PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ ESCUELA DE POSGRADO LOS DESAFÍOS DE LAS EMPRESAS DE CASINOS FRENTE A LAS ENTIDADES BANCARIAS TRABAJO DE INVESTIGACIÓN PARA OPTAR EL GRADO ACÁDEMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO DE LA EMPRESA AUTOR GONZÁLES SALVA, YIRLEY MIRIAM ASESOR TABRA OCHOA, EDISON PAUL SEPTIEMBRE, 2018 A mis padres, hermanos, amigos y asesor. Gracias por sus consejos, ánimos, apoyo, paciencia y comprensión. Yirley Gonzáles i RESUMEN EJECUTIVO Las empresas de Casinos han presentado problemas con el Sector Bancario desde hace varios años, ello se debe al alto grado de incidencia de prácticas de lavado de activos dentro de estos establecimientos, motivo por el cual han sido catalogados como blancos fáciles. Por otro lado, las entidades bancarias con el animus de preservar sus intereses dentro ellos su reputación, han optado por establecer políticas de índole interna, donde han señalado taxativamente las actividades económicas consideradas riesgosas en sí mismas, dentro de las cuales encontramos a los Casinos. Esta clasificación ha traído como consecuencia directa que no sean sujetos de crédito, inclusive algunas entidades bancarias han restringido la prestación de servicios bancarios, impidiendo cualquier tipo de vinculación comercial. Esta situación ha generado graves perjuicios a las empresas de Casinos; ya que han sido apartados del Sistema Financiero, constriñéndoles a buscar mecanismos alternativos que les permitiera seguir desempeñando su actividad comercial de manera normal. Frente a las adversidades reportadas por la Industria de Casinos, consideramos necesario incorporar mecanismos legales, que permitan demostrarle a los Bancos que los Casinos cumplen con las medidas de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. En este sentido, proponemos que las empresas de Casinos refuercen su Sistema de Prevención de lavado de Activos y Financiamiento del terrorismo, así como también la incorporación de prácticas de Buen Gobierno Corporativo; toda vez que esto permite la generación de un valor añadido para las empresas de Casinos, a través de la transparencia en la información, implementación de sistemas de gestión de riesgos entre otros. ii ÍNDICE Pág. Resumen Ejecutivo ........................................................................................................ ii Índice ............................................................................................................................ iii Lista de tablas............................................................................................................... v Lista de Figuras ............................................................................................................ vi I. INTRODUCCIÓN ..................................................................................................... 1 II. LAS SALAS DE JUEGO DE MÁQUINAS TRAGAMONEDAS Y LOS CASINOS ... 8 2.1. Definición .......................................................................................................... 8 2.2. Análisis constitucional de la Industria de los Casinos ...................................... 10 2.3. Marco normativo de los Casinos ...................................................................... 11 2.4 Los riesgos a los que se encuentran expuestos las empresas de Casinos ....... 20 III. EL MARCO NORMATIVO DE LOS BANCOS EN RELACIÓN AL OTORGAMIENTO DE CRÉDITOS A LAS EMPRESAS DE CASINOS ........... 22 3.1. Marco normativo peruano de los Bancos ......................................................... 22 3.2. El Comité de Supervisión Bancaria de Basilea ................................................ 25 3.3. Riesgos que afrontan los Bancos .................................................................... 28 3.4. Elementos evaluados por los Bancos para el otorgamiento de un crédito a empresas Casinos ........................................................................................... 30 3.5. Políticas establecidas por las entidades bancarias .......................................... 33 3.6. Relación comercial entre las Entidades Bancarias y los Casinos..................... 33 IV. EL LAVADO DE ACTIVOS EN EL SECTOR BANCARIO Y DE CASINOS .......... 35 4.1. Concepto ......................................................................................................... 35 4.2. Fases del Lavado de Activos ........................................................................... 36 4.3 Marco normativo del Lavado de Activos ........................................................... 37 4.4. Normas de Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo para los Sectores Bancarios y de Casinos ...................................................... 43 4.5 Importancia de luchar contra el lavado de activos ............................................ 52 V. EL GOBIERNO CORPORATIVO EN LAS EMPRESAS DE CASINOS Y LAS ENTIDADES BANCARIAS ............................................................................. 54 5.1. Concepto de Gobierno Corporativo ................................................................. 54 5.2. Como están vinculados los conceptos de Gobierno corporativo, Buen Gobierno corporativo y Responsabilidad social empresarial ........................................... 56 5.3 El Gobierno Corporativo a nivel Latinoamericano ............................................. 57 5.4 El Gobierno Corporativo a nivel peruano .......................................................... 59 5.5. Prácticas de Buen Gobierno Corporativo en las empresas de Casinos ........... 61 iii 5.6. Implementación de prácticas de Buen Gobierno Corporativo en los Bancos y su conexión con el otorgamiento de créditos a las empresas Casino ................... 62 5.7. Importancia de contar con un Gobierno Corporativo ........................................ 66 VI. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ....................................................................... 68 6.1. Situación actual de la Industria de los Casinos ................................................ 68 6.2. Los problemas en las relaciones comerciales de las Entidades Bancarias y la Industria de los Casinos .................................................................................. 69 6.3. El lavado de activos en el Rubro de Casinos y entidades bancarias, y su impacto en sus relaciones comerciales ........................................................... 79 6.4. Hipótesis del artículo de investigación ............................................................. 81 VII. DISCUSIÓN ......................................................................................................... 96 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................... 102 ANEXOS................................................................................................................... 109 iv LISTA DE TABLAS Tabla 1: Tipos de Riesgo y su impacto ....................................................................... 28 Tabla 2: Recomendaciones Gafi ................................................................................. 47 Tabla 3: Parámetros de Viabilidad .............................................................................. 90 Tabla 4: Parámetros de Impacto ................................................................................. 90 Tabla 5: Parámetros de Exposición ............................................................................. 91 Tabla 6: Factores de Riesgo Operacional y su puntuación ......................................... 92 Tabla 7: Matriz de Riesgo Operacional en una Empresa de Casinos .......................... 93 v LISTA DE FIGURAS Figura 1: Clasificación de los juegos de azar y apuestas. ............................................. 8 Figura 2: Fuentes del Lavado de Activos .................................................................... 36 Figura 3: Mapa de Riesgo Operacional ....................................................................... 89 vi I. INTRODUCCIÓN El presente artículo de investigación tiene como propósito abordar y profundizar en los desafíos que enfrenta la Industria del Entretenimiento, también llamadas “Salas de juegos” o “Casinos” respecto a su relación comercial con las entidades bancarias. El objetivo principal, es proponer mecanismos legales que puedan ser implementados por las empresas de este Sector; de suerte que, se cree un ambiente armonioso, transparente y de confianza entre ambos actores, logrando así que estás mantengan sus relaciones comerciales sin mayores fricciones. En primer lugar, es primordial partir del surgimiento de la industria, según la información recopilada de la Revista Casino tenemos que la Industria del entretenimiento en el Perú se remonta a los años 1991, fecha en la cual se inauguró la primera Sala de Juegos en el distrito de San Borja (2017, p.13). A partir de esta premisa, podemos denotar que es una industria relativamente joven, la cual ha sufrido varios cambios regulatorios durante su existencia, los mismos que serán desarrollados más adelante. Es imprescindible resaltar que la legislación implementada por nuestro país ha sido señalada como envidiable en la Región de Latinoamérica; visto que es bastante completa y un modelo a seguir por otros países de la región. Asimismo, es propicio desatacar el crecimiento exponencial de la Industria, lo cual ha promovido que esta actividad se convierta atractiva para la economía peruana. La misma que ha logrado captar una gran cantidad de capital extranjero, inversionistas que han decidido invertir millones en la implementación de Salas de Juegos y Casinos. Como ejemplo tenemos a la empresa extranjera Sun Dreams, que en el 2016 anunció la inversión de US$250,000 millones de dólares en el país, para la mejora de las ofertas que poseen en la actualidad, así como en la implementación de un nuevo complejo (Inga, 2016). El crecimiento del Sector puede ser contrastado con la cantidad de establecimientos que funcionan de forma autorizada en la actualidad. De conformidad con la Charla realizada por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (en adelante “MINCETUR") para el año 2008 sólo 270 Salas de Juego contaban con autorización (2017, p.2). Mientras que, en la actualidad funcionan 760 Salas de Juegos y 17 Salas de Casinos autorizados a nivel nacional1 (Fuente página web de MINCETUR al 27.07.2018). 1 Información obtenida de http://consultasenlinea.mincetur.gob.pe/casinos/index.html 1 Como dato complementario tenemos que, a partir de cifras oficiales proporcionadas por la SUNAT a Diciembre 2016 la Industria de los Juegos de Azar recaudó por Impuesto a los juegos y máquinas tragamonedas S/300,000 millones de soles (Castro, 2017). La información recogida líneas arriba demuestra que el Sector de Casinos es una Industria importante dentro de la economía del país; a pesar de no contar con cifras oficiales sobre su participación dentro del PBI nacional, ha evidenciado ser un motor importante dentro de la economía peruana, al formar parte de la estrategia y oferta turística ofrecida. No obstante, pese a los esfuerzos y a la formalización de esta actividad económica, esta goza de mala reputación. Al respecto, Hernández señala que “los juegos de azar han sido objeto de una consideración negativa, marcada por razones de índole social y religiosa” (1996, p.31). Ello en virtud a los efectos negativos que conlleva, entre ellos la ludopatía. De igual manera, es un sector altamente sensible; ya que, desde sus inicios ha sido asociado como un lugar fácil para realizar el blanqueo de capitales o también llamado lavado de activos. Asimismo, a nivel internacional se ha detectado casos donde los Casinos eran son conducidos por personas inescrupulosas, quienes tienen como único propósito lavar sus propios activos, encubriendo así su actividad fraudulenta. Es oportuno señalar el concepto que entraña el lavado de activos, según Lamas Puccio (2008), son “todas aquellas actividades dirigidas a ocultar la fuente o el destino del dinero de activos que se han obtenido a través de actividades ilegales” (citado en Arbulú Ramírez, 2014, p.11). Debemos destacar dentro del concepto de lavado de activos, el origen ilegal de los fondos. Es así que, con el paso del tiempo la regulación instituida para el sector de Casinos ha evolucionado, endureciéndose para prevenir prácticas de blanqueo de capitales. Tenemos como antecedente a nivel mundial que en algunos países los Bancos optaron por tomar medidas drásticas, dentro de ellas dejar de trabajar con empresas del rubro de casinos, evitando así cualquier contacto y vinculación comercial. Cabe denotar que, el Perú no ha sido ajeno a estas prácticas comerciales por parte de las empresas del sector bancario. Hace algunos años, el Sector presentó serios problemas con las entidades bancarias; quienes dejaron de trabajar con las empresas de la Industria, marcando así su distanciamiento. Esta medida incluyó la negativa al 2 otorgamiento de financiamiento, inclusive también implicó el cierre de cuentas corrientes de las empresas pertenecientes a este rubro. Esta información ha podido ser corroborada a partir de una entrevista realizada al Sr. Gonzalo Núñez Najar, consultor financiero del Sector Juegos de Azar quien al responder a las siguientes preguntas mencionó: (…)¿Por qué las entidades financieras no optan por trabajar con ellos? Los bancos del mundo tienen temor de financiar a los casinos, ya que existe la creencia de en este sector se lavan muchos activos (…) En el Perú, el Scotiabank dejó de prestar servicios en el sector en diciembre del 2014 (…). ¿Cómo ha sido la relación de los bancos con los operadores de casinos y máquinas tragamonedas en todos estos años? El último banco en trabajar con casinos fue el Scotiabank; antes lo hacía el BBVA. No conocemos si hubo algún problema con algún casino (Revista Casino N°137, Agosto 2016). Las medidas adoptadas por las entidades financieras han tenido como contraparte la constante supervisión del organismo regulador, la Superintendencia de Bancos y Seguros (en adelante “SBS”) a través de la Unidad de Inteligencia Financiera (en adelante “UIF”), unidad que tiene a su cargo la supervisión y prevención del lavado de activos, tanto de las empresas del sector de Casinos como del Sector financiero. En la actualidad, no contamos con información oficial por parte de las entidades financieras; a pesar de ello, en múltiples ocasiones se ha hecho mención dentro de la Revista Casino sobre los esfuerzos que realiza la industria por formalizarse y cumplir todos los requerimientos de ley. Sin embargo, no se ha logrado que las entidades bancarias otorguen financiamiento a las empresas operadoras de Casinos (Revista Casino N°152, Octubre 2017). En virtud de lo antes mencionado, tenemos que las empresas del Rubro de Casino y máquinas tragamonedas enfrentan un gran reto para poder ser parte del sistema financiero y realizar sus transacciones de manera transparente; toda vez que, al ser un sector vulnerable de prácticas de blanqueo de capitales, los bancos optan por alejarse y no entablar ningún tipo de vinculación con las mismas, con el fin máximo de evitar 3 multas por parte de las entidades supervisoras como la SBS. Es oportuno señalar que, a nivel mundial se cuenta como un antecedente en el tema de lavado de activos, la empresa multinacional de Banca HSBC arribó a un acuerdo con el Gobierno Norteamericano para cerrar la investigación seguida en su contra por una supuesta infracción a las normas de lavado de activos, en consecuencia pagó al gobierno una suma aproximada de 1,900 millones de dólares, esta multa ha sido considerada como una de las más significativas a nivel mundial (Revista Casino N°137, 2016; Diario Gestión, 2012). Es imperante puntualizar que, dentro de nuestro tema de estudio sólo abarcará a las entidades bancarias (bancos); visto que, las empresas del Sector de Casinos están obligatoriamente constituidas como personas jurídicas dentro del marco de la Ley N°26887-Ley General de Sociedades (en adelante “LGS”), en este sentido los únicos entes que pueden satisfacer sus requerimientos operativos, como puede ser la apertura de una cuenta corriente son los bancos; ya que, sólo ellos están habilitados para brindar servicios de banca empresa. En este orden de ideas, las áreas comerciales, financieras y legales de las empresas del rubro de Casinos presentan un grave problema, a consecuencia del alejamiento de las entidades bancarias; ya que, éstas han restringido su vinculación con el Sector, sea en calidad de clientes por ser poseedores de cuentas bancarias o al momento calificarlos como sujeto con acceso al financiamiento externo. A partir de los inconvenientes detectados en el Sector de Casinos, la presente investigación buscará proponer e implementar mecanismos legales dentro de las empresas del Sector de Casinos, con el propósito de que ambos sectores, Casinos y Bancos, logren retomar e impulsar sus relaciones comerciales. Estimamos que es relevante investigar sobre este tema que a la fecha ha merecido poco estudio dentro del ámbito jurídico, visto que es una actividad económica sensible por el hecho de ser un blanco fácil de prácticas de blanqueo de capitales, además es una actividad comercial que no busca ser promovida; en razón a ello se le ha otorgado el carácter excepcional sobre el cual ahondaremos más adelante. Estas características han propiciado el rompimiento de las relaciones comerciales entre los Bancos y los Casinos, y de seguir así llegara a un punto en el cual será insostenible seguir funcionando; ya que este problema repercute en la parte operativa de la actividad económica. 4 Ahora bien, es preponderante para esta investigación señalar cuales estimamos serían los principales motivos de los Bancos para preferir alejarse del Sector de Casinos. Entre ellos tenemos a: a) La rigurosidad de las normas de prevención de lavado de activos, y frente a un incumplimiento podrían verse inmersos en una multa por parte de la entidad supervisora, en caso encontraran deficiencias en los controles que deben realizar sobre los fondos que ingresan a sus instituciones. b) Por ser un blanco fácil de prácticas de lavado de activos, los Bancos evitan relacionarse con actividades ilícitas que puedan repercutir en su prestigio y reputación dentro del ámbito financiero. Explicaremos brevemente las circunstancias que permiten a los Casinos ser en un blanco fácil para llevar a cabo el lavado de dinero. 1. Los Casinos tienen clientes de paso “turistas”, por lo que se cuenta con poca o nula información respecto al origen de los fondos que éstos utilizan dentro del establecimiento, ante ello se trata de reforzar la política de “conocer a tu cliente” como medida preventiva. No obstante, no resulta sencillo, pues en la práctica se presentan obstáculos, las personas se muestras renuentes a brindar mayor información sobre su vida privada, tales como: a que te dedicas, cuanto ganas, el origen de los fondos utilizados entre otros; en vista de que lo consideran una intromisión a su privacidad, en consecuencia presentan una conducta reacia a colaborar. 2. Los clientes habituales, de los cuales los operadores de Casinos poseen información mínima que les permite conocerlos, aunque son bastante reservados con la información que brindan, pues dada la coyuntura actual y los altos índices de delincuencia no quieren verse envueltos o ser víctimas de la inseguridad que se vive. En ambos casos, los clientes pueden ingresar el dinero de diferente denominación de forma directa en las máquinas tragamonedas, esto es sin un control previo por parte de ningún trabajador del establecimiento, salvo excepciones cuando utilizan otros medios de pago tales como las tarjetas de crédito o débito; y, también cuando el establecimiento cuente con: a) Fichas que deban ser canjeadas en caja para jugar, esto último es muy inusual pues se ha dejado de usar; b) Utiliza el método cashless, son tarjetas de fidelización de clientes. Por lo que, solo a partir de un monitoreo constante de cada máquina tragamonedas y 5 de las jugadas realizadas en las mismas, se podrá descubrir alguna actitud inusual o que no guarde relación con la forma habitual del jugador. Lo mencionado líneas arriba, hace difícil la labor y capacidad del operador de poder vigilar a todos los clientes que ingresan a su establecimiento. A partir de lo antes esbozado, nosotros anhelamos introducir mecanismos legales que deben ser implementados por las empresas de Casinos, tales como la incorporación de principios de Buen Gobierno Corporativo y el reforzamiento de su Sistema de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. De modo que, estás sean transparentes sobre las transacciones que se efectúan dentro de sus establecimientos, de esta forma podrán deslindar y evitar ser utilizados como vehículos para el blanqueo de capitales. Los mecanismos propuestos repercutirán de manera indiscutible, mejorarán la imagen, reputación y credibilidad de las empresas de Casinos frente a los Bancos, por consiguiente ambos sectores podrán estrechar y reanudar sus vínculos comerciales. Para una mejor compresión del rubro y el problema que los aqueja partiremos por definir el rubro de Casinos y su ámbito de funcionamiento. Posteriormente, se desarrollará de forma breve el nacimiento de la industria de los Casinos en el Perú, y su evolución con el paso de los años. Asimismo se analizará su marco normativo actual. A su vez, se abordará los riesgos a los que se encuentran expuestos esta Industria. Luego, pasaremos a revisar cuales son los principales dispositivos que regulan la actividad bancaria y cuáles serían los obstáculos o limitantes para trabajar con algunas industrias entre ellas los Casinos. Se hará mención sobre los elementos que evalúa un Banco para otorgar un crédito. En este sentido, también profundizaremos en el lavado de activos; y, como este fenómeno se desarrolla dentro de la industria de los Casinos y el Sector bancario, así como la regulación establecida para ambos rubros. Adicionalmente, abordaremos el tema de Buen Gobierno corporativo, su concepto, beneficios y motivación para adoptar estas prácticas, también su aplicación actual en las Industrias de Casinos y Bancos. Para concluir, plantearemos dos mecanismos legales que deberán implementar las empresas de Casinos para transparentar sus transacciones; de suerte que se cree 6 confianza al Sector bancario. Dentro de los mecanismos tenemos: el reforzamiento del Sistema de Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del terrorismo y la implementación de una práctica de Buen Gobierno Corporativo, el Sistema Integral de Riesgos. Con la implementación de ambos mecanismos que se encuentran al alcance de todo tipo de empresa se busca revertir el problema de los Casinos con los Bancos, el cual se subsume en la falta de acceso al otorgamiento de financiamiento y en algunos casos a los servicios bancarios (cuentas bancarias). Finalmente, debemos indicar que la metodología empleada para realizar la presente investigación consiste en la recopilación de fuentes bibliográficas. A partir de la cual, podremos concluir que las empresas de Casinos encuentran restricciones para acceder al Sistema Financiero. 7 II. LAS SALAS DE JUEGO DE MÁQUINAS TRAGAMONEDAS Y LOS CASINOS 2.1. Definición La presente investigación está relacionada a la Industria del Juego en concreto a las Salas de Juegos de máquinas tragamonedas y los Casinos, por lo que consideramos fundamental abordar en primera fase cuál es su definición y las principales características de cada una de estas actividades. En primer lugar, debemos señalar que las Salas de Juegos de Máquinas tragamonedas y los Casinos son juegos. En este sentido, Carlos Fonseca menciona que el término juego parte de que “…ésta actividad tiene como propósito principal causar una distracción para su participante” (2003, p.11). En consecuencia, una de las principales características de los juegos es la diversión y distracción que provee a los jugadores. De igual manera, dentro del amplio universo y categorías de juegos encontramos a los Juegos de azar y apuestas, dentro de esta categoría se ubican las Salas de Juegos y los Casinos, en esta misma línea de pensamiento fueron clasificados por los señores Estrada y García, quienes desarrollaron un cuadro donde disgregaban los juegos de la siguiente manera: Figura 1: Clasificación de los juegos de azar y apuestas. Fuente: Estrada y García (2013, p. 352). Debemos resaltar la diferencia que estos autores acotan en relación a las Salas de Juegos de máquinas tragamonedas, que entran a la categoría de juegos de azar; 8 mientras que los Casinos son clasificados como juegos de apuestas, haciendo hincapié que en estos interviene no sólo el azar sino también la habilidad del jugador. Consideramos que la distinción realizada es válida, en vista que la Real Academia Española define a los juegos de azar como “juego cuyo resultado no depende de la habilidad o destreza de los jugadores, sino exclusivamente de la suerte; p. ej., la lotería”2. De modo que, las máquinas tragamonedas son juegos cien por ciento de azar, dado que resulta impredecible poder determinar en qué momento una maquina tragamonedas premiará al jugador, con ello reafirmamos que los establecimientos desconocen cuándo una maquina premiara al jugador. Por su contraparte, tenemos a los Juegos de Casinos llámese juegos de cartas, dados entre otros. En donde puede intervenir en alguna etapa del juego la habilidad del jugador, al establecer una estrategia no siendo ésta determinante; toda vez que, el resultado es totalmente impredecible, es decir escapa de las manos de los jugadores como del propio Casino, al no existir ningún control que pueda ser ejercido para cambiar los resultados, he ahí donde radica el azar de este tipo de juegos. Al mismo tiempo, Carlos Fonseca señala que los juegos de apuesta “son aquellos juegos cuyo resultado genera obligaciones y derechos a sus participantes…usualmente se acuerda que el ganador merece un premio o que el perdedor debe una obligaciones o ambas” (2003, p.13). En este sentido, guarda coherencia la distinción realizada por Estrada y García; visto que al realizar jugadas en las máquinas tragamonedas no siempre serás acreedor a un premio dependerá del azar, mientras que en los juegos de Casinos siempre existirá un ganador que será acreedor a un premio. Finalmente, nuestro tema de estudio solo abarcará a las Salas de Juegos de máquinas tragamonedas y los Casinos, ambas actividades se encuentran reguladas de forma conjunta bajo la Ley N°27153- Ley que regula la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas donde las define de la siguiente manera: a. Juegos de Casino.- Todo juego de mesa en el que se utilice naipes, dados o ruletas y que admita apuestas del público, cuyo resultado dependa del azar (…) 2 Definición obtenida de la web de la Real Academia Española http://dle.rae.es/ 9 b. Máquinas Tragamonedas.- Todas las máquinas de juego, electrónicas o electromecánicas (…) que permitan al jugador un tiempo de uso a cambio del pago del precio de la jugada en función del azar (…) (Ley N°27153, 1999, Art.4°). En adelante nos referiremos al término genérico “Casinos”, palabra que englobará las actividades de Salas de Casinos y las Salas de juegos de máquinas tragamonedas, salvo casos excepcionales en los que se requiera puntualizar y precisar peculiaridades propias de cada tipo de juego de azar. 2.2. Análisis constitucional de la Industria de los Casinos A continuación, analizaremos la legalidad del desarrollo de esta actividad en el Perú, para ello partiremos por señalar que el Perú a través de la Constitución Política ha optado por una economía social de mercado. En este sentido, el Artículo 59° recoge el derecho a la libertad de empresa; empero este derecho no puede ser ejercido de manera irrestricta, existen límites instituidos constitucionalmente como son: no afectar a la moral, la salud, ni a la seguridad pública (Const., 1991, Arts. 58° y 59°). Aunado a ello, Oscar Sumar señala que “toda limitación a un derecho constitucional (incluidos los de contenido económico), debe estar justificada en la protección de otros valores constitucionales” (2008, p.267). Ahora bien, dentro del Código Civil Peruano se establece que solo están prohibidos los juegos y apuestas señalados expresamente en la ley (Código Civil, 1984, Art.1944°). En el caso específico de los Casinos el gobierno peruano ha adoptado por una política permisiva al no existir una prohibición expresa que impida el desarrollo de esta actividad; sin embargo dentro de la Ley Nº27153 que regula el Sector de los Casinos señalan explícitamente quienes están prohibidos de ingresar y realizar jugadas, entre ellos los menores de edad (Ley Nº27153, 1999, Art. 9). Asimismo, el Código Penal peruano sanciona a la persona que conduzca un Casino sin haber cumplido los requisitos establecidos por Ley (Código Penal, 1991, Art. 243-c). Por lo tanto, la restricción impuesta esta sólo dirigida a las personas que operen sin contar con la autorización correspondiente. Bajo la premisa constitucional de que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” (Const., 1991, Art. 2°), podemos afirmar que es una actividad legal, la misma que se encuentra sujeta a una regulación especial; dado que para su funcionamiento requiere contar con una autorización previa 10 del ente correspondiente, en este caso del MINCETUR. De la información recopilada hemos podido ratificar la legalidad del desarrollo de esta actividad económica, la misma que no se puede emprenderse de manera libre e irrestricta, esto es sin previo control; toda vez que, el legislador la considera una actividad que podría afectar la moral, salud y seguridad pública. Además existen riesgos sociales que podrían afectar a la sociedad, como es el desarrollo de la ludopatía, así como también el desarrollo organizaciones criminales, estas consideraciones le dan el carácter excepcional por estar aparentemente en conflicto con los preceptos constitucionales. Como dato complementario precisamos que en la Ley N°27153 menciona claramente el carácter excepcional del desarrollo de esta actividad, bajo la premisa de promoción del turismo receptivo dentro del país, otorgándole total licitud para el desarrollo de esta Industria (Ley N°27153, 1999, Arts. 1° y 2°). 