PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FACULTAD DE DERECHO Trabajo de Suficiencia Profesional para optar por el Título de Abogado Informe sobre Resolución N°11 del Exp. 00677-2018-0-1817-SP-CO-01 Paula Ruth Rojas Lara Código: 20131861 Revisor: Christian Delgado Suarez Lima, 2021 1 Resumen El presente informe versa sobre el análisis realizado sobre la resolución N° 11 del expediente 00677-2018-0-1817-SP-CO-01 emitido por la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, el cual trata sobre el recurso de anulación interpuesto por el Gobierno Regional de Cusco. A través de este, se podrá observar que actualmente siguen existiendo fallas en la aplicación e interpretación del Arbitraje y, que, por su carácter, no es posible asimilar criterios normalizados en sede judicial a sede arbitral. Dichos criterios se evidencian en el análisis de la motivación en sede arbitral ya que si bien el recurso de anulación se inicia a partir de un supuesto incumplimiento de aplicación del reglamento y el acuerdo de las partes, la Sala resuelve argumentando que en el laudo arbitral se evidencia una motivación aparente y, es en razón a ello que se declara fundado el recurso de anulación; sin embargo, la sala no ha tomado en consideración lo pretendido por el Gobierno Regional de Cusco y; sumado a ello, habría sobrepasado sus límites de actuación delimitados por la Ley de Arbitraje. Finalmente, se puede concluir que el criterio utilizado por la Sala se deslinda de lo pretendido por el Gobierno Regional de Cusco toda vez que, para verificar la aplicación de la causal de anulación solicitada, la Sala debió analizar la existencia de la falta cometida por el Árbitro Único en la emisión del Laudo Arbitral; no obstante, se realizó un análisis sobre el criterio de justificación utilizado por el Árbitro Único. 2 ÍNDICE I. Introducción……………………………………………………………….…….3 II. Justificación de la elección de la resolución……………………………….……4 III. Antecedentes del caso……………………………………………...……………5 a. Del proceso arbitral…………………………………………….……………5 i. Antecedentes…………………………………………..…………….5 ii. Posición de las partes………………………………………………..5 1. De la demanda arbitral………………………………………5 2. De la contestación de demanda……………………………...6 iii. De los resuelto por el Árbitro Único………………………………...6 1. De los recursos contra el Laudo……………………………10 b. Del proceso de anulación de Laudo………………………………………..11 i. De la demanda y absolución de la anulación de laudo………..……11 1. Argumentos de Gobierno Regional de Cusco………….......11 2. Argumentos del Consorcio Indusac S.R.L. – Kajachri E.I.R.L………………………………………………….…11 ii. De lo resuelto por La Sala Civil con Subespecialidad Comercial………………………………………………………….12 IV. Identificación y análisis de los principales problemas jurídicos………………14 a. Cuestión Previa: Marco Conceptual……………………………………….15 i. Arbitraje………………………………………………...……...…..15 ii. Motivación de Laudo Arbitral…………………………..……….…19 iii. Recurso de Anulación de Laudo……………………….…….….....22 b. Primer problema jurídico principal…………………………...……………28 i. Primer problema jurídico secundario……………….………….…..28 ii. Segundo problema jurídico secundario………………..……….…..32 V. Propuesta de Reforma Normativa……………………………………………35 a. Propuesta normativa de debida motivación en el arbitraje……………….35 b. Propuesta de modificación del artículo 63 de la Ley de Arbitraje…………37 c. Propuesta de modificación del artículo 65 de la Ley de Arbitraje…………38 Conclusiones………………………………………………………………….………39 Bibliografía...…………………………………………………………………………40 3 I. INTRODUCCIÓN El Arbitraje se ha venido consolidando como un mecanismo alternativo de resolución de conflictos pilar en el Perú. Para que se dé el Arbitraje como tal, las partes renuncian a la jurisdicción ordinaria y le otorgan la facultad a los árbitros para que diriman su controversia; sin embargo, si bien estos procesos tienen sus ventajas, no se aparta de un posible error. Al final, recordemos que todo acto humano es pasible de equivocación. Es por ello que la Ley de Arbitraje propone el recurso de anulación de Laudo Arbitral. Este recurso es interesante no solo por su naturaleza, sino también por los requisitos que tiene para su procedencia. La Ley de Arbitraje enumera causales taxativas que podrán ser evaluadas en sede judicial y que nos permitirá advertir diversos aspectos referidos al debido proceso, tales como el derecho a la motivación en sede arbitral. Como sabemos, el Laudo Arbitral contiene el resultado del análisis elaborado por el Tribunal Arbitral respecto de los puntos controvertidos, el cual debe estar motivado; sin embargo, existe un extenso debate referido a los criterios de motivación aplicable al arbitraje. El presente informe jurídico nos permitirá analizar nuevos supuestos no solo desde la perspectiva del derecho al debido proceso, sino también sobre la interpretación y aplicación de la Ley de Arbitraje referida al recurso de anulación. Es por ello que para el análisis de la Resolución primero se desarrollarán los antecedentes, luego se identificarán los problemas jurídicos y se plantearán las preguntas que deberán ser resueltas. A partir de dichas preguntas se analizarán los argumentos descritos por la Sala para finalmente presentar las conclusiones y propuestas sobre el recurso de anulación de laudo. 4 II. JUSTIFICACIÓN DE LA ELECCIÓN DE LA RESOLUCIÓN El presente informe tiene como propósito proponer los criterios esenciales sobre la motivación de laudos arbitrales; asimismo, analizará los remedios propuestos por la Ley de Arbitraje ante la anulación del laudo arbitral en razón al caso específico y propondrá una posible modificación o ampliación del contenido en dicha Ley con la finalidad de implementar una guía sobre motivación de los laudos arbitrales. Ello tiene como finalidad en primer lugar, evitar que se sigan anulando laudos por motivación bajo distintos criterios e interpretaciones diferenciados por parte del Poder Judicial. En segundo lugar, proponer una forma de anulación de laudo arbitral por inexistencia de motivación a través de la Ley. En tercer lugar, efectivizar la limitación que plantea la ley al Poder Judicial sobre la evaluación de motivación de laudos arbitrales. Finalmente, la elección de la presente resolución es muy importante ya que con el contenido a desarrollar se podrá evitar la indefensión de las partes en el desarrollo del proceso y en las actuaciones posteriores a la decisión en razón no solo de la controversia que se busca resolver, sino también en relación a los derechos que se protegen en todo momento, como los constitucionales. 5 III. ANTECEDENTES DEL CASO 3.1. DEL PROCESO ARBITRAL 3.1.1. Antecedentes - Con fecha 17 de diciembre de 2015 el Consorcio Indusac S.R.L. – Kajachri E.I.R.L. (en adelante, el Consorcio) y el Gobierno Regional del Cusco (en adelante, la Entidad) suscribieron el Contrato N° 296-2015-GR CUSCO/ORAD para la adquisición de materiales para las instalaciones eléctricas a la META 52: “Mejoramiento y Ampliación de los Servicios de Educación Primaria de la I.E 56039, Distrito de Santa, Provincia de Canchis, Departamento del Cusco” (en adelante, el Contrato), el cual contiene el convenio arbitral en su cláusula décimo quinta. - El 28 de junio de 2017 se instaló el Tribunal Arbitral Unipersonal, señalando en el acta de instalación la aplicación para el presente proceso del Reglamento de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos 2012 (en adelante, el Reglamento 2012). Asimismo, se acordó la aplicación supletoria del Reglamento de Arbitraje PUCP 2017 (en adelante, el Reglamento 2017) y el Decreto Legislativo N° 1071 (en adelante, Ley de arbitraje). Sin perjuicio de ello, es de aplicación las normas establecidas en la Cláusula Décimo Cuarta del Contrato materia de controversia. 3.1.2. Posición de las partes De la demanda arbitral - De conformidad con el plazo establecido por ley, con fecha 14 de junio de 2018, el Consorcio presentó su demanda arbitral y formuló las siguientes pretensiones: 6 i. PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: “Se ordene a la Entidad cumplir con su obligación contractual de pagar a favor del Consorcio el monto de S/ 55,890.88 (Cincuenta y cinco mil ochocientos noventa con 88/100 soles), en el marco de lo pactado en el Contrato N° 296- 2015-GR CUSCO/ORAD suscrito entre la Entidad y el Consorcio, más el pago de los intereses legales que deben ser computados desde el 29 de diciembre de 2015”. ii. PRIMERA PRETENSIÓN SUBORDINADA: Se ordene a la Entidad pagar a favor del Consorcio una indemnización ascendente al monto de S/ 55.890.88 (Cincuenta y cinco mil ochocientos noventa con 88/100 soles), por haberse enriquecido en forma indebida a expensas del patrimonio del Consorcio, más el pago de intereses legales que deben ser computados desde el 29 de diciembre de 2015”. - Adicionalmente, el Consorcio solicitó el reembolso de los costos del proceso arbitral asumidos por ellos. De la contestación de la demanda - La Entidad, mediante escrito presentado con fecha 12 de enero de 2018, contestó la demanda solicitando que se declare infundada en todos sus extremos en razón a que el Contrato no se llegó a perfeccionar por la falta de emisión y notificación de la Orden de Compra, de acuerdo a la Cláusula Quinta del referido contrato. 3.1.3. De lo resuelto por el Árbitro Único - De conformidad con el acta de la Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos, llevada a cabo con fecha 13 de mayo de 2018, el Árbitro Único fijo las siguientes cuestiones controvertidas: 7 • Primer Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no, ordenar a la Entidad cumplir con su obligación contractual de pagar a favor del Consorcio el monto de S/ 55,890.88 (Cincuenta y cinco mil ochocientos noventa con 88/100 soles), en el marco de lo pactado en el Contrato N° 296-2015-GR CUSCO/ORAD suscrito entre la entidad y el consorcio, más el pago de los intereses legales que deben ser computados desde el 29 de diciembre de 2015 (fecha de entrega de bienes). • Segundo Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no, ordenar a la Entidad pagar a favor del Consorcio una indemnización ascendente al monto de S/ 55.890.88 (Cincuenta y cinco mil ochocientos noventa con 88/100 soles), por haberse enriquecido en forma indebida a expensas del patrimonio del Consorcio, más el pago de intereses legales que deben ser computados desde el 29 de diciembre de 2015 (fecha de entrega de bienes). • Tercer Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no, ordenar a la Entidad el reembolso de los costos del presente proceso arbitral asumidos por el Consorcio. - En relación a las pretensiones planteadas por la parte demandante, el Tribunal Arbitral Unipersonal vertió los siguientes argumentos: - Respecto de la primera pretensión principal, el Árbitro único señaló que, en materia de contratación pública, a la firma del contrato, el Contratista se obliga a ejecutar las prestaciones pactadas, según con lo acordado en el contrato. Con ello, la entidad se compromete a pagar por la contraprestación obtenida; sin embargo, siendo que en el arbitraje en cuestión se trata de una contratación por Adjudicación Directa Selectiva, se debe diferenciar entre la vigencia del contrato y el plazo para la ejecución contractual. - Asimismo, según lo expresado por el Árbitro Único, el contrato se perfecciona o produce sus efectos jurídicos mediante el consentimiento de las partes contratantes; en cambio, el plazo de la ejecución contractual se computa desde el momento en que el Consorcio se encuentra obligado a ejecutar las prestaciones materia de contratación, conforme al 8 artículo 151° del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado1, el cual establece que en el caso de contrataciones perfeccionadas mediante orden de compra o de servicio, el plazo de ejecución se computa desde el día siguiente de recibida la misma. - En ese sentido, el Árbitro Único indicó que, desde la suscripción del contrato de fecha 17 de diciembre de 2015 hasta la emisión del Orden