1 Pontificia Universidad Católica del Perú Facultad de Derecho Programa de Segunda Especialidad en Prevención y Control de la Corrupción ¿Mito o realidad?: El deber de garante del funcionario público en el Derecho Penal Peruano Trabajo Académico para optar por el título de Segunda Especialidad en Prevención y Control de la Corrupción AUTOR: JAVIER MIGUEL CHIOK GONZALEZ ASESOR: RAFAEL HERNANDO CHANJAN DOCUMET CÓDIGO DEL ALUMNO: 20100667 AÑO 2020 2 RESUMEN Los delitos de corrupción de funcionarios o delitos contra la Administración Pública en el derecho penal peruano, en los úlitmos, años, han cobrado especial interés, tanto de parte de la comunidad jurídica, así como de los medios de comunicación y la población en general. Sin embargo, al ser una herramienta relativamente nueva para nuestro sistema penal, existen situaciones donde no contamos con una doctrina mayoritaria; así como también existen casos donde contamos con diversas resoluciones judiciales que no establecen una interpretación clara respecto de cómo resolver determinados casos respecto de algún delito. Así pues, el presente trabajo toma como base la Casación No 023- 2016-ICA, Caso Wilfredo Oscorima. Denunciado, en un primer momento por colusión y posteriormente procesado por negociación incompatible. La citada Casación, entre otros temas materia de otros trabajos, nos plantea una interpretación respecto de la responsabilidad de un funcionario público, que a su vez es un superior jerárquico y la inexistencia de un deber de garante de los funcionarios públicos. Esta Resolución establece que el funcionario público únicamente tiene la obligación de cumplir con lo que está señalado en normas administrativas aplicables a su cargo. Contrario a lo planteado por la Casación, el presente trabajo lo que busca es plantear la teoría de la existencia de un deber de garante propio de los funcionarios públicos, el cual surge en razon de su cargo. El presente artículo plantea la teoría que todo funcionario público ostenta un deber de garante, ya sea de protección del bien jurídico o de protección de una fuente de riesgo; ello dependerá del caso en concreto. 3 ÍNDICE • Justificación ……………………………………………………………………… 4 • Estado de la cuestión …………………………………………………………... 5 • 1. Introducción …………………………………………………………………... 7 • 2. Tipo penal objetivo …………………………………………………………... 8 o 2.1 Por la modalidad del comportamiento típico ……………………….... 9 o 2.2 Teoría de los delitos de comisión ……………………………………… 11 o 2.3 Teoría de los delitos de omisión ……………………………………… 12 ▪ 2.3.1 Omisión propia …………………………………………………..... 14 ▪ 2.3.2 La Omisión Impropia o la Comisión por Omisión ……………… 15 • 3. El deber de garante del funcionario público ……………………………... 17 o 3.1 Deber de garante del superior jerárquico ……………………………. 19 • 4. El principio de confianza: presupuestos y limitaciones …………………. 21 o 4.1 Principio de confianza: ¿cuándo si y cuando no? ………………….. 23 • 5. Los delitos contra la Administración Pública …………………………….. 29 o 5.1 El Bien Jurídico Protegido (general) …………………………………. 30 o 5.2 Titular del bien jurídico ………………………………………………… 31 o 5.3 Delitos contra la Administración Pública como delitos especiales … 31 • 6. Conclusiones ………………………………………………………………... 34 • 7. Bibliografía …………………………………………………………………... 35 4 ➢ Justificación En el año 2013, el Ministerio Público llevó a cabo una investigación contra Wilfredo Oscorima Nuñez - en ese entonces, Gobernador Regional de Ayacucho - y contra otros funcionarios de dicha Entidad por el delito de negociación incompatible. Posteriormente, en el 2015, tanto en primera como segunda instancia, se le encontró responsabilidad penal por la comisión del delito (como coautor), en su calidad de Gobernador Regional. Sin embargo, en el 2016, la Corte Suprema de Justicia, mediante la Casación N° 023-2016, emitió una serie de argumentos respecto de la responsabilidad del superior jerárquico dentro de una organización jerárquica de la administración pública, las cuales justificaban la posición que establecía que éste no tenía responsabilidad en tanto no se le podría atribuir un deber de garante sobre la administración pública (Gobierno Regional), en tanto no estaba establecido en sus funciones como servidor público. Uno de los argumentos que planteó la Suprema para no atribuir responsabilidad a Oscorima fue que éste actuó bajo el principio de confianza en tanto Oscorima se encontraba en “dentro del marco laboral dentro de una organización con división de roles”, es entonces que: “(...) sus deberes funcionales también se rigen por el marco normativo de la institución que delinea la esfera de competencia de cómo debe conducirse en el ejercicio del cargo. Por tanto, si es de exigírsele un deber especial de supervisión, dicho deber debe estar normativamente establecido y formar parte de sus competencias”. Asimismo, señaló la Suprema en la citada Casación que, para el caso del superior jerárquico, la “exigencia del deber de supervisión al titular de una institución, sin más fundamentos que por ser el titular de la misma, podría menoscabar el desempeño de las funciones de la institución, pues dedicaría más tiempo de controlar al resto de funcionarios -incluso de menor rango- que a 5 desempeñar sus propias funciones. Y si la atribución de responsabilidad penal sólo se basa, sin más fundamento, en que por ser la máxima autoridad de la institución debe responder por los actos de cualquiera de sus subordinados, entonces estaríamos ante una flagrante vulneración del principio de culpabilidad (...)”1. Con esto, la suprema argumentó que, para el caso de Oscorima y para todo superior jerárquico de una organización, resulta vulneratorio atribuirle responsabilidad de supervisar el accionar de todos los trabajadores de la organización en tanto dicha función no se encuentra contemplada ni en el MOF o el ROF de la institución. Ante lo antes señalado, resulta razonable cuestionar si es que esta interpretación es la adecuada o si lo que se está haciendo es presentar un corte argumentativo contrario al principio de lucha contra la corrupción proscrito en nuestro ordenamiento constitucional. Asimismo, resulta cuestionable si es que dicha línea de interpretación planteada por la Corte Suprema es, más allá de cuestionable, peligrosa en tanto puede servir, a futuro, como argumento sustantivo para la absolución de funcionarios públicos involucrados en delitos contra la administración pública. ➢ Estado de la cuestión El deber de garante ha sido abordado por la doctrina penal a través del tiempo y desarrollado por diversos juristas. Un ejemplo de ello es lo señalado por Mir Puig al establecer que la posición de garante “se da cuando corresponde al sujeto una función de protección del bien jurídico afectado o una función personal de control una fuente de peligro, bajo ciertas circunstancias”2. Entonces, el deber de garante es una figura jurídica que puede ser utilizada para atribuir responsabilidad en base a la responsabilidad que ostenta éste frente a determinado bien jurídico. 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Casación N° 023-2016-ICA. Caso Wilfredo Oscorima 2 MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte General”. Barcelona, España. Editorial Reppertor. 2005. Pp. 351. 6 Ahora bien, desde aproximadamente los últimos 5 años, nuestro país viene investigando a diversos funcionarios públicos por diversos actos de corrupción tanto en materia de contrataciones del Estado, como de corrupción en los servicios prestados por la administración pública. Es así que no resulta extraño que el Ministerio Público venga llevando a cabo estas investigaciones con la finalidad de hacerle frente al fenómeno de la corrupción. Sin embargo, hemos podido observar que, en muchos de estos casos, existen resoluciones de diversos entes jurisdiccionales, que van desde juzgados especializados, hasta la propia Corte Suprema de Justicia, que desarrollan argumentos para resolver dichos casos que podrían resultar riesgosos para el objetivo de la lucha contra la corrupción. Un ejemplo de ello, es la Casación Nº 023-2016-ICA (Caso Wilfredo Oscorima), la cual plantea una línea argumentativa de no responsabilidad penal por delitos contra la administración pública para los funcionarios públicos que se encuentren en una escala jerárquica superior. Ello, en tanto señala que éstos, al encontrarse en una escala jerárquica superior, no podrían responder por actos que haya cometido otra persona; siendo además que éstos no tendrían obligación alguna de supervisión de las actividades o comportamientos de las personas que sean sus subordinados. A mi consideración esta es una argumentación riesgosa en tanto no solo es errada al no atribuir responsabilidad o un deber de resguardo y protección (deber de garante) de los funcionarios públicos frente a la administración pública; sino que además podría servir como precedente a tomar en consideración a futuro para casos similares y en donde el imputado pueda quedar impune. Con lo antes expuesto, considero que, si bien existe amplia jurisprudencia y doctrina al respecto, aún no existe una decisión respecto de si puede o debe exigírsele a los funcionarios públicos un deber de protección adicional, por su condición de funcionario, es decir, por el solo hecho de ser funcionario público. 