2.3. Marco normativo de los Casinos 2.3.1. Breve reseña histórica del nacimiento de la Industria de los Casinos en el Perú y antecedentes legislativos La historia de los Casinos peruanos se remonta al año 1979, fecha en la cual se promulgó el Decreto Ley Nº22515, en este dispositivo introduce por primera vez el procedimiento para el otorgamiento de una concesión para la explotación de Casinos. No obstante, no es hasta el año 1991 que se abre la primera Sala de Juegos en el distrito de San Borja. En el año 1992 se deroga el Decreto Ley Nº22515 mediante el Decreto Ley Nº25836, donde se estableció el nuevo marco jurídico aplicable para la emisión de autorizaciones y el funcionamiento de Casinos. Este Decreto Ley fue reglamentado mediante Decreto Supremo Nº004-94-ITINCI. De la revisión de ambos dispositivos legales se denota que era una regulación bastante escueta y resulta comprensible; ya que son los inicios de este Sector. A medida que la Industria fue creciendo, esta se convierte en una fuente atractiva de recaudación, por esa razón en el año 1993 se aprueba la Ley de Tributación Municipal, la cual contemplo en su inciso c) del Artículo 50º la base imponible para la aplicación del Impuesto a los Juegos, que ascendía a una (1) Unidad Impositiva Tributaria (en adelante “UIT”) por cada máquina tragamonedas (Decreto Legislativo Nº 776, 1993, Art. 50°). Años más tarde Ley Nº27153 derogó este artículo, ya que este último dispositivo 11 legal estableció el Impuesto a los Juegos de casinos y de máquinas tragamonedas. A la par del Impuesto al Juego establecido por la Ley de Tributación Municipal, en el año 1996 se crea el Impuesto Selectivo a los Juegos de azar a través del Artículo 50º del Decreto Legislativo Nº821, el cual incluyó a los juegos de azar como operación gravada sujeta a este impuesto. No obstante, es importante mencionar que años más tarde en 1999 cuando se promulga la Ley Nº27153 (norma actual) que regula el Sector de Casinos, dentro de sus disposiciones complementarias y finales modifica el Artículo 50°, eliminando a la actividad de juegos de casinos y máquinas tragamonedas de su hipótesis de incidencia tributaria (Decreto Legislativo Nº821, 1996, Art.50°). En merito a lo antes mencionado, se puede advertir que al encontrar en esta actividad económica como fuente atractiva para obtener recursos, en el ámbito tributario se crearon diversas cargas impositivas para el desarrollo de la actividad. Es en el año 1999 que se promulga la Ley Nº27153 que regula la explotación de los Juegos de Casinos, la cual fue reglamentada posteriormente por el Decreto Supremo Nº009-2002-MINCETUR. Ambos dispositivos legales están vigentes en la actualidad, empero han sufrido ligeras modificaciones con el paso de los años. Más adelante, se ahondara en los aspectos más resaltantes de estos dispositivos legales. En el año 2006 ante la proliferación de Casinos se incorpora el Artículo 243-C dentro del Código Penal peruano, el cual penaliza la explotación de Casinos que funcionen de forma ilegal, al no reunir los requisitos establecidos en la Ley y su respectivo Reglamento (Decreto Legislativo Nº 635, 1991, Art. 243-c). Aunado a la situación, Jhon Chávez y Manuel San Román señalan que a fines del año 2006, a pesar de que la Ley N°27153 tenía más de 6 años en vigor, no se había logrado formalizar a la Industria; por el contrario habían proliferado las acciones de amparo que se convirtieron en seudo autorizaciones otorgadas por el Poder Judicial, lo que generó el bloqueó de cualquier tipo de control y fiscalización en dichos establecimientos por parte de MINCETUR (Chávez, 2015; San Román, 2013). Estos inconvenientes culminaron a partir del Pleno Jurisdiccional emitido por el Tribunal Constitucional (en adelante el “TC”) en el cual falla a favor de MINCETUR y en contra del Poder Judicial; dado que éste último organismo venia resolviendo a favor los amparos presentados por las empresas de Casinos permitiéndoles operar, a pesar de que contravenían precedentes vinculantes del TC. En consecuencia, el TC declaró nulas 12 las aquellas Resoluciones Judiciales emitidas por el Poder Judicial que contravinieron los precedentes vinculantes del TC (Tribunal Constitucional, Pleno Jurisdiccional 006- 2006-PC/TC, 2007). A raíz de tanto desorden, caos y descontrol por la informalidad, el gobierno decidió promulgar a fines del año 2006 la Ley N°28945 denominada “Ley de Reordenamiento y Formalización de la actividad de explotación de Juegos de Casino y Máquinas tragamonedas”, cuyo anhelo era formalizar a las empresas que ya venían funcionando sin contar con la autorización de MINCETUR. Es inevitable remarcar que, el mayor problema para la formalización de las empresas de Casinos recaía en la restricción impuesta, respecto al lugar donde se podía llevar a cabo la actividad económica (Hoteles y Restaurantes 5 tenedores), se ahondara en los detalles más adelante. Por lo que, a través del dispositivo legal de reordenamiento se buscó flexibilizar la restricción del lugar donde podían operar; no obstante si debían cumplir todos los demás requisitos establecidos en la ley. Cabe señalar que, la inaplicación del lugar donde se podía desarrollar esta actividad establecida por la norma tuvo un periodo de vigencia; y, sólo podían acceder a ella aquellas empresas que a la fecha de la dación de esta norma se encontraban operando; por lo tanto en la actualidad la restricción del lugar donde se puede desarrollar esta actividad se mantiene vigente (Chávez, 2015; San Román, 2013). 2.3.2. Legislación aplicable a los Casinos a. Ley N°27153 y el Decreto Supremo N°009-2002-MINCETUR Es fundamental para poder comprender el Sector de Casinos revisar el marco legal dentro del cual se encuentra inmerso. Cabe destacar que es una regulación rigurosa instituida en el año 1999, a través de la Ley N°27153, la misma que fue posteriormente reglamentada mediante Decreto Supremo N°002-2002-MINCETUR. Ambas son las normas marco dentro del cual se desarrolla la actividad de los Casinos, las mismas que han sufrido ligeros cambios con el paso de los años; del mismo modo debemos denotar la existencia de legislación complementaria que regula aspectos muy específicos de la actividad que no tocaremos por no ser necesario para el desarrollo del presente artículo. Partiremos por indicar que el ente encargado de velar por el correcto desarrollo de esta actividad a nivel Nacional es MINCETUR, quien a través de la Dirección General de Juegos de Casinos y Máquinas tragamonedas (en adelante “DJGCMT”) autoriza, fiscaliza, supervisa, evalúa y sanciona de ser el caso la explotación de Casinos. 13 Para un mejor entendimiento de esta norma desarrollaremos los puntos más resaltantes, los cuales disgregaremos de la siguiente manera: 1. Finalidad, ámbito y objeto de la ley: Como lo hemos mencionado en la primera parte, esta es una actividad lícita que se desarrolla de manera excepcional, cuya finalidad es proteger a los pobladores de los daños que podría ocasionar a: la moral, salud y la seguridad pública. Asimismo, su carácter excepcional obedece a la promoción de la actividad turística, a partir del turismo receptivo. En este orden de ideas, el objetivo principal de la ley es que la actividad se realice de manera honesta y transparente (Ley Nº27153, 1999, Arts. 1°, 2° y 3°). 2. Establecimientos donde se puede desarrollar la actividad: Debemos mencionar que existe una restricción respecto a la ubicación de éstos establecimientos instituida en el Artículo 5 de la Ley N°27153, la cual dispone que éstos no podrán ubicarse a menos de 150 metros de centros educativos, iglesias, hospitales entre otros (Ley N°27153, 1999, Art.5). Esta restricción es justificada tal como lo señala el Tribunal Constitucional, dado que es rol del Estado promover la cultura, la recreación y el deporte; por lo tanto, al ser una actividad de carácter excepcional que podría generar externalidades negativas como lo es la ludopatía, ello impacta en la sociedad, lo cual repercute económica y socialmente en los jugadores y sus familias. En consecuencia, debe imponérseles restricciones a fin de proteger otros principios constitucionales (Tribunal Constitucional, Expediente N° 4227-2005-PA/TC, 2006). Asimismo, existe una limitación adicional recogida en el Art. 6 de la Ley N° 27153, la cual señala los requerimientos mínimos que deben contar los establecimientos para que sea viable su autorización, se les exige que estén instalados dentro de Hoteles de 4 y 5 estrellas para el caso de Lima y Callao; y, Hoteles de 3, 4 o 5 estrellas en el caso de provincias, o en su defecto se encuentren en restaurantes turísticos de 5 tenedores (Ley Nº27153, 1999, Art. 6). Esta restricción tiene lógica pues impide su propagación indiscriminada; dado que esta actividad tiene un objetivo, que es la atracción del turismo receptivo. Ello ha sido confirmado por nuestro Tribunal Constitucional a través de su fundamento 2 de la sentencia del expediente Nº 009-2001-AI/TC, que señaló: (…) El Tribunal Constitucional entiende que la opción de legislador por 14 configurar la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas como actividades excepcionales y sujetas al turismo receptivo, es compatible con la labor de orientación del desarrollo nacional en el marco de una economía social de mercado que tiene el Estado. También con la preservación y defensa de otros bienes y principios constitucionales, y en particular, la protección de los consumidores, la moralidad (…) (Tribunal Constitucional, EXP. N.° 009- 2001-AI/TC, 2002). Es de suma relevancia señalar que, esta restricción no implica que el operador del Casino deba ser propietario del Hotel o el Restaurante, la norma solo hace indica que éstos deben funcionar dentro de esta clase de establecimientos. En la práctica se tiene que algunos operadores arriendan un espacio dentro de un Hotel para cumplir con la formalidad. Adicionalmente a las restricciones ya impuestas por ley, debemos resaltar que como toda actividad económica el local comercial se encuentra afecta a las normas municipales respecto a la zonificación del local, la cual deberá ser compatible para que puedan obtener su licencia de funcionamiento municipal (Ley Nº27153, 1999, Art.7°). 3. Características de los juegos de Casino y máquinas tragamonedas: Es vital subrayar que, dentro de los Casinos solo podrán explotarse máquinas tragamonedas y memorias de juego que cuenten con la correspondiente autorización otorgada por MINCETUR, para ello deberán previamente haber sido registradas (homologadas) ante la DGJCMT. La homologación es un proceso a partir del cual se verifica el cumplimiento de los aspectos técnicos requeridos por la normativa peruana, siendo a su vez verificado por un laboratorio, “Entidades Calificadoras”, quienes emitirán el Certificado de Cumplimiento correspondiente de ser el caso. Debemos de resaltar que nuestra legislación exige un porcentaje de retorno al público, para las máquinas tragamonedas, no menor del 85% (Ley Nº27153, 1999, Arts. 10° y 11°; D.S.N°002-2009-MINCETUR, 2009, Art. 16°). Por otro lado, en el caso de los juegos de casino para su aprobación deberán someterse a la autorización de MINCETUR, para ello deberán cumplir las normas técnicas establecidas para cada uno de los juegos (Ley Nº27153, 1999, Art. 11°; DS N°002-2009-MINCETUR, 2009, Art. 14°). 15 4. Autorización para el funcionamiento del establecimiento: Es trascendental reiterar que los Casinos sólo podrán iniciar sus operaciones cuando cuenten con la autorización expresa emitida por el MINCETUR, para ello deberán someterse a un procedimiento administrativo denominado “Autorización expresa para la explotación de Juegos de Casino o Máquinas Tragamonedas”. Los requisitos que deberán cumplir están establecidos en el Artículo 14° de la Ley N°27153 y el Artículo 7° del D.S.N°002-2009-MINCETUR. Lo más resaltante dentro de los requisitos, es la evaluación rigurosa a la que se encuentran sometidos los gerentes, apoderados y accionistas de las empresas que se propongan operar un Casino; ya que se deberá verificar su solvencia económica, así como también evitar que las personas que conducen éstos negocios no se encuentren dentro de los impedimentos señalados expresamente en el Art. 30 de la Ley N°27153. Dentro de los óbices encontramos: a) no ser funcionario un público, b) personas que formaron parte de empresas de casino sancionadas con la clausura o cancelación de su autorización expresa, c) personas condenadas por delitos doloso de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, d) personas que hayan sido declarados en quiebra o acogido a cualquier proceso concursal, e) entre otros (Ley N°27153, 1999, Art.30). Por lo que, en caso una de las personas perteneciente a los órganos de dirección de la empresa de Casino no logre aprobar la evaluación del MINCETUR, la empresa podrá optar entre remover y nombrar a otra persona o que su solicitud sea denegada. De forma complementaria las empresas deberán proporcionar información y detalles sobre el local comercial, la distribución de la sala de juegos, el local deberá contar con el Certificado de Seguridad en Edificaciones (INDECI), los datos técnicos de las máquinas tragamonedas a explotarse entre otros que resulten substanciales para el desarrollo de esta actividad. Finalmente, si la solicitud de autorización es aprobada se deberá presentar una Póliza de Caución o Carta Fianza a favor de MINCETUR, esta garantía responderá frente a cualquier incumplimiento y sanción impuesta a la empresa autorizada. Es de remarcar que al ser un sector regulado, las autorizaciones que se otorgan son de carácter temporal, en nuestro caso específico en el Artículo 17° de la Ley N° 27153 fija un plazo de 5 años, pudiendo ser renovado previa evaluación por 16 el plazo de 4 años consecutivos sucesivamente (Ley 27153, 1999, Art. 17°). Por último, durante la vigencia de la autorización el MINCETUR tiene la potestad de iniciar de oficio Evaluaciones económico financieras a las empresas de Casinos, ello en aras de verificar que éstas mantienen las mismas condiciones que al momento del otorgamiento de la autorización. En caso, la evaluación no sea favorable, MINCETUR puede revocar la autorización y ordenar el cierre del establecimiento (Ley 27153, 1999, Art.15°). 5. Titulares de autorizaciones expresas: El marco normativo establece una limitación para ser titular de una autorización expresa, está circunscrita sólo a personas jurídicas que estén organizadas bajo el régimen de la LGS (Ley N° 27153, 1999, Art. 29°). Dejando fuera de este ámbito a las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, aun cuando éstas son personas jurídicas, empero no se encuentran reguladas por la LGS. En virtud de lo antes mencionado podemos afirmar que los Casinos solo podrían ser operados por empresas constituidas como: I. Sociedades Anónimas: Estas se caracterizan por ser : a. Sociedades de capitales: el capital social está conformado por los aportes realizados de los socios, siendo éste su principal activo para el inicio de sus actividades económicas. Además, el capital social está dividido en títulos denominados acciones, los cuales representan partes alícuotas del capital social y en su esencia son negociables. Existe libertad para transferir las acciones. b. Responsabilidad limitada: los accionistas sólo responden por el capital aportado a la sociedad y no garantizan personalmente las deudas contraídas por la sociedad. c. Administración: Es posible la separación de los elementos de propiedad y la gestión de la empresa. Donde la administración de la sociedad no recae en manos de los accionistas, por el contrario permite dejar la conducción de la empresa en manos de profesionales altamente calificados (Elías, 2015, pp.218-220). Asimismo, las sociedades anónimas pueden adoptar dos formas distintas: la Sociedad Anónima Cerrada (S.A.C.) y la Sociedad Anónima Abierta (S.A.A.). 17 II. Sociedad Colectiva: Dentro de sus principales características tenemos: a. Responsabilidad ilimitada: los socios responden por las deudas sociales de forma ilimitada y solidaria, con lo cual responden no sólo con el capital aportado sino también con su propio patrimonio. b. Duración: son constituidas a plazo determinado. c. Razón social: la norma impone una restricción señalando que sólo pueden formar parte de la razón social los nombres de los socios que la conforman. d. Administración de la sociedad: recae solamente en los socios, los mismos que pueden ejercerla conjunta o de forma individual (Ulises Montoya, 1999, pp.595-600). III. Sociedad en Comandita simple: Sus principales características son: a. Socios: Existen dos tipos de socios: un socio colectivo, el mismo que responde de manera ilimitada frente a la sociedad; y, un socio comanditario, que solo responderá por el monto aportado. b. Razón social: la razón social está conformada por los nombres de los socios colectivos, y en caso algún socio comanditario la integre éste asumirá la responsabilidad ilimitada. c. Administración: está a cargos de los socios colectivos, los mismos que podrán actuar de forma conjunta o individual (Ulises Montoya, 1999, pp.611-615). IV. Sociedad en Comandita por acciones: Este tipo societario es una mezcla con la sociedad anónima y le resulta aplicable las reglas que no contravengan su regulación particular. a. Capital social: está conformado por acciones, podrán existir socios colectivos y comanditarios. b. Administración: recae solo en los socios colectivos. d. Razón Social: al igual que en la comandita simple (Ulises Montoya, 1999, pp.617-620). V. Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada: Elías Laroza evidencia que a partir de esta figura se pretendía atenuar “la rigurosidad del régimen existente en ese tiempo para las sociedades anónimas, así como limitar la responsabilidad de los socios de pequeñas y medianas empresas, las que hasta ese momento solo podían organizarse formalmente bajo las formas de responsabilidad ilimitada” (2015, pp.215-216). 18 Como elementos característicos tenemos: a. Responsabilidad: los socios responden sólo por el aporte realizado. b. Socios: no pueden excederse de los 20 socios. c. Participaciones: el capital social está conformado por participaciones. Existe restricciones para no permite transferir libremente su participación, pues tienen el derecho de adquisición preferente. Asimismo, las participaciones deberán ser inscritas en la partida registral de la compañía bajo sanción de nulidad. d. No está establecido los órganos sociales a través de los cuales se pueda manifestar la voluntad social, dejando total libertad para que vía estatuto se regule la forma de adopción de acuerdos. De la revisión de la página web de MINCETUR hemos podido percatarnos que el tipo societario adoptado en su mayoría recae en las Sociedades Anónimas Cerradas, siendo seguidas por la Sociedad Comercial de responsabilidad limitada encontrando 15 empresas constituidas bajo este régimen y finalmente las Sociedades Anónimas que sólo cuentan con ocho (8) empresas constituidas bajo esta forma societaria (Fuente: MINCETUR al 15.04.2018). 6. Impuesto: El legislador ha considerado necesario establecer el Impuesto a los Juegos de casino y máquinas tragamonedas que asciende a la fecha al doce (12%) por ciento de la ganancia neta. Esta ganancia neta es calculada de la siguiente manera, a la Ganancia Bruta se le deduce los premios pagados y un dos (2%) por gastos de mantenimiento, el resultado es la ganancia neta, la misma que sirve de base imponible del impuesto (Ley N°27153, 1999, Arts. 38° y 39°). b. Normas complementarias del Sector de Casinos Dentro de las modificaciones realizadas a la Ley N°27153, se incorporó como obligación para todas las empresas operadoras de Casinos la implementación de un Sistema Unificado de control en tiempo real (en adelante “SUCTR”), este sistema debe pasar por un proceso de evaluación para obtener la autorización del MINCETUR. Asimismo, mediante Decreto Supremo N°015-2010-MINCETUR se aprobaron las normas técnicas complementarias para la implementación del SUCTR. Este sistema busca que todas las máquinas tragamonedas que operan dentro de una Sala de Juegos 19 estén conectadas al sistema SUCTR, de esta manera podrán enviar la información de los contadores de las máquinas tragamonedas en tiempo real, tanto al MINCETUR como a la SUNAT. San Román señala que este sistema permite “acreditar las apuestas efectuadas (coin in), los pagos automáticos efectuados (coin out 1), los pagos manuales (coin out 2) y el diferencial o utilidad de cada una de las máquinas tragamonedas (net win)” (San Román, 2013, p. 38). La implementación del SUCTR resulta relevante, visto que el NET WIN es la base imponible sobre la cual se aplica la tasa del 12% del Impuesto a los juegos de casinos y máquinas tragamonedas. Es preciso mencionar que, antes de la incorporación del SUCTR los operadores efectuaban sus liquidaciones y pagos de este impuesto tomando como base sus declaraciones juradas, no existiendo un mecanismo idóneo que permitiera confrontar y verificar si la información declarada era fidedigna (San Román, 2013, p. 38). 2.4 Los riesgos a los que se encuentran expuestos las empresas de Casinos De igual manera que, cualquier otra actividad la industria de los Casinos no se encuentra exenta de enfrentarse a diversos riesgos propios de la actividad económica; por lo que haremos una breve reseña de los riesgos más importantes que pueden presentar dentro las empresas del rubro. a. Riesgos Operacionales: todos aquellos propios del negocio de la empresa. Según los autores Núñez y Chávez indican que implica “el riesgo de pérdida debido a las deficiencias o a fallas de los procesos, el personal y los sistemas internos, o bien a causa de acontecimientos externos” (2010, p.125). b. Riesgos estratégicos: se presenta cuando se adoptan decisiones estratégicas inoportunas que acarrean una perdida para la empresa, ya sea por una mala decisión al momento de diseñar un plan, una asignación de recursos o inclusive la imposibilidad de adecuarse a los cambios dentro del entorno en que se desenvuelven (Pérez, Cruz & Piedra, 2014, pp. 98-99). c. Riesgo de cumplimiento o legal: se define como aquel derivado del incumplimiento de una norma legal o de relaciones contractuales. Este incumplimiento podría ocasionar una sanción pecuniaria para la empresa, así como también pérdidas económicas en virtud al daño de su reputación (Meneses, Raygada & Cedillo, 2010, p.25). 20 Ahora bien, dependerá de los órganos de administración crear los mecanismos necesarios para poder contrarrestar y/o mitigar cualquiera de los riesgos antes descritos. 21 III. EL MARCO NORMATIVO DE LOS BANCOS EN RELACIÓN AL OTORGAMIENTO DE CRÉDITOS A LAS EMPRESAS DE CASINOS Es primordial, comenzar por señalar que toda actividad económica conducida de manera lícita demanda contar indiscutiblemente con algún tipo de vinculación con el Sistema Financiero, ello con el propósito del normal funcionamiento del negocio emprendido; toda vez que como mínimo requerirán: abrir una cuenta bancaria para constituir a la persona jurídica, canalizar los fondos del negocio y cumplir con la exigencia legal de utilizar medios de pago a través de empresas del Sistema Financiero respecto aquellas las operaciones que superen el monto de S/.3,5000 soles (Decreto Supremo Nº 150-2007-EF, 2007, Arts. 4° y 5°). Por otro lado, precisamos que nuestro artículo de investigación desarrollará y abarcará sólo a las entidades bancarias (en adelante “Bancos”); ya que, en la práctica comercial las empresas para realizar y canalizar sus pagos requieren contar con una cuenta corriente. En este sentido, este requerimiento sólo es cumplido por los Bancos, inclusive del cien por ciento de Bancos que operan a nivel nacional nuestro universo debe reducirse; toda vez que no todos los bancos ofrecen el servicio de Banca Empresa. En consecuencia, no brindan el servicio de cuenta corriente a personas jurídicas. Bajo este esquema, estaríamos hablando de alrededor de siete entidades bancarias, de las cuales cuatro de ellas son representativas a nivel nacional. Asimismo, resaltamos que la mayoría de negocios demandan de la inyección de capital propio, así como también necesitan contar con apalancamiento o financiamiento externo a través de los Bancos, que les permita ejecutar sus proyectos de inversión o expansión. Habiendo mencionado ello, pasaremos a describir de manera sucinta como se encuentra regulado el Sector Bancario, luego abordaremos cual es la relación comercial entre las entidades bancarias y las empresas del Sector de Casinos a lo largo de los años hasta la actualidad. 3.1. Marco normativo peruano de los Bancos Como punto de partida debemos señalar que, toda los bancos se encuentran sometida a una regulación muy exigente impartida por la SBS, quien es el ente regulador designado a nivel constitucional para controlarlas (Const., 1991, Art. 87°). 22 Al mismo tiempo, mediante la Ley N°26702- “Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros” estableció que la SBS es la entidad encargada de controlar y supervisar a las empresas del Sistema Financiero entre ellas encontramos a las entidades bancarias, cajas municipales de ahorro y crédito, cajas rurales de ahorro y crédito, empresas de arrendamiento financiero entre otras (Ley N°26702, 1996, Art.1°). Esta normativa central regula los aspectos primordiales para el desenvolvimiento de los Bancos. Para una adecuada comprensión desglosaremos los puntos más sobresalientes de la siguiente manera: a. Constitución de la empresa: Los Bancos deben constituirse como Sociedades anónimas, además antes de iniciar sus operaciones sus organizadores deberán contar con la autorización previa de la SBS. De igual modo, toda modificación estatutaria deberá contar con la autorización previa de la SBS, sin esta no procederá su inscripción en los Registros Públicos. Su denominación social deberá incluir la actividad económica que realiza, esto es la palabra Banco, se encuentra prohibido utilizar la palabra central. Por último, la norma señala expresamente el capital mínimo que se requiere como capital social para el funcionamiento como entidad bancaria (Ley N°26702, 1996, Arts.12°, 14°, 15° y 16°). b. Autorización de organización: las personas naturales o jurídicas que se presenten como organizadores de los Bancos, deben tener una idoneidad reconocida y solvencia económica. Asimismo, al menos uno de los organizadores debe ser suscriptor del capital social. La norma establece en su artículo 20° de la Ley 26702, las personas que se encuentran impedidos de ser organizadores de los Bancos. Para obtener la autorización de organización los Bancos deberán contar con la opinión previa del Banco Central y aprobación de la SBS (Ley N°26702, 1996, Arts.19° y 20°). c. Accionistas y capital: las personas naturales o jurídicas que adquieran acciones de un Banco, sea de forma directa o indirecta, por un monto del 1% del capital social en el lapso de 1 año, o que con la compra alcance el 3% de participación, están obligados a proporcionan información a la SBS en relación a sus actividades económicas y estructura de activos. 