POr,lJklól UniverSldiMl Ca:01ica del ?erü BleUOTECA CENTRAL DO N.l\.T IVO Pontificia Universidad Católica del Perú ESCUELA DE POSGRADO FORTALECIMIENTO DEL SISTEMA DE INSPECCION DEL TRABAJO EN EL PERU Tesis para optar el Grado de Magister en Derecho de la Empresa Juan Carlos Requejo Alemán Asesor Aurelio Eduardo Cueva Vieira Jurados Jorge Avendaño Valdez Carlos Alberto Cornejo Vargas Aurelio Eduardo Cueva Vieira Lima-Perú 2013 FORTALECIMIENTO DEL SISTEMA DE INSPECCION DEL TRABAJO EN EL PERU Juan Carlos Requejo Alemán Maestría en Derecho de la Empresa 2013 2 I. INTRODUCCIÓN La Constitución Política del Perú establece que el Estado brinda protección prioritaria al trabajo en sus diversas modalidades, prohibiendo cualquier relación laboral que limite el ejercicio de los derechos constitucionales, o que desconozca o rebaje la dignidad del trabajador.1 Entre los derechos constitucionales vinculados al derecho laboral o derecho del trabajo destacamosel derecho a una remuneración equitativa y suficiente, a los beneficios sociales, a la jornada ordinaria de trabajo, a la no discriminación, la protección contra el despido arbitrario, a la negociación colectiva y la participación de las utilidades. Asimismo, la Constitución Política del Perú consagra los principios la irrenunciabilidad de los derechos laborales e interpretación favorable al trabajador, respectivamente. 2 1Artículo 23° de la Constitución Política del Perú. 2Artículos 24° al 29° de la Constitución Política del Perú. Por su parte, la inspección del trabajo es el sistema funcionalque tiene la misión de vigilar el cumplimiento de las normas laboralesy se personifica en los inspectores del trabajo.La actividad de la inspección del trabajo se ejerce sobre las empresas, entendiendo como tales a las unidades económicas en las que se dan relaciones de trabajo subordinado o por cuenta ajena, esto es, donde una persona física o jurídica emplea a otras. 3 La inspección del trabajo dispone de la competencia necesaria para proteger a los trabajadores en todos los sectores y en todos los niveles y garantizando el respeto del derecho laboral a escala nacional para, en definitiva, afirmar y reforzar el sistema internacional de control del trabajo.3 El concepto de Trabajo Decente fue formulado por los mandantes de la OIT – gobiernos y organizaciones de empleadores y trabajadores – como una manera de identificar las prioridades de la Organización. Se basa en el reconocimiento de que el trabajo es fuente de dignidad personal, estabilidad familiar, paz en la comunidad, democracias que actúan No cabe duda alguna de que la inspección del trabajo es un eslabón esencial de la promoción del trabajo decente para todos. Al respecto, el Estado Peruano implementa políticas activas y pasivas para el mercado de trabajo con el propósito de mejorar las condiciones de inserción laboral, de mejorar la empleabilidad de grupos vulnerables, enfrentar el desempleo y mitigar sus efectos, apoyando a la población activa en riesgo de desocupación. Se debe reconocer, sin embargo, que las políticas relacionadas únicamente al ámbito del mercado de trabajo no son suficientes para promover la generación de empleo decente. Es condición necesaria para ello el crecimiento sostenido de la economía y, por tanto, es fundamental la expansión de la inversión privada y la productividad en el país. El desarrollo de nuevos emprendimientos productivos y, la mejora de la productividad de las empresas redundan en la creación de empleos, pero para superar los desafíos de la pobreza y el subempleo, se requiere que este aumento del empleo se concentre en empleos decentes. El trabajo decente es esencial para el bienestar de las personas. Además de generar un ingreso, el trabajo facilita el progreso social y económico, y fortalece a las personas, a sus familias y comunidades. El trabajo decente sintetiza las aspiraciones de los individuos durante su vida laboral. 3Tal es la conclusión de un estudio global sobre la inspección del trabajo que se presentó ante la Conferencia Internacional del Trabajo en junio de 2006. 4 en beneficio de todos, y crecimiento económico, que aumenta las oportunidades de trabajo productivo y el desarrollo de las empresas.4 El trabajo decente refleja las prioridades de la agenda social, económica y política de países y del sistema internacional. En un período de tiempo relativamente breve, este concepto ha logrado un consenso internacional entre gobiernos, empleadores, trabajadores y la sociedad civil sobre el hecho de que el empleo productivo y el trabajo decente son elementos fundamentales para alcanzar una globalización justa, reducir de la pobreza y obtener desarrollo equitativo, inclusivo y sostenible. 5 Lograr que el trabajo decente se extienda a todo el país en favor de todos los peruanos es la mejor manera de asegurar la inclusión social, lineamiento de política central del Gobierno. La inclusión social es la situación que asegura que todoslos ciudadanos sin excepción, puedan ejercer sus derechos, aprovechando sus habilidades y las oportunidades que encuentran en su medio. 6 A partir de la mejora en la infraestructura del país, la estabilidad macroeconómica, la apertura comercial y el desarrollo del mercado financiero, entre otros factores, el Perú ha incrementado de manera importante su competitividad en los últimos años. Como resultado de ello, nuestro país ha ido escalando posiciones en el Informe Global de Competitividad del Foro Económico Mundial, ranking más importante en cuanto a competitividad se refiere. En esta era de la globalización, caracterizada por el aumento de la competencia, una rápida evolución tecnológica y la aparición de nuevos métodos de producción es indispensable proteger adecuadamente a los trabajadores, garantizándoles la generación de trabajo decente o empleo digno. 7 4 Definición tomada de web de la OIT: http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/decent-work-agenda/lang-- es/index.htm. 5Idem. 6Palabras de la Ministra Carolina Trivelli, Ministra de Desarrollo e Inclusión Social, con motivo del Primer Aniversario del Midis. 7La edición de setiembre del “Índice de libertad económica” elaborado por el Instituto Cato de Washington y FraserInstitute de Canadá, sobre Libertad Económica en el Mundo sitúa al Perú en el puesto 24 del mundo en 5 Sin embargo, para alcanzar mejoras significativas en el mediano y largo plazo se requiere que el Estado invierta en una política coherente que armonicetodos los conceptos que engloban la definición de competitividad, consolidando una trayectoria de mejora permanente, y además revierta algunas tendencias peligrosas que podrían limitar el crecimiento del país en el mediano y largo plazo. En efecto, de lo que se trata es incrementar la productividad de los factores de producción, esencialmente el capital y el trabajo, puesto que el fin último de la competitividad es la generación de empleos de calidad8 y que genere mayores ingresos para la población, a través de ello lograremosel bienestar de la población mejorando calidad de vida.9 El Sistema de Inspección del Trabajo afronta el reto de ser el factor crítico de éxito que permita a nuestro país garantizar la generación de trabajo decente para todos los peruanos y, además, salir airosos del proceso de globalización, que si bien tiene presencia en el ámbito internacional por más de una década, en nuestro país su mayor intensidad se aprecia recién en los últimos años, debido, entre otros factores, a la suscripción de los Tratados de Libre Comercio. 10 En este escenario globalizado, para garantizar el desarrollo económico son fundamentales las condiciones sociales y reducir la conflictividad laboral que exista en el la clasificación 2012 de libre competencia, solamente detrás de Chile en América Latina que aparece en el puesto 10. Información obtenida de la web: http://spanish.peopledaily.com.cn/31620/7955064.html, el 28 de setiembre de 2012. 8Es decir, trabajo decente. 9Ideas tomadas de la Revista BUSINESS, Negocios en el Perú, Edición de Aniversario, 16 años, N°185, Perú, 2010. 10Para consolidar el acceso que los productos peruanos ya tenían en determinados mercados, el Perú negoció acuerdos comerciales con los países a los que más vendía y vende hoy. Estos Acuerdos no tienen solo compromisos sobre comercio de bienes, sino que también incluyen disposiciones sobre servicios, propiedad intelectual, inversiones, compromisos laborales, entre otras, que permiten desarrollar una oferta diversificada de bienes y servicios de calidad, y dar valor agregado a nuestros productos. Se encuentran vigentes dieciséis Acuerdos Comerciales, entre ellos destacan los suscritos con Estados Unidos, México, Chile, Canadá, Japón, Corea del Sur; y se encuentran en proceso de entrar en vigencia 4 más, entre ellos el suscrito con la Unión Europea. 6 país 11 . En efecto, se requiere de un entorno laboral adecuado para mejorar las capacidades que contribuirána mejorar la productividad de la empresa y, por supuesto, crear las condiciones ideales para propiciar la inversión privada que tanto necesita nuestro país para seguir en la ruta del crecimiento económico y social.12 Por estas razones, los acuerdos comerciales incluyen cláusulas laborales que permiten garantizar un desarrollo sostenible y la adecuación a estándares mínimos establecidos por la Organización Internacional del Trabajo 13 En la actualidad, muchos países descuidan o tienen poco interés en fortalecer la inspección del trabajo y muchos empleadores inescrupulosos la eluden, generando que los trabajadores y los ciudadanos duden de su eficacia o, peor aún, ni siquiera conozcan de su existencia. .Asimismo, permiten evitar la aparición de ventajas competitivas entre los países sobre la base de normativas laborales poco exigentes. 14 Conforme desarrollaremos más adelante, la capacidad de impacto que tiene la inspección del trabajo en el sector formal en el Perú es mínima. Según la información registrada en la Planilla Electrónica, Lima Metropolitana concentra el 70% del empleo formal, cuenta con el 53% de los inspectores y sólo tiene incidencia sobre el 7% del empleo formal en el año 2011, con un promedio que supera el 3.5% del empleo formal entre el 2008 y el 2011. Estas cifras de por sí alarmantes, lo serían mucho más si consideramos que sólo que sólo consideran las cifras consignadas en la planilla electrónica, es decir no incluyen el sector informal, sobre el cual no existe a la fecha ninguna posibilidad de que llegue la inspección del trabajo. 15 11 A mayor informalidad en el marcado de trabajo habrá mayor conflictividad laboral, mientras que el incremento del trabajo decente reduce el índice de conflictividad laboral. 12Ejemplos al respecto sobran en nuestro país. Los casos Conga y Tía María son referentes al respecto. De lo que se trata es encontrar un balance adecuado entre la promoción de la inversión privada y la generación de trabajo decente. 13 A través de la generación de trabajo decente para todos los peruanos. 14Ideas obtenidas de la Revista Educación Obrera N°140, Los grandes desafíos mundiales de la inspección del trabajo, Editorial, OIT. 15Cifras obtenidas de la planilla electrónica y que se encuentran consignadas en los anuarios estadísticos emitidos por el Ministerio de Trabajo del 2008 al 2011. 7 En nuestro país muchos de los sectores productivos de caracterizan por tener una informalidad laboral predominante. 16 Son muchas las causas que generan esta informalidad laboral, En muchas ocasiones, auténticas relaciones de trabajo son presentadas bajo otras formas contractuales de naturaleza civil o comercial, como la locación de servicios o el outsourcing. Otras veces, las relaciones de trabajo son formalmente presentadas como contratos modales o convenios de prácticas pese a tener carácter permanente, subordinado y a tiempo completo.Finalmente, aun en el caso de relaciones laborales reconocidas plenamente por el empleador, los trabajadores no gozan necesariamente de todas las condiciones y/o beneficios de ley. 17 en cualquier caso, la asimetría natural de las relaciones laborales justifica y la obligación de generar empleo decente para todos los peruanos hace necesaria fortalecer la actividad fiscalizadora del Estado en el ámbito nacional a fin de verificar los incumplimientos laborales, muchos de los cuales no son denunciados por los trabajadores afectados por el temor de perder el puesto de trabajo.18 En el presente trabajo, empezaremos definiendo y contextualizando el trabajo decente, para luego detallar el contenido y alcances normativos del sistema de inspección del trabajo. A continuación, expondremos las diversas deficiencias y limitaciones que presente el sistema inspectivo del trabajo en el ámbito nacional; asimismo, sobre la base Estas preocupaciones, son las que justifican la necesidad de diseñar las políticas e implementar las estrategias que permitan fortalecer el sistema de inspección del trabajo en el ámbito nacional para poder garantizar la generación de trabajo decente en el Perú, la inclusión social, el cumplimiento de nuestros compromisos internacionales y la contribución para tener una país competitivo que ofrezca las mejores condiciones de inversión para la actividad privada. 16Ramas de la actividad económica: servicios, agricultura, pesca, minería e industria. 17Algunos autores señalan que las causas que originan la informalidad van desde el aprovechamiento de una situación de ventaja por los empresarios, titulares aún de una insuficiente oferta de empleo y frente a una demanda alta y creciente, el desconocimiento de la normativa laboral y hasta la necesidad de supervivencia económica frente al alto costo de la formalidad laboral. 18Ideas tomadas de la presentación del Libro COMENTAN 30 DE LOS MEJORES ESPECIALISTAS DE DERECHO LABORAL, Comentarios a la Ley General de Inspección del Trabajo, Análisis artículo por artículo, Perú, Editorial Gaceta Jurídica, 2008. 8 de lo dispuesto en el Convenio 81 de la OIT, procederemos a analizar y determinar los elementos críticos de éxito para lograr el fortalecimiento de la labor inspectiva. Finalmente, expondremos las conclusiones, recomendaciones y propuestas para fortalecer el sistema inspectivo del trabajo en el ámbito nacional, así como las oportunidades de mejora que se presentan con la reciente creación de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - Sunafil. II. EL TRABAJO DECENTE.- El concepto y la denominación de “trabajo decente”resulta novedoso y aplicable a la situación actual del mercado laboral. Existe una traducción demasiado literal y poco apropiada del término “decentwork”; ya que en español, según especialistas de la lengua, la denominación correcta sería trabajo digno. Sin embargo, este último, se ha desnaturalizado porque es empleado con mayor frecuencia en los discursos de los sindicales.19 Por su parte, si bien el debate sobre la extensión del término ha llevado a indagar el significado de la palabra en diferentes idiomas, las acepciones del vocablo, no dejan dudas que lo decente, alude a lo digno, lo satisfactorio, y se contraponen a este concepto, lo injusto, lo inapropiado. Por lo tanto, sostiene que tener un trabajo decente, es tener una ocupación laboral que teniendo en cuenta sus resultados y las condiciones en que se presta produce una determinada satisfacción a quien lo desempeña. 20 La búsqueda de antecedentes del este término, remonta al preámbulo de la constitución de la Organización Internacional del Trabajo, a quien en adelante denominaremos OIT 21 19Las ideas que conforman el presente capítulo fueron tomadas del artículo de Teresa Alicia Izura y Barbara Montesino, Un concepto explicativo de la realidad laboral: El trabajo decente, Revista Electrónica de Investigación y Docencia, REID, 2010, pp.131-145. 20 Desde una perspectiva histórica, el trabajo decente puede leerse y traducirse en los propósitos y construcciones que la OIT ha venido planteando y renovando desde su fundación. 21La OIT es un organismo que se constituye en 1919, por medio de la Conferencia de Paz, que se llevó a cabo ese mismo año. El texto constitucional de la OIT, proclamaba el derecho de todos los seres humanos a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual, en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades, sin distinción de raza, credo o sexo. , 9 en el cual dicha institución reconoce que existen condiciones de trabajo que entrañan injusticia, miseria y privaciones para un gran número de personas. A mediados de la década del cuarenta, es posible encontrar otro tipo de antecedente histórico, relacionado con el término de trabajo decente, ahora dentro del anexo de la constitución de la OIT. En la Declaración de Filadelfia los Estados miembros de la OITse pronunciaron sobre la necesidad de fomentar programas que tiendan a garantizar el pleno empleo y la elevación de la calidad de vida; así como la posibilidad de emplear trabajadores en ocupaciones en las que puedan tener la satisfacción de utilizar de la mejor manera posible sus habilidades y conocimientos, a efectos de contribuir al máximo con su bienestar común. Acordaron adoptar medidas para garantizar una justa distribución de los frutos o utilidades del progreso, un salario mínimo vital para todos los que tengan empleo, el reconocimiento del derecho a la negociación colectiva, el acceso a la seguridad social, la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, la protección de la infancia y la maternidad, suministrar alimentos, vivienda y medios de recreación y cultura adecuados, como así también garantizar iguales oportunidades educativas y profesionales. En el año 1995,la OIT asumió el compromiso y se proclamó asistente de aquellos Estados que prioricen mejorar las condiciones de vida de sus habitantes.La noción de trabajo decente aparece por primera vez, denominada bajo este término, en la 87ª reunión celebrada por la OIT en 1999, aunque esta temática haya sido una preocupación tradicional y permanente de esta organización. Trabajo decente es un concepto emergente del actual contexto político, económico y social, donde la situación laboral se presenta como vulnerable y la categoría de trabajo ha perdido contenido arrinconada por concebirse como un concepto contrapuesto a la promoción de la inversión privada. El mismo, viene a constituirse en un término altamente valorativo y explicativo de la realidad. En ella, la OIT junto con la Comunidad Internacional adoptaron la siguiente definición: “Trabajo decente es el trabajo productivo para los hombres y mujeres en condiciones de 10 libertad, equidad, seguridad y dignidad en el cual los derechos son protegidos y que cuenta con una remuneración adecuada y protección social”. En esta primera noción se señala que el trabajo decente debe orientarse hacia los cuatro objetivos estratégicos de la OIT que son: a. La promoción de los derechos laborales; b. La promoción del empleo; c. La protección social contra las situaciones de vulnerabilidad, y d. El fomento del diálogo social y del tripartismo Una segunda noción de trabajo decente lo define como un empleo de calidad, que respete los derechos de los trabajadores, y a cuyo respecto se desarrollen formas de protección social. En relación a la primera definición se sustituye la idea de trabajo productivo por la de empleo de calidad, pero no aparece la referencia a los ingresos adecuados, al tripartismo y al diálogo social. En documentos posteriores se incluye a la formación profesional como un componente fundamental del trabajo decente; y más tarde, el trabajo decente es asociado íntimamente a la libertad sindical, como condición y carácter esencial del mismo. Con el tiempo aparecen otras definiciones que ratifican algunos elementos, subrayan y añaden otros. Por ejemplo, en otros documentos presentados por la OIT, se refieren al trabajo decente como “aquel que se realiza en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana”. La OITpresenta al trabajo decente como el trabajo productivo en el cual los derechos son respetados, con seguridad y protección y con la posibilidad de participación en las decisiones que afectan a los trabajadores. En este caso reforzando y ratificando las ideas de seguridad y necesidad de participación. 