contra sus propios actos, más aun cuando no brinda la justificación necesaria para cambiar su criterio en la valorización sobre la Opinión N° 045-2013/DTN. Además, es importante resaltar lo establecido en el voto en la discordia del Vocal Mario Arteaga en la Resolución N° 1990-2013-TC-S1 en medida de que consideró relevante establecer que los oficiales en situación de disponibilidad o de retiro de la Marina aun estando en esa situación gozan de una posición de ventaja frente a otros postores en medida que ostentan de prerrogativas, tales como goce de honores, preeminencias, beneficios, tratamientos, entre otros; por 21 lo que consideró que ello atentaría contra principios que rigen las contrataciones, sin embargo erróneamente en su análisis considero que solo los oficiales generales o Almirantes tenían estas prerrogativas, pero la normativa especial de la Marina, estableció que tanto los oficiales generales, Almirantes y oficiales superiores, siendo la categoría de oficial superior del Capitán de fragata Jorge Adrián Dorrego Arias, mantienen las prerrogativas mencionadas en situación de disponibilidad, por lo que siguiendo el criterio del vocal corresponde que se encuentre dentro del impedimento al capitán y en consecuencia TESACOM, puesto que el fin del impedimento es evitar que se generen conflicto de intereses o situación de ventaja de un postor frente a otro postor y se vulnera la Libre competencia contemplado en la Constitución. Ahora bien, con respecto al requisito de validez del acto administrativo correspondiente a la finalidad publica están deben realizarse conforme al interés público de las normas. Al respecto en la Casación Nº 8125-2009 DEL SANTA, en el fundamento noveno, se establece que: Aunado a ello, tal como lo exige el artículo 202 numeral 202.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, se debe tener en cuenta que: “(..) no basta que los actos administrativos objeto de la potestad de nulidad de oficio estén afectados por vicios graves que determinen su invalidez absoluta, sino que, además, deben agraviar el interés público, lo que trasciende el estricto ámbito de los intereses de los particulares destinatarios del acto viciado porque se exige que para ejercer la potestad de nulificar de oficio sus propios actos, la Administración determine, previa evaluación, el perjuicio para los intereses públicos que le compete tutelar o realiza”. En tal sentido, cabe señalar que el interés público es un concepto jurídico genérico con contenido y extensión variable, que tiene que ver con aquello que beneficia a todos como comunidad, por ello se afecta cuando el acto viciado tiene repercusiones no solo en un reducido grupo de personas sino en la colectividad. (2012). 22 En atención a lo referido, consideramos que dejar sin efecto la sanción de trece meses afecta a las contrataciones con el Estado, en virtud de que TESACOM, seguirá infringiendo la normativa de contrataciones públicas y seguirá beneficiándose de los recursos públicos, aun cuando se evidencia que se encuentra en ventaja frente a otros postores, puesto que la situación de disponibilidad del capitán de fragata de la Marina no significa un apartamiento de la Marina. En consecuencia, se estaría vulnerando la finalidad publica de los actos administrativos puesto que se contraviene el artículo 61, 62 y 76 de la Constitución; en principio porque la carta magna busca proteger la Libre competencia y combate el abuso de posición dominante o monopólicas, en esa línea, el modelo de economía social de mercado busca la igualdad de los competidores ante la Ley, y que los postores puedan ser libres al contratar, sin embargo, esta Libertad no puede contravenir leyes de orden público. Ahora bien, cuando se realizan contrataciones con el Estado que requieren fondos públicos para ejecución de obra, suministro de bienes o servicios se realizan mediante procesos de selección, a fin de establecer sus procedimiento, excepciones y requisitos nos remitimos a la Ley especial sobre la materia recaído en el DL 1017, ello en concordancia con el artículo 76 de la Constitución. En esa medida el Decreto Legislativo 1017, estableció los procedimientos, excepciones y los requisitos bajo los cuales se rigen las contrataciones de bienes, servicios, consultorías y/o ejecución de obras que realicen las entidades públicas, así como establece las personas naturales y jurídicas que se encuentran impedidas para contratar con el Estado en virtud de salvaguardar la transparencia de las Contrataciones y el orden público e interés general de todos los postores que cumplen con los requisitos de admisibilidad que participan en los procesos de selección. En consecuencia, se evidencia una contracción en la motivación dado que no justifico razonablemente el cambio de criterio preestablecido para valorar la Opinión N° 045-2013-DTN; y vulneró la finalidad publica de las contrataciones 23 con el Estado en concordancia con la Libre Competencia y Libertad de contratación contempladas en la Constitución. 