23 Igualmente, los accionistas deben cumplir los requisitos de idoneidad moral y solvencia económica, así como también es obligatorio que no se encuentren inmersos en los impedimentos descritos en el Art. 20 de la Ley N°26702. Al mismo tiempo, se ha limitado que los accionistas mayoritarios, directa o indirectamente, de otras empresas del Sistema financiero puedan ser titulares, directa o directamente de acciones que superen el 5% de acciones de otra empresa de la misma naturaleza. Finalmente, toda transferencia de acciones deberá ser registrada en la SBS; y en caso se transfiera más del 10% de su capital social a favor de una sola persona se le exigirá contar con la autorización previa de la SBS (Ley N°26702, 1996, Arts.50°, 52°, 55° y 57°). d. Empresas del Sistema financiero: Esta dispositivo legal conceptualiza a las entidades bancarias de la siguiente manera: Es aquella cuyo negocio principal consiste en recibir dinero del público en depósito o bajo cualquier otra modalidad contractual, y en utilizar ese dinero, su propio capital y el que obtenga de otras fuentes de financiación en conceder créditos en las diversas modalidades, o a aplicarlos a operaciones sujetas a riesgos de mercado (Ley N°26702, 1996, Art. 282° inc. 1). e. Cuentas corrientes: La ley de Bancos establece dentro de los contratos e instrumentos que pueden celebrar se encuentran las cuentas corrientes; en virtud a ello, los Bancos están obligados a ejecutar las órdenes de pago por los importes que el cliente solicite. De la misma forma, instituye los supuestos de cierre de las cuentas corrientes, a solicitud del propio cliente o por iniciativa del Banco cuando el cliente presente rechazo de cheques por falta de fondos (Ley N°26702, 1996, Arts. 225° y 228°). f. Transacciones financieras sospechosas: Los bancos deben poseer la identificación de todos sus clientes; por lo que, son responsables de mantener cuentas de clientes plenamente identificados, están impedidos de mantener cuentas anónimas o cuentas bajo nombres ficticios. En este sentido, los Bancos deben registrar y verificar de forma fidedigna la identidad, domicilios, representación, ocupación, objeto social entre otros; esta obligatoriedad es respecto de sus clientes habituales como de los ocasionales. Además, deben guardar la información antes mencionada por el lapso de 10 24 años. Finalmente, están obligados a comunicar cualquier transacción que consideren sospechosas a la UIF a través de su Oficial de cumplimiento (Ley N ° 26702, 1996, Arts. 375° y 378°). En virtud de lo antes expresado, resaltamos el objetivo principal de los Bancos es la captación de ahorros del público, para luego entregar éstos fondos a terceros a través de diversos mecanismos de financiación, bajo la condición que éstos terceros se sometan a una evaluación crediticia y califiquen como sujetos de crédito (Blossiers, 2013, pp.103-104). 3.2. El Comité de Supervisión Bancaria de Basilea A nivel bancario tenemos que fuera de las normas de carácter nacional, existen recomendaciones de carácter internacional que son emitidas por entes supranacionales como el Comité de Basilea. Este organismo internacional en sus inicios fue denominado Comité de Regulación y Supervisión de prácticas Bancarias, el cual fue establecido en el año 1974, conformada por los gobernadores de los diez bancos centrales de los países del G-10, luego que se produjeran una serie disturbios en los mercados bancarios y divisas internacionales (Bassel Commitee, 2018)3. Este Comité ha establecido una serie de principios internacionales para la regulación bancaria entre ellas resaltan los Acuerdos de Basilea I, Basilea II y Basilea III, cuyo propósito según señala Gutiérrez incide en “la necesidad de un esquema internacional de supervisión bancaria con el objetivo de garantizar la estabilidad del sistema más allá de evitar el fracaso de las entidades a nivel individual, lo que requiere reglas comunes y homogéneas” (2014, p.153). En este orden de ideas, los Acuerdos de Basilea tienen la consigna principal de impartir normas de carácter homogéneo para su aplicación tanto a nivel nacional como en el ámbito internacional, con el propósito de evitar quiebras o crisis bancarias. Por tanto, los lineamientos expresados en los Acuerdos de Basilea deberían ser incorporados por los entes reguladores y las entidades bancarias. En la actualidad, muchos de los bancos a nivel internacional han visto por conveniente adoptar los principios plasmados por este organismo. Además, este organismo pretende encontrar un punto de equilibrio y coherencia entre los principios que este plantea y las normas relacionadas a valores y seguros, que instan 3 Texto disponible en https://www.bis.org/bcbs/history.htm 25 a luchar contra el lavado de dinero y la transparencia; pese a que, estos principios están elaborados para abordar los principales riesgos, ha primado la supervisión (Banco de Pagos Internacionales, 2006, pp.1-2). Es menester indicar que, los principios establecidos en los Acuerdos de Basilea no tienen fuerza legal al ser sólo recomendaciones; no obstante nuestro país ha recogido e incorporado los principios de Basilea dentro de la Ley N°26702- Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. 3.2.1 Principios establecidos por la Comisión de Basilea Abordaremos algunos de los principios veinticinco postulados en los Acuerdos de Basilea.  Principio 1 – Objetivos, independencia, potestades, transparencia y cooperación: Este principio señala que todo sistema eficaz de supervisión bancaria deberá contar con independencia operativa, procesos transparentes, un buen gobierno corporativo y recursos adecuados, y deberá hacerse responsable del desempeño de sus funciones. En este principio se realza la importancia de tener procesos transparentes que van de la mano con la implementación de un gobierno corporativo, los cuales resultan primordiales en toda empresa (Banco de Pagos Internacionales, 2006, p. 3).  Principio 3 – Criterios para la concesión de licencias: Busca que la autoridad encargada de conceder las licencias instituya cuáles son los requisitos para poder otorgarle una licencia. Para ello, deberá considerar dentro la evaluación, la estructura de propiedad y las prácticas de buen gobierno corporativo, que hubiere establecido el banco. A través de este principio se busca reforzar la labor que realizan los entes reguladores de los bancos, se brinden las garantías necesarias a los usuarios de los bancos y que estas instituciones cumplan las normas impartidas en su sector (Banco de Pagos Internacionales, 2006, p. 3).  Principio 6 – Suficiencia de capital: Uno de los puntos mal álgidos es la necesidad de los supervisores de exigir a los bancos un capital social mínimo, el cual deberá reflejar y responder frente los riesgos que los bancos asumen, 26 considerando su capacidad para absorber perdidas (Banco de Pagos Internacionales, 2006, p. 3).  Principio 7 – Proceso para la gestión del riesgo: Los supervisores están en la obligación de exigir a los bancos que ostenten un proceso integral para la gestión de riesgos en aras de identificar, evaluar, vigilar y controlar los riesgos que estos puedan afrontar (Banco de Pagos Internacionales, 2006, p. 3).  Principio 8 – Riesgo de crédito: Este principio busca que los supervisores verifiquen que los bancos gocen de un proceso adecuado para la gestión del riesgo de crédito, donde se incorporen cuáles son los procedimientos implementados para identificar, calcular, vigilar y controlar el riesgo de crédito (Banco de Pagos Internacionales, 2006, p. 3).  Principio 12 – Riesgo país y riesgo de transferencia: Se busca que los supervisores verifiquen que los bancos controlen el riesgo país y el riesgo de transferencia al momento de realizar sus préstamos e inversiones, de manera que estos preserven las reservas necesarias para afrontar estos riesgos (Banco de Pagos Internacionales, 2006, p. 4).  Principio 17: Control y auditoría internos: Es tarea de los supervisores vigilar que los bancos adopten los controles internos acordes al tamaño y complejidad de su actividad. Dentro de estas normas deberán prestar especial atención a la protección del lavado de activos dentro del banco (Banco de Pagos Internacionales, 2006, p. 5).  Principios 18: Utilización abusiva de servicios financieros: Asimismo, los supervisores deben verificar que bancos tengan políticas y procesos adecuados, para el conocimiento de los clientes; ya que se busca evitar que los bancos sean utilizados para fines delictivos como el lavado de activos y financiamiento del terrorismo (Banco de Pagos Internacionales, 2006, p. 5). 3.2.2 Principios establecidos por la Comisión de Basilea adecuados en la normativa peruana En esta segunda parte, abordaremos como nuestra legislación peruana ha realizado la adecuación de los principios establecidos por la Comisión de Basilea dentro de la Ley N°26702- Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de banca y seguros. Blossiers hace mención al Principio 7 “parte esencial del sistema de supervisión es la 27 evaluación de políticas, prácticas y procedimiento del banco relacionados con el otorgamiento de préstamos y la realización de inversiones” (2013, p.145). La Ley N°26702 recoge algunas prácticas que deberían ser empleadas por los Bancos al momento de otorgar un crédito, como ejemplo se tiene que: existen topes para el otorgamiento de crédito a directores y trabajadores, limitaciones en caso de otorgar préstamos a empresas o personas vinculadas, además se establecen prohibiciones. Dentro de la evaluación de las operaciones que forman parte de la cartera crediticia deben ponderar la capacidad de pago del solicitante (Ley N°26702,1996). Blossiers también desarrolla el Principio 15 “… los bancos tengan políticas, prácticas y procedimientos adecuados, incluyendo reglas estrictas de “conocimiento del cliente”, que promuevan altos estándares éticos y profesionales en el sector financiero y prevengan que el banco sea utilizado…por elementos criminales” (2013, p.148). En mérito a este principio se introdujo dentro de nuestra legislación la política de conocimiento del cliente, la cual obliga al banco a conocer la identidad de sus clientes y solicitarles información mínima adicional, la cual deberá ser registrada y guardada en sus registros (Ley N°26702,1996, Art. 375°). Por último, la SBS a partir de reglamentos ha desarrollado diversas normas complementarias para contrarrestar los riesgos que pueden afectarlos entre ellos: riesgo crediticio, riesgo de mercado y riesgo operacional. 3.3. Riesgos que afrontan los Bancos Es oportuno mencionar que los bancos se encuentran expuestos a todo tipo de riesgos, en el siguiente cuadro los describiremos y resumiremos de la siguiente manera: Tabla 1: Tipos de riesgo y su impacto TIPO DE RIESGO IMPACTO NEGATIVO COMENTARIOS Crédito y contraparte Incumplimiento de la contraparte en El riesgo de crédito o crediticio una operación. es uno de los más importantes Disminución en el valor de los para las entidades bancarias y instrumentos por reducción en la está directamente relacionado calificación crediticia. a su core business. Es por ello que dependerá de los bancos reducir este riesgo al momento de otorgar créditos a través de una correcta evaluación crediticia. 28 Legal Problemas de la contraparte en El riesgo legal o de contratos y obligaciones. cumplimiento es Cambios legales o normativos importantísimo; ya que de repentinos que entren en conflicto producirse alguna con posiciones vigentes. contingencia legal la entidad Demandas legales por no cubrir bancaria podría enfrentar riesgos medibles. demandas legales. Moral hazard (Riesgo La contraparte proporciona Las entidades bancarias se Moral) información falsa sobre su capacidad encuentran expuestas en todo financiera o crediticia. momento a este riesgo; toda vez que, los clientes pueden proporcionar información financiera adulterada que les permita acceder a créditos. Liquidez Costo implícito en la falta de liquidez Toda entidad bancaria puede del mercado. enfrentar el riesgo de liquidez Incapacidad para enfrentar en un determinado momento requerimientos ocasionales de cuando se produce un pánico liquidez. financiero o por carecer de los fondos necesarios para afrontar sus obligaciones. Adaptado de: Lenin, Besley y Brigham (2008) (Citado en Lizarzaburu, Berggrun & Quispe, 2012). Del cuadro resumen podemos obtener una idea clara alguno de los riesgos a los que se encuentran expuestos y cuáles serían los impactos que estos generarían dentro de los bancos, por esta razón éstos deberán ser evaluados y se deberá implementar las medidas internas que consideren oportunas para contrarrestar y mitigar los riesgos. Es preponderante destacar el riesgo de crédito para la presente investigación, el cual implica como bien afirma Chorafas “la probabilidad de que, a su vencimiento, una entidad no haga frente, en parte o en su totalidad, a su obligación de devolver una deuda o rendimiento, acordado sobre un instrumento financiero, debido a quiebra, iliquidez o alguna otra razón” (Citado en Saavedra & Saavedra, 2010, p. 297). En esta misma línea, los bancos al momento de otorgar un crédito deben evaluar los elementos que son inherentes a este tipo de riesgo; dado que de producirse un incumplimiento y dependiendo la magnitud del mismo podría ser una cadena que impacte en el banco. Es un tema delicado, puesto que los bancos tienen como negocio principal otorgar financiamiento; sin embargo el dinero puesto en juego no es de su entera propiedad, por el contrario proviene de los ahorros entregados a ellos. Por consiguiente, la SBS emitió en el año 2011 la Resolución SBS N° 3780-2011 - “Reglamento de Gestión de Riesgo de Crédito”, el cual estableció parámetros para los Bancos, quienes debían implementar: 29 a. Una política y procedimiento para las operaciones afectas al riesgo de crédito b. El proceso de aprobación de un crédito c. Consideraciones que se deben evaluar al momento de otorgar un crédito entre otros (Resolución SBS N° 3780-2011, 2011, Arts. 19°,20° y 21°). Además, dentro de esta evaluación subrayamos un elemento gravitante, el cliente y el conocimiento del mismo. Por lo que, la evaluación incorporará la verificación e alineación con las políticas de prevención del lavado de activos y financiamiento de actividades terroristas del Banco. De igual modo, los Bancos determinarán de acuerdo a sus criterios las actividades que consideran como restringidas o de riesgo alto, que por sus características puedan afectar la imagen y reputación del banco dentro de estas industrias se encuentran aquellas que históricamente han tenido dificultades en el país. Por otra parte, tenemos al riesgo reputacional, el mismo que ha cobrado relevancia en los últimos años no sólo para el Sistema Financiero sino para cualquier empresa. Ahora bien, el riesgo reputacional puede originarse cuando la manera de administrar un negocio no cumple con las expectativas de los grupos de interés también llamados “stakeholders”. Los grupos de interés están compuestos por: trabajadores, accionistas, proveedores, clientes, entre otros. La percepción negativa por parte de los grupos de interés afecta directamente la reputación de la organización; en consecuencia, las ganancias presentes y futuros podrían verse afectadas (Becchio, 2011, p.36). Por último, Becchio señala que “la pérdida de reputación trae como consecuencia desprestigio, mala imagen, publicidad negativa, cierta o no, respecto de la institución y sus prácticas de negocios” (2011, p.36). Siendo ello así, los bancos son muy cautelosos y protegen en demasía su reputación; debido al impacto directo en el valor de las acciones, la percepción de los clientes sobre la forma de conducción del negocio entre otros. Es valioso enfatizar que es difícil alcanzar la confianza y reputación; no obstante es muy fácil destruirla si nos encontramos frente a un escándalo. 3.4. Elementos evaluados por los Bancos para el otorgamiento de un crédito a empresas Casinos Una de las actividades más importantes de los bancos recae en la captación de recursos del público para luego colocarlo a través del otorgamiento de créditos, por lo que detallaremos los criterios utilizados por ellos al momento de otorgar un crédito. Partiremos por señalar que, para el otorgamiento de un crédito toda entidad bancaria 30 establece al interior de su organización el procedimiento y política a seguir, asimismo las solicitudes pasan por un proceso de evaluación en el departamento de riesgos. Éste último evaluará si la persona natural o jurídica que solicita el financiamiento es sujeta o no a crédito, para ello se valora algunos elementos. Detallaremos cuales son las reglas más usuales consideradas para el otorgamiento de un crédito, iniciaremos por desarrollar los elementos del riesgo de crédito, luego analizaremos uno de los modelos de medición de riesgos, que nos permitirá tener un mayor alcance respecto a la forma de evaluación crediticia. 3.4.1. Los Elementos del Riesgo Crediticio Las entidades bancarias al realizar una evaluación crediticia analizan los elementos del riesgo crediticio, que según mencionan Trias y Galicia están compuestos por: a) Probabilidad de incumplimiento: se evalúa el rating crediticio a partir de la información que poseen del cliente. Esta información nos ayuda a conocer cuál es la probabilidad de incumplimiento de pago por parte del solicitante. b) Severidad o recuperación: Busca saber en qué perdidas incurrirá la entidad bancaria si se materializa el incumplimiento de pago por parte del solicitante, tales como gastos de todo tipo menos lo que puede recuperarse a través de las garantías ofrecidas. No obstante, en el caso de las garantías dependerá del tipo de garantía y de la rapidez para proceder con su ejecución (Trias, 2011, p. 44; Galicia citado en Saavedra & Saavedra, 2010, p.298). c) Exposición: Según Trias “Refleja el importe “expuesto” estimado por parte del banco en ese crédito en el momento en que se produzca el hipotético impago” (2011, p.44). A partir del análisis de estos tres componentes el banco podrá determinar si desea asumir el costo de la operación, optando por conceder o no el crédito al solicitante. 3.4.2. Modelo de medición del Riesgo de Crédito A lo largo de los años se han elaborado distintos modelos para medir el riesgo de crédito, abordaremos sólo uno de ellos, el modelo tradicional integrado por sistemas expertos, que estimamos será de gran ayuda para comprender los factores examinados por los bancos para considerar a una persona sujeto de crédito. a) Capacidad: Es uno de los puntos más importantes, aquí se evalúa la proporción de apalancamiento que puede soportar un negocio, para ello se 31 analiza la capacidad y experiencia de la persona que administra el negocio. Se toman en cuenta los datos de la empresa, el giro de la negocio, cantidad de trabajadores, entre otros; para determinar el flujo de efectivo que se requerirá para asumir el crédito. b) Capital: Se busca realizar un análisis de las finanzas (estados financieros) de la persona o empresa, que permita determinar las posibilidades de pago. c) Colateral: Son las garantías que pueden ofrecer los solicitantes; de modo que se encuentre garantizado el pago del crédito frente a un posible incumplimiento. d) Carácter: Se realiza una evaluación no solo a la empresa en el caso de personas jurídicas, sino también a las personas que se encuentran detrás de ellas, los accionistas; es por ello que, en muchas ocasiones también examinarán su historial crediticio para verificar su comportamiento en el Sistema Financiero, resulta ser una suerte de evaluación de solvencia moral de la empresa y de sus accionistas. e) Condiciones: Al momento de otorgar un crédito se evalúa al solicitante, así como también a la coyuntura actual, esto es factores exógenos que puedan afectar el crédito. En caso el banco considere que el sector económico del solicitante podría verse afectado por recesiones, es muy probable que no otorgue el financiamiento. f) Plan de contingencia: Se busca que la empresa tenga un plan de contingencia que sería puesto en marcha ante un pésimo escenario económico, para ello se deberá evaluar las alternativas de solución y como podría manejarse en caso se produzca este escenario (Saavedra & Saavedra, 2010, pp.301-302; Bangs, 2011, pp. 166-168). Es oportuno señalar que, si el solicitante es una empresa recurrirán a información complementaria como son los estados financieros (estado de situación financiera, de resultados, entre otros). Por tanto, es decisión de cada entidad bancaria realizar la evaluación crediticia pertinente y determinar si el solicitante accede o no a un crédito. Asimismo es bueno resaltar que cada empresa maneja su propia política de riesgos; por lo que el rechazo de una entidad bancaria no significa que no puedas ser sujeto de crédito en otra entidad bancaria. 32 3.5. Políticas establecidas por las entidades bancarias Antes de abordar este punto es preciso indicar que la gran mayoría de empresas sin distinguir el sector empresarial en el que se desenvuelvan poseen políticas empresariales internas impartidas por sus Órganos Directivos. En este sentido, al conceptualizar el término política debemos mencionar que son documentos elaborados donde se detalla el comportamiento que la empresa espera de sus empleados, en relación al cumplimiento de sus funciones. También, busca homogenizar conceptos evitando que se otorgue diferentes formas de interpretación. Asimismo, estas políticas son independientes a las normas de carácter jurídico, inclusive de alguna manera estas políticas elevan los umbrales de exigencia establecido por el marco legal (Casanovas, 2013, pp. 1-3). De igual modo, Casanovas concluye señalando que “Las políticas de empresa son el instrumento para establecer y difundir los valores de la organización, traducidos en patrones de conducta y procesos a seguir ante ciertas circunstancias” (2013, p. 4). En base a ello, las políticas establecidas por los bancos son normas de autorregulación que rigen su funcionamiento interno. Por su parte, el termino autorregulación según mencionan Alza y Rosillo aluden a normas de auto disciplina para regular sus conductas, impuesta a los miembros de una misma organización. Además, esta regulación surge de manera espontánea, con el objetivo de establecer las reglas de juego para el desarrollo de la actividad económica (2011, p.75; 2008, p. 4). Por consiguiente, las empresas tienen total libertad para establecer sus propias normas y lineamientos para el desarrollo de su actividad comercial. Uno de los pioneros por excelencia en normas de autorregulación son las entidades bancarias. Ellos se autorregulan a partir de: códigos de ética, código de buenas prácticas corporativas, responsabilidad social empresarial, entre otros lineamientos de índole interna. Finalmente, dentro de las políticas de autorregulación encontramos a la política para el otorgamiento de créditos y la gestión del riesgo de crédito. Es trascendental indicar que, estos lineamientos no son de conocimiento público, por el contrario al ser normas que regulan las conductas al interior de una organización suelen ser de carácter reservado y confidencial; dado que son extremadamente reservados con la información que éstos poseen. 3.6. Relación comercial entre las Entidades Bancarias y los Casinos En la actualidad los bancos antes de iniciar una relación comercial con sus potenciales 33 clientes entre ellos las personas jurídicas, les requieren una documentación mínima entre ellos podemos encontrar a: la constitución de la empresa, información de sus representantes y accionistas, giro del negocio entre otros. Asimismo, como hemos señalado líneas arriba, los bancos son los entes encargados de determinar a quienes consideran clientes de restringidos o de alto riesgo, en función a la actividad económica que desarrollan. De ahí que, los bancos con el paso de los años han elaborado internamente una lista de clientes sensibles, en mérito a los riesgos que éstos le podrían representar por el propio desarrollo de la actividad independientemente de la persona jurídica que los represente. Dentro de esta lista se encuentran los Casinos y juegos de azar, que pese a ser una actividad lícita representa en sí misma un riesgo para los bancos (De la Haza, 2016, pp.77-78). Por esta razón, la relación comercial de los bancos con las empresas de Casinos presenta fricciones; debido a que ésta última se encuentra restringida y es monitoreada constantemente, con el ánimo de protegerse frente a las contingencias que podría acarrearles. 34 IV. EL LAVADO DE ACTIVOS EN EL SECTOR BANCARIO Y DE CASINOS 4.1. Concepto En el presente trabajo de investigación hemos mencionado al lavado de activos como una práctica que aqueja tanto a las empresas de Casinos como a los Bancos, también hemos puntualizado que la vulnerabilidad del Sector de Casinos sería un posible factor desencadenante de la escasa y restringida relación con los Bancos. Sin embargo, no hemos profundizado sobre su concepto, fases o etapas y cuál es su repercusión dentro de nuestro Sistema Económico. Partiremos por definir al lavado de activos, por un lado la Red contra Delitos Financieros- FINCEN: Departamento del Tesoro de los Estados Unidos lo describe de la siguiente manera: El lavado de dinero implica el encubrimiento de activos financieros de modo que ellos puedan ser usados sin que se detecte la actividad ilegal que los produce. Por medio del lavado de dinero, la delincuencia transforma los ingresos económicos derivados de actividades criminales en fondos de fuente aparentemente legal (Citado en Bernal, 2007, p.20). De igual manera, los autores Cid Gómez, Blanco Cordero y Gálvez Villegas al explicar este término coinciden en señalar que, es cualquier acción tendiente a encubrir y disfrazar el origen real de los fondos que han sido obtenidos producto de actividades ilegales, cuyo propósito primordial es desvincularlos y romper el nexo con los delitos precedentes. Asimismo, buscan introducirlos dentro del sistema económico en aras de darle la apariencia de origen lícito, para que éstos activos puedan circular en el mercado de manera normal (Citado en Arbulú, 2014, p.11). Por otro lado, el autor Arbulú plantea el siguiente gráfico, donde señala cuales serían las principales fuentes del Delito de Lavado de activos sólo a merito enunciativo. 35 Figura 2: Fuentes del Lavado de Activos Fuente: Arbulú, 2014, p.10. Del gráfico antes señalado, podemos apreciar que el lavado de activos no solo provendría del tráfico ilícito de drogas y de armas, como lo fue en sus inicios; por el contrario este concepto ha evolucionado comprendiendo a los activos que se obtengan a través de las diversas actividades ilícitas. Teniendo en cuenta la evolución normativa de este delito, el bien jurídico protegido se ha ido transformado así lo resalta Arbulú; ya que, los bienes jurídicos protegidos actualmente son: “Salud pública, licitud de bienes que ingresan en el mercado, la Administración de Justicia (eficacia) y Orden socioeconómico (libre competencia)” (2014, p.12). 4.2. Fases del Lavado de Activos En función a lo antes demarcado, detallaremos las fases del lavado de activos, las cual se encuentran disgregadas en: colocación, diversificación e integración. Los autores Arbulú y Bernal mencionan: a) Colocación: De la realización de actividades ilícitas los agentes económicos han generado una gran cantidad de dinero, el mismo que buscarán cambiarlo a otras formas circulación, ya sea mediante la compra de productos o servicios; de esta manera se evita levantar sospechas en los entes reguladores. En ese momento, se introduce dentro de nuestro sistema económico y busca ser desasociado de la comisión de cualquier conducta delictiva. 36 b) Diversificación: En esta fase se busca desvincular totalmente cualquier nexo que los pueda vincular al origen de los fondos, para ello utilizarán una serie de transacciones de menor envergadura de carácter civil, comercial o inclusive financiero. Esto dificultará y buscará evitar que sean rastreados por las autoridades, con la determinación de ingresar al sistema económico el dinero, dándole la apariencia de origen lícito. c) Integración: Esta sería la etapa final, en la cual el dinero ilícito vuelve a manos de los delincuentes, quienes reingresan los activos disfrazados como dinero limpio al sistema económico a través de actividades lícitas (Arbulú, 2014; Bernal, 2007). Bernal añade que “El dinero líquido o esos bienes colocados entre agentes económicos se reciclan y convierten (…) en negocios fachada que permiten al lavador disfrutar de su riqueza mal habida” (2007, p.38). Es así que, es oportuno mencionar que las etapas antes descritas no se presentan siempre de manera conjunta en el lavado de activos, ello dependerá de diversos factores como: la cuantía de dinero, el grado de especialidad y la cantidad de implicados dentro de la organización criminal (Arbulú, 2014, p.14). 4.3 Marco normativo del Lavado de Activos 4.3.1 Decreto Legislativo N°1106- Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado Nuestro marco normativo establece que el lavado de activos es un delito, a pesar de ello este no se encuentra tipificado dentro del Código Penal, como si lo fue en sus inicios; dado que, fue derogado por una ley especial. En la actualidad, el delito de lavado de activos se encuentran tipificado en los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto Legislativo N°1106- Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado, modificado por el Decreto Legislativo N°1264, cuyo texto es el siguiente: 1) “Artículo 1.