de Compra, la ejecución de la obligación contractual se encontraba diferida; es decir, la ejecución de la prestación se encontraba sujeta a condición suspensiva. Asimismo, señaló que, de conformidad con el artículo 148° del Reglamento de la Ley de Contrataciones, dentro del plazo de siente (7) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro o cuando esta haya quedado administrativamente firme, debe notificarse la orden de compra o de servicios, lo cual es responsabilidad únicamente atribuible a la entidad; siendo su obligación el emitir y registrar todas las órdenes de compra y demás actos que se generen, inclusive aquellas que hayan sido anuladas y/o canceladas con la finalidad de garantizar la publicidad y transparencia en la contratación pública. - Por otro lado, el Árbitro Único manifestó que la orden de compra, se entiende que fue anulada; sin embargo, señaló que corresponde hacer una diferenciación entre acto y documento; siendo este último la incorporación o reproducción de un determinado acto por escrito, el cual con su existencia produzca efectos jurídicos entre las partes intervinientes desde su notificación. En ese sentido, el Árbitro Único señaló que la Orden de compra, en el presente caso, sería un acto administrativo en el cual la entidad perfecciona un contrato público, haciendo alusión también al artículo 225° del Código Civil, el cual señala que no debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo, dado que puede subsistir el acto, aunque el documento se declare nulo. - Asimismo, el Árbitro Único precisó que para que la Orden de Compra sea anulada, la misma debió haber cumplido alguno de los requisitos mencionados en el artículo 56° de la Ley de Contrataciones con el Estado2 y que una posición en contrario significaría 1 Decreto Supremo N° 184-2008-EF publicado el 31 de diciembre de 2008. 2 Decreto Legislativo N° 1017 9 amparar un ejercicio abusivo por parte de las Entidades Públicas, para nulificar actos sin motivación alguna que justifique la decisión adoptada. Entonces, habiendo confirmado la validez de la orden de compra, una decisión administrativa deviene en eficaz, siempre que se hayan efectuado cualquiera de los medios de notificación previstas legalmente, que da el inicio al cómputo del plazo de ejecución. Para lo cual, el árbitro único hace mención del artículo 70° de la Ley de Contrataciones con el Estado. - En ese sentido, el Árbitro único señala que, al haberse inscrito la orden de compra en el SEACE, el día 23 de diciembre de 2015, a partir de ese momento se perfecciona el contrato y el plazo para su ejecución empieza a computarse. - Sumado a ello, de conformidad con la cláusula quinta del contrato, el plazo para la entrega de los bienes será de seis días calendarios desde notificada y/o entregada la Orden de Compra al Consorcio. En consecuencia, el Consorcio al tomar conocimiento de la emisión del a orden de compra, procedió a entregar con los materiales requeridos en el contrato, lo cual se confirma con el sello de recibido por el Almacenero de Obra de la Entidad, en la Guía de Remisión N° 0001-00051. De ello, el Árbitro Único advierte que la Entidad no se opuso en ningún momento a la recepción de los materiales. En razón a ello, el Árbitro único declara fundado el primer punto controvertido. - Respecto al segundo punto controvertido, el Árbitro único conviene en desestimarlo toda vez que se trata de una pretensión subordinada y su procedencia está sujeta a que la principal sea desestimada. - Finalmente, respecto del tercer punto controvertido, el Árbitro Único señala que de conformidad con el artículo 56° numeral 2) del Decreto Legislativo N° 1071, corresponde atender la pretensión de pagos de gastos del arbitraje, toda vez que la pretensión principal ha sido amparada, para lo cual la Secretaría deberá practicar una liquidación de dichos gastos. 10 - En atención a lo mencionado, el Árbitro Único declara fundada la primera pretensión, infundada la pretensión subordinada y ordena a la Entidad cumpla con pagar a favor del Consorcio el íntegro del importe correspondiente a los gastos arbitrales del proceso. De los recursos contra el Laudo - Con fecha 10 de septiembre de 2018, el Consorcio presentó recursos contra el Laudo solicitando la rectificación e interpretación del mismo, el cual se corrió traslado a la Entidad mediante Resolución N° 13 de fecha 12 de octubre de 2018 y que no absolvió. La rectificación corresponde a un error material en la parte resolutiva del laudo y la interpretación respecto del tercer punto controvertido. - Sobre el particular, mediante resolución N° 14 de fecha 5 de noviembre de 2018 el Árbitro Único precisó que el artículo 70° de la Ley de Arbitraje, señala que los árbitros en el laudo fijaran los costos del arbitraje, los mismos que comprenden los honorarios y gastos del tribunal arbitral, los honorarios y gastos del secretario arbitral, los gastos administrativos de la institución arbitral, los honorarios y gastos del perito, los gastos razonables incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje y demás gastos razonables acreditados. - Asimismo, el árbitro advirtió que el Consorció efectuó el pago de los gastos arbitrales correspondiente a la entidad, incluyendo los gastos de notificación fuera de Lima. En adición a ello, el referido árbitro añadió los honorarios profesionales de la defensa de la parte actora, correspondiente a la suma de S/10,000.00, de los cuales menciona que resultan razonables considerando el tiempo que duró el proceso y la cuestión sometida a arbitraje. - En ese sentido, el Árbitro Único procedió con aclarar y aprobar la liquidación final de los gastos arbitrales a ser pagados por la Entidad, en la suma de S/ 22, 447.4 (veintidós mil cuatrocientos cuarenta y siete y 4/100 soles), incluidos los impuestos de ley. 11 3.2. DEL PROCESO DE ANULACIÓN DEL LAUDO 3.2.1. De la demanda y absolución de la anulación de laudo 3.2.1.1. Argumentos del Gobierno Regional de Cusco - Con fecha 7 de diciembre de 2018, la Entidad solicita la anulación del laudo arbitral invocando la causal contenida en el inciso c) del numeral del artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071. Para ello argumentó que, de conformidad con el artículo 97º del Reglamento del 2012, el artículo 73° de la Ley de Arbitraje y el acta de instalación, la distribución del pago debía ser en forma equitativa; es decir, sobre el 50% del costo arbitral. - Asimismo, señala que la distribución se dio de manera injusta y desproporcionada, puesto que no fueron expuestos, demostrados ni documentados y que al recurso post laudo se le dio naturaleza impugnatoria puesto que al emitir una resolución donde no se realizó una ponderación respecto de la cuantificación del pago de gastos arbitrales se ha incurrido en una transgresión al debido proceso, ya que se advierte una valoración de medios probatorios que no se ofrecieron. - Finalmente, menciona que el accionar del árbitro no solo constituye un acto ilegal contrario a derecho, sino que también vulnera el derecho a la defensa ya que se trataría de una prueba nueva. 3.2.1.2. Argumentos del Consorcio - El Consorcio absolvió el recurso de anulación de laudo argumentando que existe una diferencia entre la obligación de las partes para pagar los honorarios de los árbitros y los gastos administrativos de la institución arbitral, que son parte de los costos arbitrales; y, la imputación de los costos arbitrales de donde surge la obligación de la parte vencida de reembolsar a la parte vencedora los costos arbitrales. 12 - El Consorcio reconoce que, de conformidad con el acta de instalación y el artículo 97º del Reglamento 2012, se pactó que las partes paguen en proporciones iguales los montos correspondientes a los honorarios del Tribunal Arbitral y los gastos administrativos del Centro de Arbitraje; sin embargo, señala que el concepto de imputación o distribución de los costos arbitrales corresponde al momento de emisión de laudo y no genera una obligación de las partes hacia el tribunal o institución arbitral, sino regula una relación entre ellas. Asimismo, menciona que es de aplicación el artículo 104° del Reglamento del Centro de Arbitraje del año 2012, el cual está relacionado al artículo 73° numeral 1) de la Ley de Arbitraje; y, siendo que la cláusula arbitral ni el convenio arbitral establecían la distribución de dichos gastos, estos se debían de asignar de acuerdo a la normativa mencionada. 3.2.2. De lo resuelto por La Sala Civil con Subespecialidad Comercial - La Sala señaló que el recurso de anulación es una pretensión impugnativa que activa el sistema de revisión judicial del arbitraje y que dicho recurso establece los límites de la labor del órgano jurisdiccional competente, el cual se ve restringida a las causales taxativas establecidas en la norma. Por esa razón, se encuentra impedido de someter a evaluación el criterio adoptado por los árbitros al decidir el fondo de la controversia ya que de hacerlo estarían yendo en contra de la voluntad plasmada por las partes mediante convenio arbitral. - Respecto del reclamo previo en sede arbitral, la Sala señala que si bien el artículo 63° numeral 2) de la Ley de arbitraje establece que la procedencia del recurso se dará siempre que este haya sido objeto de reclamo expreso ante el Tribunal Arbitral, en su momento, por la parte afectada y que este haya sido desestimado. Asimismo, precisa que, en el caso en concreto, la Entidad denuncia el incumplimiento de reglas, entendiéndose con ello que se transgrede el debido proceso y el derecho a la motivación, toda vez que, como reclama la entidad, los montos habrían sido dictados de manera injusta y desproporcionada en la resolución que resuelve los recursos contra el laudo, ya que 13 previamente no fueron expuestos, demostrados ni documentados. En ese sentido, siendo que no existe un mecanismo idóneo para este tipo de vicios, la Sala establece que no corresponde exigir un reclamo previo para la procedencia de la anulación del laudo en cuestión. - Para el presente caso, a consideración de la Sala, resulta pertinente la aplicación de la causal “c”, la cual tiene por objeto el respeto del acuerdo de las partes sobre las reglas del proceso, regla que en este caso estaría contenida en el artículo 56º de la Ley de Arbitraje, que establece que “todo laudo debe ser motivado, a menos que las partes hayan convenido algo distinto”; en ese orden de ideas, la sala se declara habilitada para conocer del presente recurso de anulación de laudo. - Respecto de la debida motivación del laudo arbitral, la Sala toma en consideración la sentencia emitida por el Tribunal Arbitral recaída en el expediente N.º 06167-2005-HC, el cual en su fundamento 12 señala que: “El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139º de la de Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional”. En tal sentido, de conformidad con el artículo 139° inciso 5), las resoluciones deben estar motivadas y estar relacionadas a las cuestionar decisorias, debidamente expresadas y sustentadas. - Respecto del análisis del Laudo Arbitral cuestionado, la Sala precisa que, del tercer punto controvertido fijado en el proceso arbitral, el Árbitro Único debía determinar si correspondía o no, ordenar a la Entidad el reembolso de los costos del presente proceso arbitral asumidos por el Consorcio. - Al respecto, la Sala considera que la resolución no expresa las razones mínimas que han permitido concluir que dicho monto es razonable y que, si bien el árbitro menciona que se debe tener en consideración la duración del proceso y la cuestión controvertidas, no explica el proceso mental que según su criterio dicho monto es razonable. 