Pontificia Universidad Católica del Perú Facultad de Derecho Programa de Segunda Especialidad en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social EL DERECHO A LA CONCILIACIÓN FAMILIAR Y LABORAL: UN MECANISMO PARA SUPERAR LA DESIGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN EL PERÚ Trabajo Académico para optar el grado de segunda especialidad en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Autor: Maria Jimena Natalia Camacho Vega Asesor: Marlene Molero Suárez Código de alumno: 20088070 2017 RESUMEN El presente artículo tiene por objetivo abordar la problemática de la tensión laboral y familiar. Para ello, hemos analizado el contenido del derecho a la conciliación y su importancia como herramienta que permita enfrentar los problemas derivados de la coalición entre la esfera familiar y laboral. Asimismo, repararemos en el actual desarrollo que nuestros legisladores y jueces le han otorgado a la materia, centrándonos en dos recientes pronunciamientos de cuyos hechos se evidencia una pugna entre los intereses empresariales frente y la responsabilidad familiar que el trabajador debe asumir. Debemos señalar, que nuestro análisis parte de una perspectiva de género, en tanto que el desarrollo insuficiente del derecho a la conciliación familiar y laboral, viene afectado principalmente a las mujeres. Debido a que son ellas quienes se encuentran consideradas, erróneamente, como responsables prioritarias del cuidado. INTRODUCCIÓN El presente artículo tiene por objetivo abordar el problema de la tensión laboral y familiar. Para ello, nos centraremos en analizar la importancia del derecho a la conciliación como aquella herramienta que permitirá al trabajador enfrentarse a los problemas derivados de la coalición entre ambas esferas. Asimismo, repararemos en el actual desarrollo que nuestros legisladores y jueces le han otorgado a la materia, centrándonos en dos recientes pronunciamientos de cuyos hechos se evidencia una coalición de intereses empresariales frente a las responsabilidades familiares del trabajador y la incapacidad de éste para conciliarlas con sus obligaciones laborales. Debemos señalar, que nuestro análisis parte de una perspectiva de género, en la medida en que son las mujeres quienes vienen siendo las principales afectadas por el desarrollo insuficiente del derecho a la conciliación familiar y laboral, en tanto son ellas quienes están consideradas, erróneamente, como responsables prioritarias del cuidado. En ese sentido, presentaremos los problemas derivados de la incapacidad para conciliar, tales como la pobreza de tiempo, la dificultad para acceder, permanecer y ascender en puestos de trabajo, la dependencia económica, entre muchos otros factores que abordaremos a lo largo de las siguientes páginas. Creemos que, a partir de un manejo adecuado del derecho a la conciliación familiar y laboral, se podrán reducir las brechas de género que persistente hoy en día en nuestra sociedad, garantizando una verdadera igualdad entre hombres y mujeres en el mercado de trabajo. Asimismo, a partir de su reconocimiento y ejercicio, se estará garantizando la protección de otros derechos fundamentales conexos, tales como el derecho a la igualdad y no discriminación, la protección a la familia, y el derecho al trabajo. 1. La importancia de la Conciliación Laboral y familiar: ¿Porque es imprescindible para superar la desigualdad social de las mujeres? La incorporación de las mujeres al mercado laboral no ha sido acompañada por una distribución justa de las responsabilidades derivadas del cuidado familiar, conllevando a que se encuentren obligadas a cumplir con una “doble jornada de trabajo”, generando así una sobrecargada de responsabilidades. Esta mayor dedicación de las mujeres al cumplimiento de las tareas de cuidado, suponen el mantenimiento de los niveles de discriminación laboral, en tanto dificultan y en muchos casos impiden su acceso al empleo, así como la promoción laboral y su desarrollo en trabajos con un adecuado reconocimiento retributivo. Nos encontramos así, frente a una disyuntiva entre el antiguo modelo de familia que visibilizaba al hombre como proveedor y a la mujer como cuidadora; y el nuevo mundo laboral, que se caracteriza por la presencia de las mujeres en la fuerza de trabajo. En este contexto, surge el derecho a la conciliación laboral y familiar, como aquella herramienta que permite a los trabajadores con cargas de cuidado, en su gran mayoría mujeres, poder hacerse cargo de responsabilidades familiares sin que ello comprometa el acceso y mantenimiento de sus empleos. En este punto, debemos señalar que coincidimos con lo establecido por 1 WILLIAMS , quien considera que el mercado de trabajo ha sido desarrollado a partir del modelo de un “trabajador ideal”, este modelo toma como premisa la existencia de un trabajador sin cargas de cuidado o cuyas responsabilidades familiares se encuentran cubiertas por el trabajo de otros. Ello permitiría que presenten una mayor disposición para jornadas largas de trabajo, cumplimiento de horas extras, viajes y traslados a centros laborales ubicados en ciudades diferentes de aquella donde residen, etc. Es así, que el prototipo del trabajador ideal, termina por discriminar a quienes tienen a su cargo responsabilidades de cuidado, en tanto no son capaces de cumplir con 1 Williams, Joan. “Unbending gender: Why family and work conflict and what to do about it”. Editorial: Oxford University Press. el estándar establecido por dicho modelo, hecho que termina por afectar principalmente al colectivo femenino. A lo antes señalado, debemos añadir la problemática que implica la persistencia de una visión tradicional del derecho del trabajo, la cual conlleva a que el empleador considere a las responsabilidades de cuidado externas al vínculo laboral. Así, por ejemplo: en la actualidad, los trabajadores solo pueden requerir licencias para el cuidado de hijos, hijas, esposo, esposa o conviviente cuando estos se encuentren atravesando una enfermedad en estado grave o terminal, tal y como se señala en la Ley 2 30012 . En ese sentido, las responsabilidades de cuidado que no se encuentren relacionadas a un estado grave de salud, tales como consultas médicas por enfermedades crónicas como el