- Actos de conversión y transferencia El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso (…)” (Decreto Legislativo N°1106, 2012, Art. 1°). De la revisión de este artículo, podemos advertir que existen dos formas o 37 modalidades en las que se puede presentar el lavado de activos, ya sea a través de la conversión o la transferencia de activos, con el único propósito de eludir la identificación del origen verdadero de los fondos. 2) “Artículo 2.- Actos de ocultamiento y tenencia El que adquiere, utiliza, posee, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir (…)”(Decreto Legislativo N°1106, 2012, Art. 2°). Por su parte este artículo busca sancionar a las personas que ocultan activos o bienes, a pesar de conocer o que debían presumir su origen ilícito; ya que encubren el origen ilícito de los activos permitiéndoles el ingreso a la economía formal. 3) Artículo 3.- Transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito El que transporta o traslada consigo o por cualquier medio dentro del territorio nacional dinero en efectivo o instrumentos financieros negociables emitidos “al portador” cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso; o hace ingresar o salir del país consigo (…) (Decreto Legislativo N°1106, 2012, Art. 3°). A partir de este artículo, el legislador ha buscado penalizar a aquellas personas que transportan o trasladan dinero en efectivo y otros instrumentos negociables cuyo origen sea de carácter ilícito. 4) “Artículo 5.- Omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas El que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado (…)” (Decreto Legislativo N°1106, 2012, Art. 5°). Es fundamental enfatizar la trascendencia de este artículo; toda vez que en caso el oficial de Cumplimento omite comunicar alguna operación sospechosa podría ser procesado penalmente. 5) Artículo 10.- Autonomía del delito y prueba indiciaria El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación, 38 procesamiento y sanción no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o condena (…)(Decreto Legislativo N°1106, 2012, Art. 10). Este artículo representa un cambio normativo importante, ya que se establece la autonomía del delito de lavado de activos. Por consiguiente, no será necesario para sancionar penalmente este delito que previamente se haya descubierto o se encuentre en investigación el delito precedente, que es fuente del origen ilícito de los activos. De la lectura de los artículos antes expuestos podemos realzar que en ningún momento se expresa o se define que es el lavado de activos, y consecuentemente se busca su penalización. Nuestra tipificación opta por hacer alusión a las formas o modalidades en que este delito se puede presentar. Dejando un vacío legal que deberá ser interpretado por la doctrina. Es así que, en la Ley que crea la UIF como en su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 020-2017-JUS, no existe una definición concreta del lavado de activos, inclusive en el Artículo 2° del Reglamento hace una remisión del concepto de lavado de activos al Decreto Legislativo N°1106, el mismo que como lo hemos acotado señala las modalidades sin definir verdaderamente que entraña el lavado de activos (Decreto Supremo Nº 020-2017-JUS, 2017, Art.2). 4.3.2. Política Nacional contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo Mediante Decreto Supremo N°018-2017-JUS el Perú adopta una Política Nacional contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo. Dentro de la exposición de motivos de esta norma hacen referencia como antecedente normativo al Decreto Supremo Nº 057-2011-PCM, a partir del cual se aprobó el Plan Nacional de Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo y que creó la Comisión Ejecutiva Multisectorial contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo – CONTRALAFT. Esta comisión tenía como propósito coadyuvar en las coordinaciones y planificar las acciones a cargo de las entidades públicas y privadas conducentes a prevenir y combatir los delitos de lavado de activos y del financiamiento del terrorismo, así también buscaba que se elaborara un Plan Nacional (Decreto Supremo N°018- 2017-JUS, 2017). 39 Asimismo, dentro de la Política Nacional contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo hacen referencia a distintas normas internacionales de carácter vinculante para el Perú como son las resoluciones que emite el Consejo de Seguridad de la ONU, entre ellas, la Resolución 1267 (1999) y la Resolución 1373 (2001). A su vez, en el ámbito de la OEA, nuestro país ha ratificado dos Tratados que establecen estándares vinculados a lucha contra el LA/FT: la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención Interamericana contra el Terrorismo (Decreto Supremo N°018-2017-JUS, 2017). Por otro lado, también tenemos las 40 recomendaciones elaborados por el Grupo de Acción Financiera Internacional (en adelante “GAFI”), este organismo intergubernamental tiene como objetivo principal establecer mecanismos legales, regulatorios y operativos conducentes a luchar contra el lavado de activos y otras amenazas a la integridad del sistema financiero internacional (Grupo de Acción Financiera Internacional, 2016, p.7). El Perú en diciembre del año 2005 suscribió un memorándum de entendimiento, a través del cual reconoció estos estándares y se comprometió a cumplirlos en su calidad de miembro del Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica-GAFILAT, GAFILAT es un organismo intergubernamental de base Regional para Latinoamérica, la cual forma parte de GAFI. Es de gran relevancia mencionar que, el Perú durante el periodo de Setiembre 2017 hasta Diciembre 2018 está siendo evaluado por GAFILAT, para determinar el avance en relación a las recomendación emitidas por este organismo. Esta evaluación resulta valiosa; toda vez que si el Perú no logra obtener una buena calificación, podría ingresar a la lista de países que presentan deficiencias en sus sistemas de prevención de LA/FT4. De la revisión de este dispositivo legal cabe subrayar el objetivo principal señalado en el numeral 5.1 del Artículo V cuyo texto es el siguiente: Prevenir, detectar, investigar y sancionar de manera eficiente, eficaz y articulada el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo para contribuir a la estabilidad económica, política y social en el Perú (Decreto Supremo N°018-2017-JUS, 2017, Artículo V). De igual modo, dentro de los objetivos trazados como país debemos resaltar la búsqueda de estabilidad económica, política y social; y para poder alcanzar dichos objetivos se debe cumplir con algunos principios diseñados, dentro de los cuales 4 Información disponible en http://www.sbs.gob.pe/prevencion-de-lavado-activos/Sistema-de- Lucha-Contra-el-LA-FT/Evaluacion-Mutua-Peru-2017-2018 40 destacamos a: a) Principio 1: Legalidad y Debido Proceso: Este principio propugna que todos los ciudadanos deben luchar por combatir el delito del lavado de activos, para ello deberán respetar y cumplir con los dispositivos legales de carácter nacional e internacional. b) Principio 2. Eficiencia y Principio 3. Eficacia: Estos principios buscan que las personas involucradas en la lucha contra el LA/FT optimicen sus recursos y mejoren continuamente, logrando cumplir con las metas establecidas. c) Principio 4. Cooperación Interinstitucional y Principio 5. Cooperación Internacional: Estos principios están referidos a fomentar que entre instituciones a nivel nacional como a nivel internacional cooperen mutuamente para fortalecer la lucha contra el LA/FT (Decreto Supremo N°018-2017-JUS, 2017, Artículo V). Finalmente, dentro de este dispositivo legal encontramos los ejes sobre los cuales se encuentra articulada esta política: a) la Prevención, b) Detección y c) Sanción e investigación. Bajo este entendido tenemos que, en primera fase se busca prevenir cualquier práctica conducente al lavado de activos, en una segunda fase el objetivo se centra en detectar aquellas operaciones que pretendan introducir los activos dentro de la economía formal; y, finalmente en la última fase cuando se haya detectado estas prácticas el fin último es sancionar e investigar penalmente estas conductas delictivas. 4.3.3 Ley Nº 30424 - Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, modificada por la Ley N° 30835 y Decreto Legislativo N°1352 El 21 de abril de 2016 fue promulgada la Ley N°30424- Ley que regula la Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas por el Delito de Cohecho Activo Transnacional, modificada por la Decreto Legislativo N°1352 y posteriormente se ha introducido una última modificación publicada el 02 de Agosto de 2018 mediante la Ley N°30835, dentro de las modificaciones se introdujo el cambio de la denominación de la ley a la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. A continuación, detallaremos los aspectos más resaltantes de este dispositivo legal: a) Objeto de la Ley: Busca regular la responsabilidad en el ámbito administrativo para las personas jurídicas cuando sobrevengan algunos delitos previstos en el Código Penal y en los Artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto Legislativo N°1106 (Ley 41 N°30424, 2016, Art.1°). Bajo esta premisa tenemos que las personas jurídicas tendrán responsabilidad administrativa cuando sean utilizados como vehículos para perpetrar los delitos antes mencionados, entre ellos encontramos al lavado de activos. b) Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas: Las personas jurídicas serán responsables por los delitos señalados en el artículo 1 de la Ley N°30424, cuando estos hayan sido cometidos en su nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio, directo o indirecto, ya sea a través de sus accionistas, directores, representantes legales de la empresa. Existe un eximente de responsabilidad administrativa, cuando los delitos se hayan cometido en beneficio propio o de terceros ajenos a la persona jurídica (Ley N°30424, 2016, Art.3°). c) Autonomía de la responsabilidad administrativa de la persona jurídica y extinción de la acción contra la persona jurídica: Como su propio nombre lo dice existe autonomía entre la responsabilidad administrativa de la persona jurídica y la responsabilidad penal que deberá afrontar la persona natural que haya cometido el acto delictivo; por consiguiente, la extinción de la acción penal contra la persona natural no exime de la responsabilidad de la persona jurídica (Ley N°30424, 2016, Art.4°). d) Medidas administrativas aplicables: El Juez, a requerimiento del Ministerio Público podrá disponer las medidas administrativas en contra de las personas jurídicas que considere oportuno. Dentro de las medidas destacan: i) la imposición de una multa pecuniaria, ii) la Inhabilitación, a través de la suspensión de sus actividades o la prohibición de desarrollar en un futuro la misma actividad económica, iii) la cancelación de licencias, concesiones y autorizaciones, entre otros (Ley N°30424, 2016, Art.5°). En virtud a lo antes mencionado, podemos precisar que el lavado de activos no solo trae consecuencias a nivel penal para la persona natural que realiza o comete el acto delictivo; por el contrario el Perú ha emprendido una política que busca sancionar de todas las formas posibles a todos los actores involucrados que se han beneficiado por esta actividad. A partir de la dación de esta norma, se ha incluido a las personas jurídicas quienes podrían verse inmersas en la aplicación de sanciones, que si bien son de carácter administrativo; no obstante puede ocasionar una grave repercusión en caso se cancele 42 su autorización o se le prohíba desarrollar una actividad económica. 4.4. Normas de Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo para los Sectores Bancarios y de Casinos El lavado de activos es un delito tipificado por una norma especial; no obstante dentro del ámbito administrativo también es objeto de regulación. Por lo que, de la evaluación realizada por el legislador se consideró como sectores vulnerables de prácticas de blanqueo de capitales entre ellos a los Bancos y a los Casinos; razón por la cual se encuentran bajo la supervisión de la SBS, quien a través de la UIF se encarga de la detección y prevención del lavado de dinero y financiamiento del Terrorismo (en adelante “LA/FT”). Es importante mencionar que mediante la Ley Nº 27693 se creó la Unidad de Inteligencia Financiera, este dispositivo incluyó en el Artículo 8° como sujetos obligados a los Casinos y las empresas del sistema financiero, quienes deberán informar y reportar a esta entidad cualquier operación que les resultare sospechosa (Ley N°27693, 2002, Art.8°). Cabe señalar que, ambas actividades económicas son diferentes y poseen particularidades inherentes a su actividad, por lo tanto, el legislador optó por regularlos de forma diferenciada considerando las divergencias existentes. 4.4.1. El Sistema de Prevención del LA/FT en los Casinos Como antecedente normativo en el Sector de Casinos, tenemos que MINCETUR en el año 2009 en calidad de Órgano supervisor emitió una Directiva denominada “Normas para la Prevención del Lavado de activos y financiamiento del terrorismo, aplicable a las empresas que explotan juegos de casino y máquinas tragamonedas” aprobada mediante Resolución Ministerial Nº 063-2009-MINCETUR-DM. Esta norma buscó puntualizar aspectos que sólo serían aplicables a las empresas del Sector de Casinos. Así, por ejemplo, el Registro de operaciones se debía incorporar aquellas operaciones que superarán los $2,500, cifra que difería con la impuesta en la el Reglamento de Ley N°27693, que estableció la inclusión dentro del Registro de operaciones las operaciones que superen los $10,000. Esta precisión obedece a las particularidades propias del Sector (Resolución Ministerial Nº 063-2009-MINCETUR- DM, 2009; Decreto Supremo Nº020-2017-JUS, 2017, Art. 24°). Es imperante mencionar que esta directiva fue derogada mediante la Resolución Ministerial Nº137-2016- MINCETUR. 43 En la actualidad, los Casinos se encuentran regulados por la Resolución SBS Nº1695- 2016 - “Norma para la Prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo aplicable a las personas jurídicas que explotan juegos de casino y/o máquinas tragamonedas”, y también por la Resolución SBS N° 5389-2013 - “Reglamento de infracciones y sanciones en materia de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, aplicable a las empresas que explotan juegos de casino y/o máquinas tragamonedas”. A continuación esbozaremos las partes esenciales de la normativa vigente sobre la prevención de LA/FT aplicable al Sector de Casinos. 1) Sistema de prevención de LA/FT: Los Casinos se encuentran conminados a implementar un Sistema de Prevención del LA/FT, para ello deberán evaluar los riesgos a los que se encuentran expuestos tales como: zona geográfica, mercado donde se desenvuelven, número de operaciones que se realizan en caja entre otros. En base a este mapeo, podrán elaborar un Plan de Gestión de riesgos e implementación de políticas conducentes a mitigarlos (Resolución SBS Nº1695- 2016, 2016, Art.3°). 2) Obligaciones de las empresas de Casinos: Se encuentran obligadas a implementar un Sistema de Prevención del LA/FT, a través de sus órganos de administración correspondientes, quienes deberán: i) Aprobar un Manual y Código de Prevención de LA/FT; ii) Designar al oficial de cumplimiento manteniendo en reserva su identidad; iii) Elaborar las normas de conductas que serán aplicable a todos los trabajadores de la empresa, entre otros (Resolución SBS Nº1695-2016, 2016, Art.4°). 3) Capacitaciones: El oficial de cumplimiento tiene la obligación de realizar de manera personal o a través de un tercero las capacitaciones en materia de lavado de activos, al menos una vez al año y tomando en consideración los perfiles de los colaboradores. Asimismo, existen parámetros mínimos que deberán incluir estas capacitaciones (Resolución SBS Nº1695-2016, 2016, Arts.5° y 6°). 4) Conocimiento del cliente: Es propicio acentuar que se ha reforzado el tema de conocimiento de los clientes, así como también de los directores y trabajadores. Este ha sido un cambio 44 normativo introducido a través de los Artículos 7º, 8º y 9º de la Resolución Nº1695-2016, que impone una debida diligencia para un mejor conocimiento de los sujetos antes referidos. Por una parte, los trabajadores y directores deberán contar con su legajo documentario, el cual debe contener sus antecedentes policiales y penales, entre otros. Estos documentos podrán ser objeto de revisión por la entidad supervisora ante una visita de inspección. Por otro lado, en lo que respecta a los clientes vemos que existe una tendencia por hacer un seguimiento exhaustivo a las Personas públicamente expuestas (en adelante “PEP”); sin embargo encontramos un obstáculo, dado que la lista de funcionarios que se le atribuye la calidad de PEP es extensa. Además, incluye a los que desempeñan su cargo en la actualidad, así como aquellos que ocuparon cargos dentro de los últimos cinco (05) años. Los PEP son incluidos dentro de un régimen reforzado, el mismo que se hace extensivo a sus los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y segundo de afinidad, conyugue o conviviente (Resolución Nº1695-2016, 2016, Art. 8°). Al no existir una lista o link actualizado, en el cual se pueda corroborar quienes son las personas inmersas en este supuesto, y por ende se le debe requerir información complementaria, esto representa un grave problema para los operadores. 5) El Registro de Operaciones y Registro de Operaciones Sospechosas: Los sujetos obligados deben mantener un Registro de Operaciones donde anotaran aquellas transacciones que superen los $2,500 dentro de los Casinos. Es importante recalcar que este Registro no significa o determina que la persona registrada está inmersa en el lavado de activos. Además, el Oficial de cumplimiento también tiene la obligación de realizar un Reporte de Operaciones sospechosas a través de la plataforma virtual implementada por la UIF denominado ROS, cuando a partir de la ponderación de ciertos elementos considere que la operación realizada no guarda relación con la actividad económica del cliente. Cabe destacar que dentro del ROS pueden incluirse operaciones que no superen el monto de $2,500 (Resolución Nº1695-2016, 2016, Arts.10° y 14°). 45 6) Manual y Código de prevención de LA/FT: Es indispensable para los sujetos obligados la elaboración de un Manual y Código de conducta para la prevención y gestión de los riesgos del LA/FT, estos documentos deberán expresar cuales son las políticas adoptadas por cada empresa para combatir el lavado de activos, así como también cuales serían las medidas disciplinarias que se adoptarían en caso el personal del sujeto obligado incumpla los lineamientos impartidos por el operador de Casinos (Resolución Nº1695-2016, 2016, Arts. 15° y 16°). Es oportuno remarcar que la SBS plasma un modelo de Manual y Código de lavado de activos en los anexos de la Resolución N°1695-2016, los mismos que sirven de guía básica para los operadores de Casinos (Resolución Nº1695-2016, 2016). 7) Oficial de cumplimiento: Es indispensable la designación de un Oficial de Cumplimiento para cada empresa operadora de Casinos, o en caso de ser un grupo económico éste podrá solicitar a MINCETUR la autorización para contar con un Oficial de cumplimiento corporativo. Cabe agregar que, las empresas que por su tamaño, organización o volumen de ventas no resulte justificable contar con un oficial de cumplimiento a dedicación exclusiva, podrán optar por designar un Oficial de Cumplimiento a dedicación no exclusiva, quien podrá desarrollar otras actividades complementarias a las de Oficial de cumplimiento. Aunque, para ello también deberá contar con la aprobación previa del Órgano Supervisor –MINCETUR (Resolución Nº1695- 2016, 2016, Arts. 18°, 19° y 23°). 8) Informe Anual del Oficial de cumplimiento: Los operadores de Casinos se encuentran obligados a remitir de forma anual un Informe Anual del oficial de cumplimiento, el mismo que deberá ser remitido tanto a la UIF a través de la plataforma virtual y en físico a MINCETUR en su calidad de órgano supervisor. Este informe deberá contemplar el contenido mínimo establecido en el Artículo 26º de la Resolución Nº1695-2016; y, en caso se incumpla con: presentar dentro del plazo otorgado, no incluir el contenido mínimo o presentar información inexacta podría ser pasible de ser sancionado con una multa de hasta 07 UIT (Resolución Nº1695-2016, 2016, Art.26°). 46 a. Evaluaciones internacionales al Sistema de Prevención de Lavado de activos peruano en los Casinos Nuestro país como hemos mencionado forma parte de GAFILAT, este a su vez está adscrito al Grupo de Acción Financiera Internacional (en adelante “GAFI”), organismo que realiza evaluaciones respecto a la lucha contra el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva. Asimismo, este organismo formula recomendaciones a sus estados miembros. Cabe resaltar que el Perú no es un país miembro de GAFI, motivo por el cual es evaluado por GAFILAT, con el propósito de verificar el progreso en relación a las recomendaciones emitidas por este organismo. La última recomendación de GAFI fue emitida en 2012, MINCETUR en una capacitación sobre el lavado de activos ha señalado que de las 40 recomendaciones realizadas solo le son aplicable cuatro de ellas: a) Debida diligencia de cliente; b) Conservación de documentos; c) Medidas adicionales a los PEP; y, d) Programas de Control interno (MINCETUR, 2017). Tabla 2: Recomendaciones GAFI RECOMENDACIONES POR MEJORAR COMENTARIOS GAFI Debida diligencia Identificar al cliente (habituales, En la actualidad los Casinos ocasionales, PEP’s), conocer los vienen trabajando por tener hábitos y niveles de juego. un mejor conocimiento e identificación a cada uno de los clientes (ocasionales y habituales), combatiendo de esta manera las jugadas anónimas. Medidas adicionales a Gestión de riesgos apropiada para El Perú tiene un fuerte interés la DDC-Personas su identificación. Asimismo tomar por mejorar los mecanismos Expuestas las medidas necesarias para de fiscalización de los PEP’S Políticamente (PEP’s) conocer el origen de los fondos. y del origen de los fondos que Vigilar de forma permanente y estos utilizan en los Casinos, exhaustiva la relación comercial. para evitar el ingreso de dinero mal habido. Conservación de Tener su registro de operaciones, A través de los últimos documentos registro de ganadores de premios, cambios normativos existe la registro de operaciones obligatoriedad de contar con sospechosas y los documentos todos estos, inclusive que lo sustenten. MINCETUR como parte de sus funciones de fiscalización solicita a los Casinos que le remitan la información contenida en los Registros. Programas de Control Contar con el Oficial de La norma de lavado de Interno cumplimiento, Manual de activos para Casinos Prevención de LA/FT, Código de Resolución SBS N°1695- conducta, capacitaciones, entre 2016, ha establecido la otros obligatoriedad de contar con un programa de Control 47 interno; y, para asegurar su cumplimiento MINCETUR realiza las funciones de fiscalización a los Casinos. Adaptado de: MINCETUR, 2017. b. Tipologías del Lavado de Activos en los Casinos Es imprescindible ahondar en las maneras que se puede presentar el lavado de activos dentro del Sector de Casinos, con la consigna de tomarlas como señales de alerta que deberán ser advertidas por los operadores de Casinos; y, así implementar medidas que busquen contrarrestar este accionar. Existen varias formas en las que se puede realizar el lavado de activos, las cuales han sido desarrolladas por el GAFI en el año 2009 a través de un Informe sobre las Vulnerabilidades del Sector de Casinos y Juegos de Azar, en el cual incluyó los métodos más utilizados para ejecutar prácticas de lavado de activos. Dentro de los más resaltantes están: a) El uso de instrumentos de valor del Casino, tales como: fichas, tito, dinero en efectivo, créditos en las máquinas tragamonedas entre otros. El tipo de valor utilizado en los Casinos varía de acuerdo a las costumbres geográficas, lo usual es la compra de fichas del Casino, el cual representa un valor monetario del dinero entregado en caja o también los vouchers TITO. En ambos casos, el jugador puede acercase a una caja e intercambiar el “dinero ilícito” por fichas del casino e ir realizando jugadas mínimas, para posteriormente acercarse a caja para intercambiar las fichas o vouchers de TITO por transferencias a cuenta o la entrega de un cheque por parte del Casino, ello con la única finalidad de otorgar “legitimidad” al dinero; dado que, provendría del juego en el Casino. b) Algunos lavadores de dinero tendrán en su poder por un periodo de tiempo las fichas de los Casinos realizando apuestas con la esperanza de ganar un premio y así encubrir la ilicitud o en su defecto cobraran el valor de las fichas, ya sea mediante cheques, transferencias o en efectivo. c) El uso de fichas como monedas en transacciones ilegales, en este caso los lavadores de activos buscarán retener las fichas de los Casinos, para luego utilizarlos en la compra de drogas u otros bienes de origen ilegal. 48 d) Otro mecanismo es a través de la compra de premios de sus legítimos ganadores a un precio superior al del premio, para más adelante acercarse al Casino y cobrar el monto del premio. e) Combinar premios con dinero para la emisión de un Cheque del Casino, pese a que pocas jurisdicciones permiten esto. Muchos lavadores de dinero buscan combinar los premios que pudieran haber obtenido jugando con dinero en efectivo para que el Casino le emita un solo cheque (GAFI, 2009, pp. 28-29). De igual manera, la Asociación Americana del Juego denominada por sus siglas en ingles AGA en el 2017 emitió el Código de Buenas prácticas para prevenir el lavado de dinero, dentro del cual desarrollo las transacciones que deberían ser monitoreadas, así como las actividades potencialmente sospechosas. A continuación profundizaremos un poco más en estas. 1) Monitoreo de transacciones: A partir de una revisión completa de las transacciones se podrá determinar la valoración del riesgo en que incurren los Casinos. i. Clientes con una larga lista de transacciones de cobro de dinero en efectivo sin ninguna transacción por pago de premios, que no resulta razonablemente explicable a través de la revisión de transacciones. ii. Clientes con una larga lista de transacciones de pago de premios con un uso limitado de transacciones de cobro de dinero, que no resulta razonablemente explicable a través de la revisión de transacciones. iii. Múltiples transacciones en un corto periodo de tiempo con el propósito aparente de evadir el reporte de operaciones impuesta por la ley bancaria. iv. Clientes con una gran uso de tarjetas de créditos pero con jugadas limitadas (AGA, 2017, p.14). 2) Actividades potencialmente sospechosas: De acuerdo a la ley de bancos, los casinos se encuentran obligados a realizar reporte de operaciones sospechosas cuando: i. Exista jugadas mínimas pese a las grandes transacciones financieras con el Casino. ii. Cuando exista estructuración de transacciones ligeramente por debajo de los $10,000, a fin de evitar llenar un reporte de transacción de dinero. 49 iii. Colocar dinero en las máquinas tragamonedas, para luego retirarlo después de haber realizado jugadas mínimas o inclusive no haber jugado pasando a redimir el voucher TITO en los puntos de apuestas. iv. Cuando una persona pide información de cómo evadir la ley bancaria y sus requerimientos de reportes (AGA, 2017, p.15). 4.4.2. Prevención del lavado de activos en el Sector Bancario A partir de la revisión de los distintos documentos elaborados por organismos internacionales como GAFI, Basilea, la ONU, entre otros, tenemos que todos estos organismos han coincidido en enfocarse en la protección del Sistema financiero para evitar que este sea utilizado para el lavado de activos. En este entendido, estas instituciones desarrollaron diversas recomendaciones y principios que deberían implementar los organismos reguladores de cada país para combatir estas prácticas. En este orden ideas, debemos mencionar que los Bancos se encuentran obligados a tener un Sistema de prevención de LA/FT, ya que es uno de los agentes que se encuentran con mayor exposición a estas prácticas delictivas. Asimismo, resulta importante resaltar que el ente encargado de supervisar a los Bancos en el cumplimiento de esta normativa es la SBS, quien hace algunos años emitió la Resolución SBS N°2660-2015, dispositivo legal que solo es aplicable a las empresas del sistema financiero entre ellas los bancos. Esta norma marco una distinción de la norma de carácter general en el tema de lavado de activos, pues el legislador optó por migrar a una norma específica que pondere las peculiaridades propias de la actividad económica, en la misma línea legislativa que adoptó para las empresas de Casinos. Pasaremos a detallar cuales serían las particularidades de esta norma y la diferencia existente con los Casinos. a) Sistema de prevención de LA/FT: Los Bancos se encuentran en la obligación de implementar un Sistema de Prevención y gestión de riesgos sobre el LA/FT, para ello deberán evaluar los riesgos a los que se encuentran expuestos tales como: zona geográfica, clientes, productos y servicios. Con la información recabada el Directorio del Banco deberá aprobar las políticas y procedimientos a implementarse (Resolución SBS Nº2660-2015, 2015, Arts.3°, 4° y 5°). 