5.2. La Resolución Nº 1990-2013-TC-S1 no se emitió en concordancia del principio de legalidad, conducta procedimental e imparcialidad. La resolución Nº 1990-2013-TC-S1 trasgredió el principio de legalidad, conducta procedimental e imparcialidad establecidos en la Ley N°27444, principios bajo los cuales están regidos los procedimientos administrativos, en medida de que, el TCE deja sin efecto un acto administrativo contraviniendo el artículo 61, 62 y 76 de la Constitución, y vulnerando el artículo 10 de la DL 1017, así como que se trasgrede la finalidad publica del acto administrativo en medida de que el impedimento busca resguardar los principios de las contrataciones públicas puesto que, la razón de ser del impedimento es impedir que una persona natural o jurídica tenga ventajas y/o prerrogativas frente a otros postores en virtud de su posición de poder en la Entidad donde pertenece. Sobre la vulneración al principio de legalidad Con respecto al principio de legalidad, Santy señala: El principio de legalidad es una regla fundamental en el Derecho Administrativo; esto quiere decir, que todo acto administrativo sea fundado sobre una base legal, situación que implica que haya un fundamento jurídico en el orden jurídico existente. De otro lado, esta “base legal” no se encuentra necesariamente en el campo de la ley, sino también, de la Constitución, tratados internacionales, reglamentos, principios generales del Derecho o de un acto administrativo (2017, p. 191). En esa medida, la Resolución Nº 1990-2013-TC-S1, vulnera el principio de legalidad, dado que el TCE en uso de sus facultades atribuidas no actúa con respecto a la Ley Nº 27444, en medida que como autoridad administrativa contraviene los impedimentos establecidos en el DL 1017, así como dispositivos Constitucionales que buscan la Libre contratación, pero en igualdad de condiciones ante la Ley de los postores, en suma aun cuando ostenta de una 24 potestad sancionadora este no puede en su posición de poder contravenir las normativas y los principios contemplados, así como el razonamiento establecido en el acto administrativo previamente emitido sobre el mismo expediente. A nivel Constitucional la referida resolución vulnera el inciso 14 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú de 1993, en el cual se contempla el derecho de contratación y hace una excepción cuando estas vulneran leyes de orden público, en efecto el impedimento en el cual se encontraba inmerso el Capital de Fragata vulnera el orden público puesto que contrato en la misma Entidad de donde es parte, lo cual, además, vulnera la transparencia de las Contrataciones. Con respecto a la libre de contratar, contemplado en el artículo 62 de la Constitución, Landa (2014) señala: En el caso concreto, la libertad contractual y la de celebrar todo tipo de acuerdo, en cuanto derechos fundamentales, tienen sus límites consustanciales en otros derechos fundamentales, los cuales representan, en último término, el orden público del ordenamiento jurídico, orden a cuya observancia, desde siempre, ha estado condicionada la validez de la autonomía privada. Así, tenemos que los dos principales límites a la libertad contractual son: (i) El orden público; y, (ii) otros derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos. (p.316) En concordancia con ello, queda establecido que el derecho fundamental de Libertad de contrataciones tiene limites y uno de ellos es el orden público, lo referido en concordancia con la Libre competencia, contemplado en el artículo 61 de la Constitución, que en virtud de la economía social de mercado se protege la libertad de contratación en igualdad de condiciones para los postores, ello en concordancia con el artículo 76 del mismo texto normativo que establece que los procesos de contratación que se realicen con fondo público se deben regir bajo la normativa especial que prevé los procedimiento, requisitos y excepciones para los postores en los procesos de selección. Lo manifestado, en virtud del fin de los impedimentos de evitar conflicto de interés, posiciones privilegiadas, influencia en el proceso de selección y/o acceso a información confidencial por la posición de poder que ostenta en la Entidad de donde es parte. 