11 La idea de trabajo decente, aparece como igualmente válida para todos los trabajadores que estén insertos en la economía formal, como también para aquellos trabajadores que no lo están, es decir los trabajadores informales, autónomos y los que trabajan en su domicilio. Entonces, para la OIT hablar de trabajo decente supone algunas consideraciones tales como: existencia de empleos suficientes, remuneración fija, seguridad y estabilidad en el trabajoy las condiciones salubres. Además, incluye dos componentes que tienen por objeto reforzar las relaciones sociales de los trabajadores, ellos son: los derechos fundamentales del trabajo (libertad de afiliación sindical; erradicación de la discriminación laboral, del trabajo forzoso y del trabajo infantil) y difundir el diálogo social, en el que los trabajadores ejercen el derecho a exponer sus opiniones, defender sus intereses y entablar negociaciones con los empleadores y con las autoridades sobre asuntos relacionados en la actividad laboral.22 El trabajo decente es un concepto que busca expresar lo que debería ser, en el mundo globalizado un buen trabajo o empleo digno. Levaggi 23 22En síntesis, se podría indicar que la idea matriz de trabajo decente es una propuesta integradora de diferentes aspectos; sin embargo, no hemos encontrado las razones por las que la OIT asocia el trabajo decente al concepto de estabilidad laboral. 23 Levaggi, V., ¿Qué es el trabajo decente?, Semanario, Peripecias Nº 46, 2007. Disponible en www.oit.org.ar/página.php?sección=49&página479. considera que no es decente el trabajo que se realiza sin respeto a los principios y derechos laborales fundamentales, ni el que no permite un ingreso justo y proporcional al esfuerzo realizado, sin discriminación de género o de cualquier otro tipo, ni el que se lleva a cabo sin protección social, ni aquel que excluye el diálogo social y el tripartismo. Por último, debemos señalar que el trabajo decente tiene por finalidad estabilizar un modelo de desarrollo democrático y la promoción de la inclusión social.En efecto, pretender introducir elementos objetivos que permitan armonizar la promoción de la inversión con la inclusión social, en el entendido que los Estados deben propiciar la generación de inversiones que incorporen trabajo decente en el ámbito nacional. 12 De ahí, la importancia de contar con un sistema inspectivo que permita al Estado garantizar la generación de trabajo decente para todos los peruanos, especialmente para aquellos que están en peores condiciones para protegerse a sí mismos.24 III. EL SISTEMA INSPECTIVO EN EL PERÚ El Sistema de Inspección del Trabajo es el sistema funcional que tiene el Estado para dar cumplimiento de lo dispuesto por la Constitución Política del Perú, garantizando la generación de trabajo decente en el ámbito nacional. De ahí la importancia del fortalecimiento de la función inspectivapara que pueda cumplir con objetivos ambiciosos en un escenario donde predomina un sector informal que no se caracteriza por generar trabajo decente. El presente capítulo pretende evidenciar la situación del Sistema de Inspección del Trabajo en el Perú en el ámbito nacional. Conocer la normativa existente al respecto, así como las deficiencias estructurales y operativas del sistema. Pese a tener las graves deficiencias que detallaremos más adelante, el Estado decidió transfirir las competencias inspectivas a los gobiernos regionales agudizando con ello el caos y brindando un elemento de prebendas políticas a los gobiernos regionales. 3.1. Marco Normativo del Sistema de Inspección del Trabajo El marco normativo vigente en el Perú referido a la inspección del trabajo, está regulado por la Ley Nº 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, vigente desde el 18 de octubre del 2006 y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N°019-2006-TR; asimismo debemos agregar la Ley Nº29981, Ley de Creación de la Superintendencia de Fiscalización Laboral. Mediante dichas normas, se delimitaron conceptos, se fijaron los principios que rigen la actividad inspectiva y se establecieron las etapas del proceso de 24Idea tomada del Libro: COMENTAN 30 DE LOS MEJORES ESPECIALISTAS DE DERECHO LABORAL, Comentarios a la Ley General de Inspección del Trabajo, Análisis artículo por artículo, Perú, Editorial Gaceta Jurídica, 2008, pág.168. 13 inspección del trabajo (planificadora, inspectora y sancionadora) como un ordenamiento fundamental para garantizar que el sistema funcione. El Sistema Funcional El Sistema de Inspección del Trabajo 25 de Inspección del Trabajo es un sistema único, polivalente e integrado a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo26 Debemos entender como sistema el esfuerzo organizacional, privado o público, que se encargará de canalizar los elementos que sirven de base para cumplir el fin propuesto. Son todas aquellas acciones y medidas que pretenden obtener un objetivo predeterminado. , constituido por el conjunto de normas, órganos, servidores públicos y medios que contribuyen al adecuado cumplimiento de la normativa laboral, de prevención de riesgos laborales, colocación, empleo, trabajo infantil, promoción del empleo y formación para el trabajo, seguridad social, migración y trabajo de extranjeros, y cuantas otras materias le sean atribuidas. Vale decir, supervisa la generación de trabajo decente en el Perú. 27 Es un sistema único porque se distingue de cualquier otra actividad administrativa que desarrolla el Ministerio de Trabajo u otro órgano burocrático. Desde esa perspectiva, toda actividad verificadora del trabajo, relacionada al quehacer laboral en cualquier ámbito del país será de competencia del sistema, no existiendo la posibilidad que otras instancias cohesionen o complementen su misión. 28 25Los Sistemas Funcionales tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de políticas públicas que requieren la participación de todas o varias entidades del Estado. El Poder Ejecutivo es responsable de reglamentar y operar los Sistemas Funcionales. Las normas del Sistema establecen las atribuciones del Ente Rector del Sistema. Artículo 45° de la Ley N°29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. 26Con la dación de la Ley N°29981, Ley de Creación de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL, publicada el 15.01.2013, se creó la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral como el organismo del sector trabajo que tiene la rectoría, conducción y ejecución de las competencias de inspección del trabajo en el ámbito nacional. 27Idea tomada del Libro: COMENTAN 30 DE LOS MEJORES ESPECIALISTAS DE DERECHO LABORAL, Comentarios a la Ley General de Inspección del Trabajo, Análisis artículo por artículo, Perú, Editorial Gaceta Jurídica, 2008, pág.22. 28Idem. 14 Es un sistema polivalente porque sus misiones son variadas y cada una de ellas debe mantener la funcionalidad que el sistema espera de él, al estar el sistema conformado por un grupo multidisciplinario de especialistas que compulsará las labores que desarrolla el sistema.29 La inspección del trabajo es el servicio público encargado de vigilar el cumplimiento de las normas de orden socio laboral y de la seguridad social, así como orientar y asesorar técnicamente en dichas materias de conformidad con el Convenio Nº 81 de la Organización Internacional del Trabajo. La Inspección del Trabajo 30 Un aspecto decisivo del sistema es el relacionado a la orientación y asesoramiento de las empresas en el dominio de la legislación laboral y de seguridad social. Muchos coinciden en señalar que, antes que versar sobre sanciones, el sistema de inspección del trabajo debe concentrarse en su rol orientador. La inspección del trabajo es un servicio público porque está a cargo del Estado y se ejecuta a través de funcionarios públicos, y representa una necesidad básica colectiva a ser satisfecha plenamente por el interés general que despierta, más aun cuando el derecho del trabajo es una actividad tutelar y garantista, conforme las normas constitucionales que la inspiran. 31 Los supervisores Inspectores, inspectores del trabajo e inspectores auxiliares, son los servidores públicos, elegidos por concurso público, en los que descansa la función El rol orientador es un elemento que debe formar parte de las estrategias del sistema de inspección del trabajo, toda vez que su objetivo es supervisar el cumplimiento del trabajo decente y, para tales efectos, se requiere de estrategias orientadas a informar y capacitar acerca del mejor cumplimiento de la normativa sociolaboral tanto a los empleadores como a los trabajadores. 29Idem 30Ratificado por el Estado Peruano el 01.02.1960 mediante Resolución Legislativa N°13284. 31Sin embargo, dicha visión dista mucho de ser la que necesita nuestro país actualmente, dado sus altos niveles de informalidad e incumplimiento de la normativa sociolaboral para una gran mayoría de peruanos. 15 inspectiva que emprende el Poder Ejecutivo a través delMinisterio de Trabajo y Promoción del Empleo y los Gobiernos Regionales. • Actuaciones de Orientación. Son las diligencias o actuaciones que realiza la Inspección del Trabajo, de oficio Clases de actuaciones inspectivas La ley establece tres clases de actuaciones inspectivas: 32 • Actuaciones inspectivas, son las diligencias o actuaciones que realiza la Inspección del Trabajo de oficio, con carácter previo al inicio del procedimiento administrativo sancionador, para comprobar si se cumplen las disposiciones vigentes en materia socio laboral y poder adoptar las medidas inspectivas para garantizar el cumplimiento de las normas socio laborales. o a petición de los empleadores o trabajadores, para orientarles o asesorarles técnicamente sobre el mejorcumplimiento de las normas socios laborales vigentes. • Procedimiento administrativo sancionador en materia socio laboral, es el procedimiento administrativo especial de imposición de sanciones. Se inicia con el oficio mediante el cual se notifica el Acta de Infracción de la Inspección del Trabajo, y se dirige a la presentación de alegaciones y pruebas, en su descargo, por los sujetos identificados como responsables de la comisión de infracciones, así como a la adopción de la resolución sancionadora, que proceda, por los órganos y autoridades administrativas competentes parasancionar. 1. Legalidad, entendida como el sometimiento pleno a la Constitución Política del Estado, las leyes, reglamentos y demás normas vigentes. Principios ordenadores que rigen el Sistema de Inspección del Trabajo El funcionamiento y la actuación del Sistema de Inspección del Trabajo, así como de los servidores que lo integran, se rigepor los siguientes principios ordenadores que gobiernan el funcionamiento del sistema inspectivo del trabajo: 32Estas actuaciones son realizadas en razón a una denuncia o debido a una programación realizada por la autoridad del trabajo para cautelar a cuales quiera de los grupos vulnerables de trabajadores que existen actualmente en el país. 16 2. Primacía de la Realidad, en caso de presentarse una discordancia, entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados. 3. Imparcialidad y objetividad, sin que medie ningún tipo de interés directo o indirecto, personal o de terceros que pueda perjudicar a cualquiera de las partes involucradas en el conflicto o actividad inspectora. 4. Equidad, debiendo dar igual tratamiento a las partes, sin conceder a ninguna de ellas ningún privilegio, aplicando las normas establecidas con equidad. 5. Autonomía técnica y funcional, de los servidores con funciones inspectivas en el ejercicio de sus competencias, garantizándose su independencia frente a cualquier influencia exterior indebida. 6. Jerarquía, con sujeción a las instrucciones y criterios técnicos interpretativos establecidos por la Autoridad Central del Sistema de Inspección del Trabajo para el desarrollo de la función inspectiva, así como cumpliendo las funciones encomendadas por los directivos y responsables de la Inspección del Trabajo, en atención a las competencias establecidas normativamente (a nivel nacional, regional o local). 7. Eficacia, actuando con sujeción a los principios de concepción única e integral del Sistema de Inspección del Trabajo, especialización funcional, trabajo programado y en equipo. 8. Unidad de función y de actuación, desarrollando los inspectores del trabajo, la totalidad de las acciones que tienen comisionadas no obstante su posible especialización funcional. 9. Confidencialidad, debiendo considerar absolutamente confidencial el origen de cualquier queja o denuncia que dé a conocer una infracción a las disposiciones legales, sin manifestar al empleador o a su representante que la visita de inspección se ha efectuado por denuncia. 10. Lealtad, a la Constitución, las leyes, los reglamentos, las resoluciones y a los objetivos de las políticas socio laboralesdel Estado. 11. Probidad, debiendo respetar las disposiciones normativas que regulan la función inspectora y ajustarse estrictamente a los hechos constatados durante las actividades de inspección. 12. Sigilo profesional, absteniéndose de divulgar, aun después de haber dejado el 17 servicio, la información, procedimientos, libros, documentación, datos o antecedentes conocidos con ocasión de las actividades inspectivas así como los secretos comerciales, de fabricación o métodos de producción que puedan conocerse en el desempeño de las funciones inspectoras. 13. Honestidad, honrando la función inspectora y absteniéndose de incurrir en actos que sean para beneficio propio o de terceros. 14. Celeridad, para que las diligencias inspectivassean lo más dinámicas posibles, evitando trámites o dilaciones innecesarias que dificulten su desarrollo. 15. Los Inspectores del Trabajo, además de observar todas las disposiciones legales que regulan la actividad inspectiva, deberán ejercer las funciones y cometidos que tienen atribuidos de conformidad con los principios antes señalados. 16. Los servidores públicos que no ejerzan funciones de inspección y presten servicios en órganos y dependencias del Sistema de Inspección del Trabajo, estarán sujetos a los mismos principios, salvo los que afectan estrictamente al ejercicio de la función inspectiva. Funciones y Facultades de la Inspección del Trabajo Corresponde a la Inspección del Trabajo el ejercicio de la función de inspectivay de vigilancia del cumplimiento de la normativa sociolaboral y por ende, la vigilancia del cumplimiento del trabajo decente en el Perú. La finalidad de la inspección del Trabajo, garantizar el trabajo decente para todos los peruanos en el ámbito nacional, y para ello realiza sus acciones sobre la base de: 1. La vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias, convencionales y condiciones contractuales, en el orden socio laboral, ya se refieran al régimen de común aplicación o a los regímenesespeciales: a. Ordenación del trabajo y relaciones sindicales. i. Derechos fundamentales en el trabajo. ii. Normas en materia de relaciones laborales individuales y colectivas. 18 iii. Normas sobre protección, derechos y garantías de los representantes de los trabajadores en las empresas. b. Prevención de riesgoslaborales. i. Normas en materia de prevención de riesgos laborales. ii. Normas jurídico-técnicas que incidan en las condiciones de trabajo en dicha materia. c. Empleo y migraciones. i. Normas en materia de colocación y empleo. ii. Normas relativas a migraciones laborales y trabajo de extranjeros. iii. Normas sobre empresas de intermediación laboral. d. Promoción del empleo y formación para el trabajo. i. Normas relativas a la promoción del empleo y la formación para el trabajo. ii. TrabajoInfantil. iii. Normas sobre trabajo de los niños, niñas y adolescentes. e. De las prestaciones de salud y sistema previsional. Normas referidas al sistema nacional de pensiones y al régimen de prestaciones de salud, en cuanto no correspondan a recaudación, fiscalización y cobranza, las mismas que estarán a cargo de la entidad correspondiente. f. Trabajo de personas con discapacidad. Normas referidas a la promoción e incentivos para el empleo de personas con discapacidad, así como la formación laboral de personas con discapacidad y al cumplimiento de las cuotas de empleo público que la ley reserva para ellas. 2. De orientación y asistencia técnica. a. Informar y orientar a empresas y trabajadores a fin de promover el cumplimiento de las normas, de preferencia en el sector de las Micro y Pequeñas Empresas así como en la economía informal o no estructurada. b. Informar a las autoridades competentes del Ministerio de Trabajo y Promoción del 19 Empleo y de los Gobiernos Regionales sobre los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ocurridas. c. Informar, orientar y colaborar con otros órganos del Sector Público respecto a la aplicación del Ordenamiento Jurídico Socio laboral. d. Emitir los informes que soliciten los órganos judiciales competentes, en el ámbito de las funciones y competencias de la Inspección del Trabajo. e. Colaboración institucional, de conformidad con los términos establecidos por los Convenios que sean suscritos por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo con otras Instituciones. Ámbitos de actuación de la Inspección del Trabajo. En el desarrollo de la función inspectiva, la actuación de la Inspección del Trabajo se extiende a todos los sujetos obligados o responsables del cumplimiento de las normas socio laborales, ya sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y se ejerce en: 1. Las empresas, los centros de trabajo y, en general, los lugares en que se ejecute la prestación laboral, aun cuando el empleador sea del Sector Público o de empresas pertenecientes al ámbito de la actividad empresarial del Estado, siempre y cuando estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada. 2. Los vehículos y los medios de transporte en general, en los que se preste trabajo, incluidos los buques de la marina mercante y pesquera cualquiera sea su bandera; los aviones y aeronaves civiles, así como las instalaciones y explotaciones auxiliares o complementarias en tierra, para el servicio de aquellos. 3. Los puertos, aeropuertos, vehículos y puntos de salida, escala, destino, en lo relativo a los viajes de migraciones laborales. 4. Las entidades, empresas o cooperativas de trabajadores que brinden servicios de intermediación laboral. 