asma, reuniones escolares, terapias psicológicas o físicas, entre otras, deberán encontrar cabida en el tiempo que el trabajador pueda encontrar, en tanto no interfiera con las horas prestadas a la jornada de trabajo. Esto nos demuestra, que el derecho a la conciliación familiar y laboral, así como la importancia de las responsabilidades de cuidado, siguen percibiéndose como una problemática externa al vínculo laboral, en tanto los sujetos involucrados, no forman parte de la relación acordada en el contrato de trabajo. Es así, que el derecho a la conciliación debe cobrar un especial protagonismo si se busca alcanzar una verdadera igualdad de género, en tanto es una medida que permitirá ampliar la presencia y permanencia de las mujeres en el mercado de trabajo. Del mismo modo, la conciliación laboral y familiar, sirve como como herramienta imprescindible para hacerle frente a la actual pobreza de tiempo que muchas mujeres atraviesan. Este concepto, es utilizado para identificar a aquellas personas que no pueden cumplir con la demanda mínima de tiempo para ser empleado en el cuidado de personas dependientes, actividades del hogar, ejercicio de trabajos remunerados, estudios, entre otras actividades. Es importante señalar, que el Ministerio de la Mujer y desarrollo Social, ha señalado que, en el caso 2 “Ley que concede el derecho de licencia a trabajadores con familiares directos que se encuentran con enfermedad en estado grave o terminal o sufran accidente grave” peruano, las mujeres más vulnerables son quienes presentan los índices más altos de pobreza de tiempo, hecho que les impide poder encontrar las oportunidades necesarias para salir de la pobreza. Finalmente, y sin perjuicio que desarrollemos el tema con mayor detenimiento en los siguientes párrafos, es importante que resaltemos que, si bien el derecho a la conciliación permite una mayor participación de las mujeres en el mercado de trabajo, ello no supone que este deba ser entendido exclusivamente como femenino, sino que deberá ser orientado hacia la perspectiva de la corresponsabilidad. Ya que, de lo contrario, se estaría contribuyendo a perpetuar la actual distribución sexual del trabajo en tanto se seguiría encasillando a las mujeres responsables exclusivas del cuidado. 1.1 Significado de la noción de conciliación familiar y laboral 3 Como señalan SERRANO y ERREÑAGA , el término conciliación habría hecho su aparición por primera vez en el año 1974, a través del plan de Acción social de la Comunidad Europea, este término habría sido clave para la lucha en favor de la igualdad real entre mujeres y hombres. Hoy en día, el derecho a la conciliación es considerado por la Unión Europea como una medida diseñada para promover el pleno empleo, tal y como se establece en las “Directrices Integradas para el crecimiento y el empleo 2008-2010”. Si bien el concepto de conciliación puede entenderse de diversas maneras, para efectos del presente artículo, tendremos en cuenta la definición que se deriva de lo señalado en la “Guía de buenas prácticas para la conciliación del trabajo y la vida familiar y laboral” elaborada por el Ministerio de Trabajo. En esta, se considera a la conciliación como aquella medida que sirve para eliminar la tensión entre el trabajo y la vida familiar y personal. En ese sentido, podríamos entender al derecho a la conciliación como aquel que supone disponibilidad de tiempo de las (os) trabajadoras (es) para poder 3 Serrano Argüesoy, Mariola y Ereñaga De Jesús, Nerea. “De la conciliación a la corresponsabilidad en la regulación española del permiso de lactancia” En: Facultad de derecho y Ciencias políticas Vol 44, No. 120. Pp 157 cubrir aquellas responsabilidades concernientes al ámbito familiar y/o personal. Consecuentemente, el círculo de sujetos a los que se buscará proteger a través de la conciliación familiar y laboral, serán aquellos que mantengan una relación de dependencia con la (el) trabajadora (dor). En este punto, coincidimos con lo señalado por MOLERO MARAÑÓN respecto a que “la noción de familia se ha extendido a las nuevas realidades familiares, integrándose bajo el concepto no sólo el tradicional cuidado de los hijos en 4 su etapa inicial ”. Si bien, nuestro ordenamiento prevé licencias relacionadas al cuidado de hijos menores de edad, creemos que el derecho a la conciliación tiene un alcance mayor, pudiendo llegar a abarcar supuestos tales como los casos de adultos mayores y discapacitados; debiendo siempre demostrarse el vínculo entre las necesidades de cuidado de dichos sujetos y el trabajador en cuestión. Como vemos, la conciliación busca una organización del sistema laboral que permita que tanto hombres como mujeres puedan hacer compatibles las diferentes facetas en las que se desarrollan. En cuanto al desarrollo legal de la conciliación en el Perú, debemos señalar que, son los Estados quienes tienen un rol importante respecto a la forma en que el trabajo y la vida familiar son organizadas en la sociedad. En ese sentido, debemos tener en consideración que Perú cuenta actualmente con “La guía de buenas prácticas en materia de conciliación del trabajo y la vida familiar y personal”, la cual tiene por objetivo promover la adopción de prácticas de naturaleza voluntaria que permitan la conciliación entre el trabajo y la familia. Asimismo, nuestro país ha suscrito el Convenio 156 de la OIT, el cual versa sobre la igualdad de oportunidades para los trabajadores con responsabilidades familiares. Sin embargo, como procederemos a desarrollar de manera detallada en la tercera parte del presente artículo, no contamos con una norma vinculante que reconozca y desarrolle el derecho a la Conciliación familiar y laboral. Pese a ello, 4 Molero Marañón, Maria Luisa. Derechos de conciliación: Derechos de adaptación y reducción del tiempo de trabajo, suspensión por paternidad y excedencias familiares. Pp.214 creemos que éste derecho puede ser garantizado a través de la protección de derechos fundamentales conexos, tales como la igualdad de oportunidades y no discriminación, los cuales tienen un reconocimiento constitucional y legal expresos. 