25 Sobre la vulneración a la conducta procedimental Al respecto, Guzmán (2020) establece: El principio de conducta procedimental es en realidad un principio que resulta aplicable a gran parte del ordenamiento jurídico y que aparece para cautelar el adecuado funcionamiento de los procedimientos en general. A su vez, pretende asegurar la confianza de las partes en la conducta adecuada de la otra. Ello evidentemente incluye también a la Administración Pública, puesto que se permite al administrado confiar en que la Administración resolverá conforme a derecho. (p.243) La misma cautela la Buena fe del procedimiento; en virtud de ello nos remitimos al principio de buena fe procedimental, contemplado en el Texto Único y Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que establece que “la autoridad administrativa no puede actuar contra sus propios actos”. En esa medida, en el presente expediente el TCE en la Resolución N° 1737- 2013-TC-S1 determinó que la opinión N° 045-2013/DTN aborda un diferente motivo de impedimento, específicamente la prohibición de que un funcionario reciba dos salarios del Estado por lo que no era aplicable al presente expediente; sin embargo, en la Resolución N° 1990-2013-TC-S1, el TCE indicó que, por analogía, se debe considerar la Opinión N° 045-2013/DTN debido a su carácter vinculante; por lo que cambio su razonamiento preestablecido sin una justificación razonable por lo que el mismo TCE actúa en contra de sus propio criterio pre establecidos. Aunado más en el ello, otra sala del TCE en la Resolución N° 827-2011-TC-S4, resolvió sobre la misma infracción imputada a TESACOM, con respecto al impedimento de su representante legal el capitán de fragata Jorge Adrián Dorrego Arias y su situación de disponibilidad, pero recaído en otro proceso de selección ante la Marina, donde se resolvió sancionar a TESACOM ya que se estableció que, a pesar de estar en situación de disponibilidad, mantiene su conexión con la Marina. 26 En suma, queda claro la vulneración al principio de Buena fe de la conducta procedimental en medida de que el TCE se aleja de sus propias decisiones sin justificación para cambiar el razonamiento, sino que vagamente cita una opinión y deja sin efecto el acto administrativo donde sancionó a TESACOM. Sobre la vulneración al principio de razonabilidad Al respecto Lucchetti (2009) señala: El principio de razonabilidad obliga a que las decisiones de la autoridad administrativa mantengan la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido (p. 485). Ahora bien, en el presente expediente el TCE vulnera el principio de razonabilidad puesto que, en la resolución Nº 1990-2013-TC-S1 no califica la infracción, sino que únicamente cita la opinión Nº 045-2013(DTN) y declara fundado el recurso de reconsideración, sin tutelar los fines públicos que este tiene en virtud de su potestad sancionadora, puesto que dejar sin efecto la sanción cometida por TESACOM siendo que su decisión del TCE atenta contra la transparencia de las contrataciones públicas, en síntesis no mantiene la debida proporción puesto que la resolución de reconsideración no se encuentra motivada y mucho menos fundada en derecho. Por último, de la comisión de la infracción el postor se benefició ilícitamente al suscribir el Contrato Nº AMC-016-2010/DIRTEL, puesto que significo un beneficio económico a favor de la empresa; la infracción fue denunciada por un tercero y detectada sin embargo el TCE en uso de sus facultades no sanciono el ilícito cometido; por su parte, el administrado es reincidente en el hecho imputado puesto que ya había sancionado por la misma infracción en las resoluciones Nº 694-2011-TC-S2, Nº 742-2011-TC-S2 y Nº 827-2011-TC-S4. En resumen, el acto administrativo vulnera el principio de razonabilidad en medida que vulnera la finalidad publica de la libertad de competencia y contratación en igualdad de condiciones para los postores, así como la transparencia y trato igualitario en las Contrataciones públicas. 27 Sobre la vulneración al principio de imparcialidad Este principio busca que la autoridad administrativa resuelva en concordancia con el ordenamiento jurídico y el interés general, como hemos demostrado en los apartados anteriores esta resolución no fue motivada razonablemente y transgrede la finalidad pública del acto administrativo. En esa medida, el TCE no resuelve conforme al ordenamiento jurídico vigente por lo que vulnera el principio de imparcialidad, puesto que de la revisión normativa se ha verificado que el capitán de fragata Jorge Adrián Dorrego Arias, oficial superior, de la Marina, al encontrarse en situación de disponibilidad conversa el goce de honores, preeminencias, beneficios, tratamiento y otros beneficios propio de la Marina, ello en virtud del Reglamento de la Ley Nº 28359; con lo cual su participación lo coloca en posición de ventaja, y por extensión a TESACOM, frente a otras personas naturales o jurídicas que no ostentan de dichos beneficios. Es