PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ Facultad de Derecho ¿ES UN ROL MEDIADOR EL QUE EFECTIVAMENTE CUMPLE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO DE PERÚ EN LOS CONFLICTOS SOCIALES? Memoria Profesional para optar el Título de Abogado, que presenta el Bachiller: JEAN CARLO HUÁROC PORTOCARRERO Asesor: Daniel Soria Luján Lima, abril de 2017 A mis padres, Julia y Percy; por su amor y sabiduría 3 Evite litigar, persuada a sus vecinos a comprometerse cuando puedan. Muéstreles como el ganador es a menudo un auténtico perdedor –en honorarios, gastos y pérdida de tiempo-. Como pacificador, el abogado tiene una gran oportunidad de ser un mejor hombre. Seguirá habiendo negocio. Abraham Lincoln Notas para una conferencia 1 de julio de 1850 No basta con hablar de paz, se debe trabajar para conseguirla. Eleanor Roosevelt (1884-1962) El agua es la cosa más suave, penetra montañas y tierra. Esto demuestra que el principio de la suavidad supera la dureza. Lao Tzu Cuando te enfocas en los problemas, tendrás más problemas. Cuando te enfocas en las posibilidades, tendrás más oportunidades. Proverbio inglés A man to Vivekananda: What is the reason for every misunderstanding? Vivekananda:The reason is, we see the people as we are, but not as they are! Swami Vivekananda 4 ÍNDICE INTRODUCCIÓN --------------------------------------------------------------------------------------------- 8 CAPÍTULO 1 ------------------------------------------------------------------------------------------------- 13 La Defensoría del Pueblo y la conflictividad social -------------------------------------------------- 13 1.1 La relación entre el Estado y la ciudadanía en su conexión con la conflictividad social -------------------------------------------------------------------------------------------------- 13 1.2 Marco constitucional y legal de la Defensoría del Pueblo ------------------------------- 15 1.2.1 Origen y evolución de la Defensoría del Pueblo -------------------------------------- 15 1.2.2 Antecedente de la Defensoría del Pueblo en la Constitución Política de 1979 20 1.2.3 Normativa de la Defensoría del Pueblo en el contexto de la Constitución Política de 1993 ------------------------------------------------------------------------------- 23 1.3 Evolución del tratamiento de los conflictos sociales en la Defensoría del Pueblo: su especialización en el periodo 2004-2012 ---------------------------------------------------- 31 1.3.1 Antecedentes ---------------------------------------------------------------------------------- 31 1.3.2 Especialización en el tratamiento de los conflictos sociales por la Defensoría del Pueblo en el periodo 2004-2012 ----------------------------------------------------- 33 1.4 Conceptualización del conflicto social -------------------------------------------------------- 37 1.4.1 Definición de conflicto social ------------------------------------------------------------ 37 1.4.2 Tipología de los conflictos sociales --------------------------------------------------- 42 1.4.3 Estado de los conflictos ------------------------------------------------------------------ 43 1.4.4 Fases de los conflictos ------------------------------------------------------------------- 44 1.4.5 Los actores en disputa ------------------------------------------------------------------- 45 1.4.6 Modalidades de intervención defensorial en los conflictos sociales ----------- 45 1.5 ¿Por qué interviene la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales? Justificación desde nuestra experiencia profesional -------------------------------------- 50 CAPÍTULO 2 ------------------------------------------------------------------------------------------------- 53 La mediación en conflictos sociales desde la Defensoría del Pueblo -------------------------- 53 2.1 Nociones de mediación en conflictos: aproximaciones doctrinarias para su comprensión ---------------------------------------------------------------------------------------- 53 2.2 La “magistratura de la persuasión” de la Defensoría del Pueblo: su influencia en la mediación en conflictos sociales --------------------------------------------------------------- 76 2.3 Propósito de la mediación de la Defensoría del Pueblo en los conflictossociales - 80 2.4 La mediación de la Defensoría del Pueblo y su relación con las vías legales de gestión de los conflictos -------------------------------------------------------------------------- 84 2.4.1 La Conciliación ----------------------------------------------------------------------------- 85 2.4.2 Las mesas de diálogo -------------------------------------------------------------------- 86 2.4.3 La Oficina Nacional de Diálogo y Sostenibilidad de la Presidencia del Consejo de Ministros (ONDS-PCM) -------------------------------------------------- 92 2.5 Propuesta de definición de mediación de la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales ----------------------------------------------------------------------------------------------- 94 5 2.6 Experiencia profesional desarrollada en la Defensoría del Pueblo -------------------- 98 2.6.1 Antecedentes ------------------------------------------------------------------------------- 98 2.6.2 Descripción del trabajo profesional -------------------------------------------------- 100 CAPÍTULO 3 ----------------------------------------------------------------------------------------------- 102 Análisis del trabajo profesional en la Defensoría del Pueblo mediando en los conflictos sociales en Cayaltí (Lambayeque), Oyón (Lima) y Picup (Áncash) --------------------------- 102 3.1 Conflicto social en Cayaltí --------------------------------------------------------------------- 102 3.1.1 Ubicación del conflicto social --------------------------------------------------------- 103 3.1.2 Actores del conflicto social ------------------------------------------------------------ 103 3.1.2.1 Actores primarios --------------------------------------------------------------------- 103 3.1.2.2 Actores secundarios ----------------------------------------------------------------- 105 3.1.2.3 Actores terciarios --------------------------------------------------------------------- 105 3.1.3 Antecedentes ----------------------------------------------------------------------------- 106 3.1.4 Ejecución de la sentencia del Tribunal Constitucional -------------------------- 113 3.1.5 El proceso de mediación de la Defensoría del Pueblo en la solución del conflicto social en Cayaltí -------------------------------------------------------------- 117 3.1.5.1 Preparativos para la mediación de la Defensoría del Pueblo -------------- 117 3.1.5.2 Primera reunión de mediación de la Defensoría del Pueblo --------------- 128 3.1.5.3 Segunda reunión de mediación de la Defensoría del Pueblo -------------- 131 3.1.5.4 Tercera reunión de mediación de la Defensoría del Pueblo --------------- 133 3.1.6 Seguimiento de los acuerdos surgidos del proceso de mediación ---------- 135 3.2 Conflicto social en Oyón ----------------------------------------------------------------------- 137 3.2.1 Ubicación del conflicto social --------------------------------------------------------- 137 3.2.2 Actores del conflicto social ------------------------------------------------------------ 137 3.2.2.1 Actores primarios --------------------------------------------------------------------- 138 3.2.2.2 Actores secundarios ----------------------------------------------------------------- 138 3.2.2.3 Actores terciarios --------------------------------------------------------------------- 138 3.2.3 Antecedentes ----------------------------------------------------------------------------- 138 3.2.4 El proceso de mediación de la Defensoría del Pueblo en la solución del conflicto social en Oyón ---------------------------------------------------------------- 142 3.2.4.1 Primera reunión de diálogo dirigida por la Defensoría del Pueblo -------- 143 3.2.4.2 Segunda reunión de diálogo dirigida por la Defensoría del Pueblo ------ 146 3.2.4.3 Tercera reunión de diálogo dirigida por la Defensoría del Pueblo -------- 148 3.2.4.4 Cuarta reunión de diálogo dirigida por la Defensoría del Pueblo --------- 151 3.2.4.5 Quinta reunión de diálogo dirigida por la Defensoría del Pueblo --------- 154 3.2.4.6 Sexta reunión de diálogo dirigida por la Defensoría del Pueblo ----------- 156 3.2.4.7 Sétima reunión de diálogo dirigida por la Defensoría del Pueblo --------- 158 3.2.4.8 Última reunión de diálogo dirigida por la Defensoría del Pueblo ---------- 159 3.2.5 Formalización del convenio de acuerdos entre la Comunidad Campesina de Oyón y la Compañía de Minas Buenaventura S.A.A. --------------------------- 160 3.3 Conflicto social en Picup ----------------------------------------------------------------------- 164 3.3.1 Ubicación del conflicto social --------------------------------------------------------- 164 3.3.2 Actores del conflicto social ------------------------------------------------------------ 164 3.3.2.1 Actores primarios: -------------------------------------------------------------------- 165 6 3.3.2.2 Actores secundarios ----------------------------------------------------------------- 165 3.3.2.3 Actores terciarios --------------------------------------------------------------------- 165 3.3.3 Antecedentes ----------------------------------------------------------------------------- 165 3.3.4 El proceso de mediación dirigido por la Defensoría del Pueblo en la solución del conflicto social en Picup ----------------------------------------------------------- 169 CAPÍTULO 4 ----------------------------------------------------------------------------------------------- 175 Reflexiones jurídicas sobre la mediación de la Defensoría del Pueblo en el tratamiento de los conflictos sociales ------------------------------------------------------------------------------------ 175 Primera reflexión --------------------------------------------------------------------------------------- 176 Segunda reflexión -------------------------------------------------------------------------------------- 178 Tercera reflexión --------------------------------------------------------------------------------------- 184 Cuarta reflexión ----------------------------------------------------------------------------------------- 185 Quinta reflexión ----------------------------------------------------------------------------------------- 188 Sexta reflexión ------------------------------------------------------------------------------------------ 188 Sétima reflexión ---------------------------------------------------------------------------------------- 190 Octava reflexión ---------------------------------------------------------------------------------------- 194 Novena reflexión --------------------------------------------------------------------------------------- 203 Décima reflexión ---------------------------------------------------------------------------------------- 206 Décimo primera reflexión ----------------------------------------------------------------------------- 207 Décimo segunda reflexión --------------------------------------------------------------------------- 209 Décimo tercera reflexión ------------------------------------------------------------------------------ 211 Décimo cuarta reflexión ------------------------------------------------------------------------------- 213 Décimo quinta reflexión ------------------------------------------------------------------------------- 214 CONCLUSIONES ----------------------------------------------------------------------------------------- 221 Anexo 1: Constancia de las labores profesionales en la Defensoría del Pueblo ---------- 231 Anexo 2: Constancia de la experiencia laboral en la Defensoría del Pueblo --------------- 232 Anexo 3: Modalidades de intervención de la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales ------------------------------------------------------------------------------------------------------ 233 Anexo 4: Tipología de los conflictos sociales en el Perú ---------------------------------------- 234 Anexo 5: Oficio del congresista Javier Velásquez Quesquén enviado a la Dra. Beatríz Merino informando sobre los apoderados de los trabajadores reincorporados por la sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 3828-2006-PA/TC; del 7 de agosto de 2006 -------------------------------------------------------------------------------------------- 235 Anexo 6: Acta de reunión de diálogo y entendimiento suscrita por los actores del conflicto social en Cayaltí en la sede central de la Defensoría del Pueblo. Lima, 8 de febrero de 2008 236 Anexo 7: Solicitud de los trabajadores de Cayaltí a la Defensoría del Pueblo, expresando la modificación de su propuesta ----------------------------------------------------------------------- 239 Anexo 8: Acta de reunión de diálogo y entendimiento suscrita por los actores del conflicto social en Cayaltí en la sede de la Defensoría del Pueblo --------------------------------------- 240 7 Anexo 9: Oficio de la Defensoría del Pueblo con recordatorio a COFIDE del cumplimiento de compromisos asumidos en el proceso de mediación para el conflicto social enCayaltí 244 Anexo 10: Respuesta de COFIDE al recordatorio enviado por la Defensoría del Pueblo sobre el conflicto social en Cayaltí -------------------------------------------------------------------- 246 Anexo 11: Primera reunión de mediación del conflicto social en Oyón ---------------------- 248 Anexo 12: Segunda reunión de mediación del conflicto social en Oyón --------------------- 