7 1. Introducción: La corrupción es un flagelo que viene afectando a los Estados no solo sudamericanos, sino a nivel mundial. No se trata de un fenómeno reciente, sino más bien que, en nuestro país, data de la época de la colonia española. En nuestro país los actos de corrupción han sido tipificados por el Código Penal en el Título XVIII como Delitos Contra la Administración Pública, en el cual, a través de sus cuatro capítulos busca tipificar diferentes comportamientos que atenten contra el bien jurídico correcto funcionamiento de la administración pública. Bien lo señala Montoya en el Manual de Delitos contra la Administración Pública, la corrupción “se produce cuando el ejercicio de este poder público es desviado de tales fines públicos y es utilizado para satisfacer intereses privados”3. Así fue concebida en nuestro ordenamiento jurídico; sin embargo, las propias regulaciones legales, vacíos en la normativa y distintas interpretaciones respecto de los tipos penales de corrupción, o delitos contra la Administración Pública han permitido que se perpetúen, impunemente, actos de corrupción. El presente trabajo tiene como punto de partida la Casación N° 023-2016-ICA, caso del ex gobernador regional de Ayacucho, Wilfredo Oscorima Nuñez y otros; quienes fueran procesados por el delito de negociación incompatible y posteriormente absueltos por la Corte Suprema de Justicia, bajo, entre otros argumentos, la determinación de su accionar como eximente de responsabilidad a partir de obrar bajo el principio de confianza que tiene al ser el superior jerárquico al mando de dicha entidad. Bajo la premisa anteriormente señalada, el presente trabajo busca analizar el principio de confianza, sus ámbitos de aplicación y si este principio puede aplicarse siempre en el marco de conductas desplegadas en el seno de una entidad de la administración pública. Asimismo, nos planteamos determinar qué significa el principio de confianza aplicado al accionar de los funcionarios públicos, más concretamente, de un superior jerárquico. 3 MONTOYA VIVANCO. Yvan. En Manual de Delitos contra la Administración Pública, Introducción. Pp. 9 8 Otro punto, necesario de analizar en el presente texto, es, sin lugar a dudas, el concepto teórico de los delitos contra la administración pública. Qué es un delito contra la administración pública, qué sujetos pueden cometerlos, qué sancionan los tipos penales de estos delitos y, sobre todo, las teorías existentes y los planteamientos que sigue el presente trabajo para justificar la tipificación de estos delitos. Tal como hemos señalado anteriormente, el presente texto nace de la motivación de analizar la Casación de Oscorima, la cual, como uno de sus argumentos, señala que la conducta desplegada por este no podría ser típica, en tanto no es un acto comisivo. Es entonces que resulta necesario analizar, previo al desarrollo del principio de confianza, si efectivamente los delitos contra la administración pública, podrían o no, cometerse a través de actos omisivos. Finalmente, y como análisis principal del caso, buscamos rebatir aquella teoría que señala que el funcionario público no ostenta un deber de garante; sino que, por el contrario, únicamente tiene una obligación de cumplir con lo que está señalado en normas administrativas, aplicables a su cargo (ejem: MOF, ROF de la institución, etc). La teoría que sigue el presente trabajo, es aquella que plantea que los funcionarios públicos ostentan un deber de garante frente a la administración pública, el cual es, como señala la teoría, en dos vertientes: a) deber de garante de protección del bien jurídico, o b) deber de garante de protección de una fuente de riesgo. 2. El Tipo Penal objetivo: Como señala Bramont Arias, el tipo penal tiende a identificarse con el comportamiento descrito por la ley o, mejor dicho, con el supuesto de hecho típico del delito4. Entonces, podemos afirmar, tal como señala la teoría del tipo penal, que podemos atribuir a un comportamiento la condición de típico, en 4 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. El tipo penal. En Revista Derecho & Sociedad. Pp. 190 9 aquellos casos en los que dicha conducta resulta ser aquella acción que la norma prohíbe. Cuando hablamos del tipo penal, tenemos frente a nosotros un elemento del derecho penal que propiamente plasma el principio de legalidad. Dicho principio de legalidad se ve plasmado en el nullum crimine sine lege, con lo cual tenemos que la ley penal ya prevé qué comportamiento o conducta será penalmente sancionado. Entonces, con el tipo penal o tipicidad, tenemos que éste contiene dos partes importantes que señalar: tipicidad objetiva y tipicidad subjetiva. Para el presente trabajo, se tiene en cuenta básicamente y sólo se centra en la tipicidad objetiva. Entonces, dentro de la tipicidad objetiva, tenemos distintas clases de tipo penal objetivo. Una de ellas resulta ser el análisis del tipo penal objetivo en base a la modalidad del comportamiento típico. Tal como lo señala Díaz, esta modalidad de análisis del tipo penal objetivo, parte del análisis de un grupo de características que se les atribuye a los delitos entre las cuales destacan los delitos de mera actividad, delitos de resultado, delitos instantáneos o delitos continuados, etc5. De todas las formas de analizar el tipo penal objetivo por la modalidad del comportamiento típico, el presente trabajo se centra en analizar aquella dicotomía entre los delitos comisivos y aquellos delitos omisivos. A continuación, el presente capítulo se centrará en desarrollar el concepto de los delitos comisivos y delitos omisivos. 2.1 Por la modalidad del comportamiento típico: Previo a la realización de un análisis jurídico de las distintas teorías aplicables a la comisión del delito, es necesario poder realizar una mención al contexto en donde nos situaremos como punto de partida del mencionado análisis. Para poder determinar qué es un delito, es necesario que nos establezcamos en el ámbito de la imputación de responsabilidad. 5 DIAZ CASTILLO, Ingrid. Tipicidad objetiva (1). Consulta: 28.11.2019. 10 Tal como señala García Cavero6, citando a Silva Sanchez, a través de la historia, respecto del debate sobre la dogmática penal, el cuestionamiento sobre la configuración jurídico penal de la acción ha girado alrededor de la acción como base material que precisa los predicados de un hecho punible y respecto a la acción definida en un sentido jurídico penal. Entonces, como punto de partida, resulta imperativo poder establecer qué es lo que señala cada teoría respecto de la comprensión del delito. Tal como señala Hurtado Pozo y Prado Saldarriaga en su Derecho Penal Parte General, Las reglas generales de la imputación penal que se recogen en nuestro Código Penal, parten de establecer una diferenciación naturalista entre acción y omisión7. Así pues, para poder analizar lo antes señalado, procederemos a explicar la teoría que señala la existencia de delitos de comisión, los casos de ilícitos penales donde existe falta de acción (o delitos de omisión), para luego aportar una tercera teoría, mucho más reciente que trata de explicar la existencia de casos en los cuales existe una omisión donde existe, entre otros elementos, una equivalencia jurídica de la omisión con un comportamiento activo; este es el caso de los delitos de comisión por omisión. Es de mencionar, que el presente trabajo considera que la existencia de diferenciación entre acción u omisión, conceptualmente es una de carácter ontológico. Ello, en tanto en el universo existen comportamientos o conductas, las cuales pueden ser clasificadas como acciones en sentido amplio. Así, respecto del concepto de acción como presupuesto del delito, tal como hemos mencionado anteriormente, existen una variedad de teorías que buscan darle una explicación y delimitar esto. Por otra parte, el debate de si dicho comportamiento fuera una acción o una omisión, será determinado a través del análisis concreto de cada conducta desde lo señalado por el Código Penal o alguna norma penal. 6 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal, Parte General. Lima, 2012. Pp. 313. 7 HURTADO POZO, Jose y Victor Prado Saldarriaga. Derecho Penal Parte General. Tomo I, pp. 1076. 11 2.2 Teoría de los delitos de comisión: En nuestro Código Penal, tenemos recogida la teoría de los delitos de comisión en el artículo 11. En este, se establece al delito como las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por Ley8; siendo la acción pasiva o activa la base de la conducta punible. A partir de lo antes señalado, surge como teoría para comprender los delitos, aquella que “prohíbe la realización de un comportamiento y se realizarían mediante comportamientos activos (acciones)”9. Ante el resultado negativo de del causalismo naturalista y lo planteado por Von Liszt, surge aquella teoría que plantea que los delitos comisivos son aquellos delitos de acción. Con ello, esta teoría quería señalar que dichos delitos son aquellos en los que tenía sentido la idea de dominio (por acción causal)10. Así pues, tenemos que los delitos de acción, o activos, son aquellos que la norma penal prohíbe la realización de un comportamiento, a través de un quehacer activo. Esto nos lleva a determinar que los supuestos de delitos comisivos deben interpretarse a partir de la voluntad del sujeto. Decimos esto pues, los delitos de comisión, sancionan aquellas conductas que infringen una norma prohibitiva. Un ejemplo muy claro de delitos de comisión, es aquel establecido en el artículo 106º de nuestro Código Penal, el homicidio. El citado artículo establece como supuesto de hecho, “el que mata a otro”, un comportamiento activo (matar), que a su vez es una norma prohibitiva (prohíbe matar a otra persona). Entonces, tenemos que para que se configure este delito, es necesario que el sujeto activo realice un comportamiento activo que infrinja la norma prohibitiva (matar a otro). Es entonces que el Derecho Penal, 8 CÓDIGO PENAL PERUANO. Artículo 11.