1.2 La imposibilidad de conciliar la vida laboral y familiar: ¿estamos frente a un problema predominantemente femenino? La imposibilidad de conciliar la vida laboral y familiar afecta a quienes tienen que hacerse cargo de responsabilidades de cuidado, sin que ello pueda ser atribuido un determinado sexo. Sin embargo, la actual distribución del trabajo conlleva a que sean las mujeres quienes, en la práctica, se encarguen principalmente de la atención y el cuidado de las familias, convirtiendo a la incapacidad para conciliar en una problemática especialmente relevante para dicho grupo. Lo antes señalado, encuentra respaldo en datos estadísticos, los cuales nos demuestran que, actualmente, existe una brecha de género en el uso del tiempo. Es así, que las mujeres cuentan con menos tiempo disponible, en 5 comparación con los hombres, para dedicarse a actividades remuneradas , en tanto invierten más del triple de tiempo que los hombres en actividades culinarias y alrededor del doble de tiempo en actividades de cuidados de personas dependientes o enfermas. Estos resultados evidencian una persistente distribución sexual del trabajo, la cual repercute en la posibilidad que tienen las mujeres de realizar capacitaciones, estudios u otras actividades productivas. 5 MINISTERIO DE LA MUJER Y POBLACIONES VULNERABLES. “Encuesta nacional de uso del tiempo”. Lima, 2010 Asimismo, conforme a lo señalado por INEI en su estudio respecto del 6 trabajo doméstico no remunerado , éste representaría el 20,4% del Producto Bruto Interno (PBI) del año 2010. De dicho total el 6,3% fue generado por hombres y el 14,1% por mujeres. Como podemos ver, las mujeres contribuyen económicamente a través del cuidado en un porcentaje que dobla el aportado por los hombres. Esta data pone en evidencia que los cuidados, indispensables para el bienestar dentro de las familias y para el funcionamiento de la sociedad, vienen siendo realizados de manera prioritaria por mujeres. 6 INEI. Cuenta satélite del trabajo doméstico no remunerado. En: https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib1358/libro.pdf Igualmente, es necesario señalar la fuerte presencia de mujeres en el sector informal en comparación con la presencia del colectivo masculino. Es así que, según lo señalado por INEI, para el año 2014 las mujeres representaban el 76,1% de los trabajadores que conformaban el sector informal. Es importante tener en cuenta, que inclusive al interior de dicho sector, las mujeres terminaban ocupando puestos de inferior calidad y categoría, ya que su participación se concentraba principalmente en la microempresa o en puestos de “ayuda” o “apoyo” al cónyuge o padres, los cuales no suelen estar remunerados. La continua disparidad entre mujeres y hombres que ha quedado evidenciada en las estadísticas que hemos señalado, nos demuestran que la problemática derivada de la injusta distribución de las responsabilidades de cuidado en nuestra sociedad, termina por impactar en mayor medida a las mujeres, restándoles la oportunidad de contar con mayor tiempo disponible para el desarrollo de trabajos remunerados o estudios, así como de acceder y desenvolverse en mejores puestos de trabajo. Esto tiene especial relevancia si es analizado en conjunto, con aquella información que establece que en 7 Perú un 30% de mujeres no cuenta con ingresos propios ; y que tienden a concentrarse en ocupaciones y sectores ‘feminizados’. En este contexto, es posible señalar que la incapacidad para conciliar la vida laboral y familiar termina siento una problemática con especial relevancia para las mujeres. En tanto que, a través de una adecuada visión del derecho a la conciliación, se podrá ayudar a superar los niveles de segregación ocupacional, las brechas salariales, así como la asimétrica distribución de la carga de trabajo a la que se enfrentan las mujeres. 1.2.1 La importancia del trabajo de cuidado no remunerado Las actividades relacionadas al cuidado, son vistas socialmente como contribuciones desvaloradas, en tanto se cree que “las contribuciones productivas son únicamente las que se hacen en el ámbito de la economía 8 formal ”. Esta desvaloración, ha traído como consecuencia que el tiempo invertido en el cuidado, sea considerado de poca complejidad y especialización, cuyo reconocimiento no es comparado con el otorgado a las actividades remuneradas. Lo cierto es, que el trabajo de cuidado, tiene un valor imprescindible para el desarrollo de nuestra sociedad, en la medida que a partir de ello se estará asegurando el bienestar de quienes serán la siguiente generación de ciudadanos, los cuales proveerán para el mantenimiento de los actuales adultos. En este punto, es necesario señalar el concepto de “reproducción social”, el cual establece que a través de las actividades de cuidado se estará garantizando la reproducción de las “condiciones ideológicas y materiales 9 que sostienen a un sistema social ”. Es decir, se buscará mantener a los actuales y futuros trabajadores que conforman nuestra sociedad para 7 ROMERO LORA, G., 2014, Documento de Trabajo: Primer diagnóstico e identificación de acciones/oportunidades para la incorporación de las mujeres en actividades productivas, MIMP. 8 Paul Kershaw and Gloria Elena Bernal. “Carefair: el cuidado equitativo. Entre la capacidad de elegir, el deber y la distribución de responsabilidades” En: Debate Feminista Vol. 44 (OCTUBRE 2011), pp. 60-98 9 Rodríguez Enríquez, Corina. “Economía del cuidado y política económica: una aproximación a sus interrelaciones” En: http://www.cepal.org/mujer/reuniones/mesa38/c_rodriguez.pdf asegurar el sostenimiento de la actual fuerza de trabajo, así como de quienes están en proceso de conformarla. Pese a la importancia del cuidado para nuestra sociedad, este viene siendo percibido como una actividad por la que muchas mujeres “optan” de manera personal, y no como la vía que asegura la reproducción y mantenimiento de nuestra fuerza laboral. No podemos dejar de señalar en este apartado, que son las creencias basadas en estereotipos las que sostienen que serán las mujeres quienes se encontrarán “llamadas naturalmente” al cuidado de los niños, de las personas mayores y enfermas, e inclusive del resto de los adultos en los hogares. Son dichas construcciones sociales las que han conllevado a que su participación en el mercado laboral resulte desigual, en la medida en que, al otorgarles la responsabilidad principal en el cuidado, se obliga a una reducción en su participación de actividades remuneradas. En este contexto, la conciliación adquiere una nueva relevancia, en tanto que el considerar dicho derecho como oponible al empleador, permitirá que los cuidados provistos dentro de las familias obtengan la valoración necesaria, empezando así a ser vistos como aquel mecanismo que garantiza nuestro desarrollo y bienestar social y no como actividades de segunda categoría cuya relevancia no es comparable con la otorgada a las actividades remuneradas. 