251 Anexo 13: Tercera reunión de mediación del conflicto social en Oyón ---------------------- 253 Anexo 14: Cuarta reunión de mediación del conflicto social en Oyón ------------------------ 255 Anexo 15: Quinta reunión de mediación del conflicto social en Oyón ------------------------ 258 Anexo 16: Sexta reunión de mediación del conflicto social en Oyón ------------------------- 260 Anexo 17: Sétima reunión de mediación del conflicto social en Oyón ----------------------- 264 Anexo 18: Última reunión de mediación del conflicto social en Oyón ------------------------ 267 Anexo 19: Convenio final de acuerdos de la mediación dirigida por la Defensoría del Pueblo en el conflicto social en Oyón ---------------------------------------------------------------- 270 Anexo 20: Nivel de satisfacción en general con oficinas defensoriales de Lima Metropolitana y Callao de la Defensoría del Pueblo ---------------------------------------------- 280 Anexo 21: Nivel de utilidad de la Defensoría del Pueblo ---------------------------------------- 281 Anexo 22: Confianza en la Defensoría del Pueblo ------------------------------------------------ 282 BIBLIOGRAFÍA ------------------------------------------------------------------------------------------- 283 8 INTRODUCCIÓN Al concluir mis estudios universitarios de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú consideré, como modalidad para optar el grado de abogado, realizar una investigación que signifique un valor agregado al pensamiento jurídico y cuya repercusión sea de utilidad al leitmotiv de mi formación profesional: la persona humana. De esta manera, el desarrollo de la presente investigación, que asume la modalidad de Memoria Profesional porque involucra el desarrollo de mi experiencia profesional en la Defensoría del Pueblo de Perú en la mediación de los conflictos sociales, tiene un pie en la perspectiva de la reflexión y el otro en la acción. Históricamente, el conflicto, la disputa o controversia han sido lo que más han impulsado al ser humano hacia la evolución. En igual sentido se encuentran los conflictos sociales que constituyen espacios de incertidumbre tanto para las personas como para el Estado. Desde que empezó el siglo XXI, el Derecho no es ajeno al impacto del conflicto social que por su complejidad y novedad en la realidad social, constituye un desafío al pensamiento jurídico y a su efectividad. Específicamente, la presente investigación analizará el rol mediador de la Defensoría del Pueblo de Perú en los conflictos sociales, desde la perspectiva de mi experiencia profesional, habiendo participado en procesos de mediación en tres conflictos sociales en los departamentos de Lambayeque, Lima y Áncash. El conflicto social es un proceso de singular complejidad que, de acuerdo a mi experiencia en el tratamiento de los tres mencionados conflictos sociales, no es estáticosino dinámico, ya que, a lo largo de su desarrollo, se producen una serie de cambios en los actores y sus relaciones entre sí, así como cambios en el entorno social y cultural. 9 De otro lado, entendiendo la democracia no sólo como un régimen de representación política para el ejercicio del poder sino también como un espacio de elaboración de consensos para la consecución de la paz social, el rol de mediación en la resolución de conflictos desde el Estado es un elemento importante en un Estado Democrático de Derecho. De allí la importancia de una institución pública como la Defensoría del Pueblo en el logro de dicha paz social a través de su rol mediador. Al respecto, su naturaleza de órgano autónomo constitucional establecida en sus atribuciones dispuestas en el artículo 162º de la Constitución Política, facilita su hablitación para mediar en conflictos sociales y disputas. En los conflictos sociales, sus actores (el Estado, la empresa y la sociedad) pueden llegar a enfrentarse como parte del proceso de influencia en la organización social. Ante ello, el sistema jurídico – político del Estado cuenta con el diseño institucional establecido en la Constitución Política y en la diversa legislación peruana para procesar pacíficamente las disputas, con la finalidad de contribuir a la convivencia pacífica entre las personas. No obstante, en muchas ocasiones, la respuesta institucional ha adolecido de efectividad ante la complejidad inherente a los conflictos sociales presentados en el Perú evidenciada, por ejemplo, en las relaciones entre los actores, en los problemas por resolver, en el proceso en el que discurre el conflicto, entre otros. En este contexto, se produjeron tensiones en las relaciones entre los actores, intensificándose la desconfianza en la vía institucional de resolución de conflictos y agudizándose la complejidad de los conflictos sociales. Sin embargo, la respuesta institucional desde la Defensoría del Pueblo ha registrado positivas intervenciones en los conflictos sociales. Como órgano constitucional autónomo ejerce tres atribuciones en las que se sustentan 10 jurídicamente sus aportes en la resolución de los conflictos sociales: defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad, supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y supervisar la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía (artículo 162º de la Constitución Política). En algunos conflictos sociales sus actores acudieron a la Defensoría del Pueblo (DP) para solicitar su mediación. Luego de analizar la desatención estatal en cada caso, el marco jurídico aplicable y habiéndose entrevistado a los involucrados la DP decidió organizar el proceso de diálogo, lo estructuró con la finalidad que gesten sus entendimientos y puedan suscribir acuerdos documentados que derivaron en la solución del conflicto social. Cabe resaltar que ni la Constitución Política ni su ley orgánica atribuyen expresamente el rol de mediador a la Defensoría del Pueblo; sin embargo, las mediaciones que dirigió fueron aceptadas por los actores de los conflictos sociales y se realizaron en armonía con la normativa nacional. De esta manera, considero necesario profundizar en el análisis de la mediación efectuada por la Defensoría del Pueblo en relación con el sistema jurídico peruano y su empleo en el tratamiento dialogado de los conflictos sociales. Mi referida consideración encuentra sustento en la dinámica inherente a la sociedad, la cual influye en su marco jurídico, pudiendo afectar cada cierto tiempo su efectividad en la protección de los derechos fundamentales. En este orden de ideas, planteo los siguientes objetivos para la presente investigación: - Esclarecer cuál es el propósito de la mediación de la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales. 11 - Determinar por qué la ausencia de regulación normativa expresa respecto al rol mediador de la Defensoría del Pueblo no ha sido impedimento para que medie en los conflictos sociales. - Evaluar la experiencia casuística de la mediación de la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales. - Determinar si la Defensoría del Pueblo interviene con neutralidad en los conflictos sociales. - Analizar los posibles efectos de la mediación a cargo de la Defensoría del Pueblo cuando interviene en los conflictos sociales Para cumplir con los referidos objetivos, en la presente Memoria Profesional utilizaré el conocimiento proveniente de mi experiencia profesional en el tratamiento preventivo de los conflictos sociales y, junto a ello, analizaré: 1) el marco jurídico aplicable a la Defensoría del Pueblo; 2) los conceptos centrales sobre el Ombudsman; 3)los conceptos, teorías y/o corrientes doctrinarias sobre la mediación en conflictos, y 4) los conceptos utilizados en la elaboración de los reportes mensuales de la Defensoría del Pueblo y en los Informes Defensoriales publicados sobre la conflictividad social. Cabe precisar que esta investigación se focalizará en el periodo 2007-2013, en atención a los tres conflictos sociales en los cuales la Defensoría del Pueblo realizó actividades de mediación. De otro lado, la presente investigación es relevante porque pretende llenar un vacío de investigación en materia de mediación en los conflictos sociales en el Perú, afinando el concepto de la mediación de la Defensoría del Pueblo, precisando su relación con el sistema jurídico y, en términos prácticos y teóricos, ofrecerá un aporte para el tratamiento preventivo de los conflictos. Considerando mi experiencia profesional en la Defensoría del Pueblo y los objetivos indicados, inicio la presente investigación con la siguiente hipótesis: 12 La mediación en los conflictos sociales realizada por la Defensoría del Pueblo durante el periodo 2007-2013 fue el espacio institucionalizado más importante para el tratamiento preventivo de los conflictos, colaborando con la entidades estatales competentes en la resolución de los conflictos, debido a los siguientes factores: 1) La naturaleza jurídica autónoma asignada constitucionalmente a la Defensoría del Pueblo; 2) la “magistratura de la persuasión” que expresa su carácter de calificada institución opinante, sin jurisdictio ni coertio y, 3) la confianza ciudadana en la Defensoría del Pueblo percibida como órgano estatal autónomo, independiente y con efectividad de cumplimiento en sus recomendaciones. Concluyo esta introducción señalando que, como metodología de trabajo, primero presentaré el desarrollo de la relación entre la Defensoría del Pueblo y los conflictos sociales (capítulo 1). En segundo lugar, desarrollaré la mediación en los conflictos sociales desde la Defensoría del Pueblo (capítulo 2). Luego, en tercer lugar, explicaré los tres conflictos sociales en los cuales desarrollé mi experiencia profesional, desde la perspectiva de la mediación defensorial (capítulo 3). En cuarto lugar, efectuaré las reflexiones jurídicas que armonizarán el contenido de los dos primeros capítulos y la casuística planteada en el tercer capítulo (capítulo 4). Finalmente, en quinto lugar, presentaré las conclusiones de la investigación. 13 CAPÍTULO 1 LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO Y LA CONFLICTIVIDAD SOCIAL 1.1 La relación entre el Estado y la ciudadanía en su conexión con la conflictividad social En las democracias contemporáneas el poder político estatal se encuentra distribuido para que su ejercicio sea equilibrado, propiciando la convivencia pacífica entre las personas, en aras del bienestar común. En este sentido, la Constitución Política contiene el diseño jurídico – político del Estado que define los límites del poder político, establece las salvaguardas del Estado de Derecho y, entre ellas, los derechos fundamentales de las personas. En consecuencia, la propuesta constitucional presenta dos dimensiones de la democracia: la política y la jurídica. Desde su dimensión política, el sistema democrático ampara la convivencia y organización de la sociedad basada en relaciones igualitarias1 con el propósito de proveer de bienestar a las personas. Para tal efecto, se priorizan valores socialmente relevantes, tales como la vida, la libertad, la integridad física, la salud, la seguridad y la tranquilidad, entre otros; que contribuyen a la convivencia pacífica. Desde la perspectiva jurídica, estos valores sociales integran el contenido de los derechos fundamentales que, a su vez, están incorporados en la Constitución Política y en caso de ser afectados pueden generan responsabilidades legales. En este sentido, los procedimientos constitucionales, jurisdiccionales y administrativos conforman las vías institucionalizadas de procesamiento de los conflictos en la sociedad. 1 Considero que las relaciones igualitarias pueden ser entendidas como relaciones guiadas por la idea de justicia. 14 En consecuencia, en el contexto de vigencia formal y sustantiva de la Constitución Política y de las leyes, el sistema democrático garantiza la efectividad de los derechos fundamentales y cuenta con el diseño jurídico para gestionar los conflictos pacíficamente entre las personas y, entre estas y el Estado. La protección de la persona y de su dignidad es el concepto jurídico central del sistema jurídico peruano, planteado en el primer artículo de la Constitución Política, como leitmotivde la actuación estatal y de la sociedad. Además, en su artículo 44º se detallan los “deberes primordiales” del Estado: garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Estos postulados constitucionales orientan la protección jurídica de las personas basados en el principio pro homine, que como criterio de interpretación indica que: (…) se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derecho o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre (Pinto 1997: 163). Este es el contexto jurídico -y democrático- en el que discurren los conflictos sociales entre ciudadanos y el Estado, entre empresas e instituciones públicas o aquellos surgidos de la interacción entre ciudadanos y empresas; sometidos a procedimientos legales y a su gestión por las entidades estatales competentes. Sin embargo, los conflictos sociales pueden debilitar la efectividad de los procedimientos legales de solución de conflictos y, por ende, afectar la protección de los derechos fundamentales, poner en riesgo la gobernabilidad democrática e 15 impactar negativamente tanto en el desarrollo integral de la nación como en la cultura del diálogo. 