5. Los domicilios en los que presten servicios los trabajadores del hogar, con las limitaciones a la facultad de entrada libre de los inspectores, cuando se trate del domicilio del empleador. 6. Los lugares donde se preste trabajo infantil. 20 Facultades inspectivas: En el desarrollo de las funciones de inspección, los inspectores del trabajo que estén debidamente acreditados, están facultados para: 1. Entrar libremente a cualquier hora del día o de la noche, y sin previo aviso, en todo centro de trabajo, establecimiento o lugar sujeto a inspección y a permanecer en el mismo. Si el centro laboral sometido a inspección coincidiese con el domicilio de la persona física afectada, deberán obtener su expreso consentimiento o, en su defecto, la oportuna autorización judicial. Al efectuar una visita de inspección, deberán comunicar su presencia al sujeto inspeccionado o a su representante, así como al trabajador, al representante de los trabajadores o de la organización sindical, a menos que consideren que dicha comunicación pueda perjudicar la eficacia de sus funciones, identificándose con la credencial que a tales efectos se expida. 2. Hacerse acompañar en las visitas de inspección por los trabajadores, sus representantes, por los peritos y técnicos o aquellos designados oficialmente, que estime necesario para el mejor desarrollo de la función inspectiva. 3. Proceder a practicar cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que considere necesario para comprobar que las disposiciones legales se observan correctamente y, en particular, para: a. Requerir información, solo o ante testigos, al sujeto inspeccionado o al personal de la empresa sobre cualquier asunto relativo a la aplicación de las disposiciones legales, así como a exigir la identificación, o razón de su presencia, de las personas que se encuentren en el centro de trabajo inspeccionado. Si los trabajadores evidenciaran temor a represalias o carecieran de libertad para exponer sus quejas, los Inspectores los entrevistarán a solas sin la presencia de los empleadores o de sus representantes, haciéndoles saber que sus declaraciones serán confidenciales. 21 b. Exigir la presencia del empresario o de sus representantes y encargados, de los trabajadores y de cualesquiera sujetos incluidos en su ámbito de actuación, en el centro inspeccionado o en las oficinas públicas designadas por el inspector actuante. c. Examinar en el centro de trabajo la documentación y los libros de la empresa con relevancia en la verificación del cumplimiento de la legislación socio laboral, tales como: libros, registros, programas informáticos y archivos en soporte magnético, declaraciones oficiales y contabilidad, documentos del Seguro Social; planillas y boletas de pago de remuneraciones; documentos exigidos en la normativa de prevención de riesgos laborales; declaración jurada del Impuesto a la Renta y cualesquiera otros relacionados con las materias sujetas a inspección. Obtener copias y extractos de los documentos para anexarlos al expediente administrativo así como requerir la presentación de dicha documentación en las oficinas públicas que se designen al efecto. d. Tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados en el establecimiento, realizar mediciones, obtener fotografías, vídeos, grabación de imágenes, levantar croquis y planos, siempre que se notifique al sujeto inspeccionado o a su representante. 2. Recabar y obtener información, datos o antecedentes con relevancia para la función Inspectiva. 3. Adoptar, en su caso, una vez finalizadas las diligencias inspectivas, cualesquiera de las siguientes medidas: a. Aconsejar y recomendar la adopción de medidas para promover el mejor y más adecuado cumplimiento de las normas socios laborales. b. Advertir al sujeto responsable, en vez de extender acta de infracción, cuando las circunstancias del caso así lo ameriten, y siempre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores. c. Requerir al sujeto responsable para que, en un plazo determinado, adopte medidas en orden al cumplimiento de la normativa del orden socio laboral, incluso con su justificación ante el inspector que ha realizado el requerimiento. 22 d. Requerir al sujeto inspeccionado que, en un plazo determinado, lleve a efecto las modificaciones que sean precisas en las instalaciones, en el montaje o en los métodos de trabajo que garanticen el cumplimiento de las disposiciones relativas a la salud o a la seguridad de los trabajadores. e. Iniciar el procedimiento sancionador mediante la extensión de actas de infracción o de infracción por obstrucción a la labor inspectiva. f. Ordenar la paralización o prohibición inmediata de trabajos o tareas por inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, de concurrir riesgo grave e inminente para la seguridad o salud de los trabajadores. g. Proponer a los entes que gestionan el seguro complementario de trabajo de riesgo, la exigencia de las responsabilidades que procedan en materia de Seguridad Social en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales causados por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo. h. Comunicar a las entidades y organismos competentes en materia de Seguridad Social los hechos comprobados que puedan ser constitutivos de incumplimientos en dicho ámbito, para que puedan adoptarse medidas en orden a garantizar la protección social de los trabajadores afectados. i. Cuantas otras medidas se deriven de la legislación vigente. En el ejercicio de sus respectivas funciones, los Supervisores Inspectores, los Inspectores del Trabajo y los Inspectores Auxiliares gozan de autonomía técnica y funcional y se les garantiza su independencia frente a cualquier influencia exterior indebida en los términos del Artículo 6 del Convenio Nº 81 de la Organización Internacional del Trabajo. Su posible Atribución de competencias Los Supervisores Inspectores y los Inspectores del Trabajo están facultados para desempeñar en su integridad todos los cometidos de la función de inspección con sujeción a los principios y disposiciones de la presente Ley. 23 especialización funcional será compatible con los principios de unidad funcional y de actuación.33 De lo comentado, podemos resumirlo de la siguiente forma: Los inspectores auxiliares, éstos pueden realizar una visita inspectiva pero acompañados de un supervisor inspector o un inspector. En este caso, las funciones que desarrollan son menos complejas pero igualmente relevantes. El sistema de inspecciones propone una estructura organizacional con inspectores que ejercen una “función profesionalizada de inspección” y que tienen como cabezas de grupo a los supervisores inspectores. Estos funcionarios lideran y son responsables por la gestión y actuación de los inspectores auxiliares a su cargo. Luego tenemos a los inspectores de trabajo que debieran ser el mayor grupo dentro de un sistema inspectivo, pues son quienes realizan naturalmente las actuaciones inspectivas. Finalmente, los inspectores auxiliares son los pilares de la estructura inspectiva y el inicio de la carrera del inspector del trabajo. 34 Categorías Atribuciones Supervisores Inspectores Todas las facultades inspectivas, emisión de órdenes inspectivas y organizar y supervisar a un grupo de inspectores. Inspectores de trabajo Todas las facultades inspectivas. Inspectores auxiliares Facultades inspectivas en las microempresas. Asistencia, apoyo y colaboración en las actuaciones inspectivas. 33En la misma línea, el artículo 3.2 del Convenio 81 de la OIT establece que ninguna otra función que se encomiende a los inspectores de trabajo deberá entorpecer el cumplimiento efectivo de sus funciones principales o perjudicar en manera alguna, la autoridad e imparcialidad que los inspectores necesitan en sus relaciones con los empleadores y trabajadores. 34COMENTAN 30 DE LOS MEJORES ESPECIALISTAS DE DERECHO LABORAL, Comentarios a la Ley General de Inspección del Trabajo, Análisis artículo por artículo, Perú, Editorial Gaceta Jurídica, 2008. Fuente: COMENTAN 30 DE LOS MEJORES ESPECIALISTAS DE DERECHO LABORAL, Comentarios a la Ley General de Inspección del Trabajo, Análisis artículo por artículo, Perú, Editorial Gaceta Jurídica, 2008. 24 El sistema funcional de inspección del trabajo se organiza como sistema único e integrado en dependencia técnica directa de la Autoridad Central de la Inspección del Trabajo. La organización territorial de la inspección del trabajo se ajustará a las características de cada territorio con aplicación del principio de especialización para la eficaz organización y funcionamiento del sistema de inspección del trabajo, sin perjuicio de la unidad de función y de actuaciones inspectivas. Organización y estructura del Sistema Inspectivo 35 3.2. La implementación de la organización territorial se lleva acabo según las disposiciones que establezca la autoridad central del sistema, respetando las competencias atribuidas a los Gobiernos Regionales. En ese sentido, los Convenios 81 y 129 de la OIT establecen que la inspección del trabajo debe funcionar como sistema, bajo la supervisión y el control de una autoridad central, con la cooperación de entidades públicas y privadas, y con la colaboración de los empleadores y los trabajadores, o de sus organizaciones. Descentralización de las inspecciones El Convenio N°81 de la Organización Internacional del Trabajo del año 1947, que fuera ratificado por el Perú, establece como obligación de los países miembros que mantengan un sistema de inspección del trabajo.36 35Esto significa que el principio de la especialidad no se contrapone al principio de unidad de la función y de las actuaciones inspectivas. 36El Convenio núm. 81 fue declarado prioritario por su papel esencial en el respeto de los demás convenios de la OIT, principalmente de los convenios fundamentales. A pesar de que ha sido ratificado ampliamente (134 ratificaciones), en la práctica se ha podido observar que su aplicación sigue siendo problemática. Sin embargo, el vínculo entre este Convenio y la promoción de los demás es algo que cae por su propio peso. No sólo eso, en su artículo 4° establece que la inspección del trabajo debe estar bajo la vigilancia y control de una autoridad centralizada, incluso si se tratara de Estados Federales. 25 La razón de ser de esta disposición es porque se trata de un servicio público altamente especializado, que requiere de determinadas características 37 En el Perú, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en adelante el Ministerio, es el ente rector especiales para poder desarrollarse de manera eficiente y efectiva.Si bien hay muchos especialistas en implementar modelos de gestión de calidad en entidades públicas que señalan que mientras más descentralizada esté la gestión pública mucho más fácil es su implementación, esto no es aplicable al sistema de inspección del trabajo que requiere necesariamente de una autoridad centralizada. 38 del Sistema Funcional de Inspección del Trabajo 39 ; sin embargo, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley N°27867, y la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley N°29158, la competencia de inspección del trabajo,en todas sus fases ejecutivas, la desempeñan los Gobiernos Regionales, en concordancia con las políticas nacionales.40 En efecto, la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley N°29158, establece como función exclusiva del Poder Ejecutivo el diseñar y supervisar políticas nacionales y sectoriales, las cuales son de cumplimiento obligatorio por todas las entidades del Estado en todos los niveles de gobierno 41 37Artículo 2° de la Ley N°28806, Ley General de Inspección del Trabajo, referida a los Principios Ordenadores de la Inspección del Trabajo. 38Los Sistemas administrativos y funcionales están a cargo de un Ente Rector que se constituye en su autoridad técnico-normativa a nivel nacional; dicta las normas y establece los procedimientos relacionados con su ámbito; coordina su operación técnica y es responsable de su correcto funcionamiento en el marco de la presente Ley, sus leyes especiales y disposiciones complementarias. Artículo 44° de la Ley N°29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. 39 De conformidad con lo establecido en el numeral 5.5 del Artículo 5º de la Ley Nº 29381. 40Con la dación de la Ley N°29981, Ley de Creación de la superintendencia de Fiscalización Laboral – SUNAFIL, publicada el 15.01.2013, se modificaron la asignación de competencias en materia de inspección del trabajo, conforme lo explicaré más adelante. 41Las políticas nacionales definen los objetivos prioritarios, los lineamientos, los contenidos principales de las políticas públicas, los estándares nacionales de cumplimiento y la provisión de servicios que deben ser alcanzados y supervisados para asegurar el normal desarrollo de las actividades públicas y privadas. Las políticas nacionales conforman la política general de gobierno. Política sectorial es el subconjunto de políticas nacionales que afecta una actividad económica y social específica pública o privada. . Por su parte, la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, Ley Las políticas nacionales y sectoriales consideran los intereses generales del Estado y la diversidad de las realidades regionales y locales, concordando con el carácter unitario y descentralizado del gobierno de la República. Para su formulación el Poder Ejecutivo establece mecanismos de coordinación con los gobiernos 26 N°27867, establece como función de los Gobiernos Regionales conducir y ejecutar los procedimientos de supervisión, control e inspección de las normas de trabajo, promoción del empleo y fomento de la pequeña y micro empresa, aplicando las sanciones que correspondan de acuerdo a ley en el ámbito de su competencia.42 En tal virtud, según el marco normativo vigente, la distribución de competencias en materia de inspección es la siguiente: Competencia Responsable Base Legal Diseñar, ejecutar y supervisar políticas nacionales y sectoriales en materia de inspección del trabajo. Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo Ley N°29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo Rectoría del sistema funcional de inspección del trabajo Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo Ley N°29381, Ley de Organización y Funciones del MTPE Establecer normas, lineamientos, mecanismos y procedimientos, en el ámbito nacional, que permitan la inspección del cumplimiento de las normas del trabajo Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo; y Gobiernos Regionales, a través de las Direcciones Regionales de Trabajo. Ley N°29381, Ley de Organización y Funciones del MTPE Conducción y ejecución de los procedimientos de supervisión, control e inspección de las normas de trabajo, sobre las base de las políticas regionales. Gobiernos Regionales, a través de las Direcciones Regionales de Trabajo. Ley N°27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales. Fuente: Elaboración propia. regionales, gobiernos locales y otras entidades, según requiera o corresponda a la naturaleza de cada política. El cumplimiento de las políticas nacionales y sectoriales del Estado es de responsabilidad de las autoridades del Gobierno Nacional, los gobiernos regionales y los gobiernos locales. Las políticas nacionales y sectoriales se aprueban por decreto supremo, con el voto delConsejo de Ministros. 42 De conformidad con lo establecido en el literal g) del artículo 48° de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, Ley N°27867. 27 Cuando el Ministerio finalizó la transferencia de funciones a 23 Gobiernos Regionales en materia de Trabajo y Promoción del Empleo 43 3.3. se debieron modificar las estructuras orgánicas de las Direcciones Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo, incorporando las competencias recibidas y los procedimientos que conllevan el ejercicio de tales funciones; sin embargo, la respuesta por parte de los Gobiernos Regionales para la adecuada implementación de sus competencias en materia de inspección del trabajo fue muy lenta, al igual como en el resto de transferencias de competencias. La finalidad del proceso de descentralización es que las Direcciones o Gerencias Regionales de Trabajo cumplan de manera eficiente las funciones transferidas. Para tal efecto, se requiere que, en coordinación con el Ministerio,elaboren un diseño organizacional sistémico que vincule las competencias compartidas y asignando un presupuesto de funcionamiento acorde con las competencias recibidas, de tal forma que se permita garantizar la prestación de un servicio público de calidad para el ciudadano. Las situaciones y las competencias descritas en el apartado anterior para el Sistema de Inspección del Trabajo en el Perú han cambiado con la dación, con fecha 15.01.2013, de la Ley N°29981, Ley de Creación de la Superintendencia de Fiscalización Laboral que modifica la Ley N°28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley N°27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales. La Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral- SUNAFIL La Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral –Sunafil44 43Dicha transferencia se llevó a cabo entre los años 2007 y 2010, quedando pendiente la transferencia de Lima Metropolitana. 44Dicha institución tiene personería jurídica de derecho público, con patrimonio propio y autonomía funcional, económica, técnica, financiera y administrativa. Constituye pliego presupuestal, Artículo 2°de la Ley 29981. es un organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico socio laboral y de seguridad y salud en el trabajo, brindar asesoría técnica, realizar investigaciones, y proponer la emisión de normas sobre dichas materias. Es el ente rector del sistema 28 funcional de inspección del trabajo. En el marco de sus competencias desarrolla y ejecuta todas las funciones y competencias previstas en el artículo 3º de la Ley Nº 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, en el ámbito nacional, de conformidad con las políticas y planes nacionales y sectoriales, así como con las políticas institucionales y lineamientos técnicos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Los Gobiernos Regionales, en el marco de sus competencias establecidas en el artículo 48, inciso f) de la Ley N° 27867, desarrollan y ejecutan, dentro de su respectivo ámbito territorial, todas las funciones y competencias previstas en el artículo 3º de la Ley Nº 28806, Ley General de Inspección respecto de las Microempresas, sujetándose su actuación a las políticas y planes nacionales y sectoriales aprobados por el Gobierno Nacional. En tal virtud, según el nuevo marco normativo vigente, la nueva distribución de competencias en materia de inspección del trabajo es la siguiente: Competencia Responsable Base Legal Diseñar, ejecutar y supervisar políticas nacionales y sectoriales en materia de inspección del trabajo. Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo Ley N°29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo Rectoría del sistema funcional de inspección del trabajo Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL Ley N°29981, Ley de Creación de la Superintendencia de Fiscalización Laboral Establecer normas, lineamientos, mecanismos y procedimientos, en el ámbito nacional, que permitan la inspección del cumplimiento de las normas del trabajo Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL y Gobiernos Regionales, a través de las Direcciones Regionales de Trabajo. Ley N°29381, Ley de Organización y Funciones del MTPE y Ley N°29981, Ley de Creación de la Superintendencia de Fiscalización Laboral 29 Conducción y ejecución de los procedimientos de supervisión, control e inspección de las normas de trabajo, sobre las base de las políticas de la Sunafilregionales. Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL y Gobiernos Regionales, a través de las Direcciones Regionales de Trabajo. Ley N°29981, Ley de Creación de la Superintendencia de Fiscalización Laboral y Ley N°27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales. Fuente: Elaboración propia. Esta nueva organización, nace como un organismo técnico especializado, cuya organización está presidida por un Consejo Directivo y un Superintendente. El Consejo Directivo es el órgano máximo de la entidad45 • Dos representantes del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo uno de los cuales lo presidirá. , y es responsable de aprobar las políticas institucionales y la dirección de la entidad. Está conformado por cinco miembros,sus miembros son designados por un periodo de tres años mediante Resolución Suprema refrendada por el Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo. Está conformado de la siguiente manera: • Un representante de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT • Un representante de la Presidencia del Consejo de Ministros a propuesta de la Autoridad de Nacional del Servicio Civil • Un representante del Seguro Social de Salud - ESSALUD. • Un representante designado por la Asamblea Nacional de Gobiernos Regionales. El Superintendente es la máxima autoridad ejecutiva de la entidad y titular del pliego presupuestal. Es designado por un periodo de tres años pudiendo ser renovada su designación por un periodo adicional. Se le designa por Resolución Suprema a propuesta del Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo. 45 Artículos 1°, 7°, 8° y 9° de la Ley N°29981, Ley de creación de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral. 30 La Superintendencia es la autoridad central del Sistema de Inspección del Trabajo, regulado por la Ley N°28806, y en su calidad de ente rector del mencionado sistema funcional dicta normas y establece procedimientos para asegurar el cumplimiento de las políticas públicas en materia de su competencia que requieren de la participación de otras entidades del Estado, garantizando el funcionamiento del Sistema con participación de los Gobiernos Regionales y otras entidades, según corresponda. Dicha entidad establece mecanismos de articulación y coordinación intersectorial con otras entidades del Poder Ejecutivo e intergubernamental con gobiernos regionales y gobiernos locales, para coordinar la implementación de las políticas nacional y sectoriales en materia de inspección del trabajo, de los mecanismos de seguimiento, supervisión, evaluación y monitoreo, y desarrollar acciones de capacitación y difusión de la normativa del sector trabajo. Para efectos de su creación, se dispuso que se transfiera a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – Inspecciones, los órganos, unidades orgánicas y cargos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, referidas a la supervisión y fiscalización del cumplimiento de la normativa socio laboral, debiendo la Superintendencia de Fiscalización Laboral – Inspecciones asumir el acervo documentario, bienes, pasivos, recursos y personal correspondiente a dichas dependencias, dentro del plazo de ciento veinte días desde la entrada en vigencia de la presente Ley. La Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - Inspecciones, los Gobiernos Regionales, las entidades públicas o privadas que deben garantizar el cumplimiento de normas socio-laborales, incluidas las de administración fondos de seguridad social, están facultados para suscribir convenios con el objeto de que la Superintendencia de Fiscalización Laboral – Inspecciones fiscalice dichas normas. La fijación de aranceles se establece en dichos convenios, de ser el caso. Para efectos de implementar la creación de SUNAFIL, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo debe desarrollar las siguientes acciones: 31 a) Elaboración del Reglamento de la Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL, en el plazo de 60 días hábiles conforme lo establece la Octava Disposición Complementaria Final de la Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL. b) Creación y conformación de la Comisión de Transferencia, que tendrá a su cargo la elaboración del Plan de Implementación y Transferencia de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL y el cronograma de actividades. c) Elaboración de la matriz delimitación de competencias y asignación de funciones del MTPE, dentro del plazo de treinta (30) días hábiles, desde la entrada en vigencia de la Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL. d) Elaboración de los instrumentos de gestión institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL, tales como el Reglamento de Organización y Funciones, el Clasificador de Cargos, el Cuadro de Asignación de Personal, el Manual de Organización y Funciones, el Texto Único de Procedimientos Administrativos, entre otros. e) Elaboración de las herramientas de Gestión Institucional de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL, tales como el Plan Estratégico Institucional y el Plan Operativo Institucional. f) Realizar las transferencias presupuestarias, del acervo documentario, bienes, pasivos, el personal y los expedientes en trámite que se encuentran en los Gobiernos Regionales. El tiempo para la implementación de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL, será no mayor de ciento veinte (120) días hábiles, contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley que crea dicha entidad. Conforme se puede apreciar, desde la entrada en vigencia de la Ley N°29981, el 15.01.2013, se ha dispuesto un periodo transitorio durante el cual se tiene previsto llevar a cabo todos los actos preparatorios; es decir, restan cuando menos seis meses para tener complemente habilitada dicha entidad. No obstante, para que la creación de la SUNAFIL se constituya el elemento más importante para la gestión del cambio del sistema funcional de inspección del trabajo, es 32 necesario adoptar una serie de medidas administrativas y de gestión que permitan optimizar y hacer más eficiente la prestación de dicho servicio en el ámbito nacional. La realidad del sistema funcional de inspección del trabajo hoy es otra. Conforme lo explicamos en detalle En muchos de los casos los Gobiernos Regionales denotan una grave falta de interés en desarrollar y fortalecer las competencias transferidas, puesto que no asignan los presupuestos que requieren las Gerencias o Direcciones Regionales de Trabajo para ejercer las funciones transferida, con lo cual en muchos de los casos éstas no cuentan con el apoyo técnico, los recursos humanos, infraestructura y los recursos logísticos para su correcto funcionamiento.46 3.4. Diagnóstico del Sistema Inspectivo Regional de Trabajo Según la Ley Debilidad de la función rectora del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo Las funciones de diseñar, ejecutar y supervisar políticas nacionales y sectoriales en materia de inspección del trabajo, así como la rectoría del Sistema de Inspección del Trabajo son competencias que por Ley le corresponden al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo; sin embargo, éstas no han sido desarrolladas ni fortalecidas apropiadamente. 47 46Las ideas descritas en este y en los siguientes párrafos fueron obtenidas del PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS, Plan Sectorial de Transferencias de Mediano Plazo 2010-2014, Comisión Intergubernamental Sector Trabajo y Promoción del Empleo, Perú, Diseño e impresión ARFE BUSINESS S.A.C., 2010. 47La Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley Nº29158, y la Ley General de Inspección del Trabajo, Ley Nº28803. debe ser preocupación del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo que las Direcciones o Gerencias Regionales de Trabajo cumplan de manera eficiente con el ejercicio de las funciones transferidas; sin embargo, se encuentra pendiente la modificación de las estructuras orgánicas de la mayoría de las Direcciones Regionales. 33 Al respecto, desde el año 2010 el Ministerio viene brindando asistencia técnica a los diferentes gobiernos regionales para que puedan elaborar un diseño organizacional sistémico, que vincule las competencias compartidas con los tres niveles de Gobierno. Asimismo, en su calidad de órgano rector del sistema de inspección del trabajo, el Ministerio debe dictar las normas y aprobar los procedimientos relacionados con su ámbito; coordinando su operación técnica y verificando su correcto funcionamiento en el marco de la presente Ley, sus leyes especiales y disposiciones complementarias. Para facilitar el ejercicio de su rectoría, se requiere que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo realice una modificación sustancial de su estructura orgánica para alinearla hacia una gestión por procesos que fortalezca su rol técnico normativo, en concordancia con las políticas nacionales de modernización de la Administración Pública. El Ministerio debe estructurar sus líneas de acción sobre la base del diseño de políticas, la regulación del sistemas funcionales, el monitoreo y la evaluación de los avances realizados por cada una de las Direcciones Regionales en el ámbito nacional. 48 Estas debilidades en la organización del Ministerio, se traducen también en una escasa asignación de recursos para ejercer de manera apropiada su rectoría. Del total del presupuesto del sector público, el Gobierno Central únicamente asigna al Sector Trabajo Al igual que en todos los sectores, el proceso de la descentralización no se ha traducido aún en nuevos diseños organizaciones que coadyuven a su mejor desarrollo por parte de cada uno de los Ministerios que son los responsables de generar políticas y normativas, efectuar su cumplimiento y supervisar su aplicación en el ámbito nacional. De acuerdo al nuevo marco normativo del Estado Peruano los Ministerios no ejecutan, son las Regiones y los Gobiernos Locales los responsables de desarrollar las competencias operativas, estando en ese contexto la labor del Ejecutivo y los Ministerios enfocada a desarrollar políticas y normativas, y evaluar y supervisar su mejor aplicación. 48Con D.S.N°109-2012-PCM, de fecha 01.11.2012, se aprobó la Estrategia para la Modernización de la Gestión Pública. 34 el 3% para que desarrolle todas sus competencias y atribuciones, entre ellas el cumplimiento de las áreas programáticas vinculadas a derechos fundamentales, relaciones de trabajo, inspecciones, seguridad social y seguridad y salud en el trabajo.49 Como en cualquier ámbito público y privado, el interés de los Gobiernos y las Organizaciones se dimensiona o tiene su reflejo inequívoco en los recursos que se invierte para desarrollarlos o hacerlos funcionar. Si el Estado Peruano, en su ámbito central y regional, año a año no invierte más que un 0.2% de su presupuesto en desarrollar sus competencias de trabajo y promoción del empleo, ¿qué resultados podemos esperar?. De ahí podría concluirse que, más allá de las declaraciones políticas, desde hace varios años el Estado, en todos sus niveles de gobierno, nacional regional y local, demuestra una clara falta de interés en desarrollar y fortalecer las competencias referidas al trabajo y la promoción del empleo, entre ellas las referidas al sistema funcional de inspección del trabajo. Estando a tono con ese diagnóstico y en la misma proporción, los Gobiernos Regionales destinan no más del mismo 0.2% de su presupuesto para atender las funciones del sector trabajo y promoción del empleo en sus respectivas jurisdicciones. 50 Más allá de la reciente creación de la Superintendencia de Fiscalización Laboral, para que el Estado pueda garantizar a todos los peruanos no sólo trabajo decente sino la salud y seguridad en todos los centros de trabajo en el ámbito nacional se requiere recursos y una gestión estratégica y especializada. En efecto, la naturaleza de la acción inspectiva y supervisora del trabajo exige, además de un adecuado diseño funcional,una inversión importante en recursos humanos y tecnológicos que garanticen la presencia efectiva del 49El Gobierno Central sólo destina el 0.2% de su presupuesto para el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, quien desarrolla, entre otras actividades, la rectoría de la función inspectiva en el ámbito nacional y la administración de Dirección Regional de Lima Metropolitana, aún pendiente de transferir. 50El discurso político de los gobiernos debe venir acompañado de una serie de acciones que permitan garantizar el trabajo decente para todos los peruanos en el ámbito nacional, y para tal efecto debe invertirse en una autoridad administrativa de trabajo que sea capaz de lograr que ello ocurra. 35 Estado, caso contrario se trataría de una garantía declarativa y no efectiva, con lo cual el sistema de inspección del trabajo no cumpliría su finalidad. A la escases de recursos, se le suma el hecho que gran parte del accionar operativo del Ministerio lo invierte en el funcionamiento y administración de la Dirección Regional de Lima Metropolitana, única Dirección Regional que el Ministerio no ha transferido a la fecha. Si bien puede resultar estratégicamente razonable esta decisión, debido a la necesidad de controlar y supervisar el directamente equipo inspectivo más importante del país, esto ha ocasionado que se haya dejado de lado el nuevo rol del Ministerio que es generar política y normativa, implementarla y supervisar su aplicación y cumplimiento. De un estudio realizado al Sistema de Inspección del Trabajo en el año 2011 Número de inspectores 51 Según la información brindada por la planilla electrónica, el número de trabajadores y el número de empresas de la actividad privada ingresadas a la planilla electrónica se , el Ministerio concluyó que en las Direcciones o Gerencias Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo, en lo que respecta a la capacidad operativa inspectiva y a los medios necesarios para tal fin, resultan insuficientes, desproporcionados, inconclusos, desviados a nivel jurídico, técnico y administrativo, y aplazados en cuanto a la gestión de los recursos humanos. Son insuficientes por el desequilibrio existente entre los Servidores Públicos de la carrera del Inspector del Trabajo frente al número de las empresas registradas en las planillas electrónicas del Ministerio, y son desproporcionados por cuanto el número de inspectores por Dirección o Gerencia Regional no se condice con la cantidad de trabajadores de las empresas sujetas a inspección, así como en razón a que el número de inspectores no siempre se condice con la generación de órdenes de inspección. 51Informe N°079-2011-MTPE/2.16, del 1.9. 2011, de la Dirección General de Inspección del Trabajo. 36 incrementan año a año de manera sostenida, no sólo en Lima sino también en el ámbito nacional, conforme se puede apreciar en el cuadro que muestro a continuación: REGION SECTOR PRIVADO N° TRABAJADORES N° EMPRESAS 2008 2009 2010 2011 2008 2009 2010 2011 Lima 1503165 1573209 1824125 1964309 92288 104249 117636 121314 La Libertad 95088 104571 114649 121005 8031 9243 10852 11362 Arequipa 85501 95346 110329 116378 11352 13097 14959 15808 Piura 62573 70312 76179 79826 5254 6201 7224 7811 Apurímac 3322 3568 4170 4536 511 596 680 726 Madre de Dios 2919 3288 3912 4445 638 735 834 965 Amazonas 2283 2572 3085 3704 615 792 945 1012 Huancavelica 1298 1745 1921 2085 184 219 234 249 Fuente: Elaboración propia, sobre la base de la información proporcionada por el MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO en sus anuarios estadísticos. Según la Encuesta Nacional de Hogares 2009, el número total de trabajadores asalariados a nivel nacional es de 4,769,111. La Dirección General de Inspección del Trabajo señala que cada Inspector del Trabajo e Inspector Auxiliar puedenbrindar un servicio a 2,521 trabajadores anualmente aproximadamente. En tal virtud, con 386 servidores en ejercicio real de la funcióninspectiva, sólo se viene inspeccionando los derechos laborales de 973,106 trabajadores, es decir el 21% del total de los asalariados, sobre la base de las 240,613 empresas registradas en la Planilla Electrónica. A continuación, un cuadro ilustrativo 52 52 Idem. El cuadro detallado fue elaborado por la Dirección General de Inspección del Trabajo del MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO. que sugiere elevar el número de trabajadores comprendidos en las inspecciones de un 21% al 50% requiriéndose entonces, en ese supuesto, incrementar en 560 el número de inspectores a nivel nacional: 37 Adicionalmente, los Gobiernos Regionales de Arequipa y Piura rechazaron unilateralmente el destaque de dos y nueve inspectores auxiliares respectivamente de manera inmotivada y sin realizar ninguna coordinación con el Ministerio. Estas acciones administrativas afectan seriamente la capacidad inspectiva de ambas regiones, toda vez que no podrán sustituirlos al no encontrarse habilitados legalmente de contratar los reemplazos en los términos y condiciones que establece la ley. Esta situación ratifica las TRABAJADORES QUE SE VIENEN COBERTURANDO POR AÑO TRABAJADORES QUE SE ESPERAN COBERTURAR POR AÑO 2/ INSPECTORES DEL TRABAJO E INSPECTORES AUXILIARES (AGOSTO 2011) 21% 50% (a) (728 y 276) AMAZONAS 41,404 2,521 12,605 20,702 8 5 ANCASH 194,008 2,521 17,647 97,004 38 7 APURIMAC 27,658 2,521 12,605 13,829 5 5 AREQUIPA 220,711 2,521 42,857 110,356 44 17 AYACUCHO 50,812 2,521 10,084 25,406 10 4 CAJAMARCA 147,257 2,521 10,084 73,629 29 4 CALLAO 216,438 2,521 40,336 108,219 43 16 CUSCO 126,126 2,521 27,731 63,063 25 11 HUANCAVELICA 26,289 2,521 7,563 13,145 5 3 HUANUCO 79,227 2,521 10,084 39,614 16 4 ICA 159,792 2,521 17,647 79,896 32 7 JUNIN 180,951 2,521 17,647 90,476 36 7 LA LIBERTAD 245,062 2,521 32,773 122,531 49 13 LAMBAYEQUE 185,354 2,521 30,252 92,677 37 12 LIMA 2,052,416 2,521 521,847 1,026,208 407 207 LORETO 90,152 2,521 12,605 45,076 18 5 MADRE DE DIOS 13,343 2,521 10,084 6,672 3 4 MOQUEGUA 27,564 2,521 12,605 13,782 5 5 PASCO 33,258 2,521 7,563 16,629 7 3 PIURA 275,035 2,521 40,336 137,518 55 16 PUNO 141,771 2,521 17,647 70,886 28 7 SAN MARTIN 93,415 2,521 22,689 46,708 19 9 TACNA 52,531 2,521 17,647 26,266 10 7 TUMBES 28,176 2,521 10,084 14,088 6 4 UCAYALI 60,360 2,521 10,084 30,180 12 4 Total general 4,769,111 2,521 973,106 2,384,556 946 386 1/ Según la Encuesta Nacional de Hogares 2009. 3/ Según el SIIT: promedio de cobertura de trabajador inspeccionado por Región. 