1.3 Las consecuencias de la imposibilidad de conciliar la vida laboral y familiar Las personas que ejercen actividades de cuidado, se encuentran frecuentemente en una situación de marginación. Es así, que las personas que ejercen responsabilidades domésticas a la par de actividades remuneradas, deben encontrar la manera de cumplir con el estándar del “trabajador ideal” mientras que también llevan a cabo tareas de cuidado. Por su parte, las personas que “deciden” dedicarse exclusivamente a cubrir las necesidades que surgen dentro de sus familias, ven subvalorada su contribución al hogar y a la sociedad. Y finalmente, quienes deciden ofrecer sus servicios domésticos en el mercado de trabajo, terminan por desenvolverse en malas condiciones de trabajo, bajas remuneraciones y poca consideración respecto del valor de su trabajo. En este punto, nos centraremos en señalar las consecuencias que atraviesan aquellas personas que no logran conciliar el trabajo y la familia. En dichas circunstancias, las trabajadoras, los trabajadores y sus familias pagan un costo por las contradicciones que se plantean entre ambas esferas, tales como: el abandono de empleos por parte de quienes ejercen las actividades de cuidado, su traslado a trabajos menos capacitados, la falta de una atención adecuada a las personas dependientes, y finalmente la perpetuación de la desigualdad y exclusión. En cuanto al impacto directo que tiene sobre las mujeres, el Banco 10 Mundial ha señalado que, en comparación con los hombres, las mujeres tienen más probabilidades de pertenecer a sectores no asalariados y dedicarse a trabajos no remunerados, conllevando a que exista menos movilidad para ellas del sector informal hacia el formal. Asimismo, otro de los efectos de la incapacidad de conciliar a los que se enfrentan las mujeres, es la percepción de menores salarios, los cuales se derivan de menores años de experiencia o inactividad en el sector, producto de la dedicación a la crianza o cuidado de menores de edad o discapacitados. Al respecto, INEI ha señalado que al año 2014, las mujeres ganan en promedio 29,7% menos que sus pares masculinos, siendo uno de los motivos principales para ello, el que la gran mayoría de ellas trabaje menos horas, por dedicarse a sus familias. 10 BANCO MUNDIAL, “World Development Report”. Washington D.C. 2012. Pp.79 En ese contexto, los y las trabajadoras asumen el costo de la no conciliación, conllevando a que opten por desarrollarse en el mercado laboral o en la familia de manera excluyente, teniendo que asumir los riesgos que implica el desarrollarse en ambos o, finalmente, trasladando dicho trabajo a un 11 tercero, conllevando a que se “traslada el problema a otro ”, puesto que la trabajadora del hogar también tiene obligaciones familiares las cuales tendrá que conciliar a su vez. 1.4 La necesidad de redefinir el rol de las mujeres en la conciliación laboral y familiar Como hemos señalado previamente, la mayor inserción de mujeres en el mercado de trabajo, no disminuyó la expectativa respecto de su papel como responsables del cuidado, así como tampoco cambió la visión de los hombres como proveedores del hogar. Es por ello que hoy en día, aún se cree que es el hombre quien está “sosteniendo” al hogar, y la mujer quien “colabora” en esta tarea. Es precisamente esta visión la que consideramos debe ser redefinida, ya que impide el desarrollo de la corresponsabilidad, y por tanto un equilibrio natural entre trabajo y vida para todos los sujetos que ejercen actividades de cuidado. 11 Organización Internacional del Trabajo. Responsabilidades por Compartir: la conciliación trabajo y familia. Pág. 68 Al respecto coincidimos con lo señalado por SERRANO Y EREÑAGA, quienes indican, que las medidas de conciliación realmente exitosas, son aquellas que cuentan con un enfoque caracterizado por la corresponsabilidad, ya que al estar dirigidas tanto a, trabajadores como a trabajadoras, promueven una verdadera igualdad de oportunidades entre ambos. En ese sentido, no creemos en la eficacia de medidas dirigidas exclusivamente a ayudar a que las mujeres puedan conciliar el trabajo y la familia, sino en aquellas destinadas a repartir tareas y responsabilidades de manera equitativa, para que hombres y mujeres disfruten y ejerzan los mismos derechos y las mismas responsabilidades. En este punto, debemos resaltar que la conciliación entre trabajo y familia, fomenta la existencia de trabajo decente. Este último, es entendido por la OIT12, como la presencia de determinadas condiciones, que permitan que el trabajo se realice respetando el derecho a la libertad, igualdad, seguridad y dignidad. Sin embargo, para que la conciliación pueda ser una herramienta de transformaciones positivas en materia laboral, económica y productiva, debe estar dirigida a eliminar la rígida construcción social que visibiliza a las mujeres como responsables del cuidado. En ese sentido, la corresponsabilidad permite ampliar la libertad, que tanto hombres como mujeres, tienen para hacerse cargo de los cuidados, dejando de adjudicar dicha responsabilidad a un género específico. Debe por tanto replantearse el papel que mujeres y hombres desempeñan en el plano familiar y buscar que las medidas de conciliación y corresponsabilidad agreguen un justo equilibrio, ya que de estar dirigidas exclusivamente a mujeres no cumplirán con el objetivo de conseguir una verdadera igualdad, así como terminar con aquellos obstáculos que impidan su acceso y permanencia en el mercado laboral. 