PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ Escuela de Posgrado Análisis de la categoría “discriminación” como una causal de irregistrabilidad a tomar en cuenta por el examinador peruano de marcas Tesis para obtener el grado académico de Maestra en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia que presenta: Alessandra María Caballero Marengo-Orsini Asesor: Javier Mihail Pazos Hayashida Lima, 2023 Informe de Similitud Yo, Javier Mihail Pazos Hayashida, docente de la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, asesor de la tesis “Análisis de la categoría ‘discriminación’ como una causal de irregistrabilidad a tomar en cuenta por el examinador peruano de marcas”, de la autora Alessandra María Caballero Marengo-Orsini, dejo constancia de lo siguiente: - El mencionado documento tiene un índice de puntuación de similitud de 26%. Así lo consigna el reporte de similitud emitido por el software Turnitin el 10/08/2023. - He revisado con detalle dicho reporte y la Tesis o Trabajo de Suficiencia Profesional, y no se advierte indicios de plagio. - Las citas a otros autores y sus respectivas referencias cumplen con las pautas académicas. Lugar y fecha: Lima, 16 de agosto de 2023 Apellidos y nombres del asesor: Pazos Hayashida, Javier Mihail DNI: 07758696 Firma ORCID: 0000-0002-3516-2603 3 Resumen La presente investigación se realizó con el fin de evidenciar que el examinador peruano de marcas no considera a la categoría discriminación como una causal de irregistrabilidad, por más de que esta podría incluirse dentro del inciso p) del artículo 135 de la Decisión 486, el cual señala como causal de irregistrabilidad aquellos signos que, entre otras cosas, vayan contra el orden público. Debido a la falta de análisis del examinador peruano, diversas marcas discriminatorias accedieron a registro, muchas de ellas se encuentran actualmente vigentes, motivo por el cual resulta pertinente e importante que, al momento de evaluar la registrabilidad de las mismas, se pueda analizar de manera específica su potencial carácter discriminatorio. Vivimos en un país donde los actos discriminatorios son normalizados e incluso romantizados a tal punto de promover los mismos de manera abierta ya sea a través de programas de televisión, bromas por parte de conductores de radio, etc. En ese sentido, no se puede permitir que suceda lo mismo en el aspecto marcario, ya que el mismo estado es quien concede el registro de marcas discriminatorias. Palabras clave: causal de irregistrabilidad, marcas discriminatorias, registro de marcas, normalización de actos discriminatorios, estado peruano. 4 Agradezco a todos los que me brindaron su apoyo en la elaboración de la presente investigación desde hace más de dos años cuando tuve la primera idea, mis padres, mi esposo Luis y mi asesor Javier Pazos, que apostó por apoyar este tema. 5 ÍNDICE Carátula I Informe de Similitud II Resumen III Dedicatoria IV Índice V Capítulo 1 7 I. Discriminación en la normativa referente a la propiedad intelectual en Perú 7 II. Discriminación en la normativa referente a la competencia desleal en Perú 14 III. Elaboración de una propuesta de discriminación que se aplique en la propiedad industrial 18 Ley y orden público 18 Moral y buenas costumbres 21 Capítulo 2 29 I. Casuística de marcas con contenido discriminatorio en Perú 29 I.I. Marcas con connotación racista 29 I.II. Discriminación interseccional y orientación sexual 33 I.III. Marcas con referencia a la población afrodescendiente 36 Rasgos físicos 36 La cocina y la limpieza 41 I.IV. Referencia a extranjeros 48 Capítulo 3 52 I. Inclusión de la discriminación en la Decisión 486 56 6 II. Inclusión de la discriminación en el Decreto Legislativo 1075 61 III. Tratamiento de los nombres comerciales 66 Conclusiones 72 Bibliografía 74 7 CAPÍTULO 1 I. Discriminación en la normativa referente a la propiedad intelectual en Perú La discriminación es una realidad que se da alrededor del mundo y que, conforme pasa el tiempo, dudamos que vaya a desaparecer. La realidad histórica de un determinado espacio es la que lleva a que la discriminación se siga reforzando por más que existan iniciativas y movimientos, como Black Lives Matter1, que buscan visibilizar este tipo de situaciones. Por más que existan prohibiciones legales respecto a los actos discriminatorios, estas terminan contando con vacío en su aplicación o careciendo de fuerza en la misma debido a que mucho de estos actos se encuentran normalizados. Conforme a lo señalado por la Defensoría del pueblo, para que un acto discriminatorio se configure, debe existir la concurrencia de tres elementos2:  Un trato diferenciado injustificado.  Que el trato diferenciado se base en un motivo prohibido: color de la piel, origen, etnia, sexo, idioma, religión, opinión, filiación política, discapacidad, enfermedad, orientación sexual, identidad de género, condición económica, social o de cualquier otra índole.  Que se produzca la anulación o menoscabo en el reconocimiento, ejercicio y/o goce de un derecho. De acuerdo con lo señalado por Santos, la discriminación implica per sé la anulación o limitación de oportunidades y/o derechos, a través de prácticas, hacia “determinados grupos”3, generando un trato diferenciado plasmado de manera negativa. Esta definición abarca los tres elementos antes citados, desarrollados por 1 Black Lives Matter (s.f) About. Recuperado el día 05 de junio del 2021. https://blacklivesmatter.com/about 2 Defensoría del Pueblo (2016) Derechos humanos de las personas LGBTI: Necesidad de una política pública para la igualdad en el Perú. https://defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/defensoriales/Informe-175--Derechos- humanos-de-personas-LGBTI.pdf 3 Santos, M. (2014). La discriminación racial, étnica y social en el Perú: balance crítico de la evidencia empírica reciente. Debates En Sociología, (39), 5-37. https://doi.org/10.18800/debatesensociologia.201401.001 8 la Defensoría del Pueblo, cuales se centran en que la discriminación tiene que materializarse, es decir, tiene que existir una actuación en concreto para que se dé. Sin embargo, no podemos restarles importancia a aquellas situaciones que, no siendo necesario la materialización del acto, puedan tener una repercusión similar. El aspecto legal es un campo que debería desincentivar todo tipo de conducta o acto discriminatorio, debería incentivar mecanismos que ayuden el buen desenvolvimiento de las personas y la tranquilidad de la sociedad en su conjunto. En el caso de actos discriminatorios, existen dispositivos legales que sirven para sancionar la comisión de actos que vulneren derechos por el simple motivo de poseer características innatas y adquiridas, como color de piel, orientación sexual, religión, etc. En Perú la sanción por cometer actos discriminatorios se puede contemplar mediante un tipo penal que establece lo siguiente: “Artículo 323.- Discriminación e incitación a la discriminación El que, por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es parte, basados en motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad de género, idioma, identidad étnica o cultural, opinión, nivel socio económico, condición migratoria, discapacidad, condición de salud, factor genético, filiación, o cualquier otro motivo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de tres años, o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas. Si el agente actúa en su calidad de servidor civil, o se realiza el hecho mediante actos de violencia física o mental, a través de internet u otro medio análogo, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36.”4 Por otro lado, la Constitución Política del Perú reconoce el derecho a la igualdad hacia todas las personas: 4 Código Penal. Art. 323. Decreto Legislativo N° 635Comisión de la Verdad y Reconciliación (2003) Informe Final. Lima:CVR. https://www.cverdad.org.pe/ifinal/ 9 “Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. (…)” No obstante lo antes señalando, a la fecha son pocos los casos donde se ha sentenciado a una persona por actos discriminatorios, como el caso de Vilma Palma5, discriminación por discapacidad motora, Azucena Asunción Algendones6, por discriminación racial, y Edwin Béjar7, por discriminación por discapacidad visual. Lo antes mencionado es un claro ejemplo de que, si bien las normas que van contra todo tipo de discriminación existen, su aplicación en la realidad peruana se da de manera muy escasa. Partiendo de lo antes señalado, consideramos que el derecho de la propiedad intelectual no se encuentra ajeno a esta observación. No podemos desconocer la existencia de un principio que cuenta con nivel constitucional, que hace referencia a la igualdad y no discriminación, y que exige que la afectación se vea reflejada en un campo material concreto, como lo señala Eguiguren8: “Es difícil, en efecto, concebir el derecho a la igualdad como un derecho autónomo, como es difícil pensar en una violación del derecho a la igualdad que no comporte, 5 Andina, Agencia Peruana de Noticias y Publicidad (10 de junio de 2010) Poder Judicial confirma primera sentencia por discriminación en el Perú. https://andina.pe/agencia/noticia-poder-judicial-confirma-primera-sentencia- %20discriminacion-el-peru-300687.aspx 6 La Vanguardia (18 de noviembre del 2015) Dictan primera sentencia condenatoria por discriminación racial en Perú. Recuperado el día 05 de junio del 2021 https://www.lavanguardia.com/vida/20151118/30231110509/dictan-primera- sentencia-condenatoria-por-discriminacion-racial-en-peru.html 7 Olivera J.F. y Villareal C. (2013). Caso Edwin Béjar: Denegación De Ajustes Razonables Como Vulneración Del Derecho A La Igualdad Y No Discriminación. En Barrifi F., Práctica clínica y litigación estratégica en discapacidad y Derechos Humanos (381-395). Dykinson. https://dialnet.unirioja.es/servlet/libro?codigo=706006 8 Eguiguren Praeli, F. J. (1997). Principio de igualdad y derecho a la no discriminación. IUS ET VERITAS, 8(15), 64. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15730 https://dialnet.unirioja.es/servlet/libro?codigo=706006 http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15730 10 simultáneamente, la vulneración de otro derecho. Esto es así ́porque la especifica naturaleza de la igualdad ante la ley exige que su transgresión se proyecte sobre algún campo material concreto; no se viola la igualdad en abstracto, sino en relación con -o más bien, en la regulación, ejecución o aplicación de- el acceso a los cargos públicos, la libertad de residencia, el derecho al trabajo o la tutela judicial efectiva, por sólo poner unos ejemplos.” En ese sentido, lo que se debe perseguir es el aseguramiento de vías para sancionar actos discriminatorios, con el fin de poder desincentivar la comisión de estos. Debido a que, en los casos penales, por ejemplo, materializar una denuncia por discriminación resulta sumamente difícil ya que en la gran mayoría de casos no se cuenta con pruebas directas o indiciarias suficientes, esto desincentiva la interposición de denuncias, lo cual a su vez incentiva, y hasta normaliza, que se sigan cometiendo estos actos. Al no ver una sanción efectiva hacia aquellos que infringen la ley, se genera la continuidad de esta conducta. Situación similar podría equipararse al ámbito de la propiedad industrial. Esta es una rama del derecho que existe, por lo menos, hace más de 30 años en el Perú; no obstante, vemos que conforme se han ido derogando las normas relacionadas a la misma, ha persistido la ausencia de referencia alguna al posible efecto discriminatorio que las marcas podrían generar. Si bien actualmente existe el inciso p) del artículo 135 de la Decisión 486, referente al impedimento de signos que sean contrarios a, entre otras cosas, el orden público, considero que esto genera una especie de hueco para el examinador en torno a marcas discriminatorias. Al tener las marcas potencialidad para generar actos discriminatorios, se debe optar por un tratamiento especial para que pueda dársele debido análisis y visibilidad. Decisión 024 – Régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías La primera norma, a nivel comunitario, en hacer referencia alguna a la propiedad industrial es la Decisión 024, sobre el Régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías, de fecha 31 de diciembre de 1970. Este dispositivo legal cuenta con 55 artículos que hacen referencia al 11 tratamiento de marcas y patentes como parte de inversión extranjera en el país miembro de la Comunidad Andina. No obstante lo antes mencionado, la Decisión 024 no fue un dispositivo legal que contase con información sobre el fondo de lo que implican los signos distintivos, de hecho solo se hace mención a las marcas, ya que no abarcó ni desarrolló el concepto de los mismos y cuándo es que resultan registrables o no. En ese sentido, no se desarrollaron prohibiciones de registrabilidad marcaria. Decisión 085 – Reglamento para la aplicación de las normas sobre propiedad industrial La Decisión 085, aprobada en el año 1974, es la primera norma que a nivel comunitario señala parámetros de fondo respecto a la propiedad industrial, reconociendo a las patentes, dibujos y modelos industriales, y marcas, no se hace referencia alguna a los signos distintivos. Verificamos que, a diferencia de la Decisión 024, en esta sí se señala una lista de supuestos que configuran prohibiciones de registro, o causales de irregistrabilidad, en el artículo 58, siendo el inciso pertinente para la presente investigación el siguiente: “Artículo 58.- No podrán ser objeto de registro como marcas: a) Las que sean contrarias a las buenas costumbres o al orden público o las que puedan engañar a los medios comerciales o al público consumidor, sobre la naturaleza, la procedencia, el modo de fabricación, las características o la aptitud para el uso de los productos o servicios de que se trate; (…)” Vemos que, si bien no se señala una causal por discriminación, existen algunas aproximaciones, como “buenas costumbres” y “orden público”, a las cuales se les añadirá 2 causales en el mismo inciso, en las posteriores Decisiones Andinas: Decisión 311, aprobada el 07 de noviembre de 1991 y Decisión 313 aprobada el 06 de febrero de 1992: 12 “Artículo 72.- No podrán registrarse como marcas los signos que: (…) g) Sean contrarios a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; (…)” Estas cuatro causales recogidas en un mismo inciso se mantendrán tanto en la Decisión 344, aprobada el 21 de octubre de 1993, como en la vigente Decisión 486, aprobada el 14 de diciembre del año 2000, y que señala lo siguiente: “Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que: (…) p) sean contrarios a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; (…)” Vemos que, a nivel andino se ha establecido una suerte de relación intrínseca entre las causales que son contrarias a la “ley”, “moral”, “orden público” y “buenas costumbres”, situación que vemos que, de manera evolutiva, ha sucedido con la normativa nacional durante los últimos treinta años: Decreto Ley Nº 26017, Ley general de propiedad industrial, aprobada el 24 de diciembre de 1992: “Artículo 1.- La presente Ley tiene por objeto proteger las creaciones de los inventores, así como los derechos sobre signos distintivos comerciales, tales como las marcas, lemas, nombres comerciales y otros elementos comprendidos en la propiedad industrial de conformidad con lo establecido en la Constitución y en la Decisión 313 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (en adelante, la Decisión 313), así como garantizar su goce pacífico y lícito. No podrá concederse ni registrarse la propiedad industrial contraria al orden público constitucional o a la ley.” Como bien lo señala la norma antes citada, esta se debe interpretar de conformidad con la Decisión 313 (vigente durante esa época), lo cual nos lleva de nuevo a las big 13 four de las causales de irregistrabilidad: orden público, moral, buenas costumbres y la ley. Situación similar sucederá con el Decreto Legislativo 823 , que sí señala de manera explícita a las big four: “Artículo 129.