- “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley”. 9 MEINI, Ivan. Lecciones de Dereco Penal – Parte General. Teoría jurídica del delito. Lima, 2014. Pp. 75. 10 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Estudios sobre los Delitos de Omisión. Lima, 2004. Pp. 18. 12 buscará sancionar este quehacer activo, este comportamiento comisivo del sujeto. Así pues, Mir Puig señala que “la diferencia entre los delitos de acción y de omisión se halla en la naturaleza de la norma, prohibitiva o perceptiva respectivamente”11. 2.3 Teoría de los delitos de omisión: Así como hemos mencionado, que para las clases de tipo penal objetivo existen teorías que plantean que hay delitos donde el sujeto activo realiza los comportamientos a través de una acción o un quehacer activo, también debemos mencionar que existe su contraparte a dicha teoría la cual es recogida tanto por el Derecho Penal general como el de nuestro país. Esta contraparte a las teorías de los delitos de comisión o delitos comisivos, es la de los delitos de omisión u omisivos. Así pues, tal como señalamos previamente, el Derecho Penal Penal peruano reconoce la existencia tanto del aspecto activo como el aspecto pasivo del comportamiento humano, el cual es plasmado en la Ejecutoria Suprema del año 1999 correspondiente al Exp. Nº 2528-99. Así pues, esta Ejecutoria Suprema señala que “Nuestro Código Penal vigente le confiere relevancia jurídica, tanto al aspecto activo del comportamiento humano, constituido por el ejercicio de la finalidad a través de un hacer, como a su aspecto pasivo, constituido por la omisión”12. Tal como lo señala Bustos Ramirez, cuando hablamos de omisión, nos referimos al concepto aquel de carácter normativo que hace referencia a una acción determinada y que se exige durante una situación social concreta o determinada; ello, siempre que sujeto sobre el que recaerá dicha exigencia, tenga la capacidad psicofísica para dicha acción13. Más allá de lo antes señalado, debemos hacer mención a que, para el Derecho Penal, no resulta 11 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal – Parte General. cit. Pp 130. 12 Ejecutoria Suprema del 25 de agosto de 1999, Exp. Nº 2528-99 Lima. 13 BUSTOS RAMIREZ, Juan. Obras completas. (Derecho penal parte general) Tomo I, pp. 974-975. 13 correcto el sancionar todos los tipos de conductas omisivas. Por el contrario, únicamente resultarán sancionables aquellas omisiones que resulten ser comportamientos que resultan necesarios de ser evitados, puesto que lesionan bienes jurídicos14. Ahora bien, otro elemento importante de señalar en los delitos omisivos es que en éstos delitos, necesariamente se requiere de la preexistencia de una situación donde se pueda atribuir al sujeto activo una posición de garante. Dicha posición de garante, como señalaremos posteriormente, son de dos tipos. Uno de los tipos de posición de garante será la protección de un bien jurídico, mientras que la otra será la de control de una fuente de riesgo. Con esto, estaríamos delante de un delito omisivo, en tanto que al omitir el cumplimiento de dicha obligación prexistente, se configurará el comportamiento típicamente relevante. Para entender de mejor manera los delitos omisivos, debemos hacer referencia a lo señalado por Jescheck y Weigend al plantear que cuando nos referimos respecto a los delitos omisivos, necesariamente detrás de éstos, deberá existir una omisión a un mandato determinado15. Pero surge a partir de este planteamiento, una interrogante respecto de a Pqué nos referimos con mandato determinado. Pues bien, para poder comprender qué significa o qué es un mandato determinado, debemos señalar que, las normas que se encuentran positivizadas en nuestros códigos (ya sea penal, civil, etc.) son de dos tipos: normas prohibitivas y normas imperativas Respecto de ello, es preciso señalar que las normas prohibitivas ordenan o mandan expresamente alguna cosa o imponen la observancia de ciertos requisitos para realizar el acto o definen ciertas materias. Por su parte, las normas imperativas son aquellas que posee un contenido del que los sujetos jurídicos no pueden prescindir, de manera que la regulación normativa 14 MAURACH, Reinhart, Karl Heinz Gössel y Heinz Zipf. Derecho penal parte general 2. Formas de aparición del delito y las consecuencias jurídicas del hecho. 1995. Pp. 217 15 JESCHECK, Hans.Heinrich y Thomas Weigend. Tratado de derecho penal parte general. 2002. Pp. 648. 14 respecto de la materia tendrá completa validez independientemente de la voluntad del individuo. Habiendo hecho una introducción a la omisión en el Derecho Penal, o los delitos omisivos y su estructura, debemos hacer mención a la clasificación bipartita que existen para los delitos de omisión. Así pues, dentro de los delitos omisivos tenemos que éstos están derivados entre omisión propia y omisión impropia, las cuales procederemos a explicar, de manera somera, en las siguientes líneas. 2.3.1 La Omisión Propia: Cuando hacemos mención a la omisión impropia, hacemos referencia a aquellos que contienen un mandato de acción en el cual resulta sancionable la mera infracción del mandato predeterminado. Así pues, tal como señala Muñoz Conde y García Arán, cuando nos referimos a los delitos de omisión propia u omisión pura (como lo menciona Silva Sánchez), nos estamos refiriendo a un tipo penal dentro de los delitos de mera actividad16. Tal como lo hemos mencionado anteriormente, no cualquier tipo de omisión resulta sancionable o perseguible por el Derecho Penal. Para que sea perseguible una omisión, éste debe de resultar en una abstención del cumplimiento de un mandato a través de un “no hacer” penalmente relevante, puesto que existen situaciones en las que una omisión, no necesariamente, configurará un tipo penal. Para que una omisión sea penalmente relevante, esta debe de responder a un deber de salvaguardar un bien jurídico o a impedir que acaezca un resultado. Pero resulta necesario plantear que previo a estos elementos, el más importante, resulta ser aquel que atribuye al sujeto activo el deber de evitar o salvaguardar dicho bien. Así pues, no cualquier persona puede 16 MUÑOZ CONDE, Francisco y Mercedes García Arán. Derecho penal. Parte general. Valencia 2002. Pp. 240. 15 cometer un delito de omisión, es necesario que a ésta se le pueda atribuir aquel deber. Otro punto de importancia en los delitos de omisión pura u omisión propia, es aquella que señala que los delitos de omisión no suponen un comportamiento pasivo del sujeto al que se le atribuye la omisión. Por el contrario, este comportamiento es una abstención. Así pues, por ejemplo, no resultará un delito de omisión propia o pura cuando un médico se niega a realizar una operación estética a un paciente (tendría consecuencias éticas o laborales, mas no penales); lo que sí resultaría un hecho penalmente relevante es cuando el médico en el transcurso de un procedimiento, omite realizarlo siguiendo los mandatos que estipula la medicina. En resumen, cuando el Derecho Penal tipifica los delitos de omisión pura, lo que está realizando es obligar a una persona (que cuenta con un deber previo) a evitar la producción de un resultado lesivo a un bien jurídico. 2.3.2 La Omisión Impropia o la Comisión por Omisión: En términos iniciales, una descripción de la comisión por omisión o la omisión impropia, es aquella que señala que ésta es la omisión que no se menciona expresamente en el tipo penal. Sin embargo, esta omisión si bien no se encuentra en el tipo penal taxativamente, el comportamiento desplegado por el sujeto, cuenta con una equivalencia valorativa; es decir, su omisión es equivalente a un quehacer activo. Otro punto a señalar respecto de los delitos de omisión impropia o comisión por omisión, es que éstos se tratan de delitos de resultados. Es decir, que como señala Berdugo, para poder sancionar penalmente los comportamientos a los cuales se les atribuirá una comisión por omisión, no bastará que exista una infracción a un mandato 16 previamente establecido. Para ello, es necesario que se verifique que el bien jurídico protegido se llegó a vulnerar o afectar17. En nuestro Código Penal, la comisión por omisión se encuentra planteada en el artículo Nº 13. Como señala Meini, la principal función de que nuestro Código estipule los delitos de comisión por omisión no es otra sino corroborar que existe la posibilidad de que en los delitos de resultado, como el homicidio e incluso delitos especiales, no solo pueden ser cometidos mediante un comportamiento activo; sino que también podrán ser realizados a través de una omisión18. Asimismo, en el propio artículo 13º se señalará los elementos requeridos para que la comisión por omisión se configure. El Derecho Penal ha determinado que para que pueda ser punible la comisión por omisión, es necesario que concurran cuatro elementos como comportamiento típico. Estas son las siguientes19 20: a) Situación Típica: Cuando hacemos referencia a una situación típica, buscamos referirnos a la existencia de una posición de garante, la cual está recogida en el inciso 1 del artículo 13º del Código Penal. Este elemento estipula que debe existir un resultado que la norma busca impedir. b) Equivalencia entre acción y omisión: Los delitos de comisión por omisión son claramente distintos a los delitos de comisión. Sin embargo, tal como señala el inciso 1 del artículo 13º del Código Penal, si bien son distintos, para que una omisión sea punible, es necesario que exista una equivalencia valorativa entre el actuar y el omitir realizar la conducta o el elemento establecido en el tipo penal. Es decir, que la omisión sea valorativamente equivalente a un quehacer activo. 