12 Organización internacional del trabajo. “Trabajo y familia: hacia nuevas formas de conciliación con corresponsabilidad social”. En: file:///C:/Users/Maria%20Jimena/Downloads/trabajo_familia_nuevas_formas_consiliacion.pdf 2. Desarrollo jurisdiccional de la conciliación de la vida laboral y familiar en el Perú: pronunciamientos del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema que versan sobre derechos de conciliación laboral y familiar El Tribunal Constitucional y la Corte Suprema han emitido sentencias que cuestionan el encasillamiento tradicional de las responsabilidades familiares como ajenas al vínculo laboral, y a partir de dos pronunciamientos, las pasaron a calificar como oponibles al empleador. Si bien, en ambos casos, no se desarrolló el contenido concreto y los alcances del derecho a la conciliación familiar y laboral, en tanto los jueces decidieron tutelar las necesidades familiares de los trabajadores a partir de la protección de derechos como el de la unidad familiar y la protección a la madre trabajadora. Lo cierto es, que en ambas sentencias se empieza a visibilizar al trabajador como un sujeto con responsabilidades de cuidado dentro de su hogar, las cuales podrán ser oponibles en determinadas circunstancias. Estamos pues, ante resoluciones que rompen con el esquema tradicional del derecho laboral, el cual no tomaba en cuenta a aquellos sujetos “ajenos” al contrato de trabajo. El objetivo de este capítulo, es demostrar, la relevancia que tienen ambos pronunciamientos en el ámbito del derecho laboral. En tanto, sentarían las bases para la futura regulación de casos similares. Asimismo, en ambos supuestos, se comienza a evidenciar la importancia de los cuidados y la necesidad de permitir que los trabajadores puedan cumplir con los mismos, restringiendo decisiones tomadas por el empleador que impidan su adecuado desarrollo. Del mismo modo, evidenciaremos la variabilidad de criterios con la que actuaron los jueces de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, ya que en ambos casos se buscó encontrar una solución a problemas que presentaban supuestos de hechos muy similares, pero que fueron resuelto a través de la protección a derechos constitucionales diferentes. Este ejercicio de comparación, nos ha permitido analizar la manera en que el derecho sigue percibiendo a las mujeres, en tanto la sentencia de la Corte Suprema pone en evidencia la casi automática vinculación entre estas y el cuidado dentro de las familias. Consideramos, que presentar ambos pronunciamientos en conjunto, demuestra que la división sexual del trabajo, tan perniciosa para la población femenina como hemos demostrado en la primera parte de nuestro trabajo, puede verse reflejada y fortalecida en decisiones judiciales. A continuación, procederemos a analizar ambos pronunciamientos, tomando en cuenta los derechos que se encontraban en oposición en cada caso, así como la solución jurídica hallada, tanto por la Corte Suprema como por el Tribunal Constitucional. 2.3.1 Expediente N° 02904-2011-PA/TC: “La unidad familiar como un límite al poder de dirección” En esta oportunidad, el Tribunal Constitucional abordó el caso del Señor Felipe Aguirre Frisancho, quien presentó un recurso de agravio constitucional contra la sentencia emitida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, la cual declaró improcedente la demanda de amparo interpuesta por el Sr. Aguirre contra su empleador: el Banco de la Nación- Sede Arequipa. El proceso, se inició como consecuencia de la orden de traslado emitida por el Banco de la Nación, en la que se requería que el Sr. Aguirre se desplazara permanentemente de la ciudad de Arequipa, en donde residía y laboraba, a la ciudad de Sicuani en Cuzco. El trabajador se resistió a cumplir con la orden, señalando como justificación, la existencia de una resolución judicial que lo declaraba curador de sus dos hermanos considerados como incapaces absolutos. En ese sentido, de ser trasladado a una ciudad distinta de aquella donde residía, se le imposibilitaría cumplir con sus responsabilidades de cuidado. Pese a ello, y ante la persistente negativa del Sr. Aguirre, el Banco de la Nación optó por despedirlo, señalando como causal de cese, las presuntas faltas a la sede ubicada en la ciudad de Sicuani así como su reiterada resistencia a cumplir con las órdenes dadas. Tras analizar los hechos del caso, el Tribunal Constitucional concluyó, que la orden de traslado señalada por el Banco de la Nación, representaba una vulneración a la protección especial otorgada por nuestra Constitución a los incapaces, así como una violación a su derecho a la unidad familiar. Si bien, la Sentencia no señala el contenido de este último derecho, podemos entender que el mismo se deriva de la protección otorgada a la familia por nuestra Constitución en su artículo 4, en tanto la unidad familiar implicaría preservar la existencia del núcleo familiar, así como evitar su desmembramiento, garantizando el desarrollo de los menores de edad, así como el de los incapaces en el seno de sus familias. Es así, que finalmente, el Tribunal Constitucional declaró nulo el despido sufrido por él Sr. Aguirre, ordenándole al Banco de la Nación que lo reponga en el cargo que venía desempeñando. Como podemos observar, este caso nos demuestra una de las formas en que las responsabilidades de cuidado se contraponen a las responsabilidades derivadas de la vida laboral. La decisión del Tribunal, nos lleva a concluir que el empleador deberá tener en cuenta dichas responsabilidades, así como la forma en que sus órdenes puedan impactar y afectar a aquellas personas dependientes del trabajador. Es decir, el empleador deberá facilitar una compatibilización de la vida laboral y familiar en aquellos supuesto donde derechos y bienes constitucionales puedan verse afectados. Caso contrario, podríamos encontrarnos frente una trasgresión a los límites otorgados por nuestro ordenamiento a su poder de dirección. 