2/ Escenario óptimo: Se estima que en un año el personal inspectivo coberture el cincuenta porciento del total de asalariados del país, estando a que a la fecha (Agosto/2011) sólo se cobertura el 21% del total de trabajadores asalariados. REGIONES Nº DE ASALARIADOS EN EL SECTOR PRIVADO 1/ Nº DE TRABAJADORES INSPECCION POR INSPECTOR AL AÑO 3/ (b) Nº DE INSPECTORES CON QUE SE DEBERÍA CONTAR (a)/(b) 38 amenazas a la estabilidad e independencia del sistema inspectivo regional en dos de las regiones más importantes del país.53 En las Regiones es muy alta la rotación de personal, en especial en las posiciones de los Gerentes o Directores Regionales de Trabajo. La permanencia en dichas posiciones, por tener la calidad de funcionarios de confianza, depende exclusivamente de la decisión del Presidente Regional, lo cual escapa totalmente de control por parte del ente rector. Rotación de funcionarios 54Sobre el particular conviene mencionar que, tanto la primera como la segunda instancia administrativa regional en materia de inspección del trabajo, están en manos del Subdirector de Inspección, Higiene y Seguridad Ocupacional, o funcionario que haga sus veces, y el Director de Prevención y Solución de Conflictos, o funcionario que haga sus veces, ambos cargos de confianza del Gobierno Regional.55 Los medios empleados por el sistema funcional de inspección del trabajo son inconclusos porque no se han implementado las Inspecciones Regionales de Trabajo a nivel nacional. El funcionamiento de éstas presenta desviaciones jurídicas, técnicas y administrativas. Uno de los problemas que se vienen presentando es la contratación de inspectores de trabajo bajo la modalidad de contratación administrativa de servicios o por locación de servicios,hecho que contraviene la Ley de Inspección de Trabajo y que genera nulidades administrativas, como consecuencia de designarcomo Inspectores del Trabajo a servidores ajenos a la Carrera del Inspector del Trabajo. 56 53Oficio N°053-2012-GRA/GRTPE, de fecha 17.01.2012, de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo del Gobierno Regional de Arequipa, y la Resolución Gerencial Regional N°047-2012/Gobierno Regiional Piura-GRDS, de fecha 6.02.2012, emitida por el Gerente Regional de Desarrollo Social. 54 La rotación de personal acarrea la pérdida de memoria institucional. En efecto, el personal que periódicamente es capacitado por el Ministerio es continuamente removido del cargo o en su defecto renuncia al mismo debido a las bajísimas remuneraciones que percibe. 55Artículo 18 del Decreto Legislativo N°910. 56Según el numeral 6.2 del artículo 6° del Decreto Legislativo N°910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, los Inspectores del Trabajo son servidores públicos, que se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Son contratados a plazo indeterminado, su ingreso es por concurso público que evalúe capacidades y méritos, el cual se efectúa de acuerdo al procedimiento de selección que establece el Reglamento. Por tanto, resulta por demás paradógico que quienes luchan por garantizar el trabajo decente no lo tengan en sus propias instituciones. 39 Resulta por demás paradójico, que los responsables de llevar a cabo la inspección del trabajo en los Gobiernos Regionales no tengan garantizadas las condiciones especiales determinadas por el ordenamiento legal vigente. Adicionalmente, la excesiva rotación de funcionarios y la ausencia de una rectoría efectiva originan que el servicio de inspección del trabajo no tenga la predictibilidad en sus decisiones y precedentes administrativos que debería caracterizar este servicio en el ámbito nacional, lo que origina desorden y desorientación no sólo para los trabajadores que buscan la protección del sistema de inspección del trabajo sino también para las empresas o empleadores en general. Como cualquier organización de similares características, tal como la SUNAT o el SENASA, los precedentes y la aplicación de la normatividad socio laboral debe ser estandarizada y uniforme en el ámbito nacional, no puede depender del criterio individual del inspector de trabajo que la aplique. Información sistematizada De otro lado, existen serias limitaciones en el reporte de la información proveniente del ámbito regional en materia de inspección del trabajo. Esta obligación de remitir información estadística periódica es la principal forma que tiene el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo para evaluar el desempeño y logros alcanzados en materia de inspección del trabajo. Para tal efecto, el Ministerio diseñó una herramienta tecnológica denominada el Sistema Informático de Inspección del Trabajo – SIIT cuya finalidad es obtener información proveniente del ámbito regional en materia de inspección del trabajo, así como para evaluar su desempeño y los logros alcanzados. Dicha herramienta presenta limitaciones importantes, tales como: i. Sólo se encuentra implementada y en uso en un 25% de las dependencias regionales. En el cuadro que presentamos a continuación se muestra las Direcciones Regionales con SIIT que han implementado su uso y aquellas que no han podido hacerlo, debido a deficiencias de orden técnico como el ancho de banda con que cuenta dicha zona 40 geográfica; así como las Regiones que no cuentan con éste, comprendiéndose en este rubro a la totalidad de las Jefaturas Zonales: Nº Regiones Direcciones Regionales / Jefaturas Zonales Con SIIT implementado y en uso 15 Direcciones Regionales: Apurímac, Arequipa, Callao, Cusco, Ica, Junín, La Libertad, Lambayeque, Lima Metropolitana, Moquegua, Pasco, Piura, Puno, Tacna y Tumbes. Con SIIT implementado, pero sin uso porqueel ancho de banda no permite usarlo 2 Direcciones Regionales de San Martín y Ancash. No han implementado el SIIT. La información se envía de manera manual. 9 Direcciones Regionales: Amazonas, Ayacucho, Cajamarca, Huancavelica, Huánuco, Loreto, Madre de Dios, Lima y Ucayali. Jefaturas Zonales: Bagua (Amazonas); Huaraz (Ancah); Andahuaylas (Apurímac); Camaná, El Pedregal y Mollendo (Arequipa); Jaén (Cajamarca); Sicuani y La Convención (Cusco); Chincha, Pisco y Nazca (Ica); La Oroya, Tarma, San Ramón y Satipo (Junín); Huamachuco y San Pedro de Lloc (La Libertad); Cañete (Lima); Yurimaguas (Loreto); Huepetuhe y Laberinto (Madre de Dios); Ilo (Moquegua); Paita, Sullana y Talara (Piura); Juliaca (Puno); Moyobamba, Juanjuí, Tocache y Rioja (San Martín); Atalaya y Aguaytía (Ucayali). Fuente:Informe N°079-2011-MTPE/2.16, del 1.9. 2011, de la Dirección General de Inspección del Trabajo. ii. Su actualización no simplifica las tareas de los operadores del sistema de inspección del trabajoen el cumplimiento de sus funciones, toda vez que no contiene los formatos de Acta de Infracción, el Informe de Actuaciones Inspectivas, Cierre de Orden de Inspección, Resoluciones de Primera y Segunda Instancia, etc. Tampoco brinda información acerca del número de inspectores del trabajo por Dirección Regional y Jefatura Zonal; adecuada distribución de la carga de trabajo entre los Inspectores del Trabajo e Inspectores Auxiliares, entre otros, como los indicadores de desempeño y de gestión. iii. Requiere optimizar la calidad y oportunidad de la información entre el Ente Rector y sus Direcciones Regionales con sus Oficinas Zonales. Otorgamiento de pasajes y viáticos 41 De otro lado, el sistema de inspección del trabajo en el ámbito regional presenta serias dificultades operativas, tales como el no otorgamiento de pasajes, viáticos, movilidad y otros gastos por concepto de comisión de servicios a los Inspectores Auxiliares destacados. Solamente el 25% de las Direcciones Regionales y Jefaturas Zonales cuentan con locales propios. En 17 Direcciones Regionales y en 10 Jefaturas Zonales no se les cubre los gastos de movilidad para las actuaciones inspectivas. El 89% de las Direcciones Regionales y Jefaturas Zonales cubren el gasto por movilidad mucho después que los inspectores han realizado la actuación inspectiva. El 45% de las Direcciones Regionales y Jefaturas Zonales devuelven a los Inspectores del Trabajo e Inspectores Auxiliares lo gastado por comisión de servicios urgentes, en plazos de 30 días a más. El 51% de las Direcciones Regionales y Jefaturas Zonales no cuentan con ambientes para las comparecencias. En el 56% de las Direcciones Regionales tienen menor número de equipos de cómputo operativos respecto a su capacidad inspectiva.57 En muchos Gobiernos Regionales se ha detectado que existe poco interés, de parte de del nivel ejecutivo regional, para apoyar las solicitudes de pasajes y viáticos de las Direcciones Regionales de Trabajo debido, entre otras razones, a motivos políticos que son inherentes a la naturaleza y características de dicho cargo sujeto a elección democrática. Esta situación, que incluye amenazas y presiones de parte de las propias autoridades hacia los inspectores regionales, lo cual afecta seriamente la estabilidad e independencia del sistema de inspección en el trabajo regional. Sólo los Gobiernos Regionales de Arequipa y La Libertad modificaron su estructura orgánica transformando las Direcciones Regionales en Gerencias Regionales, lo que ha facilitado su articulación con la Presidencia y Gerencia Regional volviéndola más efectiva, Organización de la función inspectiva regional 57Informe técnico económico remitido con Oficio N°1154-2011-MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO/4/9 del 6 de diciembre de 2011. 42 toda vez que la intermediación de la Gerencia de Desarrollo Social58 i. Conforme lo establece la Ley General de Inspección del Trabajo, Ley N° 28806, en sólo tres de las 26 Direcciones Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo funciona la Dirección de Inspección del Trabajo, con su Subdirección de Inspección del Trabajo respectiva; , dependencia de la cual antes dependían focalizaba sus esfuerzos y recursos en los sectores de salud y educación, restando importancia al resto de sus actividades, dentro de las cuales se encontraban las competencias en materia de trabajo y promoción del empleo. Al respecto, son escasos los ejemplos en los que la Gerencia de Desarrollo Social apoya a las Direcciones Regionales de Trabajo adecuadamente, y frente a ello se ha detectado que la falta de reclamo obedece al temor de una represalia en su contra, debido a la jerarquía de los funcionarios. Pese a haber transcurrido muchos años desde la emisión de la Tercera Disposición Final y Transitoria del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado con Decreto Supremo N° 019-2006-TR, se evidencia que: ii. Mientras que en 21 Direcciones o Gerencias Regionales sólo existe la Subdirección de Inspección del Trabajo, más no la dependencia que nos ocupa; iii. En una Dirección o Gerencia Regional no existe ni la Dirección ni la Subdirección de Inspección del Trabajo, haciendo las veces de la segunda de las citadas, la Dirección de Prevención y Solución de Conflictos como primera instancia, lo que constituye una singularidad, por cuanto en ese contexto la que interviene como segunda instancia es la Dirección o Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo, lo cual es una seria desnaturalización; iv. En una Dirección o Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo no existen ni la Subdirección ni la Dirección de Inspección, así como tampoco la Dirección de Prevención y Solución de Conflictos. A continuación, presentamos un cuadroilustrativo: 58Según lo dispuesto en el artículo 29° A de la Ley N°27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, a la Gerencia de Desarrollo Social le corresponde ejercer las funciones específicas regionales de educación, cultura, ciencia y tecnología, recreación, deportes, salud, vivienda, trabajo, promoción del empleo, pequeña y microempresa, población, saneamiento, desarrollo social e igualdad de oportunidades. 43 Fuente: Informe N°079-2011-MTPE/2.16, del 1.9. 2011, de la Dirección General de Inspección del Trabajo. La circunstancia antes detallada constituye una limitante del Sistema Funcional de Inspección del Trabajo porque: (i) Se incumple con el mandato expreso de la Ley, la misma que prevé que el Sistema en cuestión sea único, polivalente e integrado a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo; (ii) Se contraviene el Reglamento de la Ley, al permitirse que participe transitoriamente una dependencia ajena al Sistema (Dirección de Prevención y Solución de Conflictos) en el procedimiento administrativo sancionador, se ha convertido en permanente, recargándose así las labores propias de ésta; (iii) La citada transitoriedad, no sólo se ha transformado en permanente sino que, además, la Dirección de Prevención y Solución de Conflictos ha asumido de hecho roles generados por marcos normativos posteriores, como es el caso de la administración de la disciplina de los Supervisores Inspectores, Inspectores del Trabajo e Inspectores Auxiliares; y, (iv) con el agravante de que una Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo viene cumpliendo el rol de segunda instancia en materia inspectiva, lo que es una grave desnaturalización. Adicionalmente, la situación de las inspecciones se agrava por la inexistencia de evaluación de gestión respecto de los resultados obtenidos. Se requiere monitorear las proporciones de las empresas inspeccionadas y orientadas con relación a la cantidad de Clasificación N° Regiones % Detalle Dirección y Subdirección de Inspección de Trabajo 3 12 Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Callao, Lima Metropolitana e Ica. Subdirección de Inspección del Trabajo 21 81 Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de de Amazonas, Ancash, Apurímac, Arequipa, Ayacucho, Cusco, Huancavelica, Huánuco, Junín, La Libertad, Lambayeque, Loreto, Madre de Dios, Moquegua, Pasco, Piura, Puno, San Martín, Tacna, Tumbes y Ucayali. Dirección de Prevención y Solución de Conflictos (únicamente) 1 4 Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Cajamarca. Dirección Regional (únicamente) 1 4 Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Lima. TOTAL 26 44 empresas a coberturar. Este seguimiento debe hacerse considerando la capacidad operativa y medios materiales para cada dependencia de Inspección Regional de Trabajo y Oficina Zonal. El Ministerio detectó que el personal administrativo que brinda servicio al ciudadano en el nivel regional está sobrecargado por distintos encargos administrativos, afectando con ello al servicio al ciudadano. Asimismo, en muchos casos el servicio público no se realiza debido a la falta de personal. Asignación de funciones distintas a la labor inspectiva 59 Como lo ha denunciado el propio Sindicato de Inspectores del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo en el mes de diciembre de 2011, el Gobierno Regional de Lima que recibió, como parte de la transferencia a 40 inspectores de trabajo 60, además de no brindarles las condiciones necesarias para que puedan desarrollar sus funciones de manera eficiente, desde el mes de julio de 2011 han sido utilizados para pegar propaganda del Gobierno Regional, lo cual contraviene abiertamente contra la función inspectiva.61 Tales condiciones en un contexto en que, luego de realizadas las investigaciones del caso, el Ministerio de Trabajo y Promoción de Empleó concluyó señalando que el sistema funcional de inspección del trabajo en el ámbito territorial del Gobierno Regional de Lima está en crisis y que la situación del Gobierno Regional del Callao denota un retraso en la resolución de expedientes administrativos sancionadores de aproximadamente dos años, denota una grave afectación al sistema funcional de inspección del trabajo en perjuicio de los ciudadanos, con las responsabilidades administrativas, civiles y penales que ello amerita. 62 59Ídem nota 30. 60Dicha transferencia concluyó con la dación de la Resolución Ministerial N°170-2011-TR 61Documento presentado por el Sindicato de Inspectores del MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO al Congreso de la República de fecha 5 de diciembre de 2011. 62Dichas conclusiones están contenidas en los Informes Nos.001 y 002-2011-MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO-JCDC. 45 Otra de las problemáticas que usualmente suele presentarse dentro del marco de la transferencia de competencias a consecuencia de nuestro aún incipiente proceso de descentralización, son los conflictos de competencia entre las normativas regionales y las emitidas por la autoridad central. Este tipo de conflictos ya se han presentado en otros sectores, tales como el de agricultura y es probable que puedan presentarse también este tipo de conflictos en el marco del sistema inspectivo del trabajo. Conflicto de competencias 63 Al respecto, el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado estableciendo que el carácter descentralizado del Estado Peruano no es incompatible con la configuración de un Estado unitario, desde el momento que si bien ella supone el establecimiento de órganos de poder territorialmente limitados, a los cuales se les dota de autonomía política, económica y administrativa; sin embargo, su ejercicio debe realizarse dentro de los previsto en la Constitución y las leyes marco que regulan el reparto competencial de los Gobiernos Regionales y Locales. 64 Deficiencias en la funcionalidad del sistema La carrera del Inspector del Trabajo comprende tres niveles: Supervisor Inspector, Inspector del Trabajo e Inspector Auxiliar, habiéndose determinado que la mayor progresión de estos (niveles) sólo se ha materializado con el citado en último término. En los otros dos niveles, ha sido extremadamente modesto su crecimiento o casi nulo, lo que no se compadece con la exigencia de la realidad y de la norma. En efecto, en lo relativo a los Supervisores Inspectores: Direcciones o Gerencias / Jefaturas N° Direcciones o Gerencias / Jefaturas que cuentan con Supervisores Inspectores de la Carrera del Inspector del Trabajo % Cantidad Dependencias 63 Esta referencia se realiza teniendo en cuenta la controversia que se encuentra detallada en el Informe N°185-2011AG-OAJ, donde se aprecia un conflicto de competencias generado en tres Gobiernos Regionales por la emisión de ordenanzas regionales en materia de transgénicos. 64Ejecutorias del TC Nos.0020-2005-PI/TC y 0021.2005-PI/TC. 46 26 Direcciones o Gerencias Regionales 2 8 33 Jefaturas Zonales 0 0 59 2 3 Fuente: Informe N°079-2011-MTPE/2.16, del 1.9. 2011, de la Dirección General de Inspección del Trabajo. De las 59 dependencias de inspección (Direcciones o Gerencias Regionales y Jefaturas Zonales), sólo en dos Direcciones o Gerencias Regionales se cuenta con Supervisor Inspector, esto es únicamente el 3% del total, lo que impacta seriamente en el control de las actuaciones inspectivas y en la aplicación de las acciones disciplinarias cuando así corresponda. En lo concerniente a los Inspectores del Trabajo, esta es la distribución actual de los citados funcionarios en el ámbito nacional: Direcciones o Gerencias / Jefaturas N° Direcciones o Gerencias / Jefaturas que cuentan con Inspectores del Trabajo de la Carrera del Inspector del Trabajo % Cantidad Dependencias 26 Direcciones o Gerencias Regionales 5 19% 33 Jefaturas Zonales 1 3% 59 Total 6 10% Fuente: Informe N°079-2011-MTPE/2.16, del 1.9. 