14 - En adición a ello, señala que se trataría de una motivación aparente porque solo trata de dar un cumplimiento formal al mandato del derecho de motivación, no satisfaciendo uno de los elementos del contenido esencial de la motivación. Por lo que, la Sala llega a la conclusión que resulta manifiesta la contravención del debido proceso en su expresión de inexistencia de motivación o motivación aparente; al resolver el tercer punto controvertido, por lo que, la causal c) del numeral 01 del artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071 denunciada deberá ser plenamente estimada, declarándose nulo el Laudo en dicho extremo, careciendo de objeto emitir pronunciamiento respecto a las demás alegaciones formuladas en el recurso de anulación. - Finalmente, la Sala precisa que no se vulnera el artículo 62º de la Ley de Arbitraje, pues no se está emitiendo juicio alguno sobre los criterios e interpretaciones del Árbitro Único, sino que únicamente se ha procedido a identificar los temas que han permitido acreditar que el laudo sub materia vulnera el derecho a la motivación de la entidad recurrente en relación al tercer extremo resolutivo. IV. IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS JURÍDICOS En la resolución materia de análisis se ha identificado los siguientes problemas jurídicos: 4.1. Problema Principal: ¿La Primera Sala Comercial debió declarar fundado el recurso de anulación de laudo arbitral mediante resolución N° 11 de fecha 27 de agosto de 2020? 4.2. Problemas Secundarios: 4.2.1 ¿Fue correcta la aplicación del literal “c” del numeral 1) del artículo 63° de la Ley de Arbitraje para solicitar la anulación del laudo arbitral? 4.2.2 ¿La Sala ha vulnerado el artículo 62° de la Ley de Arbitraje? 15 - ¿La Sala tiene la facultad para evaluar la motivación en el laudo arbitral realizada por los árbitros? - ¿La Sala contraviene el poder de discrecionalidad del árbitro al analizar la motivación del Laudo Arbitral? - ¿La Sala contraviene el acuerdo pactado por las partes? V. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS IDENTIFICADOS 5.1. CUESTIÓN PREVIA: MARCO CONCEPTUAL 5.1.1. Arbitraje 5.1.1.1. Concepto El Arbitraje es un método alternativo de controversias que tiene reconocimiento constitucional y que se hace aplicable a través del acuerdo de las partes quienes mediante convenio arbitral renuncian a la sede ordinaria. Por otro lado, es preciso hacer una distinción entre los arbitrajes entre privados y los arbitrajes con el Estado, siendo que el último se da dentro del ámbito de las Contrataciones Públicas, por lo que se aplicaría también la normativa especial sobre contrataciones públicas. Para ello el artículo 45° inciso 1) de la Ley de Contrataciones con el Estado3 señala que las controversias que surjan entre las partes sobre temas específicos se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. De dicho artículo se puede advertir, en primer lugar, que la Ley establece como métodos de resolución de controversias procesos extraordinarios, tales como la conciliación o el arbitraje. Así también, se puede ver que mediante este artículo las partes; es decir, la entidad y el posible contratista, se encuentran obligadas a arbitrar sus controversias 3 Artículo 45. medios de solución de controversias de la ejecución contractual 45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. En el reglamento se definen los supuestos para recurrir al arbitraje Ad hoc. Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje. 16 renunciando a la vía judicial o también llamada la vía ordinaria. Castillo y Sabroso (2011) señalan lo siguiente respecto a este punto: El arbitraje es voluntario cuando son las partes en conflicto, actual o potencial, las que deciden someter la decisión a un tercero neutral. Por su parte, el arbitraje es forzoso cuando viene impuesto por voluntad del legislador, quien manda que determinados conflictos sean resueltos mediante arbitraje (p.43). Por otro lado, la Ley deriva a su reglamento para verificar los supuestos en los cuales se debe realizar un arbitraje ad hoc en la contratación pública o de lo contrario un arbitraje de tipo institucional. Respecto a ello, podemos inferir que todos los arbitrajes serían institucionales, salvo que calcen en algún supuesto de arbitraje ad hoc señalado por la norma. De conformidad con el artículo 7° inciso 1) de la Ley de Arbitraje4 un arbitraje ad hoc se caracteriza por ser un proceso administrado por el mismo Tribunal Arbitral quienes a su vez tienen contacto directo con las partes, dado que dicho Tribunal estaría conformado por los árbitros designados por las partes y el Presidente del Tribunal. También existe la posibilidad que sea compuesto por un solo árbitro (árbitro único). Por su parte, el arbitraje institucional, como detalla su mismo nombre, se caracteriza porque la administración del proceso sea llevada a través de una institución arbitral que sirve como un nexo entre el tribunal arbitral y las partes. Cabe precisar que la institución arbitral cuenta con un reglamento que tiende a dirigir todo el proceso que; sin embargo, no resulta limitativo toda vez que las partes pueden modificar de común acuerdo ciertos aspectos procesales que sean permitidos por el reglamento o la Ley de Arbitraje. 5.1.1.2. Discrecionalidad de los árbitros: alcances y límites 4 Artículo 7.- Arbitraje ad hoc e institucional. 1. El arbitraje puede ser ad hoc o institucional, según sea conducido por el tribunal arbitral directamente u organizado y administrado por una institución arbitral. 17 La Ley de Arbitraje no señala expresamente los alcances y límites de la discrecionalidad de los árbitros; no obstante, se puede vislumbrar ciertos parámetros a lo largo de dicha norma. Sobre el particular, Roger Rubio (2007) señala que la discrecionalidad de los árbitros es uno de los factores en juego en la dinámica de un arbitraje y que encuentra diversos ámbitos de actuación en el desarrollo del proceso (p.21) El referido autor menciona siete (7) momentos en los cuales los árbitros tienen la facultad de ser discrecionales, tales como: a) discrecionalidad para fijar las reglas del proceso, b) discrecionalidad para conducir el proceso, c) discrecionalidad para resolver sobre su propia competencia, d) discrecionalidad para resolver ante los vacíos de la ley, e) discrecionalidad para interpretar, modificar o flexibilizar las reglas, f) discrecionalidad para valorar medios probatorios, g) discrecionalidad para fijar los honorarios y gastos arbitrales. Ahora, es preciso resaltar que, si bien los árbitros pueden decidir sobre estos puntos ante la incertidumbre, lo cierto es que la decisión no se encuentra a su libre albedrio, toda vez que cada punto tiene como margen el acuerdo de las partes, normas, principios y que la decisión no sea contraria a ley. En ese sentido, podemos deducir que efectivamente existen límites para el accionar de los árbitros. Sumado a ello, se debe considerar también que, cuando se trata de un arbitraje institucional, los árbitros encuentran una limitación extra, seguir con el reglamento de la institución. 5.1.1.3. Costos Arbitrales Los costos arbitrales se encuentran regulados en el Título VII de la Ley de Arbitraje. Al respecto, el Artículo 70° de la referida ley señala que el Tribunal Arbitral fijará en el laudo los costos del arbitraje, los mismo que de acuerdo a dicho cuerpo normativo comprenden los siguientes aspectos: a. Los honorarios y gastos del tribunal arbitral. 18 b. Los honorarios y gastos del secretario. c. Los gastos administrativos de la institución arbitral. d. Los honorarios y gastos de los peritos o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral. e. Los gastos razonables incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje. f. Los demás gastos razonables originados en las actuaciones arbitrales. Como se puede advertir, el artículo 70° de la Ley de Arbitraje efectivamente plantea cuáles son los criterios que están comprendidos como costos arbitrales. Al respecto, es necesario precisar que cuando la Ley señala sobre los gastos razonables incurridos por las partes para su defensa, se refiere específicamente a los honorarios de los abogados. Como señala Marianella Ledesma (2010), “(…) los costos del arbitraje son los gastos efectuados directamente en el proceso por una de las partes para la persecución y defensa de su derecho como sería el pago de honorario del abogado; a diferencia de los gastos arbitrales (comprende los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral, del secretario, de la institución arbitral y de los peritos o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral) que son comunes y que ambas partes han desembolsado para que sea viable el procedimiento arbitral (p.77). De lo mencionado se advierte que existe una diferencia entre costos del arbitraje y gastos arbitrales. Los gastos arbitrales hacen referencia a gastos comunes entre las partes para llevar a cabo el proceso, en cambio, los costos del arbitraje se refieren a un conjunto de gastos que se pagan durante el proceso arbitral, lo cual incluye los honorarios de los abogados de las partes y los mismos gastos arbitrales. En adición a ello, la Ley de arbitraje también prevé en su artículo 73°, que el Tribunal Arbitral será el encargado de distribuir los costos teniendo en cuenta el acuerdo de las partes; y, que, si no hubiese acuerdo en los costos del arbitraje, estos estarán a cargo de la parte vencida. No obstante, a su criterio, el Tribunal Arbitral podrá distribuir esos costos entre las partes si estima que el prorrateo es razonable, de acuerdo a las circunstancias del caso. 19 La Ley señala que la distribución puede estar pactada por las partes y que, si no hay acuerdo, paga la parte vencida; sin embargo, es preciso mencionar que las partes pueden realizar el acuerdo de distribución en cualquier momento. Si pensamos en probabilidades, la parte que esté segura que será la vencedora, preferirá no tener acuerdo, pero también se debe tener en consideración que, en la mayoría de los casos, se puede advertir que el Tribunal Arbitral por un criterio equitativo, establece en el laudo que las partes paguen en porcentajes iguales. Como señala Marianella Ledesma (2010), no estamos ante un tema de preclusión en el que si no se hace determinado acto en una determinada etapa del proceso se pierde la oportunidad de hacerlo posteriormente (p. 76). 5.1.2. La motivación de laudo arbitrales 5.1.2.1. La motivación en sede judicial Como señala la Constitución en el artículo 139°, las decisiones judiciales deben estar motivadas, lo cual por su importancia ha sido detallada profundamente mediante pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional. Claro ejemplo de ello es el Caso de Giuliana Llamoja, recaído en el Expediente N°00728-008-HC, el precedente más importante a la actualidad respecto de la motivación de resoluciones judiciales, toda vez que el mismo delimita el alcance del derecho de la debida motivación en supuestos tales como: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente; b) Falta de motivación interna del razonamiento; c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de la premisas; d) Motivación insuficiente; e) Motivación sustancialmente incongruente y f) Motivaciones cualificadas. En ese sentido, se puede deducir que una resolución estará bien motivada cuando se presenten los siguientes aspectos: 20 ▪ Presenta razones mínimas que sustentan la decisión, que respondan a las alegaciones de las partes en el proceso y no solo sean frases sin sustento de hecho o jurídico. ▪ Exista motivación interna del razonamiento. Ello se da cuando la inferencia es válida y existe coherencia narrativa. ▪ No haya deficiencias en la motivación externa; es decir, que las premisas estén sustentadas. ▪ La motivación sea suficiente, lo cual refiere a la mínima motivación en base a las razones de hecho o derecho que permita asumir una posición. ▪ La motivación sea sustancialmente congruente; es decir, que el debate procesal gire en torno a las pretensiones planteadas por las partes. ▪ Se trate de motivación cualificada, está debe tener una justificación especial al actuar como doble mandato. Cabe resaltar que, la motivación es una garantía para las partes ya que las protege de resoluciones carentes de justificación y pone límites a la arbitrariedad de los jueces. 