17 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, Luis Arroyo Zapatero, Juan Carlos Ferré Olivé, José Ramón Serano Piedecasas y Nicolás García Rivas. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Barcelona 1999. Pp. 231. 18 MEINI, Ivan. Comisión por Omisión. En “Problemas fundamentales de la Parte General del Código Penal” de José Hurtado Pozo. Lima 2009. Pp. 433. 19 DIAZ CASTILLO, Ingrid. Op. Cit. 20 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona. Pp. 324 17 c) Ausencia de realización de la conducta mandada: Hemos señalado líneas arriba que para que la omisión sea penalmente relevante, esta debe contener previamente un deber hacer o una posición de garante que exige al sujeto activo el realizar una conducta determinada. Este elemento se ve plasmado en el ejemplo del hijo que está a cargo de suministrar la medicina a su padre. La conducta exigida al hijo es la de suministrar el medicamento. d) Capacidad de realizar la conducta mandada: Si bien hemos señalado en el inciso previo que un requisito de la comisión por omisión es la no realización de la conducta mandada, es de mencionar también que esta conducta mandada debe de ser atribuida a un sujeto capaz de realizarla. Así pues, una omisión de suministrar las medicinas adecuadas a un paciente no podría recaer sobre cualquier persona; es necesario que la persona sobre la cual recae la obligación tenga las capacidades de poder realizarla. Habiendo planteado lo anterior, debemos hacernos cargo del siguiente punto el cual refiere acerca del deber de garante. Sin embargo, no hablamos de cualquier deber de garante, sino aquel que planteamos tienen los funcionarios públicos por razón de su cargo. 3. El deber de garante del funcionario público: Habiendo establecido las diferencias entre los delitos de comisión y los de omisión, así como los elementos que resultan necesarios para que se configure el delito de comisión por omisión, resulta fundamental plantear mi posición respecto del deber especial que ostenta el funcionario público por razón de su cargo. Este deber especial no resulta ser otro que el deber de garante por razón de su cargo. Con lo antes señalado, estamos atribuyendo la existencia de una responsabilidad del funcionario frente a la administración pública, más allá de sus funciones determinadas en el MOF o ROF de la entidad a la cual pertenece. Una vez planteada la tesis respecto de la existencia del deber de garante del funcionario público, en razón de su cargo, es importante recordar aquello que 18 establece la doctrina, tanto nacional como extranjera. Ello es que la posición de garante tiene la función de determinar, entre las personas que pueden evitar la realización del resultado mediante un acto positivo, aquella que tiene el deber de intervenir para garantizar que éste no acaezca21. Adicionalmente a lo anterior, debemos remitirnos al libro de Derecho Penal Parte General de Mir Puig, el cual plantea respecto de la posición de garante que ésta se da cuando corresponde al sujeto una función de protección del bien jurídico afectado o una función personal de control una fuente de peligro, bajo ciertas circunstancias22. Es de recordar que, tal como lo señala Meini, “(…) según esta concepción, para poder imputar un resultado a una persona que omite, este tiene que detentar una posición de garante (protección de un bien jurídico o control de una fuente de peligro”23. Con esto, reafirmamos la idea respecto de que resulta imperativo que para poder atribuirle a un un sujeto un delito por omisión, es necesario que previo al comportamiento omisivo, prexista una posición de garante. Entonces, habiendo expresado previamente esto, nos planteamos la interrogante respecto de si es que los funcionarios públicos podrían tener responsabilidad penal respecto de un delito de corrupción por omisión de una posición de garante. Es importante señalar también que, una gran parte de la doctrina, plantea la tesis respecto de que los funcionarios públicos únicamente deberían responder por aquello que está establecido en las normativas aplicables a su cargo. Estos argumentos se ven empleados en su mayoría en las defensas técnicas de procesados por delitos de colusión o negociación incompatible (aunque también en otros delitos contra la administración pública) en tanto señalan que sus defendidos (funcionarios públicos) no les competía realizar dicho comportamiento en tanto no figuraba en su MOF o ROF de la institución. Como hemos señalado líneas arriba, la posición de garante tiene dos situaciones donde es aplicable: la protección de un bien jurídico y las que son derivadas de 21 Gropp, S 11 N° 8; Baumann/Weber/Mitsch. S 15 N° 44. Cfr. Peña Cabrera, 1995, pp. 475. 22 MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte General”. Barcelona, España. Editorial Reppertor. 2005. Pp. 351. 23 MEINI MENDEZ, Ivan Fabio. Comisión por Omisión e Intervención Omisiva. En Sistemas Penales Iberoamericanos. Lima, 2003. Pp. 336. 19 una fuente de peligro. Asimismo, debemos señalar que el servidor público ostenta un deber especial en razón de su cargo. Este deber especial es el deber de garante, el cual surge derivado de la función prestacional del Estado; así pues, tenemos que esta función prestacional surge, como señala Pawlik, en relación a la renuncia de los ciudadanos a asumir personalmente o privadamente dicha función de proveérselas uno mismo24. Extrapolando a la función del servidor público lo señalado por Montoya respecto del empresario, consideramos que el servidor público también se encuentra en el deber de vigilancia o aseguramiento de fuentes de peligro25. 3.1 Deber de garante del superior jerárquico: Aunado a lo señalado en el párrafo anterior, debemos hacer mención también a lo señalado por Guimaray y Rodriguez respecto de la responsabilidad del funcionario superior dentro de una estructura organizada, para los casos de funcionarios ediles. Ambos autores señalan que el cargo de funcionario público ostenta un deber de garante frente al correcto funcionamiento de la administración publica; la cual “se encuentra en una posición de dependencia y vulnerabilidad frente a la función del servidor público superior”26. Lo que buscan señalar los autores con lo antes citado es que el hecho de tener un status jerárquico mayor, significa no solo un mayor dominio o control sobre la fuente de riesgo; sino que también significa un mayor nivel de responsabilidad frente a la vulnerabilidad del bien jurídico27. Entonces, una vez señalado lo anterior, podemos concluir que basándose en el dominio o control sobre la fuente de riesgo y el grado de responsabilidad asignado por razón de su cargo, es correcto atribuir responsabilidad ante los funcionarios superiores jerárquicos que no eviten el 24 PAWLIK, Michael. El funcionario público como garante de impedir delitos”. En InDret, Barcelona, 2008. 25 MONTOYA VIVANCO, Yvan citando a SCHÜNEMANN, Bernd en Fundamento de la posición de garante del funcionario superior en los delitos contra la Administración Pública cometidos por sus subordinados 26 GUIMARAY MORI, Erick y Julio Rodríguez Vásquez. Colusión por Comisión por Omisión: El caso de los Alcaldes y los Presidentes Regionales. En Revista IUS ET VERITAS Nº 51. Diciembre 2015, Lima, Perú. pp. 291. 27 MONTOYA VIVANCO, YVAN, “La responsabilidad penal del funcionario superior en los delitos contra la administración pública cometidos por sus subordinados”. Lima, Perú. 20 resultado que vulnera el bien jurídico materia de su protección28, así como aquellos que omitan cumplir con su deber de garante de control de una fuente de peligro. Finalmente, contrario sensu a lo señalado por el Recurso de Nulidad Nº 615- 2015 de la Sala Penal Permanente (Caso Fujimori), las funciones del funcionario público, si bien se encuentran detalladas en el MOF y el ROF de la institución a la cual pertenece, el funcionario o servidor público, adicionalmente, ostenta una responsabilidad en función de su cargo. Como se señala en la Casación Nº 160-2014-El Santa “(…) el Presidente Regional es el último responsable y, en consecuencia, quien debe responder por la obra, debiendo establecer en el proceso si es que desconocía que se cometía un ilícito, o no”29. Con lo previamente señalado, lo que podemos determinar concluyentemente es que sí existe una relación de responsabilidad por parte del funcionario público frente a la administración pública por razón de su cargo. Es decir, todo funcionario o servidor público, por el solo hecho de ser parte de la administración pública ostenta un deber de garante para con la administración pública. Ya nos hemos referido al deber de garante que ostentaría el funcionario público por razón de su cargo y cómo este puede responder penalmente por delitos contra la administración pública por omisión de aquella posición de garante prexistente por razón de su cargo. Sin embargo, hasta qué punto podemos atribuirle responsabilidad al funcionario respecto de las acciones que puedan cometer sus subordinados. ¿Acaso, no resultaría razonable señalar que, al igual que en otras estructuras jerárquicas de división de trabajo, el funcionario público en la entidad podría actuar bajo el principio de confianza a fin de no responder penalmente por actos de terceros? 28 MARTINEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Citado por GUIMARAY MORI, Erick y Julio Rodríguez Vásquez en “Colusión por Comisión por Omisión: El caso de los Alcaldes y los Presidentes Regionales”. En Revista IUS ET VERITAS Nº 51. Diciembre 2015, Lima, Perú. pp. 291. 