- No podrán registrarse como marcas los signos que: (…) g) Sean contrarios a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; (…)” Finalmente, en el Decreto Legislativo 1075 no se hace referencia alguna a causales de irregistrabilidad toda vez que, como su nombre mismo señala, se trata de “disposiciones complementarias a la decisión 486”. En ese sentido, podemos afirmar que, en los más de 30 años de existencia del derecho de propiedad industrial en el Perú, no se ha señalado de manera explícita a la discriminación como una causal de irregistrabilidad, lo cual figura como una situación alarmante en un país donde el 39% de su población es discriminada por diversos motivos, siendo el de raza el más frecuente9. No obstante, si bien dentro de las big four se podría acercar o englobar la discriminación, será necesario desarrollar un concepto de discriminación que resulte aplicable para la regulación relacionada a la propiedad intelectual en Perú. Por un lado, tenemos la norma madre que nos señala que nadie debe ser discriminado porque es una vulneración a un derecho fundamental; mientras que por otro lado tenemos el código penal que sanciona la discriminación y da una breve descripción del acto de discriminar. Ambas normas nos dan un panorama de las implicancias de los actos discriminatorios pero, lo que cabe preguntarse es si ambos resultarían tener una aplicación suficiente en el derecho de la propiedad intelectual, específicamente para los signos distintivos. 9 Ashanti Perú, Red Peruana de Jóvenes Afrodescendientes (6 de febrero del 2021) Perú tiene altos índices de discriminación respecto a Latinoamérica. https://ashantiperu.org/peru-tiene-altos-indices-de-discriminacion-respecto-a- latinoamerica/ https://ashantiperu.org/peru-tiene-altos-indices-de-discriminacion-respecto-a-latinoamerica/ https://ashantiperu.org/peru-tiene-altos-indices-de-discriminacion-respecto-a-latinoamerica/ 14 Como bien sabemos, solicitar el registro de un signo distintivo no significa que necesariamente el mismo se encuentra en uso. A diferencia de otros países, como Estados Unidos de América10, en Perú no existe el requisito previo de uso de marca para solicitar su registro, es más, una marca puede ser concedida y nunca ser usada en el mercado, y ser renovada cada diez años de manera indefinida. Solicitar un registro de marca no implica un uso de la misma, y si no existe un uso, que para efectos prácticos configura una acción, no podría configurarse un acto discriminatorio si seguimos la definición proporcionada en el código penal. En ese sentido, lo idóneo para poder aterrizar en un concepto de discriminación aplicable en el ámbito de los signos distintivos, será partir de un concepto ya establecido en una rama del derecho que se vincule de manera estrecha con la propiedad intelectual, la cual sería la competencia desleal. II. Discriminación en la normativa referente a la competencia desleal en Perú La represión de la competencia desleal y la protección de la propiedad intelectual se encuentran estrechamente vinculadas. Por un lado, la primera busca que se respete el buen funcionamiento del proceso competitivo, evitando cualquier efecto real o potencial que la distorcione11. Por otro lado, la protección de la propiedad intelectual busca, valga la redundancia, proteger a las creaciones intelectuales, incluyendo a los signos distintivos, lo cual es sin dudas un gran incentivo a contribuir con el buen funcionamiento del mercado ya que los signos distintivos son los activos más importantes de un negocio12. 10 Valero, Vanesa (s.f.) Obligación de uso de marca registrada en USA. Protectia. Recuperado el día 05 de junio del 2021 https://www.protectia.eu/2012/10/obligacion-uso-marca-registrada-usa/ 11 Decreto Legislativo 1044 Ley de Represión de la Competencia Desleal Artículo 1.- Finalidad de la Ley.- La presente Ley reprime todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo. 12 Geifman, Abraham (17 de septiembre del 2013) La marca, el activo más importante de un negocio. Forbes. Recuperado el día 10Consulta 10 de junio de 2021. https://www.forbes.com.mx/la-marca-el-activo-mas-importante-de- un-negocio/ 15 Existiendo cierta vinculación de manera indirecta entre ambas ramas del derecho, resultará importante tomar en cuenta la definición de discriminación, o alguna referencia cercana, contemplada y aplicada en el ámbito de la represión de la competencia desleal: “Artículo 18.- Actos contra el principio de adecuación social.- Consisten en la difusión de publicidad que tenga por efecto: a) Inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole; (…)” Como vemos, el artículo 18 del Decreto Legislativo 1044 tampoco da una definición aplicable sobre discriminación pero la equipara aproximadamente con una ofensa hacia una persona por poseer una determinada característica. Como se planteó anteriormente, vale cuestionarse si el solo hecho de la difusión de publicidad discriminatoria configuraría un acto de discriminación, es decir, fomentar a que terceros cometan actos discriminatorios, o en su defecto si es necesario que efectivamente esta difusión genere efectos reales en el mercado. De acuerdo a lo señalado en el artículo primero de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, se reprimen los siguientes actos: “Artículo 1.- Finalidad de la Ley.- La presente Ley reprime todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo.” Siguiendo la línea de lo expuesto, lo que reprimiría la Ley de Represión de la Competencia Desleal sería la difusión de publicidad que tenga por efecto, tanto real o potencial, de fomentar discriminación, es decir, basta la sola exposición o mínima posibilidad de que la publicidad pueda ser considerada discriminatoria para que la misma pueda verse expuesta a ser sancionada. Si bien esto no define qué es la discriminación, sí nos brinda un panorama sobre una aplicación manera efectiva de poder evitar la mínima exposición, a diferencia del ámbito penal en donde se deja 16 claro que será necesario cometer el acto en sí para que se cumpla el tipo penal. En otras palabras, en la represión de la competencia desleal, la infracción será consdierada incluso cuando los efectos de la misma no se hayan materializado. No obstante lo antes mencionado, es preciso también tomar en cuenta el concepto que jurisprudencialmente se ha venido desarrollando sobre la discriminación en el ámbito de la competencia desleal. Para tales efectos, será preciso traer a colación la Resolución Nº 107-2019/CCD-INDECOPI de fecha 02 de julio de 2019, caso conocido como el “colchón racista”. El caso del colchón racista desarrolla parámetros interesantes a tomar en cuenta que podrían aplicarse de en el campo de los signos distintivos. Para empezar, se toma en cuenta el informe Nº 000002-2019- ZVA/DEDR/DGCI/VMI/MC, emitido por la Dirección de Diversidad Cultural del Ministerio de Cultura, que señala, entre otras cosas, lo siguiente: “Existe una estrecha vinculación entre, por un lado, las prácticas que reproducen y refuerzan estereotipos y prejuicios racistas y, por otro lado, la posibilidad de que se cometan actos de discriminación. Ello debido a que la discriminación es la exteriorización de ideas y valoraciones que se tienen respecto de las personas, por su pertenencia a determinado grupo social, y que son principalmente construidas a partir de la información que los individuos perciben en su proceso de socialización. Dichas ideas y valoraciones son reforzadas y reproducidas a través de diversos procesos comunicacionales como la publicidad y los medios de comunicación, los cuales influyen en los valores, comportamientos y actitudes de las personas en virtud de la representación que se hagan de las personas y grupos de personas, así como de los rasgos y actitudes que definen su identidad étnica. Existe evidencia que da cuenta de prácticas discriminatorias en nuestra sociedad, las que, sustentadas en estereotipos y prejuicios raciales, tienen una inexorable vinculación con las condiciones de desigualdad social que afectan a la población afrodescendiente en el país.” 17 Asimismo, en la resolución antes citada, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal también cita la definición de discriminación utilizada por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones13: “El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas define la discriminación como toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en determinados motivos, como la raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.” Entonces, conforme a lo aportado en la resolución anteriormente citada, podemos identificar 2 puntos importantes a tomar en cuenta para cometer una infracción al principio de adecuación social por discriminación. El primer punto a tomar en cuenta es que el concepto de discriminación empleado por la Comisión de Comepetencia Desleal implica la distinción, exclusión, basada en la exteriorización de estereotipos y/o prejuicios sobre una persona por poseer determinadas características o pertenecer a un determinado grupo. El segundo punto a tomar en cuenta es que no es necesario que el efecto se evidencie de manera “real”, sino que basta con que, en este caso, la publicidad pueda tener una mínima posibilidad de fomentar la comisión de actos discriminatorios. Teniendo en cuenta que si bien la protección de la propiedad intelectual y la represión de la competencia desleal poseen cierta relación, pero son de distitna naturaleza, cabe analizar si la aplicación de un concepto de discriminación desarrollado a partir de conceptos aplicables a la publicidad puede también ser aplicado en el ámbito de los signos distintivos. 13 Comité de Derechos Humanos (1989) Observación General N°18, Comentarios generales adoptados por el Comité de Derechos Humanos. https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1404.pdf 18 III. Elaboración de una propuesta de discriminación que se aplique en la propiedad industrial Debido a la vinculación antes expuesta entre la competencia desleal y la propiedad industrial, podemos tomar de base el concepto y su aplicación detallada en el párrafo anterior, desprendiendo las siguientes dos características: 1. Concepto de discriminación: implica la distinción, exclusión, basada en la exteriorización de estereotipos y/o prejuicios sobre una persona por poseer determinadas características o pertenecer a un determinado grupo. 2. Aplicación: no es necesario que el efecto se evidencie de manera “real”, sino que basta con que, se pueda tener una mínima posibilidad de fomentar la comisión de actos discriminatorios. Asimismo, debemos tomar en cuenta a las big four, y realizar un breve análisis sobre la manera más viable para el tratamiento de los actos discriminatorios en el ámbito de los signos distintivos. Ley y orden público Respecto a este punto, entendemos que los “actos contra la ley” son todos aquellos que van en contra del ordenamiento jurídico, en este caso, peruano. La interpretación de este supuesto no debe limitarse a la ley pertinente a la propiedad industrial, Decisión 486 y Decreto Legislativo 1075, sino que se amplía de manera general, teniendo como normal primordial a la constitución política. El ordenamiento jurídico es una construcción lógica organizada, que posee coherencia y una estructura jerárquica compuesta por normas de distinto nivel (pirámide de Kelsen), las cuales se conectan en base al origen, es decir, unas 19 normas se fundan en otras o son consecuencia de las otras14, al punto que todas se sedimentan y convergen en la Constitución15. En ese sentido, todo el ordenamiento jurídico tiene como madre a la constitución y se legitima por su relación con ella. Como ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente N° 005-2003-AI/TC: “Las normas constitucionales poseen supremacía sobre cualesquiera otras del sistema, por lo que cuando éstas se les oponen formal o materialmente, se preferirá aplicar las primeras.” Por otro lado, en la Sentencia recaída en el Expediente N° 009-2007-PI/TC, se desarrolla que el principio de orden público tiene un doble contenido: 1. “Es comprehensivo del conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento político, económico y cultural en sentido lato, cuyo propósito es la conservación y adecuado desenvolvimiento de la vida en coexistencia. 2. Explica la carga institucional de todo derecho fundamental que da lugar a que ningún derecho constitucional o situación subjetiva de origen legal o infralegal, pueda ser apreciado como una isla oponible a costa de la desprotección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionales.” El Tribunal Constitucional retoma el sentido de que, para efectos constitucionales, hablar de orden público supone necesario hacer referencia a la existencia de otro bien constitucional cautelado con miras a promover la plena realización de los ciudadanos y del conjunto social. En ese sentido, si para el Tribunal Constitucional el orden público está compuesto por derechos, principios y valores que establece la constitución, y siendo el principio 14 Aguiló Regla, J. (2004) La constitución del estado constitucional. Palestra-Themis Álvarez Gardiol, A. (1979) Manual de Filosofía del Derecho. Astrea: Buenos Aires. 15 Kelsen, H. (1987) Teoría Pura del Derecho. Buenos Aires: Eudeba. https://www.eudeba.com.ar/Papel/9789502308869/Teor%C3%ADa+pura+del+derecho 20 de igualdad y no discriminación parte de los valores constitucionales, deberíamos concluir que el principio de no discriminación es parte del orden público del régimen legal peruano. Sobre denegatorias de marcas por infringir el orden público, es preciso señalar el pronunciamiento sobre la marca “A LA VERGA y logotipo”16: “Orden público Conceptualmente, puede definirse el orden público como la situación de normalidad y tranquilidad en la que discurren las principales actividades de un Estado sin perturbaciones ni conflictos. El Tribunal Andino de Justicia, en el Proceso 4-IP-885, señala que el orden público se refiere al Estado, a la cosa pública. Este orden es el imperio de la ley de la tranquilidad ciudadana que debe ser garantizado por el Estado. En tal sentido fue definido por Hauriou como el “orden material y exterior considerado como estado de hecho opuesto al desorden; como estado de paz opuesto al estado de perturbación”. Son actos contra el orden público, por ejemplo, los que atentan contra la seguridad pública, los que afectan el normal funcionamiento de los servicios públicos, los tumultos y disturbios públicos, el pillaje, el vandalismo, la subversión, la apología de la violencia, los atentados contra la salubridad pública y, en general, los que alteran la paz pública o la convivencia social. En consecuencia, un signo denominativo o figurativo cuyo efecto en el público pueda ser el de estimular este tipo de actos, no podrá ser admitido como marca.” Cuando el inciso p) del artículo 135 de la Decisión 486 establece que es causal de irregistrailidad los actos contra el orden público y la ley, el examinador de marcas, de oficio, debería aplicar un método que evalúe el posible efecto discriminatorio de la marca. En lo que va de la existencia del INDECOPI, eso no se ha producido de manera clara. Esto podría deberse a dos razones. 1. Poca claridad por parte del examinador en relacionar orden público con el efecto discriminatorio en la marca. 16 Resolución Nº 0029-2021/DSD [Indecopi]. 04 de enero del 2021 21 2. Que el examinador no crea que el problema de la discriminación sea un derecho de orden público en la propiedad intelectual. Respecto al segundo punto, podemos tomar como referencia el caso de la solicitud de registro de la marca comunitaria PAKI. La denominación “PAKI” suele ser utilizada de manera despectiva en Europa hacia personas descendentes de Pakistán y la India, por lo que su registro como marca comunitaria implicaría avalar o reforzar la discriminación racial hacia estas personas, claro que eso dependió mucho de las clases solicitadas (06, 30, 37 y 39). Para esto el Tribunal General tomó en cuenta el público al cual se le destinarían los productos y servicios, por lo que se le dio mayor importancia al significado cotidiano que la misma tiene, así como a estudios sobre el comportamiento de personas que formarían parte del público relevante. En ese sentido, se determinó que, efectivamente a dicha denominación se le atribuye una connotación insultante, por lo que la marca fue denegada17. Es así como, en nuestro país los examinadores de marcas deberían seguir criterios similares a los señalados por el Tribunal General al momento de evaluar el aspecto discriminatorio de una marca y no limitarse a una consideración propia. Moral y buenas costumbres Respecto a la moral y las buenas costumbres, entendemos que ambos son conceptos que, de una u otra manera, resultan aplicarse a grupos determinados de personas y que tienen un concepto que va cambiando conforme pasa el tiempo. Respecto a las buenas costumbres, Juan Espinoza Espinoza ha señalado lo siguiente: “Las buenas costumbres son entendidas como los cánones fundamentales de honestidad pública y privada a la luz de la conciencia social. También se las 17 Marco, L. A. (2012) Signos ofensivos y signos de escaso gusto en la jurisprudencia comunitaria reciente. https://vlex.es/vid/signos-ofensivos-signos-escaso-576613658 22 conceptúa como los principios morales corrientes en un determinado lugar, en un determinado momento.”18 Por otro lado, la Dirección de Signos Distintivos del INDECOPI, se ha referido a ambos términos de la siguiente manera: “Moral La Moral constituye la ciencia del bien en general; el conjunto de normas de conducta que la mutua convivencia fija entre los hombres; la ciencia de las costumbres sociales. La coacción, de la cual carecen las normas morales, sirve de elemento diferenciador con respecto a las normas jurídicas; si bien muchas reglas éticas reciben por ello sólo el amparo del derecho, mientras ciertas disposiciones positivas están desprovistas de sanción en caso de incumplimiento, por omisión del legislador, por la poca entidad de la situación o por alguna razón superior, como la que lleva a no aplicar una pena en ciertos casos, entre ellos, la condena condicional. (…) Buenas costumbres En términos generales, puede considerarse como buenas costumbres, en un lugar y en un momento determinado, aquéllas que reflejan una adecuación entre la actuación individual o colectiva y la moral.”19 Como se puede se apreciar, conceptos brindados por parte del INDECOPI respecto a la moral y las buenas costumbres resultan ser complementarias, incluso prácticamente sinónimos ya que comparten los elementos (I) periodo de tiempo determinado y (II) mutua convivencia. Debido a ello, considero importante citar un concepto sobre moral que resulte ser más reciente, para lo cual citaremos fragmentos relevantes de la Sentencia 778/2020, correspondiente al Expediente Nº 00002-2020-CCT/TC, sobre la demanda competencial contra el congreso de la república, presentada el pasado 14 de setiembre de 2020: 18 Espinoza Espinoza, J. (2002). El orden público y las buenas costumbres en la experiencia jurídica nacional. IUS ET VERITAS, 12(24), 302-313. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/16188 19 Resolución Nº 0029-2021/DSD [Indecopi]. 04 de enero del 2021 http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/16188 23 “FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MIRANDA CANALES (…) Mientras que lo mental se encuentra ligado al discernimiento y raciocinio de una persona, lo moral en cambio se fundamenta en un contexto de carácter ético o rigurosamente valorativo. (…) Ahora bien, lo moralmente inaceptable es todo aquello que desde la perspectiva de la ética o de los valores de trascendencia general, pueda resultar reprochable en cabeza del presidente de la República, dada su condición de Jefe de Estado y personificador de la Nación, correspondiendo al Congreso de la República determinar qué comportamientos son los que pueden sujetarse a dicho estándar de evaluación. (…) VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ Y DEL MAGISTRADO RAMOS NÚÑEZ En ese sentido, cuando se invocan hechos realizados por quien detenta el cargo de Presidente de la República como expresión de un comportamiento altamente reprobable e incompatible con la dignidad de la función, el análisis que de aquellos vaya a realizar el Parlamento con la finalidad de declarar la vacancia presidencial, consistirá en verificar, cuando menos: i) que se trate de hechos de la mayor gravedad que atentan contra los valores éticos comúnmente compartidos en nuestra sociedad, que deterioran en gran magnitud la dignidad presidencial y que hacen insostenible la permanencia en tan importante cargo público, independientemente de que con posterioridad pueda determinarse que tales conductas tuvieran, además, relevancia penal; y, ii) que estén claramente evidenciados ante la opinión pública y generen un notorio desequilibrio social, de modo tal que en esa extraordinaria circunstancia, dado nuestro modelo presidencialista y democrático, la valoración del Congreso sobre su verificación, no puede hacerse al margen 24 de interpretar un sentimiento social que mayoritariamente y de forma patente ha consolidado un repudio hacia la figura presidencial, haciendo insostenible para la estabilidad social y el orden público su mantenimiento en el poder.”20 Como podemos percibir en el énfasis agregado, lo referente a la moral, desarrollado recientemente por el Tribunal Constitucional Peruano es respecto a una conducta reprochable o repudiable por parte de una sociedad en específico, en relación con ciertos comportamientos que se esperan por parte de una persona. Esto quiere decir que, la sociedad misma es la que decide de manera colectiva, sin plasmarlo mediante una ley, qué es aceptable hacer y qué no, esperando que sus integrantes cumplan con estas reglas básicas para que la convivencia sea pacífica. Aplicando lo antes señalado sobre los actos discriminatorios, considero que no sería equiparable limitar a la discriminación a un ser un acto que va contra la moral y las buenas costumbres. Por un lado, la discriminación per se se encuentra recopilada tanto en el código penal como en la constitución, por lo que no podría referirse a la misma como algo que la sociedad por sí sola controla y sanciona. No obstante, vemos que la gran deficiencia se da en que en la práctica funciona así debido a que las autoridades no realizan una función activa en identificar y sancionar los actos discriminatorios, siendo más efectivo la “sanción social”, como publicar videos o experiencias discriminatorias a través de las redes sociales. Por otro lado, no podemos señalar que un acto discriminatorio pueda ser considerado como un acto que va contra la moral y las buenas costumbres toda vez que, como se ha desarrollado líneas arriba, estos dos últimos términos son determinados de manera espaciotemporal. En otras palabras, un grupo mayoritario de personas no puede decidir qué no es discriminación. No reconocer la existencia de un acto discriminatorio porque la mayoría no lo considera no puede significar que ese esa afectación nunca existió, de hecho, este es un gran problema de la discriminación ya que afecta a las “minorías”, como la población afrodescendiente, la población LGBTIQ+, personas son discapacidad, etc. 20 Tribunal Constitucional. Expediente Nº 00002-2020-CCT/TC Sentencia 778/2020. 23 de noviembre del 2020 https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/00002-2020-CC.pdf 25 Tal vez esto pueda resultar un poco contradictorio respecto lo mencionado en el párrafo anterior, pero tiene total sentido cuando nos encontramos en un país donde las autoridades no se esmeran ni tienen la mínima intención de combatir la discriminación. En un país con ausencia de fuerza sancionadora de conductas discriminatorias, la “sanción social” de estos actos es efectiva; no obstante, no es suficiente porque siempre va a quedar un margen de actos, que vulneran los derechos de un grupo de personas por determinadas atribuciones de esta, que no serán tomados en cuenta. Un claro ejemplo de normalización de discriminación es aquella ejercida contra personas LGBTIQ+ en Perú y las muestras de afecto en público, un suceso que a la fecha sucede, como se puede ver a continuación en un extracto del Informe Nº 175: Derechos humanos de las personas LGBTI: Necesidad de una política publica para la igualdad en el Perú, documento elaborado por la Defensoría del Pueblo: “No obstante lo señalado, en el primer trimestre del 2016 se conocieron casos de discriminación cometidos por funcionarios municipales. Dos parejas homosexuales fueron “invitadas” a retirarse de espacios públicos por miembros del serenazgo de las municipalidades de San Isidro y Pueblo Libre, debido a sus expresiones públicas de afecto a pesar de que ambas comunas contaban con ordenanzas que prohibían la comisión de actos discriminatorios por motivos como la orientación sexual y la identidad de género. En estos casos los serenos cuestionaron la “normalidad” de sus acciones y las calificaron como obscenas o contra la moral.”21 Incluso ha habido una serie de denuncias en materia de protección al consumidor por discriminación contra personas homosexuales que realizaron muestras de afecto en público22, y en los últimos años desde el 2010, el INDECOPI ha impuesto 21 Defensoría del Pueblo (2016) Derechos humanos de las personas LGBTI: Necesidad de una política pública para la igualdad en el Perú. https://defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/defensoriales/Informe-175--Derechos- humanos-de-personas-LGBTI.pdf 22 Resolución Nº 1039-2005 [Indecopi]. 31 de agosto del 2005 Resolución N° 0432-2021/TPI [Indecopi]. 19 de abril de 2021 Resolución Nº 0665-2006 [Indecopi]. Protección al Consumidor. 17 de mayo del 2006 Resolución Nº 3255-2015/SPC [Indecopi]. Discriminación. 19 de octubre del 2015 26 multas que en un total ascienden a más de cuatro millones de soles, por actos de discriminación contra consumidores23. Asimismo, es preciso señalar que recién con la constitución de 1979 fue que se reconoció se manera expresa la igualdad y no discriminación hacia las personas: “Artículo 2. Toda persona tiene derecho: (…) 2.- A la igualdad ante la ley, sin discriminación alguna por razón de sexo, raza, religión, opinión e idioma. El varón y la mujer tienen iguales oportunidades y responsabilidades. La ley reconoce a la mujer derechos no menores que al varón. (…) Artículo 88. El Estado rechaza toda forma de imperialismo neocolonialismo y discriminación racial. Es solidario con los pueblos oprimidos del mundo.” Esto quiere decir que, expresamente la prohibición de realizar actos discriminatorios existe desde hace más de 42 años; no obstante, recién durante los últimos años se ha incrementado la conciencia por reprimir y condenar cualquier tipo de acto discriminatorio. Como se ha visto a lo largo del desarrollo del presente capítulo, la rama más cercana del derecho donde se ha desarrollado de manera extensa un concepto de discriminación es en el ámbito de la competencia desleal, mas no en la propiedad industrial. Tomando en cuenta que vivimos en un mundo, y específicamente país, donde encontramos marcas por todos lados, nos lleva plantearnos la siguiente pregunta ¿Por qué en un país con altos índices de discriminación, siendo la mayoría racial y por razones históricas, existieron y aún existen marcas discriminatorias como “INDIO FELIZ y logo”, “NEGRITA”, “VENECOOP” y logo”, entre otras? Personalmente considero que la respuesta a la pregunta planteada se da porque hace falta una prohibición expresa sobre la discriminación en la propiedad industrial, 23 Diario El Peruano (13 de julio del 2021) Indecopi: Multas por actos de discriminación en relaciones de consumo superan los S/ 4 millones. https://elperuano.pe/noticia/124501-multas-por-discriminacion-superan-los-s-4-%20millones 27 la cual de una definición aplicable de la misma desde un punto de vista de efecto pontencial, similar al concepto aplicado y desarrollado en el derecho publicitario. De acuerdo con lo señalado por Malte Hinrichsen, las jurisdicciones deben luchar por identificar cierto lenguaje visual que degradan a las marcas, como imágenes racializadas, con el fin de prohibir su registro24. No obstante, como se desarrollará en el siguiente capítulo, el análisis para la concesión de algunas marcas que puedan resultar controversiales va a depender del caso en concreto. Esto quiere decir que, para analizar marcas que resulten potencialmente discriminatorias no existe un parámetro establecido que se apliquen a todas las marcas por igual. Por ejemplo, la presencia de una persona afrodescendiente en una marca figurativa no necesariamente genera un efecto potencialmente discriminatorio ya que será necesario analizar los demás componentes que conforman la marca, elementos denominatios, otros figurativos, e incluso cromáticos, siendo que en algunos casos también podría influir los productos y/o servicios a distinguir. Un claro ejemplo de la necesidad de analizar cada caso en concreto, en base a un tratamiento especial plasmado en la norma, es la palabra CHOLO en marcas de cervezas: La palabra CHOLO en sí no podría ser clasificada como discriminatoria ya que va a depender del contexto plasmado para que la misma se considere así ya que tiene un doble significado, por un lado asociado a la informalidad25, mientras que por otro 24 Hinrichsen, M. (2015). Racist Trademarks and the Persistence of Commodity Racism in Europe and the United States. Cambridge University Press. 25 Vargas Benavente, R. (2016) Del cholo de mierda al cholo power. Discriminación, prototipos y cambio semántico en el español del Perú [Tesis presentada con miras a la obtención del título de Doctor en Letras, opción Estudios Hispánicos, Universidad de Montreal]. 28 asociado al empoderamiento de los peruanos y peruanas. En las marcas antes señaladas, vemos que la palabra CHOLO no se encuentra en contexto peyorativo, por lo que no evoca un mensaje negativo. Distinto sería el caso en que esta palabra forme parte de una frase muy conocida por todos los peruanos y peruanas, “cholo de m…”26. Cabría preguntarse cual sería el grupo de personas afectadas por el uso peyorativo de esta palabra ya que resulta un tanto dispera, pero resultaría relativa a las personas provenientes, o hijos de provenientes de la sierra ya que suele ser utilizada como un sinónimo de las palabras “serrano” e “indio” en Perú.27 En ese sentido, en el siguiente capítulo pasaremos a exponer los casos de una serie de marcas que fuerton otorgadas, y otras que se encuentran vigentes a la fecha, que resultan ser per se potencialmente discriminatorias. Esto será desarrollado con el fin de evidenciar la necesidad de brindar un tratamiento especial sobre la discriminación como una causal de irregistrabilidad en la normativa de propiedad industrial. Si bien se ha llegado a la conclusión que el principio de no discriminación forma parte del orden público, en el ámbito de la propiedad industrial es necesario visibilizar la potencialidad de este acto para que los examinadores de marca puedan realizar un correcto análisis previo y se pueda evitar la concesión de más marcas discriminatorias. 26 Planas, M. E. y Valdivia, N. (2009) Discriminación y racismo en el Perú: un estudio sobre modalidades, motivos y lugares de discriminación en Lima y Cusco. Proyecto “Raising Awareness On The Connection Between Race/Ethnicity, Discrimination, Poverty And Health Inequalities In Peru”. Recuperado el día 15 de octubre del 2021. https://www.grade.org.pe/publicaciones/1147-discriminacion-y-racismo-en-el-peru-un-estudio-sobre-modalidades- motivos-y-lugares-de-discriminacion-en-lima-y-cusco/ 27 Vargas Benavente, R. (2016) Del cholo de mierda al cholo power. Discriminación, prototipos y cambio semántico en el español del Perú [Tesis presentada con miras a la obtención del título de Doctor en Letras, opción Estudios Hispánicos, Universidad de Montreal]. https://papyrus.bib.umontreal.ca/xmlui/bitstream/handle/1866/19038/Vargas_Benavente_Raphael_2016_these.pdf https://www.grade.org.pe/publicaciones/1147-discriminacion-y-racismo-en-el-peru-un-estudio-sobre-modalidades-motivos-y-lugares-de-discriminacion-en-lima-y-cusco/ https://www.grade.org.pe/publicaciones/1147-discriminacion-y-racismo-en-el-peru-un-estudio-sobre-modalidades-motivos-y-lugares-de-discriminacion-en-lima-y-cusco/ 29 CAPÍTULO 2 I. Casuística de marcas con contenido discriminatorio en Perú Como se ha mencionado en el capítulo anterior, este segundo capítulo tiene como base la recopilación de diversos casos en los cuales signos distintivos, con contenido discriminatorio, fueron otorgados por parte del INDECOPI. En ese sentido, se procederá con visualizar la presencia de elementos que determinarían que las marcas otorgadas son consideradas discriminatorias. I.I MARCAS CON CONNOTACIÓN RACISTA “EL INDIO ANDINO” es una marca que estuvo vigente hasta el 22 de abril de 2014, con certificado Nº 96536, y que distinguía “alcohol etílico” de la clase 01: En la descripción del signo se señala lo siguiente: “El logotipo conformado por la figura estilizada de un indio con una flauta sobre él se aprecia la denominación EL INDIO escrita en letras características y en la parte inferior sobre una figura irregular se aprecia la denominación ANDINO escrita en letras 30 características, en la combinación de color azul oscuro; conforme al modelo adjunto”28 (énfasis agregado) Por otro lado, “INDIO FELIZ” es una marca que estuvo vigente hasta el 04 de agosto de 2018, con certificado Nº 18023, y que distinguía “servicios de hospedaje, restaurante y cafetería” de la clase 43: En la descripción del signo se señala lo siguiente: “La denominación INDIO FELIZ con diseños quebrados con la característica que la letra "O" está representada por la figura de un indio con chullo. La frase BED AND BREAKFAST (sin reivindicar) se encuentra escrita en letras brush script. Al lado derecho, un poste de estilo colonial en los colores verde petróleo, el chullo rojo bandera y la cara del indio color carne, conforme al modelo adjunto”29 (énfasis agregado) En principio, sabemos que la denominación “indio” por sí sola no es una palabra que contenga alguna carga discriminatoria. La palabra “indio” es el gentilicio que se utiliza hacia personas provenientes del país India, así como adjetivo utilizado hacia cosas provenientes de dicho país, tales como “actor indio” (referente a actores de la industria de bollywood), “auto indio” (referente a carros producidos en dicho país, como Mahindra), etc. Erróneamente se ha creído que la palabra correcta para refererise a las personas nacidas en la India es “Hindú” o “Hindi30”; no obstante la primera palabra hace referencia a los 28 http://sistemas.indecopi.gob.pe/OsdConsultasPublicas/ Recuperado el día 02 de setiembre de 2021 29 http://sistemas.indecopi.gob.pe/OsdConsultasPublicas/ Recuperado el día 02 de setiembre de 2021 30 Indiauténtica (15 de noviembre del 2022) El idioma hindi, la lengua nacional de la India. Recuperado el día 06 de septiembre de 2021 https://www.indiautentica.com/arte/lenguas-y-literatura/idioma-hindi-lengua-nacional-de-india/ 31 seguidores de la religión hinduísta31, mientras que la segunda hace referencia a uno de los idiomas más hablados en la India. Sin embargo, teniendo en cuenta que la palabra “indio” hace referencia a la India, cabe preguntarse cómo es que la misma se suele utilizar en nuestra realidad, la realidad peruana. En el Perú, los términos indio y serrano se utilizan como sinónimos, y con frecuencia se consideran insultos (Mendez, 2011). De acuerdo con lo señalado por Mendez, existe un juicio negativo, e incluso despectivo, hacia las personas provenientes de la sierra peruana, las cuales se ven “reducidas” racialmente a la categoría de “indio”, adjetivo que incluso se considera despectivo en comparación con “serrano”32. La palabra “indio”, en el contexto peruano ha sido utilizado de manera peyorativa desde épocas coloniales33, donde se les consideraba una raza más junto con los blancos, los negros y los asiáticos34. Asimismo, dicha palabra ha sido y sigue siendo asociado con características negativas, como personas que sufren, que se resignan, que no cuentan con inciativa propia, sin inteligencia ni sentido común35. A la fecha podemos ver que la palabra indio sigue siendo utilizada como un adjetivo para ofender a otra persona por procedencia, e incluso forma parte de frases que de encuentran normalizadas, como la frase “se me sale el indio” cuando se hace referencia a perder la paciencia o desestabilización36, propio de lo salvaje. 