2.3.2 Casación 2456-2014-Lima: “La protección constitucional de la madre trabajadora como un límite al poder de dirección” El presente caso es un recurso de casación interpuesto contra una sentencia emitida por la Cuarta Sala Laboral Permanente de Lima, la cual declaró infundada la demanda por cese de actos de hostilidad, presentada por la Sra. Carmen Rodríguez Ramírez contra la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria. En este proceso, la demandante solicitó que se deje sin efecto su traslado a la ciudad de Lambayeque, el cual fue dispuesto por SUNAT, pese a que la trabajadora le comunicó que, de llevarse a cabo, se vería impedida de poder cuidar de su menor hija, la cual había nacido recientemente. La demandante señaló en el recurso de Casación, que al declararse infundada su pretensión, se estaría vulnerando la protección constitucional otorgada a la madre trabajadora en el marco de las relaciones laborales. Asimismo, indicó que se lesionó el derecho de su menor hija a recibir los cuidados necesarios para un adecuado desarrollo; derecho que encontraría tutelado a partir de lo dispuesto en el Código del Niño y el Adolescente, así como en tratados internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño. Como consecuencia de lo antes señalado, SUNAT usó de manera desproporcionada su poder de dirección, conllevando a que dicho traslado deba ser considerado como un acto de hostilidad. Ante estos hechos, la Corte termina por concluir que, SUNAT no acreditó la razonabilidad ni proporcionalidad de la decisión tomada y que, por tanto, se estaría vulnerando la protección constitucional otorgada a la madre, ya que SUNAT no respetó los límites señalados por nuestro ordenamiento jurídico para el ejercicio de su poder de dirección, configurándose así un traslado ilegal. Si bien consideramos que esta sentencia es un gran punto de partida, en tanto visibiliza a las trabajadoras como sujetos con responsabilidades familiares las cuales pueden ser oponibles al empleador a partir de derechos y bienes protegidos constitucionalmente. Lo cierto es, la argumentación elaborada por la Corte Suprema es cuestionable, en tanto naturaliza el rol de cuidado al buscar garantizar las necesidades del menor a través de una protección que solo tutela a mujeres, catalogando de manera injusta al trabajo de cuidado como una responsabilidad femenina. 2.3.3 ¿Cómo entiende el derecho a las mujeres?: medidas proteccionistas que generan desigualdades Históricamente, en el Perú se han desarrollado medidas consideradas antidiscriminatorias, que han tenido como objetivo una presunta protección a las mujeres. Dichas medidas pretendieron disminuir la desigualdad a partir de un trato “favorable” que en muchas ocasiones partía de comprender a la población femenina como un colectivo cuyas características naturales hacía que precisaran una mayor protección. Así, por ejemplo, las mujeres se encontraban prohibidas, a través de la Ley 2851, de prestar servicios en un horario nocturno, en domingos o feriados, así como de prestar servicios al interior de minas y trabajos subterráneos. Si bien, todas estas normas han sido derogadas, creemos que los pronunciamientos antes señalados, son un ejemplo contemporáneo sobre cómo se siguen aplicando medidas proteccionistas, que pese buscar igualdad en el mercado de trabajo, terminan por cimentar las brechas de género existentes. La Casación Laboral 2456-2014, nos demuestra que las decisiones emitidas por nuestros órganos de justicia no se encuentran exentas de estereotipos de género. Así, en el caso específico, la Corte concluyó que la mejor forma de tutelar los derechos de una trabajadora a quien se le hacía imposible cumplir con sus obligaciones laborales sin afectar el cuidado de su hijo, era a partir de la protección a su condición de madre. Esta resolución, nos demuestra la manera en que el derecho contribuye a seguir definiendo a las mujeres como responsables principales del cuidado, impidiendo que la corresponsabilidad y el cuidado equitativo sean observados como soluciones viables que conlleven a la igualdad de oportunidades e independencia económica de las mujeres en nuestra sociedad. Como vemos, inclusive en el derecho, aparentemente neutral y objetivo, existen construcciones jurídicas que reflejan una visión discriminatoria. Ante ello, nos parece oportuno señalar lo indicado por MacKinnon: “la 13 definición de las mujeres en el derecho y en la vida no es nuestra ”, en tanto somos percibidas a través de dos categorías: (i) a partir de las similitudes que mantenemos con los hombres, para ver si somos o podemos ser iguales, y por otro lado (ii) a partir de una visión que nos percibe como 13 Mackinnon,C. “Feminismo Inmodificado. Discursos sobre la vida y el derecho. Buenos Aires: Siglo veintiuno editores. Pp. 110 seres que necesitan protección especial, ayuda o indulgencia. Creemos, que el fallo de la Corte Suprema, encasilla a las mujeres en esta última categoría, en tanto fue elaborado creyendo que se estaba otorgando un trato indulgente y favorecedor a aquellas mujeres que buscan seguir formando parte del mercado laboral mientras cumplen con responsabilidades de cuidado. La Corte terminar por intentar asegurar el derecho a la conciliación laboral y familiar, pero desde una perspectiva que cimienta el rol de las mujeres como responsables prioritarias del cuidado. En este punto, es necesario que comparemos la Casación emitida por la Corte Suprema, frente a la Sentencia del Tribunal Constitucional que hemos descrito en párrafos precedentes. En este último caso, se consideró pertinente cubrir las necesidades de cuidado a partir de la protección a la familia, sin valorar para ello el sexo del trabajador o la tutela que su condición de mujer u hombre le otorgaban; en tanto lo importante era asegurar el bienestar de todos los que se verían afectados frente al traslado del trabajador a una ciudad distinta de aquella donde los sujetos a su cargo residían. Esta disparidad en la manera de abordar la problemática, nos hace preguntarnos ¿de haberse encontrado la Corte frente un hombre incapaz de cuidar de su hijo o hija, habría empleado los mismos derechos para sustentar su decisión? Creemos que la respuesta a dicha pregunta es negativa. Pese a que las necesidades de ambos trabajadores eran las mismas y en los dos supuestos se requirió dejar el traslado sin efecto para asegurar el bienestar de quienes requerían de sus cuidados, los criterios utilizados fueron dispares, demostrando que el cuidado sigue siendo percibido como una obligación ligada a la maternidad. Lo perjudicial de decisiones como esta, es que contribuyen a que las actuales brechas de género persistan en el mercado de trabajo. Informes 14 15 elaborados por el Ministerio de la Mujer , así como por INEI , evidencian que las mujeres tienen menos tiempo disponible para dedicárselo a actividades remuneradas, en tanto existe una asimétrica distribución en la carga de trabajo relacionada a la familia. Ello trae como consecuencia, que 14 MINISTERIO DE LA MUJER Y POBLACIONES VULNERABLES. “Encuesta nacional de uso del tiempo”. Lima, 2010. 