29 Ibídem. pp. 291. 21 4. El principio de confianza: presupuestos y limitaciones Atrás ha quedado la idea respecto de la imputación de responsabilidad subjetiva a los comportamientos que despliegan los sujetos. Como señala Nakasaki, “Para que un comportamiento pueda ser encuadrado dentro del tipo penal se requiere que sea imputable objetivamente al autor”30. Así pues, nuestra jurisprudencia nacional, ha establecido como elemento imprescindible para determinar si es que algún comportamiento imputado será típico o no, la necesidad de tomar en cuenta el elemento “imputación objetiva”. Para entender la imputación objetiva, es necesario plantearnos aquellos elementos que componen a esta. Partimos del supuesto de que tenemos que analizar una conducta del autor, la cual necesariamente debe generar o crear un riesgo para un bien jurídico, o bien que no haya evitado el riesgo como garante de éste. Pero este riesgo para el bien jurídico no debe de ser un riesgo permitido. Finalmente, este peligro al bien jurídico que se ha creado, debe de ser realizado a través de la conducta típica. Dentro de la imputación objetiva, tenemos filtros. Tal como lo plantea Welzel en su teoría de la adecuación social, existen causas de exclusión de la tipicidad, o filtro de imputación objetiva31. Uno de estos filtros de imputación responde al principio de confianza. Pero, ¿cómo resultaría aplicable el principio de confianza para los delitos contra la administración pública? Salvador Pablo ha señalado que “pese a que, por experiencia, todos sabemos que los demás pueden cometer errores, podemos confiar en que su conducta será correcta”32. Con esto, buscaba incidir en que los deberes de precaución que tiene cada quien, son establecidos tomando como punto de partida que los demás también observarán los suyos. Entonces, desde la concepción del 30 NAKASAKI SERVIGÓN, César. Delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Gaceta Penal & Procesal Penal. Lima, 2016. Pp. 65. 31 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Santiago de Chile, 1987. Pp. 85. 32 SALVADOR CORDECH. PABLO Causalidad y responsabilidad. En http://www.indret.com/rcs_articulos/cas/causalidad.pdf 22 sistema de Jakobs, surge para el derecho penal el principio de confianza, a partir de la Teoría de la Imputación Objetiva, como institución jurídica capaz de valorar conductas, partiendo de la distribución de roles. El principio de confianza surge en el contexto del tráfico viario, en el cual se señala que el conductor que se comporta correctamente puede confiar en que los demás participantes del tráfico se comporten también correctamente, salvo que otra cosa se desprenda de las circunstancias del caso concreto33. Uno de los principales argumentos en los planteamientos que señalan que los funcionarios públicos no pueden responder penalmente por delitos de comisión por omisión en delitos de corrupción, cuando la conducta haya sido perpetrada por sus subordinados es que en tanto las conductas son realizadas por terceros. Pero entonces, nos surge el cuestionamiento de qué es el principio de confianza y si este es aplicable para servidores públicos en todos los ámbitos. Para poder determinar si es o no aplicable el principio de confianza en todos los ámbitos para los funcionarios públicos, es necesario determinar qué es el principio de confianza y los ámbitos de aplicación y exclusión del mismo. El presente trabajo adopta como punto de partida respecto de lo que es el principio de confianza lo que se ha señalado líneas arriba, se basa en establecer que nos encontramos en el marco de la teoría de la imputación objetiva, siendo este principio un excluyente de dicha teoría. Así pues, al analizar todo hecho delictivo a partir de su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, tenemos dos elementos importantes de estudio: a) imputación objetiva de la conducta; b) imputación objetiva del resultado. El principio de confianza se enmarca dentro del análisis de la imputación objetiva de la conducta. Tomando lo señalado por Caro Coria, el principio de confianza establece que no puede ser atribuible, dentro del rol del ciudadano, la obligación de controlar de manera permanente el comportamiento de los demás sujetos que forman parte 33 CRESPO, Demetrio. Principio de confianza en el Derecho Penal. Un estudio sobre la palicación del principio de autorresponsabilidad en la teoría de la imputación objetiva. Madrid, 2007. Pp. 125. 23 de la relación social34. Asimismo, tomando en consideración lo señalado por la Tercera Sala Especializada en lo Penal – Reos Libres de Lima, el principio de confianza es un filtro para la teoría de la imputación objetiva, el cual excluye todo tipo de responsabilidad o de atribución típica de algún delito35. Entonces, en resumidas cuentas, el principio de confianza excluye de responsabilidad objetiva al sujeto, a quien no podrá atribuírsele penalmente una conducta36 ya que rige su accionar en base a la confianza de que sus pares actuarán dentro de los límites del riesgo permitido. Así, por ejemplo, el peatón que cruza la pista respetando las señales de tránsito, obra bajo el supuesto de que los conductores de vehículos, a su vez, también lo hagan. Ahora bien, resuelta la interrogante de lo que es el principio de confianza y que opera como excluyente de imputación objetiva, debemos establecer si este principio es absoluto, o si tiene restricciones para su ámbito de aplicación. 4.1 Principio de confianza: ¿cuándo si y cuando no? Para poder determinar cuándo el principio de confianza puede ser aplicable, es necesario partir desde la premisa que no existe principio dentro del ordenamiento jurídico cuya aplicación sea absoluta. Citando a Villavicencio Terreros, quien a su vez cita a Jakobs, el principio de confianza debe ser entendido como aquel que permite organizar una tarea común sin que esta se vea impedida por el temor a que se responda por hechos defectuosos ajenos37. Así pues, entonces, una vez que partimos de la premisa antes señalada, la aplicación del principio de confianza, al igual que los demás principios en el 34 CARO CORIA, Dino Carlos. “La imputación objetiva en la jurisprudencia penal peruana”. Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa. Lima 2017. 35 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA, Tercera Sala Especializada en lo Penal – Reos Libres de Lima. Expediente Nº 142-2006. Séptimo considerando 36 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “La imputación objetiva en la jurisprudencia peruana. Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional, Universidad Castilla La Mancha Pp.6 37 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Op Cit. Pp. 7 24 ordenamiento jurídico, debe estar determinada en base a supuestos mediante los cuales se establecerá si es meritorio subsumir una determinada conducta dentro de los ámbitos de aplicación del presente principio. A lo antes mencionado, debemos añadir que el principio de confianza tiene una relación cercana con el riesgo permitido. Esto es, debido a que el principio de confianza opera bajo el supuesto de que el comportamiento realizado por el sujeto se encuentra enmarcado dentro de los límites del riesgo permitido. Ahora pues, importante es señalar que para la aplicación del principio de confianza, el elemento “confiar” no se refiere a una confianza estrictamente sentimental; sino por el contrario, nos referimos a una confianza social38. Entonces, tal como señala Roxin existen situaciones donde es aplicable el principio de confianza. Estas son: a. Ámbito Laboral39: Haciendo énfasis en lo previamente señalado, en la actualidad vivimos en una sociedad globalizada, abierta al cambio constante, en donde cada miembro de esta sociedad juega un rol específico en determinadas situaciones o contextos. Un ejemplo de estos roles determinados para ciertos contextos, son los roles establecidos en dentro de una actividad laboral específica, la cual varía dependiendo de la actividad, del centro de labores, etc. Tenemos así entonces que dichos roles están distribuidos entre las personas que conforman dicha relación y estas dependerán de las funciones que ejerzan. Lo determinante de esta asignación de roles es que cada sujeto que integra la relación deja de lado el procurar un logro individual y en lugar de ello, se basan en la obtención, de una forma colaborativa, de objetivos comunes al 38 POLAINO-ORTS, Miguel. “Imputación objetiva: esencia y significado”. Editorial Grijley, Lima, 2009. Pp. 57 39 MARAVER GOMEZ, Mario. El principio de confianza en el derecho penal. Madrid. Pp. 105 25 grupo40. Así pues, al encontrarnos en una situación donde existe una división de trabajo o de roles orientados a un objetivo en común, se activa la aplicación del principio de confianza, el cual opera en tanto se pueda determinar que, si bien el sujeto interviene en el objetivo común, el resultado del mismo no podría ser atribuido a éste. b. Relaciones sociales41: Como hemos señalado anteriormente, podemos aceverar que nos encontramos en una sociedad globalizada; la cual se encuentra constantemente expuesta al cambio y más que nada a avances de corte industriales y tecnológicos. Entonces, nos resulta un tanto inconsistente que se espere que aquellas personas que conviven en una sociedad tan moderna y globalizada, tengan que vivir controlando los comportamientos las unas de las otras y que, a ello, se sume cierta obligatoriedad en el cuidado ajeno. Cuando nos referimos al ámbito de aplicación del principio de confianza en las relaciones sociales, más específicamente nos referimos a aquellas relaciones en el tráfico viario. Estas relaciones se basan en un principio de confianza normativo. Ello en tanto la confianza a la que nos referimos está estipulada en base a una norma jurídica. Así pues, por ejemplo, el principio de confianza es aplicable a un conductor de un vehículo, quien transita por la calle confiado en que los demás conductores, al igual que él, conduzcan adecuadamente, cumpliendo las normas de tránsito. Habiendo pues determinado el ámbito de aplicación del principio de confianza, consideramos pertinente establecer también que, al igual que otro principio, este no puede ser comprendido como absoluto. Por el contrario, 40 REYES ALVARADO, Yesid. “Imputación Objetiva”, Ed. 2ª, Edit. Temis, Santa Fe, Colombia, 1996. Pp. 153 41 MARAVER GOMEZ, Mario. Op Cit. Pp 96. 