31 Barchilón, M. (2019) Diversidad de creencias en la India. La Vanguardia. https://www.lavanguardia.com/vida/junior- report/20191002/47773180211/india-religiones-induismo-budismo-espiritualidad.html 32 Méndez Gastelumendi, C. (2011). De indio a serrano: nociones de raza y geografía en el Perú (siglos XVIII-XXI). Histórica, 35(1), 53-102. Recuperado el día 08 de setiembre de 2021 https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/historica/article/view/2812 33 Ministerio de Cultura (s.f.) Discriminación étnico-racial en el Perú. https://alertacontraelracismo.pe/articulos/discriminacion-etnico-racial-en-el-peru 34 Quijano Obregón, A. (2015) Colonialidad Del Poder, Eurocentrismo Y América Latina. Revista Cuestiones De Sociología: Investigación En Ciencia Y Desarrollo, 4(2), 11-50. http://revistas.unap.edu.pe/csociologia/index.php/csociologia/article/view/20 35 Oboler, S. y Callirgos, J. C. (2015) El racismo peruano. Lima: Ministerio de Cultura, Dirección desconcentrada de cultura de Cusco. Recuperado el día 08 de septiembre del 2021 https://centroderecursos.cultura.pe/sites/default/files/rb/pdf/el-racismo-peruano.pdf 36 Chirapaq, Centro de Culturas Indígenas del Perú (21 de abril del 2016) ¡Le Salió el Indio! Recuperado el 08 de septiembre del 2021 http://chirapaq.org.pe/es/le-salio-el-indio 32 Aterrizando en las marcas antes citadas, y tomando en cuenta que la palabra “indio” como un calificativo racista hacia personas provenientes de la sierra, cabe cuestionarse si dichas marcas podrían reforzar estereotipos racistas respecto a aquellas personas provenientes de la sierra. Por un lado, tenemos a la marca “EL INDIO ANDINO”, donde se aprecia en la descripción “figura estilizada de un indio” y vemos que la vestimenta de esta persona hace clara alusión a un poncho y sombrero andino, lo cual llevaría presumiblemente a pensar que está tocando una quena y no una flauta. Debido a lo antes mencionado, junto con la palabra “ANDINO”, se desprende que se estaría utilizando la palabra “indio” respecto a una persona proviniente de la sierra del Perú. Si bien, no es posible, ni es materia de análisis, afirmar que la marca será utilizada con el objetivo de discriminar a cierto sector de la población, debido a la carga negativa y peyorativa que históricamente ha tenido la palabra indio sobre personas de la sierra, sí se podría afirmar que la marca per se resulta discriminatoria, motivo por el cual la misma no debió ser otorgada. Por otro lado, tenemos la marca “INDIO FELIZ”, donde se puede visualizar de manera clara, a parte de que lo mismo se señala en su descripción, que la letra “o” es reempelazada por la cara de un hombre con un chullo, prenda de vestir utilizada, en la mayor parte de casos, por personas que viven en la zona andina del país.37 Al igual que el caso anterior, se puede desprender que la frase “indio feliz” recae sobre el personaje que figura en la marca, que por cierto se encuentra sonriendo. Como vemos, efectivamente considero que la marca en cuestión per se resulta ser discriminatoria ya que refuerza el adjetivo negativo “indio” sobre personas provenientes de la sierra peruana. En ese sentido, ambas marcas no debieron ser otorgadas por parte del INDECOPI por considerarse potencialmente discriminatorias sobre determinado grupo de personas, por motivos de origen. 37 Rivera, J. (2017) Diferenciación iconográfica de los chullos de soltera en la zona circunlacustre del Lago Titicaca - Puno, 2015. [Tesis de licenciatura en educación secundaria, Universidad Nacional del Altiplano]. https://repositorioslatinoamericanos.uchile.cl/handle/2250/3277108 33 I.II. DISCRIMINACIÓN INTERSECCIONAL Y ORIENTACIÓN SEXUAL “MARIA MARIMACHA: LA MUJER MACHONA” es una marca otorgada, en primera instancia, a nombre de EUSEBIO ORDAYA, MELINTON, con certificado Nº 78997, que distingue servicios de “educación; formación; servicios de entretenimiento; actividades deportivas y culturales; exhibición de películas cinematográficas” de la clase 41 y se encuentra vigente hasta el 25 de octubre de 2023. Lo particular de esta marca, a diferencia de las antes mencionadas, es que contiene dos componentes que revestirían de carácter peyorativo a la misma debido a los significados negativos que estas palabras tienen en el uso cotidiano hacia un determinado grupo de personas, las mujeres lesbianas. Dichas palabras son “MARIMACHA” y “MACHONA”, adjetivos que son utilizados, por lo menos en Perú, como una especie de calificativo negativo hacia mujeres lesbianas y hacia mujeres que por su apareciencia y/o manera de ser, son socialmente consideradas similares a un hombre. Lo antes mencionado también se puede corroborar con el significado de dichas palabras en el diccionario de la Real Academia Española: “Marimacho: De Mari, apóc. de María, y macho 1. M. coloq. Mujer que en su corpulencia o acciones parece hombre.”38 “Machona: 1. adj. coloq. Cuba, Ec., Hond. Y Ur. Dicho de una mujer: De hábitos hombrunos. U. t. c. s. f. 2. adj. coloq. Cuba y Perú. Dicho de una mujer: homosexual. U. t. c. s. f.”39 Como se puede ver, los significados en el diccionario de la RAE respecto a ambas palabras recaen sobre una mujer que posee “algo” que la hace ser similar a un hombre, como hábitos, acciones y apariencia física, así como hace clara referencia hacia las mujeres 38 Real Academia Española https://dle.rae.es/marimacho Recuperado el día 20 de setiembre de 2021 39 Real Academia Española https://dle.rae.es/machona?m=form Recuperado el día 20 de setiembre de 2021 34 lesbianas. Este tipo de calificativos son utilizados de manera peyorativa para reforzar estereotipos social y erróneamente aceptados y normalizados, como que las mujeres no pueden tener apariencia física y actitudes similares a las de los hombres porque “no se encontraría conforme a lo esperado por parte del género femenino”. Lo antes mencionado lleva cuestionarse qué es lo que se espera que sea acorde tanto para al género femenino como el masculino, pregunta que no es materia de análisis en la presente investigación pero que sí nos permite señalar que lo que antes se creía “femenino”, como usar vestidos, aparentar ser débil, hablar con determinado lenguaje, entre otros, ya no corresponde con la realidad que vivimos las mujeres40. Debido a ello, encontramos que hay mujeres que pueden tener un cuerpo robusto, que tengan mucha fuerza, incluso que se vista con ropa no catalogada dentro del género y por ello no merecen ser objeto de ofensas que pueden terminar siendo discriminatorias. Lo antes señalado también sucede con las mujeres lesbianas ya que también se ha asumido socialmente que, debido a su orientación sexual, estas tienden a imitar ser un hombre, situación que no es correcta. Señalar a una mujer lesbiana como “marimacho” es una expresión de violencia por cuestión de género41 ya que la etimología de la misma palabra evoca conceptualmente a mitad mujer, por la palabra “mari” referente a Maria, y mitad hombre por la palabra “macho”, término usado para referirse al sexo masculino en animales, o incluso también es usado coloquialmente para referirse a hombres con más fuerza que otros. Por otro lado, la palabra “machona”, conceptualmente haría referencia a una mujer con “actitud o comportamiento similar a la de un hombre”, lo cual como se ha comentado es erróneamente asociado con las mujeres lesbianas. Ahora, tomando en cuenta ambas palabras peyorativas por sí mismas, toca analizar de manera conjunta la marca MARIA MARIMACHA: LA MUJER MACHONA. Como se puede desprender, entendemos que la marca hace referencia a una mujer llamada Maria que probablemente sea lesbiana o sea heterosexual pero con alguna característica asociada 40 Mora, J. M. (2011) Masculinidad-Feminidad hoy Cauriensia. 6. 305-331. Recuperado el día 22 de setiembre de 2021 https://core.ac.uk/download/pdf/72045167.pdf 41 Poggi, F. (2019) Sobre el concepto de violencia de género y su relevancia para el derecho. DOXA, cuadernos filosóficos: Alicante. 42, 285-307. Recuperado el día 27 de septiembre del 2021 https://www.corteidh.or.cr/tablas/r6522.pdf 35 socialmente a los hombres, como el cuerpo, la fuerza, etc. Pero, de lo que no cabe duda es que se está empleando dos adjetivos utilizados de manera negativa en nuestra sociedad respecto a una mujer. Debido a que estos adjetivos recaen sobre características inherentes de la persona, como ser mujer, su orientación sexual o su apariencia física, el empleo de dichos adjetivos reflejarían una exteriorización respecto a determinados juicios de valor sobre mujeres lesbianas y mujeres con cuerpos robustos u otras características que socialmente han sido atribuidas a los hombres. Es así que los estándares sociales imponen a la mujer qué o quién le debe gustar, cómo debe comportarse, cómo vestirse o cómo debe ser su cuerpo, de lo contrario será castigada llamándola “marimacho” o “machona”. Respecto a las mujeres en el Perú, no es sorpresa señalar que históricamente han sido discriminadas toda vez que no fueron consideradas iguales a los hombres, situación que ha cambiado a la actualidad, pero no ha desaparecido. Ahora, agregar la variable de ser lesbiana a una mujer conlleva a que esta sea más susceptible a ser discriminada debido a su orientación sexual y, peor aún, si le agregamos otra variable que es que tenga un cuerpo robusto u otra característica mencionada anteriormente. La discriminación causada por la presencia de más de dos características inherentes en una persona es denominada discriminación interseccional, la cual termina generando que la persona sufra una discriminación más intensa42, esto quiere decir que, esta persona será más susceptible de ser discriminada y que esta discriminación sea más lesiva. Se supone que el Estado debe evitar el refuerzo de estereotipos negativos hacia personas con determinadas características inherentes; no obstante, la marca materia de análisis, que refuerza estereotipos negativos sobre mujeres lesbianas y mujeres “con apariencia y/o conducta similar a un hombre”, fue otorgada en primera instancia, sin realizar mayor análisis sobre su potencial efecto en la sociedad. ¿Es acaso posible que la autoridad peruana, es decir el INDECOPI, no haya realizado un correcto análisis de registrabilidad respecto al inciso p) del artículo 135 de la Decisión 486? Esto, genera cierta preocupación ya que estaría evidenciando que el Estado no estaría actuando de conformidad con el principio de 42 Cavalcante Carvalho, A. M. (2018). Discriminación interseccional: concepto y consecuencias en la incidencia de violencia sexual contra mujeres con discapacidad. Journal of Feminist, Gender and Women Studies, (7), 17. https://doi.org/10.15366/jfgws2018.7.002 36 igualdad y no discriminación ya que es obligación del Estado promover la eliminación de estereotipos negativos hacia personas por características propias a la misma, como género, religión, condición social, orientación sexual, etc. I.III. MARCAS CON REFERENCIA A LA POBLACIÓN AFRODESCENDIENTE Rasgos físicos Históricamente la población afrodescendiente ha sido, y es, víctima de racismo ya que son asociadas a características y aspectos negativos debido a su aspecto físico, es decir color de piel, cabello frondoso y labios pronunciados. En la mayoría de los casos se retratan a estas personas como generadoras de temor o como carentes de intelecto debido a que muchos años atrás la población afrodescendiente era destinada a ser esclavos, lo cual implicaba servir a las personas consideradas blancas y no podían acceder a estudiar ni aprender a leer. Actualmente no es novedad que, al momento de prender el televisor y sintonizar algún programa humorístico, se aprecie a algún personaje afrodescendiente con rasgos físicos, sobre todo labios, reproducidos de manera desproporcionalmente grande. Un claro ejemplo de esta situación se dio con el personaje “negro mama” del programa “El especial del humor”:43 43 El Comercio (26 de agosto del 2013) Frecuencia Latina fue sancionada por denuncia contra el ‘Negro Mama’. https://elcomercio.pe/tvmas/frecuencia-latina-fue-sancionada-denuncia-contra-negro-mama-noticia-1622828/ 37 Este tipo de representación de la población afrodescendientes distorsiona la realidad ya que refuerza prejuicios históricamente normalizados, y utiliza como un recurso de burla el aspecto físico, introduciendo esta situación como algo normal en la sociedad a tal punto de que el personaje antes mencionado era reproducido en televisión nacional durante años hasta que se inicio un procedimiento ante el Tribunal de Ética de la Sociedad Nacional de Radio y Televisión. Sin perjuicio de lo antes mencionado, no se debió esperar a que una persona haga notar el racismo desprendido en el sketch de este personaje, incluso debió emitirse algún pronunciamiento por el Estado al respecto, como sucedió en el caso del colchón de Saga Falabella, donde el Ministerio de Cultura alertó del contenido racista de dicho comercial44. En vista de ello, debemos mencionar que en el ámbito marcario ha sucedido justo lo contrario a lo que el Estado debe salvaguardar para romper con el refuerzo de estereotipo negativos hacia la población afrodescendiente por su aspecto físico. El INDECOPI a la fecha ha otorgado varias marcas que reproducen de manera exagerada varias partes del cuerpo de personas afrodescendientes, conforme podemos apreciar a continuación:  LA HORA NEGRA AFRO PERUANA MAS LOCA, certificado Nº 79070 44 Alerta Racismo [@AlertaRacismo]. (7 de septiembre del 2018) #Comunicado🚨 Ante la reciente difusión de un video promocional de la empresa Saga Falabella a través de redes sociales, Alerta contra el Racismo manifiesta lo siguiente 👇 [Imagen Adjunta]. Twitter. https://twitter.com/AlertaRacismo/status/1038195760456712192?s=20 38  LOS PELOTEROS JARANEROS Y SU SHOW DE LA HAMBURGUESA NEGRA, certificado Nº 79069  AFROTIMBA AFROTIMBATON AFROSALSA 100% PELOTERO AFROTIMBERA 100% JARANERA AFROTIMBERO, certificado Nº 101197  VERANO NEGRO VAMO PA CHINCHA FAMILIA, certificado Nº 89609 39  NEGRO MUSIC, certificado Nº 103559  PEPITO 3 PIERNAS Y SU SHOW NEGRO, certificado Nº 93591  SIBARITA ORÉGANO 100%, certificado Nº 233558 40 Como se puede ver en casi todas las marcas antes mencionadas se ve claramene una exageración en la representación de los labios pertenecientes a los personajes afrodescendientes que figuran en las mismas, a tal punto que en muchos casos lo que llama más la atención de las marcas son los labios. Lo antes señalado se reviste de un carácter negativo debido a que la cosificación y mercantilización de las características físicas de la población afroperuana es significativamente dañina por múltiples razones, sobre todo si esta desconoce que, históricamente, son estas mismas características las que han sido utilizadas para justificar ideologías racistas y sistemas de dominación y opresión que afectan a las personas afrodescendientes (Mosquera, 2021)45. Por otro lado, en el caso de la marca PEPITO 3 PIERNAS Y SU SHOW NEGRO, aparte de apreciar los labios pronunciados, se aprecia la frase “3 piernas”, la cual de manera vulgar y coloquial es usada para referirse a hombres con el miembro viril grande, lo cual suele referirse en la mayoría de los casos a hombres afrodescendientes. Un claro ejemplo de lo antes señalado es el caso del futbolista afrodescendiente Claude Makelele, el cual fue apodado como “tres piernas”, “boa” y “trípode” debido a que, como tiene los genitales grandes, debía amarrarlos a su pierna para que no le moleste al momento de correr46. Esta es una situación clara de como este prejuicio dio cabido a que sus propios compañeros de juego le atribuyan diversos calificativos en torno al tamaño de su órgano sexual. De conformidad con lo señalado por la Dirección de Diversidad Cultural en el informe Nº 000002-2019-ZVA/DEDR/DGCI/VMI/MC, dentro de los prejuicios más comunes hacia afrodescendientes se encuentra la hipersexualización de estos, en el caso de los hombres sobre el tamaño de su órgano sexual y su comportamiento durante las relaciones sexuales47, a tal punto de llegar a ser comparados con animales. En la marca PEPITO 3 PIERNAS Y SU SHOW NEGRO, vemos que se refuerza la hipersexualización del hombre 45 Mosquera, A. L. (07 de julio del 2021) ¿Cómo es la representación mediática de lo afro y qué podemos hacer para cambiarla? Recuperado el día 29 de septiembre del 2021 http://www.amidi.org/representacion-afro/ 46 Infobae (05 de octubre del 2016) El apodo sexual que le pusieron a Makelele en su paso por Real Madrid. Recuperado el día 29 de septiembre del 2021. https://www.infobae.com/deportes-2/2016/10/05/el-apodo-sexual-que-le- pusieron-a-makelele-en-su-paso-por-real- madrid/#:~:text=Seg%C3%BAn%20el%20medio%20Don%20Bal%C3%B3n,Tres%20piernas%2C%20Boa%20o%20Tr %C3%ADpode. 