50 b) Obligaciones de las empresas bancarias: Al igual que las empresas de Casinos, los bancos deben implementar el Sistema de Prevención de LA/FT a través de su Directorio quienes deberán: i) Aprobar un Manual y Código de Prevención de LA/FT; ii) Designar al oficial de cumplimiento; iii) Aprobar el Plan anual de capacitación; iv) Revisar periódicamente el Sistema entre otros (Resolución SBS Nº2660-2015, 2015, Art.5°). c) Capacitaciones: A diferencia de los Casinos, las entidades bancarias deben realizar como mínimo dos capacitaciones especializadas durante el año, considerando los diferentes perfiles de usuarios (Resolución SBS Nº2660-2015, 2015, Art.40°). d) Conocimiento del cliente: Este punto resulta gravitante; dado que las entidades bancarias están obligadas a implementar el debido conocimiento de sus clientes, así como también del destinatario final. Esto resulta coherente, toda vez que a través de los bancos se realizan diversas transacciones financieras donde se dispone de dinero. De forma complementaria, la norma establece un Régimen reforzado en algunos casos entre ellos cuando son: PEP, extranjeros, personas jurídicas no domiciliadas entre otros (Resolución SBS Nº2660-2015,2015, Art.28°, 29°, 30°, 31° y 32°). e) Registro de Operaciones y Registro de Operaciones Sospechosas: Existe una diferencia respecto a los umbrales establecidos para los Bancos, estos registran aquellas operaciones que superen los US$10,000.00. Asimismo, cuando se trate de transferencia de fondos en efectivo y entrega de fondos en efectivo en moneda extranjera el umbral a considerar será de US$2,500.00. En ambos casos los clientes están obligados a firmar una declaración jurada de origen de los fondos (Resolución SBS Nº2660-2015,2015, Arts.49° y 50°). Asimismo, tienen la obligación de reportar aquellas operaciones que consideren sospechosas a través de la plataforma virtual completando los ROS, empero la norma ha establecido un plazo no mayor a 24 horas para reportar desde que la operación fue calificada así. Esto se diferencia de las empresas de Casinos a quienes la norma les ha otorgado hasta quince días para realizar el reporte (Resolución SBS Nº2660-2015, 2015, Art.58°). 51 Respecto de ambos registros la norma exige guardar la documentación por el plazo de 10 años. Este lapso de tiempo supera lo establecido para los Casinos, donde el deber permanece por 5 años (Resolución SBS Nº2660-2015, 2015, Arts.54° y 58°). f) Manual y Código de prevención de LA/FT: Sobre este ítem debemos mencionar que tiene las mismas obligaciones que en el caso de los Casinos, también se expresan cual es el contenido mínimo de dichos documentos (Resolución SBS Nº2660-2015, 2015, Arts. 18° y 19°). Es oportuno mencionar que, se tiene como antecedente la Resolución SBS N°1725-2003, dentro de esta norma estableció que a partir de algunos elementos valorativos del cliente, las empresas bancarias a través de su órgano de decisión a nivel gerencial podían optar por no aceptar a un cliente (Resolución SBS N°1725-2003, 2003, Art. 7°). Actualmente, la norma da la libertad a los Bancos ante la imposibilidad de realizar una debida diligencia al cliente pueden optar por adoptar las siguientes medidas: a) No iniciar un vínculo comercial o no ejecutar las operaciones. b) Evaluar si es pasible de ser reportada como una operación sospechosa (Resolución SBS Nº2660-2015, 2015, Art. 29°). g) Oficial de cumplimiento: Para toda empresa bancaria es obligatorio e indispensable contar con un oficial de cumplimiento. Asimismo cabe la posibilidad de contar con la oficialía de cumplimiento corporativo, empero deberán solicitar previamente permiso a la UIF (Resolución SBS Nº2660-2015, 2015, Art. 15°). h) Informes del Oficial de cumplimiento: Es importante remarcar la existencia de una diferencia abismal sobre los Informes que deben emitir los Bancos; dado que éstos deberán ser preparados de forma trimestral y puestos a conocimiento del Directorio. Además, deberán elaborar un Informe semestral donde indicaran los avances en la gestión de prevención de LA/FT. Este informe será remitido a la SBS (Resolución SBS Nº2660-2015, 2015, Arts. 53° y 54°). 4.5 Importancia de luchar contra el lavado de activos Luego de haber revisado los diferentes dispositivos legales que regulan el ámbito del lavado de activos, podemos extraer las primeras conclusiones sobre la trascendencia y repercusiones que puede ocasionar esta actividad ilícita dentro de nuestro ámbito 52 económico. En primer lugar, realzamos que el tema de lavado de activos no está circunscrito a un espacio geográfico, por el contrario este se produce en un contexto internacional y nacional. Por lo cual, diversos organismos internacionales han unido sus esfuerzos y experiencias para la redacción de recomendaciones, principios, tratados entre otros, cuya finalidad es prevenir, reprimir y sancionar la comisión del delito. Resulta esencial para comprender el espíritu de las normas que reprimen estas conductas, dar una mirada profunda sobre el fondo del asunto, esto es, cuales son las repercusiones para las empresas, la actividad económica, el sistema económico del país, el país en sí mismo, entre otros. Como lo menciona Vera el Perú como país ha trazado una política conducente a combatir estas actividades, debido a las consecuencias negativas pueden acaecer como es: una mala imagen en el ámbito internacional, la disminución de la captación de inversiones, la pérdida de reputación entre otros (2017, p. 24). A su vez, esto crea un clima de desconfianza y zozobra de la población en el sistema financiero, pudiendo ocasionar problemas de liquidez y pánico financiero. 53 V. EL GOBIERNO CORPORATIVO EN LAS EMPRESAS DE CASINOS Y LAS ENTIDADES BANCARIAS Como punto de partida debemos situarnos dentro de nuestro contexto económico global, en el cual las prácticas de Buen Gobierno Corporativo han cobrado gran trascendencia dentro de las empresas que buscan atraer inversores; dado que, es utilizado como un indicador para medir el valor de las empresas. 5.1. Concepto de Gobierno Corporativo De manera que, resulta conveniente primero entender el significado del gobierno corporativo, luego analizaremos los avances e implementación en el Sector de Casinos. Como primer acercamiento al concepto de Gobierno Corporativo tenemos la definición realizada por la Organización para la cooperación y desarrollo económicos (OCDE, OECD por sus siglas en inglés) en el año 2004, fecha en la cual publica los Principios de Buen Gobierno Corporativo donde señala que “El gobierno corporativo constituye un elemento clave para aumentar la eficacia económica y potenciar el crecimiento, así como para fomentar la confianza de los inversores” (2004, p. 11). En esta misma línea, señala que abarca las interrelaciones entre los órganos directivos de una empresa, su directorio, sus accionistas y otras partes interesadas. El gobierno corporativo buscar proporcionar estructuras que permitan establecer objetivos y propone algunos medios que puedan utilizarse en aras de conseguir dichos propósitos (OCDE, 2004, p.11). Es importante, hacer hincapié que “los Principios se centran en los problemas de gobierno que se generan por la separación entre propiedad y control. No obstante, no se trata de una cuestión exclusivamente circunscrita a las relaciones entre los accionistas y el cuerpo directivo…” (OCDE, 2004, p. 12). En este orden de ideas, el propósito detrás de este organismo la OECD, es que los principios emitidos por ellos sean un punto de partida o referencia; para que cada país a través de sus legisladores, políticos puedan tomar en cuenta alguno de los puntos señalados por ellos a la hora de elaborar sus propios marcos normativos en el tema de gobierno corporativo, en el cual se refleje su propio entorno económico, social, legal y cultural, y los agentes del mercado (OCDE, 2004, p.14). Es resaltante esta última parte, ya que los contextos económicos, sociales e inclusive culturales de un país son trascendentales al momento de decidir por una u otra forma de regular un tema en específico, el cual debería adecuarse a su realidad, de forma tal 54 que no sea letra muerta. Es preponderante mencionar que, estos principios presentan una naturaleza evolutiva, ello debido a que en el mundo se presentan cambios en los contextos económicos, sociales, entre otros; por estas razones es deber de cada entidad que desee emplear esta herramienta adecuarlos a los cambios que puedan haberse efectuarse dentro su entorno (OCDE, 2004, p.14). A su vez, el autor Rocca sintetiza lo propuesto por la OECD de la siguiente manera: Una serie de interrelaciones entre la dirección de la compañía, su consejo de administración, sus accionistas y otros grupos de interés social. El gobierno corporativo también proporciona la estructura que permite establecer los objetivos de la compañía, determinando los medios para alcanzarlos y cómo supervisar su cumplimiento. Un buen gobierno corporativo debe proporcionar incentivos adecuados para que el consejo de administración y la dirección seleccionen aquellos objetivos más rentables para la compañía y sus accionistas y debe facilitar su adecuado seguimiento (Rocca, 2008, p.329). Por otra parte, Martínez menciona que el Gobierno Corporativo es un sistema constituido dentro de las empresas que busca: implementar procedimientos, establecer normas e inclusive algunas prácticas; todas ellas conducentes a ordenar la forma como se relacionan los accionistas y los órganos de administración. Esta relación debe entenderse respecto a los derechos y responsabilidades que les corresponde a cada uno de ellos (2014, p.97). Cabe resaltar que el corporate governance el cual por su traducción al español es Buen Gobierno Corporativo nace como una norma de autorregulación frente a los problemas que presentaba el mercado. Este se basa según menciona Albanese en “dos pilares fundamentales: control interno y gestión de riesgos” (2012, p.207). En este sentido, resaltamos que la naturaleza del gobierno corporativo radica en buscar el equilibro entre sus propósitos económicos y sociales, y a su vez entre las metas individuales y comunitarias. Motivo por el cual, nos encontramos frente a un sistema que debe incluir políticas, normas y prácticas, que faciliten establecer estructuras, órganos de poder y control, ello permite al agente económico gobernar en su camino a la creación de valor en el largo plazo. Cabe destacar que este instrumento busca garantizar que la toma de decisiones se realice de forma adecuada y consideren los distintos actores, evitando superponer los intereses de un grupo de interés versus el de los demás 55 (Fuertes, 2016, p.165). En consecuencia, para poder aludir al término de Gobierno Corporativo se debe implementar las siguientes prácticas: 1. La manera como se administran y controlan las sociedades. 2. Mostrar los lazos de poder entre los accionistas, los directores, la gerencia y los otros grupos de interés. 3. Se debe considerar estándares mínimos a ser adoptados por cada sociedad. 4. Deben establecer pautas en aras de optar por una gerencia honesta, reconocer el derecho de los accionistas, establecer las responsabilidades de los directores, certificar la claridad de la información y aceptar la existencia de vínculos con los otros grupos de interés (Valladares, Villalón & Perusquia, p. 416). Finalmente, los Principios de Buen Gobierno Corporativo nacen como una herramienta que busca brindar seguridad al mercado de capitales, transparentar la información brindada a los “stakeholders” (grupos de interés) de la empresa, buscar solucionar los problemas de agencia entre los distintos actores llámense accionistas, directores, gerentes, etc., mejorar los sistemas de gestión de las organizaciones, entre otros. 5.2. Como están vinculados los conceptos de Gobierno corporativo, Buen Gobierno corporativo y Responsabilidad social empresarial En el acápite anterior, ya hemos hablado del concepto de Gobierno Corporativo, el cual en resumen busca brindar seguridad al mercado de capitales, transparentar la información brindada a los “stakeholders” (grupos de interés) de la empresa, solucionar los problemas de agencia entre los distintos actores llámense accionistas, directores, gerentes, etc., mejorar los sistemas de gestión de las organizaciones, entre otros. Por otra parte, al mencionar el concepto de prácticas de Buen Gobierno Corporativo, Morales señala que “constituyen un estándar bajo cuyo marco las sociedades son dirigidas y controladas, comprendiendo aspectos de regulación y de organización, que pueden ser adecuadamente implementados en una empresa” (2011, p.60). Asimismo, Távara menciona que “es el conjunto de prácticas que se rigen por el cumplimiento de algunos principios de carácter primordial” (2016, p.18). En consecuencia, tenemos que ambos concepto no difieren entre sí por el contrario el Gobierno Corporativo describe los fenómenos que acontecen en la dirección de empresas; y, en el caso del prácticas de Buen Gobierno Corporativo se enfoca a partir de los fenómenos establecer prácticas que coadyuven a mejorar la forma que se 56 gobiernan las empresas. Por otro lado, tenemos al concepto de Responsabilidad Social Empresarial (en adelante RSE) dado por la ISO 26000, la cual señala: La característica esencial de la responsabilidad social es la voluntad de una organización por incorporar consideraciones sociales y ambientales en sus decisiones y ser responsable por los impactos de sus decisiones y actividades en la sociedad y el medio ambiente. Esto implica un comportamiento transparente y ético que contribuya al desarrollo sostenible, cumpliendo la legislación aplicable y siendo consistente con las normas internacionales de comportamiento. Esto implica que la RS está integrada en toda la organización, se practica en todas sus relaciones y toma en cuenta el interés de sus stakeholders (Citado en Marquina Feldman, 2016, p.38). Asimismo, la ISO 26000 identifica siete elementos primordiales entre ellos tenemos a: “1) Gobernanza con la organización, 2) Derechos humanos, 3) Prácticas laborales, 4) Medio ambiente, 5) Prácticas Justas de Operación, 6) Asuntos de consumidores, 7) Participación activa y desarrollo de la comunidad” (Citado en Marquina Feldman, 2016, p.38). Luego de haber recopilado los tres conceptos, consideramos que cuando se habla de Gobierno Corporativo y Buen Gobierno corporativo es uno solo en realidad; ya que una parte es el Gobierno Corporativo, que propone o plantea todos los problemas y la otra las prácticas de buen Gobierno Corporativo, que traslada a prácticas para que puedan ejecutarse e implementarse dentro de las empresas. Caso contrario, es en relación al término RSE; ya que, es posible denotar que su ámbito o radio de actuación es mucho más amplio, pues abarca distintas aristas entre ellas la gobernanza de la organización que a fin de cuentas es el gobierno corporativo. Esto nos permite comprender que, si bien es cierto presentan denominaciones diferentes, estos es RSE y Gobierno Corporativo, ambas se encuentran interrelacionadas e inclusive podríamos hablar de un género, la responsabilidad social empresarial, y como especie, al gobierno corporativo, aunque algunos autores discrepen de esta clasificación. 5.3 El Gobierno Corporativo a nivel Latinoamericano A nivel Latinoamericano podemos encontrar que el CAF-Banco de desarrollo de América Latina, como su nombre lo indica es un banco de desarrollo, fue constituido en 1970 y 57 se encuentra conformado actualmente por 19 países, de los cuales 17 son de América Latina y el Caribe, España y Portugal y 13 Bancos privados de la región. El Perú es uno de los países miembros. La CAF dentro de sus objetivos es que “Promueve un modelo de desarrollo sostenible, mediante operaciones de crédito, recursos no reembolsables y apoyo en la estructuración técnica y financiera de proyectos de los sectores público y privado de América Latina” (CAF)5. Esta institución ha creído conveniente elaborar distintos documentos con el objetivo de contribuir con la competitividad responsable de las empresas, no solo están dirigidos a las empresas que cotizan en bolsa de valores; por el contrario también se ha enfocado en las pymes, sociedades de capital cerrado, empresas familiares y del estado. Buscan fortalecer los sistemas de regulación y supervisión en los diferentes sectores dentro de los cuales encontramos a los bancos, aseguradoras, pensiones y el mercado bursátil. Dentro de los distintos documentos elaborados resaltamos los Lineamientos para un Código Latinoamericano de Gobierno Corporativo y el Manual de Gobierno Corporativo para empresas de capital cerrado. 5.3.1. Lineamientos para un Código Latinoamericano de Gobierno Corporativo A través de este documento la CAF busca que todos los países de Latinoamérica adopten prácticas de Gobierno Corporativo similares entre ellos. Para la elaboración de estos lineamientos, la CAF tomo como base los principios originales y sus posteriores revisiones elaboradas por la OECD, en relación al gobierno de las sociedades. Sin embargo, la CAF al momento de elaborar estos lineamientos se enfocó en los aspectos vinculados a la captación de recursos financieros para la empresa, por lo que han incidido en las relaciones entre los accionistas y los tenedores de bonos convertibles en acciones de una empresa, la administración, gerencias y los órganos de la sociedad. En este sentido, no se aborda problemáticas concretas de los otros grupos de interés tales como trabajadores, acreedores, proveedores, comunidades, entre otros. Este organismo propugna que las empresas en América Latina adopten dentro de sus estatutos y reglamentos estas prácticas, las cuales coadyuvan a la obtención de competitividad internacional a todas ellas, mejorando sus niveles de eficiencia en su gestión, permitiendo que la financiación externa, bancos y entidades financieras, operen 5 Información recopilada de https://www.caf.com/es/sobre-caf/quienes-somos/ 58 dentro de los mercados locales; dado que, los niveles de riesgos se reducirían con la implementación de prácticas de Gobierno Corporativo. Su ámbito de aplicación estaría dirigido a las empresas que cotizan sus acciones, esto es para el mercado de valores. Como fin último buscan fortalecer los Sistemas de control de la gestión y administración (CAF, 2013, pp. 16-20). Finalmente, de la revisión de los lineamientos establecidos por la CAF se puede denotar que una mayor incidencia en los temas relacionados a los derechos de los accionistas, las asamblea de accionistas, el Directorio; y, en menor proporción se han referido a la información financiera y no financiera y a la resolución de controversias (CAF, 2013, pp. 89-97). 5.3.2. Manual de Gobierno Corporativo para empresas de capital cerrado Este documento recogen la mayor parte de los lineamientos impartidos para el Código Latinoamericano de Gobierno corporativo, no obstante vio por conveniente complementarlo, toda vez que existen áreas que presentan problemas en este tipo de sociedades cerradas, más aun cuando una de sus características es el ámbito familiar, por ende carecen de separación de propiedad y administración (CAF, 2010, p.7). De la revisión de los principios recogidos para estas empresas vemos que existe cierta similitud con los lineamientos mencionados en el ítem anterior. Resalta como punto diferencial la implementación de protocolos familiares, así como la sucesión en la empresa familiar; dado que, como mencionamos líneas arriba, las empresas de capital cerrado se caracterizan por ser de índole familiar, siendo ello así es válida la acotación realizada. 5.4 El Gobierno Corporativo a nivel peruano En el ámbito peruano debemos señalar que poseemos como primer antecedente sobre el tema de Gobierno Corporativo a los principios de Buen Gobierno Corporativo para las sociedades peruanas, elaborados en el año 2002 en el cual participaron “representantes del sector privado (BVL, Asbanc, Confiep, Procapitales, MC&F) y de sector público (SMV, MEF, SBS), establecen su aplicación voluntaria y extensible a todas las sociedades (con valores inscritos y no inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores-RPMV)” (Távara, 2016, p.34) . En la actualidad, el Perú a través de la Superintendencia de Mercado de Valores (en adelante “SMV”) emitió en Noviembre de 2013 el Código de Buen Gobierno Corporativo 59 para las Sociedades Peruanas, el mismo que introduce treinta y un (31) principios de BGC. Para estos efectos, haremos mención a los pilares sobre el cual esta cimentado el Código de Buen Gobierno corporativo para las Sociedades Peruanas: a) Pilar I: Derecho de los accionistas: Este pilar esta a su vez comprendido por varios principios que buscan proteger los derecho de los accionistas, permitiéndoles participar en los dividendos, acceder a la información de la empresa, tener igualdad de trato entre otros. b) Pilar II: Junta General de Accionistas: Este pilar establece a través de distintos principios, la forma como se llevara a cabo las juntas, que mecanismos se deben implementar para convocar a junta, la forma de ejercer su voto o delegarlo, entre otros. c) Pilar III: El Directorio y la Alta Gerencia: En este apartado fijan cuales son las directrices que deben cumplir para conformar el Directorio, cuáles son sus funciones, los deberes y derechos de sus miembros, asimismo se establece las funciones de la Alta Gerencia. d) Pilar IV: Riesgo y Cumplimiento: Dentro de este apartado destacamos la implementación de un sistema de gestión de riesgos, así como la utilización de auditorías externas e internas que evaluaran el sistema de control interno. e) Pilar V: Transparencia de la información: El último pilar propone una transparencia en la información no solo de carácter financiero, sino cualquier tipo de información que sea necesaria para la toma de decisiones (SMV, 2013). Estos principios nacieron como normas de autorregulación; sin embargo hace algunos años se incorporó la obligación de remitir un Reporte sobre el cumplimiento del Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas, este reporte está comprendido por un cuestionario acerca de la implementación de los principios de BGC dentro de las empresas que cotizan en la Bolsa de Valores de Lima (Resolución SMV Nº012-2014-SMV-01, 2014). Es importante resaltar que, a pesar de la exigencia del Reporte a todas las empresas que cotizan sus acciones en la Bolsa de Valores de Lima, para que informen sobre el cumplimiento de Código de Buen Gobierno Corporativo, este reporte se limita a señalar si cumple o no cumple y detallar brevemente una explicación, el marcar que no se cumple con alguno de los principios no implica o acarrea alguna sanción. En 60 consecuencia, en la actualidad la implementación de estas prácticas de Buen Gobierno corporativo son de carácter voluntario. Por otro lado, debemos precisar que el Código de Buen Gobierno corporativo al haber sido propuesto por la SMV estaría circunscrito para las empresas que cotizan sus acciones, mientras que las empresas que no cotizan no tendrían obligatoriedad. No obstante, este código serviría de guía práctica para las empresas, que a pesar de su tamaño han decidido adoptar algunas prácticas de gobernanza. 5.5. Prácticas de Buen Gobierno Corporativo en las empresas de Casinos De la revisión de las empresas de Casinos en el Perú, hemos podido observar que los principales grupos que operan Casinos en el país no han incorporado aún prácticas de Buen Gobierno Corporativo como parte de sus políticas internas. Por otro lado, a nivel mundial también se recoge pocos ejemplos de prácticas de Gobierno Corporativo adoptadas por las empresas del Rubro. Entre las prácticas adoptadas resalta la incorporación de los principios que buscan proteger a los accionistas, así como también de aquellos principios que buscan mejorar el funcionamiento del directorio. Para ello se establecen lineamientos de cómo se conformará este órgano de dirección, la estructura interna del mismo, la cantidad de miembros, que hacer frente a la vacancia de un director entre otros. Asimismo, destacamos que existen entes reguladores de la Industria del Juego que han optado por adherirse a prácticas de Buen Gobierno Corporativo de forma voluntaria, entre ellas tenemos a: la Gambling Commission en el Reino Unido, la Coljuegos en Colombia, entre otros. Se debe agregar que, luego de la revisión de los lineamientos establecidos por la CAF para las empresas de capital cerrado, podemos resaltar que en el presente estudio las empresas de casinos han adoptado en su gran mayoría la forma societaria de una Sociedad anónima cerrada. Por lo que, los Casinos podrían adoptar alguna de las medidas contempladas por la CAF en relación a la rendición de estados financieros, la independencia de un auditor externo y la elaboración anual de un informe de Gobierno Corporativo (CAF, 2010, pp. 34-39); toda vez que, al ser empresas de capital cerrado que no cotizan en sus acciones, la transparencia informativa se vuelve un recurso sumamente importante para ellas, porque es su carta de presentación frente a potenciales inversionistas. 61 Finalmente, veamos que en el caso peruano el Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas también contempla dentro de su Anexo B “Principios complementarios para Sociedades familiares”, sin embargo se enfocan más en el ámbito familiar y los conflictos que se puedan generar a partir de las fricciones entre miembros de una familia. Por lo que, de la revisión del Código en la parte pertinente a las empresas que cotizan sus acciones, debemos resaltar el Pilar IV: Riesgo y cumplimiento y el Pilar V: Transparencia de la información, que abarcan los principios de: entorno del Sistema de gestión de riesgos, auditores externos, política de información, estados financieros y memoria anual, informe de Gobierno Corporativo, entre otros (SMV, 2013, pp.15-17). 