pertinente, establecer la naturaleza jurídica de los impedimentos, puesto que estos buscan cautelar los principios de las contrataciones públicas, tales como principio de libre competencia, imparcialidad, transparencia, trato justo e igualitario y moralidad. En la misma línea, Armas (2015) señala: “No obstante, la existencia de potenciales escenarios de corrupción invita al legislador a formular impedimentos que respondan no solo a la concurrencia de supuestos verificables en la realidad, sino que además se encuentren inspirados en parámetros de razonabilidad y de justificación en los bienes jurídicos cuya tutela es procurada en el proceso de contratación”. (p.141). Por lo que, los impedimentos buscan cautelar la libertad de competencia en igualdad de condiciones ante la Ley, es evidente que un oficial superior de la Marina, que ha tenido posición de poder frente a un grupo determinado en la Institución, información privilegiada, lo pone en una situación de ventaja frente a otros postores que no son parte de la misma Institución, es por ello que la normativa especial de contratación establece taxativamente las personas naturales y jurídicas que se encuentran impedidas para ser postores a fin de 28 cautelar la transparencia en las contrataciones públicas y evitar prácticas que favorezcan a los postores. 5.3 El impedimento para contratar con el Estado del Capitán de Fragata Jorge Adrián Dorrego Arias, servidor público en situación de disponibilidad es acorde a Derecho A efectos de determinar el impedimento en el cual se encontraba inmerso el capitán de Fragata Jorge Adrián Dorrego Arias se establece la siguiente cronología de situación militar, conforme a la siguiente imagen: Como se evidencia, del cuadro el capitán de Fragata Jorge Adrián Dorrego Arias inicia funciones en la Marina en el año 1992, durante su carrera militar ascendió a distintos rangos, es así que al año 2007 asciende al grado de Capitán de Fragata de la Marina, posteriormente ingresa a la situación de disponibilidad y después retorno a la actividad militar siendo ascendió en el año 2015 a capitán de Navío y en el año 2022 es nombrado Contralmirante de la Marina, concluyendo con la situación de retiro en el años 2023. Ahora bien, es durante su condición militar de disponibilidad que se le imputa estar impedido para suscribir Contrato con la Marina, puesto que transgrede lo establecido en el artículo 10 del DL 1017, conforme al siguiente detalle: 29 El referido texto normativo, restringe la participación de las personas naturales y jurídicas como postores y/o contratistas en procesos de selección convocados por las Entidades del Estado. En específico, determina que están impedidos en la misma Entidad donde pertenecen los servidores públicos, según su normativa especial por el cual están regido. Por consiguiente, este apartado normativo, restringe un derecho fundamental de libre contratación para estas personas únicamente en la misma Entidad de la cual son parte, en concordancia con ello, el literal i) del citado texto normativo extiende el impedimento para los integrantes de los órganos de administración y representantes de la persona jurídica. Al respecto Retamozo (2017) manifiesta que: Los trabajadores de las empresas del Estado y servidores públicos comprendidos en el referido literal son aquellos que por el cargo o función que desempeñan tiene influencia, poder de decisión o información privilegiada sobre el proceso de contratación, por lo que es esta es la condición de cumplimiento necesario para la configuración de la infracción. (p.74). 30 Dicho de otra manera, para que se configure la infracción estos deben tener posición dominante, potestad de decisión e información crucial al pertenecer a la misma Entidad en donde están participando como postores. Por su parte, en la sentencia del Tribunal Constitucional, recaído en el Exp. Nº 03150-2017-PA/TC Domingo García Belaunde, en el fundamento 33, manifiesta que hay una amenaza de vulneración al derecho a la libre contratación, pero establece excepciones “(..) a) la contratación con la propia Entidad en la que labore dicha persona natural; y b) la contratación del cónyuge, conviviente y parientes cercanos del presidente de la Republica”. A mi entender, el Tribunal Constitucional establece que limitar la contratación cuando se contrata con la misma Entidad en la que el personal pertenece representa la excepción para vulnera el derecho a la libertad de contratar, puesto que se protege otros principios de la normativa que buscan salvaguardar el derecho a la igualdad de los postores en concordancia con el artículo 61 y 76 de la Constitución. En la misma línea, Navas (2011) señala que: Si bien la regla general en la normativa de las contrataciones