1.2 Marco constitucional y legal de la Defensoría del Pueblo La Defensoría del Pueblo, u Ombudsman,del Perú,es una institución con experiencia de másde veinte años de funcionamiento y veinticuatrocomo integrante de la estructura del Estado peruano. Las intervenciones que ha realizado en diversos asuntos públicos, entre ellas el tratamiento de los conflictos sociales,han generado el reconocimiento de los ciudadanos a su labor, configurando su legitimidad social. En este sentido, para comprender cabalmentecuál es la naturaleza jurídica de la Defensoría del Pueblo y en atención a los objetivos de la presente memoria profesional, considero necesario desarrollar lo referente a su origen, su evolución institucional e implementación en el sistema jurídico peruano. 1.2.1 Origen y evolución de la Defensoría del Pueblo La institución del Ombudsman, o Defensoría del Pueblo como es denominada en el sistema jurídico del Perú, fuegestada en el norte de Europa, en la región de la península escandinava; en concreto, en Suecia. Desdeestaubicación geográfica realizaremos la revisión histórica de su origen, su difusión en Escandinavia y otros países europeos y, desde aquí, su aparición en países latinoamericanos y, finalmente,su inserción jurídica en el Perú. Históricamente,el primer Defensor del Pueblo fue sueco y empezó en el año 1713 cuando el Rey Carlos XII creó la Oficina del Canciller de Justicia con el nombre de “Procurador Supremo”; siendo un medio de control estatal de la legalidad ycon amplias facultades para vigilar el cumplimiento de los deberes de los servidores del Rey.Fallecido el Rey en el año 1719, su nombre fue modificado por el de 16 “Canciller de Justicia del Rey”[Justitie Kansler] preservando sus funciones, aunque debía entregar un informe de sus actividades al Parlamento (Garcés 1997; Valle- Riestra 2014). Luego, entre los años 1766 a 1772 el poder en Suecia se concentró en los denominados “cuatro Estados” los cuales eran, de acuerdo a Neil Kent, “(…) la nobleza, la Iglesia, la burguesíay campesinado, [los que] habían asumido juntos el papel de monarca absoluto (2011: 135)”. En este contexto, anota Garcés, ladesignación del Canciller de Justicia estuvo a cargo de los cuatro Estados, dejando de ser nombrado por el Rey,configurándose como el antecedente próximo a la naturaleza de la institución dela Defensoría del Pueblo u Ombudsman. Sin embargo, en 1772, se produjo un golpe de Estado por el Rey Gustavo III quien recuperó el poder político y su atribución de designar al Canciller de Justicia del Rey, quien tuvofunciones similares al de un Ministro de Justicia(1997:33). Este proceso de configuración de la naturaleza de la institución de la Defensoría del Pueblo tuvo vaivenes en su desarrollo, oscilando entre la autonomía y dependencia al poder político, expresando una frecuente tensión política cuyo desenlace produjo la aprobación de la Constitución de Suecia en el año 1809 que, según Valle-Riestra, fue resultado de la abdicación del Rey Gustavo IV por su derrota ante Rusia (2014:93). La referida disputa por el poder político en Suecia entre los Reyes y los cuatro Estados produjo la Constitución sueca con énfasis enla separación de poderes del Estado,para prevenir la concentración del poder. En este contexto, se constituyóla figura del Ombudsman o Justitie Ombudsmannen, entendido como representante de la persona, con características de institución política administrativa, como respuesta al crecimiento de la administración del Estado (Garcés 1997; Abad Yupanqui 2014; Valle-Riestra 2014). 17 La división de poderes en la Constitución sueca, según Garcés, se concretó mediante el control de las autoridades públicas y funcionarios que se distribuyó, por un lado, en el Canciller de Justicia quien estaba bajo control del Rey y, por el otro, en el Ombudsmanque estuvo bajo control de los cuatro Estados; sin embargo, en 1866, estos fueron reemplazados por elRiksdag o Parlamento (1997: 33). En opinión de Garcés, la insuficiente protección hacia los ciudadanos por parte del Canciller de Justicia justificó el surgimiento del Ombudsman, independiente al gobierno y, de esta manera, coexistiendo en Suecia dos instituciones: una, encargada de control de la legalidad y, la otra, de la debida actuación de la Administración Pública (1997: 34). En este orden de ideas, el Ombudsman aparece como “[…] una suerte de extensión del Parlamento para poder controlar de una manera más directa, en nombre de éste, los excesos de la Administración y la justicia[…]” (Garcés1997:34). Además, en términos de su naturaleza jurídica, Valle Riestraprecisa que simboliza la separación de poderes del Estado porque está encargado del control del respeto de las leyes, tanto por la Administración como por el Poder Judicial (2014:94). De esta manera, elOmbudsman empieza el desarrollo de su configuración como institución jurídica como resultado de las disposiciones constitucionales suecas de 1809, en un contexto autoritario, monárquico, depugnaspor el poder monárquico estatal. Al respecto, según anota Gamboa, Quesada y Steiner, el objetivo del Ombudsman sueco era ser un contrapeso al poder de las élites del antiguo régimen sueco que dirigían el Estado,motivados principalmente por sus intereses económicos. Esta situación enfatizó la supervisión o control de la Administración estatal como rasgo predominante del Ombudsman quese adaptó en Europa en el siglo XIX (2005:4). 18 De esta manera, el diseño conceptual y funcional de la naturaleza jurídica del Ombudsman sueco fue incluido en otros sistemas jurídicos escandinavos:Finlandia (1919), Dinamarca (1953) y Noruega (1962). Cabe precisar que fue Dinamarca el país que tuvo un rol relevante en la difusión de la institución del Ombudsman. (Garcés 1997) En este sentido, la institución también fue incorporada en otros sistemas jurídicos europeos, aunque con diversas denominaciones y alcances: Gran Bretaña [Parliamentary Commissioner of Administration,1967], Francia [Mediateur, 1973], Portugal [Proveedor de Justicia, 1975] y España [Defensor del Pueblo,1978] (Garcés1997; Abad 2014). Considero que las singulares denominaciones aplicadas a la institución del Ombudsmanen los países señalados denotan las características y los roles que la institución desempeñó ante la relación entre el Estado y las personas. Además, las referidas denominacionesexpresan significados que influyeron en los Ombudsman adoptados por los países de América Latina, en especial y para los fines de esta memoria profesional, en el Perú:mediador, procurador de la justicia, comisionado del Parlamento para funciones de control de la Administración del Estado. Gamboa, Quesada y Steiner explican que finalizada la segunda guerra mundial, el Ombudsman adquirió un cariz predominante de defensa de derechos de las personas, atribución que fue desarrollada con la Constitución Política española y que influyó en el modelo de Ombusman en América Latina (2005:4). La adopción de la institución del Ombudsman por el sistema jurídico peruano tuvo como su fuente inmediata la Constitución Política de España del año 1978, que influyó aportando la denominación de“Defensor del Pueblo” y lasatribuciones de defensa de derechos de las personas y la de supervisar o controlar a la Administración estatal para prevenir sus excesos u omisiones con orientado al cumplimiento de sus deberes funcionales. 19 En relación con este tema, Valle-Riestra explica que la atribución de supervisión, o control, del Defensor del Pueblo español, comprende a la Administración estatal y aquellas entidades que realizan funciones concedidas por ésta. Por tanto, puede, en la madre patria, supervisar la actividad de la administración general del Estado, administraciones de las comunidades autónomas y locales, incluyendo la propia actividad de los ministros. Además de poder supervisarla actuación de las empresas públicas y de los agentes o colaboradores de las administraciones, cuando realizan fines o servicios públicos (Valle-Riestra 2014:97). El ingreso de la institución del Ombudsman en el sistema jurídico del Perú estuvo marcado por el desconocimiento de su naturaleza primigenia proveniente de Suecia y de sus atributos perfilados por el Defensor del Puebloespañol: con autonomía ante la tensión entre el poder estatal y los ciudadanos,sin jurisdictio ni coertio, con fuerza opinante y prestigio en sus intervenciones. Al respecto, según Garcés la auctoritas del Ombudsmanes un aspecto enraizadoensu naturaleza, que se basa en su fuerza moral asociada a su prestigio institucional y que produce la confianza en él tanto por parte de la sociedad como del Estado. Desde esta perspectiva, refiere que debe entenderse como una magistratura con rigor moral y ético, con influencia docente sobre la administración del Estado cumpliendo un rol de colaborador crítico (1997:45). El concepto de auctoritas es cabalmente aclarado en el Primer Informe del Defensor del Pueblo del Perú al Congreso de la República, mediante su explicación comparativa con otros conceptos de raíz latina y contextualizado en el sistema político democrático: […] en el Derecho Romano ya se hacíauna clara distinción entre "auctoritas" y "potestas" o "imperium". El primero, es elvalor que emana del respeto socialmente aceptado, de la 20 confianza en el saber yen el sustento jurídico y ético de la causa que se defiende, o de la legitimidad dequien se pronuncia autónomamente. "Potestas" o "imperium" es la coacciónlegalizada que proviene del monopolio de la fuerza que el Estado reservalegítimamente para algunos de sus agentes. La aspiración, explícita desde Roma,es que el ejercicio del poder esté dotado tanto de "auctoritas", cuanto de"potestas". Las democracias modernas, a través del Ombudsman, entregan alDefensor del Pueblo la responsabilidad del "auctoritas" y, en tal virtud, la de actuarcomo una permanente voz de la conciencia jurídica y democrática que acerque elejercicio del poder al interés y al derecho de la persona humana, cuya dignidad esel fin último de la sociedad y del Estado (Defensoría del Pueblo 1998: 12) En este sentido, la fuerza opinante del Ombudsman se expresa en recomendaciones aceptadas voluntariamente por sus destinatarios y que se conoce como magistratura, referida a sus decisiones de carácter persuasivo, sustentadas en información proveniente de su investigación, la normativa vigente e imparcialidad de su opinión.Esta magistratura de la persuasión se evidencia en la emisión de recomendaciones, advertencias, recordatorios de deberes de función, propuestas, señalamientos de responsabilidad o pronunciamientoscon finalidad persuasiva; configurándolo como un puente entre la sociedad y el Estado (Garcés 1997; Defensoría del Pueblo 1998). El modelo del Ombudsman sueco de 1809 y la institución del Defensor del Pueblo en la Constitución Política española de 1978 concurrieron durante el proceso de retorno a regímenes democráticosen América Latina, luego de extensos periodos de gobiernos de facto. En este escenario histórico, en sus aspectos jurídico y político, la institución de Defensor del Pueblo ingresó en la estructura orgánica de la Constitución Política del Perú el año 1979. 1.2.2 Antecedente de la Defensoría del Pueblo en la Constitución Política de 1979 21 La Constitución Política del Perú de 1979 se gestóen la Asamblea Constituyente desarrollada entre los años1978 y 1979, durante el proceso de transiciónpromovido por algunos militares que tuvieron participación durante la dictadura queinterrumpió, mediante un golpe de Estadoa iniciosde octubre de 1968, el gobierno democráticamente elegido del entonces Presidente de la República, Fernando Belaúnde Terry. En el proceso de elaboración del nuevo ordenamiento constitucional, por primera vez fue incluida la institución del Ombudsmanen el sistema jurídico peruano,insertándola en el título IVdenominado “De la estructura del Estado”, en especial en suCapítulo XI titulado “Del Ministerio Público”; con la siguiente redacción: “Artículo 250°.- El Ministerio Público es autónomo y jerárquicamente organizado. Le corresponde: […] 4.- Actuar como defensor del pueblo ante la administración pública” (Constitución Política del Estado 1979: 67). Los antecedentes dela institución del Ombudsman provenientes primigeniamente de la Constitución sueca de 1809, del Comisionado Parlamentario británico, del Mediateur francés y del Defensor del Pueblo español,aportaron conceptos propios y dinámicas de enfoque democrático durante su adaptación en los sistemas jurídicos de los países donde la institución operó, significando una salvaguarda para el estado de Derecho y la gobernabilidad democrática. ¿Por qué afirmo ello? El recuento de sus características y, por ende, de su naturaleza, permiten responder la pregunta planteada: es una institución caracterizada por serinvestida por el Parlamento, independiente en sus intervenciones, con autonomía, fiscalizador de la administración del Estado,sin facultad coercitiva y, por ende, un opinante crítico con prestigio ético. Sin embargo, la primera incursión del Ombudsman en el sistema jurídico peruano estuvo en las antípodas de su naturaleza jurídica. 