15 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA. “Brechas de género 2015”. Lima, 2015. las mujeres no puedan competir en igualdad de oportunidades en el mercado laboral, en tanto tendrán que hacerse cargo de actividades de cuidado las cuales les restarán disponibilidad para enfocarse en estudios, trabajo, emprendedurismo, entre otros. Por ello, es importante que se busque regular la conciliación familiar y laboral, así como su oponibilidad ante el empleador, de manera tal que estemos ante “trabajadores” con responsabilidades de cuidado y no ante madres que necesitan armonizar el trabajo y la familia. 2.3.4 Las responsabilidades de cuidado como un punto común entre ambas sentencias Tras haber desarrollado las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema respectivamente, procederemos a analizar el punto en común entre ambos pronunciamientos: las responsabilidades de cuidado. Debemos iniciar señalando, que este tema no ha sido abordado directamente por los jueces que resolvieron ambos casos, lo cual ha conllevado a que se deje de lado la oportunidad de iniciar su desarrollo jurisdiccional, así como la posibilidad de evidenciar la importancia que tiene dicha materia en el ámbito de las relaciones laborales. Al examinar los hechos que dieron lugar a la controversia, podemos percatarnos que en ambos supuestos nos encontramos frente a necesidades muy similares. Es así, que el Sr. Aguirre pidió a su empleador que deje sin efecto la decisión de trasladarlo a la ciudad de Sicuani, en tanto tenía bajo su cuidado a dos hermanos declarados como incapaces. Por su parte, la trabajadora que laboraba para SUNAT, señaló que, de llevarse a cabo su traslado a la ciudad de Lambayeque, “no contaría con quien dejar a la niña 16 para su cuidado mientras prestaba sus servicios ”. Como se puede evidenciar, en ambos casos nos encontramos ante trabajadores con responsabilidades de cuidado respecto de sujetos dependientes. Si bien la organización de cuidados dentro de las familias ha sido considerada tradicionalmente como una problemática privada, los cierto es 16 Fundamento séptimo de la Casación 2456-2014 que “el Trabajo Decente exige que el trabajo en cuestión pueda ser combinado con la convivencia familiar y con el cumplimiento de las 17 responsabilidades familiares ”. En ese sentido, la armonización entre el trabajo y la familia tendrá que ser tomada en cuenta por el empleador, ya que, a través de su tutela, se garantizarán derechos constitucionales tales como: el derecho al trabajo, derecho a la igualdad y no discriminación, derecho a la familia, así como otros bienes constitucionales conexos. Cambios sociales y tecnológicos, tales como la participación femenina en el mercado de trabajo, el crecimiento de las ciudades (vinculado al debilitamiento de las redes de cuidado que solía sustentarse en el apoyo de familia y amigos), así como la ascendente demanda por trabajadores más competitivos y con mayor disponibilidad de tiempo, han traído como consecuencia una ascendente complejidad para el ejercicio de los cuidados dentro de las familias. Podríamos inclusive definirlo como “un problema de tiempo: generalmente el trabajo remunerado exige la ausencia de las personas durante horas o temporadas, lo que las excluye de algunas de las 18 actividades esenciales para el funcionamiento de la vida familiar ”. Es pues dicha problemática la que subsiste en el caso de ambos trabajadores. Los dos tenían a su cargo a sujetos dependientes, cuyas necesidades de cuidado no podrían satisfacer de manera adecuada si llevaban a cabo las órdenes dadas por sus empleadores, en tanto estas implicaban el trasladarse a una ciudad diferente de donde residían, dificultando su capacidad para hacerse cargo de sus responsabilidades familiares. En conclusión, si bien el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema resolvieron las controversias a partir de la protección a la familia y a la madre que trabaja, al analizar de manera detalla ambos casos, podemos advertir que el verdadero problema subyacente en ambos supuestos, es la incapacidad para cumplir con las tareas de cuidado a su cargo, así como la poca o nula valoración que le da el empleador a dichas labores. 17 OIT. “Responsabilidades por Compartir: La conciliación trabajo-familia en el Perú” P.15. En: file:///C:/Users/Maria%20Jimena/Documents/Curso%20segunda%20Especialidad/Seminario%20de%20trabajo%20Académico2/C onciliación-Lecturas/Responsabilidades%20por%20compartir-%20ILO.pdf 18 OIT. “Responsabilidades por Compartir: La conciliación trabajo-familia en el Perú” P.16. En: file:///C:/Users/Maria%20Jimena/Documents/Curso%20segunda%20Especialidad/Seminario%20de%20trabajo%20Académico2/C onciliación-Lecturas/Responsabilidades%20por%20compartir-%20ILO.pdf 2.3.5 Una crítica a las Sentencias emitidas por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional Las sentencias que hemos desarrollado en el apartado anterior han puesto en evidencia la necesidad de un mayor desarrollo legislativo de la conciliación como un derecho que pueda ser ejercido frente a injerencias concretas por parte del empleador en el uso de su poder de dirección. Sin embargo, pese a que contamos con un marco legislativo insuficiente, creemos que ello no implica que el derecho a la conciliación laboral y familiar no pueda ser oponible como tal, basándonos para ello en su correlación con otros derechos fundamentales, así como en su desarrollo por parte de instrumentos internacionales ratificados por el Perú, tales como el Convenio 156 de la OIT, CEDAW, así como por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En ese sentido, creemos que se debe plantear a la conciliación de la vida laboral y familiar como un derecho de primer orden, el cual permita erradicar la discriminación laboral de quienes tienen