públicas determina la posibilidad de que toda persona natural o jurídica pueda participar en condiciones de igualdad en los procesos de selección convocados por las entidades del Estado; sin embargo esta libertad de participación tiene restricciones en la concurrencia de postores y contratistas, en la medida de que existen personas cuya participación puede afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia por la naturaleza de sus atribuciones o por las condiciones o funciones que desempeña; así como para evitar que conflicto de intereses que perjudiquen al idoneidad de las contrataciones. Los impedimentos para contratar con el Estado vienen a constituir situaciones de excepción que deben ceñirse a sus propios términos y racionalidad. Debe quedar claro que su objeto no es cerrar el mercado a un determinado grupo de personas sino fomentar la transparencia y probidad en el uso de los recursos públicos. (p.158). 31 En concordancia con Navas es oportuno restringir derechos fundamentales cuando estas vulnerar el principio de transparencia, imparcialidad y libre competencia, en medida que cuando una persona es postor de la misma Entidad de donde es parte, existe un conflicto de intereses puesto que se puede malversar los recursos públicos, vulnerando una contratación conforme a Ley. Retornando al análisis principal sobre el impedimento en el cual se encontraba el Capitán de Fragata Jorge Adrián Dorrego Arias, el TCE establece que para se configure la infracción establecida en el literal d) del artículo 51.1 del DL1017 se debe cumplir con dos requisitos indispensables, en primer lugar, suscribir un contrato con una Entidad del Estado y, en segundo lugar, al suscribir el contrato el postor haya estado inmerso en un impedimento conforme a Ley. Sobre el primer requisito, es evidente que el acontecimiento se produce el 29 de octubre de 2010, al suscribirse el Contrato N° AMC-016-2010/DIRTEL, conforme a la siguiente imagen: Sobre el segundo requisito, que se haya suscrito el Contrato referido estando inmerso en un impedimento conforme las restricciones establecidas en el artículo 10 del DL 1017. Así pues, al suscribir el Contrato N° AMC-016-2010/DIRTEL con 32 la Marina, como gerente general de la empresa TESACOM y al momento del acontecimiento encontrarse en situación de disponibilidad de la Marina, vamos a demostrar que si estaba impedido para contratar con la Marina. 5.3.1 Situación de Disponibilidad del Capitán de Fragata Jorge Adrián Dorrego Arias Los oficiales de la Marina se rigen bajo la Ley Nº 28359, Ley de situación militar de los oficiales de las Fuerzas Armadas (en adelante “Ley 28359”) y su reglamento aprobado por Decreto Supremo 007-2005-DE-SG (en adelante “Reglamento de la Ley 28359”), el apartado establece que los oficiales de la Marina, siendo estos servidores públicos tiene derecho a la asignación del denominada empleo en concordancia con las normas laborales. Sobre el mismo, el artículo 23 de la Ley 28359 establece que una vez transcurrido siete años en servicio el oficial está facultado para solicitar el pase a situación de disponibilidad, siempre y cuando cumpla con los requisitos de la Ley especial, siendo que goza de beneficios propios de su categoría militar. En la misma línea, el artículo 30 de la Ley 28359 manifiesta que disponibilidad se refiere al estado temporal en que el oficial esta fuera de la situación de actividad, con la posibilidad de regresar a ella. Ahora bien, en concordancia con lo mencionado corresponde identificar la relación en la cual se encontraba el capital de fragata Jorge Adrián Dorrego Arias. En primer lugar, al año 2007 el señor Jorge Adrián Dorrego Arias, ostentaba del grado de capitán de fragata, de acuerdo con la Resolución Ministerial N° 835- 2007-DE-MGP equivalente al grado militar de Oficial Superior de la Marina, en concordancia con el artículo 13 de la Ley 28359. 33 En consecuencia, el 24 de marzo de 2010 se otorga al capitán de fragata Jorge Adrián Dorrego Arias la condición de disponibilidad a solicitud de este por el periodo de dos años. Por lo que corresponde analizar en virtud de la Ley 28359, las prerrogativas de los servidores públicos con condición de disponibilidad. En esa medida corresponde traer a colación el artículo 42 del Reglamento de la Ley 28359, la cual señala: De ahí que, el capitán de fragata Jorge Adrián Dorrego Arias, oficial superior de la Marina, a solicitud paso a la situación de disponibilidad siendo que este sigue ostentado del carácter de oficial superior y dado que su pase a disponibilidad no fue por una infracción, este ostenta de las prerrogativas de goce de honores, preeminencias, beneficios y otros goces propios de la Marina, en virtud de ello, la situación de disponibilidad es similar a una licencia sin goce de haber. En resumen, el capitán de fragata aun estando en situación de disponibilidad forma parte de la Marina más aun cuando sigue cumpliendo con obligaciones propias de esta, como lo establecido en el artículo 41 de la Ley 28359, puesto que este establece que el oficial en condición de disponibilidad está obligado en comunicar a la Marina, en caso cambie de Domicilio o realice un viaje al extranjero, previamente durante este periodo de disponibilidad. Con lo cual demostramos que aun estando en una situación de disponibilidad, transitoriamente apartado de sus funciones, tiene restricciones y tiene que cumplir con las normas que le impone la Marina. 