2011, de la Dirección General de Inspección del Trabajo. Situación de Multas y Cobranzas Coactivas Se tiene un limitado seguimiento por parte de la dependencia inspectiva del trámite otorgado por el nivel de cobranza coactiva respecto de las multas firmes en materia de Inspección del Trabajo.La multa emergente de un procedimiento de inspección concluido, es una sanción administrativa de carácter pecuniario que se configura en razón a alguno de los siguientes supuestos: (i) incumplimiento de disposiciones legales, convencionales o administrativas; (ii) remisión fuera del plazo, o entrega en forma incompleta o conteniendo 47 datos falsos, de la información presentada ante la autoridad administrativa inspectiva; e, (iii) incumplimiento de otras medidas dispuestas. La aplicación de la sanción es un mecanismo especial dirigido a impeler a los obligados al cumplimiento de sus prestaciones; por lo que, una vez impuesta a través de un procedimiento inspectivo regular, necesariamente debe configurarse su ejecución, por cuanto ello se compadece con el deber incumplido. Se precisa que si el sancionado no honra su obligación, habiéndosele requerido (con el agravante de que el transcurso del tiempo dará lugar a la prescripción respectiva), se lesiona la potestad del imperio inherente al Poder Público, lo cual es grave, ya que la autoridad inspectiva involucrada pierde credibilidad y, por consiguiente, el Sistema Funcional de Inspección del Trabajo, queda debilitado. Importa considerar que en el espacio de tiempo comprendido entre Diciembre de 2008 a Junio del 2011 el importe de las multas producto de resoluciones en materia inspectivaa nivel nacional que tienen la condición de firmes, asciende a S/. 37 827 530,54. 65 65Informe técnico económico remitido con Oficio N°1154-2011-MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO/4/9 del 6 de diciembre de 2011. A continuación el cuadro ilustrativo de su distribución entre las regiones: 48 De otro lado, la estructura organizativa de los Gobiernos Regionales contempla una dependencia de Cobranza Coactiva donde se debe derivar la documentación para el trámite de ejecución respectivo. El análisis permite colegir que algunos Gobiernos Regionales se establecen convenios específicos con el Sistema Administrativo Tributario de la Región para ejecutar la cobranza coactiva de las multas impuestas, mediando comisión, variable (del 10% al 15%), para este efecto; o, en su defecto, implementa convenios con EQUIFAX 66 66 Proveer inteligencia de crédito para personas y empresas, administración de portafolio, prevención del fraude, tecnologías para la toma de decisiones, herramientas de marketing y mucho más. con el objeto de notificar a los deudores cumplan con la obligación del pago de multas, bajo apercibimiento de ser registrados en INFOCORP. Sin perjuicio de ello, las dependencias de Inspección de Trabajo de las Direcciones o Gerencias Regionales no cuentan con un sistema de control y seguimiento de las multas en trámite de ejecución por la Ejecutora Coactiva u otro, generándose así una suerte de desgobierno a ese nivel. En ese contexto, es alarmante la no existencia de acuerdos REGION 2008 2009 2010 2011 Total general AMAZONAS 7,350.0 413,688.7 26,805.0 21,384.0 469,227.7 ANCASH 664,864.3 835,997.2 279,909.5 1,780,771.0 APURIMAC 722,407.5 2,006,044.6 114,264.0 2,842,716.1 AREQUIPA 426,742.0 90,949.5 22,261.5 539,953.0 AYACUCHO 118,228.4 162,774.5 281,002.9 CAJAMARCA 81,270.0 238,549.8 116,384.1 235,431.2 671,635.0 CALLAO 152,670.5 265,853.0 418,523.5 CUSCO 75,570.5 274,679.7 329,766.0 680,016.2 HUANCAVELICA 277,723.0 75,580.0 353,303.0 HUANUCO 9,817.5 26,460.0 36,277.5 ICA 438,798.1 627,470.4 42,436.0 1,108,704.5 JUNIN 219,247.5 121,318.5 18,695.0 359,261.0 LA LIBERTAD 1,794,041.0 521,041.0 384,789.5 2,699,871.5 LAMBAYEQUE 16,660.0 1,250,294.1 583,884.2 152,805.0 2,003,643.3 LIMA 266,818.0 6,472,468.8 6,859,683.5 2,352,066.8 15,951,037.1 LORETO 77,220.0 1,216,275.4 1,021,934.4 462,745.5 2,778,175.3 MADRE DE DIOS 107,718.8 213,607.5 9,540.0 330,866.3 MOQUEGUA 617,469.0 118,717.3 232,778.0 968,964.2 PASCO 58,511.0 449,909.5 4,174.8 512,595.3 PIURA 16,961.0 654,798.5 480,131.5 138,482.2 1,290,373.2 PUNO 33,425.0 61,493.0 7,380.0 102,298.0 SAN MARTIN 316,608.0 337,888.3 54,900.0 709,396.3 TACNA 30,005.5 293,108.0 93,826.0 93,832.0 510,771.5 TUMBES 53,020.0 186,804.0 32,976.0 272,800.0 UCAYALI 1,952.5 123,551.0 29,844.0 155,347.5 Total General 554,795.5 17,009,578.6 15,220,410.3 5,042,746.1 37,827,530.5 49 regionales que permitan que los recursos captados por estas vías, puedan retornar en algún porcentaje a favor de las dependencias inspectivas, para mejorarlas. La capacidad para el manejo administrativo del personal, logística y medios materiales en la Dirección de Inspección del Trabajo de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Lima Metropolitana, es notoriamente insuficiente. 3.5. Experiencia comparada Argentina es un país representativo, republicano y federal, por ello hay jurisdicciones federales autónomas conformadas por veintitrés provincias y la capital del país, que conviven en el sistema federal de alcance nacional. En cada una de ellas hay alguna instancia administrativa que tiene asignadas las funciones de los servicios de inspección del trabajo. Inspección del trabajo en Argentina 67 67Las ideas consignadas en el presente capítulo fueron extraídas del artículo de Pablo Arnaldo Topet, Inspección del Trabajo en la República Argentina, Revista Latinoamericana de Derecho Social, Número 6, Enero a Junio de 2008. El sistema normativo de inspección de trabajo ha sido modificado varias veces en los últimos diez años. El marco normativo actual se diseña a partir de la llamada Ley de Ordenamiento Laboral que incorpora un conjunto importantes de normas internacionales a su derecho interno, por tanto dicho país se encuentra obligado a los principales instrumentos internacionales adoptados en el marco de la Organización internacional del Trabajo. Al año 2008, el cuerpo de inspectores del servicio federal de inspección del trabajo supera los trescientos funcionarios que se desempeñan en distintos lugares del país. 50 Las infracciones que se generan por el incumplimiento del marco normativo laboral son sancionadas económicamente mediante la imposición de multas, previa intimación y que varían de acuerdo a los siguientes criterios: i. El incumplimiento de requerimientos o advertencias de la inspección. ii. La importancia económica del infractor. iii. El carácter reincidente. iv. El número de trabajadores afectados. v. El número de trabajadores de la empresa. vi. Los perjuicios efectivamente causados. Cuando las infracciones corresponden a personas jurídicas las multas se aplican solidariamente a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia y administración, mandatarios o representantes que hayan participado o intervenido en el hecho sancionado. Las multas que son efectivamente cobradas se deben afectar a la mejora de la administración del trabajo, de acuerdo a lo dispuesto por su propia reglamentación. Entre los desafíos que afronta la inspección del trabajo en Argentina está el denominado trabajo no registrado, trabajo en negro, trabajo informal, economía informal o sector informal y la legislación vigente le asigna la tarea de detectarlo e infraccionarlo como su núcleo o eje fundamental. En el último quinquenio, Argentina ha demostrado su decisión política aumentando su plantilla de inspectores; sin embargo, los resultados son aun provisionales. Al respecto, cabe mencionar que la mayoría de las infracciones están asociadas en buena parte a los aspectos sociales y culturales que exceden muchas veces las relaciones laborales en sentido estricto. Inspección del trabajo en Colombia 51 La inspección del trabajo en Colombia sigue el modelo generalista, caracterizado por un amplio mandato sobre una variedad de cuestiones, que cubre todo el ámbito del derecho laboral y de la seguridad social.68 La inspección del trabajo en Colombia, al igual que el resto de tiene la competencia para hacer comparecer a sus despachos a los empleadores y con respecto a los sindicatos y Cuenta con una estructura central y otra descentralizada, direcciones territoriales, y en realidad sus recursos humanos y técnicos son insuficientes para cumplir con los ambiciosos objetivos que sea propuesto. En efecto, orgánicamente hablando la inspección en Colombia está atribuida a la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control del Trabajo, adscrito al despacho del Viceministerio de Relaciones Laborales. Dicha unidad dispone de 32 direcciones territoriales, una en cada departamento y algunas con jurisdicción en municipios de otros departamentos por razones de eficiencia administrativa, dos oficinas especiales, creadas en ciudades diferentes a las capitales departamentales debido a razones políticas, económicas y sociales. Las Direcciones Territoriales del Ministerio de Protección Social tienen sede en las capitales de los departamentos y reportan administrativamente a la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control del Trabajo. Cada Dirección Territorial de Trabajo esta conformada por un Director Territorial y en algunos casos por un grupo de trabajo, empleo y seguridad social y por un grupo de prevención, inspección, vigilancia y control. En síntesis, en Colombia, al igual que en muchos de los países, la inspección del trabajo es una dependencia ministerial, con una estructura central a la cual reporta una estructura descentralizada en ámbitos territoriales 68Las ideas consignadas en el presente capítulo fueron extraídas del artículo de Carlos Ernesto Molina, Inspección del Trabajo en la Colombia, Revista Latinoamericana de Derecho Social, Número 6, Enero a Junio de 2008. 52 trabajadores tienen la facultad de aceptar su participación sólo cuando la intervención es solicitada por la organización sindical. Asimismo, la inspección del trabajo cuenta con competencias “cuasi judiciales”, pues el inspector está facultado para decidir si asiste o no el derecho al empleador. Esta atribución que excede largamente su naturaleza administrativa, es empleadaa través de autorizaciones previas al despedido de los siguientes trabajadores: a. Cuando el inspector estudia o decide sobre las solicitudes de despido de trabajadores en estado de gravidez, durante el embarazo o tres meses posteriores al parto, el empleador requiere de una autorización previa del inspector del trabajo, bajo apercibimiento de declarar la ineficacia del mismo sin perjuicio de pagar una indemnización adicional por este concepto. Este permiso es concedido cuando se encuentra en alguno de los supuestos. b. Cuando el inspector estudia o decide sobre las solicitudes de despido de trabajadores discapacitados debidamente acreditados como tales por las instancias correspondientes, el empleador requiere de una autorización previa del inspector del trabajo, bajo apercibimiento de declarar la ineficacia del mismo sin perjuicio de pagar una indemnización adicional por este concepto. Según datos del Ministerio correspondientes al año 2008, existen 143 inspecciones de trabajo, que tienen una jurisdicción sobre 1,098 municipios y cuatro distritos, es decir cada inspección atiende aproximadamente ocho municipios. La nómina de inspectores de trabajo está integrada por 289 personas para todo el país, con la precisión que varios de ellos están comisionados “transitoriamente” en otras labores diferentes a la inspección. Al comparar la citada capacidad operativa con la población económica activa y ocupada, que asciende aproximadamente a 17 millones 600 mil personas, un inspector cada 61,000 53 personas aproximadamente.69Esta realidad ha sido advertida con preocupación por parte de la Comisión de Expertos de la OIT. Se ha lanzado un plan para revitalizarla y enfocarla preventivamente hacia las empresas y sectores de mayor riesgo, sin que se hayan previsto mejoras a la actual cobertura, ni acción sobre sectores informales. 1. Velar por el cumplimiento de la normativa laboral, la que se realiza mediante distintos instrumentos principalmente por la fiscalización en terreno en sus distintas modalidades: por denuncia o de oficio. Inspección del trabajo en Chile La inspección del trabajo en Chile está a cargo de un solo organismo público, la Dirección del Trabajo, tanto en las funciones de inspección como en las relaciones laborales. El modelo de inspección es de carácter general. La Dirección del Trabajo es un Servicio Público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, regido por su propia Ley Orgánica1. Este lleva a cabo sus funciones a través de la Direcciones Regionales y de las Inspecciones, con presencia en todas las regiones y comunas del país. Existen dieciséis Direcciones Regionales de las que dependen ochenta y dos Inspecciones del Trabajo, treinta y uno Inspecciones Intermitentes y cinco Centros de Conciliación Individual y Mediación Laboral. Las principales funciones de la Dirección del Trabajo son: 2. La interpretación de la legislación laboral, fijando el sentido y alcance de las leyes del trabajo por medio de dictámenes. 69La OIT sugiere un inspector por cada 10,000 trabajadores en las economías de mercados industrializados y uno por cada 40,000 trabajadores en los países menos desarrollados. 54 3. La asistencia técnica a los usuarios, ofreciendo orientación especializada y capacitación a trabajadores y empleadores Pymes, 4. La resolución administrativa de conflictos laborales individuales mediante la conciliación ante un reclamo deducido con ocasión de un despido. 5. La mediación (buenos oficios) entre las partes involucradas en un procedimiento de negociación colectiva, cuando se ha votado la huelga y antes de hacerla efectiva, 6. Protección de los derechos fundamentales tales como el respeto de la dignidad, privacidad, honra, intimidad del trabajador, la no discriminación en el trabajo, el acoso moral, la violencia y el acoso sexual, así como de la libertad sindical, mediante la investigación y denuncia a la justicia de las prácticas antisindicales y desleales en la negociación colectiva que le sean denunciadas y de las vulneraciones de derechos fundamentales de las que tome conocimiento. 7. Registro y Fe Pública. Diversa documentación debe remitirse a la Inspección del Trabajo o suscribirse ante los Inspectores u otro Ministro de Fe. Diversas actuaciones exigen presencia de un Inspector de Trabajo o de otro Ministro de Fe. Es de observar que la diversidad de funciones, en especial las de conciliación, comprometen lamayor parte de los recursos y tareas de los Inspectores. Asimismo, a la función fiscalizadora se incorpora la política de gestión del cumplimiento dirigida a garantizar el respeto de la norma, mediante instrumentos tales como la fiscalización asistida, certificaciones, auto verificación de cumplimiento, sustitución y rebaja de multas por capacitación y asistencia técnica, Programa de buenas prácticas laborales, etc., configurando una dimensión inspectiva de alcance mayor que la función meramente fiscalizadora. En Chile no se exime ningún empresario del cumplimiento de las normas laborales, sin embargo se establecen sanciones pecuniarias diferenciadas según el tamaño de la empresa, siendo más benevolente con las pequeñas y micro empresas, a las que se les ofrece además plazos y 55 En Chile son cinco los organismos públicos con atribuciones en materia salud y seguridad en el trabajo: Dirección del Trabajo, Superintendencia de Seguridad Social, Ministerio de Salud, Servicio de Geología y Minas y Armada de Chile, a los que se suma el sistema de Mutuales (organismos privados sin fines de lucro que administran el seguro de accidentes del trabajo). De esta forma, el Código del Trabajo contempla un sistema de complementación de distintos órganos que concurren en la fiscalización del cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo. Concurren en la vigilancia de las condiciones de trabajo conjuntamente con la Dirección del Trabajo, los organismos administradores del seguro de la ley sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, organismos a los que la Dirección del Trabajo debe informar las infracciones o deficiencias en materia de higiene y seguridad. Estos, en el plazo de 30 días, deben a su vez informar a la Dirección del Trabajo y a la Superintendencia de Seguridad Social acerca de las medidas de seguridad específicas que hubiere prescrito a la empresa infractora para corregir tales infracciones o deficiencias. Para evitar y resolver conflictos de competencia se dispone que los distintos órganos con facultades fiscalizadoras no inhiban las facultades de fiscalización que en la materia corresponden a la Dirección del Trabajo, la que podrá controlar el cumplimiento de las medidas básicas legalmente exigibles. No obstante si uno de los servicios facultados para fiscalizar la aplicación de normas de higiene y seguridad se constituye en visita inspectiva, los demás servicios deberán abstenerse de intervenir respecto de las materias que están siendo fiscalizadas, en tanto no se haya dado término al respectivo procedimiento. Los Inspectores de Trabajo pueden citar a empleadores, trabajadores, directores de sindicatos o a los representantes de unos u otros, para procurar solución a los asuntos que se le sometan en el ejercicio de sus funciones, o relativas al cumplimiento de 56 disposiciones legales o reglamentarias, así como para prevenir conflictos, pudiendo exigir la documentación pertinente. La no comparecencia sin causa justificada constituye una infracción que se sanciona con multas. Se dispone de un expedito sistema de notificaciones y las multas son aplicadas y cobradas en un altísimo porcentaje, vinculándose el sistema de cobro al Tesoro de la Nación. Asimismo, existen limitaciones comerciales para las empresas que registren multas insolutas las que son incorporadas a un registro público. Las multas se aplican de acuerdo a patrones establecidos en la ley. En algunos casos la norma establece una sanción específica asociada a la infracción. En el caso que la infracción no tenga contemplada una sanción específica, se aplica un patrón que establece la ley el que señala rangos de multas según el tamaño de la empresa infractora. El inspector podrá definir el monto de la multa dentro del rango, según la gravedad de la infracción pero su actuaciónno puede quedar al arbitrio o subjetividad individual de cada fiscalizador o de cada oficina, sino que debe responder a una orientación uniforme y objetiva para todo el Servicio. No obstante, esta política de aplicación de sanciones, contemplará márgenes permitidos de discrecionalidad para el fiscalizador actuante, en el entendido de que a él le corresponderá aplicar subjetivamente los criterios objetivos predeterminados, a objeto de adecuarlos a la realidad que le correspondió fiscalizar. Inspección del trabajo en México La Dirección Regional de Trabajo, dependiente de la Secretaría del Trabajo del Gobierno del Estado de México, es la encargada de vigilar el cumplimiento de la normatividad laboral a través de inspecciones concertadas, ordinarias, extraordinarias, de verificación y especiales. Para su ejercicio, dicha instancia cuenta con subdirección de inspección del trabajo, de conciliación y de seguridad e higiene, ésta última actúa de manera auxiliar, toda vez que dicha competencia corresponde a las autoridades federales. Las funciones principales de la Dirección Regional de Trabajo en materia de inspección son las de prestar el servicio público de la conciliación administrativa, vigilar el 57 cumplimiento de las condiciones generales de trabajo y, de ser el caso, aplicar las sanciones correspondientes, implementar programas preventivos para el cumplimiento de las condiciones generales de trabajo y de seguridad e higiene y prestar servicios como autoridad auxiliar de inspección en materia de seguridad e higiene. En el año 2008, el Estado de México cuenta con 27 inspectores de trabajo para atender 225,974 empresas que dan trabajo a 6’058,377 trabajadores, distribuidas en 15 parques industriales. Este número es a todas luces insuficiente e implica que cada inspector tenga a su cargo la supervisión de 8,368 empresas.70 IV. ELEMENTOS CRÍTICOS DE ÉXITO Sobre la base de las condiciones establecidas en el Convenio 81 de la OIT que estableció adoptar diversas proposiciones relativas a la Inspección del Trabajo, hemos identificado los siguientes elementos críticos de éxito para fortalecer integralmente el sistema inspectivo del trabajo en el Perú: 4.1. Autoridad centralizada El Convenio 81 de la OIT71 70BACILIO GONZALES, Martha Patricia, La inspección del Trabajo en el Estado de México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Revista Latinoamericana de Derecho Social, N°6, pág.207 al 210, 2008. 