22 Considero que la Constitución de 1979 no entendió el valor agregado, en términos jurídicos y de gobernabilidad democrática, que contenía la institución del Ombudsman.En relación con este tema, “en la Asamblea constituyente de 1978- 1979, no hubo debate. Rafael Vega García, el 25 de mayo de 1979, fundamentaba diciendo lo siguiente: No es defensor del pueblo ante la administración de justicia, sino ante la administración pública.” [El subrayado es mío](Valle-Riestra 2014:99). No hubo debate, sin embargo, sí se expuso la justificación de incluir el Ombudsman como institución autónoma en la Constitución de 1979. Según Garcés, en las actas del debate realizado en la Comisión de Constitución de la Asamblea Constituyente de 1978, el doctor José Pareja Paz Soldán, invitado por la referida comisión para conocer su opinión sobre las principales reformas constitucionales,expuso su propuesta de introducir lainstitución del Ombudsman, definiéndolo como Comisionado del Parlamento cuyo objetivo era el control de la Administración del Estado y garantizar al ciudadano la defensa integral de sus derechos (1997:160). Entonces, ¿por qué se fusionaron dos instituciones, el Ministerio Público y el Ombudsman, en una? Garcés responde quela inclusión de la Defensoría del Pueblo como atribución del Ministerio Público no estuvo planteado en ninguno de los sendos informes presentados en la Comisión Especial responsable del tema Poderes del Estado y Judicial en la Asamblea Constituyentepor el Partido Aprista Peruano [APRA], el Partido Popular Cristiano [PPC] y el Partido Demócrata Cristiano(1997:160). Por un lado, la ponencia especializada del doctor Pareja Paz Soldán explicó la naturaleza yalcances del Ombudsman y, por otro, los informes presentados en la Comisión Especial de la Asamblea Constituyente; no mezclaban dos instituciones jurídicamente divergentes. Consideramos que fue inexistente el estudio y la 23 reflexión jurídica respecto a la institución del Ombudsman por parte de algunos integrantes de la Asamblea Constituyente, generando desconfianza y elerror en su diseño constitucional.Sobre este punto, Garcés plantea una hipótesis del mencionado equívoco: Parece ser que, al no ser bien acogida la propuesta de inclusión de la Defensoría del Pueblo como institución autónoma por los representantes del PPC –que conformaban la cuarta parte del Pleno- surgió el planteamiento de introducirla como una de las atribuciones del Ministerio Público, herencia del antiguo Ministerio Fiscal, pero erigido ahora en una institución constitucionalmente autónoma e independiente de la judicatura [el subrayado es mío] (Garcés 1997: 160-161). De esta manera, el Ombudsman fue incorporado por primera vez en el sistema jurídico peruano como una de las siete atribuciones del Ministerio Público y con la denominación de defensor del Pueblo [redactado en minúsculas en la Constitución Política de 1979]. En tal sentido, la institución del Ombudsman fue subestimada en su naturaleza y disminuida en su denominación como explicaCarolina Garcés, especialista en el Ombudsman peruano. Sin embargo, su inadecuada configuración jurídica constituyó el punto de partida para su evolución como órgano constitucional autónomo en la Constitución Política del año 1993. 1.2.3 Normativa de la Defensoría del Pueblo en el contexto de la Constitución Política de 1993 Dos situaciones fueron concomitantes para el adecuado diseño de la institución del Ombudsman en el Perú, desde la perspectiva de su desarrollo histórico y configuración jurídica: la incompatibilidad delaatribución de defensor del Puebloincrustada en el Ministerio Público y la promulgación de la 24 ConstituciónPolítica del año 1993 en un contexto, paradójicamente, de golpe de Estado o interrupción del ordenamiento jurídico constitucional. La función de defensor del pueblo fue una de las siete atribuciones asignadas al Ministerio Público en la Constitución Política de 1979, las cuales estaban directamente relacionadas a la administración de justicia y a los procesos judiciales: promover de oficio o a petición de parte la acción de la justicia en defensa de la legalidad, velar por la independencia de los órganos judiciales y recta administración de justicia, representar en juicio a la sociedad, vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la etapa policial, emitir dictamen previo a todas las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia, entre otros2. En el listado de responsabilidades para el Ministerio Público, prevalece la función de acusadorque defiende la legalidad en perjuicio de la función defensorialorientada a la defensa de derechos y supervisión de la administración del Estado. En otras palabras, dos instituciones de naturalezas contradictorias operando en una figura jurídica. Contribuye a esta reflexión lo que señalan algunos autores con relación al perfil del funcionario del Ministerio Público: “[…] el personal del Ministerio Público tiene una formación muy distinta a la que debe corresponder al personal dela Defensoría del Pueblo. […] los fiscales tienen una función directamente ligada con la administración de justiciay, por ende, con el proceso judicial, por lo que les resultaba muy difícil cumplir la labor de Defensoría del Pueblo” (Garcés 1997: 188). En el mismo sentido del análisis de Garcés, otro autor justifica la distinción entre los roles de ambas instituciones: “Primigeniamente, era una de las atribuciones del Fiscal según nuestra Constitución de 1979. Pero, el Fiscal más que defensor es inquisidor, de tal manera que apareció ejercitando atribuciones antipódicas. La 2 Numerales 1, 2, 3, 5 y 6 respectivamente; del artículo 250º de la Constitución Política de 1979. 25 Fiscalía de la Nación confundió su misión meramente opinante […] y, como si fuese amparos, dio órdenes, clausuró locales, impidió actos” (Valle-Riestra 2014:98). Se intentó desde el Ministerio Público adecuar la función defensorial al quehacer de los fiscales y se creó la Fiscalía Especial de Defensoría del Pueblo y Derechos Humanos, con el objetivo de operativizar y singularizar la función de Defensoría del Pueblo. Sin embargo, fue en vano porque –reiteramos- las naturalezas contradictorias de ambas instituciones colisionaron. Al respecto, Garcés subraya algunas razones que llevaron a que no se pueda cumplir con la atribución defensorial: - La actuación del Ministerio Público en el ámbito de la Defensoría del Pueblo dependió, en gran parte, de quién era el Fiscal de la Nación y de su iniciativa o no por impulsar esta función. - Las limitaciones estructurales que a pesar de los esfuerzos desplegados mantenía la Fiscalía Especial de Defensoría del Puebloy Derechos Humanos, y que incluso derivó en propuestas como establecer ´la existencia de una Fiscalía Suprema de Defensoría del Pueblo y Derechos Humanos dentro de la estructura orgánica del Ministerio Público, así como en todas las instancias de dicha institución. Dentro de las referidas limitaciones estructurales se encontraba también la falta de una estructura de asesoría y apoyo a la labor defensorial. […] - Falta de personal suficiente y especializado, no sólo debido a la ausencia de un número adecuado de personas para atender las quejas que se presentaban, sino también la necesidad de contar con personal con la sensibilidad social y vocación de servicio a la colectividad requeridas para cumplir plenamente la función de Defensoría de Pueblo, muy distinta […] a la función del Ministerio Público. - Ausencia de relación de coordinación con el Parlamento y demás poderes públicos, así como insuficiente relación con los medios de comunicación y diversas instituciones que cumplen función de protección de los derechos humanos. […] 26 - Falta de seguimiento de las resoluciones emitidas por la Fiscalía Especial en materia de Defensoría del Pueblo. [...] (Garcés 1997: 189-190). Entre los años 1979 y 1993 la atribución de defensor del Pueblo fue ejercida por el Ministerio Público con la creación de una fiscalía ad-hoc a la referida atribución, sin embargo, las razones que he reseñado explican la ineficacia de este esfuerzopor implementar la institución del Ombudsman en el sistema jurídico del Perú y en un contexto de incipiente democracia. El 5 de abril de 1992, durante el gobierno democrático del entonces Presidente de la República Alberto Fujimori se realizó un golpe de Estado dirigido y organizado por él mismo.Este abrupto cambio en el funcionamiento de la democracia peruana generó consecuencias políticas y jurídicas; una de ellas la elaboración de una nueva Constitución Política como resultado de la presión política por parte de la comunidad internacional. Para cumplir con el requerimiento internacional de elaborar la nueva Constitución Política fue conformado un Congreso Constituyente Democrático [CCD] que, sin un anteproyecto en torno al cual se debatiera el contenido constitucional y sin metodología de trabajo apropiada, delegó en la Comisión de Constitución y Reglamento la elaboración del proyecto de la Constitución Política que se aprobaría el año 1993 (Garcés 1997; Abad Yupanqui 2014). Durante la cuadragésima sesión de la Comisión de Constitución y Reglamento, en abril de 1993, explica Abad Yupanqui que se propuso la separación de las funciones del Ministerio Público de las que corresponderían al Defensor del Pueblo: “El artículo2º de la propuesta presentada a dicha Comisión señalaba que ´Preside el Ministerio Público, el Fiscal de la Nación y Defensor del Pueblo´. Agregaba que ´El Fiscal de la Nación y Defensor del Pueblo ejerce estaúltima función promoviendo eleficaz cumplimiento de los derechos constitucionales y los servicios públicos dentro de la Constitución y la ley. […]” (2014: 122) 27 El proceso hacia el reconocimiento constitucional de la autonomía delainstitución del Ombudsman en el ordenamiento jurídico peruano continuó y, en la referida sesión de la Comisión de Constitución y Reglamento del CCD, se debatió si resultaba conveniente persistir en mantener unidas al Ministerio Público y a la Defensoría del Pueblo (Garcés 1997: 191). Durante las sesiones cuadragésima primera y cuadragésima segunda, los entonces congresistas César Fernández, Carlos Ferrero y Fernando Olivera; abogaron por proponer que la Defensoría del Pueblo –ya no defensor del Pueblo- sea una institución autónoma. Luego, se acordó conformar una Subcomisión integrada por la congresista Lourdes Flores y los congresistas nombrados elaboraron un texto alternativo sobre la Defensoría del Pueblo, diseñando la institución como autónoma, independiente y opinante; inspirado principalmente en los Ombudsman sueco y español. El texto propuesto fue debatido, precisado y, finalmente, aprobado el 31 de diciembre de 1993 (Garcés 1997; Abad Yupanqui; 2014). De esta manera, la Defensoría del Pueblo como órgano constitucional autónomo3 ejerce tres atribuciones en las que se sustentan jurídicamente sus aportes en la resolución de los conflictos sociales: defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad, supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía. Para comprender la naturaleza jurídica de la Defensoría del Pueblo (DP) como institución, las labores que puede realizar y sus alcances, considero pertinente señalar lo siguiente: 3 Constitución Política del Perú, artículos 161 y 162. 28 1. La Constitución Política de 1993 incluye a la Defensoría del Pueblo como parte de la estructura del Estado4, confiriéndole el carácter de institución cuando señala que su estructura, de alcance nacional, se establece por ley orgánica5. 2. Es una institución de origen parlamentario. En el Perú, su titular es elegido por mayoría calificada de dos tercios del número legal de congresistas, es decir, no menos de ochenta y siete congresistas6. 3. Su autonomía es reconocida por la Constitución Política7 y se garantiza cuando dispone que su actuación no está sujeta a mandato imperativo. La disposición constitucional de una mayoría calificada para elegir al Defensor del Pueblo refuerza su carácter de institución autónoma. 4. Carece de ius imperium: el diseño constitucional de la DP es de una institución que defiende derechos y cuyas decisiones no son coercitivas, es decir, ni son de naturaleza jurisdiccional, ni administrativa, ni se subrogan a las de otra autoridad. 5. La Constitución Política señala tres atribuciones8 para la DP: defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona, supervisar los deberes de la administración estatal y la supervisión de la adecuada prestación de los servicios públicos. 6. La eficacia de su actuación reposa en el accionar ético y vocación persuasiva9 de los Comisionados de la Defensoría del Pueblo y, en contraparte, que los funcionarios del Estado se ciñan al principio de legalidad y al deber de colaboración con la DP (Santistevan de Noriega 1997: 14). 4 En su Capítulo XI del Título IV “Estructura del Estado”. 5 Segundo párrafo del artículo 161º de la Constitución Política. 6De acuerdo al artículo 161° de la Constitución Política. 7 En su artículo 161º. 8Primer párrafo del artículo 162° de la Constitución Política. 9Aspectos que conforman la denominada “magistratura de la persuasión” de la Defensoría del Pueblo. 29 7. Es una institución novedosa: la DP inició sus funciones en 1996 contando a la fecha con más de veinte años de existencia y vigencia. 8. La administración pública tiene el deber de cooperación con la DP. Esto significa la obligación legal10 de las autoridades, funcionarios y servidores de la administración estatal de colaborar con las acciones que realice la DP. El deber de cooperación refuerza las facultades de investigación independiente y no jurisdiccional de la DP durante la supervisión de los deberes de la administración estatal. En este sentido, la ley establece responsabilidades y deberes especiales que aseguren el acceso a la información y la posibilidad de inspecciones por parte de la DP, reduciendo las posibles negativas a sus requerimientos. 9. Para el cumplimiento de sus atribuciones la DP puede realizar acciones de supervisión (visitas de inspección, entrevistas con actores de conflictos, reuniones, amicus curiae), intermediación (interposición de buenos oficios, facilitación del diálogo, mediación, participación en comisiones de alto nivel), acciones de defensa legal (supervisión de la función policial, fiscal y judicial, verificación de la situación de los detenidos), acciones humanitarias (apoyo a personas heridas, fallecidas y en situaciones de riesgo), entre otras. 