5.1.2.2. La motivación en sede arbitral La Ley de Arbitraje en su artículo 56° inciso 1) señala que todo laudo arbitral deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido algo distinto o que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo 50°. Asimismo, el artículo 57° inciso 1) del mismo cuerpo normativo señala que el tribunal arbitral decidirá el fondo de la controversia, de acuerdo a derecho. Lo cierto es que, al igual que en sede judicial, la motivación se presenta como una garantía que previene la arbitrariedad del juez y lo obliga a señalar los fundamentos en los cuales basa su decisión. Sin embargo, surge un cuestionamiento al respecto. ¿se deben utilizar los mismos criterios aplicables en sede judicial al arbitraje? La respuesta sería que no, debido a los siguientes argumentos a exponer. 21 En primer lugar, se debe precisar que, al momento de impugnar una sentencia en sede judicial, de acuerdo a lo solicitado, no solo se hace revisión de los aspectos de forma, sino de fondo. No obstante, el laudo arbitral, según la ley, no puede pasar por una revisión sobre los criterios o fundamentos de la decisión, ya que se trata de una instancia única. En segundo lugar, debemos establecer cuáles son los criterios de motivación de un laudo arbitral. Los criterios establecidos de por sí están dirigidos a los jueces, para que pueden desempeñarse acorde a la constitución; es decir, respetando los derechos de las partes; sin embargo, se debe precisar que, si bien la finalidad existente entre un juez y un árbitro es similar, no estamos hablando de la misma figura. Ello en razón a que el juez cumple una función pública y debe responder por sus decisiones de acuerdo a derecho; sin embargo, cuando hablamos de árbitros, nos referimos a personas a quienes se les ha dado la facultad a través del acuerdo de las partes a dirimir una controversia. En la misma línea, Ricardo León Pastor (2017) señala lo siguiente: “(…) los árbitros no son jueces, porque no son funcionarios de carrera dedicados a tiempo completo y por delegación de facultades soberanas a administrar justicia. No están sujetos a la disciplina, los controles y las revisiones de instancia superior sobre las decisiones que toman. Los árbitros son personas individuales a quienes los ciudadanos, empresas y entidades escogen para dirimir controversias. Los escogen porque, consideran las partes en contienda, tienen la capacidad profesional, la integridad y el tiempo para dedicarse a resolver la disputa. Y los escogen porque sus decisiones finales son definitivas y pueden ejecutarse sin dilación. En ese marco, las partes contendoras prefieren, cuando así lo desean, el arbitraje antes que el servicio judicial estatal” (p. 45). Lo cierto es que la Ley de Arbitraje estable que los árbitros deben motivar sus decisiones; sin embargo, consideramos que no es obligatorio que los árbitros motiven de acuerdo a las disposiciones establecidas y dirigidas a directamente a los jueces. Existen varios autores que señalan que, al ser reconocido como jurisdicción, los mismos derechos constitucionales procesales referidos en el artículo 139° de la Constitución deben ser aplicados en sede arbitral; no obstante ello, cuando se refiere a la motivación, se debe hacer una diferencia. 22 Sobre dicho artículo, Héctor Campos (2019) señala lo siguiente: “Si algún alcance da la referencia constitucional antes transcrita al derecho a la motivación es que el mismo se configura en el contexto en el que se haya emitido una resolución judicial. Y por más carácter jurisdiccional (rectius: jurisdiccionalidad asimilada) que la Constitución y el Tribunal Constitucional le haya reconocido al arbitraje, lo judicial (en donde de por medio está el ejercicio de una función estatal) no es equiparable a lo arbitral (en donde no hay ejercicio de función estatal alguna, y por el contrario encuentra su fundamento vinculante para las partes en su propia autonomía).” (p.268) 5.1.3. Recurso de anulación de Laudo Arbitral 5.1.3.1. El Recurso de anulación La Ley de Arbitraje señala en el artículo 62° inciso 1) que contra el laudo solo podrá interponerse recurso de anulación y que mediante este recurso se resuelve declarando la validez o nulidad del laudo.5 Este artículo trae a colación un debate importante, el cual se ve reflejado en razón a la naturaleza de la anulación de laudo. Como se ha mencionado previamente el arbitraje nace de la cláusula arbitral que, al ser pactada por las partes, estas renuncian a la jurisdicción ordinaria y se comprometen a no iniciar proceso por vía judicial. Sin embargo, la Ley establecería un recurso para que la Sala revise el laudo, bajo ciertas condiciones. En primer lugar, es preciso mencionar la relación entre el arbitraje y el Poder Judicial. Para ello Ana María Arrarte (2009) señala que la intervención judicial se puede presentar bajo las siguientes modalidades: i) subsidiaria; ii) complementaria; iii) de colaboración y iv) revisora (p.187). 5 Artículo 62.- Recurso de anulación. 1. Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63. 23 La primera modalidad hace referencias a los casos en donde los árbitros no pueden realizar determinados actos relacionados al proceso, por lo cual piden auxilio judicial; por ejemplo, las medidas cautelares previas a la constitución del tribunal arbitral (p. 187). La segunda modalidad se presenta ante aquellos casos donde la obtención de un resultado requiere tanto la intervención arbitral como la judicial, en donde la intervención judicial requiere el uso de la fuerza; por ejemplo, la actuación de medios probatorios en el supuesto de dictar medidas coercitivas, en la ejecución de medidas cautelares, entre otros (pp. 188-189). La tercera modalidad trata de supuestos en los que, tanto la obtención de una decisión, como su ejecución, pueden ser conseguidas en el proceso arbitral; sin embargo, la Ley de Arbitraje autoriza a que también se puedan solicitar en la vía judicial, sin que ello implique renuncia alguna al arbitraje; por ejemplo, la intervención judicial en actuación probatoria o el dictado de medidas cautelares cuando el arbitraje internacional se encuentra en trámite (pp. 190- 191). Finalmente, la última modalidad refiere a un análisis del laudo por parte de la autoridad judicial limitada por la misma ley de arbitraje; por ejemplo, el reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros y la anulación de laudo (pp. 192- 193). Ahora, la referida autora se refiere a la anulación de laudo como un tipo de intervención excepcional, toda vez que el laudo es inimpugnable y se encuentra limitado a criterios concretos y expresos para dicha revisión tales como las causales taxativamente planteadas en la Ley. Lo cierto es que todavía quedan dudas respecto del recurso de anulación ya que en el Arbitraje no existe una segunda instancia, sino que se inicia un proceso en sede judicial para la revisión de causales taxativas establecidas por la Ley. Entonces la cuestión se plantea del siguiente modo: ¿se trata de un recurso o de un proceso autónomo? 24 Veamos lo siguiente. Primero, la Corte Suprema es la autoridad encargada de hacer la revisión del laudo. En segundo lugar, la revisión que realiza la Corte es respecto de las causales taxativamente establecidas en la Ley. Finalmente, la misma Ley señala que no se puede hacer una revisión respecto del fondo de la controversia, el contenido de laudo, los criterios de calificación, motivaciones o interpretaciones por parte del tribunal arbitral. Al respecto, Mario Reggiardo (2014) señala lo siguiente: “(…) obligar que exista una segunda instancia arbitral que revise el laudo desvirtuaría los objetivos del arbitraje. Sin embargo, si el recurso de anulación de laudo es realmente un proceso autónomo, más allá de que la pretensión de la demanda de anulación tenga como finalidad revisar si en el arbitraje se respetó lo pactado en el convenio arbitral o si lo pactado en el convenio arbitral respetó la ley, ambas partes deberían bajo ese contexto tener la posibilidad de acceder a una revisión de lo resuelto en primera instancia” (p.160). Tomando en consideración lo mencionado por dicho autor podemos colegir que efectivamente no se trata de un proceso autónomo, sino que se trata de un recurso de impugnación extraordinario donde participa la instancia judicial como revisor del laudo dentro de los parámetros establecidos por ley. Asimismo, la Ley de Arbitraje es específica respecto de las causales por las cuales se pueden anular un laudo arbitral y en su artículo 63° en el inciso 1) establece lo siguiente: a) Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz. Dicho literal hace referencia en primer lugar, al acuerdo de las partes ya que las mismas deben concordar para someter la controversia a arbitraje. Luego, este inciso también hace referencia a que el acuerdo de las partes no debe tener alguna causal de nulidad del acto; lo cual se verifica de la revisión del Código Civil. b) Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. Este inciso está estrechamente relacionada al debido proceso, ya que las partes no solo debe tener conocimiento de las actuaciones arbitrales, sino 25 también la garantía de poder participar de ellas durante el proceso ejerciendo sus derechos. c) Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable. Este inciso hace referencia a la anulación del laudo en razón al accionar de los árbitros, justamente porque se deben ceñir al reglamento aplicable y al acuerdo de las partes. Si bien, como se ha mencionado previamente, los árbitros gozan de discrecionalidad, esta se encuentra limitada. d) Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión. Dicho inciso también hace referencia al accionar de los árbitros ya que el parámetro de la decisión que emiten se encuentra limitada sobre las pretensiones que las partes sometan a arbitraje. En ese sentido, si deciden sobre temas no controvertidos resulta lógico que se anule el laudo. e) Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional. Así como los árbitros se deben limitar a las pretensiones de las partes, las partes no pueden solicitar que los árbitros resuelvan sobre temas que no son susceptibles de arbitrar; y si fuese el caso que lo soliciten, el Tribunal Arbitral no debe resolver tales pretensiones. f) Que, según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional. Este inciso hace referencia a laudos que versan sobre materias que no son arbitrables o laudo que vayan en contra del orden público internacional. g) Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral. Este 26 inciso también limita la discrecionalidad de los árbitros para que resuelvan la controversia dentro de un plazo razonable. Si los árbitros no cumplen con el plazo establecido en el reglamento, el laudo arbitral se puede anular. 5.1.3.2. Funciones y límites del Poder Judicial Cuando nos referimos a las funciones y límites del Poder Judicial al momento de evaluar el recurso de anulación de laudo arbitral, no solo debemos referirnos a que la Sala evalué lo alegado y probado por la parte, sino también a los requisitos y límites previos que la misma Ley de Arbitraje señala. Lo cierto es que el artículo 62° inciso 2) de la Ley de Arbitraje es clara al señalar que el recurso se resuelve declarando la validez o nulidad del laudo y que se encuentra prohibido que el Poder Judicial se manifieste sobre el fondo de la controversia y el razonamiento, criterios o motivaciones que llevó al Tribunal Arbitral a tomar dicha decisión. Alfredo Bullard (2016) comenta el artículo 62 de la Ley de Arbitraje y señala lo siguiente: “…Aquí claramente se señala que no se discuten las motivaciones que no son discutibles; lo único que podríamos admitir es un laudo que no está motivado, que está en blanco, o sea, resuelve nomás si no dice por qué resuelve. El único caso claro está porque hay ausencia de motivación, pero no puedes discutir el contenido de la motivación por más malo que sea, y en eso la ley es bastante clara. El objetivo del recurso de anulación y yo siempre lo he dicho, es proteger el convenio arbitral, es decir proteger el acuerdo de las partes…” (p.431). Igual, es preciso comentar que, en varias resoluciones judiciales, se ha buscado proteger el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha hecho que los miembros de Sala que discuten recursos contra el laudo interpreten y justifiquen la revisión del laudo en cuanto a motivación. 