71Artículo 4° del Convenio 81 de la OIT. establece que, siempre que sea compatible con la práctica administrativa del Estado Miembro, la inspección del trabajo deberá estar bajo la vigilancia y control de una autoridad central. Sin embargo, lo cierto es que nuestro país optó, a diferencias de otras competencias el Estado, por descentralizar la función inspectiva en favor de los Gobiernos Regionales, conservando para sí únicamente la función de ente rector del sistema responsable de diseñar, ejecutar y supervisar políticas nacionales y sectoriales en materia de inspección del trabajo. 58 Para que el Sistema de Inspección del Trabajo en el Perú funcione se requiere de desarrollar e implementar un ente rector poderoso y con las competencias suficientes para integrar y fortalecerla rectoría en beneficio del sistema funcional de inspección del trabajo, sin perjuicio de su adscripción orgánica a los órganos de la Administración Pública que correspondan, de acuerdo con el proceso de descentralización territorial de los Poderes del Estado. El primer paso para lograr fortalecer la rectoría es adecuar la organización del Ministerio de Trabajo en procesos transversales y no en áreas programáticas tal como está funcionando hasta la fecha72 Una de las condiciones básicas que requieren los Gobiernos Regionales y las Direcciones Regionales de Trabajo en particular es contar con instrumentos de gestión que regulen su organización interna y les permita realizar una adecuada implementación de las políticas , pese a que las transferencias de competencias hacia los gobiernos regionales han concluido el año 2010, salvo el caso singular de la Dirección Regional de Lima Metropolitana que se mantiene aun bajo la conducción del Ministerio. En efecto, el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo sigue teniendo básicamente la misma estructura y no se ha adecuado a las nuevas funciones que la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo ha asignado a los Ministerios. En tal virtud, es necesario que el Ministerio de Trabajo adecúe su estructura, organización y funciones de tal forma que le permitan diseñar, ejecutar y supervisar políticas nacionales y sectoriales no sólo en materia de inspección del trabajo sino sobre el resto de competencias y funciones que le corresponden. Esto implicará modificaciones de los planes estratégicos y operativos bajo los mismos términos, con la correspondiente asignación de recursos. Una de las funciones misionales que tiene el Ministerio de Trabajo es coordinar con los Gobierno Regionales la implementación de políticas nacionales y sectoriales, así como realizar una adecuada evaluación de su cumplimiento. 72Dichos procesos forman parte de la modernización de la gestión pública y están regulados por los Decretos Supremos Nos.090-2010-PCM y 109-2012-PCM, respectivamente. 59 nacionales y sectoriales, así como dar cumplimiento a las funciones transferidas en el marco del proceso de descentralización. Del análisis realizado en el mes de febrero de 2012 por el MTPE a las Direcciones Regionales de Trabajo de los Gobiernos Regionales en el ámbito nacional, respecto de la implementación de sus documentos de gestión se encontró lo siguiente: Direcciones Regionales N° de Regiones Porcentaje Situación encontrada Ancash, Apurímac, Cuzco, Junín, Pasco, Piura, Tacna 7 28% No cuentan con ROF ni CAP actualizados.73 Arequipa, Cajamarca, Ica, Loreto, Puno y San Martín 6 24% Se encuentran pendientes de elaboración los ROF y CAP que han elaborado. Ayacucho, Huánuco, Huancavelica, Moquegua y Tumbes 5 20% Sólo cuentan con ROF aprobados. Amazonas, Callao, Lambayeque, La Libertad, Lima, Madre de Dios y Ucayali 7 28% Cuentan con ROF y CAP aprobados. Total 25 100% Cuadro elaborado por la Oficina General de Planeamiento y Presupuesto del MTPE en el Informe N°288-2012.MTPE/4/9.3, del 12.08.2012. El cuadro anterior, no hace sino demostrar que más allá de las dificultades operativas y la ausencia de una rectoría efectiva, más de la mitad de los Gobiernos Regionales no han implementado los documentos de gestión que sirven para establecer la organización, instancias administrativas y las funciones y responsabilidades de las Direcciones Regionales de Trabajo en materia inspectiva ni para determinar los equipos que tendrán la responsabilidad de ejercer la función inspectiva en sus respectivas jurisdicciones. En síntesis, los hechos demuestran que para los Gobiernos Regionales no tiene ninguna 73ROF: Reglamento de Organización y Funciones y CAP: Cuadro de Asignación de personal. 60 relevancia la función de inspección del trabajo ni ninguna de las competencias transferidas en materia de trabajo y promoción del empleo. Esta circunstancia constituye una grave limitación para el ejercicio efectivo de la función inspectiva y relativiza todos los esfuerzos del Ministerio de Trabajo por brindar asistencia técnica a las Direcciones Regionales en materia inspectiva, pues el 72% de los Gobiernos Regionales no demuestra ningún interés en contar con los documentos de gestión básicos para ejercer las competencias y transferidas. A mayor abundamiento, debemos señalar que como resultado de la asistencia técnica brindada por el MTPE entre los meses de marzo y abril del año 2012 las Direcciones Regionales74 • Se brindó asistencia técnica para aprobación de ROF a 5 Direcciones Regionales y sólo una lo aprobó.(Loreto) se obtuvieron los siguientes resultados: • De las 6 Direcciones Regionales que fueron capacitadas para elaborar su ROF y CAP ninguna lo aprobó. En ese contexto y sin perjuicio de continuar en la tarea de fortalecer su rol técnico normativo, resultatotalmente pertinente que el Ministerio de Trabajo haya propuesto una nueva delimitación de competencias en materia inspectiva, con la finalidad de brindar una solución a esta crítica situación en el ámbito nacional. En efecto, con fecha 23 de noviembre de 2011, el Poder Ejecutivo presentó al Congreso de la República el Proyecto de Ley N°000538-2011-PE, mediante la cual se propone la creación de la Superintendencia Nacional de Inspección Laboral. Esta propuesta se sustentaba en la necesidad de ampliar la cobertura del sistema de inspección del trabajo en el ámbito nacional a favor de la población asalariada formal e informal. La delimitación de competencias establecida en el proyecto es la siguiente: 74Informe N°288-2012.MTPE/4/9.3 del 01.08.2012 emitido por la Oficina de Organización y Modernización del Ministerio de Trabajo. 61 Instancia Competencia Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo Aprobación de políticas sectoriales en materia inspectiva. Gobierno Regionales Desarrollan y ejecutan, dentro de su jurisdicción y en el marco de las políticas aprobadas por el MTPE, todas las funciones y competencias establecidas por Ley respecto de las microempresas. Superintendencia de Fiscalización Laboral Ejercerá la rectoría del sistema de inspección del trabajo y la ejecución de las acciones inspectivas en los que no corresponda a los Gobiernos Regionales en el ámbito nacional. Cuadro de elaboración propia. Dicho proyecto, contó con las opiniones favorables y unánimes de las Comisiones de Trabajo y Descentralización respectivamente, restando sólo que sea puesto a consideración del pleno del Congreso de la República para la votación correspondiente. Sin embargo, tenía una fuerte oposición de los Directores Regionales de Trabajo de los Gobiernos Regionales, 75 bajo el argumento que contraviene las normas sobre descentralización y que contribuye al centralismo76 75Con fecha 25.11.2011, 21 Directores Regionales de Trabajo de las Regiones de La Libertad, Ucayali, Lambayeque, Arequipa, Cusco, Tacna, Puno, Moquegua, Callao, Tumbes, San Martín, Pasco, Ayacucho, Apurimac, Cajamarca, Huancavelica, Huánuco, Ica, Junín, Madre de Dios y Piura presentaron un documento de oposición al citado proyecto de ley a la presidencia de la República. 76Resulta por demás contradictorio que 17 de los 21 Direcciones Regionales de Trabajo que se oponen al mencionado proyecto se encuentren dentro del 72% de los Gobiernos Regionales que no demuestra ningún interés en contar con los documentos de gestión básicos para ejercer las competencias transferidas en materia de inspección del trabajo. . Finalmente, con fecha 15.01.2013, se publicó la Ley N°29981, Ley de Creación de la Superintendencia de Fiscalización Laboral que modifica la Ley N°28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley N°27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales. 62 La Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral –Sunafil77 4.2. fue creada como un organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico socio laboral y de seguridad y salud en el trabajo, brindar asesoría técnica, realizar investigaciones, y proponer la emisión de normas sobre dichas materias. Es el ente rector del sistema funcional de inspección del trabajo. En tal virtud, según el nuevo marco normativo vigente, la nueva distribución de competencias en materia de inspección del trabajo es la descrita en el numeral 3.3 del presente trabajo. Finalmente, más allá de la creación de la SUNAFIL interesa su pronta implementación y una asignación de recursos acordes con la ardua labor que tiene por realizar; caso contrario, el sistema funcional de inspección de trabajo no pasará de ser más que una suma de buenas intenciones sin resultados concretos que demostrar y que no tendrá ninguna incidencia respecto del logro del trabajo decente en el Perú. El artículo 6° del Convenio 81 establece que el personal de inspección deberá estar compuesto de funcionarios públicos cuya situación jurídica y cuyas condiciones de servicio les garanticen la estabilidad en su empleo y los independicen de los cambios de gobierno y de cualquier influencia exterior indebida. Estabilidad e independencia de los Inspectores En tal virtud, el Decreto Legislativo N°910 estableció que los Inspectores del Trabajo son servidores públicos que se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada, es decir del Decreto Legislativo N°728. Son contratados a plazo indeterminado, su ingreso 77Dicha institución tiene personería jurídica de derecho público, con patrimonio propio y autonomía funcional, económica, técnica, financiera y administrativa. Constituye pliego presupuestal, Artículo 2°de la Ley 29981. 63 es por concurso público sobre la base de una evaluación de sus capacidades y méritos, conforme al procedimiento de selección que establece el Reglamento. 78 En tal virtud, dicha garantía no alcanza ni a la primera ni a la segunda instancia administrativa regional en materia de inspección del trabajo, quienes están en manos del Subdirector de Inspección, Higiene y Seguridad Ocupacional, o funcionario que haga sus veces, y el Director de Prevención y Solución de Conflictos, o funcionario que haga sus veces, ambos cargos de confianza del Gobierno Regional. Si bien la disposición antes descrita constituye una garantía de poder contar con personal inspectivo estable e independiente, este beneficio no alcanza a todos los funcionarios y servidores que conforman el sistema de inspección del trabajo. En efecto, el sistema de inspección de trabajo no comprende, desde un punto de vista funcional, sólo a los inspectores sino también a las instancias que resuelven en primera y segunda instancia los procesos administrativos sancionadores que se inician a consecuencia de una visita inspectiva. 79 Por tratarse de cargos de confianza, ambas instancias de las Direcciones Regionales de Trabajo tienen una alta rotación, toda vez que su permanencia depende exclusivamente de la decisión del Presidente Regional o del Director Regional de Trabajo, lo cual escapa totalmente de control por parte del ente rector. 80 78Artículo 6.2 del Decreto Legislativo N°910. 79Artículo 18 del Decreto Legislativo N°910. 80Esta situación ha sido descrita en el numeral 3.4 del presente trabajo. En un informe realizado por la Oficina de Estadística e Informática del MTPE del mes de julio de 2012, respecto de la situación de las Direcciones Regionales de Trabajo, se evidencia que de las 12 Direcciones Regionales analizadas en 9 de ellas se efectuaron cambios constantes de los mencionados funcionarios, no sólo por cambio de gestión Regional sino hasta en tres oportunidades en los años 2011 (Cajamarca) y 2012 (Tumbes). 64 Más allá de lo señalado en el marco normativo, la debilidad institucional que aqueja al sistema de inspección del trabajo en el ámbito nacional se traduce en numerosas y flagrantes deficiencias operativas, que comentaremos a continuación. Es más, aun contando con un sistema laboral que protege y garantiza la independencia y estabilidad de los inspectores de trabajo, en los Gobiernos Regionales de Arequipa y Piura rechazaron unilateralmente el destaques realizados por el MTPE a favor de sus Direcciones Regionales de Trabajo de dos y nueve inspectores auxiliares respectivamente de manera inmotivada y sin realizar ninguna coordinación con ente rector. Estas acciones administrativas afectan seriamente la capacidad inspectiva de ambas regiones, toda vez que no podrán sustituirlos al no encontrarse habilitados legalmente de contratar los remplazos en los términos y condiciones que establece la ley. Esta situación ratifica las amenazas a la estabilidad e independencia del sistema inspectivo regional en dos de las regiones más importantes del país.81 Sin embargo, pese a contar con funcionarios adscritos un régimen de contratación que brinda las condiciones antes descritas, dentro del ser vicio de inspección en la Dirección Regional de Lima Metropolitana, existen diversas opiniones o interpretaciones para enfocar o resolver el mismo problema. Es más, dentro de los servicios que se brindan el La Ley establece que ninguna otra función que se encomiende a los inspectores del trabajo deberá entorpecer el cumplimiento efectivo de sus funciones principales o perjudicar, en manera alguna, la autoridad e imparcialidad que los inspectores necesitan en sus relaciones con los empleadores y los trabajadores. El objetivo de brindar las condiciones de independencia e imparcialidad al sistema de inspección del trabajo es para evitar que los inspectores de trabajo condicionen su actuación a la actividad política o cualquier posición ajena a la labor técnica que se les ha encomendado. 81Oficio N°053-2012-GRA/GRTPE, de fecha 17.01.2012, de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo del Gobierno Regional de Arequipa, y la Resolución Gerencial Regional N°047-2012/Gobierno Regional Piura-GRDS, de fecha 6.02.2012, emitida por el Gerente Regional de Desarrollo Social. 65 Ministerio de Trabajo (liquidaciones, consulta gratuita, consultas telefónicas y asesoría jurídica) se expiden opiniones distintas, pese a que todas pertenecen al Ministerio de Trabajo.82 Para tales efectos, resulta aplicable lo dispuesto en los artículos 20° y 21° del Convenio 81 de la OIT 83 4.3. que establece la obligación que tiene la autoridad de trabajo de publicar los resultados alcanzados como consecuencia de su función inspectiva, con la finalidad de dar a conocer las directivas y lineamientos que sirvan de orientación a los ciudadanos y empleadores y a las autoridades del sistemainspectivo del trabajo, con el fin de estandarizar criterios y lograr fortalecer un servicio que debe, por su propia naturaleza, ser predecible, estandarizado y uniforme, de tal forma que casos similares sean resueltos o abordados de la misma manera por todas los funcionarios que conforman el sistema de inspección del trabajo en el ámbito nacional. Número suficiente de inspectores de trabajo El Convenio 81 de la OIT84 82Ideas extraídas de la ponencia deUlloa Millares, Daniel, La Inspección Laboral en Lima: Sugerencias para su mejoría, Tercer Congreso de Derecho Laboral, Octubre de 2008, Pág. 360 y 361. 83Artículo 20° establece que el número de inspectores del trabajo debe ser suficiente para garantizar el desempeño efectivo de las funciones que correspondan al 1. La autoridad central de inspección publicará un informe anual, de carácter general, sobre la labor de los servicios de inspección que esténbajosu control. 2. Estos informes se publicarán dentro de un plazo razonable, que en ningún caso podrá exceder en doce meses de la terminación del año a que se refieran. 3. Se remitirán copias de los informes anuales al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo dentro de un período razonable después de su publicación, que en ningún caso podrá exceder de tres meses. Artículo 21° El informe anual que publique la autoridad central de inspección tratará de lassiguientes cuestiones, así como de cualesquiera otras que competan a dicha autoridad: a. Legislación pertinente a las funciones del servicio de inspección del trabajo; b. Personal del servicio de inspección del trabajo; c. Estadísticas de los establecimientos sujetos a inspección y número de trabajadores empleados en dichos establecimientos; d. Estadísticas de las visitas de inspección; e. Estadísticas de las infracciones cometidas y de las sanciones impuestas; f. Estadísticas de los accidentes del trabajo; g. Estadísticas de las enfermedades profesionales. 84Artículo 10° del Convenio 81 de la OIT. 66 servicio de inspección del trabajo, y éste número debe determinarse sobre la base de los siguientes criterios: a. La importancia de las funciones que tengan que desempeñar los inspectores,particularmente: i. El número, naturaleza, importancia y situación de los establecimientos sujetos ainspección; ii. El número y las categorías de trabajadores empleados en tales establecimientos; iii. El número y complejidad de las disposiciones legales por cuya aplicación debavelarse; b. Los medios materiales puestos a disposición de los inspectores; y c. Las condiciones prácticas en que deberán realizarse las visitas de inspección para quesean eficaces. Sin embargo, en el diagnóstico realizado en el año 201185 85Informe N°079-2011-MTPE/2.16, del 1.9. 