10. Como parte de su vocación de persuasión en sus actuaciones, la DP elabora tres tipos de informes: los Informes anuales, los extraordinarios y los defensoriales. 11. Los informes anuales se presentan y sustentan ante el Congreso de la República por mandato constitucional11. Con estos informes se rinde cuenta de lo trabajado por la DP y, a la vez, se aporta recomendaciones tanto a la administración del Estado como a la defensa de los derechos fundamentales. 10Artículo 16° de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo. 11 Primer párrafo del artículo 162 de la Constitución Política. 30 12. Los informes extraordinarios se presentan sobre temas específicos, cuando así lo solicite el Congreso, por mandato constitucional12. 13. Los informes defensoriales son informes monográficos. Su principal insumo proviene de las quejas de las personas y también pueden iniciarse a partir de temas relevantes que requieren difusión hacia la opinión pública. Estos informes se distinguen por tener una conexión inmediata con los problemas cotidianos de las personas. 14. Su labor independiente, apolítica, propositiva y de defensa de derechos genera que sea percibida como una institución confiable, configurándose así el prestigio o auctoritas13 de la institución. A su vez, se engarza con las cualidades personales y profesionales que debe mostrar quien es titular de la DP: integridad, imparcialidad y objetividad en el desempeño de sus atribuciones. 15. Caracterizada por ser autónoma, carecer de coercibilidad en sus requerimientos y no apegarse a las formalidades de lo jurisdiccional, la DP cuenta con un amplio margen discrecional para el desempeño de sus atribuciones, pudiendo diseñar diversas estrategias de intervención para atender las diversas demandas de la ciudadanía y utilizando procedimientos flexibles y accesibles. 16. El rol de mediación de la DP no es explícito ni en la Constitución Política ni en su ley orgánica, sin embargo, en la práctica ha mediado promoviendo estrategias de diálogo y en cumplimiento de su mandato constitucional. 17. La DP realiza una “mediación ética”, es decir, motivada por la protección de la dignidad de la persona humana14, influenciada por su capacidad de persuadir al 12 Ibídem. 13Es un término latino de difícil traducción. Sin embargo, la palabra connota, además de autoridad, prestigio, jefatura, importancia pública y privada y una facultad especial para influir sobre los acontecimientos, simplemente por la fama personal. La auctoritas era algo consubstancial al cargo de magistrado aunque no exclusivo de ellos. Esta noción fue obtenida en: http://enciclopedia.us.es/index.php/Censor_(Roma_Antigua) 14 Por ende, de los derechos fundamentales. 31 Estado sobre la base de su autoridad moral15, vinculada a valores, principios jurídicos y principios democráticos16. 18. La DP actúa como colaborador crítico de la administración del Estado cuando emite recomendaciones dirigidas a solucionar los problemas. En síntesis, la Defensoría del Pueblo es una institución constitucional autónoma, propositiva en su crítica, cuyo enfoque de trabajo es la protección de los derechos fundamentales y la supervisión de la administración estatal. Además, tiene un amplio margen de discreción para atender diversas demandas de la ciudadanía, inclusive en contextos complejos como son los conflictos sociales. 1.3 Evolución del tratamiento de los conflictos sociales en la Defensoría del Pueblo: su especialización en el periodo 2004-2012 1.3.1 Antecedentes La Defensoría del Pueblo del Perú (DP) -también conocida como Ombudsmanperuano- es el órgano constitucional autónomo donde se desarrolló mi trabajo profesional materia de la presente memoria durante dos periodos: el primero, desde setiembre de 1996 hasta setiembre de 2001 y, el segundo, desde febrero de 2007 hasta la actualidad. En ambos se realizaron las labores que corresponden al “Comisionado del Defensor del Pueblo”, es decir, al funcionario de la DP en labores derivadas de sus atribuciones constitucionales17. Durante el primer periodo, desde 1996 hasta el año 1997, mi trabajo profesional fue realizado en la entonces denominada “Oficina de Protección” y, luego, en la 15 Sustentada por su auctoritas, objetividad y magistratura de la persuasión. 16 Son aceptados como valores que guían el accionar de la DP los siguientes: honestidad e integridad, cooperación, solidaridad, vocación de servicio al ciudadano. A su vez, se guía por los principios de equidad, justicia social y Estado al servicio de la persona. En: Memoria de Gestión Institucional. Beatriz Merino 2005- 2010. Defensoría del Pueblo; p. 14. 17 Primer párrafo del artículo 162º de la Constitución Política de 1993. 32 “Adjuntía para los Servicios Públicos”. En ambos órganos de línea de trabajo analizaba jurídicamente y colaboré en la resolución de las quejas, los petitorios y las consultas18. Las quejas son solicitudes que alegan la presunta vulneración de derechos fundamentales por acción u omisión de una entidad de la administración pública, de la administración de justicia o de las empresas privadas que prestan servicios públicos. Los petitorios son solicitudes que requieren los buenos oficios de la DP con la finalidad de atender una situación de indefensión que vulnera o amenaza derechos fundamentales, que no derivan de una acción u omisión de las entidades estatales, sin embargo, pueden ser atendidas por éstas de acuerdo a sus competencias. Respecto a las consultas, son aquellas solicitudes de información o consejo sobre asuntos jurídicos, de naturaleza institucional, apoyo social o psicológico, que no afectan derechos fundamentales y ante las cuales la DP no es competente; sin embargo, provee de información al solicitante sobre las entidades o vías competentes que atiendan su solicitud. Con relación al segundo periodo, mi trabajo profesional desarrolló eltratamiento de los conflictos sociales, los cuales presentan situaciones de riesgo o vulneración tanto en materia de los derechos fundamentales como en la gobernabilidad democrática. Cabe recordar que desde el año 2001, concluidos los periodos de gobierno del ex presidente de la República Alberto Fujimori, los conflictos sociales se incrementaron y marcan la agenda pública. Ante esta realidad, la Defensoría del 18 Las definiciones y procedimientos de las quejas, petitorios y consultas se regulan en el “Protocolo de Actuaciones Defensoriales”. 33 Pueblo decidió especializar sus intervenciones empezando por dar forma orgánica a sus participaciones para atender la conflictividad social. En este sentido, fue creada la Unidad de Conflictos Sociales (2006) luego convertida en la Dirección de la Unidad de Conflictos Sociales (2008 - 2009) que, finalmente, evolucionó en la Adjuntía para la Prevención de los Conflictos Sociales y la Gobernabilidad (APCSG); en donde actualmente se continúa desarrollando el trabajo profesional. 1.3.2 Especialización en el tratamiento de los conflictos sociales por la Defensoría del Pueblo en el periodo 2004-2012 Cuando la Defensoría del Pueblo (DP) inició sus labores en setiembre del año 1996, los conflictos sociales recibieron un tratamiento en conjunto con la atención de las quejas, petitorios y consultas. Sin embargo, concluido el régimen fujimorista en el año 2000 que se caracterizó por la concentración del poder en el Presidente de la República, se produjo undesembalse de las protestas que expresaron descontento acumulado, impaciencia en la atención de demandas sociales, desconocimiento y desconfianza en las vías institucionales para tratar los problemas y el déficit estatal para gestionarlos. La intensidad de los conflictos sociales motivóque la Defensoría del Pueblo decidiera replantear su estrategia de atención de las protestas, porque se generaron situaciones de riesgo de vulneración delos derechos fundamentales de las personas y afectación de la gobernabilidad en sus niveles local, regional y nacional. En consecuencia, la Defensoría del Pueblo empezó adesarrollar untratamiento especializado de los conflictos sociales,justificado por la complejidad de la asuntos 34 en disputa, por las características de los actores y porque pueden derivar hacia episodios de violencia; en armonía consus atribuciones constitucionales,desarrolladas en su Ley Orgánica. El inicio del proceso de especialización en el tratamiento de los conflictos se realizó en marzo del año 2004 con la publicación del primer reporte de conflictos sociales. Luego, en junio de 2005, fue creado19 el Comité de Seguimiento e Intervención en conflictos Sociales y Políticos, cuya finalidad fue el seguimiento a los conflictos sociales y políticos para el procesamiento de la información y ejecutar las decisiones en conflictos sociales (Defensoría del Pueblo 2005: 19, 107). Las modalidades de trabajo del Comité fueron desarrolladas en la Directiva que lo creó, sin embargo, para efectos de esta Memoria Profesional, destacolos dos instrumentos de seguimiento de la información sobre los hechos de los conflictos sociales,utilizados por el Comité: el reporte mensual de conflictos20 y la cronología semanal de los conflictos. El Comité estuvo presidido por el Defensor del Pueblo y por funcionarios quienes integraron un área de análisis que semanalmente revisaba y discutía la información obtenida, con el objetivo de proponer las modalidades de intervención. Además, funcionó dentro del Comité un órgano de coordinación técnica, cuya responsabilidad fue la actualización del sistema de información sobre conflictos sociales, diseñar herramientas de supervisión preventiva, sugerir desplazamiento de personal de la DP a las zonas de los conflictos, elaborar reportes, entre otros21. La primera clasificación de los conflictos sociales realizada por la Defensoría del Pueblo surgió desde el Comité, la cual fue resultado de la priorización de cinco 19 Mediante la Directiva N°001-2005-DP aprobada por Resolución Administrativa N° 030-2005/DP. 20 La elaboración del reporte mensual de conflictos fue encargado al Comité. 21 Op. Cit. p.19-20. 35 temas vinculados a la conflictividad: conflictos ambientales, conflictos derivados del cultivo de la hoja de coca, conflictos sobre asuntos de gobierno regional, conflictos sobre asuntos de gobiernos locales y conflictos por violencia política. A partir de esta base temática fue ampliándose la clasificación, o tipología, de los conflictos sociales. Operativamente, el Comité realizó sus labores con funcionarios,quienes pertenecían administrativamente a unidades orgánicas de la DP, para el tratamiento del tema del conflicto priorizado. A nivel nacional, los jefes22 de las oficinas defensoriales fueron los responsables de la gestión de los conflictos sociales en las zonas geográficas a su cargo. Mediante el Comité, la DP inició oficialmente sus modalidades especiales de intervención en conflictos sociales, influenciadas por los principios de inmediatez, celeridad, proactividad y por las estrategias particulares de la DP (supervisión, itinerancia); adaptándose a las exigencias de los conflictos. Como resultado de ello, fueron diseñadas las modalidades de intervención en conflictos sociales desde la Defensoría del Pueblo: la intermediación (interposición de buenos oficios, participación en mesas de diálogo, participación en comisiones de alto nivel y la mediación), la supervisión como instrumento preventivo y el desarrollo de propuestas generales) y los reportes mensuales de conflictos sociales (seguimiento)23. (Ver anexo 3) El tratamiento de los conflictos sociales estuvo a cargo del Comité hasta septiembre del año 2006 cuando fue creada la Unidad de Conflictos Sociales 22 En el periodo de funcionamiento del Comité, los jefes de las oficinas defensoriales se denominaban “Representantes del Defensor del Pueblo”. 23 Sobre los reportes mensuales de conflictos sociales, durante el periodo de funcionamiento del Comité, estos fueron elaborados por la Oficina de Promoción y Coordinación Territorial. Desde el año 2009 y hasta a actualidad, están a cargo de la Adjuntía para la Prevención de Conflictos Sociales y la Gobernabilidad. 36 (UCS), con naturaleza jurídica de órgano de asesoramiento de acuerdo al Reglamento de Organización y Funciones (ROF)24 de la Defensoría del Pueblo. Como se mencionó en los antecedentes dela presente memoria, la UCS fue reemplazada por la Dirección25 de la UCS y, en el año 2009, se transformó en la Adjuntía para la Prevención de los Conflictos Sociales y la Gobernabilidad (APCSG)26, hasta la actualidad. En los considerandos del nuevo ROF que crea la APCSG, se concluye – a modo de breve balance de los años de su participación en la gestión de los conflictos sociales- que la conflictividad social es un tema relevante en el país, que requiere del diálogo, del funcionamiento de las reglas e instituciones de la democracia y, como consecuencia de ello, la DP empleó herramientas de intervención en los conflictos: el seguimiento27, el análisis y la mediación. En este sentido, el tratamiento de los conflictos sociales fue formalizado en la Defensoría del Pueblo, considerándose como “prioridad institucional” y, por ende, que su intervención es “una nueva estrategia de defensa de los derechos”. Ello es la justificación de la creación de la APCSG y, además, constituye el sustento legal y teórico de la gestión preventiva de los conflictos sociales desde la DP. Desde mi experiencia profesional,la Adjuntía para la Prevención de los Conflictos Sociales y la Gobernabilidad constituye el área de trabajo especializado en materia de conflictividad social de la DP, con el objetivo ayudar a solucionar los problemas de los conflictos sociales, mediante la aplicación de las herramientas 24 Resolución Defensorial Nº 0039-2006/DP, emitida el 27 de septiembre de 2006. 