27 5.1.3.3. Consecuencias de la anulación del laudo arbitral Una vez superada la revisión de los laudos arbitrales en razón a las causales expresadas en el artículo 63º de la Ley de Arbitraje, el laudo al ser anulado según una causal específica produce una consecuencia. Cuando se trate sobre la inexistencia del convenio arbitral o su validez, el laudo se anula dando la posibilidad a las partes poder demandar dicha controversia por sede judicial. Cuando se anula porque las partes no pudieron hacer valer sus derechos, el proceso se retrotrae hasta el momento en el que el derecho se vio afectado. Asimismo, si se anula por el incumplimiento del acuerdo de las partes, la consecuencia prevista es la nueva designación del árbitro o, en su defecto, se retrotrae el proceso al momento en el que se incumplió con el acuerdo de las partes o norma aplicable. Cuando se anule total o parcialmente el laudo en razón a que el Tribunal Arbitral decidió sobre una materia no controvertida, se podrá iniciar un nuevo arbitraje sobre esa materia o, en su defecto, se podrá demandar en sede judicial según acuerdo de las partes. Si el laudo arbitral se anula parcial o totalmente porque el tribunal arbitral resolvió sobre materias que no serían susceptibles de resolverse mediante arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional, la consecuencia refiere que dicha materia podrá ser demandada en sede judicial. Finalmente, si se anula en razón a que la controversia fue decidida fuera del plazo pactado por las partes o el reglamento arbitral o el plazo establecido por el tribunal, se puede iniciar un nuevo arbitraje, salvo que las partes pacten la composición de una nuevo tribunal para que resuelva la controversia o, ya que se trata de un arbitraje nacional, dentro del plazo de quince día siguientes de notificada la resolución que anula el laudo, las partes declaran por acuerdo que sea la Corte Superior quien conoció el recurso quien resuelva como única instancia. 5.1.3.4. Carácter de cosa juzgada del laudo arbitral 28 Como ya ha sido mencionado, el arbitraje es un mecanismo de resolución de controversias que se da por el acuerdo de las partes, quienes renuncian a la jurisdicción ordinaria. Sumado a ello, la Constitución Política del Perú reconoce al Arbitraje como una jurisdicción. Es así que, en concordancia con el artículo 59°, el laudo arbitral produce efectos de cosa juzgada. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente N.° 01064-2013-PA/TC, en su considerando Nº 22, señala lo siguiente: “Ello quiere decir que, una vez vencido el plazo para solicitar la anulación del laudo, […], el laudo es firme. Es pues a partir de este momento que el laudo no solo ha resuelto definitivamente la controversia, sino que lo ha hecho firmemente, no pudiendo volverse a plantearse el conflicto ni ante un juez ni ante otro árbitro. Por lo tanto, el laudo tiene efecto tanto de cosa juzgada formal (lo que garantiza la inatacabilidad judicial del laudo), como de cosa juzgada material (lo que garantiza que no podrá dictarse un nuevo laudo o sentencia sobre lo que ha sido objeto del arbitraje). En suma, el laudo tiene efecto de cosa juzgada porque lo decidido por el árbitro o tribunal arbitral vincula a los jueces y a las partes del arbitraje. Esto configura la existencia, en sede arbitral, del derecho constitucional a que se respete un laudo que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada arbitral, derecho éste que puede ser exigible ya sea en sede arbitral o en sede del Poder judicial”. Se puede apreciar al final del proceso que con la emisión del laudo arbitral y al quedar firme con la no presentación de recursos contra el laudo, produce efectos de cosa juzgada entre las partes, así ya no podría emitirse algún otro laudo sobre la misma controversia y también no cabría la posibilidad de ser cuestionada porque habría quedado consentido. 5.2. PROBLEMA JURÍDICO PRINCIPAL: ¿El recurso de anulación de laudo debió ser declarado fundado? Para poder responder la pregunta del problema jurídico principal, es preciso resolver cuestiones secundarias. En primer lugar, se debe determinar si fue correcta la causal presentada por las partes para solicitar el recurso de anulación. 29 El Gobierno Regional de Cusco presentó su recurso utilizando el literal “c” del numeral 1) del artículo 63° de la Ley de Arbitraje, el cual señala que se anulará el Laudo Arbitral cuando la composición del Tribunal Arbitral o las actuaciones arbitral no se hayan ajustado al acuerdo de las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de la Ley del que las partes no puedan apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en la Ley. Como podemos advertir, para esta causal existen los siguientes supuestos: 1. Se anula el laudo cuando la composición del tribunal no se haya ajustado al acuerdo de las partes o el reglamento aplicable. 2. Se anula el laudo cuando las actuaciones arbitrales no se hayan ajustado al acuerdo de las partes o el reglamento aplicable. Al caso concreto tenemos que la parte solicita que se anule el laudo arbitral porque las actuaciones no se ajustaron al acuerdo de las partes, es decir el supuesto Nº 2. Ello en razón a que, de conformidad con los artículos 97º y 104º del Reglamento del 2012 del Centro de Arbitraje de la PUCP, el artículo 73° de la Ley de Arbitraje y el Acta de Instalación, la distribución del pago debió ser en forma equitativa; es decir sobre el 50% del costo arbitral. De lo mencionado se advierte que no se trataría del primer supuesto ya que no se cuestiona la composición del Tribunal Arbitral Unipersonal, sino que se trataría del cuestionamiento de las mismas actuaciones, en este caso al momento de decidir, que no se ha adecuado a lo señalado por acuerdo de las partes. En ese sentido, podemos decir que, de conformidad con la norma, la causal invocada es adecuada para lo pretendido. Como requisito de procedencia la Ley de Arbitraje señala que cuando se trate de la causal contenida en el literal “c” debe haber sido objeto de reclamo expreso en su momento ante el Tribunal Arbitral por la parte afectada. Ante ello, la Sala señaló que en este caso 30 en específico no correspondía satisfacer dicho requisito justamente porque el incumplimiento de las actuaciones arbitrales al acuerdo de las partes se da al momento de la emisión de la Resolución que resuelve los recursos contra el laudo. Respecto de este punto, nos encontramos de acuerdo con la Sala ya que a raíz de los recursos contra el Laudo presentados en el Proceso Arbitral es que se emite la última resolución, la cual es parte del Laudo Arbitral y es la que el Gobierno Regional de Cusco cuestiona. Pasado el aspecto formal, corresponde evaluar los argumentos señalados por la Sala. En este caso, el Gobierno Regional de Cusco señaló tres (3) artículos aplicables al proceso sumado al acta de instalación en donde se señala que las partes pagarían los gastos arbitrales de manera equitativa. La Sala en su resolución señaló que de la anulación presentada por la Entidad se advertía con diáfana claridad que se está denunciando el incumplimiento de reglas, las cuales se entienden como la transgresión del debido proceso y el derecho de motivación ya que como habría señalado la entidad, el monto se habría asignado de manera injusta y desproporcionada. Ahora, no se debe perder de visto lo solicitado por el Gobierno Regional de Cusco. Efectivamente la Entidad denunció el incumplimiento de reglas, y concordamos con la Sala que ello se advierte del recurso presentado; sin embargo, la Sala derivó la controversia directamente a derechos procesales constitucionales que, si bien son parte de todo proceso, la Sala al enfocar su atención solo en dichos derechos, deriva el desarrollo del recurso a otro extremo. Ello porque la parte manifestó expresamente que el Árbitro Único no habría seguido las reglas respecto de la distribución de gastos arbitrales; sin embargo, de la resolución se advierte que la Sala no verificó si efectivamente se habrían seguido las reglas plasmándolas en el Laudo, sino que analizó si la distribución hecha se encontraba bien motivada. Lo cierto es que, a través de los años, el Poder Judicial mediante varios pronunciamientos ha buscado la forma de poder evaluar la debida motivación de los laudos arbitrales. Gino 31 Rivas (2017) señala que la motivación defectuosa del laudo constituye un supuesto de anulación para la judicatura, sea porque puede entendérsele como una afectación a los derechos de una de las partes (artículo 63.1, inciso b LA) o como un incumplimiento de las reglas del arbitraje (artículo 63.1, inciso c LA) (p. 227); sin embargo, siendo que se cuestiona que las actuaciones no se ajustaron al acuerdo de las partes, la Sala debió revisar, en primer lugar, cuáles fueron las actuaciones que el Árbitro Único no siguió como se habían pactado. Claramente, se advierte que la Sala derivó el análisis del recurso hacia la motivación de resoluciones judiciales. Incluso señala que la actuación arbitral no se ceñiría al acuerdo de las partes, regla que en este caso estaría contenida en el artículo 56° de la Ley que señala que todo laudo debe estar motivado, resolviendo incluso el recurso respecto de la motivación. Asimismo, la Resolución señala que la Sala llega a la conclusión que resulta manifiesta la contravención del debido proceso en su expresión de inexistencia de motivación o motivación aparente. Ante ello, es preciso hacer una diferencia entre la causal que se alega, el debido proceso y el derecho a la motivación. Lo cierto es que el artículo 63° de la Ley de Arbitraje señala supuestos específicos para anular un laudo arbitral y que de la lectura del literal alegado; es decir, la causal “c”, se advierte que se deriva la protección al derecho al debido proceso en su expresión de las reglas pactadas por las partes para sobrellevar el proceso no se cumplieron; sin embargo, de dicha causal no se puede inferir que haga referencia a la motivación. El literal “c” del numeral 1) del artículo 63° es preciso al señalar los supuestos ante los cuales se procedería con la anulación del laudo, que como se ha señalado previamente, serían que la composición del Tribunal no haya sido de acuerdo a lo señalado por las partes o por el reglamento aplicable; o, que las actuaciones arbitrales no hayan sido de acuerdo al acuerdo de las partes o reglamento aplicable. Lo que sí es correcto afirmar es que el artículo 56º de la Ley de arbitraje señala que el Laudo Arbitral deberá ser motivado; sin embargo, la Sala debe considerar que ello no se encuentra contenido en ninguna de las causales taxativas del artículo 63° de la Ley de 32 Arbitraje ya que la misma Ley establece en su artículo 62° numeral 2), que el Poder Judicial ante los casos de anulación de laudo arbitral no podrá pronunciarse sobre el fondo de la controversia o motivaciones expuesta por el Tribunal Arbitral. Gino Rivas (2017) manifiesta que calificar la motivación de defectuosa o correcta, suficiente o insuficiente, lógica o ilógica implica que el razonamiento de los árbitros solo será válido si los jueces consideran “buena” la exposición del mismo (motivación) (p. 226) En ese sentido, cabe preguntarse: ¿La Sala ha vulnerado el artículo 62° de la Ley de Arbitraje? La respuesta es que sí. Lo que hace la Sala claramente excede los límites de sus funciones, más aún cuando intenta justificar el análisis de la debida motivación. De hecho, tomando en consideración