5.6. Implementación de prácticas de Buen Gobierno Corporativo en los Bancos y su conexión con el otorgamiento de créditos a las empresas Casino El Sector Bancario no ha sido ajeno a la tendencia mundial de implementación de prácticas de Buen Gobierno Corporativo (en adelante “BGC”), por el contrario es uno de los pioneros en su implementación. Más aún, Tabra menciona que: El BIS resalta la importancia del gobierno corporativo para el sistema financiero, ya que garantiza la seguridad y estabilidad de la empresa bancaria. De ahí que la importancia de la labor de sus órganos de gobierno, pues estos posibilitan la aplicación y cumplimiento de las normas de gobierno corporativo en los negocios y actividades del banco, y garantizan la protección de los depositantes del banco y la confianza de los supervisores (Tabra, 2017, p.202). En este contexto, se ha recabado información de las cuatro empresas bancarias más representativas a nivel nacional (INTERBANK, BCP, SCOTIABANK y BBVA) referente a la implementación de las prácticas de BGC como parte de sus políticas internas. a) Interbank: Esta institución financiera ha declarado abiertamente que cuenta con un Buen Gobierno corporativo. Asimismo, han elaborado un Reporte de Sostenibilidad 2017, dentro del cual hacen referencia a la estructura de gobernanza o gobierno corporativo adoptado por esta institución6. b) BBVA: Por su parte, esta entidad bancaria también ha asumido un compromiso por la adopción e integración de prácticas de BGC, inclusive precisan que como 6 Información disponible en https://interbank.pe/buen-gobierno-corporativo#!lq-pd-3 62 banco han adoptado un modelo de Responsabilidad Social Corporativa7. En este sentido, emiten un Informe de Banca responsable en el cual precisan que como parte del Gobierno corporativo han implementado un conjunto de normas que regula el funcionamiento de la junta general de accionistas, el directorio, además se ha creado un comité que vela por el cumplimiento de las prácticas de BGC8. c) Scotiabank: A diferencia de los Bancos antes abordados, el SCOTIABANK si ha publicado su política de Gobierno Corporativo, en la cual establece cuales son las funciones del Directorio, el número y forma de selección de los miembros, los requisitos que deben cumplir para ser parte del mismo, así como el periodo máximo que pueden ocupar el cargo, entre otros9. Además, precisan que los lineamientos de BCG son establecidos por su casa matriz y que en el ámbito local están comprometidos con la prevención de LA/FT10. d) Banco de Crédito del Perú-BCP: Finalmente, de la revisión de su Reporte de Sostenibilidad 2017 hemos podido comprobar que al igual que las otras entidades bancarias, el BCP también se ha adherido a las prácticas de BGC emitido por la SMV. Es oportuno mencionar que, también ha considerado necesario adquirir un compromiso con la sostenibilidad, bajo este entendido está implementando prácticas de RSE como parte de la política de la corporación11. Luego de haber revisado las políticas adoptadas por los bancos más importantes y representativos a nivel nacional, debemos advertir que las prácticas de gobernanza han sido incluidas en su gran mayoría dentro de sus Reportes de Sostenibilidad. Esto es una clara señal que existe una tendencia a nivel global por incorporar prácticas de RSE y no solo de BGC. Ahora bien, antes ya hemos esbozado el concepto de RSE y de BGC, no obstante es fundamental remarcar las similitudes entre el concepto de gobierno corporativo y responsabilidad social empresarial. Esta última comprende la responsabilidad de la empresas en correspondencia a los impactos que estos pueden generan dentro de la 7Información disponible en https://extranetperu.grupobbva.pe/memoria2016/ibr/gobierno- corporativo.html 8 Información disponible en https://extranetperu.grupobbva.pe/memoria2016/ibr/descargas/IBR- 2016.pdf 9 Información disponible en https://scotiabankfiles.azureedge.net/scotiabank-peru/PDFs/acerca- de/scotiabank-peru/Poli%CC%81ticas-Gobierno-Corporativo.pdf?t=1535862825068 10 Información disponible en https://www.scotiabank.com.pe/RSS/grupos/grupos/gobierno- corporativo 11 Información disponible en https://www.bvl.com.pe/hhii/B80005/20180228225201/REPORTE32DE32SOSTENIBILIDAD32 BCP322017451.PDF 63 sociedad. De igual manera, dentro de los principios básicos que recoge el ISO 26000 (Responsabilidad Social) se puede inferir que cinco de ellos se encuentran vinculados a temas de Gobierno Corporativo. Por su contraparte, el Gobierno Corporativo busca resguardar los intereses de los grupos de interés (Fuertes, 2016, p.188). Finalmente, en palabras de Fuertes refiere que: El buen gobierno corporativo coadyuva en el proceso de creación y preservación de valor económico en la empresa, al tiempo que el modelo de gestión de la RSE en su entendimiento más integral, coadyuva a la creación de valor social y el cuidado ambiental (Fuertes, 2016, p.189). En consecuencia el término RSE tiene un ámbito de aplicación mucho más amplio y completo, dentro del cual se ha recogido también el gobierno corporativo. 5.6.1 Prácticas de Gobierno Corporativo vinculadas al otorgamiento de créditos Después de la revisión de prácticas de BGC dentro de las instituciones financieras peruanas, consideramos que existen algunos principios recogidos en el Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas, que se encontrarían vinculados al otorgamiento de créditos: 1) Principio 25: Entorno del sistema de gestión de riesgos. Este principio se da a través de la implementación de un Sistema de la gestión de riesgos como su propio nombre lo dice, el cual resultará valioso para la rentabilidad y continuidad del negocio. Dentro de este principio se sitúa la implementación del Sistema de Prevención de lavado de Activos y del Financiamiento del terrorismo que involucra la correcta gestión del riesgo de cumplimiento. 2) Principio 28 Política de información. Ello toda vez que el directorio deberá informar a la Junta de Accionistas como viene manejando el riesgo crediticio, así como en qué sectores económicos se viene realizando las inversiones. Como ya hemos hecho mención en el punto anterior, los bancos al cotizar sus acciones en la BVL están obligados a presentar su Reporte de cumplimiento del Código de buenas prácticas de Gobierno corporativo, sin embargo esto no mella que la adopción de estas prácticas es de carácter de facultativo o voluntario. 64 5.6.2. Resolución SBS N°272-2017 - Aprueban Reglamento de Gobierno Corporativo y de la Gestión Integral de Riesgos y establecen otras disposiciones Cabe señalar que, en el año 2017 la SBS emitió la Resolución SBS N°272-2017 - Aprueban Reglamento de Gobierno Corporativo y de la Gestión Integral de Riesgos y establecen otras disposiciones. Esta norma es aplicable a todas las empresas del sector financiero dentro de ellas las entidades bancarias. Del título de la norma sobresale que busca establecer un Gobierno Corporativo y gestionar los riesgos de las empresas del Sistema Financiero. Pasaremos a disgregar algunas de las partes más relevantes de esta norma: a) Aspectos generales: establece que las empresas deberán definir los principios y lineamientos para la implementación de prácticas de gobierno corporativo, de forma tal que sirvan de guía para la conducción de los órganos de gobiernos. Además, señala algunos de los lineamientos mínimos que deberán ser contemplados entre ellos : 1) La estructura y organización corporativa, 2) La idoneidad moral y solvencia de los accionistas y beneficiarios finales, 3) Cultura y valores corporativos, 4) El marco para la gestión integral de riesgos que enfrenta la empresa, 5) Las políticas de revelación de información, 6) Políticas para incorporar una adecuada conducta de mercado en la cultura organizacional y estratégica del negocio, entre otros. Asimismo deberá contar con un Código de ética y conducta (Resolución SBS N°272-2017, 2017, Art.3°). b) Órganos de Gobierno de la empresa: Dentro de los órganos contemplados tenemos al Directorio, asimismo se establece la obligatoriedad de aprobar un reglamento que establezcan las políticas y lineamientos para el desarrollo de sus funciones. Se definen cuáles son sus responsabilidades, entre otros. Por otra parte, se hace mención a los comités de directorio, como se conforman y cuáles son sus funciones. Finalmente, hacen referencia a la gerencia y sus responsabilidades dentro de las cuales resalta asegurar que las actividades de la empresa sean consistentes con la estrategia del negocio, apetito de riesgo, cultura y valores corporativos y que se implemente una gestión integral de riesgos (Resolución SBS N°272-2017, 2017, Art. 5°, 7°, 11°, 12° y 17°). c) Gestión integral de riesgos: los órganos de dirección adoptan una estrategia, para identificar los potenciales eventos que podrían afectarlos, gestionarlos de acuerdo a su apetito por el riesgo y promover una seguridad razonable para alcanzar sus objetivos. Para su adopción deben ponderar diversos factores entre 65 ellos: 1) Ambiente interno, 2) Evaluación de riesgos, 3) Identificación de riesgos, entre otros (Resolución SBS N°272-2017, 2017, Art. 22°). También, menciona los tipos de riesgos que pueden surgir entre ellos resaltan: 1) Riesgo de Crédito, 2) Riesgos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, 3) Riesgo de liquidez, 4) Riesgo de mercado, 5) Riesgo de reputación, 6) Riesgo operacional, entre otros (Resolución SBS N°272-2017, 2017, Art. 23°). d) Cumplimiento Normativo: Se crea el puesto de oficial de cumplimiento normativo que tendrá como función principal evaluar y monitorear el cumplimiento de toda la normativa a las entidades financieras. Además, es su deber comunicar oportunamente las normas externas que puedan causar un impacto directo en las funciones que realizan, con la finalidad de que se tomen las previsiones necesarias para dar cumplimiento a la regulación aplicable (Resolución SBS N°272-2017, 2017, Art. 28°). De la revisión de este dispositivo legal, podemos observar como el legislador ha buscado dar mayor énfasis al tema de Gobierno Corporativo y en especial a la Gestión Integral de Riesgos, así como también la incorporación de un nuevo personaje el Oficial de Cumplimiento normativo, el cual difiere con el Oficial de cumplimiento. Este último solo desempeña sus funciones relacionadas al cumplimiento de las normas de prevención de LA/FT, ya que reporta a la UIF; mientras que, el Oficial de cumplimiento normativo se encarga de prevenir todos los riesgos que se puedan enfrentar las entidades financieras, es su deber informar al directorio y gerencia cualquier disposición que los pueda afectar, así como proponer mecanismos para dar cumplimientos a los dispositivos legales aplicables. 5.7. Importancia de contar con un Gobierno Corporativo Luego de haber abordado los diversos aspectos que están enmarcados dentro del Gobierno corporativo, es importante señalar que no solo estamos hablando de estructuras de gobiernos dentro de las empresas que buscan la creación de valor, sino que se anhela contar con estructuras sólidas y eficaces, también se requiere contar con normas de carácter ético, cultural y profesional que garanticen comportamiento empresarial. Esto a su vez se traduce en menores costos de financiamiento, atracción de capital, mejorando su competitividad (Fuertes, 2016, p.170). Es importante remarcar los beneficios y mejoras que alcanzan las empresas que deciden adoptar estas prácticas, mencionaremos alguno de ellos: a) la transparencia y 66 revelación de información, b) rendición de cuentas, c) cuidado por el cumplimiento normativo interno y externo. Estos beneficios traen consigo una mejor percepción y confianza en la dirección empresarial, reputación y la reducción de la percepción del riesgo (Fuertes, 2016, 193). Debemos destacar dentro de los beneficios una palabra que consideramos clave, la transparencia, según Alejos “Es innegable que la transparencia es siempre positiva, tanto para la empresa como para la sociedad. Las empresas transparentes crean un clima de confianza, de fiabilidad, de veracidad” (2015, p. 5). 67 VI. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN 6.1. Situación actual de la Industria de los Casinos Como punto de partida, debemos realzar que en la actualidad la Industria de los Casinos ha crecido exponencialmente, tanto en la Región Latinoamericana como a nivel nacional; no obstante ello, ésta desde sus inicios ha tenido una mala reputación. Inclusive, en algunos países esta actividad económica es prohibida y podría configurarse como un delito. Para nuestra investigación es elemental remarcar el origen de la mala reputación de la Industria, emana básicamente por dos situaciones: 1. La ludopatía, la cual resulta ser una adicción al juego, generando efectos perniciosos tanto a las personas adictas como en su entorno familiar. 2. El lavado de activos, es una industria etiquetada como en la que más dinero se lava, ello implica que en estos negocios de alguna manera facilitan o permiten el ingreso del dinero ilícito al sistema económico, generando graves perjuicios para la economía. Ahora bien, desde un inicio la política pública adoptada por nuestro país a través del Gobierno Central fue de permitir el desarrollo de la actividad económica, con lo cual podemos aseverar que es una actividad económica de carácter legítimo. Sin embargo, al existir algunos elementos que podrían atentar contra la moral, la salud y la seguridad pública, el desarrollo de esta actividad se encuentra restringida. Aunque, a nivel constitucional existe el derecho a la libertad de empresa, este derecho no puede ejercerse de manera irrestricta, por el contrario por encima de éste priman otros derechos constitucionales como son: la protección de los consumidores, la moralidad y seguridad pública (Const., 1991, Art. 65°). En la actualidad, es una actividad regulada y supervisada por el MINCETUR. Se debe agregar que, el Sector de Casinos en el Perú es bastante joven; ya que recién con la promulgación de la Ley N°28945- Ley de Reordenamiento y Formalización de la actividad de explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas, se inicia un verdadero cambio y se logra la formalización integral del Sector. A fines del año 2010, se culmina el periodo de vigencia de la Ley de reordenamiento. Al término de esta el MINCETUR informó que se había logrado formalizar el cien por ciento de la Industria, por consiguiente las empresas contaban con su respectiva autorización 68 expresa. Autorizándose a: 743 Salas de máquinas tragamonedas y 17 Casinos. Debemos distinguir que durante el proceso de formalización se denegó la autorización a ciento cincuenta (150) Salas de Juegos, y por ende fueron clausuradas (MINCETUR, 2017). Es trascendental hacer hincapié que no han transcurrido más de 8 años desde que culminó la formalización integral de la industria, ello significa que es una Industria que se viene adaptando a los cambios. En los últimos años, hemos podido percibir que existe un interés por parte del Estado peruano por reforzar e implementar correctamente las medidas de Prevención del LA/FT en todos los sectores sensibles, incluido el Sector de Casinos. Es así que, en el 2016 se introdujo una reforma a través de la Resolución SBS N°1695-2016, esta norma en la actualidad regula la Prevención del Lavado de activos aplicable al Sector de los Casinos. Esto último se produce en un contexto económico y coyuntural en el cual nuestro país manifiesta un fuerte interés de formar parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante OCDE), resulta fundamental mencionar que una de las aristas evaluadas para formar parte de este grupo de élite, es el fortalecimiento de la lucha contra el lavado de activos y la corrupción, esto fue manifestado por el Ex Presidente del Consejo de Ministros, el Sr. Zavala. (El Peruano, 2016, 24 de Setiembre). Por lo tanto, el MINCETUR como organismo rector y supervisor ha intensificado su labor de supervisión y monitoreo, con la finalidad de contrastar la correcta implementación de este Sistema de Prevención. 6.2. Los problemas en las relaciones comerciales de las Entidades Bancarias y la Industria de los Casinos 6.2.1. Relación comercial entre los Bancos y los Casinos respecto a la prestación de servicios bancarios Las empresas de Casinos han presentado serios obstáculos en lo que respecta a su relación comercial con los Bancos, quienes hace algunos años optaron por cortar todos los lazos comerciales que los unía a ellos. Una de las primeras medidas que adoptaron a partir del año 2014 fue cerrar las cuentas corrientes de las empresas, ello suscito una etapa de zozobra; puesto que las empresas de Casinos se encontraban en total desamparo respecto a la canalización de sus fondos, obligándolas a optar por soluciones creativas, como contar con empresas 69 administradoras de fondos quienes canalizaban sus fondos de forma indirecta, de esta forma lograron seguir funcionando de manera normal. Con el paso del tiempo las entidades bancarias detectaron los mecanismos alternativos utilizados por las empresas de Casinos12, por lo que endurecieron y elevaron sus estándares para la aceptación de clientes, con el propósito de restringir cualquier tipo de vinculación sea de forma directa o indirecta con éste Sector económico. Podemos inferir que, esta decisión se produjo debido a la mala fama obtenida al ser las empresas de Casino un vehículo utilizado para realizar prácticas de lavado de activos dentro de sus establecimientos. Por otro lado, en el 2012 el banco HSBC tuvo que llegar a un acuerdo y pagar una multa de US$1,900 millones de dólares al Gobierno Estadounidense; visto que, este último venía investigándolo por no implementar los mecanismos correctos para prevenir el lavado de dinero, al haber facilitado la transferencia de miles de millones a países sujeto de sanciones internacionales, tales como Irán, así como también a los carteles del Narcotráfico mexicano (Perú21, 2012, 10 de Diciembre). Lo antes mencionado género que se encendieran las alarmas a nivel internacional y las entidades bancarias marcaran un distanciamiento de la Industria de los Casinos; ya que como hemos referido antes, los Casinos se encuentran vinculados al Lavado de activos, por ser utilizados como objetivos fáciles para ingresar el dinero ilícito al sistema económico, en atención a lo cual los bancos buscaron protegerse y prevenir que fueran utilizados indirectamente para lavar el dinero introducido por medio de los Casinos. Dicho lo anterior, existió un período comprendido entre 2014 y mediados del 2017 en el cual muchas instituciones bancarias no ofrecieron servicios bancarios a las empresas de Casino, escogieron por mantener sólo a sus clientes antiguos, para informales paulatinamente la decisión del cierre de sus cuentas corrientes. Esta situación sin lugar a dudas afecto a la Industria, en vista que todo sector económico gobernado dentro de la legalidad requería necesariamente del uso de servicios bancarios. A partir de la información recopilada y experiencias de las empresas de Casinos así como de los negocios relacionados tenemos que, la decisión adoptada hace algunos 12 Las empresas de Casino utilizaban: 1) A terceras personas; 2) Empresas administradoras de fondos; 3) Abrían cuentas bancarias indicando que los fondos provenían de su actividad comercial como Hotel u Restaurante. 70 años por los Bancos se sustentó en políticas internas implementadas por dichas instituciones, que no permitían la admisión o vinculación con clientes del Sector de Casinos. Inclusive esta restricción se hacía extensiva hasta las empresas relacionadas con el Sector, bajo el argumento que si bien eran empresas que no operaban Casinos, los fondos recibidos en sus cuentas provienen de esta Industria. Por su parte, los funcionarios de los bancos se limitaban a señalar que no aceptaban a clientes del Sector de Casinos, sin dar mayores explicaciones; empero de forma extraoficial era conocido que la razón obedecía a la clasificación interna como clientes de riesgo alto o también denominados clientes sensibles, por estar vinculados a temas de lavado de activos. En consecuencia, optaban por no iniciar o culminar la vinculación comercial13. Se debe agregar que, cuando hablamos de clientes sensibles, nos referimos a aquellas personas que por el tipo actividad económica desarrollada representan un mayor riesgo para los bancos; debido a que están propensos a la realización de operaciones de lavado de activos a través del desarrollo de la actividad. Por lo que, en estos casos corresponde a cada entidad bancaria realizar una evaluación minuciosa y exhaustiva, con el objetivo de determinar si se encuentran frente a una actividad económica delictiva o cuya licitud es discutible, exponiéndolos a riesgos no sólo de índole legal sino también comercial. Más aún, ellos podrían considerarlos como negocios restringidos (De la Haza, 2016, p.76). En este orden de ideas, podemos afirmar que la negativa de los Bancos respecto a la aceptación de clientes del Sector Casinos se justifica en mecanismos de autorregulación implementados por ellos mismos, a través de políticas de carácter interno aprobadas por sus órganos de gobierno de la más alta jerarquía. Estos órganos han catalogado a los Casinos como una actividad de alto riesgo o restringidas en sí misma; porque podrían ocasionar riesgos de imagen, reputación o económico para el Banco. Hemos podido comprobar ello, a partir de una Carta14 remitida por el Banco Scotiabank a un cliente del Sector Casinos, donde explícitamente señalan que el motivo del cierre de sus cuentas bancarias obedecería a sus prácticas globales de gestión de riesgos, que en efecto son políticas empresariales. 13 Revisar el Anexo N°1 (pág. 109) y Anexo N°2 (pág.110), donde el Banco Scotiabank informa a empresas del Rubro de Casinos la decisión adoptada por ellos sustentando su decisión en políticas de su casa matriz, y en consecuencia cierra las cuentas bancarias. 14 Ver Anexo N°01 (pág. 109). 71 Asimismo, podemos inferir que los Bancos a partir de la elaboración de sus Políticas de Gestión de Riesgos han clasificado a las empresas de Casinos como de riesgo alto, y como tal optan por no vincularse comercialmente, de esta manera evitan crear una contingencia de índole legal y comercial15. Por otro lado, ratificamos que no existe una prohibición expresa o una norma que impida a los Bancos mantener contacto comercial con las empresas de Casinos. Sin embargo, a través del uso de instrumentos legales se puede ordenar el cierre de una cuenta bancaria, como ejemplos tenemos a: el libramiento de cheques sin fondos, no lograr crear certitud a la entidad bancaria de las transacciones realizadas en la cuenta, no cumplir con los requerimientos de información de las áreas de prevención de lavado de activos en los bancos entre otros. Asimismo, si la empresa de Casinos no se encuentra dentro de ningún supuesto que justifique su inaccesibilidad al Sistema financiero, consideramos que la medida de impedirle el acceso a los servicios bancarios es un tanto desproporcionada y arbitraria. Es así que, para conocer cuál es la situación actual hemos consultado las principales entidades bancarias del país entre ellas: BBVA, BCP, INTERBANK y SCOTIABANK; siendo esta última la única que en la actualidad mantiene restricciones por políticas globales de su sede principal. Resulta oportuno mencionar que, a partir de conversaciones sostenidas con empresas del rubro de Casinos, tenemos conocimiento que el Banco SCOTIABANK en los últimos años ha efectuado el cierre de cuentas bancarias de los clientes pertenecientes al rubro de Casinos. Esto ha podido ser corroborado a través de la Carta Notarial dirigida a una empresa relacionada al Rubro de Casinos, en la cual manifiesta de forma expresa el motivo del cierre, el mismo que obedecería a la alineación a sus políticas globales (Ver Anexo N°0116) cuyo extracto es el siguiente: Con el objetivo de alinear los requisitos regulatorios globales aplicables a la industria financiera, Scotiabank recientemente realizó una revisión de la industria de juegos/casinos a nivel mundial e identificó una serie de 15 De la revisión de la Política para la Gestión del riesgo de Crédito del Banco Scotiabank (documento de carácter reservado), en uno de sus apartados mencionan que existen actividades restringidas y de alto riesgo, estas actividades serian aquellas que podrían acarrear un riesgo para su imagen, reputación o representan créditos a industrias que históricamente han tenido dificultades en el país. 16 Ver Página 109. 72 medidas a tomar para asegurar el mantenerse en línea con su prácticas globales de gestión de riesgos (Scotiabank, 2017). En esa misma línea, tenemos información de otro caso similar, donde la misma entidad bancaria cierra las cuentas corrientes de otra empresa de Casinos; sin embargo en esta ocasión no señala de manera específica cual sería el verdadero motivo detrás de esta decisión (Ver Anexo N°0217). Es a partir de los fundamentos expuestos en la carta que se procedió a realizar una búsqueda profunda, con el objetivo de identificar cuáles serían los motivos para la adopción de esta práctica global de gestión de riesgos. La intención era encontrar la manera de trabajar en forma conjunta y lograr así arribar a una solución, en la cual ambos sectores se integren de manera armoniosa. Sin embargo, de la búsqueda a través de la página web, memorias anuales, informes del banco en mención, así como también de la Casa Matriz, no ha sido posible obtener y determinar cuáles serían las prácticas globales aplicadas y menos aún la motivación detrás de ellas. Comprendemos que, al ser políticas de manejo y gestión de riesgos aprobadas por los altos miembros directivos de las entidades bancarias, sean muy celosos y cautelosos al momento de divulgar su información, por ser de carácter reservado. Por lo que, de la revisión del Informe de Clasificación del Scotiabank emitido por la clasificadora Equilibrium, hace mención que “el banco cuenta con un adecuado gobierno corporativo, políticas y límites de riesgos alineados y actualizados, manteniendo un constante monitoreo de los mismos” (Equilibrium, 2018, p.3)18. Asimismo, incide en la aplicación de la política conoce a tu cliente, como parte de su sistema de prevención de LA/FT. Inclusive revela que ha desarrollado un sistema de scoring de riesgo para un mejor conocimiento de clientes y proveedores. Esto ha permitido descubrir que este banco posee una política de cumplimiento normativo muy marcado, que nacen de las directrices impartidas por su casa matriz en Canadá. De manera adicional, hemos revisado el Contrato de servicios y productos Bancarios que hacen firmar a todas las empresas que deseen abrir una cuenta en el Banco Scotiabank, de la lectura del mismo tenemos que en el acápite 6.1 de la cláusula sexta 17 Ver Página 110. 18 Información disponible en http://www.equilibrium.com.pe/scotiabankpe.pdf 73 señala expresamente: 6.1. Del Plazo y de la Terminación del Contrato y/o sus Condiciones Especificas … Asimismo, el Banco podrá cerrar las Cuentas del Cliente y resolver las presentes condiciones y/o el contrato o contratos específicos…: IV) Si el Banco considera que no resulta conveniente mantener relaciones comerciales con el Cliente: … B) Si el Banco, su casa matriz o sus afiliadas se vieran expuestos a contingencias regulatorias, contractuales o de cualquier tipo frente a autoridades locales o foráneas de mantener la relación comercial con el Cliente (Scotiabank, 2017, p. 9)19. De la revisión del Contrato de servicios y productos Bancarios se denota que el Contrato ha estipulado expresamente todos los supuestos o condiciones que se deberían configurar para que el Banco decida concluir el vínculo contractual. Es vital mencionar que, fuera de los supuestos señalados en la Ley N°26702 para que un banco se encuentre habilitado para cerrar cuentas bancarias, la Resolución SBS N°098-98 - Aprueban el Reglamento de Cuentas Corrientes en su artículo 6 ha establecido algunas disposiciones generales entre ellas que el Banco deberá señalar claramente los casos en los que la empresa podrá cerrar la cuenta corriente (Resolución SBS N°098-98, 1998, Art. 6°). Por esta razón, de la revisión del acápite 6.1 de la cláusula sexta estipulada por el SCOTIABANK, este último habría cumplido con lo establecido por la norma y se encuentra dentro de sus facultades determinar libremente si desea mantener una vinculación comercial con una empresa, en consecuencia no podríamos hablar de una decisión arbitraria adoptada por parte del banco. Más aun cuando, en la Carta20 que pone en conocimiento del cierre de las cuentas comunica que obedecería a prácticas globales de gestión de riesgos de su casa matriz. En atención a lo cual, podemos señalar que bajo este supuesto el banco estaría cumpliendo sus normas internas, lo cual resulta totalmente válido y legal. Resulta esencial mencionar que, de la revisión de la norma marco que regula la actividad 19 Información obtenida en https://www.scotiabank.com.pe/Empresas/Cash- Management/Cuentas-Empresariales/cuenta-corriente 20 Anexo N°01 pág. 109 74 bancaria (Ley de la Banca), los Bancos sólo podrían decidir cerrar una cuenta corriente si esta presentara rechazo de cheques por falta de fondos (Ley N°26702, 1996, Art. 228°). Por otra parte, mediante la Resolución SBS Nº2660-2015, normativa que regula el lavado de activos en el Sector Bancario hace mención que en caso el banco se encuentre imposibilitado de realizar el debido conocimiento del cliente, éste tiene la plena potestad de optar por no iniciar relaciones comerciales; caso contrario podría verse inmerso en problemas al ser un agente facilitador de transacciones financieras que no cumplan con la norma de lavado de activos (Resolución SBS Nº2660-2015, 2015, Art. 29°). En pocas palabras, existen diversos supuestos a partir de los cuales una entidad bancaria pude decidir no iniciar una vinculación comercial o darla por terminado. Por una parte, está la ley de bancos (cheques sin fondos), el reglamento de cuentas corrientes (contrato debe expresar los supuestos del cierre) y la norma de lavado de activos (cuando no se pueda cumplir con el debido conocimiento del cliente). 