25 A través de la Resolución Defensorial Nº 0029-2008/DP, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 30 de octubre del 2008, se modificó el Reglamento de Organización y Funciones (ROF), creándose la Dirección de la Unidad de Conflictos Sociales, como órgano de línea. La UCS se modificó tanto nominalmente (ahora es “Dirección”) como en su naturaleza jurídica (de órgano de asesoramiento se torna a órgano de línea). Sin embargo, no se desarrolla en los considerandos de la resolución la justificación de este cambio. 26 Mediante la Resolución Defensorial Nº 0019-2009/DP, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 30 de abril del 2009, se modificó el Reglamento de Organización y Funciones, creándose la Adjuntía para la Prevención de Conflictos Sociales y la Gobernabilidad. 27 A la acción del seguimiento de conflictos sociales, la DP le denomina “monitoreo”. Con ella se inicia la intervención preventiva en los conflictos. 37 de intervención mencionadas, aunadas a una estrategia –y al mismo tiempo,enfoque- de defensa de los derechos fundamentales de las personas. 1.4 Conceptualización del conflicto social En la presente memoria profesional utilizarélas categorías conceptuales de la Defensoría del Pueblo,resultantes del análisis de los conflictos sociales en el Perú y de sus intervenciones orientadas a contribuir a su solución pacífica. Los conceptosestán registrados en el glosario que se anexa a los reportes mensuales de conflictos publicados en suwebsite oficial y están desarrolladas en los informes de investigación28 elaborados por la Adjuntía para la Prevención de los Conflictos Sociales y la Gobernabilidad. El marco conceptual de la Defensoría del Pueblo para la gestión de los conflictos sociales está en armonía con lanormativa constitucional y legal, el principio de la realidad, con énfasis preventivo y aplicable en diversas situaciones de diálogo. 1.4.1 Definición de conflicto social La definición de conflicto social planteada por la DP es relevante para la memoria porque se refiere al fenómeno social a partir del cual analizaré la mediación y, además, se nutre de los casos registrados en los reportes mensuales de la Defensoría del Pueblo: “Es un proceso complejo en el cual sectores de la sociedad, el Estado y las empresas perciben que sus objetivos, intereses, valores o necesidades son contradictorios y esa contradicción puede derivar en violencia”29 28 Nos referimos al Informe Defensorial N° 156 Violencia en los conflictos sociales y al Informe de Adjuntía Intervención humanitaria en situaciones de violencia en conflictos sociales. 29 “Protocolo de Actuación Defensorial en Conflictos Sociales”, aprobado mediante Resolución Administrativa N° 006-2015/DP-PAD del 05 de febrero de 2015. 38 Considero que la definición planteada contribuye con los elementos esenciales del conflicto social: los actores, el proceso, el problema, la percepción; subraya la complejidad connaturalal conflicto y enfatiza su distinción de la violencia. Con relación al proceso, la Defensoría del Pueblo desarrolla el contenido de este elemento delos conflictos socialesa partir de su experiencia de intervención en ellos. La idea de “proceso” debe ser entendida como una sucesión de actosrelacionados unos a otros que crean una secuencia narrativa no necesariamente unilineal [sic], pero sí entretejida y de influencias recíprocas. El conflicto no es un acto en particular, ni un hecho social aislado, ni un suceso accidental. En su espacio y en su tiempo aparecen actores que lo protagonizan, problemas que lo originan, contextos que lo explican. Es esta mirada sincrónica del conflicto la que permite encontrar causales y explicaciones históricas que dan forma al relato. La forma de racionalizar el “proceso” es a través de la organización de la información en líneas de tiempo o en fases del conflicto. Al respecto, cabe precisar que el proceso del conflicto está inserto dentro de un proceso social de mayor escala. No obstante, requiere una cierta delimitación que facilite su comprensión y tratamiento. Esta delimitación incluye la idea de resolución que, no obstanteser provisional, es necesaria como hito referencial y como concreción de la gestión del conflicto (2012:25-26). Respecto a la complejidad, la Defensoría del Pueblo señalaque ésta “[…] se evidencia en la multiplicidad de actores, de causas, de formas culturales, de expresiones de poder, de maneras de experimentar las amenazas o daños, de insertarse en la economía de mercado o quedar al margen de ella, de ubicarse en la historia social y política del país (2012:26). 39 En este sentido,considero que los conflictos sociales registrados en los reportes mensuales de la Defensoría del Pueblo aportan aspectos de la complejidad del conflicto social que pueden comprenderse desde tres perspectivas: 1. Enfocados como hechos: los conflictos sociales son frecuentes, variados, con causas estructurales e inmediatas y pueden escalar hacia la violencia. En consecuencia, son situaciones de riesgo para el ejercicio de los derechos de las personas, el desarrollo integral de la nación, la gobernabilidad y la cultura de diálogo. Además, constituyen situaciones de probable cambio en los ámbitos social y jurídico. 2. Enfocados como objeto de estudio: Los conflictos sociales están vinculados con las relaciones humanas, los sistemas políticos y jurídicos, las estructuras de poder, las vías legales de resolución de conflictos, las formas de comunicación, la diversidad cultural, entre otros. 3. Enfocados como estrategia de defensa de derechos: Los conflictos sociales requieren ser tratados con una lógica singular, diferente a la del trabajo de investigación de la Defensoría del Pueblo que concluye con recomendaciones. Sin perjuicio de la facultad recomendatoria de la DP, el seguimiento, análisis, mediación y transformación de los conflictos están orientados a generar condiciones para el diálogo (2012:26). De esta manera, la complejidad del conflicto social implica que la gestación de susolución requiera que se efectúe análisis en múltiples niveles, estrategias adecuadas de comunicación, desarrollar espacios de diálogos confiables, entre otros aspectos (Defensoría del Pueblo 2012: 27). Otro elemento esencial de la definición de conflicto social es la percepción. La Defensoría del Pueblo explica su influencia en la dinámica del conflicto. […] entendida como una aproximación preliminar a la realidad del conflicto y que puede o no corresponde a esa realidad, o hacerlo en mayor o menor medida. En el 40 conflicto, cada quién [sic] tiene su verdad y es capaz de llevar su defensa hasta el extremo. Es en el proceso de diálogo que irá apareciendo una verdad más cercana a la realidad sobre la que será posible construir acuerdos. Los intereses, objetivos o valores en contradicción constituyen el núcleo del conflicto. Es hacia ellos a los que hay que dirigir la mirada para comprenderlos con el máximo de objetividad y sin prejuicios que contaminen el análisis. La situación del sistema político, la dinámica actual de la economía, así como las desigualdades y exclusiones han generado intereses contrapuestos que se exponen públicamente (Defensoría del Pueblo 2012:27). Respecto a la distinción conceptual entre conflicto social y violencia, ésta denota los dos ámbitos de intervención estratégica de la Defensoría del Pueblo en el tratamiento de los conflictos sociales: por un lado, la gestión preventiva del conflicto mediante el diálogo (incluida la mediación defensorial) y, por otro, el control de la violencia mediante intervenciones humanitarias. De acuerdo a la Defensoría del Pueblo, la violencia es una posibilidad del conflicto social, sin embargo, son fenómenos diferentes. […] La violencia, sin embargo, no es un componente esencial del conflicto. Puede haber –ylos hay- conflictos sin violencia, porque el abocamiento a una controversia no pasa necesariamente por la agresión física, moral o simbólica entre los actores del conflicto. La violencia es un recurso del que las partes pueden echar mano para expresarse, reclamar, presionar directa o estratégicamente. Ciertamente es un recurso proscrito por las leyes y que sólo alimenta el lado más nocivo del conflicto [el subrayado es mío] (Defensoría del Pueblo 2012:27). El espacio público es también un elemento del conflicto social, no referido expresamente en la definición que he asumido en esta Memoria Profesional,que constituye el espacio en donde se expresan los conflictos sociales y tiene dos dimensiones: una, como espacio que alude al objeto de divergencia [es decir, el 41 campo normativo, de ejercicio de gobierno y de la autoridad, la cultura] y, la otra, el espacio físico en el que se desarrollan las protestas (Defensoría del Pueblo 2012:27). Sobre el espacio público, considero adecuado definirlode la siguiente manera: “[…] como una construcción social en lo que lo público y lo privado coexisten a través de la interacción entre distintos actores sociales (Defensoría del Pueblo 2012: 28). Finalmente, los elementosdel conflicto social conforman a su vez las características del conflicto. Al respecto, considero pertinente destacar las características inherentes de los conflictos sociales en el Perú que, desde la perspectiva y experiencia de la Defensoría del Pueblo,fueron identificados para su tratamiento preventivo: - El conflicto social es inherente a la condición de la vida en sociedad. Es una de las formas que adopta la convivencia social y parte del lenguaje en el que se expresan los intereses y motivaciones particulares y colectivas. […] - Elconflicto social está presente en todos los niveles de la organización social, tanto en el ámbito local y regional como en el nacional. […] - Todo conflicto social puede devenir en violencia, pero el conflicto no conlleva, per se, el ejercicio de actos violentos. En otros términos, conflicto social no equivale a violencia, pues las percepciones discrepantes entre los actores sociales pueden tener un curso pacífico mediante negociaciones directas o mediadas o procedimientos legales. Las acciones que las partes realizan dentro del proceso del conflicto pueden ser violentas o pacíficas y ubicarse dentro o fuera de los marcos institucionales. […] - Las acciones colectivas de protesta no son en sí mismas el conflicto social sino una expresión de éste. Al respecto, la Defensoría del Pueblo define la acción colectiva de protesta como “la realización conjunta de hechos generalmente tendientes a efectuar un reclamo en el espacio público” (Defensoría del Pueblo, Reporte mensual de Conflictos Sociales. Glosario: 42 http://www.defensoria.gob.pe/conflictos-sociales/glosario.php) Dicha acción puede responder a la iniciativa de un grupo de personas organizado o espontáneo, demandando atencióna sus derechos ante el Estado o ante una empresa. Además, puede durar muy poco tiempo si la demanda es atendida o gestionada. - Los conflictos sociales que la Defensoría del Pueblo ha registrado, comportan (sic) problemas y demandas. Analíticamente, es importante diferenciar el problema de la demanda social. El problema es el objeto del conflicto. Es un componente de la realidad que se pretende cambiar o modificar para avanzar en la dirección de una solución propuesta que, dependiendo de las responsabilidades, atañe a los distintos actores. El problema es percibido e interpretado desde un punto de vista particular por cada actor social, lo que origina la formación de “verdades” diferentes y hasta contradictorias. En cambio, la demanda social está compuesta por pedidos o denuncias expresadas mediante “pliegos de reclamos”, “plataformas de lucha”, “memoriales” o “pronunciamientos públicos” que expresan las posiciones de las partes.Estasno siempre coinciden con los intereses, que suelen mantenerse ocultos, a veces por estrategia o porque los actores no logran verbalizarlos. Las demandas pueden variar durante el proceso del conflicto e incluso contener pedidos que están fuera del marco normativo[el subrayado es mío] (Defensoría del Pueblo 2012: 28-30). 1.4.2 Tipología de los conflictos sociales El tratamiento de los conflictos sociales por parte de la Defensoría del Pueblo ha permitido identificar los elementos de este fenómeno social, construir un marco conceptual para entenderlos en su complejidad. Además, su conceptualización expresa que los conflictos sociales son distintos y pueden ser distinguibles. En este orden de ideas, para efectos el análisis de los conflictos para su tratamiento de cariz preventivo y dialogante, durante el periodo 2004-2011, la Defensoría del Pueblo diseñó una tipología para identificar los problemas específicos, los intereses afectados y los correspondientes derechos 43 fundamentales que pueden afectarse; con el objetivo de contar con una herramienta funcional -basada en la realidad social peruana- que sea de utilidad para su acción de defensa de derechos, directamente o intermediando (2012: 33). La clasificación de diez tipos de conflictos sociales que la Defensoría del Pueblo finalmente ha construido, tiene un sesgo temático y por competencias legales que “[…] leídas en conjunto superan posibles superposiciones entre un tipo de conflicto cuya temática es única [p.e., socio ambientales] y un tipo cuya temática es diversa [p.e., asuntos de gobierno nacional]” (2012:34). (Ver anexo 4) 1.4.3 Estado de los conflictos De acuerdo a la Defensoría del Pueblo, los estados del conflicto socialsignifican la situación general en la cual aconteceel conflicto y, en tal sentido, plantea tres estados para la comprensión conceptual y análisis del conflicto social: activo, latente y resuelto. 