que las partes renuncian a la vía ordinaria para acudir al arbitraje, se podría decir, incluso, que es la Sala quien vulnera el acuerdo de las partes, ya que evalúa la motivación elaborada por el árbitro, lo cual no está permitido por la Ley. La Sala no tiene la facultad para evaluar la motivación en el laudo arbitral. En primer lugar, porque lo solicitado por la Entidad está referido al no cumplimiento del acuerdo de las partes y; en segundo lugar, porque la Ley ya limita la funcionalidad del juez a criterios específicos de análisis y prohíbe textualmente la revisión de fondo de la controversia, así como el desarrollo, fundamento y criterios utilizados por el árbitro para llegar a una decisión. Así lo señala Marianella Ledesma (2014): “(…) El recurso de anulación tiene un contenido limitado y va dirigido a velar por la pureza del procedimiento arbitral y su procedencia, pero nunca a revisar el fondo del asunto ni la decisión que sobre el mismo los árbitros hayan podido adoptar. Su objeto es la revisión de la validez del laudo dictado en instancia única y se interpone ante el Poder Judicial por las causales establecidas en el artículo 63” (pp. 177- 178) 33 Lo que ha ocurrido en el caso es que la Sala ha evaluado el proceso de justificación empleado por el árbitro para llegar a una decisión y ha sobrepasado el límite de la Ley y el poder de discrecionalidad que las partes le han otorgado a los árbitros para dirimir la controversia. Ahora, ¿la Sala debió declarar fundado el recurso de anulación de Laudo? La respuesta es que no. En primer lugar, el análisis del recurso no se debió tomar desde la perspectiva de sí existía motivación o no, o si esta fue aparente. Lo que la Sala debió analizar era si efectivamente el Árbitro había resuelto de acuerdo a lo pactado por las partes. El Laudo Arbitral señala en el considerando cuadragésimo tercero que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 numeral 2 de la Ley de Arbitraje, corresponde atender la pretensión de pagos de gastos del arbitraje toda vez, que la pretensión principal ha sido amparada, para cuyo efecto, la Secretaria deberá practicar una Liquidación de dichos gastos; por lo que mediante resolutivo tercero, el Árbitro Único ordenó a la Entidad cumpla pagar a favor del Consorcio el íntegro del importe correspondiente a los gastos arbitrales del proceso. En atención a ello, el Consorcio presenta una solicitud de interpretación respecto de dicho resolutivo, el cual se corrió traslado y no fue absuelto por la entidad. Finalmente, el Árbitro Único resuelve la solicitud señalando que de conformidad con lo señalado en el artículo 70º de la Ley de Arbitraje, corresponde que el árbitro fije los costos del arbitraje e incluye como honorarios profesionales de la defensa del Consorcio la suma de S/. 10,000.00 y, en consecuencia, precisa que el extremo resolutivo relativo a la fijación de gastos arbitrales, se apruebe la liquidación final a ser pagados por la Entidad en la Suma de S/. 22,447.4, incluidos impuestos de Ley. El Gobierno Regional de Cusco señala que el artículo 97° del Reglamento 2012, el artículo 104° del mismo cuerpo normativo, el artículo 73° de la Ley de Arbitraje y del 34 Acta de Instalación se había llegado al acuerdo que las partes pagarían cada una el 50% del costo arbitral. Efectivamente, el artículo 97° del Reglamento 2012 señala que las partes asumirán el pago de los gastos por administración del arbitraje y los honorarios profesionales de los árbitros en proporciones iguales. Asimismo, el artículo 104° establece que los árbitros se pronunciarán en el laudo que pone fin a la controversia sobre la imputación de los costos del arbitraje, atendiendo a lo establecido en el convenio arbitral. De no existir acuerdo al respecto, los costos serán a cargo de la parte que haya sido vencida en el Arbitraje. Así también, el artículo 73° de la Ley de Arbitraje señala que el Tribunal Arbitral tendrá en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje el acuerdo de las partes. De los artículos citados se advierte claramente que la referencia del pago equitativo hace referencia a los gastos administrativos del centro y los honorarios del Árbitro Único. Para ello, se debe tener en cuenta qué abarca los costos arbitrales, el cual es punto de discusión. Dicho término no termina en el pago de los servicios del Centro y del Tribunal, sino que también abarca gastos de viajes, honorarios de peritos, honorarios de la defensa de las partes y otros gastos razonables derivados de la controversia. Sumado a ello, no se ha comprobado que las partes hayan hecho un acuerdo respecto de los demás costos arbitrales que no se refieran a pagos administrativos u honorarios. En ese sentido, el Árbitro Único tenía la discrecionalidad para determinar a quién atribuirle dicho pago. Al ser de dicha forma, de la revisión de las actuaciones arbitrales, se puede corroborar que el Árbitro Único aplicó lo señalado en el reglamento; es decir, que ante falta de acuerdo por las partes, la atribución será aplicada a la parte vencida, como lo fue en este caso. 35 5.3. PROPUESTAS DE REFORMA NORMATIVA Como se ha podido apreciar, el presente informe jurídico ha podido advertir algunas falencias respecto a la resolución del recurso contra el laudo. No solo ello, sino que ha dado cuenta que aún con una Ley modernizada aún queda espacios vacíos por mejorar. Es por ello que las presente propuestas no buscan presentar una nueva norma, sino reformular las normas que ya tenemos de acuerdo a las circunstancias y casos que se van presentando. En ese sentido, se presenta la siguiente modificación de la normativa en materia arbitral: 5.3.1. Sobre el marco teórico de la motivación en el arbitraje: En primer lugar, debemos hacer referencia al artículo 56° de la Ley de Arbitraje. Este señala sobre el tema en cuestión que todo laudo deberá ser motivado. Por un lado, es positivo porque ya establece la obligatoriedad por parte del árbitro y le otorga la garantía a las partes de que habrá una justificación a la decisión; sin embargo, dicho artículo no establece los criterios ni la definición de la motivación aplicable al arbitraje. Habrá estudiosos que señalen que no hay necesidad de tal precisión; no obstante, recordemos que, como bien se mencionó anteriormente, lo árbitros no cumplen una función pública por lo cual no están obligados a que la motivación sea de la misma forma que se exige a los jueces. En segundo lugar, es preciso señalar que los criterios de motivación de resoluciones judiciales no son aplicables a la motivación de laudos arbitrales, ya que el arbitraje es una materia independiente con sus propias normas y establecer los criterios de aplicación resulta indispensable para poder garantizar el ejercicio de los derechos de las partes. Recordemos que el Caso Giuliana Llamoja (Expediente N°00728-008-HC) delimita el alcance del derecho de la debida motivación de resoluciones judiciales en supuestos tales como: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente; b) Falta de motivación 36 interna del razonamiento; c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas; d) Motivación insuficiente; e) Motivación sustancialmente incongruente y f) Motivaciones cualificadas. Ante ello, es preciso mencionar lo que señala Fernando Cantuarias (2015) respecto de los criterios de motivación desarrollados: “(…) es vital que el estándar de motivación no se transforme en una injerencia en el fondo de la controversia. (…) Como explicamos anteriormente uno de los fallidos resultados de considerar al arbitraje como una jurisdicción, es asemejar (nuevamente) conceptos judiciales al arbitraje. Y eso es exactamente lo que están haciendo nuestras cortes al momento de analizar si un laudo está motivado. Aplican el mismo criterio de motivación de una sentencia a un laudo arbitral. Y, al hacerlo, desconocen sin dudas las características propias de este mecanismo privado de solución de controversias” (pp. 41-42) En ese sentido, ¿El estándar de motivación es de aplicación en sede arbitral? La respuesta es que no. Como señala León Pastor (2017), el tipo de control que el propio Tribunal Constitucional ha planteado, es de naturaleza externa. […] En la medida que el recurso de anulación no es un recurso de apelación, los jueces que revisen laudos no pueden ejercer un control de fondo (p.48). Lo cierto es que establecer criterios o límites para los árbitros permite a las partes saber qué deben esperar por parte de los árbitros en su laudo: No obstante, si se pretende establecer tales criterios se debe tener en cuenta que en el momento en que no se cumplan, el justiciable deberá tener la opción de poder cuestionar el cumplimiento del mismo. Como ya es de conocimiento, los jueces no tienen la facultad de poder analizar el fondo de la controversia, pero lo que sí pueden hacer es evaluar aspectos formales de acuerdo a las causales establecidas en el artículo 63° de la Ley de Arbitraje. En ese sentido, como contenido mínimo de la motivación en sede arbitral, lo que se pretende definir es el marco sobre el cual los jueces pueden hacer control externo sobre el laudo arbitral. 37 Ante ello, Marinoni, Mitidiero y Sarlet (2012) nos comentan que el contenido de la motivación de las sentencias pasa por lo siguiente: “La motivación de la decisión en el Estado Constitucional, para que sea considerada completa y constitucionalmente adecuada requiere en su articulación mínima, en síntesis: a) la enunciación de las elecciones desarrolladas por el órgano judicial para: a1) individualizar las normas aplicables; a2) declaración de las alegaciones de hecho; a3) calificación jurídica del soporte fáctico; a4) consecuencias jurídicas derivadas de la calificación jurídica del hecho (…). En ‘a’ deben constar, necesariamente los fundamentos argumentados por las partes, de modo que se pueda valorar la consideración seria del órgano jurisdiccional respecto de las razones suscitadas por las partes en sus manifestaciones procesales” (p. 668). En tal sentido, siguiendo con lo señalado por el autor, podríamos no establecer criterios para calificar una motivación como buena o no, sino darle contenido a la motivación para que el Poder Judicial revise la existencia de sus elementos y no califique la argumentación y razón por la cual el Tribunal Arbitral llega a una decisión y que ante la inexistencia de alguno de sus elementos resultaría en la inexistencia de motivación. 5.3.2. Modificación del artículo 63 numeral 1 de la Ley de Arbitraje La modificación de este artículo va de la mano con el desarrollo del contenido del derecho a la motivación en sede arbitral. Como se ha propuesto, dentro del artículo 56° se debe establecer no parámetros sobre la debida motivación, sino explicar el contenido de la motivación, a efectos de que se puedan garantizar los derechos de las partes, así también es una forma de generar una obligación sobre el árbitro que resolverá el conflicto. En ese sentido, lo que se propone es incorporar un nuevo inciso que establezca que ante la inexistencia de los elementos de la motivación explicada en el artículo 56°, se podrá anular el laudo arbitral. Ahora, lo que se propone aquí no es una revisión de fondo, sino más bien una revisión de los aspectos formales que abarcan la motivación en el arbitraje. De esa forma la implementación de esta propuesta iría en concordancia con lo establecido en el artículo 62° de la Ley de Arbitraje. 