34 En conclusión, los oficiales de la Marina de Guerra del Perú en situación militar de disponibilidad, a solicitud, son parte del régimen laboral especial regido por la Ley 28359, y su reglamento de la Ley 28359, las cuales incluyen derechos y deberes, beneficios, condición de servicios y el tiempo de servicio. 5.3.2 Test de Proporcionalidad sobre del impedimento del Capitán de Fragata Jorge Adrián Dorrego Arias A fin de determinar si la restricción de contratar es conforme a derecho se procederá a realizar una prueba de proporcionalidad a fin de identificar que el impedimento es coherente con los principios de las contrataciones con el Estado, con lo cual se debe analizar si la medida restrictiva de derechos fundamental responde a un fin constitucional legítimo. En primer lugar, juicio de idoneidad, la cual establece si la medida diferenciadora es idónea para lograr el fin constitucional, en ese sentido restringir la participación para ser participantes, postores y/o contratistas en la misma Entidad de la cual son parte es una medida idónea para proteger el principio de transparencia, imparcialidad y libre competencia, lo cual evita que este grupo de personas tengan una ventaja frente a otras que no son parte de la Institución, con lo cual se protege la libertad de contratación en igualdad de situación, en el presente caso al capitán de fragata Jorge Adrián Dorrego Arias en situación de disponibilidad de la Marina, presenta el impedimento para contratar en la misma entidad de donde es parte, dado que se busca proteger la libertad de contratación sin vulnerar el orden público y la transparencia en las contrataciones, por lo que se busca salvaguardar los artículos inciso 14 del artículo 2, 61, 62 y 76 de la Constitución. En segundo lugar, el juicio de necesidad busca un medio alternativo para lograr el objetivo, en el presente caso no evidenciamos una alternativa sino únicamente a través de los impedimentos establecidos taxativamente en la normativa, dado que la restricción únicamente alcanza a la misma Entidad, sin embargo, el postor podría sin ninguna restricción participar en diferentes procesos de selección en otras Entidades, en tanto cumpla con los requisitos de admisibilidad, en esa medida el capitán de fragata Jorge Adrián Dorrego Arias al ser parte de la Marina 35 tiene el impedimento de contratar en la misma Entidad de donde es parte, siendo que libremente podría ser postor en otro proceso de selección en otras Entidades el Estado. Y, por último, proporcionalidad en sentido estricto, a la cual superamos porque se ha superado previamente los juicios de idoneidad y necesidad, esta evalúa si existe una relación adecuada entre el objeto perseguido y el impacto hacia los derechos humanos. En ese sentido, restringir la participación a los servidores públicos que son parte de la estructura del Estado, es proporcional dado que estos por su cargo de poder en la misma Entidad, tienen información privilegiada, frente a otros, lo cual protege la transparencia, imparcialidad y libres competencias, en efecto, limitar la participación del capitán de fragata Jorge Adrián Dorrego Arias a ser postor en un adjudicación en la Marina es constitucional con la libertad de contratación y libre competencia dado que este en su situación de oficial superior mantiene una jerarquía dentro de la misma institución, como hemos evidenciado en los párrafos precedente al momento de ser postor este tenía la categoría de oficial superior y el cargo de capitán de Fragata de la Marina en situación de disponibilidad. Ahora bien, una vez superado el test de proporcionalidad se evidencia que la medida restrictiva de derechos fundamentes para el capitán de Fragata Jorge Adrián Dorrego Arias para contratar en la misma Entidad de donde es parte, garantiza la transparencia, imparcialidad y libre competencia en los procesos de selección y protege los derechos fundamentales de la libre competencia y libertad de contratación en igualdad de condiciones para no vulnerar el orden público y la igualdad de trato justo e igualitario de los postores en marco de una contratación con el Estado. 