1. Estado activo: el conflicto se ha manifestado públicamente por acción de una de las partes o de ambas, mediante demandas en las que se sienta una posición determinada con relación a situaciones que son consideradas amenazantes o dañinas. El conflicto puede ser activado directamente en el espacio público en medio de manifestaciones de protesta o declaraciones en los medios o, simultáneamente, a través de comunicaciones más formales dentro de procedimientos regulados por las normas y ante autoridades competentes. 2. Estado latente: cuando el conflicto no se ha manifestado públicamente, pese a que el problema ha sido percibido y se ha identificado a los actores en controversia. O, habiendo estado activo, las partes han dejado de expresar sus discrepancias por un tiempo tal que motiva a pensar en un desinterés en continuar con la controversia. En este estado, el conflicto permanece oculto, inexpresivo o inactivo. 3. Estado resuelto las partes llegan a una “solución acordada” que expresa la satisfacción de ambos. Las relaciones se restablecen entre las partes en condiciones razonables. Sin embargo, no siempre es posible asegurar que un 44 conflicto social esté resuelto de manera definitiva. Los casos dados por resueltos requieren de un seguimiento para asegurar que los acuerdos se cumplan y para verificar si, en el mediano plazo, las causas más profundas que dieron lugar a su surgimiento son atendidas. No está demás agregar que si los compromisos adquiridos en algún momento se desconocen, las posibilidades de que el conflicto retorne son muy altas [el subrayado es nuestro] (2012: 32). 1.4.4 Fases de los conflictos El incremento de la intensidad de la protesta, que puede llegar a trasgredir los límites establecidos por las leyes, es el indicador asumido por la Defensoría del Pueblo para proponer las fases de los conflictos sociales en el Perú y sus definiciones. Las fases evidencian la falta de respuesta a la demanda planteada, la negativa a dialogar, la instrumentalización del conflicto, que la violencia pueda percibirse como un medio válido y efectivo, desbordes imprevistos, entre otras expresiones. - Fase temprana:momento de la dinámica del conflicto social en el que las partes son conscientes de sus diferencias, han identificado a sus opositores y expresan públicamente sus posiciones. - Fase de escalamiento: momento en que las relaciones de tensión entre las partes en el conflicto social y la intensidad de las acciones de violencia física directa aumentan. - Fase de crisis: momento en la dinámica del conflicto social en que se presentan hechos de violencia cometidos por las partes o alguna de ellas, afectando los derechos fundamentales. - Fase de desescalamiento:momento en que la intensidad de las acciones de violencia física directa disminuye y las relaciones de tensión entre las partes en el conflicto social se pueden transformar en oportunidades para el diálogo. - Fase de diálogo:proceso comunicativo directo o mediado, orientado a construir acuerdos entre las partes. Es una opción presente en toda la vida del conflicto social [el subrayado es mío] (2012: 32). 45 1.4.5 Los actores en disputa El conflicto social está presente en toda organización humana. Desde esa premisa, el conflicto puede surgir en una comunidad, distrito, provincia, departamento, empresa, centro de estudios, etc; pudiendo desbordarse y ampliar su alcance geográfico o situacional inmediato. La diversidad de actores es parte de la complejidad connatural a los conflictos sociales en el Perú. En consecuencia, respecto a los actores en los conflictos sociales y como resultado de su investigación, la Defensoría del Pueblo los ha clasificado de la siguiente manera: 1. Actores primarios: Son aquellos que participan de manera directa en un conflicto social. 2. Actores secundarios: Pueden ser grupos que apoyan a alguna de las partes (actores primarios). Están incluidos, también, instituciones, organizaciones de la sociedad o personas que colaboran en la canalización del conflicto, o podrían generarlo. 3. Actores terciarios: Son personas u organizaciones percibidascomo imparciales y con posibilidad de intervenir como mediadores o negociadores (Defensoría del Pueblo 2012: 28-29). 1.4.6 Modalidades de intervención defensorial en los conflictos sociales Considerando las fases de los conflictos sociales establecidas en el Protocolo de Actuación Defensorial en Conflictos Sociales, las modalidades de intervención que corresponden realizar son Supervisión Preventiva, Intermediación defensorial, acciones legales y acciones humanitarias. (Ver anexo 3) 46 Para efectos de la Memoria Profesional, me enfocaré en el ámbito del tratamiento preventivo del conflicto social por la Defensoría del Pueblo (debido a que un conflicto social puede derivar en conflicto social, tal como se plantea en su definición30), sustentada en la defensa jurídica de derechos fundamentales y la supervisión de la administración estatal31, que se concretan en los temas priorizados32 por la DP que incluyen a los conflictos sociales y la cultura de paz y dialogo para la gobernabilidad. En este orden de ideas, el Protocolo de Actuación Defensorial en Conflictos Sociales de la Defensoría del Pueblo desarrolla cuatro modalidades de intervención: supervisión preventiva, intermediación defensorial, acciones legales y acciones humanitarias. Considerando que la presente memoria se refiere al tratamiento preventivo de los conflictos sociales, sólo utilizaremos las siguientes tres modalidades de intervención de la DP: 1. Supervisión preventiva: Esta intervención, de naturaleza ex ante, tiene como objetivo controlar la calidad del trabajo del Estado y contrastar las prácticas institucionales con la normativa que la rige, siendo necesario efectuar un continuo análisis de posibles situaciones conflictivas33. De esta manera, la DP identifica a la autoridad competente por ley para actuar en el conflicto y realiza acciones de obtención de información que esclarezca los hechos, siendo el objetivo solucionar el conflicto social. Además, se interviene en cualquier fase del conflicto, con énfasis en la fase temprana del conflicto social activo. No obstante, la prevención puede 30 Ver el punto 1.4.1 denominado Definición de conflicto social, de la presente Memoria Profesional. 31Ambos sustentados en el artículo 44° y 162° de la Constitución Política. 32 La relación de temas priorizados se encuentran en el Plan Estratégico Institucional (PEI) 2011-2015 (reformulado). En el PEI, la cultura de paz y los conflictos sociales son parte de los ejes y temas estratégicos, respectivamente. 33 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Ante todo el diálogo. Lima, noviembre 2005. P.25. 47 efectuarse en todas las fases34 del conflicto social con el objetivo de evitar su escalada, o retorno, hacia la violencia. En este sentido, la supervisión preventiva se realiza mediante las siguientes actividades: 1.1 Colaboración en el acceso a la información: La Defensoría del Pueblo solicita información para avanzar en la solución de un conflicto social. Esta información, de carácter público, puede ser puesta a disposición de los interesados: se plantean pedidos formales y se evalúa la presentación de demandas de hábeas data. 1.2 Visitas de inspección: Realizadas sin previo aviso con la finalidad de entrevistar a funcionarios o ciudadanos, solicitar la exhibición de documentos u observar una situación de hecho, que contribuya al entendimiento del conflicto social. 1.3 Entrevistas con los actores que intervienen en el conflicto social: Mediante ellas la Defensoría del Pueblo puede visitar o convocar a sus oficinas a los servidores públicos o particulares relacionados a una situación conflictiva para formularles preguntas tendientes a su esclarecimiento. 1.4 Reuniones de intercambio de información, exposición de opiniones y percepciones:su objetivo es avanzar en el conocimiento del problema, identificar los asuntos principales y los secundarios, comprender los aspectos jurídicos, políticos, económicos, culturales, sociales, anímicos; ponderando su influencia en el problema. 1.5 Taller de trabajo: se realizan para identificar los problemas en el conflicto social, invitándose a especialistas que expondrán ante los actores del conflicto con el objetivo de nivelar la información entre las partes y explicarles el sentido de su participación en un proceso de diálogo. 1.6 Alertas tempranas: Se efectúan advertencias a las entidades estatales responsables de dirigir los procedimientos legales, o de diálogo, al observarse 34 De acuerdo al Protocolo, son cinco las fases del conflicto social: temprana, escalada, crisis, desescalada y diálogo. 48 un rumbo de colisión entre los intereses de las partes y su falta de voluntad en solucionar el conflicto social. Las alertas también se refieren al incumplimiento de los acuerdos registrados en actas. Para esta actividad, la DP puede visitar a las entidades estatales responsables, enviarles una comunicación escrita o puede emitir una declaración en los medios de comunicación, en caso no hubiera una reacción positiva al uso de las dos formas de alerta temprana mencionadas. 1.7 Amicus curiae: La Defensoría del Pueblo emite una opinión fundamentada sobre un asunto del conflicto social, remitiéndola a la autoridad para contribuir a la comprensión de un problema y a su solución. En el amicus curiae, la DP fija su posición legal, técnica y ética. Los procesos jurisdiccionales son, o pueden ser, parte del conflicto. 2. Acciones legales: En el Protocolo de Actuación Defensorial en Conflictos Sociales35, este tipo de intervención se refiere a la verificación de la situación de las personas detenidas en dependencias policiales, u otras, con el objetivo de conocer las condiciones de la detención, el cumplimiento de los procedimientos legales, el acceso a la defensa, entre otros. Además, la Defensoría del Pueblo evalúa si es pertinente la interposición de acciones de garantía a favor de las personas afectadas en sus derechos y que se encuentren en situación de indefensión. 3. Intermediación defensorial: Se interviene para reducir la tensión en el conflicto social y transformar la violencia en negociación. En tal sentido, la Defensoría del Pueblo promuevela intervención oportuna y correcta de las instituciones estatales competentes sobre la materia en disputa36 y asume un rol propiciatorio del diálogo para la solución de los problemas, en armonía con la normativa constitucional y legal. 35Óp. cit.; p.20. 36 Óp. cit.; p. 23. 49 El respaldo de la ciudadanía a la labor de la Defensoría del Pueblo le permite intervenir en la búsqueda de soluciones dialogadas en los conflictos sociales37. De esta manera, en el Protocolo de Actuación Defensorial en Conflictos Sociales38 se desarrollan las siguientes formas de intermediación defensorial: 3.1 Interposición de buenos oficios. Son gestiones muy puntuales que la Defensoría del Pueblo realiza para contribuir en el avance de una negociación. 3.2 Comisión de alto nivel. Es una modalidad de negociación directa entre autoridades nacionales, los grupos sociales y las empresas. La Defensoría del Pueblo puede actuar como observadora, sin limitar su capacidad de pronunciarse sobre el tema. Además, la DP debe cuidar que su prestigio de órgano autónomo no se afecte en el desarrollo de estas comisiones. 3.3 Participación en mesas de diálogo. Son los procesos de diálogo en los cuales se negocia de manera directa o mediada. Participan representantes de entidades del Estado, representantes de organizaciones sociales, empresas y otros convocados. Además, pueden ser convocadas por cualquiera de los actores de conflicto social, sin embargo, generalmente es el Estado que las conforma. La Defensoría del Pueblo colabora en la creación y preservación de los espacios de diálogo. De acuerdo a la evaluación que se realice, se establecerá el rol que la DP efectúe en cada mesa de diálogo. 3.4 Conducción directa del mecanismo de diálogo: La Defensoría del Pueblo puede cumplir funciones de mediación, si los actores del conflicto social lo solicitan y si sus condiciones de intervención son aceptadas por ellas: que la voluntad de dialogar sea indubitable, que quede claro el objetivo del diálogo, las reglas de participación, la acreditación de 37 Óp. cit.; p. 23-24. 38 Óp. cit.; p. 13. 50 representantes, la definición de agenda, el rol del mediador, el cronograma, entre otros. Para esta actividad, en el Protocolo de Actuación Defensorial en Conflictos Sociales39 se plantea ocho fases que la Defensoría del Pueblo debe seguir cuando decide intermediar:  Fase Previa  Fase 1. Inicio  Fase 2. Las partes se expresan  Fase 3. Situarnos  Fase 4. Avanzar hacia la solución  Fase 5. Acuerdos  Fase 6. Verificación  Fase 7. Seguimiento 1.5 ¿Por qué interviene la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales? Justificación desde nuestra experiencia profesional El marco normativo que sustenta la intervención de la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales se desarrolla en el artículo 162° de la Constitución Política, los artículos 1° y 9° de la Ley N° 26520 –Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo y el Reglamento de Organización y Funciones de la Defensoría del Pueblo. Durante su existencia institucional, la Defensoría de Pueblo ha estado alerta a la dinámica social, diversa,variable y compleja; desarrollando estrategias que adecúen sus intervenciones al cumplimiento eficaz del mandato constitucional que la regula. 39Óp. cit.; p. 14-19. 