26 deben existir limitantes en su aplicación. Entonces, partiendo de dicho argumento, debemos mencionar que existen límites a la aplicación del principio de confianza, en los cuales el objetivo principal es que se pueda evitar un uso irresponsable y desmesurado del mismo, al punto de que pierda sentido su aplicación. Siguiendo lo señalado por Cancio Meliá, estos límites a la aplicación del principio buscan evitar que este se convierta en un “exceso de confianza”42. Entonces, a continuación, procederemos a delimitar cuáles son las circunstancias que limitan la aplicación del principio de confianza. a. Falta de calificación del personal: Cuando nos referimos a una situación de falta de calificación del personal, se trata de los casos donde la persona que se encuentra encargada de los procedimientos de selección de personal contrató a un empleado o empleada a la cual fueron encargadas ciertas actividades o cierto rol y esta no los cumplió a cabalidad. En una situación como esta, no resulta posible ampararse en el principio de confianza cuando, pese a que el sujeto a cargo de la selección del personal tenía conocimiento de que la persona que se iba a contratar carecía de experticia técnico/práctica para dicha labor, aún así se optó por asignársele una tarea dentro del esquema de labores. b. Comportamiento contrario a derecho43: Otro de las principales causales de exclusión de aplicación del principio de confianza se da en aquellas situaciones en las que existe un manifestado comportamiento contrario a derecho. Al decir un manifestado comportamiento contrario a derecho nos referimos a que, si bien las personas basan sus comportamientos y actividades en la confianza de que las demás personas obrarán de igual manera, un impedimento que vuelve imposible aplicar este principio se da en las situaciones cuando el sujeto responsable cuenta con indicios o evidencias de que el otro sujeto se comporta erradamente o contrario a derecho. Ello debido a que la confianza autorizada por el 42 Citado por FEIJOÓ SÁNCHEZ, Bernardo José. “Los Fundamentos Dogmáticos de la Moderna Normativización de la Tipicidad en el Derecho Penal”. En “Imputación Objetiva en Derecho Penal”. Ed. 1ª, Edit. Grijley. Lima, Perú. 2000. Pp. 308 43 Ibídem. Pp. 312 27 ordenamiento jurídico es aquella basada en el comportamiento socialmente correcto de los demás. Esto, en la medida en que no tengamos motivos fundados y objetivos para suponer que, por el contrario, el actuar de alguien resulta contario a las normas socialmente permitidas por el derecho. Así pues, Roxin señala que no es plausible la aplicación del principio de confianza en un ámbito en el cual haya surgido un peligro por la infracción de deberes de cuidado44. Una vez establecido los ámbitos de aplicación y de limitación del principio de confianza, resulta imperativo determinar si la función administrativa resulta ser una causal de aplicación de este principio. Entonces, para poder determinar ello, debemos partir por definir qué es lo que la norma establece como funcionario o servidor público. Para ello, nos remitiremos a la Convención Interamericana contra la Corrupción, la cual señala que es un funcionario público aquella “(…) persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo, o toda persona que desempeña una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público”45 Ahora pues, resulta necesario establecer cuándo es que el funcionario público no podría acogerse al principio de confianza. Entonces, debemos remitirnos a lo señalado por la Casación Nº 160-2014 del Santa, el solo hecho de la existencia de un cargo de funcionario público significa a su vez 44 ROXIN, Claus. Op. Cit. Pp. 24 45 VILLAR NARRO, Victor Andres. “La función pública y la responsabilidad administrativa en el ordenamiento jurídico peruano”. Presentación PowerPoint. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 28 un deber encomendado en razón de su cargo46. Así, considero que la presente referencia significa entonces que las funciones encomendadas al funcionario o servidor público no solo se encuentran determinadas específicamente en el Manual de Organización y Funciones (MOF) o Reglamento de Organización y Funciones (ROF) de cada entidad de la administración pública. Así como lo antes señalado por la Corte Suprema, nos podemos remitir a lo señalado por Guimaray y Rodriguez respecto de la responsabilidad del funcionario superior dentro de una estructura organizada. Ambos autores señalan que el cargo de funcionario público ostenta un deber de garante frente al correcto funcionamiento de la administración publica; la cual “se encuentra en una posición de dependencia y vulnerabilidad frente a la función del servidor público superior”47. Lo que buscan señalar los autores con lo antes citado es que el hecho de tener un status jerárquico mayor, significa no solo un mayor dominio o control sobre la fuente de riesgo; sino que también significa un mayor nivel de responsabilidad frente a la vulnerabilidad del bien jurídico48. Entonces, una vez señalado lo anterior, podemos concluir que basándose en el dominio o control sobre la fuente de riesgo y el grado de responsabilidad asignado por razón de su cargo, es correcto atribuir responsabilidad ante los funcionarios superiores jerárquicos que no eviten el resultado que vulnera el bien jurídico materia de su protección49. 46 Casación Nº 160-2014-El Santa: En su considerando décimo primero señala la Casación que para el caso de delitos contra la administración pública (en este caso Peculado), el encontrarse en un cargo de función pública, se genera un compromiso (o deber) frente a ella. 47 GUIMARAY MORI, Erick y Julio Rodríguez Vásquez. Colusión por Comisión por Omisión: El caso de los Alcaldes y los Presidentes Regionales. En Revista IUS ET VERITAS Nº 51. Diciembre 2015, Lima, Perú. pp. 291. 48 MONTOYA VIVANCO, YVAN, “La responsabilidad penal del funcionario superior en los delitos contra la administración pública cometidos por sus subordinados”. Lima, Perú. 49 MARTINEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Citado por GUIMARAY MORI, Erick y Julio Rodríguez Vásquez en “Colusión por Comisión por Omisión: El caso de los Alcaldes y los Presidentes Regionales”. En Revista IUS ET VERITAS Nº 51. Diciembre 2015, Lima, Perú. pp. 291. 29 Con lo previamente señalado, lo que podemos determinar concluyentemente es que sí existe una relación de responsabilidad por parte del funcionario público frente a la administración pública por razón de su cargo. Es decir, todo funcionario o servidor público, por el solo hecho de ser parte de la administración pública ostenta un deber de garante para con la administración pública. Con esto, podemos agregar que el principio de confianza resulta aplicable, únicamente, en ciertos ámbitos de la función pública. Afirmamos lo anterior, ya que como se ha mencionado previamente, no resulta jurídicamente aplicable el principio de confianza para los superiores jerárquicos en tanto al delegar una función o actividad, este no se encontraría en un supuesto de eliminación de responsabilidad; sino que dicha responsabilidad únicamente mutará y se transformará en una de control y vigilancia del cumplimiento de dichas funciones encomendadas. Caso distinto, donde sí se podría aplicar el principio de confianza, se da en los supuestos de actividades realizadas por parte de trabajadores de base. Es decir, en aquellos supuestos donde dicho funcionario no tiene manera de supervisar lo que hacer un compañero suyo de otra área y no resulta coherente atribuirle el deber de hacerlo. Ya habiendo repasado los delitos de omisión y comisión y el deber de garante de los funcionarios públicos, es necesario aterrizar estos conceptos en aquellos delitos propios de la condición “especial” que ostenta el funcionario público. 5. Los delitos contra la Administración Pública Somos conscientes que tanto a nivel doméstico, como extranjero, el fenómeno de la corrupción, tanto gran corrupción como la pequeña y mediana, resulta un mal que viene afectando tanto al patrimonio de los Estados e incluso atentando contra el acceso a los derechos fundamentales de los ciudadanos, y más concretamente a aquellas personas en especial situación de vulnerabilidad. Por estos motivos, resulta necesario, de parte del Estado el buscar soluciones al 30 problema de la corrupción. Por ello, nuestro Código Penal establece, en su Título XVIII, aquellos delitos que son cometidos contra la Administración Pública, o también llamados Delitos de Corrupción. Ahora bien, resulta nuestro deber poder plantear una explicación al por qué de la existencia de los delitos contra la Administración Pública, cuáles son sus elementos y las teorías principales respecto de la concepción de los delitos contra la Administración Pública. 