5.4 El carácter vinculante de la Opinión Nº 045-2013/DTN en marco del DL 1017 y su reglamento La normativa bajo el cual se rigió el presente proceso administrativo sancionador es el DL 1017 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, derogado el 08 de enero de 2016, este dispositivo establecía expresamente en la Tercera Disposición Complementaria Final lo siguiente: 36 Las opiniones mediante las que el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado tienen carácter vinculante desde su publicación en el portal institucional del OSCE. El criterio establecido en la opinión conservará su carácter vinculante mientras no sea modificado mediante otra opinión posterior, debidamente sustentada o por norma legal. (2008) En ese sentido, en la Ley de Contrataciones y su reglamento vigente al 2010, estableció literalmente que las opiniones OSCE son vinculantes y que únicamente pueden ser modificas por otra opinión posterior, dado que esta fue la normativa vigente al momento de cometer la infracción le es aplicable la Opinión Nª 045-2013/DTN; sin embargo es menester indicar que las opiniones OSCE son vinculantes aun teniendo la nueva normativa recaída en la Ley Nº 30225, si bien esta no manifiesta textualmente que son vinculantes hay sendas opiniones donde la DTN ratifica como una función principal absolver consultas sobre materia de contrataciones públicas. 5.4.1. Sobre la Opinión Nº 045-2013/DTN Ahora bien, en el apartado precedente hemos determinado que la normativa vigente al momento de cometer la infracción, Decreto Legislativo Nº 1017 consideraba literalmente que las Opiniones OSCE son vinculantes. La opinión Nº 045-2013/DTN fue emitida el 30 de mayo de 2013 solicitado por la Policía Nacional del Perú (en adelante “PNP”), institución que se rige bajo su norma especial recaída en el Decreto Legislativo Nº 1149, Ley de la Carrera y situación del personal de la Policía Nacional del Perú y responde a la consulta sobre los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista de los oficiales y suboficiales de la PNP y sus familiares. La referida opinión, analiza el literal l) del artículo 10 del DL 1017, Lo que implica que los servidores públicos, incluyendo al personal de la PNP en situación de disponibilidad o actividad, no pueden recibir dos salarios ni otros ingresos del Estado. Como resultado, se prohíbe que participen en contratos de servicios generales y consultoría realizados por las Entidades del Estado 37 Es evidente, que la referida opinión es solicitada por la PNP, institución que se rige bajo su normativa y sus funciones especiales, distintas a las de la Marina, la misma opinión reafirma que cualquier individuo o persona jurídica puede participar como oferente en los procesos de contratación, excepto aquellos descritos en el artículo 10 del DL 1017. Como se mencionó anteriormente, la restricción descrita se aplica exclusivamente dentro de la Entidad y tiene como objetivo limitar la participación de sus miembros en los procesos de contratación que la Entidad realiza para cubrir sus necesidades. Esto se hace para prevenir conflictos de intereses que puedan afectar la transparencia y, en última instancia, la calidad de las contrataciones 5.5. La sanción imputada a TESACOM en la Resolución Nº 1737-2013-TC- S1 fue emitida en concordancia con el ordenamiento jurídico El 12 de agosto de 2013 se emitió la resolución Nº 1737-2013-TC-S1, de la primera sala del TCE integrada por los vocales Sifuentes Huamán, Ferreyra Coral y Arteaga Zegarra, que determinaron imponer la sanción de trece meses contra TESACOM en suspensión en derecho para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por haber encontrado su responsabilidad en presentar información inexacta en marco de la declaración jurada de no tener impedimento para contratar con el Estado y por contratar con el Estado están su representante Legal impedido para ello. Por lo que, la referida resolución realiza un análisis sobre las infracciones imputadas por lo que concluye lo siguiente: - Los impedimentos permiten salvaguardar los principios que rigen las contrataciones públicas, en virtud de ello el literal d) del artículo 10 de la Ley, limita la participación de personas naturales o jurídicas que forman parte de la misma Entidad para evitar conflicto de intereses que afecten la transparencia del proceso de selección. - El TCE manifiesta que los miembros de las Fuerzas Armadas se regulan bajo la Ley 28359 y que estos son servidores públicos. 