38 5.3.3. Modificación del artículo 65 inciso 1 literal c) de la Ley de Arbitraje La propuesta de modificación de este artículo surge a raíz del caso en controversia. Como se ha mencionado, el Árbitro Único tenía el deber de pronunciarse sobre los gastos arbitrales, independientemente si se tratar de una pretensión o no. Al respecto, en este caso, se trató de una pretensión. Debemos precisar que los costos arbitrales son un tema accesorio a la controversia. Si bien se le puede considerar como motor del proceso, no se debe dejar de lado que los costos arbitrales no son la controversia que inicio el arbitraje. En ese sentido, en este caso se anuló el laudo arbitral porque la Sala determinó que el Árbitro único no había seguido el acuerdo de las partes o del reglamento en razón a la motivación aparente respecto de la distribución de los costos arbitrales; sin embargo, no se debe perder el enfoque de que la Entidad solicitó el recurso contra el laudo en razón a que el Árbitro Único no habría seguido el acuerdo de las partes y del reglamento en razón a la distribución de los costos arbitrales, más no la justificación que sustenta la distribución de los gastos arbitrales. Como consecuencia de la resolución que declaró fundado el recurso, se anuló el laudo arbitral, pero quedó el cuestionamiento: ¿qué sucede con las demás pretensiones del caso en concreto? De la revisión de los literales establecido por el numeral 1 del artículo 65, se advierte que se contempla la posibilidad de anulación parcial, pero que en el inciso c) no se menciona. La propuesta que se propone versa en añadir la anulación parcial del laudo en el inciso c) en el supuesto caso que el recurso de anulación se presente bajo la pretensión de costos arbitrales, toda vez que no tiene incidencia respecto de la controversia principal. Si bien, se puede entender que la anulación de dicho inciso hace referencia a la pretensión que resuelve la Sala, se debe tener considerar que la finalidad de un proceso de este tipo es llevar a la solución de un conflicto y que la resolución, sentencia o laudo que lo resuelva de emita bajo el cumplimiento de todas las garantías de las partes. 39 CONCLUSIONES • La aplicación del literal “c” del numeral 1) del artículo 63° de la Ley de Arbitraje sí fue la correcta para solicitar el recurso de anulación ya que la Entidad planteó como pretensión el incumplimiento del acuerdo de las partes por parte del Árbitro Único. • La Sala con los argumentos esgrimidos en la resolución incumple con el artículo 62° de la Ley de Arbitraje y sobrepasa los límites de su competencia al analizar los criterios que llevaron al Árbitro Único a tomar una decisión. • La Sala no tiene facultad para evaluar la motivación de los laudos arbitrales emitidos por los árbitros; y, al hacer contraviene el poder de discreción de los árbitros para emitir un pronunciamiento sobre la controversia. • La Sala contraviene no solo la Ley de Arbitraje, sino también el acuerdo de las partes al analizar la motivación de laudo arbitral ya que parte de la naturaleza del Arbitraje es la renuncia de las partes a la jurisdicción ordinaria y el análisis de fondo por parte de dicha sede. • El recurso de anulación de laudo arbitral emitido por la Primera Sala Comercial mediante Resolución N° 11 de fecha 27 de agosto de 2020 debió ser declarado infundado ya que el Árbitro Único resolvió de conformidad con el acuerdo de las partes, el reglamento y normas aplicables a dicho caso. 40 BIBLIOGRAFÍA Doctrina • Arrarte Arisnabarreta, A. 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De fojas 44 a 52, subsanado a folios 57 a 60, obra el Recurso de Anulación de Laudo Arbitral emitido con fecha 27 de agosto de 2018, y de la Resolución Nro.14 de fecha 5 de noviembres de 2018, interpuesto por el Gobierno Regional de Cusco, en adelante –La EXPEDIENTE : 00677-2018-0-1817-SP-CO-01 DEMANDANTE : GOBIERNO REGIONAL DEL CUSCO DEMANDADO : CONSORCIO INDUSAC S.R.L. – KAJACHRI E.I.R.L. MATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Es fundado el recurso de anulación por la causal c) del numeral 1 del artículo 63 del Decreto Legislativo 1071, porque el árbitro no cumple la regla de motivación al no expresar las razones mínimas que han permitido concluir que el monto fijado por costos-gastos de defensa es “razonable”. SEDE LA MAR, Vocal:PRADO CASTAÑEDA ANA MARILU /Servicio Digital - Poder Judicial del Perú Fecha: 27/08/2020 10:47:31,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial: LIMA / COMERCIALES,FIRMA DIGITAL CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA LIMA - Sistema de Notificaciones Electronicas SINOE SEDE LA MAR, Vocal:ESCUDERO LOPEZ JOSE CLEMENTE /Servicio Digital - Poder Judicial del Perú Fecha: 27/08/2020 18:53:36,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial: LIMA / COMERCIALES,FIRMA DIGITAL CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA LIMA - Sistema de Notificaciones Electronicas SINOE SEDE LA MAR, Vocal:MARTEL CHANG ROLANDO ALFONZO /Servicio Digital - Poder Judicial del Perú Fecha: 28/08/2020 12:05:07,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial: LIMA / COMERCIALES,FIRMA DIGITAL CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA LIMA - Sistema de Notificaciones Electronicas SINOE SEDE LA MAR, Secretario De Sala:CONDOR CANALES DORA CECILIA /Servicio Digital - Poder Judicial del Perú Fecha: 31/08/2020 12:22:25,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial: LIMA / COMERCIALES,FIRMA DIGITAL CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA LIMA - Sistema de Notificaciones Electronicas SINOE 2 Entidad; invocando la causal contenida en el inciso c) del numeral 01 del artículo 63° del Decreto Legislativo Nº 1071. 2.2. La recurrente sustenta su pretensión impugnativa: i ) Del numeral 39 a 49 (Régimen de Pago y Gastos Arbitrales), contenida en el Acta de Instalación en el punto 41, la cuantía del monto en discusión/ cuadro de pagos de los costos arbitrales, por el que se expresa la Autonomía de la Voluntad Privada contenida en el reparto del costo arbitral; se denota que la declaración expresa de condena sobre el reparto de los costos del arbitraje; los mismos que son expresados en la norma aplicable al proceso arbitral, esto es, Reglamento de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, que en su Capítulo IV, establece: ii) Conforme al acta de instalación y la aplicación del reglamento, correspondía el pago en forma equitativa; aún en el supuesto sobre la subrogación de pago, la imputación sobre la obligación que determina al Estado – Gore Cusco, debió establecerse como se dispone por las reglas aplicables al presente proceso, sobre el 50% del costo arbitral. 3 iii) Los montos producto de la resolución materia de cuestionamiento se dictaron de manera injusta y desproporcionada, puesto que en ningún estadio del desarrollo del proceso arbitral fueron expuestos y demostrados ni documentados; y al recurso post-laudo se concedió una naturaleza impugnatoria, pues como se tiene del acta de instalación, en ésta se fijó el monto de la controversia en S/.55,890.88, por lo que al emitir una resolución donde no se realiza un análisis de ponderación sobre la cuantificación del pago de gastos arbitrales, se ha incurrido en una trasgresión propia al debido proceso, puesto que de los extremos de la resolución de interpretación del laudo, se aprecia una valoración de los medios probatorios que no se ofrecieron. iv) El acto dispuesto por el árbitro no solo constituye un acto ilegal contrario a derecho, puesto que al tratarse de prueba nueva limita así el ejercicio real del derecho de defensa. De la absolución del recurso de anulación: 2.3. Por escrito de fecha 7 de febrero de 2020 –fojas 112 a 116- la demandada, Consorcio Indusac S.R.L. – Kajachri E.I.RL., en adelante Provías, absolvió el traslado del recurso de anulación de laudo arbitral, bajo los siguientes fundamentos: i) A juicio del Gobierno Regional de Cusco, el tribunal no habría respetado el acuerdo entre las partes ni el reglamento aplicable en lo referido a los costos arbitrales; sin embargo, esta afirmación es incorrecta. ii) Existe diferencia entre: i) la obligación de las partes de pagar los honorarios del tribunal arbitral y de los gastos administrativos de la institución arbitral, que son parte de los costos arbitrales; y, ii) la imputación de los costos arbitrales de donde surge la obligación de la parte vencida de reembolsar a la parte vencedora los costos arbitrales en los que esta última ha incurrido. iii) El primer concepto está referido a la obligación que tienen las partes directamente con el tribunal arbitral y/o la instalación arbitral a la que han sometido su controversia. En el presente caso, en el punto 41 del acta de instalación, de manera concordante con el artículo 97 del reglamento, efectivamente se pactó que ambas partes debían pagar en proporciones iguales los honorarios del tribunal arbitral y los gastos administrativos del centro. Adicionalmente, se acordó que al Gobierno Regional de 4 Cusco correspondía pagar una tasa por fijar su domicilio fuera de la ciudad de Lima. iv) Este válido acuerdo fue cumplido a cabalidad por el Consorcio, en todo caso, quien no cumplió fue el Gobierno Regional de Cusco, pues no canceló ninguno de lo conceptos, por lo que para evitar la suspensión y archivo del proceso arbitral, tuvo el Consorcio que subrogarse en los pagos que correspondían a la Entidad. v) El concepto de imputación o distribución de los costos arbitrales, corresponde más bien al momento de emisión de laudo –cuando ya los honorarios y gastos han sido cancelados- y no genera una obligación de las partes hacia el tribunal o institución arbitral, sino más bien regula una relación entre ellas. vi) Es de aplicación el artículo 104 del Reglamento, el mismo que guarda identidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 73 de la Ley de Arbitraje. vii) En el presente caso, ni en el convenio arbitral, ni el convenio arbitral contenido en la cláusula décimo quinta del Contrato 296-2015-GR CUSCO/ORAD, ni el acta de instalación, contienen acuerdo alguno sobre la imputación o distribución de los costos del arbitraje, por tanto, correspondía aplicarse lo previsto en el artículo 104 del reglamento, como en efecto se hizo. viii) De otro lado, si bien el segundo párrafo del artículo 104 ya citado prevé la alternativa de distribuir los costos del arbitraje, esta es una potestad conferida al árbitro de acuerdo a lo que estime correcto según lo ocurrido en el proceso arbitral, la misma que el árbitro único ha optado por no aplicar, decisión de fondo que es incuestionable y que de ningún modo podría calificarse como inobservancia del reglamento. III. ANÁLISIS DEL CASO: Del recurso de anulación de laudo arbitral: 3.1. Nuestro sistema jurídico ha dotado a los participantes del arbitraje de un mecanismo de revisión estatal de la actuación de los árbitros. El régimen de revisión judicial del arbitraje establece que quien pretenda cuestionar la actuación o decisión arbitral, debe recurrir al Poder Judicial, a través del recurso de anulación. El artículo 62° del Decreto Legislativo N° 1071, establece que el recurso de anulación es el único medio de impugnación 5 de laudo arbitral, el cual tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en dicho decreto legislativo1. Estas causales que justificaría someter la decisión de los árbitros a un juicio de validez por parte del órgano jurisdiccional competente y por consiguiente, permitirían la anulación de la actuación arbitral, están referidas a la tutela del derecho al debido proceso arbitral, a la tutela del orden público y a la reserva judicial de los asuntos extraídos de la libre disposición de los particulares o no pronunciamiento sobre materias no arbitrables. 3.2. Ahora bien, cabe indicar que el recurso de anulación, que constituye una pretensión impugnativa que activa el sistema de revisión judicial del arbitraje, establece los límites de la labor del órgano jurisdiccional competente, el cual ve restringida su función a las causales taxativamente contempladas en la norma e invocadas por la parte recurrente, encontrándose impedido de someter a evaluación el criterio adoptado por los árbitros al decidir el fondo de la controversia2; ello en razón, a que si se permitiera en sede judicial analizar el fondo de la controversia, se contravendría la voluntad de las partes expresada en el convenio arbitral, por el cual renunciaron a la jurisdicción estatal y se sometieron a la competencia de los árbitros para la solución de sus conflictos. Del reclamo previo en sede arbitral: 3.3. Respecto a la causal invocada [la contenida en el inciso c)], de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 63° de la Ley de Arbitraje, sólo será procedente si fue objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueran desestimados. 