responsabilidades de cuidado, así como fomentar la existencia de corresponsabilidad en el cuidado dentro de las familias. Es importante indicar, que si bien criticamos las decisiones a las que arribaron los jueces en las sentencias antes descritas, la falta de regulación adecuada del derecho a la conciliación hace especialmente difícil que éste sea tomado en cuenta por nuestros jueces al momento de evaluar casos donde la familia y el trabajo se encuentren en tensión. Creemos que “la legislación laboral ha centrado su regulación en demandas de conciliación muy específicas, relacionadas con la protección de la maternidad, y con la salud de la madre y del niño por nacer y durante sus primeras semanas de 19 vida ” ello ha contribuido a perpetuar la visión que se tiene de la mujer como responsable principal del cuidado en las familias, conllevando a que la poca regulación con la que se cuente no presente una visión dirigida a la corresponsabilidad. 19 Mejía Madrid, Renato. “La tensión entre el trabajo y la vida familiar” En: Ius et Veritas Pp. 199 Si bien el escenario legislativo actual frena la evolución del desarrollo del derecho a la conciliación en nuestro país, nos reafirmamos en lo que respecta a su oponibilidad frente al empleador, ya que el impedir su ejercicio implicaría atentar contra derechos y valores constitucionales, protegidos por nuestro ordenamiento. 2.3.6 ¿Porque la conciliación puede ser oponible al empleador? El derecho a la conciliación “se acerca a los derechos fundamentales porque busca la igualdad real a través de la corresponsabilidad y porque 20 su garantía de ejercicio se encuentra en la tutela antidiscriminatoria ”. En ese sentido, debemos resaltar su papel como mecanismo que permite asegurar la igualdad entre mujeres y hombres, ya que son las primeras quienes se ven principalmente afectadas por las consecuencias de las tensiones entre trabajo y familia. Como hemos venido señalado, el derecho a la conciliación carece de un desarrollo legal expreso, pero su relevancia como mecanismo que asegura la igualdad en el mercado de trabajo, así como su relación con derechos fundamentales permite que sea reconocido y pueda, por tanto, ser oponible al empleador Impedir el legítimo ejercicio del derecho a la conciliación implicará también, una afectación a la familia, institución constitucionalmente protegida, en tanto que se perjudicaría a aquellos sujetos dependientes en la familia (menores de edad, ancianos, discapacitados, incapaces absolutos, entre otros) quienes no contarán con el tiempo necesario para que se puedan cubrir adecuadamente sus necesidades de cuidado. Finalmente, el imposibilitar la conciliación, implicará una eventual afectación del derecho al trabajo, en tanto estaría afectando el acceso al empleo de quienes tienen responsabilidades familiares, así como su mantenimiento en el mismo, en caso de que dichas obligaciones lleguen a constituir una causa para ponerle fin a la relación laboral. 20 Ricoy Casa, Rosa Maria. La conciliación de la vida personal y laboral en España: Avances y retrocesos. En: Dereito Vol. 18, N°1. Pp 135-162 La tensión entre el trabajo y la vida familiar es un problema que impacta negativamente a nuestra sociedad. Por consiguiente, una falta de reconocimiento y tutela del derecho a la conciliación afecta nuestra economía, nuestras familias, la productividad de las empresas, y específicamente a las mujeres quienes son hoy en día las encargadas prioritarias del cuidado. En ese sentido, el reconocimiento de la conciliación como un derecho del trabajador, va más allá de la idea de “buenas prácticas empresariales”, siendo imperativo que el empleador lo reconozca y respete, ya que, de lo contrario, afectaría a nuestro sistema jurídico y los principios sobre los que se sustenta. CONCLUSIONES Las tensiones entre la vida familiar y laboral agudizan particularmente las situaciones de discriminación a las que se deben enfrentar las trabajadoras en el mercado laboral. La falta de un adecuado reconocimiento del derecho a la conciliación por nuestros jueces, así como un insuficiente marco legislativo de la materia, terminan por agravar las consecuencias negativas de no poder armonizar las responsabilidades en el trabajo y en casa, tales como: el abondo de empleos, desplazamientos a empleos informales, el mantenimiento de diferencias salariales, el estancamiento profesional y la poca posibilidad de mejora económica y profesional. Sin embargo, la incapacidad para conciliar, no solo termina por afectar a los trabajadores, sino que su impacto también involucra a empleadores, en tanto estos deberán lidiar con índices de ausentismo, así como con altas rotaciones de trabajadores y trabajadoras. Del mismo modo, la sociedad termina por verse afectada en su conjunto, en la medida en que la imposibilidad de conciliar terminar por dañar a las familias que las conforman, ya que impide el adecuado cuidado de menores de edad y discapacitados, quienes no podrán recibir la atención necesaria para su desarrollo integral. Las sentencias que hemos analizado en el presente artículo son, en nuestra opinión, un primer avance en el largo camino que aún falta recorrer en materia de conciliación laboral y familiar. Si bien terminan por romper con la antigua concepción de las responsabilidades familiares como ajenas al vínculo laboral, presentan fallas que deben ser superadas y que terminan por cimentar las brechas de género existentes en nuestro mercado de trabajo. El que no se haya abordado directamente el derecho a la conciliación, así como la existencia de una variabilidad de criterios para la solución de ambos casos, pese a que compartían supuestos de hecho parecidos, nos demuestra que las decisiones judiciales no se encuentran exentas de estereotipos de género. En ese sentido, solo a partir de una visión que desarrolle la conciliación familiar y laboral como un derecho que no debe ser atribuido a un sexo específico, sino como un mecanismo que pueda servir, tanto para trabajadores como para trabajadoras, es que se logrará superar las desigualdades generadas a partir del reparto actual de trabajo, que encasilla injustamente a las mujeres como encargadas prioritarias del cuidado. 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