38 - Sobre el capitán de Fragata Jorge Dorrego Arias, oficial en situación de disponibilidad sigue siendo parte de la Marina por lo cual si está inmerso en el impedimento establecido en el DL 1017. - Dado que se demuestra que el señor Jorge Dorrego Arias si se encontraba inmerso en el impedimento, este se extiende a la empresa TESACOM de donde es gerente general. - Sobre la opinión Nº 045-2013/DTN7 manifiesta que en él se analiza el literal l) del artículo 10 de la del DL 1017, literal diferente a analizado en el presente expediente y se cautela que un oficial no reciba doble remuneración por parte del Estado. - Sobre la decisión del comité de apelaciones manifiesta que esta es resuelta en un proceso específico y distinto y no deviene de vinculante, puesto que la facultad para emitir pronunciamiento e interpretar la normativa es del OSCE. En ese sentido, nos encontramos de acuerdo con el análisis realizado por el TCE puesto que salvaguardo los principios de libre competencia, imparcialidad, transparencia, trato justo e igualitario y razonabilidad Ahora bien, a la fecha emisión de la resolución TESACOM ya había sido sancionado por la misma infracción en distinto procesos de selección ante la Marina, conforme al siguiente detalle: Por lo que, es acorde a derecho imponer la sanción de trece meses, aun cautelando la graduación de la sanción, puesto que como se evidencia es un infractor reincidente sobre el mismo hecho. 5.5.1. Sobre el impedimento de TESACOM para contratar con el Estado 39 En concordancia con el registro de CONOSCE del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, al año 2010, TESACOM, identificada con RUC Nº 20511794987, tenía como representante al capitán de Fragata Jorge Adrián Dorrego Arias identificado con DNI Nº 43377495. Ello, en concordancia con la partida Registral de TESACOM, siendo que para el año 2007 se designó como gerente general al Jorge Adrián Dorrego Arias. Ahora bien, el DL 1017 establecía textualmente que los servidores públicos se encontraban impedidos para ser postores en la misma Entidad de donde son parte, en el mismo artículo 10 inciso i) extendía la prohibición para las personas jurídicas que en su composición tuvieran a representantes o órganos de administración, por lo que TESACOM al tener como representante al capitán de fragata Jorge Adrián Dorrego Arias se encontraba impedido para presentarse en la Adjudicación Nº AMC-016-2010-MGP/DIRTEL y suscribir el Contrato Nº AMC- 016-2010/DIRTEL con la Marina. 40 VI. CONCLUSIONES Y/O RECOMENDACIONES La Resolución 1990-2013-S1-TC no fue emitida conforme a los principios de la Ley del procedimiento Administrativo General puesto que vulnera el principio de legalidad, conducta procedimental e imparcialidad, en medida de que el acto administrativo contraviene dispositivos Constituciones recaídos en el artículo 61, 62 y 76 de la Constitución, así como la decisión atenta contra el fin público de las Contrataciones y el interés general en medida de que el postor infractor seguirá beneficiándose los recursos públicos, así como trasgrede el fin de los impedimentos que buscan evitar circunstancias de conflicto de interés y situación de privilegio frente a otros postores que no ostentan de perrogativas. La Resolución Nº 1990-2013-S1-TC es un acto administrativo que no cumple con los requisitos de validez en medida de que se vulnera la finalidad pública y existe contradicción en la motivación del este acto. Del análisis realizado el capitán de fragata Jorge adrián Dorrego Arias, servidor público de la Marina de Guerra del Perú en situación de oficial superior y condición de disponibilidad, si se encuentra impedido para contratar con el Estado, puesto que es parte de la Marina y ostenta de prerrogativas propias de la Marina. La Resolución Nº 1737-2013-S1 que sanciona a TESACOM por trece meses se emitió en concordancia con el DL 1017 y la Constitución en medida de que si hay responsabilidad por presentar información inexacta y suscribir contrato estando impedido para ellos. En suma, el criterio asumido por el TCE en la resolución 1990-2013-S1 presenta contradicción en la motivación, por lo que es un acto administrativo que vulnera la finalidad publica de las Contrataciones con el Estado en concordancia con él los artículos 61, 62 y 76 de la Constitución, así como vulnera los principios de legalidad, razonabilidad e imparcialidad recogidos en la Ley Nº 27444, bajo el cual se rige la autoridad administrativa. 41 BIBLIOGRAFÍA • Armas, S. (2015). El impedimento para la Contratación estatal de la Persona Jurídica Vincula. Derecho & Sociedad (44), 139-144. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/143 95/15010 • Constitución Política del Perú (1993). https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext- web/#/detallenorma/H682678 • Casación N° 8125-2009 (17 de abril de 2012). 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