47 Aparicio, S. (28 de agosto del 2016) ¿El miembro más grande del hombre negro? La mente. https://afrofeminas.com/2016/08/28/el-miembro-mas-grande-del-hombre-negro-la-mente/ 41 afrodescendiente y, a pesar de ello, fue otorgada porque el examinador del INDECOPI consideró que no incurría en ninguna prohibición. En el caso de la marca SIBARITA ocurre algo similar con PEPITO 3 PIERNAS Y SU SHOW NEGRO, ya que se reproduce a una mujer afrodescendiente con caderas considerablemente pronunciadas, situación que estaría reforzando un estereotipo hacia las mujeres afrodescendientes por su cuerpo. El cuerpo de las mujeres afrodescendientes las volvió objeto de prejuicios como que el mismo, al ser curvilíneo y de contextura gruesa, era considerado erótico e incitaba a tener relaciones sexuales48. En ese sentido, la reproducción o referencia exagerada hacia ciertas partes del cuerpo de la población afrodescendiente genera aspectos negativos que les impide desenvolverse de manera tranquila y pacífica en la sociedad, toda vez que tienen que sobrellevar la carga de los prejuicios generados históricamente hacia ellos. El Estado, en aras de garantizar el libre desarrollo y bienestar de la población afrodescendiente debe buscar medios para no ser promotor de fomentar, incluso de manera potencial, aspectos negativos sobre los mismos. La cocina y limpieza La cocina y la limpieza son labores que pertenecen al mantenimiento de la casa, y que históricamente fueron atribuidos a las esclavas afrodescendientes, motivo por el cual hasta el día de hoy se arrastra con el estereotipo de asociar a mujeres afrodescendientes con frases como “debe cocinar bien” o “debe limpiar bien la casa”. Siguiendo la misma línea del informe emitido por la Dirección de Diversidad Cultural en el informe, el cual ah sido previamente citado, dentro de los estereotipos mas frecuentes con los que se relaciona a la población afrodescendiente son, entre otras cosas, la habilidad para la cocina, lo cual se vincula estrechamente a la condición pasada de esclavización o servidumbre. A continuación, vamos a apreciar algunas marcas que podrían reforzar algún estereotipo asociado a la mujer afrodescendiente con la comida y la limpieza: 48 Jiménez Lasso, M. (2014) Los estereotipos de la sexualidad de la mujer negra Latinoamericana. Universidad de San Buenaventura. Recuperado el día 29 de septiembre del 2021 https://bibliotecadigital.usb.edu.co/entities/publication/d34eeb82-a345-457f-a35b-f0a6d88b56b8 42  SIBARITA, certificado Nº 8229, distingue “salsas; especias (condimentos en general); y demás”:  NEGRITA COMO HECHA EN CASA, certificado Nº 69334, distingue “bebidas y preparaciones para hacer bebidas; zumos de frutas; refrescos; refrescos en polvo; aguas gaseosas, aguas de mesa; bebidas a base de suero de leche; néctares”:  NEGRITA, Certificado Nº 95620, distingue “flan, mazamorras, chuño, azúcar y harina de trigo, vainilla, café, té, arroz, tapioca, sagú; miel, sal, mostaza, vinagre y otras especies; cacao, sucedáneos del café; harinas y preparaciones hechas de cereales, pan, pastelería y confitería; helados comestibles, jarabe de melaza, levaduras, polvos para esponjar; salsas (condimentos); hielo”: 43  LA NEGRA CRIOLLA RESTAURANTE, certificado Nº 121001, distingue “servicios de restauración (alimentación)”:  DOÑA PEPA, certificado Nº 229823, distingue “galletas bañadas en chocolate con confites y productos elaborados a base de chocolate”: 44  CLORINA II ECOLOGICA, certificado Nº 62806, distingue “detergentes y preparaciones para blanquear, lejía y otras sustancias para colar, limpiar, pulir, desengrasar y pulimentar, jabones, perfumería, aceites esenciales, cosméticos, lociones capilares, dentífricos, champú y afines”: Probablemente lo primero que puede venir a la cabeza de uno es que no resultan ser racistas ya que son simplemente reproducciones de mujeres afrodescendientes, por lo que, a diferencia de los otros casos donde las marcas en sí sí resultaban discriminatorias, en estos casos los potenciales efectos de las marcas en los consumidores van a verse influenciados por los productos o servicios que estas van a distinguir. Un claro ejemplo de este tipo de marcas es la marca denegada CRACK y logotipo en la clase 05 para distinguir productos farmacéuticos; fungicidas, herbicidas, plaguicidas; insecticidas. Esta marca fue denegada debido a que los consumidores la asociarían con la cocaína, una droga perjudicial cuyo consumo es socialmente reprimido y vulnera las buenas costumbres de la sociedad.49 Si bien la resolución no hace referencia alguna al tipo de productos para los que fue solicitada la marca, la cocaína suele asociarse a los fármacos ya que su adicción es denominada “farmacodependencia”, la cual también es asociado a la adicción a fármacos, no solo drogas. No obstante, si dicha marca hubiese sido solicitada para, por ejemplo, servicios educativos impartidos por academias de estudios, probablemente hubiese sido considerada una marca débil ya que la palabra “crack” evocaría a una persona talentosa o brillante en lo que hace.50 De esta manera, podemos 49 Resolución Nº 1212-2021/CSD [Indecopi]. 06 de abril del 2021 50 Definición.de (s.f.) Definición de crack. Recuperado el día 30 de septiembre del 2021. https://definicion.de/crack/ 45 apreciar que el significado conceptual de las marcas puede verse influenciado por los productos o servicios a distinguir. Continuando con el tema y como se ha mencionado, existe un marcado estereotipo hacia las mujeres afrodescendientes como “buenas cocineras” o que “tienen buena sazón” debido a que históricamente, al ser destinadas a las labores del hogar, estas se veían obligadas a cocinar de manera agradable para quienes servían. Al respecto, en PATRIMONIO CULTURAL INMATERIAL AFRO PERUANO, publicación del Ministerio de Cultura, se señala lo siguiente sobre el origen de “Doña Pepa” y el turrón: “Sobre esto último, se recogen tres versiones, las tres hablan de una mujer afroperuana con grandes habilidades en la confección de dulces. Esto es coherente con lo que se sabe sobre la presencia afroperuana en la procesión y en la cocina peruana, así como con las imágenes que se tienen de la época sobre las turroneras. Este postre exige en su preparación no solo buena mano sino tiempo y empeño. (…)”51 Como se puede ver, para el Ministerio de Cultura la señora Doña Pepa tiene que ser indiscutiblemente afroperuana ya que prácticamente afirman que el turrón tuvo que ser creado por una mujer que cocine bien, por lo que vemos que una vez más se refuerza el estereotipo de mujer afrodescendiente cocina bien. Por otro lado, en la mayoría de marcas vemos que las mujeres afrodescendientes aparecen con un pañuelo en la cabeza, el cual por mucho tiempo sirvió para identificar a las mujeres afrodescendientes que eran esclavas ya que, se creía que si los usaban los hombres europeos ya no se iban a fijar en ellas de debido a que se les obligaba a afeitarse el cabello52. 51 Chocano, R. y Rospigliosi, S. (2016) Patrimonio Cultural Inmaterial afroperuano. Ministerio de Cultura. https://centroderecursos.cultura.pe/sites/default/files/rb/pdf/PATRIMONIO%20CULTURAL%20INMATERIAL%20AFRO PERUANO%20MINCU.pdf 52 Khondlo, K. (03 de septiembre del 2022) La radical historia del turbante. AfroFéminas. Recuperado el día 02 de octubre del 2021 https://afrofeminas.com/2022/09/03/la-radical-historia-del-turbante/ 46 Sin perjuicio de lo antes mencionado, a excepción de la marca SIBARITA donde se visualiza la representación de una mujer afrodescendiente con caderas muy pronunciadas, la reproducción de mujeres afroperuanas en las demás marcas relacionadas a productos alimenticios nos puede llevar a cuestionarnos si efectivamente son susceptibles de generar efectos racistas en las personas. Si bien mencionamos que los pañuelos eran una suerte de identificación de mujeres esclavas, con el paso del tiempo ha evolucionado a tal punto de ser un símbolo de identidad afrodescendiente, refiriéndose correctamente al mismo como un turbante.53 Asimismo, es sabido que hay ciertas técnicas culinarias que derivan en postres propios de la población afroperuana, como es el turrón de Doña Pepa, considerado patrimonio cultural afroperuano54 y que es de agrado de la mayoría de los peruanos. Entonces, podemos afirmar que también hay aspectos positivos en relación con la vestimenta y la cocina por parte de las mujeres afroperuanas, por lo que cabe cuestionarse de nuevo si estas marcas tuvieran un aspecto negativo en los peruanos. En vista a lo desarrollado, considero que son marcas que podrían encontrarse en el limbo, siendo totalmente necesario apreciar a detalle la representación de la mujer afroperuana en las marcas. Por ejemplo, si se apreciara en una de las marcas a una mujer afroperuana pero que claramente vista ropa similar a la de una esclava. Por otro lado, tenemos a la marca CLORINA que distingue productos de limpieza y que reproduce la imagen de una mujer: 53 Brodmeier, K. (s.f.) El turbante como símbolo de identidad afro. El Heraldo. Recuperado el día 02 de octubre del 2021. https://www.elheraldo.co/entretenimiento/el-turbante-como-simbolo-de-identidad-afro-371615 54 Chocano, R. y Rospigliosi, S. (2016) Patrimonio Cultural Inmaterial afroperuano. Ministerio de Cultura. https://centroderecursos.cultura.pe/sites/default/files/rb/pdf/PATRIMONIO%20CULTURAL%20INMATERIAL%20AFRO PERUANO%20MINCU.pdf 47 Se puede apreciar claramente que se trata de una mujer afrodescendiente por dos estereotipos que podemos identificar: labios sobrepronunciados y cabello. Esto sumado al hecho de que distingue productos de limpieza del hogar estaría reforzando el estereotipo negativo que relaciona a las mujeres afrodescendientes con las labores del hogar, específicamente aquellas que implican tener contacto con la suciedad y los malos olores55, así como aquel relacionado con la falta de aseo personal y el desprendimiento de malos olores. A diferencia de los casos anteriormente mencionados, considero que esta marca sí debió ser denegada pues perpetúa prejuicios hacia las mujeres afrodescendientes. Finalmente, también existen marcas que en Perú son totalmente otorgables ya que social e históricamente no implican afectaciones a determinados grupos de personas, como la marca NIGGA (certificado Nº 266667): No obstante, en Estados Unidos de América decir “nigga” es hacer referencia a la esclavitud en esa región y la anulación de derechos de la población afroamericana, reforzando la situación de inferioridad de estos frente a las personas blancas56. Debido a que en Perú no tenemos ese bagaje histórico sobre dicha palabra es que la misma ha podido acceder a registro. 55 Arrelucea Barrantes, M. y Cosamalón Aguilar, J. (2015) La presencia afrodescendiente en el Perú. Siglos XVI-XX. Ministerio de Cultura. https://centroderecursos.cultura.pe/sites/default/files/rb/pdf/La-presencia-afrodescendiente.pdf 56 García, C. (03 de diciembre del 2022) ¿Qué estás diciendo cuando utilizas N*igga en tu lenguaje?, AfroFéminas. https://afrofeminas.com/2022/12/03/que-estas-diciendo-cuando-utilizas-nigga-en-tu-lenguaje/ 48 I.IV. REFERENCIA A EXTRANJEROS Durante los últimos años, en la zona de Sudamérica se generó una inmensa ola migratoria por parte de venezolanos, siendo que a la fecha en Perú hay más de 1,200 000 venezolanos57. Como todo proceso de inmigración, los venezolanos han traído nuevas costumbres, comida, etc., y, debido al tiempo de asentamiento en nuestro país, podemos afirmar que ya forman parte de nuestra sociedad, motivo por el cual nos debemos respeto mutuo ya que esto garantizará una debida convivencia. Es así que es muy común que se utilicen jergas para comunicarnos entre nosotros, por lo que las nuevas jergas venezolanas también han sido insertadas en nuestra sociedad, motivo por el cual no resulta ajeno que peruanos se puedan referir de cierta manera hacia venezolanos y viceversa. Al respecto, se ha comenzado a utilizar diversos apelativos para referirse a los venezolanos, tales como “chamos” y “venecos”, siendo que esta última palabra es usada de manera despectiva para referirse a los venezolanos. La palabra “veneco” es un término que proviene de la región límite entre Venezuela y Colombia y en un inicio era utilizada para referirse a los colombianos que regresaban de Venezuela y emulaban haber obtenido una vida próspera en dicho país58. No obstante, cuando Venezuela empezó a empobrecerse y se generó la ola migratoria, el término empezó a utilizarse a la inversa, tildando a los venezolanos como los nuevos pobres. Sobre lo mencionado, si bien esta palabra se creó y utilizó en los países de Venezuela y Colombia, actualmente es de uso común en Perú y con la misma carga peyorativa a tal punto que una banda criminal dedicada a la prostitución, robo, secuestro y asesinato, conformada por ciudadanos venezolanos fue denominada, por parte de la Policía Nacional del Perú, como “Los Venecos”.59 Es así como vemos que el mismo estado peruano promueve el refuerzo de estereotipos negativos hacia las personas originarias de 57 Banco Mundial (22 de julio del 2020) Infografía: Migrantes y Refugiados Venezolanos en El Perú: El Impacto de la Crisis de la Covid-19 (#Coronavirus). https://www.bancomundial.org/es/news/infographic/2020/07/22/infografia- migrantes-y-refugiados-venezolanos-en-el-peru-el-impacto-de-la-crisis-de-la-covid-19-coronavirus 58 Suarez, L. (19 de noviembre del 2018) ¿Que significa “veneco” y cual es su verdadero origen? Medium. https://medium.com/@lucianosuarez/que-significa-veneco-y-cual-es-su-verdadero-origen-4bc314658fb7 59 Pulzo (13 de enero del 2020) Desarticulan a “los venecos”, peligrosa banda que robaba, secuestraba y mataba en Perú. Recuperado el día 07 de octubre del 2021 https://www.pulzo.com/mundo/policia-peru-desarticula-banda-venecos- que-contaba-con-3-colombianas-PP827440 49 Venezuela que residen en Perú, utilizando una palabra despectiva, que hace alusión a su condición social, y relacionándola con la delincuencia. Esta situación ha generado que muchos peruanos discriminen a venezolanos, a tal punto que se les niegue muchas posibilidades de progreso, tales como no poder obtener un trabajo o incluso acceso a préstamos por el simple hecho de su nacionalidad. En vista de ello, hemos encontrado una marca que reproduce la denominación “veneco” de la siguiente manera: La marca, con certificado Nº 113237, y a nombre de MEZA SUELDO, NILA MARTHA, está compuesta por la denominación VENECOOP, junto con un logotipo que reproduce los colores amarillo, azul y rojo junto con una estrella, logotipo que hace clara referencia a la bandera venezolana. Asimismo, distingue “Servicios de remesas, envío y pagos de dinero; servicios bancarios, incluyendo débitos y créditos automáticos; pago de nóminas y planillas por medio físico o electrónico; servicios financieros, monetarios, crediticios, de créditos de consumo, de emisión de tarjetas de créditos y débitos; servicios inmobiliarios; servicios de seguros; servicios de consultas y/o informaciones en materia bancaria, crediticia o de seguros incluyendo los realizados vía redes mundiales informáticas; servicios financieros relacionados con la concesión de préstamos, concesión de préstamos con garantía, concesión de préstamos de consumo, prestamos (financiación), financiación de préstamos a corto plazo, financiación de préstamos personales, prestamos financieros para el comercio, concesión de préstamos, organización de préstamos personales, concesión de préstamos estudiantiles, servicios de préstamos y créditos, gestión financiero para negocios comerciales, calificación de crédito como un servicio; operaciones bancarias, crediticias, financieras y de seguros a base de tarjetas de crédito; negocios inmobiliarios” de la clase 36 de la Clasificación de Niza. 50 Como se puede apreciar, si bien efectivamente la marca reproduce la denominación “veneco” y hace clara referencia a Venezuela, por los colores de la bandera, es importante tener en cuenta que existe un juego de letras en esta marca. El juego de letras podría desprenderse de 2 maneras: VENE (Venezuela) + COOP (cooperación) VENECO (adjetivo peyorativo) + OP (operaciones financieras) Claramente vemos que existen dos posibles evocaciones conceptuales que la marca VENECOOP puede transmitir a las personas, una positiva y la otra no tanto. Respecto al primer posible mensaje, el mismo resulta totalmente válido ya que hace por la misma naturaleza de los servicios que distingue hace referencia a la cooperación en servicios financieros, tales como envío de remesas, pagos de dinero, préstamos, es decir servicios financieros que podrían estar dirigidos a venezolanos en nuestro país que necesiten una suerte de apoyo económico. En ese sentido, esta marca transmitiría una suerte de mensaje de cooperación mutua, me contratas y te ayudo a enviar dinero o a que te otorguen un préstamo. Por otro lado, respecto al segundo posible mensaje, que pueda entenderse como relativo a operaciones financieras dirigidas a “venecos”, considero que resultaría ser un poco forzado afirmar que transmitiría un mensaje negativo ya que los demás elementos de la marca, analizados todos de manera conjunta junto con los servicios, no reforzaría aspectos negativos sobre los venezolanos, tales como delincuencia y pobreza. Es más, de una apreciación íntegra, efectivamente las partes que resultan ser más relevantes son VENE y COOP, que por sus siglas transmiten casi de manera inmediata el mensaje de cooperación venezolana. La presente investigación no tiene como objetivo demostrar que toda marca que parece ser discriminatoria sea vetada de registro, sino que tiene como objetivo reflexionar respecto al análisis de registrabilidad realizado por el examinador de marcas, con el fin de visibilizar las deficiencias respecto a marcas que, en su conjunto, sean susceptibles de generar efectos discriminatorios. Como hemos analizado, es preciso y necesario que el examinador realice 51 un análisis profundo sobre estos potenciales efectos en la sociedad, por lo que urge que se pueda establecer de manera específica la prohibición expresa sobre marcas potencialmente discriminatorias. 52 CAPÍTULO 3 Como se ha podido desarrollar en el primer capítulo, actualmente no existe una mención expresa a la discriminación como una causal de prohibición de registro tanto en el Decreto Legislativo 1075 como en la Decisión 486, situación que considero ha contribuido a que se puedan otorgar marcas con efectos potenciales de discriminación. Lo antes mencionado va de la mano con el análisis que los examinadores de marca han venido realizando en este tipo de caso, siendo que en la práctica parece que estos le han restado importancia ya que no existe un mínimo examen de registrabilidad que involucre el aspecto discriminatorio. Como hemos visto, las marcas potencialmente discriminatorias otorgadas por el INDECOPI han sido en su gran mayoría otorgadas en primera instancia, no se ha encontrado en la presente investigación pronunciamientos de denegatoria de marcas por reforzar estereotipos negativos hacia personas con determinadas características, al punto de poder ser el signo calificado como discriminatorio. Si bien la discriminación podría ser englobada dentro de “orden público”, el problema es su falta de visibilidad en el ordenamiento jurídico peruano en el ámbito de la propiedad industrial, la cual coloca una venda a los examinadores. A modo de comparación, en el caso del homicidio y feminicidio, si bien en ambos tipos penales se sanciona la muerte una persona, muchos podrán preguntarse ¿por qué existen dos tipos penales “iguales”? ¿para qué sirve? ¿esto configuraría un non bis in ídem? Pues la respuesta a estas interrogantes no es sencilla, de hecho, es un tanto compleja ya que abarca a la mujer en un contexto de subordinación, motivado por estereotipos sexistas históricamente normalizados, desencadenando la muerte de la mujer. Históricamente, y hasta la fecha, el Perú ha sido un lugar machista, donde debido a que la mujer ha tenido menos derechos que los hombres esta ha tenido que esforzarse más que estos para tratar de obtener un trato igualitario tanto socialmente como ante la ley. No obstante, este trato igualitario se encuentra a medias ya que, si bien se ha logrado “igualdad” ante la ley, muchas veces eso solo queda escrito y no se ejecuta ya que el aspecto social influye mucho en reforzar estereotipos negativos contra las mujeres. Por ejemplo, las mujeres deberían tener las mismas oportunidades laborales que los hombres, 53 pero esto se ve recortado porque existe un fuerte estereotipo de que una mujer no podrá tener la misma performance que un hombre porque esta está embarazada, tiene hijos o porque también tiene que dedicarse a las labores del hogar. Este tipo de estereotipos negativos hacia las mujeres, en este caso peruanas, genera desigualdades que pueden terminar desembocando en actos de violencia de género, donde las mujeres sufren violencia doméstica por parte de sus parejas dentro de la esfera del hogar60. En el caso del tipo penal feminicidio, como se señala en la publicación FEMINICIDIO. Interpretación de un delito de violencia basada en género, el tipo penal desvalora un hecho: la muerte de mujeres en un contexto de subordinación social que no le es trasladable a los varones, por cuanto no se encuentran en una situación de discriminación estructural (Diaz et al., 2019). En ese sentido, podemos afirmar que el feminicidio se configura como tal cuando la mujer es asesinada porque esta se negó a que se le impongan estereotipos socialmente atribuidos a la mujer, como que esta es posesión del hombre, entre otras situaciones. Si bien las normas penales en el Perú tienen finalidad preventiva61, es decir castigo al delincuente para que la sociedad vea y aprenda que “eso no se hace”, no podemos negar que la tipificación del feminicidio otorga cierta visibilidad a la violencia de género que sufren las mujeres peruanas, lo cual genera que tanto las autoridades como la sociedad misma se encuentre más atenta a este tipo de situaciones para que en un futuro sepan como actuar. En el caso de las autoridades, por ejemplo, los policías, saber que no pueden justificar un maltrato hacia una mujer por parte de su pareja porque esta no pudo atender el rol socialmente impuesto por ser mujer, o incluso ayudar a las mujeres que denuncien un caso de violencia doméstica sin tener pruebas62 ya que la naturaleza misma de estos actos no 60 Oblitas Béjar, B. (2009). Machismo y violencia contra la mujer. Investigaciones Sociales, 13(23), 301–322. Recuperado el día 30 de octubre de 2021 https://doi.org/10.15381/is.v13i23.7235 61 Código Penal Finalidad Preventiva Artículo I.- Este Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad. 62 Takehara, J. (14 de julio del 2020) Beatriz Ramírez: “Muchas mujeres al ir a las comisarías les señalaron que por la pandemia no atienden denuncias que no sean de delitos en flagrancia”. IDEHPUCP. https://idehpucp.pucp.edu.pe/entrevistas/beatriz-ramirez-muchas-mujeres-al-ir-a-las-comisarias-les-senalaron-que-por- la-pandemia-no-atienden-denuncias-que-no-sean-de-delitos-en-flagrancia/ 54 suele dejar evidencia a menos que sean golpes. En el caso de la sociedad, no normalizar y desincentivar la violencia hacia la mujer. Si bien la finalidad de la norma penal y las normas de propiedad intelectual no son las mismas, sí se ha podido identificar cierta similitud entre la inclusión del tipo penal feminicidio en el código penal peruano con la inclusión de un apartado “discriminación” en las normas de propiedad intelectual. Como hemos mencionado líneas arriba, el principio de igualdad y no discriminación forma parte del orden público, por lo que un acto discriminatorio podría ser calificado como un acto que va contra el orden público, entendido este como un límite por parte de las personas al momento de ejercer sus derechos.63 No obstante, se necesita darle una visibilidad específica en la norma de propiedad intelectual para que tanto la autoridad, en este caso INDECOPI, y la sociedad peruana puedan identificar fácilmente marcas potencialmente discriminatorias y no las pasen por alto. Considero que la inclusión de la discriminación en las normas referentes a la propiedad intelectual, específicamente aquellas dirigidas a signos distintivos, va a tener un doble efecto, de incentivar y desincentivar. Por un lado, va a incentivar a los examinadores de marcas a realizar un análisis de registrabilidad más concienzudo, tomando en cuenta criterios similares utilizados por el examinador en el caso de la marca comunitaria PAKI, señalado en el primer capítulo. Es así como, no debe interesar la “intencionalidad” del solicitante respecto a los fines de la marca solicitada, es decir que no es necesario que se pruebe o sostenga que el solicitante tenga el interés de solicitar una marca que discrimine a grupos de personas, debe bastar la posibilidad de que esto suceda. Por otro lado, va a desincentivar la concesión de marcas potencialmente discriminatorias, protegiendo tanto el derecho a no ser discriminado como el libre desenvolvimiento como un bien jurídico de las personas. Lo antes mencionado resulta similar al análisis realizado para identificar el riesgo de confusión entre signos distintivos. Suele darse en muchos casos que se solicita una marca que resulta ser muy similar a otra ya registrada en una misma clase, para lo cual se deniega por riesgo de confusión. Un argumento que se suele utilizar mucho en la defensa de marcas 63 Córdoba, Diego (2013). Orden público y no discriminación por motivos identitarios. Anuario de la Facultad de Derecho de Madrid, 17, 283-308. https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1404.pdf 55 denegadas por riesgo de confusión se suele basar en que la marca solicitada se encuentra dirigida a otro tipo de público, por lo que no compartirá los mismos canales de comercialización que la marca otorgada y eso no generará confusión en los consumidores. No obstante, este argumento poco o nada sirve para desvirtuar el potencial riesgo de confusión. El examinador de marcas no toma en cuenta este tipo de argumentos toda vez que el examen de registrabilidad resulta ser objetivo en el sentido de que se verifica similitud gráfica y/o fonética junto con vinculación entre productos y servicios para que se configure el riesgo de confusión. No se examina el ámbito de uso del signo ni la intencionalidad de su uso en el mercado. Cabe señalar que la celebración de un acuerdo de coexistencia sí suele ser tomado muy en cuenta por el examinador de marcas ya que suele ser una manifestación de voluntades sobre hacer todo lo posible para garantizar que las marcas en cuestión no generarán confusión en los consumidores. No obstante, la celebración de un acuerdo de coexistencia no significa un pase seguro a la concesión de la marca ya que, por más que exista dicha voluntad, bastará con que el examinador aprecie que aún existe riesgo de confusión entre las marcas para que no se tome en cuenta el acuerdo. Algunos ejemplos de acuerdos de coexistencia aceptados engloban a limitación de productos y/o servicios con el fin de que, por ser estos específicos, no se crucen en los canales de comercialización. En el caso de la identificación de marcas potencialmente discriminatorias debe funcionar de una similar manera, no interesa la intención del solicitante, lo que interesa es el signo en sí y la potencial repercusión que tendrá en la sociedad, si será susceptible de reforzar determinados estereotipos negativos hacia grupos de personas. Con el fin de abordar una posible inclusión de prohibición de registro basada en discriminación, se plantearán dos escenarios legales. El primer escenario legal sería la inclusión del inciso q) en el artículo 135 de la Decisión 486 como una nueva prohibición absoluta de registro. El segundo escenario legal sería que, a través de una modificación del Decreto Legislativo 1075, se pueda incluir de manera expresa a la discriminación como un elemento a tomar en cuenta en cuenta, así como se señala en la “semejanza conceptual” en el artículo 49 de dicho dispositivo legal. 56 I. INCLUSIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN EN LA DECISION 486 Como se ha desarrollado en el primer capítulo, a lo largo de la vida de las Decisiones Andinas sobre materia de propiedad industrial, nunca se ha incluido de manera expresa a la discriminación como una prohibición absoluta de registro ya que, en teoría, la misma podría ser abarcada bajo afectaciones al orden público. El actual régimen de propiedad industrial entró en vigor hace más de veinte años, por lo que se evidencia la falta de mención a la discriminación como una prohibición de registrabilidad. Los actos discriminatorios, por lo menos en Perú, siempre han sido tomados como algo cotidiano del día a día, a tal punto que su normalización pudo generar la existencia de muchos personajes racistas y discriminatorios en general, sobre todo en los programas humorísticos que representaban al negro mama64 y a la paisana jacinta.65 Si embargo, el hecho de que hace más de veinte años los actos discriminatorios eran normalizados no quiere decir que esto estaba bien, de hecho, estaba y está muy mal ya que siempre se termina perjudicando a un grupo de personas por características propias. Esto refleja que, así como la sociedad empieza a evolucionar y visibiliza las injusticias cometidas contra otras personas, lo mismo debe suceder con las normas, estas deben “evolucionar” de su momento de entrada en vigor a la fecha par adaptarse a la visión con la que la sociedad está cambiando con el fin de garantizar el libre desenvolvimiento de personas. Existen muchas situaciones que no resultaban importantes en aquel momento, hace más de 20 años, y que ahora son de suma urgencia y necesidad, como la discriminación. 