5.1 El Bien Jurídico Protegido (general): Como todo delito tipificado en el Código o en normas especiales, los delitos contra la Administración Pública deben proteger o resguardar la vulneración o puesta en peligro de un bien jurídico. Si bien existen teorías discrepantes respecto de lo que efectivamente protegen los delitos de corrupción, en el presente trabajo, nos ceñiremos a hacer una breve mención de las teorías planteadas, para luego presentar nuestra postura. Tal como lo señala el Manual de Delitos contra la Administración Pública, existen tres teorías, que son las más reconocidas, respecto de cuál es el bien jurídico que protege los delitos de corrupción de funcionarios50. ➢ La primera teoría, menciona que el bien jurídico protegido sería la probidad, dignidad, rectitud y lealtad del funcionario público. ➢ Otra teoría es aquella que señala que el bien jurídico son las expectativas, basadas en las normas, que se tienen respecto de la actuación de los funcionarios estatales y aquellas sobre el rol que estos deben cumplir en nuestro sistema social. ➢ Finalmente, existe una tercera teoría, la mayoritariamente seguida hoy en día, y es aquella que plantea que los delitos contra la administración pública protegen el correcto y regular funcionamiento de la administración pública. 50 MONTOYA VIVANCO, Yvan y Otros. Op. Cit. 2015. Pp. 35. 31 5.2 Titular del bien jurídico Habiendo determinado cuál es la teoría mayoritaria en este ámbito, debemos analizar quién ostenta la titularidad de aquel bien jurídico. Resulta, nuevamente, complicado poder establecer una única teoría que determine, con unanimidad, quién es el titular de dicho bien. Como hemos señalado líneas arriba, el fenómeno de la corrupción no solo vulnera la economía estatal y aquellas instituciones que forman parte de la administración pública. También, resulta muy claro que este fenómeno lesiona, de diversas maneras, derechos de la ciudadanía. Por ello, consideramos que los delitos de corrupción, vulneran tanto el correcto funcionamiento de la administración pública, así como aquel derecho a acceder a servicios públicos de calidad, de manera efectiva y que satisfagan las necesidades de la población sin requerir un pago adicional al establecido para lograr acceder a ellos o para acceder de manera oportuna y correcta. Es por ello que consideramos que los delitos contra la administración pública resultan vulneradores del bien jurídico de titularidad de los ciudadanos en tanto éstos afectan, como señala Asua Batarrita, los derechos de los administrados y de la colectividad en general51 . 5.3. Delitos contra la Administración Pública como delitos especiales Hemos identificado líneas arriba que el sujeto principal en éstos delitos es el funcionario público, independientemente de su vínculo laboral, forma de contratación, etc. Entones, resulta coherente señalar que los funcionarios públicos siempre van a intervenir en este tipo de delitos como autores de los mismos. Habiendo mencionado lo anterior, debemos mencionar la existencia de una teoría que señala que los delitos contra la Administración Pública, 51 ASUA BATARRITA, Adela. (1997). La tutela penal del correcto funcionamiento de la administración. Cuestiones político criminales, criterios de la interpretación y delimitación respecto a la potestad disciplinaria. En: Delitos contra la administración pública. Pp. 25. 32 por la calidad de funcionario público de su sujeto activo, resultarían ser delitos especiales. Tal como señala Pariona, un amplio sector de la doctrina nacional utiliza el concepto de los delitos especiales52 en tanto al delimitar el círculo de posibles autores de los delitos, resultaría dotar de un rasgo especial a aquel sujeto que pudiera cometer estos ilícitos circunscribiéndose únicamente a los funcionarios públicos. Existen, dentro de la concepción de los delitos especiales, dos teorías principales que buscan fundamentar el por qué estos delitos, son delitos especiales. Asumidas también por la Corte Suprema nacional, así como por gran mayoría de la doctrina peruana, estas teorías son las teoría de la infracción de deber y la teoría del dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico. a. Delitos de infracción de deber: Esta teoría surge como alternativa a aquella que plantea a la autoría por dominio del hecho53. Como señala Salinas Siccha, es autor del delito “quien realiza la conducta prohibida infringiendo un deber especial de carácter penal”54. Entonces, podemos señalar que los delitos de infracción de deber son aquellos en donde ocurre un descuido o abuso de aquel deber u obligación legal, o que surge de un rol social y que de esta forma genera un riesgo o pone en peligro, incluso hasta lesiona, determinados bienes jurídicos. 52 PARIONA ARANA, Raúl. (2011, enero). La teoría de los delitos de infracción de deber. En: Gaceta Jurídica – Gaceta Penal & Procesal Penal. Lima; tomo 19, p. 81; CARO JOHN, José Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber. Disponible en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2003_06.pdf 53 ROXIN, Claus. (2000). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Barcelona: Marcial Pons, pp. 385-434. 54 SALINAS SICCHA, Ramiro. La teoría de la infracción de deber en los delitos de corrupción de funcionarios. En Problemas Actuales de Política Criminal. Anuario de Derecho Penal 2015- 2016. Lima 2016. Pp 94. 33 Así pues, la presente teoría plantea que son autores del delito (en este caso, de los delitos contra la administración pública), aquel sujeto que infrinja un deber previamente establecido (ya sea por su rol social, cargo, etc.) y que dicho deber haya sido establecido (en la mayoría de casos) a través de una norma extra penal55. b. Dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico La presente teoría es planteada por Bernd Shünemann, en su libro El dominio sobre el fundamento del resultado. Esta teoría plantea un criterio sobre la autoría distinto a la teoría de los delitos de infracción de deber, ya que se aleja del razonamiento de su contraparte que sostiene que la autoría se basa en la infracción de un deber extrapenal o institucional. Por el contrario, la teoría de la vulnerabilidad del bien jurídico establece la necesidad de abordar la autoría a partir del análisis de la relación especial de dominio sobre el resultado lesivo al bien jurídico, analizándolo a partir de la posición de garante que ostentaría el autor del delito56. Así pues, resulta concluyente señalar que esta teoría se basa en que la posición de garante que ostenta un sujeto frente a la especial situación de vulnerabilidad del bien jurídico, lo que hace que éste tenga un mayor dominio sobre el posible resultado que vaya a lesionar el bien jurídico. Asimismo, el Pleno Jurisdiccional Superior Penal del 2004, ha recogido esta teoría al señalar que “(…) la mayor punibilidad de los autores de los delitos especiales se fundamenta en el dominio social que tienen respecto del bien jurídico tutelado”57. En el presente trabajo, se sigue la mencionada teoría sobre el dominio de la vulnerabilidad del bien jurídico. Ello en tanto a que, como se ha señalado previamente en el presente trabajo, se considera que los funcionarios públicos ostentan una posición especial de garante frente a la protección del bien jurídico general (y los específicos de cada delito) de los delitos contra 55 ROXIN, Claus. Op. Cit. Pp. 286. 56 MONTOYA VIVANCO, Yvan. Op. Cit. Pp. 54. 57 JURISPRUDENCIA: Pleno Jurisdiccional Superior Penal. Tema 5, Acuerdo Plenario. 2004. 34 la administración pública. Es a partir de esta posición de garante por razón de su cargo que el funcionario público tiene especial dominio sobre el bien jurídico (ya que no todos tienen la facilidad de acceder a la vulneración del mismo, como si la tiene el funcionario). Así pues, al encontrarse en una posición de mayor acceso a la vulneración del bien jurídico protegido, son los funcionarios públicos quienes tienen el dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico y, por ende, deberían responder como autores en los delitos especiales de esta naturaleza. 6. Conclusiones ➢ Resulta necesario poder comprender a los delitos contra la administración pública, no solamente como delitos de comisión; sino que, por el contrario, se ha visto a través de los casos que resulta posible la configuración de una conducta típica que pueda ser cometida como un delito de omisión. En especial, para los delitos contra la administración pública, resulta importante considerar la existencia de comportamientos omisivos (impropios) que se subsumen en el tipo penal. ➢ No resulta razonable, para los casos de delitos contra la administración pública, el señalar que no existe más que responsabilidad por razón de deberes extrapenales que surgen de una norma administrativa (MOF, ROF, etc.) para los funcionarios públicos. Concluimos que existe un deber de garante del funcionario público que va más allá de las normas administrativas, es un deber de garante que surge por el simple hecho de formar parte (voluntariamente) de la administración y dicho deber de garante responde ante esta. ➢ El superior jerárquico sí puede responder, en determinados casos, como autor de los delitos contra la administración pública en su tipo omisivo (comisión por omisión). El supuesto de delegar funciones a sus subordinados no exime de responsabilidad al funcionario público, ni mucho menos elimina el deber de garante que ostenta. La obligación en el funcionario se mantiene; únicamente muta, y pasa a ser de ejecución a ser 35 una responsabilidad