2011, de la Dirección General de Inspección del Trabajo. , el MTPE concluyó que no existe la capacidad operativa inspectiva necesaria para cumplir con las obligaciones que demanda el sistema de inspección del trabajo en las Direcciones o Gerencias Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo en el ámbito nacional. Esta situación se agrava, si se tiene en cuenta que el número de trabajadores y establecimientos a supervisar se ha incrementado sustancialmente debido al crecimiento económico de nuestro país. En efecto, en los últimos años se aumentó la brecha existente entre los Inspectores del Trabajo y el número de empresas registradas en las planillas electrónicas, la cantidad de trabajadores y la generación de órdenes de inspección. REGION INSPECCION N° INSPECTORES 2011* N° ORDENES REGISTRADAS N° TRABAJADORES AFECTADOS 2008 2009 2010 2011 2008 2009 2010 2011 Lima 207 2082 3116 17312 19957 14966 20301 74561 156408 La Libertad 13 2754 4024 2436 3783 49587 19367 5966 3783 67 La información reportada por la planilla electrónica, arroja que el número de trabajadores y el número de empresas de la actividad privada ingresadas a la planilla electrónica se viene incrementando año a año de manera sostenida en el ámbito nacional, conforme se puede apreciar del cuadro que detallamos a continuación: REGION SECTOR PRIVADO N° TRABAJADORES N° EMPRESAS 2008 2009 2010 2011 2008 2009 2010 2011 Lima 1503165 1573209 1824125 1964309 92288 104249 117636 121314 La Libertad 95088 104571 114649 121005 8031 9243 10852 11362 Arequipa 85501 95346 110329 116378 11352 13097 14959 15808 Piura 62573 70312 76179 79826 5254 6201 7224 7811 Apurímac 3322 3568 4170 4536 511 596 680 726 Madre de Dios 2919 3288 3912 4445 638 735 834 965 Amazonas 2283 2572 3085 3704 615 792 945 1012 Huancavelica 1298 1745 1921 2085 184 219 234 249 Fuente: Elaboración propia, sobre la base de la información proporcionada por el MTPE en sus anuarios estadísticos. Para hacer frente a esta dura y exigente realidad, ni el Ministerio de Trabajo ni los Gobiernos Regionales han incrementado su número de inspectores de trabajo. Al respecto, los Gobiernos Regionales han venido demostrando un permanente desinterés en la actividad inspectiva; sin embargo, para efectos del presente análisis, nos Arequipa 17 1756 2979 1199 2405 74338 79372 62638 2405 Piura 16 2851 4955 2254 3363 13523 22422 9258 12762 Apurímac 5 518 433 284 938 6774 10289 3332 7118 Madre de Dios 5 431 468 236 465 1383 4050 1383 197 Amazonas 5 554 789 178 593 1964 1699 458 2172 Huancavelica 3 285 480 96 44 9483 10194 4471 256 * Número de inspectores de trabajo e inspectores auxiliares. Fuente: Elaboración propia, sobre la base de la información proporcionada por el MTPE en sus anuarios estadísticos. 68 pronunciaremos además acerca de los mecanismos que tienen los Gobiernos Nacional, Regional y Local para contratar personal inspectivo en el Perú. A diferencia del resto de la administración pública, por mandato expreso de la ley, los inspectores del trabajo sólo pueden ser contratados bajo el régimen de la actividad privada, regulado por el Decreto Legislativo N°728; por tanto, los Gobiernos Regionales y Locales no podrían contratar personal inspectivobajo ningún otra modalidad contractual. Sin embargo, desde hace más de diez años el Estado Peruanoprohibió la creación, promoción, recategorización o incremento de nuevas plazas para todo el sector público86 Para tales efectos, cada uno de los Gobierno Regionales deberá haber adecuado previamente sus instrumentos de gestión para que puedan ejercer las funciones inspectivas que les han sido transferidas. En efecto, la Ley de Presupuesto establece que, para la emisión de normas excepción en materia de contratación de nuevo personal, es requisito que las plazas a ocupar se encuentren aprobadas en el cuadro de asignación de personal (CAP), y registradas en el aplicativo informático para el Registro Centralizado . En tal virtud, todas las entidades del Estado se encuentran prohibidas de crear nuevas plazas inspectivas en el ámbito nacional y/ o efectuar recategorizaciones o promociones.La contratación administrativa de servicios, pese a ser considerada ya una modalidad de contratación laboral, no es considerada una alternativa de solución debido a la existencia de la precisión legal antes mencionada y las características propias de la mencionada modalidad, tales como la anualidad En ese contexto, resulta cada vez más importante la labor técnica e independiente del Ministerio de Trabajo como organismo rector que regule y analice las necesidades del sistema de inspección del trabajo por jurisdicción en el ámbito nacional, a efectos de negociar con el Ministerio de Economía la norma de excepción que se requiere para fortalecer la capacidad operativa del Sistema de Inspección del Trabajo en Lima Metropolitana y los demás Gobiernos Regionales. 86El artículo 8.1° de la Ley 29812, Ley de Presupuesto del sector Público para el año fiscal 2012, prohíbe el ingreso de personal en el sector público por servicios personales y el nombramiento. 69 de Presupuesto de Personal del Sector Público regulado por la Directiva 001-2009- EF/76.01 “Directiva para el uso del Aplicativo Informático para el Registro Centralizado de Planillas y de Datos de Recursos Humanos del Sector Público”, aprobada por la Resolución Directoral 016-2009-EF/76.01, y que cuenten con la respectiva certificación del crédito presupuestario. Conforme lo señalamos en el análisis comparado, esta situación no es patrimonio exclusivo del Perú, países con realidades similares se encuentran en la misma situación. 4.4. La inspección del trabajo deberá contar con los medios necesarios para alcanzar su finalidad La eficacia de la inspección del trabajo depende en una medida muy amplia de la voluntad de las autoridades públicas para dotar al sistema funcional de inspección del trabajo de los medios que requiere para alcanzar su finalidad, así como adoptar las medidas necesarias para atraer y retener un cuerpo de inspectores del trabajo calificados, motivados y en número suficiente. Como lo dispone el Convenio de la OIT sobre la inspección del trabajo. Al respecto, el artículo 11° del Convenio 88 se establece que la autoridad competente deberá adoptar las medidas necesarias para proporcionar alos inspectores del trabajo: a. Oficinas locales debidamente equipadas, habida cuenta de las necesidades delservicio, y accesibles a todas las personas interesadas; b. Los medios de transporte necesarios para el desempeño de sus funciones, en caso no existan los medios públicos apropiados. c. El reembolso a losinspectores del trabajo de todo gasto imprevisto y cualquier gasto de transporte que pudiereser necesario para el desempeño de sus funciones. Conforme se puede apreciar, sin la voluntad política de las autoridades que tienen la responsabilidad de brindar los medios necesarios para que la inspección del trabajo, es 70 casi imposible que logre su finalidad, más aun si en los Gobiernos Regionales dicha competencia es una más de las actividades que les fueron transferidas por el Poder Ejecutivo. Tal y como lo describimos en el diagnóstico, el sistema de inspección del trabajo presenta serias dificultades operativas en el ámbito regional, tales como el no otorgamiento de pasajes, viáticos, movilidad y otros gastos por concepto de comisión de servicios a los Inspectores Auxiliares destacados. Para el caso de la Dirección Regional de Lima Metropolitana, en el año 2008 y a causa del terremoto de pisco de 2007, se dejó constancia de la precariedad en que se encontraba el servicio de inspección del trabajo, ubicado provisionalmente en ese momento en la avenida Arenales N°1302, al no haberse dispuesto espacios apropiados para la atención del público, ni suficientes computadoras, software, útiles de escritorios ni teléfonos para desarrollar una adecuada labor inspectiva.87 Un aspecto fundamental que impacta directamente en la eficiencia del sistema funcional de inspección del trabajo es el soporte tecnológico que debe acompañarlo. Esta situación coyuntural que vivieron muchos de los servicios públicos de ciudades de Lima e Ica debido al mencionado desastre natural, ha sido ya superada en el caso de la Dirección Regional de Trabajo de Lima Metropolitana, quien ya de regreso en la sede central del Ministerio de Trabajo, ubicada en la avenida Salaverry, cuenta con dos pisos completos de la sede central para el funcionamiento de todos los servicios que brinda y ha destinado el cuarto piso de su sede central para el servicio de inspección del trabajo, donde cuenta con salas de espera y salas de comparecencia adecuadamente implementadas para el cumplimiento de sus funciones. Asimismo, la nueva sede del servicio de inspección del trabajo cuenta con todos los implementos que requiere el servicio de inspección del trabajo para el cumplimiento de sus funciones en Lima Metropolitana. 87Ulloa Millares, Daniel, La Inspección Laboral en Lima: Sugerencias para su mejoría, Tercer Congreso de Derecho Laboral, Octubre de 2008. 71 Todo el proceso de fiscalización debe estar soportado a través de una plataforma lo que le permite contar con un procedimiento rápido, homogéneo y transparente, en el que existan las herramientas necesarias a cada etapa del proceso, empezando desde la programación hasta la fiscalización, la individualización de los intervinientes, sus derechos y obligaciones, las notificaciones y actos intermedios, los hechos constatados y sus circunstancias, las normas legales y reglamentarias infringidas, los trabajadores afectados y la decisión, sus fundamentos y los recursos que proceden. Esta plataforma debe permitir además construir estadísticas y revisar el comportamiento laboral de las empresas individualmente. En el año 2008, se advirtió respecto de la inexistencia88 de un sistema informático que permita fortalecer la labor inspectiva empleando, al momento de la visita inspectiva, que obra en tiempo real en los propios archivos del Ministerio de Trabajo.89 4.5. El Ministerio de Trabajo diseñó una herramienta tecnológica denominada el Sistema Informático de Inspección del Trabajo – SIIT para obtener la información proveniente del ámbito regional en materia de inspección del trabajo, así como para evaluar su desempeño y los logros alcanzados; sin embargo, este sistema tiene serias limitaciones, que ya fueron descritas en el presente trabajo. El artículo 18° del Convenio 81 establece que la legislación nacional deberá prescribir sanciones adecuadas, que habrán de serefectivamente aplicadas en los casos de violación de las disposiciones legales por cuyocumplimiento velen los inspectores del trabajo, y en aquellos en que se obstruya a losinspectores del trabajo en el desempeño de sus funciones. Aplicación de sanciones adecuadas 88Idem. 89Obligación prevista para la gestión pública en el artículo 40° de la Ley N°27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. 72 Al respecto, la Ley Nº29981 modificó el artículo 39° de la Ley N°28806 se establecieron la cuantía de las sanciones que aplicará el sistema inspectivo. Las infracciones detectadas serán sancionadas con la siguiente nueva multa máxima de: a) Doscientas unidades impositivas tributarias (UIT), en caso de infracciones muy graves. b) Cien unidades impositivas tributarias (UIT), en caso de infracciones graves. c) Cincuenta unidades impositivas tributarias (UIT), en caso de infracciones leves. La multa máxima por el total de infracciones detectadas no podrá superar las trescientas unidades impositivas tributarias (UIT) vigentes en el año en que se constató la falta. La sanción que se imponga por las infracciones que se detecten a las empresas calificadas como micro o pequeñas empresas conforme a ley se reducen en 50%. Convienen mencionar, que dicho marco normativo ha dispuesto un aumento de hasta diez veces las sanciones que disponía la Ley Nº28806; con lo cual, será de especial importancia las disposiciones que establezca el Reglamento de la Ley para graduar de manera proporcional y adecuada la aplicación de tales sanciones, considerando criterios como la razonabilidad, proporcionalidad, la reincidencia, la mala fe y el tamaño de las empresas 4.6. Cooperación efectiva con otros servicios de inspección El artículo 5° del Convenio 81 establece que debe fomentar la cooperación efectiva de los servicios de inspección con otros servicios gubernamentales y con instituciones, públicas o privadas, que ejerzan actividades similares. Por su parte, el artículo 8° de la Ley N°28806, se establece que La Inspección del Trabajo, en el ejercicio de las funciones inspectivas, procurará la necesaria colaboración 73 de las diversas organizaciones del sector público, así como con las respectivasorganizaciones de empleadores y trabajadores. La Inspección del Trabajo facilitará al Seguro Social de Salud (ESSALUD) y a laSuperintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), de oficio o a petición de lasmismas, la información que disponga y resulte necesaria para el ejercicio de sus respectivasfunciones y competencias en materia de protección social de los trabajadores. Periódicamente la Autoridad Central del Sistema de Inspección del Trabajo facilitaráinformación sobre aspectos de interés general que se deduzcan de las actuaciones inspectivas,memorias de actividades y demás antecedentes, a las organizaciones sindicales y deempleadores. La razonabilidad y pertinencia de esta disposición está fuera de discusión, los recursos y la capacidad operativa de inspección del trabajo es a todas luces insuficiente, con lo cual se hace indispensable establecer sinergias y niveles de coordinación entre los diferentes sistemas inspectivos que existen en el ámbito nacional a fin de ampliar su cobertura. La realidad, sin embargo es otra. A la fecha, las coordinaciones y sinergias entre los sistemas inspectivos es aún incipiente y a veces nula, razón por la cual este tema constituye en una oportunidad de mejora importante que debe partir de una gestión eficiente de los recursos del Estado. V. CONCLUSIONES Concluido el análisis sobre los elementos críticos de éxito que condicionan la eficacia de la actividad inspectiva, las conclusiones a las que hemos arribado en el presente trabajo son las siguientes: i. Nuestra Constitución Política del Perú y el ordenamiento jurídico garantiza la generación de trabajo decente a favor de todos los peruanos. Por tanto, es obligación y 74 responsabilidad del Gobierno generar las políticas, desarrollar los planes y asignar los recursos que sean necesarios para cumplir con lo dispuesto en nuestra Carta Magna. ii. El trabajo decente, también conocido como empleo digno o empleo de calidad, es el trabajo productivo que se desarrolla en condiciones de libertad, equidad, dignidad, con una remuneración adecuada y con protección social. iii. El Sistema Inspectivodel Trabajo es el servicio público descentralizado que tiene la obligación de verificar el cumplimiento de la generación del trabajo decente a favor de todos los peruanos en el ámbito nacional. iv. La competencia inspectiva del trabajo fue transferida a las regiones, sin establecer los mecanismos y procedimientos adecuados para verificar su correcto funcionamiento ni para dotarles de las herramientas que necesitan para asegurar su funcionamiento eficiente. v. La creación de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral ofrece la oportunidad para hacer funcionar la inspección del Trabajo en el Perú, sobre la base de una organización centralizada de alcance nacional y que ejerza una rectoría poderosa en favor de la correcta verificación del cumplimiento de la normativa socio laboral en el ámbito nacional. vi. El Ministerio de Trabajo debe fortalecer su rectoría normativa en el sistema de inspección del trabajo en el Perú, rediseñando su estructura en favor sobre la base de los procesos que le permita desarrollar sus nuevas competencias en el marco del proceso de descentralización. vii. Resulta necesario fortalecer la independencia e imparcialidad del equipo de inspectores de trabajo, así como de las instancias administrativas que forman parte del sistema funcional de inspección del trabajo. 75 viii. Se requiere lograr la estandarización de pronunciamientos que expide el sistema funcional de inspección del trabajo en el ámbito nacional, con el objeto de garantizar a los empleadores y trabajadores la predictibilidad de sus pronunciamientos. La creación de Sunafil y del Tribunal de Fiscalización Laboral coadyuvan a dicho propósito, pero se requiere adicionalmente establecer los protocolos que sean necesarios tal fin. ix. Se realizar una evaluación acerca de la posibilidad de incrementar el número de inspectores en el ámbito nacional en proporción al número de los trabajadores y empresas a supervisar para que el sistema funcional de inspección del trabajo alcance por igual a la población asalariada formal e informal. Se requiere flexibilidad en la contratación de personal inspectivo sobre la base del desarrollo de una adecuada carrera inspectiva que garantice la contratación de personal competente y la retención del talento, sobre la base de una línea de carrera atractiva a los mejores cuadros. x. Se requiere establecer niveles de coordinación con los demás sistemas de inspección sectoriales en el ámbito nacional, a efectos de ampliar los alcances del sistema de inspección del trabajo. Existen sistemas de inspección sectoriales en los sectores pesquero, transporte, minería, ambiente y forestal que representan una inmejorable ventana de oportunidades de cooperación interinstitucional en la medida que todos los sistemas de inspección sectoriales involucrados establezcan los protocolos y estandaricen sus procedimientos para tal fin. xi. Se requiere que el Gobierno Central y los Gobiernos Regionales incrementen sustancialmente la asignación de recursos en favor del sistema funcional de inspección del trabajo en el ámbito nacional. No se puede garantizar la generación de trabajo decente en el Perú, otorgándoles sólo el 0.2% de sus presupuestos a la función inspectiva. xii. Resulta necesario que el sistema inspectivo del trabajo implemente convenios de cooperación institucional con los demás sistemas de inspección que coexisten en nuestro 76 ordenamiento jurídico, para lograr sinergias eficientes en materia de su funcionamiento operativo y también para el intercambio de la información necesaria que fortalezca en su conjunto todos los sistemas. Esta es la única de ampliar la cobertura de la inspección del trabajo para llegar a la mayor parte de la población asalariada formal e informal. xiii. Garantizar la efectiva aplicación del sistema infracciones y sanciones aplicables al sistema funcional de inspección del trabajo, no sólo para asegurar el cumplimiento efectivo de la ley sino también para flexibilizar su aplicación en función de las faltas cometidas, el tamaño de la empresa y el nivel de reincidencia en la falta cometida. xiv. Se requiere fortalecer una eficiente administración de las multas y la cobranza coactiva de las sanciones aplicadas en el marco de sistema funcional de inspección del trabajo, que permita generar un efecto disuasivo que favorezca el cumplimiento de la normativa socio laboral en el ámbito nacional. 77 BIBLIOGRAFÍA.- 1. PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS, Plan Sectorial de Transferencias de Mediano Plazo 2010-2014, Comisión Intergubernamental Sector Trabajo y Promoción del Empleo, PERÚ, Diseño e impresión ARFE BUSINESS S.A.C., 2010. 2. 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