64 BBC (2010) Amenazas en Perú por "El Negro Mama". BBC News Mundo. https://www.bbc.com/mundo/cultura_sociedad/2010/05/100502_peru_negro_mama_lundu_racismo_g 65 BBC (2017) La Paisana Jacinta, el "denigrante" personaje que parodia a una mujer de apariencia andina que causa polémica en Perú. BBC News Mundo. https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina- 42344708#:~:text=La%20Paisana%20Jacinta%20apareci%C3%B3%20en,tuvo%20un%20programa%20televisivo%20 propio La paisana Jacinta representa a una mujer que emigra de una provincia ficticia a Lima, la capital peruana, habla español con errores gramaticales y que se viste al estilo andino. El Ministerio de Cultura denunció que Jacinta denigra a la mujer andina peruana ya que "refleja de forma sarcástica la figura de la mujer de los Andes de nuestro país, reforzando prejuicios y estereotipos que han sido permanentes en el discurso social y discriminatorios contra ellas". https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-42344708#:~:text=La%20Paisana%20Jacinta%20apareci%C3%B3%20en,tuvo%20un%20programa%20televisivo%20propio https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-42344708#:~:text=La%20Paisana%20Jacinta%20apareci%C3%B3%20en,tuvo%20un%20programa%20televisivo%20propio https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-42344708#:~:text=La%20Paisana%20Jacinta%20apareci%C3%B3%20en,tuvo%20un%20programa%20televisivo%20propio 57 Primer punto para abordar: ¿Cómo se modifica una decisión andina? Pues, las decisiones andinas, al ser fuentes secundarias o derivadas66, se les modifica como fueron creadas, a través de otra decisión andina. La elaboración de una nueva decisión andina aplica tanto para derogarla como para modificar solo un par de artículos, en cuyo caso esta nueva decisión andina tendrá un papel más accesorio que de nuevo respecto a la primera. El primer paso a tomar en cuenta sería determinar qué tipo de tratamiento se le podría dar a la categoría discriminación, si adicionarle un inciso al artículo 135 de la Decisión 486, sobre prohibiciones absolutas de registro, o si es preciso añadir un nuevo artículo mediante el cual se señale una prohibición de registro separada. Particularmente, considero que ninguna de ambas opciones sería la vía idónea para dar respuesta a la presente investigación. En primer lugar, crearle un artículo específico que le haga mención puede que no resulte relevante para los miembros de la Comisión de la Comunidad Andina de otros países ya que, la realidad peruana no es igual a la colombiana, boliviana o ecuatoriana. Esto quiere decir que, por más que el representante peruano en la Comisión proponga la creación de un nuevo artículo que haga referencia a la discriminación, y deje a criterio de cada país los parámetros a tomar en cuenta por los examinadores de marcas al momento de evaluar, no hay certeza de que prospere. No hay certeza de que prospere un artículo en concreto porque se debe tener un concepto mayoritario utilizado para definir la discriminación como una causal de irregistrabilidad. Para esto, se deberá adecuar una definición y tratamiento viable en los países miembros de la Comunidad Andina. En el caso peruano, hemos partido de una definición aplicable partiendo desde el código penal hasta la potencialidad de los actos de competencia desleal, pero sobre todo para visibilizar la situación por la que atraviesa el país respecto a los altos índices de discriminación. En el caso de los otros países, sería necesario que estos cuenten con una situación social similar sobre la discriminación, por lo que el fin de indicar el tipo discriminación de manera expresa en un artículo, sí resultaría viable para visibilizar la situación que se busca disminuir o eliminar. No obstante, es probable que se pueda 66 Zúñiga, H. (2014) Jerarquía e interacción de fuentes en el marco del derecho comunitario andino. Revista de Economía y Derecho, 11 (41). 7-27. Recuperado el día 31 de octubre del 2021 https://revistas.upc.edu.pe/index.php/economia/article/view/304 58 considerar que no existe necesidad de realizar la inclusión de un artículo que defina el tipo, sino que podría abordarse dentro del orden público o añadiéndolo a la lista del artículo 135. Un ejemplo que puede asemejarse a las distintas vivencias en países respecto a un hecho en concreto es la mafia italiana. El estado italiano solicitó que la marca comunitaria “La mafia se sienta a la mesa”, que distinguía servicios de restauración, sea anulada debido a que reflejaría o promovería una imagen positiva de la mafia italiana67, contraviniendo la prohibición de alterar el orden público: Como es sabido, históricamente la mafia italiana se ha compuesto de clanes familiares (Cosa nostra, Camorra y Ndrangheta)68, los cuales perpetran crímenes como tráfico de drogas, armas, robos, sicariatos, etc. Dicho esto, no cabe duda que, la sola palabra mafia en Italia y la Unión Europea transmite un efecto o mensaje negativo que recuerda los crímenes realizados por los clanes familiares. Incluso se señaló que los elementos figurativos y la frase “se sienta a la mesa” tratarían de reflejar un aspecto positivo de la denominación “la mafia”. Sin perjuicio de lo antes mencionado, vemos que en Perú la realidad es otra. Si bien existen mafias relacionadas con la corrupción de funcionarios, el pago de cupos, entre otros, no contamos con un bagaje histórico que asocie dicha palabra con una organización criminal 67 Suanzes, P. (15 de marzo del 2018) La Justicia europea anula la marca 'La Mafia se sienta a la mesa' por "ser contraria al orden público". El Mundo. Recuperado el día 02 de noviembre del 2021 https://www.elmundo.es/economia/2018/03/15/5aaa4b3b468aeb776d8b460e.html 68 Peter, L. (30 de enero del 2018) Camorra, Cosa Nostra y 'Ndrangheta : cuáles son los clanes familiares que se convirtieron en un fenómeno global conocido como la mafia italiana. BBC News. Recuperado el día 02 de noviembre del 2021 https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-42851036 59 en específico. En ese sentido, se puede verificar que el INDECOPI otorgó diversas marcas que incluyen la palabra mafia:  MAMA MAFIA en clase 29 (Cert. 297157):  MAFIA en clase 25 (Cert. 205661):  MAFIA en clase 03 (Cert. 165291)  LA MAFIA CON SABOR en clase 41 (Cert. 56822):  MAFIA en clase 43 (Cert. 46043): 60 Como se puede apreciar, en Perú el tema de la mafia como algo que haya marcado nuestro país no tiene una misma realidad que Italia, siendo distinto el caso del nombre “sendero luminoso”69 como algo negativo con el terrorismo peruano mas no en Italia. En ese sentido, queda evidenciado que una realidad importante e histórica en un país o región no va a tener la misma importancia para otro, motivo por el cual considero que la inclusión de la discriminación como un inciso separado del p) del artículo 135 de la Decisión 486 no va a ser aceptado por los cuatro países miembros, a menos que el presente análisis también se realice en Ecuador, Bolivia y Colombia. En segundo lugar, y en un hipotético caso que la propuesta prospere y se acuerde añadir un artículo a la Decisión 486, lo primero que se cuestionaría es qué clase de prohibición sería el potencial carácter discriminatorio de una marca. Existen dos tipos de prohibiciones de registro de signos distintivos reconocidos en la Decisión 486. Por un lado, existen las prohibiciones absolutas, las cuales se encuentran comprendidas en una lista del artículo 135 de la mencionada decisión e inciden en el propio signo, es decir, en los componentes que la conforman. Por ejemplo, una solicitud de registro de un signo denominado “PEGAJOSO” para distinguir productos de la clase 16 como “gomas [colas] de papelería o para uso doméstico”, sería denegada en base al inciso e) debido a que dicho adjetivo no haría más que describir una característica de los productos que pretende distinguir el signo. Por otro lado, las prohibiciones relativas se encuentran enlistadas en el artículo 136 de la decisión y estas inciden en los signos solicitados en función de derechos de terceros, es decir, este tipo de prohibiciones se basan en derechos anteriores. Un claro ejemplo de esto es cuando se solicita una marca para una clase y existe una marca similar previamente registrada para la misma clase, como solicitar BCP para servicios financieros de la clase 69 Código Penal. Art. 323. Decreto Legislativo N° 635Comisión de la Verdad y Reconciliación (2003) Informe Final. Lima:CVR. https://www.cverdad.org.pe/ifinal/ 61 36, cuando ya existe una marca idéntica o similar registrada, por lo que sería denegada en base al inciso a) del mencionado artículo. Asimismo, cualquier tercero que considere que se le está afectando un derecho podría oponerse a dicha solicitud en base a cualquiera de las causales señaladas en el 136. En el caso concreto sobre en qué tipo de causal debe incluirse el tipo discriminación, señalo que, debido a que este carácter será determinado en el análisis de registrabilidad, donde se evalúan los componentes de la marca sin comparación con otra registrada, el tipo discriminación en la norma de propiedad industrial tiene carácter de causal de irregistrabilidad absoluta, por lo que debería incluirse dentro del lista del artículo 135. No obstante, volvemos al mismo dilema sobre cuánta es la importancia que se le daría al tipo discriminación en la propiedad industrial, lo cual se ha mencionado previamente que va a depender de la realidad social de cada país, pudiendo no resultar determinante que se le reconozca en un inciso propio del artículo 135 ya que podría considerarse abarcado dentro de orden público. En ese sentido, no considero que la modificación de la Decisión 486 para incluir el tipo discriminación sea la vía más asertiva para visibilizar la falencia del análisis marcario respecto al registro de marcas potencialmente discriminatorias en Perú, siendo lo correcto que su tratamiento se dé de manera nacional, por medio de una modificación del Decreto Legislativo 1075, Decreto Legislativo que aprueba Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina que establece el Régimen Común sobre Propiedad Industrial. II. INCLUSIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN EN EL DECRETO LEGISLATIVO 1075 Al igual que en el apartado anterior, la pregunta es ¿cómo abordamos la inclusión de la discriminación en la normativa de propiedad intelectual a nivel nacional? La respuesta es similar a la parte anteriormente abordada pues un decreto legislativo modifica a otro decreto legislativo. En principio, y de conformidad con lo señalado en el artículo 104 de la Constitución, lo que tiene que pasar es que a través de una ley el Congreso de la República delegue facultades al Poder Ejecutivo para legislar sobre materias relacionadas a la propiedad intelectual y la eliminación de la discriminación. Posteriormente, se debe justificar brevemente la importancia de la inclusión del reconocimiento de la discriminación como un elemento a tomar en cuenta en los signos distintivos. 62 Por un lado, lo relacionado a los signos distintivos, al ser los intangibles más importante de una empresa, tienen la capacidad de agregar valor a los productos, buscando un mejor posicionamiento y competitividad tanto en el ámbito nacional como internacional, motivo por el cual podría responder a un fin relacionado a materia de gestión económica. Por otro lado, tenemos a la eliminación de la discriminación como un punto importante a tomar en cuenta en el país toda vez que busca eliminar el refuerzo de estereotipos negativos hacia personas que poseen determinadas características y se ven privadas se desenvolverse libremente en la sociedad. Posteriormente, lo que procede es la elaboración propia del artículo que contendría la prohibición de registro de marcas con efectos potencialmente discriminatorios, para lo cual el desarrollo de la discriminación en la propiedad industrial seguirá la propuesta de dos puntos importantes desarrollados en el primer capítulo: 1. Concepto de discriminación: implica la distinción, exclusión, basada en la exteriorización de estereotipos y/o prejuicios sobre una persona por poseer determinadas características o pertenecer a un determinado grupo. 2. Aplicación: no es necesario que el efecto se evidencie de manera “real”, sino que basta con que, se pueda tener una mínima posibilidad de fomentar la comisión de actos discriminatorios. Es de gran importancia que las marcas, los signos distintivos en general, no reflejen ni refuercen estereotipos negativos hacia personas con determinadas características inherentes ya que, cuando uno adquiere un producto de una marca de preferencia, esa marca refleja lo que el consumidor quiere ser o que se identifica con el mensaje que transmite. Tener marcas registradas en el mercado, que transmitan un carácter negativo de burla u ofensa hacia personas por características propias, es un reflejo de la permisibilidad del Estado a que se continúe con el círculo vicioso de la discriminación. Probablemente se puede plantear que sean los consumidores los que castiguen este tipo de marcas; sin embargo, eso no resulta viable por dos motivos. 63 El primer motivo es que el Estado no estaría cumpliendo con lo señalado en los incisos 1 y 2 del artículo 2 de la constitución, ya que, por un lado, no estaría cumpliendo con garantizar el libre desarrollo de las personas toda vez que, al existir marcas que puedan generar un efecto negativo hacia personas por sus características, como el caso de la marca MARIA MARIMACHO MUJER MACHONA. Partiendo de este caso, esta marca refuerza estereotipos negativos hacia mujeres lesbianas a través de adjetivos peyorativos, lo cual genera que no puedan tener un desenvolvimiento adecuado en la sociedad toda vez que se les asocia, y probablemente se les seguirá asociando, con esos calificativos. Por otro lado, no estaría cumpliendo con el inciso 2 debido a que no estaría garantizando la no discriminación por cualquier índole hacia las personas. Un ejemplo de esto es la marca INDIO ANDINO y logotipo, mediante la cual se promovió el uso del adjetivo peyorativo de la palabra “indio” para hacer alusión a las personas provenientes de la sierra, reforzando tanto el estereotipo del color de piel como el carácter o personalidad de estas personas. La concesión de esta marca fue un claro ejemplo de no prever los potenciales efectos discriminatorios en la sociedad. El segundo motivo es que la sociedad peruana tiene normalizadas las situaciones discriminatorias, a tal punto de no tomarles relevancia e incluso contribuir con ellas. Un ejemplo de marca que se adopta al presente caso es el de SIBARITA. Como señalamos en el capítulo 2, la marca SIBARITA reproduce estereotipos negativos hacia el cuerpo de las mujeres afrodescendientes, terminando por sexualizarlas. Esta marca durante mucho tiempo ha sido dejada en manos de los consumidores, los cuales podríamos haber decidido no consumirla por reforzar este tipo de aspectos negativos; no obstante, esto no sucedió e incluso es una marca de sazonadores de comida muy conocida y consumida en Perú. Esto refleja que no podemos dejar a los consumidores a decidir qué es discriminatorio y qué no, es decir, su opinión no resulta determinante cuando ellos mismos se equivocan en analizar el carácter discriminatorio en una marca. Actualmente, existe la iniciativa de muchas empresas de modificar sus marcas con el fin de no promover personajes o situaciones que puedan resultar discriminatorias, como es el caso de ALICORP, que decidió cambiar la identidad de su marca NEGRITA ya que buscan “encontrar una nueva forma de reconocer a todas las culturas y comunidades que han 64 aportado a esa fusión de sabores dulces, únicos e inconfundibles que tiene el Perú”70, nombrando ahora a su marca bandera como USHMA. Un caso similar sucedió en Chile donde se cambió NEGRITA por CHOKITA71 Sin perjuicio de lo antes señalado, esto ha tenido también un impacto negativo toda vez que en Chile la denominación CHOCA hace referencia a personas que no tienen una oreja o una pierna, por lo que la denominación CHOKITA implicaría una connotación negativa, discriminando a personas por su discapacidad o apariencia.72 No obstante, esto es solo una iniciativa privada y totalmente reducida a algunas empresas, por lo que, si bien es algo bueno, no basta para garantizar la no discriminación en materia marcaria. Otra cuestión que puede surgir es la regulación o inclusión de la discriminación a través de un precedente de observancia obligatoria. Como sabemos, los precedentes administrativos son considerados fuentes del procedimiento administrativo,73 esto quiere decir que los mismos son tomados en cuenta por las instancias administrativas al momento de resolver un caso compuesto por los mismos aspectos. El fin de los precedentes administrativos es uniformizar criterios para un mejor resolver, el cual dé seguridad jurídica a los administrados. Sin perjuicio de lo antes mencionado, conforme con lo señalado por Alberto Cairampoma, existen excepciones al aspecto vinculante de los precedentes administrativos: 70 Alicorp (22 de junio del 2020) Por inclusión y diversidad Negrita cambia de nombre e imagen. https://www.alicorp.com.pe/pe/es/noticias/por-inclusion-y-diversidad-negrita-cambia-de-nombre-e-imagen/ 71 Paúl, F. (22 de julio del 2021) De "Negrita" a "Chokita": por qué Nestlé decidió cambiar el nombre de la clásica galleta chilena. BBC News. Recuperado el día 04 de noviembre del 2021 https://www.bbc.com/mundo/noticias-america- latina-57926458 72 Plaza, F. (2021) Descontento por «Chokita»: Nueva marca discriminaría a personas por apariencia y situación de discapacidad. Radio Agricultura. Recuperado el día 04 de noviembre del 2021. https://www.radioagricultura.cl/nacional/2021/07/25/descontento-por-chokita-nueva-marca-discriminaria-a-personas- por-apariencia-y-situacion-de-discapacidad/ 73 Ley del Procedimiento Administrativo General Ley 27444 Artículo V.- Fuentes del procedimiento administrativo 1. El ordenamiento jurídico administrativo integra un sistema orgánico que tiene autonomía respecto de otras ramas del Derecho. 2. Son fuentes del procedimiento administrativo: 2.8. Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede. 65 “El precedente administrativo por regla es vinculante para la Administración Pública. No obstante, esta afirmación acepta supuestos de excepción que mencionamos a continuación: - El primer supuesto que habilita a la Administración Pública a no tomar en consideración lo establecido en el precedente es que se haya producido un cambio en la fuente jurídica que habilita la actuación de la misma. Nos referimos, por ejemplo, a las modificaciones que se pueden dar en las normas, las cuales pueden recoger lo que se establecía en el precedente o alejarse del mismo. - El segundo supuesto es el fundamento racional del cambio del precedente. La Administración Pública tiene la facultad de variar su decisión en la medida en que realice una justificación adecuada. - El tercer supuesto es la ilegalidad del acto anterior. La Administración Pública no puede repetir una actuación que ha incurrido en un vicio de ilegalidad, en tanto la decisión de la Administración Pública no se ha realizado conforme a la normativa aplicable.”74 En el presente caso, se podría aplicar el segundo supuesto, donde se pueda variar la decisión que llevó a que se interprete que el inciso p) de la Decisión 486 también incluye los supuestos de discriminación, de hecho, esto es más probable que suceda a que se derogue un artículo del Decreto Legislativo 1075 que señale el tipo discriminación de manera específica. ¿Qué es lo que se necesitaría para que este supuesto precedente deje de ser vinculante? Pues bastaría la discrecionalidad de la administración, en este caso de los miembros de la Sala Especializada en Propiedad Intelectual, para que puedan modificar la línea de lo establecido en el precedente. Esto puede suceder cuando los vocales de la sala sean cambiados dentro de cinco años.75 74 Cairampoma Arroyo, A. (2014) La regulación de los precedentes administrativos en el ordenamiento jurídico peruano. Derecho PUCP, (73), 483-504. https://doi.org/10.18800/derechopucp.201402.014 75 REGLAMENTO DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL – INDECOPI Artículo 22.- Periodo de designación de Vocales La designación de los vocales del Tribunal es por un periodo de cinco años. Dicho periodo no resulta aplicable en caso de desactivación de las Salas transitorias que puedan crearse por necesidades de atención de incremento sustantivo de la carga procesal. 66 Por otro lado, para modificar una ley ordinaria o un decreto legislativo se necesita, primero un proyecto, luego una votación donde se necesita el voto favorable de más de la mitad del quorum de congresistas, posteriormente se le revisa a con el fin de absolver alguna observación que la misma pueda tener para ser promulgada. Una vez promulgada, se publica y entraría en vigor al día siguiente de su publicación en El Peruano, salvo disposición contraria. Como se puede observar en este breve flujo, resulta ser mucho más complicado y engorroso que se modifique una ley o un decreto legislativo en comparación a que se deje sin efecto un precedente de observancia vinculante, motivo por el cual considero que la vía óptima para que se tome en cuenta el tipo discriminación en la normativa peruana, es a través de su inclusión expresa en el Decreto Legislativo 1075. En ese sentido, ha quedado evidenciado la necesidad de la inclusión de la discriminación en la normativa nacional respecto a propiedad industrial, con el fin de generar visibilidad sobre las falencias en el análisis de registrabilidad de los examinadores de marcas. La inclusión expresa por medio de una modificación al Decreto Legislativo 1075 sobre la discriminación como un factor a tomar en cuenta en los análisis de registrabilidad, motivará a los examinadores a realizar exámenes mas concienzudos y acordes con la realidad social del país, con el fin de evitar cualquier situación que pueda generar un efecto potencialmente discriminatorio. III. TRATAMIENTO DE LOS NOMBRES COMERCIALES Los nombres comerciales no son ajenos a ser susceptibles de poder ser calificados como discriminatorios, por lo que en principio se les tendría que aplicar la misma regla que a los otros signos distintivos. No obstante, existiría una inaplicación de la regla propuesta respecto a aquellos que no se encuentren registrados ya que estos no necesitan pasar por un examen de registrabilidad para poder obtener protección. De hecho, hay varias excepciones que no se le pueden aplicar a los nombres comerciales, como las cancelaciones por falta de uso. Como sabemos, por la propia naturaleza que los nombres comerciales poseen, en la normativa referente a propiedad intelectual en la Comunidad Andina, nace por el uso y estos 67 mueren cuando ya no son usados,76 motivo por el cual cuando un nombre comercial es registrado, este no puede ser cancelado. Conforme se ha señalado en diversos pronunciamientos, el artículo 165 de la Decisión 486, relativo a la cancelación por falta de uso, se aplica a marcas ya que el registro de un nombre comercial tiene carácter declarativo.77 El razonamiento que es aplicado por la Comisión de Signos Distintivos en este caso guarda la armonía de un nombre comercial en general, incluyendo los no registrados. Regresando al caso concreto, los nombres comerciales son protegidos por el simple hecho de existir, por lo que si uno no es registrado no existe inconveniente alguno para ejercer su protección, por ejemplo, en un procedimiento de oposición. Es válido que en los procedimientos de oposiciones se utilice como derecho base de protección a un nombre comercial no registrado, siendo que al final este pueda terminar siendo protegido. No obstante, la cuestión surge cuando el nombre comercial no registrado cumple con alguno de los supuestos de prohibición absoluta al registro, señalados en el artículo 135 de la Decisión 486. El análisis que se desarrolla en casos donde se utiliza un nombre comercial no registrado que, por ejemplo, pueda carecer de distintividad, como base de una oposición o nulidad, solo se centra en el uso de este. Por ejemplo, en procedimiento de oposición al registro de la marca PAGO CON LINK y logo, para distinguir negocios financieros y monetarios vinculados a tarjetas de pago, comercio electrónico y redes mundiales informáticas de comunicaciones; transferencia electrónica de fondos, de la clase 36 de la Clasificación Internacional, COMPAÑÍA PERUANA DE MEDIOS DE PAGO, de Perú, formuló oposición en base a su nombre comercial no registrado PAGOLINK respecto a actividades económicas relacionadas con los servicios de la clase 36. Si bien no se señala en el procedimiento, la denominación PAGOLINK no tendría per se aptitud distintiva toda vez que describe un método de pago, el cual se aplica a las actividades comerciales de dicho nombre comercial. 76 Decisión 486 Artículo 191.- El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del establecimiento que lo usa. 77 Resolución Nº 5144-2019/CSD [Indecopi]. 12 de noviembre del 2019 68 Al momento de evaluar el nombre comercial no registrado, se aprecia que la Comisión señala lo siguiente: “El artículo 190 de la Decisión 486, Régimen Común sobre Propiedad Industrial, en su primer párrafo señala que se entenderá como nombre comercial cualquier signo que identifique una actividad económica, a una empresa, o un establecimiento mercantil. Cabe agregar que respecto al derecho exclusivo al nombre comercial y su nacimiento en el mercado, el artículo 191 de la Decisión 486, señala que “el derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o establecimiento que lo usa (...)”. En virtud de ello, se concluye que la falta de uso del nombre comercial determina la pérdida de tal derecho exclusivo. (…)”78 Lo mismo sucede en los casos de nulidad de registro en base a un nombre comercial. En el caso de nulidad de registro de la marca CAVA CLUB LICORERIAS y logo (Cert. 114931), el solicitante basó la solicitud de nulidad en su nombre comercial no registrado LA CAVA, vinculado a actividades económicas del mercado de licores. Al respecto, la propia denominación “cava” se describe como lugar de almacenamiento de bebidas alcohólicas, lo cual resulta complementario a las actividades propias de una licorería. En este procedimiento, la Comisión volvió a señalar el mismo argumento que en un procedimiento de oposición: “El artículo 86 del Decreto Legislativo Nº 1075 señala que "En los casos que se pretenda hacer valer un derecho en base a un nombre comercial, usado o registrado, el titular del nombre comercial deberá demostrar su uso o el conocimiento del mismo en el Perú, por parte del publico consumidor pertinente, para distinguir actividades económicas iguales o similares a aquellas que se distinguen con el signo que motiva el inicio de la acción legal."79 78 Resolución Nº 3558-2021/CSD [Indecopi]. 27 de agosto del 2021 79 Resolución Nº 5003 -2019/CSD [Indecopi]. 05 de noviembre del 2019 69 Sin perjuicio de lo antes señalado, se pudo encontrar un procedimiento de oposición en base a marcas y un nombre comercial que se encuentra compuesto por una palabra descriptiva respecto a los servicios que se brinda, por lo que la otra parte cuestionó el carácter descriptivo del nombre comercial. Este es el caso del nombre comercial no registrado LA FIDUCIARIA, utilizado desde el 2001 para actividades relacionadas a servicios financieros, por La Fiduciaria S.A.C, el cual fue sustento de oposición contra la solicitud de registro de la marca FIDUCIARIA PERU y logotipo para distinguir servicios de la clase 3680, solicitada por Fiduperú S.A. Sociedad Fiduciaria (Fiduperu). Sobre este caso, y como podría esperarse, el opositor, entre otros argumentos, que la marca FIDUCIARIA PERU y logotipo carecería de distintividad. Por otro lado, el solicitante señaló que, si la marca solicitada carece de distintividad, lo mismo sucedería con las marcas y nombre comercial no registrado de la opositora, por lo que las marcas deberían ser anuladas ya que el elemento principal de las mismas es la palabra FIDUCIARIA. Tanto la primera instancia como la segunda, declaró fundada la oposición y se denegó la marca solicitada debido a que la palabra fiduciaria describe a una entidad encargada de la administración de un fideicomiso81. Lo resaltante de este caso es que el solicitante, el opositor y el INDECOPI afirman que la palabra FIDUCIARIA no puede tener distintividad para servicios de la clase 36; no obstante, el nombre comercial no registrado y compuesto únicamente por una palabra descriptiva es tomado en cuenta al momento de realizar el análisis. En base a lo señalado previamente, de la naturaleza propia del nombre comercial es que se puede entender que el uso de este basta que pueda considerarse, por así decirlo válido para ser considerado como base de una defensa. Es entendible que los nombres comerciales no registrados existan por su uso; no obstante, no resulta coherente que aquellos que se encuentren conformados únicamente por 80 Servicios de fideicomiso, bancarios, financieros, monetarios, crediticios, de emisión de tarjetas de crédito; administración de capitales; servicios de agencias inmobiliarias y/o de asesoría inmobiliaria incluyendo aquellos realizados vía redes mundiales informáticas; servicios de seguros; servicios de consultas y/o informaciones en materia financiera y de seguros de la clase 36 de la Nomenclatura Oficial, conforme al expediente Nº 806215-2019/DSD. 81 Resolución N° 0432-2021/TPI [Indecopi]. 19 de abril de 2021 70 8 elementos que configuran causales de irregistrabilidad conforme al artículo 135 de la Decisión 486, como elementos descriptivos o aquellos que puedan ser racistas, puedan gozar de “exclusividad” o protección frente a otros potencialmente similares. Si bien en la presente investigación no se ha encontrado el caso de un nombre comercial no registrado discriminatorio, es preciso mencionar que estos sí existen, por lo que tomaremos como ejemplo el restaurante INDIO FELIZ, ubicado en Aguas Calientes, Cusco: 82 83 82 https://indiofeliz.com 83 https://indiofeliz.com/el-restaurante/ https://indiofeliz.com/el-restaurante/ 71 En el capítulo 2 se analizó brevemente el caso de la marca INDIO FELIZ, que estuvo vigente hasta el 04 de agosto de 2018 y que distinguía “servicios de hospedaje, restaurante y cafetería” de la clase 43, la cual determinamos que tiene aspectos discriminatorios: Esto evidencia lo deficiente que puede ser la normativa respecto a nombres comerciales compuestos únicamente por elementos de irregistrabilidad absoluta (artículo 135 de la Decisión 486) en el sentido de que, si bien no se logra obtener un registro marcario, sí se puede obtener la protección solo por su uso, sin importar que el signo en sí pueda ser o no registrable. Lo que se persigue esta investigación es que los signos que puedan tener aspectos discriminatorios no accedan a protección alguna, por lo que se busca visibilizar esto a través de una modificatoria normativa para lo cual considero que el tratamiento de los nombres comerciales no registrados debe ser tomado en cuenta. En vista de ello, la modificación a realizar tendrá que partir de lo general a lo específico, es decir, que al artículo 19184 de la Decisión 486 se le puedan agregar rasgos del artículo 19485, por lo que se propone la siguiente redacción: “Artículo 191.- El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del establecimiento que lo usa. 84 Decisión 486 Artículo 191.- El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del establecimiento que lo usa. 85 Decisión 486 Artículo 194.- No podrá registrarse como nombre comercial un signo que esté comprendido en alguno de los casos siguientes: a) cuando consista, total o parcialmente, en un signo contrario a la moral o al orden público; (…) 72 El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se verá limitado cuando el mismo consista, total o parcialmente, en un signo discriminatorio, contrario a la moral o al orden público.” Si bien en el capítulo anterior se analizó la viabilidad de una modificatoria de la Decisión 486, para el caso del tratamiento de los nombres comerciales no registrados, sí considero que la modificación deba realizarse a nivel andino toda vez que el párrafo propuesto a incluir no configura un análisis que puede variar dependiente del lugar, como sí sucede en el caso de analizar la discriminación en sí. CONCLUSIONES 1. A lo largo de la existencia de normativa referente a propiedad industrial, a través de Decisiones Andinas, siempre se ha abarcado en un mismo inciso de irregistrabilidad marcaria a aquellas marcas que contravengan “la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”; no obstante, su aplicación en el territorio peruano ha obviado a aquellas marcas que generen efectos potencialmente discriminatorios. 2. El Estado peruano debe garantizar la no discriminación e igualdad de las personas que se encuentren en su territorio, siendo que una manera de garantizarlo es a través de la denegatoria de marcas con carácter potencialmente discriminador. 3. Los examinadores de marcas peruanos no han tomado en cuenta la discriminación como una causal de irregistrabilidad ya que se han otorgado en primera instancia diversas marcas potencialmente discriminatorias por color de piel, procedencia, sexo, orientación sexual, entre otras. 73 4. Si bien el tipo discriminación podría abordarse dentro del orden público, señalado en el inciso p) del artículo 135 de la Decisión 486, debido a la normalización de los actos discriminatorios en nuestra sociedad, es necesario visibilizar esta causal de irregistrabilidad de manera expresa media su inclusión en un dispositivo legal. 5. Debido a que la discriminación varía en función de la sociedad, la manera más viable de visibilizarla para que pueda tener un efecto adverso hacia la concesión de marcas potencialmente discriminatorias en Perú no es a través de una modificación de la Decisión 486, sino de una modificación del Decreto Legislativo 1075. 6. La modificación del Decreto Legislativo 1075 debe constar en la inclusión de un artículo que señale el tipo discriminación como una causal de irregistrabilidad de naturaleza absoluta, basándose en un concepto de discriminación que tenga efectos potenciales ya que la concesión de una marca no implica un acto discriminatorio per se. 7. Es necesario modificar el artículo 191 de la Decisión 486 con el fin de evitar que los nombres comerciales no registrados compuestos únicamente por elementos que consistan, total o parcialmente, en un signo discriminatorio, contrario a la moral o al orden público, puedan obtener protección frente a conflictos con terceros, como casos de oposición o nulidad marcaria. 74 BIBLIOGRAFÍA Aguiló Regla, J. (2004) La constitución del estado constitucional. Palestra-Themis. Álvarez Gardiol, A. (1979) Manual de Filosofía del Derecho. Astrea: Buenos Aires. Alerta Racismo [@AlertaRacismo]. (7 de septiembre del 2018) #Comunicado🚨 Ante la reciente difusión de un video promocional de la empresa Saga Falabella a través de redes sociales, Alerta contra el Racismo manifiesta lo siguiente 👇 [Imagen Adjunta]. 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