o un deber de supervisión y fiscalización de que dichas personas a las cuales se les delegó las facultades, realicen las mismas en cumplimiento de las normas aplicables y tal y como les fuera encargado. ➢ Los funcionarios públicos ostentan un deber de garante de dos tipos. El primero de ellos resulta ser el deber de garante de protección de un bien jurídico; bien jurídico (general) que es el normal y correcto funcionamiento de la administración pública. Asimismo, el otro deber de garante que ostenta el funcionario público, es aquel que le atribuye al funcionario el deber de control de una fuente de riesgo. ➢ El principio de confianza resulta un supuesto de eximente de responsabilidad en el análisis de la tipicidad de la conducta realizada. Sin embargo, como todo principio, cuenta con supuestos de aplicación y supuestos de exclusión. Para el caso de los funcionarios públicos el deber de garante no resulta aplicable en aquellos casos en donde se conozca o se debería presumir que las ejecuciones de las actividades de sus subordinados en la entidad se están realizando contrarias a derecho o por personal que fue contratado, pese a que se sabía que no cumplía con los requisitos necesarios para dicho puesto o dicha actividad. ➢ Por el dinamismo y magnitud de los delitos contra la administración pública, el presente trabajo considera más adecuada la aplicación de la teoría sobre la vulnerabilidad del bien jurídico. Ello, en tanto busca abarcar de manera una mejor manera la relación especial de dominio sobre el resultado lesivo al bien jurídico que ostentan los funcionarios públicos. 7. Bibliografía 1. ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el Código Penal Peruano. 2. ASUA BATARRITA, Adela. (1997). La tutela penal del correcto funcionamiento de la administración. Cuestiones político criminales, criterios de la interpretación y delimitación respecto a la potestad disciplinaria. En: Delitos contra la administración pública. 36 3. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Curso de Derecho Penal, Parte General. Barcelona: Experiencia. 2016. 4. BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. El tipo penal. En Revista Derecho & Sociedad 5. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Obras completas. (Derecho penal parte general) Tomo I 6. CARO CORIA, Dino Carlos. “La imputación objetiva en la jurisprudencia penal peruana”. Lima, Perú. 2017. 7. CHANJAN DOCUMET, Rafael Hernando. Responsabilidad Penal de los Mandos Medios y Criminalidad de Empresa. Derecho & Sociedad. 2016. 8. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA. Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres. Expediente Nº 142-2006. 9. DEMETRIO-CRESPO, Eduardo. Fundamento de la Responsabilidad en Comisión por Omisión de los Directivos de las Empresas. 10. DEMETRIO-CRESPO, Eduardo. Principio de confianza en el Derecho Penal. Un estudio sobre la aplicación del principio de autorresponsabilidad en la teoría de la imputación objetiva. Madrid, 2007. 11. DIAZ CASTILLO, Ingrid. “El tipo injusto de los delitos de Colusión y Negociación Incompatible en el ordenamiento peruano”. Salamanca, España. 2016. 12. DIAZ CASTILLO, Ingrid. Tipicidad objetiva (1). Consulta: 28.11.2019. 13. GUIMARAY MORI, Erick y Julio Rodríguez Vásquez. Colusión por Comisión por Omisión: El caso de los Alcaldes y los Presidentes Regionales. En Revista IUS ET VERITAS Nº 51. Diciembre 2015, Lima, Perú. 14. Ejecutoria Suprema del 25 de agosto de 1999, Exp. Nº 2528-99 Lima 15. FEIJOÓ SÁNCHEZ, Bernardo José. “Los Fundamentos Dogmáticos de la Moderna Normativización de la Tipicidad en el Derecho Penal”. En “Imputación Objetiva en Derecho Penal”. Ed. 1ª, Edit. Grijley. Lima, Perú. 2000. 16. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal, Parte General. Lima, 2012 17. GUIMARAY MORI, Erick y Julio Rodríguez Vásquez. Colusión por Comisión por Omisión: El caso de los Alcaldes y los Presidentes 37 Regionales. En Revista IUS ET VERITAS Nº 51. Diciembre 2015, Lima, Perú. 18. Gropp, S 11 N° 8; Baumann/Weber/Mitsch. S 15 N° 44. Cfr. Peña Cabrera, 1995. 19. HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal Parte General I”. Lima, Perú 2005. 20. HURTADO POZO, Jose y Victor Prado Saldarriaga. Derecho Penal Parte General. Tomo I 21. JACKOBS, Günther. “La imputación objetiva en el derecho penal”. Colombia. 1996. 22. JACKOBS, Günther. “La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones jurídico penales del riesgo permitido, la prohibición de regreso y el principio de confianza”. 23. JESCHECK, Hans.Heinrich y Thomas Weigend. Tratado de derecho penal parte general. 2002. 24. JURISPRUDENCIA: Pleno Jurisdiccional Superior Penal. Tema 5, Acuerdo Plenario. 2004. 25. KAUFMANN, Armin. Dogmática de los delitos de omisión (traducción de la segunda edición alemana Gotinga 1980). Marcia Pons, Madrid, 2006. 26. MARAVER GOMEZ, Mario. El principio de confianza en el derecho penal. Madrid. Pp. 105 27. MARTINEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa. Citado por GUIMARAY MORI, Erick y Julio Rodríguez Vásquez en “Colusión por Comisión por Omisión: El caso de los Alcaldes y los Presidentes Regionales”. En Revista IUS ET VERITAS Nº 51. Diciembre 2015, Lima, Perú. 28. MEINI MÉNDEZ, Iván Fabio. Responsabilidad Penal de los órganos de dirección de la empresa para comportamientos omisivos. El deber de garante del empresario frente a los hechos cometidos por sus subordinados. Revista Derecho Nº 52. 1999. 29. MEINI MENDEZ, Ivan Fabio. Comisión por Omisión e Intervención Omisiva. En Sistemas Penales Iberoamericanos. Lima, 2003. 38 30. MEINI, Ivan. Comisión por Omisión. En “Problemas fundamentales de la Parte General del Código Penal” de José Hurtado Pozo. Lima 2009. 31. MEINI, Ivan. Lecciones de Dereco Penal – Parte General. Teoría jurídica del delito. Lima, 2014. 32. MAURACH, Reinhart, Karl Heinz Gössel y Heinz Zipf. Derecho penal parte general 2. Formas de aparición del delito y las consecuencias jurídicas del hecho. 1995 33. MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal. Parte General”. Barcelona, España 2005. 34. MINISTERIO PÚBLICO. “Teoría de la imputación objetiva”. En https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2209_03_t eoria_de_la_imputacion_objetiva_ncpp.pdf. 35. MONTOYA VIVANCO, Yvan. “La autoría mediata por dominio de organización: A propósito del caso Fujimori”. En Revista Derecho y Sociedad. Lima, Perú. 2008. 36. MONTOYA VIVANCO, Yvan, y Otros. “Manual sobre Delitos contra la Administración Pública”. Lima, Perú. 2015. 37. MONTOYA VIVANCO, Yvan, “La responsabilidad penal del funcionario superior en los delitos contra la administración pública cometidos por sus subordinados”. Lima, Perú. 38. MONTOYA VIVANCO, Yvan, “Fundamento de la posición de garante del funcionario superior en los delitos contra la Administración Pública cometidos por sus subordinados”. 39. MUÑOZ CONDE, Francisco y Mercedes García Arán. Derecho penal. Parte general. Valencia 2002 40. NAKASAKI SERVIGÓN, César. Delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Gaceta Penal & Procesal Penal. Lima, 2016. 41. PARIONA ARANA, Raúl. (2011, enero). La teoría de los delitos de infracción de deber. En: Gaceta Jurídica – Gaceta Penal & Procesal Penal. Lima; tomo 19, p. 81; CARO JOHN, José Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber. Disponible en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2003_06.pdf https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2209_03_teoria_de_la_imputacion_objetiva_ncpp.pdf https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2209_03_teoria_de_la_imputacion_objetiva_ncpp.pdf 39 42. PAWLIK, Michael. El funcionario público como garante de impedir delitos”. En InDret, Barcelona, 2008. 43. POLAINO-ORTS, Miguel. “Imputación objetiva: esencia y significado”. Lima 2009. 44. Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima. Sentencia Nº 030-2010, Caso COFOPRI. Noviembre 2011. 45. REYES ALVARADO, Yesid. “Imputación Objetiva”, Ed. 2ª, Edit. Temis, Santa Fe, Colombia, 1996. 46. ROJAS VARGAS, Fidel. Manual operativo de los delitos contra la Administración Pública. Lima, Perú. Nomos & Thesis. 47. ROXIN, Claus. “Derecho Penal. Parte General, I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito (trad. De la 2ª ed. Alemana de Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y Vicente Remesal), Civitas, Madrid, 1997. 48. ROXIN, Claus. (2000). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Barcelona: Marcial Pons. 49. SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administración pública. Lima, Perú. 50. SALINAS SICCHA, Ramiro. La teoría de la infracción de deber en los delitos de corrupción de funcionarios. En Problemas Actuales de Política Criminal. Anuario de Derecho Penal 2015-2016. Lima 2016. 51. SALVADOR CORDECH, Pablo. “Causalidad y responsabilidad”, en http://www.indret.com/rcs_articulos/cas/causalidad.pdf. 52. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Estudios sobre los Delitos de Omisión. Lima, 2004. 53. VILLAR NARRO, Victor Andrés. “La función pública y la responsabilidad administrativa en el ordenamiento jurídico peruano”. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. En https://www.minjus.gob.pe/wp- content/uploads/2014/05/V%C3%ADctor-Andr%C3%A9s-Villar-Narro-La- funci%C3%B3n-p%C3%BAblica-y-la-responsabilidad-administrativa.pdf. 54. VILLAVICENCIO TERRER OS, Felipe. “La imputación objetiva en la jurisprudencia peruana. Lima, Perú. 55. WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Santiago de Chile, 1987. Pp. 85. http://www.indret.com/rcs_articulos/cas/causalidad.pdf