6.2.2. Relación comercial de los bancos y los Casinos en referencia al otorgamiento de créditos Hasta el momento solo hemos hecho referencia a las relaciones comerciales de los Bancos y los Casinos en relación a la apertura de cuentas bancarias, la cual resulta ser uno de los primeros obstáculos de acceso al Sistema Financiero; sin embargo otro punto muy importante a considerar como problemática de la presente investigación, es la falta de acceso al financiamiento de los Casinos. En la recopilación de información, sólo hemos podido obtener información extraoficialmente, esto es a través de un consultor financiero, quien en una entrevista realizada por la Revista Casino señaló que pese a los esfuerzos de la Industria no se ha tenido mayores avances, siendo que los bancos se muestran aun renuentes a tenerlos como agentes económicos sujeto a créditos (Revista Casino, 2016, p.28). Esta afirmación es reforzada por lo señalado en la Revista Casino N°152, donde se menciona que pese a los grandes avances desde la entrada en vigencia de la Ley N°27153 conducentes a formalizar la Industria, aun no se ha logrado que las entidades bancarias brinden financiamiento al Sector (Revista Casino, 2017, p.10). De forma complementaria, hemos consultado directamente y de forma presencial a los 75 funcionarios de los Bancos, quienes de manera verbal, esto es sin mediar un documento oficial del banco, nos han manifestado que el Banco si brinda los servicios bancarios pero no otorgan ningún tipo de financiamiento al Sector de Casinos. Empero, no brindan mayores detalles, ciñéndose a mencionar que obedece a Políticas del Banco. Esto es, en ningún momento evalúan los factores de riesgos para el otorgamiento de un crédito, tales como estados financieros, ratios, capacidad de pago, entre otros. Ante esta situación hemos tenido que recurrir a otras fuentes que nos permitan inferir el fundamento de su respuesta escueta. En este sentido, al no haber obtenido una prueba directa hemos recurrido a la revisión de los distintos documentos que emiten los bancos entre ellos: Memorias Anuales, Informes de Clasificación, Códigos de Conducta, Reporte de sostenibilidad entre otros. Para esta revisión reincidiremos en el mismo Banco (Scotiabank), quien cuenta con un Código de Conducta en el cual expresa los estándares de conducta que espera de sus trabajadores, en uno de sus apartados hace mención a la prevención de transacciones impropias, dentro de las cuales reincide en el conocimiento del cliente y participar en la detección y reporte de operaciones sospechosas21. Por otro lado, en su Informe de Clasificación emitido por Equilibrium que hemos mencionado antes, también resalta la importancia que se le da al tema de lavado de activos y como este se encuentra implementado siguiendo las pautas de su Casa Matriz (Equilibrium, 2018) 22. Adicionalmente, también hemos revisado el Informe de Clasificación del Banco Scotiabank emitido por Apoyo & Asociados dentro del cual afirman que el Banco cuenta con una moderada gestión del riesgos de crédito, el cual es logrado a través de un portafolio con los parámetros de calidad exigidos por la Casa Matriz y las normas regulatorias peruanas23. En base a la documentación recopilada, podemos afirmar que las políticas de gestión de riesgos vienen dadas por la Casa Matriz del Banco, asimismo hemos podido observar que a través de sus prácticas globales de gestión de riesgos el banco ha visto por conveniente desvincularse de la Industria del Juego (Casinos). Presumimos indiciariamente que estaría ligado al tema de lavado de activos; ya que como hemos 21Información disponible en https://scotiabankfiles.azureedge.net/scotiabank- peru/PDFs/documentos/2017/gobierno-corporativo/Codigo-de-Conducta.pdf?t=1535939105193 22 Información disponible en http://www.equilibrium.com.pe/scotiabankpe.pdf 23Información disponible en https://www.bvl.com.pe/hhii/B80012/20180327173601/INF.A32DIC.1745APOYO.PDF 76 podido denotar la existencia de una fuerte convicción por combatir toda práctica que busque introducir dinero mal habido en el sistema financiero. Asimismo, no se cuenta con información oficial acerca de algún problema con empresas de Casinos que pudiera ser el desencadenante de dicha decisión (Revista Casino, 2016, p.28). Resaltamos que, es gravitante abordar este tema; dado que en principio toda industria o negocio requiere de la inversión de capital propio, así como también de la inyección de financiamiento externo para llevar a cabo sus proyectos de inversión de gran envergadura. En el caso de los Casinos podrían ser: buscar la expansión del negocio a través la compra de Casinos, la implementación de un nuevo establecimiento de Casino, ampliación o la remodelación de un Casino y la renovación de las máquinas tragamonedas. Cualquiera de los proyectos antes mencionados requiere de una fuerte inversión de capital; por lo que resulta imperioso buscar formas de apalancamiento a través de los bancos, quienes tienen como objeto principal la colocación de créditos. A su vez, si los Bancos buscan desasociarse de la Industria del Juego, no permitiéndoles acceder al Sistema Financiero, ello podría desencadenar un grave problema para el país; ya que, al no existir bancarización del flujo de dinero que ingresa y egresa en los Casinos, perderíamos la transparencia de sus transacciones, puesto que todo ingreso y egreso realizado a través del Sistema Financiero deja un registro o huella, lo cual permite tener certeza de las operaciones que canalizan, permitiéndoles analizarlas. Por el contrario, al bloquearlos del sistema financiero ellos migraran a un mercado paralelo, en el cual no se podría tener transparencia de las operaciones que realizan los Casinos, esto es si los dueños de los Casinos están lavando su propio dinero o si están siendo utilizados para lavar dinero. En efecto, la Industria enfrenta un obstáculo, originado como ya lo hemos por su mala reputación al estar vinculados a prácticas de lavado de activos. En consecuencia, los bancos en busca de protegerse han adoptado políticas donde le otorgan la calidad de negocios restringidos, por consiguiente no tienen acceso al financiamiento, eso ha sido corroborado en la revisión bibliográfica. Se debe agregar que, este inconveniente pareciera no ser relevante a simple vista, empero es preciso distinguir que esta Industria cuenta con elementos tecnológicos como parte de la oferta comercial a los clientes (las máquinas tragamonedas). En atención a lo cual, está en constante renovación y como tal debe mantenerse actualizada. De lo 77 contrario, este agente económico podría ser rebasado por la competencia, al contar con equipos obsoletos. Ello resulta trascendental pues la inversión es considerable. Así, por ejemplo, una maquina tragamonedas tiene un costo aproximado de $16,000.00; por lo que en caso requiera renovar el parque de maquinas la cantidad a invertir resulta oneroso. Además, debemos destacar que como parte de la estrategia comercial, se opta por adquirir un conjunto de máquinas tragamonedas, de manera que cause impacto en los clientes los cambios introducidos dentro de los Casinos. En este sentido, los empresarios del sector de Casinos se encuentran angustiados y complicados; dado que, las relaciones con los Bancos siempre han sido tensas al estar bastante vigilados en relación a los movimientos bancarios que realizan. Ante esta situación, las empresas de Casinos se ven obligados a optar por otras opciones más onerosas como son: a) los prestamistas particulares que cobran intereses altos, b) inversionistas quienes podrían tener una motivación ulterior tal como aprovechar la necesidad del empresario y que esta sea utilizada para el blanqueo de capitales, c) a través de la disposición de efectivo de las tarjetas de crédito que puedan poseer los accionistas, entre otros. De lo contrario las empresas de Casinos de mediana y pequeña envergadura no podrían mantenerse actualizados, perjudicando así su propuesta comercial que ofrece al mercado peruano. En este orden de ideas y en la misma línea de pensamiento con lo mencionado en el ítem precedente, llegamos a la conclusión que el motivo de los Bancos para no otorgar financiamiento a las empresas de Casinos tendría como fundamento las Políticas de Gestión de Riesgos implementado en cada institución bancaria como una forma de autorregulación, así como también a la vinculación con prácticas de lavado de activos dentro de los Casinos; ya que de la revisión de sus memorias anuales, reporte de sostenibilidad, los informes de clasificación, Códigos de conducta destaca la importancia y relevancia que se le viene otorgando a este tema, puesto que en todos estos documentos se hace referencia a la política e implementación del sistema de prevención de LA/FT, que busca erradicar la colocación del dinero mal habido dentro del sistema económico peruano. Finalmente, es oportuno hacer hincapié en que estas prácticas de bloqueo al acceso del Sistema Financiero no hacen otra cosa que perjudicar a la Industria y al país. Por un lado, existe el peligro latente que eventualmente las empresas de Casinos colapsen por la continua incertidumbre de su relación comercial con los bancos que ha presentado 78 varios altibajos (cierre de cuentas, negativa al acceso de créditos), que a la larga puede ocasionar que sea inviable la continuación de sus operaciones por una cuestión ajena al desarrollo de la actividad. Por otro lado, a nivel país como ya hemos mencionado líneas arriba es importante tener identificadas a las empresas de Casinos y como estas canalizan el flujo de dinero para poder determinar si están siendo utilizadas como negocio de fachada o si al carecer de mecanismos de control están permitiendo el lavado de activos en sus establecimientos. A nivel jurídico, debemos proteger que todas las industrias gocen de los mismos derechos, ahora bien comprendemos los motivos los cuales resultan prudentes; no obstante también consideramos que no se puede generalizar el descuido de algunos empresarios, en desmedro de los intereses del colectivo. 6.3. El lavado de activos en el Rubro de Casinos y entidades bancarias, y su impacto en sus relaciones comerciales Ahora bien, es imperioso mencionar que por la naturaleza de la actividad comercial que realizan tanto los Bancos como los Casinos, ambos se encuentran expuestos en todo momento a ser utilizados como vehículo para el lavado de dinero. En virtud a ello, la ley ha designado a ambas actividades como sujetos obligados de prevenir el LA/FT; no obstante, cada Sector cuenta regulación específica en vista de sus propias peculiaridades. Asimismo, debemos reconocer que desde el año 2002 se incluyó al Sector de Casinos como sujeto obligado de prevenir el LA/FT. Sin embargo, en el ámbito práctico no era aplicado; ya que la mayoría de las empresas operaban de manera ilegal. En base a lo antes descrito, podemos afirmar que la norma de lavado de activos era letra muerta, pues no era aplicado e implementado por las empresas del Sector. Se produce un quiebre cuando culmina el proceso de reordenamiento del Sector en el año 2010, recién ahí las empresas de Casinos comenzaron a implementar sus planes de Prevención de LA/FT. Por otra parte, resulta gravitante mencionar que a partir de la emisión de la Resolución SBS N°1695-2016 y como parte de una política pública nacional, se consideró indiscutible reforzar la prevención y lucha contra el LA/FT. Además, debemos situarnos en el contexto coyuntural en el cual nuestro país debía alinearse con las recomendaciones emitidas por GAFI, debido a la evaluación mutua que realizaría 79 GAFILAT. Es por ello que el gobierno peruano optó por reformular e implementar nuevos mecanismos legales que combatan efectivamente la lucha contra el lavado de dinero. En este orden de ideas, podemos indicar que las empresas de Casinos se encuentran en un proceso de transformación y adaptación frente a los nuevos retos que plantea la lucha del LA/FT. Sin duda alguna en los últimos años se ha avanzado y mejorado, aunque es una tarea constante y que no es de realización inmediata, por lo que se viene desarrollando de forma paulatina. A su vez, el MINCETUR ha reforzado las labores de fiscalización a través de: 1) Requerimientos de información sobre la implementación del Sistema de prevención de LA/FT; 2) Se ha solicitado a diversas empresas de Casinos la remisión de información complementaria sobre la presentación del Informe Anual del Oficial de Cumplimento (en adelante IAOC). Cabe añadir que, la Dra. Claudia Mansen abogada del MINCETUR encargada de ver los temas relacionados al LA/FT, mencionó en la Conferencia realizada en el Perú Gaming Show en Junio de 2018, que ya se tiene identificadas las empresas que pese a los requerimientos de información adicional del IAOC, no cumplieron con subsanar las omisiones presentadas en dicho documento, en consecuencia la DGJCMT iniciaría los procesos sancionadores correspondientes (2018). Estas medidas de una manera u otra manera impulsan al Sector de Casinos a prestarle la atención debida y preocupación en el camino a la correcta implementación del sistema de prevención de LA/FT dentro de los establecimientos. Por otro lado, resulta pertinente resumir los motivos por los cuales se ha considerado que la Industria de los Casinos es un blanco fácil de éstas prácticas ilegales. En principio partiremos por señalar que los Casinos destacan por ser una fuente de atracción del turismo, inclusive la norma que lo regula señala expresamente que una de sus finalidades es atraer el turismo receptivo. Entonces, como primer punto se tiene que los principales clientes son extranjeros, esto último dificulta la labor de los operadores; toda vez que poner en práctica la política de conocimiento de los clientes puede tornarse en engorrosa, y de difícil comprobación si la información brindada es veraz o no. Asimismo, se tiene a los clientes habituales o frecuentes, respecto de los cuales se tiene la información mínima requerida, aun así resulta un tanto problemática bajo las circunstancias coyunturales que se atraviesa el país y la búsqueda del anonimato; ya que las personas suelen ser muy recelosas con su información privada, la misma que 80 puede ser mal empleada en manos de personas inescrupulosas, dado los altos índices de criminalidad que viene reportando el país. Finalmente, hemos mencionado en otras oportunidades que uno de los motivos fundamentales detrás de la negativa de los Bancos para el acceso al financiamiento recae en las prácticas de lavado de activos en los establecimientos de los Casinos. Por lo que, planteamos como pregunta de investigación ¿Qué mecanismos legales se pueden implementar dentro de las empresas de Casinos para revertir la situación actual? 6.4. Hipótesis del artículo de investigación Habiendo desarrollado de manera extensa el problema que aqueja a las empresa de Casinos respecto a sus relaciones comerciales con los Bancos, proponemos como hipótesis del presente artículo de investigación la implementación de dos mecanismos legales dentro de la empresas de Casinos; de modo que alineen sus intereses, así como también mejoren la relación comercial existente, limando las asperezas con el Sector Bancario: 1. Reforzamiento del Plan de Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo en las empresas de Casinos. 2. Implementación de prácticas de Buen Gobierno Corporativo en las empresas de Casinos. 6.4.1. Reforzamiento del Plan de Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento del terrorismo en las empresas de Casinos Es elemental señalar como premisa que todas empresas de Casinos deben contar de forma obligatoria con un Manual y Código de Prevención de LA/FT, en merito a un mandato legal. Sin embargo, contar con estos dos documentos no implica o asegura que en la práctica esto se aplique o en su defecto se realice de manera prolija; toda vez que, ello dependerá de los órganos de administración y dirección, sobre los cuales recae la decisión de asumir un compromiso real para su correcta implementación. Estos órganos de dirección son una pieza clave, más aun cuando el Manual y Código de Prevención de LA/FT son aprobados por ellos. De igual forma, las empresas de Casinos están conformadas al igual que cualquier otro sector empresarial por empresas de gran, mediana y pequeña envergadura. Las 81 empresas grandes y medianas cuentan con mayores recursos, por lo que tendrían mayores probabilidades de implementar de forma rápida y eficaz las normas de prevención en materia de LA/FT; mientras que, las empresas pequeñas se encontrarían frente a obstáculos al tener escasos recursos económicos y personas calificadas para la adecuada implementación del Sistema de Prevención del LA/FT. Frente a estos inconvenientes, la presente investigación busca proveer a las empresas de Casinos de herramientas y/o recomendaciones que permitan una correcta implementación y reforzamiento del Sistema de Prevención del LA/FT, dentro de las sugerencias a implementar tenemos las siguientes prácticas: a. La implementación de Auditorías externas En la actualidad, el marco normativo que regula el sistema de prevención de LA/FT solo exige auditorías externas cuando la forma societaria adoptada o el estatuto social prevean este mecanismo, caso contrario la empresa solo estará obligada a realizar auditorías internas. Por lo que, en base a la revisión de las formas societarias adoptadas por las empresas que conforman la Industria, nos atreveríamos a decir que más del 80% de empresas del Sector se encuentran obligadas a realizar solo auditorías internas; ya que, en su mayoría han adoptado la forma societaria de una Sociedad Anónima Cerrada (SAC) y de Sociedad de Responsabilidad limitada (SRL) ambas contempladas en la Ley N° 27153- Ley General de Sociedades (Ley N° 27153, 1999). Ahora bien, por el hecho de ser auditorías internas no debemos desmerecer el trabajo que puedan realizar los profesionales en su campo. Sin embargo, existe el riesgo que esta labor sea realizada de manera parcializada, y que al momento de presentar su Informe a los órganos de gobierno o a la propia entidad supervisora- MINCETUR, la información sea alterada y no refleje los verdaderos avances en la implementación del sistema. Esto ocasionaría indefectiblemente una tergiversación de la realidad. Ante este peligro latente, se plantea la implementación voluntaria de Auditorías externas, esta medida permitirá brindar seguridad y transparencia de los avances y falencias que podría presentar el plan de prevención de LA/FT de las empresas de Casinos. Sin duda alguna, podemos afirmar que las auditorías externas son una herramienta que nos permite reflejar una transparencia y seguridad en la 82 información contenida en sus informes. Además, la transparencia es un pilar fundamental para alcanzar la confianza de terceras personas externas a la administración de la empresa. En esa misma línea Arnold Schilder menciona: El hecho de que el auditor aporte mayor transparencia sobre la auditoría es una cuestión de interés público. Aumentar el valor comunicativo del Informe de Auditoría es crucial para el valor que se percibe de la auditoría de los estados financieros (Citado en KPMG, 2016, p.4). Consideramos que, esta medida resultaría beneficiosa, pues se tiene que uno de los grandes temores de los Bancos recae en el uso de los Casinos como intermediario y/o vehículo facilitador del lavado de activos; y si a través de la adopción de mecanismos confiables y absolutamente transparentes es posible evidenciar que los Casinos han implementado adecuadamente las medidas de prevención en LA/FT, esto trascenderá de manera positiva al generar convicción en los Bancos, lo cual abre sin lugar a dudas la posibilidad de una mejora de la relación existente entre ambas partes. Inclusive, resulta oportuno señalar que ante cualquier operación sospechosa los Casinos tienen la obligación de reportar, reincidimos en la palabra reportar; dado que, bajo ninguna circunstancia el Casino podrá afirmar que una transacción estaría inmersa en una práctica de lavado de activos. Esto solo podrá ser determinado luego de seguir un proceso interno en la UIF, quien finalmente tiene la potestad de denunciar este hecho ante la Fiscalía, previo a ello solo podremos manifestar a partir de indicios la presunción de ser una acción que busca encubrir el blanqueamiento de dinero. Sin embargo, debemos remarcar una particularidad de las empresas de Casinos quienes solo pueden alertar ante cualquier presunta practica de lavado de activos a través del Portal de Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo (PLAFT) llenando un Formato de Reporte de Operación sospechosa denominado ROS. Bajo ninguna circunstancia poseen la facultad de poder impedir el ingreso al establecimiento o que estos sujetos realicen jugadas dentro de sus instalaciones; toda vez que, de conformidad con el Artículo 9° de la Ley N°27153, se establece taxativamente los supuestos a partir de los cuales los operados están facultados de prohibir el ingreso a los clientes. La presunción de una práctica de lavado de activos no se encuentra contemplado dentro de la norma que regula a los Casinos, así como tampoco en la regulación 83 especial del Lavado de activos; por lo que, si se les impide el ingreso podrían aducir discriminación al no tener ningún fundamento jurídico que respalde esta prohibición y/o restricción, inclusive podrían ser denunciados ante INDECOPI. b. La labor de los Oficiales de Cumplimiento. Dentro del marco normativo que regula el LA/FT, el oficial de cumplimiento cumple un rol fundamental, que es vigilar el comportamiento de los clientes y las transacciones que estos ejecutan, de esta manera podrán advertir cualquier situación considerada inusual o sospechosa. Es primordial señalar que, la Resolución SBS N°1695-2016 establece taxativamente en su Artículo 25° cuáles son las funciones que debe cumplir el Oficial de Cumplimiento dentro de las cuales destacan: 1) Emitir el Informe Anual, 2) Reportar las operaciones sospechosas, 3) Llevar el Registro de Operaciones, 4) Custodiar los documentos relacionados al Sistema de prevención del LA/FT, 5) Proponer señales de alerta, 6) Verificar la implementación de las políticas y procedimiento del Sistema de prevención del LA/FT, entre otros (Resolución SBS N°1695-2016, 2016, Art. 25°). El incumplimiento de las funciones del Oficial de cumplimiento puede acarrear multas administrativas de hasta ocho (08) UIT para la empresa establecida mediante la Resolución SBS N°5389-2013. Debemos agregar que como hemos verificado también existen sanciones administrativas en el ámbito penal para las empresas quienes tendrán responsabilidad si no cumplen con reportar oportunamente las operaciones sospechosas, esta resulta ser un nuevo cambio normativo introducido hace poco (Ley Nº 30424, 2016). El endurecimiento de las sanciones por el incumplimiento de la implementación del Sistema de Prevención de LA/FT, es una señal por parte del Gobierno que existe una fuerte convicción de luchar por la erradicación del lavado de activos, por lo que los empresarios deben concientizarse sobre la importancia del tema y las consecuencias de su inobservancia. En este sentido, es indispensable que la persona designada en este cargo de confianza goce de cualidades personales y tenga conocimiento del Sector, con el objetivo de cumplir a cabalidad sus funciones. También, deberán otorgarle las facilidades y herramientas para realizar su tarea adecuadamente. Asimismo, es importante que cuente con capacitaciones especializadas 84 periódicamente; ya que, las técnicas o tipologías utilizadas por los delincuentes para encubrir el blanqueamiento de capitales evolucionan con los avances tecnológicos. Actualmente, consideramos que las empresas de Casinos se encuentran aún en un proceso de adecuación en el tema de lavado de activos; debido a que, los oficiales de cumplimiento no poseen un verdadero apoyo o soporte para el desempeño de las labores encomendadas por los dispositivos legales. En consecuencia, existe una gran cantidad de empresas en las que los oficiales de cumplimiento realizan sus funciones de manera escueta y limitada, ciñéndose a los requerimientos mínimos establecidos por la legislación peruana. Consideramos preponderante que las empresas de Casinos adopten las medidas necesarias para un cumplimiento real del marco normativo; ya que como hemos podido observar existe una tendencia del legislador por sancionar a nivel penal a los oficiales de Cumplimiento que incumplan sus funciones, así también se busca sancionar administrativamente a las personas jurídicas, dentro de las sanciones se contempla multas pecuniarias, la cancelación de la autorización, entre otros, siendo la cancelación de la autorización una de las sanciones más drásticas en el ámbito empresarial para los Casinos. De alguna manera a través de los mecanismos sancionadores se busca impulsar y motivar a las empresas de Casinos que analicen, evalúen y ponderen los beneficios que aporta una correcta implementación del Sistema de Prevención de LA/FT; ya que de lo contrario pueden afrontar consecuencias de índole penal y administrativo. Por lo que, definitivamente es un incentivo y motivación para los órganos de administración, quienes deberán utilizar todos los medios que se encuentren a su alcance para mejor sus sistemas de prevención de LA/FT. Es viable que, a través de la adopción de un compromiso real sobre la lucha contra el lavado de activos por parte de los órganos de dirección de las empresas de Casinos, se pueda generar la suficiente convicción en los Bancos, de igual modo esto no será posible si las empresas de Casinos no muestran una conducta diligente y transparente. Por estos motivos, hemos recogido instrumentos legales que preexisten, de esta manera se pueden evitar los sobrecostos en las empresas que desalienten estas prácticas; no obstante queremos darle un giro, de modo que se logre fortalecer la implementación del plan de prevención de LA/FT, y de la mano con las auditorías externas se podrá validar el progreso y correcta adecuación. 85 Finalmente, es interesante resaltar que el Sistema de prevención de LA/FT busca prevenir estas prácticas, ello no puede significar de ninguna manera que se erradicará totalmente, pues es un proceso evolutivo, donde los delincuentes ingeniarán nuevas formas de introducir el dinero mal habido dentro del orden económico, la labor de los operadores de Casinos es advertir, prevenir, vigilar que ante la sospecha de nuevas tipologías, estas sean reportadas inmediatamente a la entidad correspondiente. 6.4.2. Implementación de prácticas de Buen Gobierno Corporativo en las empresas de Casinos Es fundamental remarcar que las empresas operadoras de Casinos en el Perú están circunscritas a tres tipos societarios: Sociedades Anónimas Cerradas, Sociedades Anónimas y Sociedades de Responsabilidad limitada. Asimismo, ninguna de estas empresas en la actualidad cotiza en Bolsa, ello resulta importante en la medida que en nuestro país no es imperativo implementar prácticas de BGC en empresas que no coticen sus acciones en el Mercado de Valores Peruano. Por otro lado, en el Código de Buen Gobierno Corporativo para las sociedades peruanas se recogen los principios de gobierno corporativo adecuados a nuestra realidad, cabe reconocer que el código adoptado por nuestro país recoge los principios planteados por la OCDE y también las recomendaciones realizadas por la CAF. Para el presente artículo de investigación hemos optado por elegir un Principio de Buen Gobierno Corporativo que estimamos ayudara a mejorar la imagen y manejo de las empresas de Casinos, el Sistema de Gestión de riesgos. a. Principio 25.- Entorno del Sistema de Gestión de Riesgos Este principio busca la implementación de una Política de Gestión Integral de Riesgos dentro de una empresa, ésta deberá ser aprobada por el Órgano de Administración de mayor jerárquica (Directorio o Junta general de Accionistas), el mismo que deberá evaluar: el tipo de empresa y sus dimensiones; de modo que la propuesta resulte factible. Esta política debe establecer como mínimo: cuáles son los roles, las responsabilidades y las líneas de reporte. Además, debe existir un compromiso serio partiendo desde los Accionistas, Gerencia General, Directorio y colaboradores, para acatar las medidas correctivas adoptadas en aras de mejorar la gestión de los riesgos a los que se encuentran expuestos. 