3.4. De acuerdo a esta norma, la viabilidad de las causales de anulación contenidas en los literales a, b, c y d del inciso 1 del artículo 63º de la norma que regula el arbitraje, Decreto Legislativo Nº 1071, se encuentra en determinante dependencia del cumplimiento de un requisito previo: el oportuno reclamo ante el tribunal arbitral. 3.5. Sin embargo, de la lectura del recurso de anulación de laudo interpuesto por el Gobierno Regional del Cusco, se advierte con diáfana claridad, 1 Decreto Legislativo N° 1071, Artículo 62°, inciso 1): “Contra el laudo solo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63°” 2 Decreto Legislativo N° 1071, Artículo 62°, inciso 2):” El recurso se resuelve declarando la validez o nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia p calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral”. 6 que a través del acotado recurso, se denuncia el incumplimiento de reglas, entendiéndose que con ello se trasgrede el debido proceso y el derecho de motivación, toda vez que conforme señala, el monto obligado a pagar por concepto de gastos arbitrales, habrían sido dictados de manera injusta y desproporcionada en la resolución que resuelve el recurso post laudo de interpretación, porque en ningún estadío del proceso arbitral fueron expuestos, demostrados ni documentados. 3.6. En ese sentido, es claro que no existen mecanismos idóneos a través de los cuales puedan reclamarse y/o corregirse errores o vicios de ese tipo, menos vía pedido de rectificación, interpretación, integración o exclusión que, dicho sea de paso, son los únicos mecanismos que proceden contra el laudo, y consecuentemente ante un caso de tal naturaleza no corresponde la exigencia del reclamo previo previsto en el acotado numeral 2 del artículo 63° de la Ley de Arbitraje. 3.7. Al respecto, este Colegiado en reiteradas ocasiones ha dejado establecido que cuando los argumentos que sustentan las causales invocadas en el recurso de anulación de laudo se refieran al debido proceso en el que se invoquen trasgresión a la motivación contenida en el laudo, no será exigible el reclamo previo o la interposición de los pedidos de rectificación, interpretación, integración y exclusión de laudo, toda vez que no resultan idóneos para corregir vicios de ese tipo3. 3.8. Abona a lo expuesto, lo precisado por la Segunda Sala Comercial, criterio que este Colegiado comparte, cuando señala lo siguiente4: “QUINTO: LA ENTIDAD invoca las causales de anulación b) y c), argumentando que el laudo arbitral contiene vicios o defectos en su motivación [precisa: motivación insuficiente, incongruente, defectuosa, omisiva y aparente]; en tal sentido, teniendo en cuenta que los supuestos vicios a que se refiere son cuestionados a partir del laudo, y al no encontrarse previsto en la Ley de Arbitraje un mecanismo adecuado a través del cual las partes puedan reclamar ante el tribunal arbitral por situaciones como las alegadas, siendo además que los recursos post laudo establecido en el artículo 58 de dicho cuerpo legal tampoco permiten enmendar vicios o defectos de motivación, no corresponde exigir el cumplimiento del reclamo previo establecido en los incisos 2 y 7 de artículo 63 de la Ley de Arbitraje, criterio que ha sido establecido por esta Sala especializada. Por tanto, corresponde analizar los argumentos presentados en el recurso de anulación, no sin antes referirnos a las causales de anulación invocadas”. 3.9. Para el presente caso resulta pertinente la aplicación de la causal “c”, que tiene por objeto el respeto del acuerdo de las partes sobre las reglas establecidas para el desarrollo del proceso arbitral, regla que en este caso 3 Sentencia contenida en la resolución Nro. 6, de fecha 25 de abril de 2019, recaída en el l Expediente 459-2018. 4 Sentencia contenida en la resolución Nro. 13 de fecha 25 de abril de 2017, recaída en el expediente 224-2016. 7 estaría contenida en el artículo 56 de la Ley de Arbitraje, que establece que “todo laudo debe ser motivado, a menos que las partes hayan convenido algo distinto”, en tal sentido, este Colegiado se encuentra habilitado para conocer del presente recurso de anulación de laudo. De la debida motivación del laudo arbitral: 3.10. La motivación de las resoluciones, contemplada en el inciso 05 de artículo 139º de la Constitución es necesaria a fin de que “el contenido del Laudo sea producto de una exégesis racional, y no el fruto de la arbitrariedad; se entiende que la motivación es un deber consistente en la expresión de los motivos o razones que explican la decisión y los argumentos en que se ha basado el Tribunal, constituyendo así una garantía procesal de las partes que les permite conocer las razones por las que sus pretensiones fueron estimadas o desestimadas”5; entendemos que la motivación debe de estar relacionada a las cuestiones decisorias, es decir a que las razones por las cuales se ampararon o no las pretensiones principales del proceso arbitral, se encuentran debidamente expresadas y sustentadas. 3.11. A la consideración antes expuesta cabe agregarse además, el criterio establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente Nº 06167-2005-HC, el cual en su fundamento 12 señala que: “El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139º de la de Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional”. (Subrayado nuestro) 3.12. Finalmente, debe tenerse presente, que la adecuada motivación y valoración probatoria constituyen requisitos para que una decisión sea válida para el derecho independientemente que esta sea acertada o no, tanto una decisión acertada o una que no lo es puede encontrarse debidamente motivada y con una valoración probatoria idónea. De las actuaciones realizadas en el proceso arbitral sub materia: 3.13. Los puntos controvertidos fijados en Audiencia de fecha 13 de marzo de 2018, fueron los siguientes: 5 SILVIA BARONA VILAR Y OTROS, Comentarios a la Ley de Arbitraje. Ley 60/2003, de 23 de diciembre, CIVITAS Ediciones, 1era Edición, Madrid, 2004. 8 3.14. Al emitirse el laudo, el árbitro único en el tercero resolutivo, declaró: 3.15. Por resolución 14 de fecha 5 de noviembre de 2018 –fojas 19 a 20, el árbitro único, resolvió el pedido de rectificación e interpretación formulados por el Consorcio, que en su parte pertinente señala: Del análisis del Laudo Arbitral cuestionado: 3.16. Conforme al numeral 2 del artículo 58 de la Ley de Arbitraje: “La rectificación, interpretación, integración y exclusión formará parte del laudo. […]”. En ese sentido corresponde realizar el análisis conjunto del laudo y de la resolución número 14 acotada en el Fundamento precedente. 3.17. Respecto al tercer punto controvertido fijado en el proceso arbitral, el árbitro único debía determinar si corresponde o no, ordenar al Gobierno Regional de Cusco el reembolso de los costos del presente proceso arbitral sumidos por el Consorcio. 9 3.18. En relación a ello, el árbitro único en el Fundamento Cuadragésimo Tercero del laudo señalo lo siguiente: “Finalmente, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 numeral 2 del Decreto Legislativo Nro. 1071 (Ley que norma el Arbitraje) corresponde atender la pretensión de pagos de gastos del arbitraje toda vez que, la pretensión principal ha sido amparada, para cuyo efecto, la Secretaria deberá practicar una Liquidación de dichos gastos“; (el subrayado y resaltado es nuestro); y conforme se ha reseñado en el Fundamento 3.15 de la presente resolución, laudó en el tercer extremo resolutivo, ordenando que el Gobierno Regional de Cusco, cumpla con pagar a favor del Consorcio INDUSAC S.R.L. y Consorcio KAJACHRI E.I.R.L.6, el íntegro del importe correspondiente a los gastos arbitrales del proceso. 3.19. En su pedido de interpretación de laudo, el Consorcio manifiesta que si bien en el tercero resolutivo del laudo, se ordena que la Entidad cumpla con pagar a su favor el íntegro del importe correspondiente a los gastos arbitrales del proceso, se trata de una obligación cuya cuantía está pendiente de liquidarse7; ante lo cual, por resolución 14 de fecha 5 de noviembre de 20188 el árbitro señala: 6 En el segundo resolutivo de la Resolución Nro. 14 de fecha 5 de noviembre de 2018, que resuelve el pedido de rectificación e interpretación formulados por el Consorcio, el árbitro único rectificó la parte resolutiva del laudo en todos los extremos en los que se denomina al Consorcio como CONCORCIO INDUSAC S.R.L. y CONSORCIO KAJACHRI E.I.R.L., por CONSORCIO INDUSAC S.R.L. –KAJACHRI .E.I.RL. 7 Folios 80 8 Folios 19/20 10 3.20. Así y estando a que la resolución número catorce es parte integrante del Laudo y de la lectura del texto de ésta resolución se colige: 3.20.1. El árbitro en el Fundamento Noveno de la citada resolución no expresa las razones mínimas que han permitido concluir que la suma de S/.10,000.00 de los horarios profesionales es “razonable”; y si bien agrega: ”considerando el tiempo que duró el proceso y la cuestión sometida a arbitraje” no explica cual es el proceso mental que según su criterio dicho monto es “razonable”, menos los criterios que allí esboza. 11 3.20.2. Estas omisiones de justificación impiden conocer cuál es el razonamiento y criterios que le sirven de fundamento y que le permiten hacer dicha afirmación, siendo que su sola invocación es una motivación aparente porque solo trata de dar un cumplimiento formal al mandato del derecho de motivación, no satisfaciendo uno de los elementos del contenido esencial de la motivación. 3.21. De lo expuesto en el fundamento precedente, este Superior Colegiado llega a la conclusión, que resulta manifiesta la contravención del debido proceso en su expresión de inexistencia de motivación o motivación aparente; al resolver el tercer punto controvertido, por lo que, la causal c) del numeral 01 del artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071 denunciada deberá ser plenamente estimada, declarándose nulo el Laudo en dicho extremo, careciendo de objeto emitir pronunciamiento respecto a las demás alegaciones formuladas en el recurso de anulación. 3.22. Este colegiado considera necesario hacer notar que con esta resolución no se afecta el límite del artículo 62 segunda parte del Decreto Legislativo N° 1071, pues no se está emitiendo juicio alguno sobre los criterios e interpretaciones del Árbitro Único, sino que únicamente se ha procedido a identificar los temas que han permitido acreditar que el laudo sub materia vulnera el derecho a la motivación de la entidad recurrente en relación al tercer extremo resolutivo. IV. DECISIÓN: Por los fundamentos expuestos, este Colegiado, con la autoridad que le confiere el artículo 138º de la Constitución Política del Perú y la Ley, impartiendo justicia en nombre de la Nación, se resuelve: 4.1. Declarar FUNDADO el recurso de Anulación de Laudo interpuesto por el GOBIERNO REGIONAL DEL CUSCO contra el Laudo de Derecho de fecha 28 de mayo de 2018, de fojas 16 a 32, basado en la causal c) del numeral 01 del Artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071. únicamente en cuanto ordena que el Gobierno Regional de Cusco cumpla con pagar a favor del Consorcio Indusac S.R.L. y Consorcio Kajachri E.I.R.L., el íntegro del importe correspondiente a los gastos arbitrales del proceso; con reenvío. Debiendo el árbitro único proceder conforme los lineamientos establecidos en el inciso c. del artículo 65 del Decreto Legislativo Nro. 1071. 12 4.2. Con costas y costos. 4.3. Notificándose. En los seguidos por el GOBIERNO REGIONAL DEL CUSCO contra el CONSORCIO INDUSAC S.R.L. –KAJACHRI .E.I.RL, sobre ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL. APC/KGG MARTEL CHANG PRADO CASTAÑEDA ESCUDERO LÓPEZ