86 Por otro lado, la Gerencia General tiene la responsabilidad de examinar periódicamente los riesgos a los que se encuentran expuestos; ya que en caso se produzca una variación, se adopten las medidas correctivas apropiadas, con el propósito de mitigarlos en la medida de lo posible. Resaltamos las virtudes de este sistema entre ellas: permite identificar, medir, administrar, controlar y dar seguimiento a los riesgos (Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas, 2013). Asimismo, consideramos necesario designar a una persona o área encargada (Auditoria interna) dependiendo de las dimensiones de cada empresa, que estará encargada del monitoreo y/o fiscalización del cumplimiento de la política establecida al interior de la empresa. Finalmente, de la revisión de los principios recogidos por la OECD y los propuestos por la CAF, debemos mencionar que la OECD desarrolla muy escuetamente el tema de gestión de riesgos; no obstante, es la CAF a través del Código Latinoamericano de Gobierno Corporativo del 2013, ha desarrollado y profundizado más en la implementación de lo que ellos denominan la “Arquitectura de control”, en este título se subsume la gestión integral del riesgo. Es importante resaltar que, en la parte introductoria de dicho documento aluden que a raíz de las crisis financieras consideraron necesario ahondar en la administración de riesgos, en consecuencia desarrollan una nueva área denominada “Arquitectura de control”. Por nuestra parte, a nivel peruano nuestros legisladores también consideraron oportuno incluir dentro del Código de Buen Gobierno Corporativo para las sociedades peruanas el Pilar IV: Riesgo y Cumplimiento, dentro del cual contemplan la Gestión del Riesgo; ya que, esto permitirá generar un perfil de riesgos acorde a los objetivos planteados por cada empresa. b. La implementación del Sistema de Gestión de Riesgos en una empresa de Casinos Antes de entrar de lleno en la implementación del Sistema de Gestión de Riesgos en una empresa de Casinos (en adelante “Sistema”), debemos acotar que como toda industria se encuentra expuesta a diferentes tipos de riesgos, los cuales han sido desarrollados en la parte inicial del presente documento. A mérito enunciativo tenemos: riesgo operacional, riesgo de cumplimiento o legal, riesgo estratégico entre otros. Además, es preciso mencionar que estos riesgos pueden originarse debido a factores 87 internos o externos a la empresa. Para la implementación del Sistema, el primer paso es reunir a las áreas más relevantes dentro de la empresa (Administración, Finanzas, Auditoría, Legal, Operaciones, etc.) para la elaboración de un Mapa de Riesgos o también conocida como una Matriz de Riesgos. En el presente artículo de investigación abordaremos uno de los riesgos, el riesgo operacional u operativo; en vista que está directamente vinculado con la conducción del negocio, por ende el monitoreo de las transacciones realizadas dentro de los Casinos. En este sentido, elaboraremos a medida de ejemplo una Matriz del Riesgo Operacional para una empresa de Casinos, la cual servirá de guía para la implementación dentro de cada empresa del Sector; dado que, cada empresa presenta particularidades propias, en mérito a su cultura organizacional o forma de administrar el negocio. Es por ello que, la Matriz es inherente a cada sujeto y deberá ser adaptada para cada caso en concreto. Los riesgos operacionales como hemos mencionado antes, tienen su origen en el propio negocio, en base a factores internos como son: los procesos internos, relación con el personal y las fallas que presente la tecnología de información; o por factores externos como son: desastres naturales, terremotos o cualquier otro evento que perjudique el desarrollo de la actividad económica. En la Figura 3 podemos observar el Riesgo Operacional y cuáles podrían ser los posibles factores generadores de este riesgo, sólo a mérito enunciativo. 88 Figura 3: Mapa de Riesgo Operacional Procesos Internos: -Fallas en la elaboración de Tecnología de Información: procedimientos internos para la - Fallas en los sistemas informáticos realización de sus operaciones -Errores en el desarrollo de los comerciales sistemas informáticos - Políticas incorrectas que pueden - Inversión en tecnologías inapropiadas ocasionar un servicio deficiente RIESGO OPERACIONAL Personal: Eventos externos: -Deshonestidad (Hurto, robo, etc) -Robos por agentes externos a la empresa -Negligencia en el desarrollo de sus competencias - Ocurrencia de desastres naturales -Errores Humanos -Falla en la prestación de algún servicio público (luz, agua, desague, etc) Para contrarrestar el riesgo operacional han surgido diversas metodologías que sirven como herramientas para evaluar, monitorear y tratar este riesgo. Para la elaboración de nuestra Matriz hemos optado por el Modelo COSO-ERM que por sus siglas en inglés Manejo de riesgos empresariales, según Albanse “esta se presenta como una matriz de objetivos y componentes” (2012, p.207). Asimismo, Wolinsky indica que “La matriz de riesgo es un elemento que posibilita cuantificar los riesgos disminuyendo el nivel de subjetividad al momento de su evaluación, siempre que la parametrización y asignación de valores a los indicadores esté debidamente fundamentada” (Citado en Albanse, 2012, p.209). En base a lo antes mencionado, podemos afirmar que el Modelo COSO-ERM es una herramienta que nos permitirá cuantificar los riesgos, para ello debemos: 1. Determinar cuáles son los factores del riesgo operacional a los que se encuentran expuestos las empresas de Casinos. 2. Estimar las posibilidades que estos factores sobrevengan en la empresa. 3. Definir cuál sería el impacto que causaría en la empresa de Casinos este factor, en caso ocurra esta eventualidad. 4. Identificar los procedimientos o mecanismos de control instituidos dentro de la empresa de Casinos, que sirvan para mitigar la exposición al riesgo operacional. Nuestra matriz tomará algunos parámetros establecidos por el Modelo COSO-ERM, 89 realizando una ligera variación, ya que no realizaremos una cuantificación del impacto del riesgo; visto que muchas de las empresas de Casinos no poseen una base de datos, que les permita cuantificar de manera acertada las consecuencias económicas ante una eventual materialización de la situación de riesgo. No obstante, en caso se cuente con los valores monetarios podrán adecuarse a nuestro modelo propuesto sin ninguna dificultad. Dicho lo anterior, precisaremos unos conceptos para un correcto entendimiento de nuestra Matriz: a) Viabilidad: representa las posibilidades que pueda acontecer el riesgo. b) Impacto: es la representación de las consecuencias en términos monetarios (cuantificación) en caso se materialice el riesgo. c) Exposición: valora la exposición al riesgo, para ello se toma en cuenta los procedimientos, controles y/o acciones conducentes a mitigarlos (Palma, 2011, pp. 632-633). Para nuestra Matriz de Riesgo Operacional para empresas de Casinos (en adelante “Matriz”) hemos adoptado los parámetros de: viabilidad, impacto y exposición. Estos se encuentran señalados en las tablas 3, 4 y 5 que figuran líneas abajo, asimismo se ha determinado una tabla de puntuación en función a lo establecido en cada ítem. Tabla 3: Parámetros de viabilidad Puntuación Viabilidad Parámetros de Viabilidad 1 Excepcionalmente Se producirá de forma excepcional 2 Improbable Podría presentarse esta situación 3 Ocasionalmente Puede ocurrir en algún momento 4 Repetidamente Es muy probable que se produzca 5 Constantemente Ocurrirá en repetidas oportunidades Adaptado de: Pérez, Cruz & Piedra (2014). Tabla 4: Parámetros de Impacto Puntuación Impacto Parámetros de impacto 1 Insignificante No impacta en los clientes o en la empresa Posibilidades de suspensión de la prestación del 2 Bajo servicio, con un impacto mínimo en los ingresos de la empresa 3 Moderado Repercusiones sobre los clientes significativas, impacto moderado en los ingresos de la empresa 90 Suspensión prolongada del servicio e impacto 4 Alto considerable en los ingresos de la empresa 5 Grave Suspensión total de las operaciones, afecta a todos los clientes. Grave impacto en los ingresos de la empresa Adaptado de: Palma (2011). Tabla 5: Parámetros de Exposición Puntuación Exposició Existencia de Controles Consecuencias n procedimientos Procedimientos 1. Roles definidos De producirse el riesgo exhaustivos para 2. Existen controles las labores pueden 1 Baja cada situación, internos y continuar porque existe actualizados preventivos un tercero, al cual se mensualmente transmitirá el riesgo Procedimientos 1.Roles claros Se cuenta con un Plan de que cubren las 2.La mayoría de contingencia, la mayoría 2 Restringida áreas importantes responsabilidades de riesgos han sido y actualizados establecidas transferidos a terceros trimestralmente Procedimientos 1. La mayoría de El riesgo ha sido para áreas los roles definidos parcialmente transferido específicas, 2. Existen algunos a un tercero, las labores 3 Media actualizaciones controles se pueden ejecutar de periódicas automáticos y otros forma interrumpida. manuales 3. Pocos controles preventivos Escasez de Existen acciones Se ha transferido una procedimientos, correctivas a largo parte insignificante del sin plazo y la mayoría riesgo a un tercero. De 4 Considerable actualizaciones de controles son producirse afectaría el manuales funcionamiento de la empresa Procedimientos No existe una No hay un Plan de mínimos o nulos, definición de roles, contingencia, de 5 Alta no existen controles ni de producirse podrían hacer actualizaciones responsabilidades un alto total de la prestación del servicio Adaptado de: Palma (2011). Es relevante profundizar sobre las puntuaciones que veremos más adelante, con el animus de evitar confusiones; ya que, dentro de la Matriz no se hace referencia a los términos viabilidad o impacto sino al término “riesgos”. La valoración (puntuación) de este ítem es obtenida de la multiplicación de los valores (puntuación) de viabilidad versus impacto, el resultado de esta multiplicación es la puntuación que deberá colocarse de acuerdo a la escala establecida en la Matriz. La presente Matriz ha recogido en la tabla 6 los factores de riesgo operacional, además 91 se le ha asignado una puntuación. Para la puntuación hemos recurrido a nuestras experiencias propias dentro del Sector de Casinos. Por lo que, en caso se quiera adaptar, la puntuación deberá ser valorada en función a la realidad de cada empresa. Tabla 6: Factores de Riesgo Operacional y su puntuación N° Factores de Riesgo Operacional Viabilidad Impacto Riesgo Exposición R.1 Hurto sistemático del Personal 4 3 12 2 R.2 Falsificación de documentos 3 2 6 2 que sustentan gastos Personal no reporta R.3 transacciones que superan los 3 5 15 4 $2,500 R.4 Personal no reporta operaciones sospechosas 3 4 12 4 Problemas de relaciones R.5 interpersonales con el personal 4 2 8 3 de Sala y administración No existen procedimientos R.6 claros para reportar los 2 3 6 2 problemas en la Sala de Juegos Existen procedimientos establecidos frente a R.7 situaciones determinadas que 3 3 9 3 no son cumplidas por el personal subordinado R.8 Problemas con el envió de 4 4 16 2 información a través del SUCTR Problemas con los Sistemas R.9 informáticos para el funcionamiento de las Salas de 3 4 12 2 Juego Fallas en la red eléctrica que R.10 impida el funcionamiento de las 2 3 6 4 Salas de Juego R.11 Fallas en el Sistema de Internet 3 2 6 4 R.12 Modificación del marco regulatorio de los Casinos 2 3 6 2 R.13 Permitir el ingreso de Ludópatas 4 4 16 2 R.14 Permitir el ingreso a menores de edad 2 5 10 3 R.15 Robo por parte de bandas criminales 4 4 16 4 Incidentes de amago de R.16 incendio o incendios dentro de 3 4 12 3 las Salas de Juegos R.17 Desastres naturales que afecte 1 2 2 2 el desarrollo de las actividades En este orden de ideas, hemos recogido algunos factores de riesgos a los que se 92 encuentran expuestas las empresas de Casinos a modo de ejemplo; y luego de realizar la valoración correspondiente debemos introducir esta información dentro de nuestra Matriz. En la parte vertical se encuentran los parámetros de exposición descritos precedentemente; y en la parte horizontal se encuentran los riesgos, reincidimos en señalar que la puntuación del riesgo se obtiene de la multiplicación de la puntuación de viabilidad e impacto. Además, se asignó colores en función al grado de criticidad, el color rojo refleja una situación crítica y que se debe tomar acciones de manera inmediata, el color amarillo refleja una criticidad intermedia, por lo que se debería adoptar medidas en busca de mitigarlas; y, el color verde representa un grado de criticidad ínfimo. A continuación presentamos la Tabla 7 que constituye la Matriz de Riesgo Operacional para una empresa de Casinos. Tabla 7: Matriz de Riesgo Operacional en una empresa de Casinos RO RIESGO 1-2 3-4 5-6 8-10 12-25 Alta (5) Considerable (4) R.10; R.11 R.15 R.3; R.4 Media (3) R.5; R.7; R.14 R.16 Restringida (2) R.17 R.2; R.6; R.12 R.1; R.8; R.9; R.13 Baja (1) Bajo Medio Alto Adaptada de: Palma (2011) A partir de la elaboración de nuestra Matriz, hemos podido hallar los riesgos que presentan un alto grado de criticidad, entre ellos tenemos:  R.1 Hurto sistemático del Personal  R.3 Personal no reporta transacciones que superan los $2,500 93 EXPOSICIÓN  R.4 Personal no reporta operaciones sospechosas  R.5 Problemas de relaciones interpersonales con el personal de Sala y administración  R.7 Existen procedimientos establecidos frente a situaciones determinadas que no son cumplidas por el personal subordinado  R.8 Problemas con el envió de información a través del SUCTR  R.9 Problemas con los Sistemas informáticos para el funcionamiento de las Salas de Juego  R.13 Permitir el ingreso de Ludópatas  R.15 Robo por parte de bandas criminales  R.16 Incidentes de amago de incendio o incendios dentro de las Salas de Juegos En definitiva, una vez que los órganos de decisión tengan claro cuáles son los riesgos a los que se encuentran expuestos, podrán adoptar las medidas preventivas y correctivas conducentes a mitigarlos en función a sus capacidades. A modo de ejemplo, tomaremos dos factores de riesgo operacional con un alto grado de criticidad que se encuentran ligados a nuestro tema de investigación y se propondrá medidas preventivas y correctivas.  R.3 Personal no reporta transacciones que superan los $2,500: Frente a esta situación, la empresa como medida correctiva podría valerse del Código de conducta para la prevención del LA/FT, en el cual esta situación puede ser catalogada como una falta grave que trae como consecuencia directa el despido del personal que no cumplió con las normas de lavado de activos establecidas por la empresa de Casinos. Además, como medida preventiva la empresa podría adquirir un software que le permita alertar transacciones comerciales que superen el umbral de $2,500 y cruzar la información reportada por el personal y el software, de esta manera se evitará la exclusión de transacciones del registro de operaciones.  R.4 Personal no reporta operaciones sospechosas: En relación a las medidas correctivas pueden replicarse las señaladas para el ítem anterior. Por otro lado, como medida preventiva, la empresa a través del oficial de cumplimiento deberá estar atento y analizar las transacciones que se ejecutan en las Salas de Juegos para poder detectar oportunamente cualquier operación sospechosa. Asimismo, puede adquirir un software que le permita analizar las 94 jugadas consolidadas de los clientes, este detectará jugadas “mínimas” en un lapso de tiempo corto que sumadas representen cantidades inusuales. Es importante recalcar que las medidas preventivas y correctivas propuestas líneas arriba permitirán mitigar la incidencia o prácticas de lavado de activos no detectadas dentro de los Casinos; ya que es poco probable reducir a cero su nivel de incidencia. Sin embargo, a partir de la toma de decisiones, monitoreo, tratamiento y planificación, la exposición al riesgo se reducirá en gran proporción, lo cual repercute directamente y favorablemente en la reputación de la Industria, con ello se busca que la Industria de los casinos al igual que otras industrias luchen constantemente por la erradicación del lavado de activos dentro de nuestro sistema económico. Debemos resaltar, la pertinencia de la elaboración de esta Matriz, ya que a partir de una autoevaluación de lo que viene sucediendo al interior de las empresas, se podrá empezar a trazar metas, objetivos a corto, mediano y largo plazo. Con la Matriz se pone en vitrina todas las vicisitudes que acontecen en el día a día de las empresas, a través de la puntuación se le otorga jerarquía a algunos aspectos medulares y el resultado de la misma es un llamado de atención sobre los puntos de criticidad. Luego de detectar los puntos críticos de un negocio se podrá poner en marcha mecanismos de control, planes de acciones que busquen combatir o atenuar el resultado. Finalmente, hemos querido demostrar de manera práctica como se puede elaborar una Matriz de riesgos, la cual resulta un poco avasallador al comienzo y genera desaliento. Asimismo, en este Modelo práctico podrán incorporarse todos los riesgos a los que se encuentren expuestos las empresas, no es exclusivo para el riesgo operativo; sin embargo, para los efectos de este estudio decidimos centrarnos solo en uno de ellos, de manera que se pueda profundizar en él. En consecuencia, en futuras investigaciones se puede abarcar todos los riesgos de considerarlo pertinente. 95 VII. DISCUSIÓN 1. En primer lugar, en el Perú existe una política pública impulsada por el Gobierno de combatir el Lavado de activos. De modo que, hace algunos años atrás han introducido modificaciones a la ley que regula el lavado de activos, en el caso puntual del Sector de los Casinos, la SBS emitió en el 2016 una regulación especial aplicable sólo al Sector de Casinos. Por lo que, podemos concluir que las empresas de Casinos se encuentran en proceso de adecuación a la normativa vigente. 2. En la actualidad, la labor de fiscalización ejecutada por el MINCETUR se ha intensificado; ya que, a través de distintos requerimientos a las empresas del Sector de Casinos, han requerido información sobre la correcta implementación del sistema de prevención de LA/FT. Sin embargo, a la fecha no tenemos conocimiento, en merito a sus facultades ha impuesto alguna multa por infringir la norma de lavado de activos, por el contrario de las charlas brindadas por el MINCETUR, este organismo ha manifestado que recién iniciara los procedimientos sancionadores. 3. Debemos denotar que, el Sector está realizando esfuerzos denodados por implementar correctamente el Sistema de Prevención de LA/FT. Asimismo, cabe resaltar que tanto los Bancos como los Casinos son sujetos obligados a reportar; dado que, en ambas actividades económicas son blancos de operaciones tendientes al blanqueo el dinero. Sin embargo, esta aseveración no debería ser determinante para excluir e aislar a los Casinos del Sistema Financiero. 4. Por otro lado, la labor de los Casinos en la prevención del LA/FT se encuentra en cierta forma limitada al reporte de transacciones sospechosas y al registro de operaciones que superen los umbrales establecidos en los dispositivos legales. Remarcamos la diferencia abismal existente con las empresas del Sistema Financiero, quienes están facultados ante estas situaciones a negarse a realizar transacciones que consideren dudosas o sospechosas. 5. A partir de la recopilación de información, hemos podido advertir que los Bancos a través de Políticas internas han otorgado la clasificación de riesgo alto a la Industria de los Casinos. En consecuencia, han restringido su vinculación con el Sector, con el único propósito de salvaguardar sus intereses, imagen y reputación. 6. Dentro de las restricciones se encuentran, por un lado la inaccesibilidad al financiamiento externo por parte de los Bancos, y por otro lado la negativa a prestación 96 de servicios bancarios en algunas entidades bancarias. Además, los Casinos coexisten con la incertidumbre de que en cualquier momento los bancos cambien sus políticas y se retroceda, esto es el término de la prestación de servicios bancarios (cuentas corrientes). 7. Es así que, comprendemos que el tema de Lavado de activo concierne a un universo de actividades empresariales entre ellas los Casinos y los Bancos. Así también, hemos podido demostrar que en la actualidad existe una política pública por parte del Gobierno peruano, circunscrita a lucha eficaz contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo, por ello en aras de alcanzar sus objetivos, en los últimos años se han introducido diversas modificaciones significativas en los dispositivos que regulan la prevención del lavado de activos. Estas modificaciones se han inclinado por promover la gestión de riesgos relacionados al lavado de activos. Es interesante, incidir en los diversos dispositivos que actualmente regulan la actividad bancaria, ellos se rigen por los principios de Basilea, prácticas de gobierno corporativo y el sistema de prevención de LA/FT. Todos ellos tienen en común que buscan reducir los riesgos, para ello han orientado sus políticas en la gestión de riesgos. En este sentido, hemos creído conveniente que al momento de plantear una propuesta para el problema que aqueja a la Industria de los Casinos esta se encuentre alineada con los intereses de las entidades bancarias, de esta manera se podrá obtener un mayor grado de aceptación. 8. Asimismo, a lo largo de esta investigación hemos demostrado que el Sector de Casinos es un rubro bastante regulado, no solo por el ente regulador el MINCETUR, sino también por: UIF, Municipalidades, Ministerio de Trabajo, SUNAT, SUNAFIL, Ministerio de Salud, entre otras. Esto conlleva a que constantemente exista una preocupación empresarial por el cumplimiento normativo en su integridad, de otro modo estarían expuesto a multas, clausuras entre otras medidas que pondrían en riesgo la continuidad del negocio. 9. Ante los desafíos que presenta la Industria de los Casinos para ser parte del Sistema Financiero, hemos propuesto como mecanismos legales: 1) El reforzamiento del Sistema de Prevención de LA/FT; 2) La implementación de prácticas de BGC. Esta propuesta surge luego de realizar la recopilación de información, y se determinó que el mayor obstáculo para el acceso al Sistema Financiero para las empresas de Casinos, proviene por que históricamente esta actividad ha sido vinculada y utilizada 97 por personas inescrupulosas que buscan blanquear el dinero mal habido, introduciéndolo dentro del orden económico peruano. 9. Consideramos que ambas propuestas resultan viables; debido a que no poseen un alto grado de complejidad, por el contrario hemos querido utilizar los recursos propios de las empresas, a fin de evitar sobrecostos que puedan desalentar la puesta en práctica de nuestras recomendaciones. Sin embargo, es fundamental que para la operatividad de las mismas, se requiere un compromiso auténtico por parte de los órganos de dirección, gerencia general, colaboradores, etc. En ese sentido, es imprescindible lograr que los órganos de dirección tengan plena convicción que el cumplimiento normativo incluido las propuestas esbozadas en este artículo de investigación resultaran beneficiosas para la empresa en un mediano o largo plazo, por lo que no deberían desalentarse por el contrario debería ser su motivación máxima. 10. En relación al reforzamiento del Plan de Prevención del LA/FT dentro de las empresas Casinos, se buscó puntualizar en ítems que sean de gran trascendencia y que puedan generar un impacto positivo en los Bancos, asimismo que sirvan como señales del cumplimiento de las normas del lavado de activos, así como también eleve los niveles de transparencia en las empresas de Casinos. En el caso del Oficial de cumplimiento, es una suerte de orquestador de todo el Sistema, quien es responsable de la ejecución del plan de manera correcta, asimismo deberá advertir si el Sistema presenta falencias o si ha detectado una práctica de blanqueo. Empero, algunas empresas han cumplido con nombrar su Oficial de cumplimiento pero solo de nombre para cumplir con la norma, ya que en la práctica no desarrollan esta función. Buscamos revertir esta situación, para ello se debemos concientizar a las empresas sobre la importancia de este Sistema. Hemos tomado conocimiento, a partir de una exposición realizada por MINCETUR en el evento de Perú Gaming Show en Junio de este año, quienes han manifestado la decisión de iniciar los procedimientos sancionadores a aquellas empresas donde hallaron inconsistencias en el plan de prevención del LA/FT. Esto último debería servir de incentivo para alinear los intereses en la lucha contra el lavado de activos. Cabe precisar que, en muchas ocasiones las malas praxis de algunos 98 operadores del Sector son extendidas a toda la Industria, perjudicándola a niveles insospechables. Cabe añadir además que existen sanciones penales y administrativas tanto para las personas naturales como las personas jurídicas que incumplan las normas de LAFT. Consideramos que, al existir una mejora en los planes de prevención de LA/FT que sea verificable por agentes externos, envía un mensaje positivo a los agentes externos, pues ven lo comprometidos que están en esta lucha; ya que los Bancos poseen unidades especiales que se encargan únicamente de monitorear a los clientes y sus transacciones. Ante cualquier requerimiento, si la empresa de Casino brinda la información completa y es transparente, ello generará credibilidad en las entidades bancarias. Los resultados no se ven en un corto plazo, por el contrario son a mediano plazo, no podemos aspirar a cambiar la percepción de una Industria históricamente vinculada a prácticas de lavado de manera inmediata. 11. De igual modo, hemos propuesto la implementación de prácticas de BGC haciendo hincapié en uno de los principios, la implementación de un Sistema integral de Riesgos. Esto no quiere decir que los demás principios no sean de utilidad, no obstante se ha evaluado la composición empresarial del Sector de Casinos, para así proponer una solución viable y eficaz. Además, dentro de la implementación de este principio consideramos que abarca un todo como su nombre lo dice es integral, por lo cual optamos por incidir en el riesgo operacional. Se ponderó la repercusión de cada uno de los riesgos en la relación con los Bancos. En este sentido, debido a que las prácticas de lavado de activos se dan en el ámbito operativo, esto es, el desarrollo de la actividad misma, consideramos gravitante incidir en este punto. 12. La elaboración de una Matriz de riesgos operativos para una empresa del Sector Casino, resulta novedoso y aunado a la retroalimentación a partir de experiencias profesionales propias, logra aterrizar los problemas reales que suceden en el día a día en las empresas de Casinos. En muchas ocasiones, la falta de procedimientos, liderazgo entre otros, desencadena una serie de falencias en la operatividad del Casino, esto puede ser advertido por los delincuentes, quienes intentaran blanquear el dinero sin ser detectados. 99 Por lo que, a partir de una matriz bastante amigable, es posible a nivel experimental detectar las falencias; de modo que los órganos directivos (Directorio y Gerencia general) adopten los mecanismos de protección que se encuentren a su alcance. 13. Estimamos que a partir de la implementación de los mecanismos legales propuestos dentro de las empresas de Casinos, se elevaran los niveles de confianza, transparencia en la administración del negocio, permitiéndoles en un futuro próximo ser sujeto a crédito o de la prestación de servicios bancarios. Es imperante que, las empresas de Casinos no se desalienten en el camino; ya que como todo es un proceso, por consiguiente los resultados no se ven de manera inmediata. En consecuencia, las empresas de Casinos deberán mantener una motivación constante demostrando a los agentes externos que la Industria de Casinos es una actividad lícita, seria, que cumple con el marco jurídico establecido, que al igual que otros sectores de la economía combaten las prácticas de lavado de activos dentro de sus establecimientos. 14. En definitiva y como antes hemos mencionado, antes de plantear nuestra propuesta para el problema de investigación hemos investigado y reflexionado sobre los cimientos a partir de los cuales se han construido tanto los principios de buen gobierno corporativo como del sistema de gestión de prevención del LA/FT, encontrando en común que ambas disciplinas están orientadas a la gestión de riesgos a raíz de los escándalos financieros. En este sentido, consideramos esencial estar alineados en la forma como vienen trabajando para mitigar los riesgos los bancos, de manera que exista un entendimiento entre ambas industrias. A partir de la implementación de los mecanismos propuestas se podrá obtener un quiebre en la percepción que se tiene de la industria, esto solo podrá ser alcanzado si unimos todos nuestros esfuerzos por cambiar y mejorar la imagen que por muchos años ha ensombrecido a la Industria de los Casinos. Finalmente, tenemos la firme convicción que a través de los mecanismos propuestos se brindará una total transparencia respecto a la conducción del negocio y las transacciones que se realizan en los mismos, ello resulta ser una suerte de alerta que advierte cómo se viene comportando este agente económico. La transparencia es una de las mayores virtudes que puede poseer una empresa; ya que es una señal claro que le indica al mercado la seguridad que posee respecto al cumplimiento de sus procedimientos internos. 100 Debemos tener presente, que la implementación de principios de BGC a largo plazo genera un valor añadido para la empresa, permitiéndoles acceder a la captación de financiamiento externo, estudios en otros sectores han demostrado que las prácticas de BGC son valorados por los bancos al momento de evaluar un crédito, más aun cuando los Bancos también han adoptado una política de inclusión de los principios de BGC como parte de su cultura organizacional. 101 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS Albanese, D. (2012). Análisis y evaluación de riesgos: aplicación de una matriz de riesgo en el marco de un plan de prevención contra el lavado de activos. Revista de Administração e Contabilidade da Unisinos, 9 (3), 206-215. DOI: 10.4013/base.2012.93.01 Alejos, C. (2015). 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