51 Desde el año 2001 hasta la actualidad, nuestro país se ha caracterizado por desarrollarse en un contexto democrático, con el respeto de los derechos fundamentales y la realización de los procedimientos legales o institucionales. Aparejado a ello, se ha producido el crecimiento económico que generó y genera expectativas, produciendo –a su vez- temores respecto a las inversiones y posibles afectaciones a los derechos laborales, a la explotación de los recursos naturales, indebida utilización de los recursos públicos y desconfianza por poner en riesgo el derecho de las personas a intervenir en las decisiones de interés público (Defensoría del Pueblo 2012:13). De esta manera, el conflicto social es una realidad compleja por estar integrado de aspectos económicos, políticos, culturales; de variadas percepciones, necesidades insatisfechas, entre otros aspectos. Como hemos señalado, el conflicto social puede derivar hacia la violencia y conseguir disminuir esta intensidad, crear confianza y establecer un espacio de diálogo colaborativo trasciende a plantear sólo recomendaciones o una opinión crítica. En consecuencia, la singular naturaleza del conflicto social plantea a la Defensoría de Pueblo una respuesta estratégica también de naturaleza singular, diferente a su estrategia respecto al tratamiento de quejas, petitorios y consultas (Defensoría del Pueblo 2012:14). La estrategia de defensa de derechos que diseñó la Defensoría del Pueblo ante los conflictos sociales generó el diseño de un marco conceptual ad hoc, herramientas técnicas (lineamientos, protocolos) y metodologías que permitiera cumplir con el mandato constitucional para tratar esta nueva realidad. En este sentido, la Defensoría del Pueblo justifica su intervención en el tratamiento de los conflictos sociales basado en los siguientes cuatro argumentos: a) En los conflictos sociales se ponen en riesgo derechos fundamentales, tanto los contenidos en las demandas sociales como los derivados de la gestión inadecuada del conflicto. Cuando los ciudadanos plantean públicamente sus 52 demandas, expresadas en pedidos, denuncias o advertencias, éstas pueden tener un correlato en derechos fundamentales. Su problematización se evidenciará entonces, en una expresión real y una formal, jurídica. Los derechos que subyacen al conflicto no son, sin embargo, los mismos que se ponen en riesgo en el denominado “metaconflicto”, es decir, en las agresiones directas entre las partes o entre éstas y las fuerzas del conflicto, pero que puede llegar a adquirir una relativa autonomía. […] Además, durante la violencia se pone en riesgo o se afecta la vida, la integridad, la tranquilidad, es decir, valores superiores que están protegidos por derechos constitucionales. b) En los conflictos sociales se puede afectar la gobernabilidad democrática. Toda demanda social supone la activación de competencias estatales de atención y resolución. Nada que pueda generar consecuencias en los derechos de las personas puede ser ajeno al Estado, debido a su responsabilidad de respetarlos y protegerlos. La autoridad que no cumple con este deber va perdiendo progresivamente legitimidad y, a la larga, esto comporta efectos en el prestigio del sistema democrático. […] c) En los conflictos sociales, especialmente los que derivan en violencia, las posibilidades de desarrollo sufren una merma. Por ejemplo, los bloqueos de carreteras, caminos o ríos, implican un costo económico muy alto, en razón de la disminución o suspensión de las actividades económicas (dificultades en la prestación de servicios, en el transporte, en el abastecimiento, en las transacciones, etc.), pero también por las imágenes de inestabilidad política o convulsión social que se pueden transmitir mundialmente con evidentes efectos entre los inversionistas. d) En los conflictos sociales, la violencia desincentiva el afianzamiento de una cultura de diálogo y paz. Por ser un proyecto pedagógico, la democracia se sustenta en la conciencia de la gente. Es a este nivel que se compite con la presunta eficacia de la violencia como medio para lograr los objetivos de una demanda. En razón de ello, el diálogo necesita ser un mecanismo práctico, útil, exitoso y demostrar que aunque tome tiempo, puede resolver problemas sin dejar muertos y heridos en el camino, y allí radica su superioridad moral(Defensoría del Pueblo 2012:14). 53 CAPÍTULO 2 LA MEDIACIÓN EN CONFLICTOS SOCIALES DESDE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO 2.1 Nociones de mediación en conflictos: aproximaciones doctrinarias para su comprensión En los últimos quince años la mediación ha desarrollado un rol protagónico en el tratamiento de las controversias, las disputas y los conflictos surgidos en diversas relaciones humanas, contribuyendo a su restablecimiento, en la reducción de las tensiones, al entendimiento y en la solución de los problemas individuales y sociales; en armonía con el estado de Derecho. Al respecto, en el ámbito del Derecho comunitario europeo, ciertos aspectos de la mediación han sido incorporados a su sistema jurídico mediante una directiva aprobada por el Parlamento Europeo y su Consejo que la regula como una modalidad en la solución de conflictos, fomentando su utilización y orientada a asegurar una relación equilibrada con el proceso judicial40. En el ámbito jurídico estadounidense, con sustantiva experiencia respecto a mecanismos alternativos de resolución de conflictos, destaca el proyecto de Uniformidad en materia de Mediación (UMA)41 diseñado principalmente por la Asociación de Colegios de Abogados de los Estados Unidos de América. Según Navas, la finalidad de la UMA es promover la mediación, fijando criterios como la confidencialidad para enfatizar la confianza en su utilización (2014:24). Actualmente, doce Estados cuentan con leyes de mediación inspirados en el UMA. 40 Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. 41Uniform Mediation Act (UMA). En: http://www.uniformlaws.org/shared/docs/mediation/uma_final_03.pdf 54 Nuestra experiencia laboral en el tratamiento de conflictos sociales y el marco conceptual correspondiente elaborado por la Defensoría del Pueblo (DP) nos ha permitido conocer y participar en la utilización de la mediación en algunos conflictos sociales en el Perú registrados en los reportes mensuales de la DP. En el sistema jurídico peruano, actualmente su utilización no se regula expresamente. En este orden de ideas, para el objetivo de la presente Memoria Profesional, considero relevante realizar una revisión doctrinaria de la mediación desarrollada en reflexiones académicas en los ámbitos europeo y estadounidense con relación a su conceptualización, su vinculación con el sistema jurídico, la justicia y el posible carácter ejecutivo de los acuerdos surgidos de la utilización de la mediación. De esta manera, la aproximación doctrinaria que realizaré sobre el proceso de mediación aludirá al conocimiento producido por la investigación científica mediante diversos planteamientos sobre su conceptualización, características y finalidad; en un contexto histórico mundial de consolidación de la cultura del diálogo que prioriza la generación de acuerdos utilizando las diversas modalidades de negociación, entre ellas, la mediación. Comprendida la mediación como una forma de negociar caracterizada por la intervención de un tercero, algunos autores definen el concepto de mediación y desarrollan aspectos de su naturaleza. Al respecto, coincido con la propuesta de Moore quien la enfoca como proceso y plantea aspectos característicos para su comprensión: Lamediaciónes una extensión y elaboración del proceso negociador. La mediación implica la intervención de un tercero aceptable, imparcial y neutro, que carece de poder de decisión y habilitado para ayudar a las partes contendientes a alcanzar voluntariamente el arreglo mutuamente aceptable de los temas en discusión. Como en el caso de la negociación, la mediación deja el poder de decisión en 55 manos de las personas en conflicto. La mediación es un proceso voluntario en cuanto los participantes deben de estar dispuestos a aceptar la ayuda de un tercero. En general, se inicia la mediación cuando las partes ya no creen que pueden resolver el conflicto por sí mismos, y cuando el único recurso parece implicar la ayuda de un tercero imparcial [el subrayado es mío] (Moore 1995:32). Lo planteado por Moore aporta aspectos sustantivos, en términos de utilidad, para la aplicación de la mediación en los conflictos sociales. El primero de ellos, propone entender la mediación como un proceso, lo que significa preparación, planificación estratégica de la actuación mediadora, es decir, que la mediación contribuye en estructurar el diálogo entre la partes. En tal sentido, considero que es un aporte a la transparencia y seguridad con que debe implementarse, enfatizándose la confianza en el mediador y en la decisión de las partes. El segundo aspecto, se refiere al mediador en términos de su aceptación y su habilitación por las partes. La referida aceptación tiene como premisa la confianza en el mediador cuyo resultado es su habilitación por las partes que lo empoderan con la finalidad que les ayude a entenderse recíprocamente. De esta manera, considero que en el mencionado empoderamiento radica una de las características de la dimensión de la mediación: la voluntad de las partes. Sobre este punto, entiendo la dimensión de la mediación en relación a su rol y naturaleza, los cuales son explicados por Six cuando reflexiona sobre la descripción y alcances de la actividad de los mediadores: […] los mediadores, en cuanto tales carecen de poder. […] los mediadores están desarmados, ésa es su fuerza y su debilidad; ése es su status. Y nos equivocamos si pensamos que tienen el poder de solventar todos solucionar [sic] los problemas, o desearíamos que lo tuvieran. […] Los mediadores no son quienes deciden: no sustituyen a las partes en conflicto, y menos aún a una de las partes; si facilitan la 56 existencia de una nueva relación entre las partes que conduzca a la paz, es a dichas partes como responsables políticas de su futuro, no a los mediadores, a quienes corresponde hacerse cargo de su destino. […] los mediadores, aunque se crean capaces de ello, no crean la paz social, que es algo que sólo los protagonistas pueden hacer. Los mediadores no están presentes más que para contribuir al diálogo, pero no disponen de la clave del conflicto [el subrayado es mío] (2005: 71-72). El citado autor amplía su explicación sobre la naturaleza del mediador (y por ende, de la mediación) resaltando la intrínseca relación entre los mediadores y los conflictos, indicando que los primeros existen en función de los segundos, en todas sus posibles manifestaciones, desde la doméstica hasta la internacional. Esta afirmación, sin embargo, es matizada al precisar que los mediadores no tienen como finalidad acabar con los conflictos a secas, sino utilizar el contexto conflictual para forjar el acuerdo, el entendimiento y conseguir el acercamiento entre las partes (Six 2005: 73, 76). De esta manera, según Barona, lo central de la mediación es que prioriza y auspicia la voluntad de las partes para generar la solución del conflicto, asumiendo la premisa que son protagonistas del procedimiento de mediación. En este sentido, señala que la doctrina considera a la mediación como una “justicia más participativa” (2014:23). Para aclarar este planteamiento, considero necesario indagar sobre la vinculación entre la mediación y la justicia. En relación con este tema, refiere Six que la práctica de la mediación –citando a Pierre Truche- debe entenderse como justicia no violenta42, principalmente caracterizada como justicia de escucha, luego de diálogo, para que las partes en disputa sean conscientes de sus respectivas situaciones y, por ende, puedan aceptar las responsabilidades de sus actos; configurándose así una justicia de paz. Este enfoque plantea una nueva vía de pacificación de la vida social, en el 42En contraste, según Six, con la justicia violenta que se refiere a aquella proveniente de los tribunales, caracterizada por la coerción necesaria para el cumplimiento de las decisiones de los jueces. 57 cual las partes protagonizan este procedimiento y, además, es de interés de los abogados porque es una manera distinta de resolver las controversias cuando se requiere ponderación, reducir tensiones, inducir al diálogo y ayudar en la solución de los conflictos (2005:17-19; 22-23). Considero pertinente realizar una digresión con relación a la noción de justicia, referida por algunos autores en la Memoria Profesional para comprender el sentido de la mediación. Al respecto, entiendo por justicia como una idea de carácter ambiguo, es decir, cuya valoración puede admitir distintas interpretaciones o entenderse de varios modos. Desde mi perspectiva, asumo que alude a valoraciones basadas en el Derecho, la ponderación, la equidad, la paz y la razón. Sobre el particular, algunos autores reflexionan sobre la justicia y el protagonismo del Estado para su concreción: […] con el reconocimiento pleno del derecho de las personas, en particular en cuanto concierne a los derechos sociales, se estimó –y se estima- que ese acceso debe ser real y no solo teórico. Se trata que la igualdad de las personas sea tangible y se concrete en los hechos. El Estado debe procurar que la brecha entre norma y realidad sea lo más pequeña posible, permitiendo un adecuado acceso a la justicia. […] el Estado a monopolizado –como principio- el poder de solucionar los conflictos que se susciten entre las personas –cualesquiera sea su naturaleza- [entonces] es claro que se tiene que permitir el fácil acceso de ellas a la jurisdicción [el subrayado es mío] (Marabotto 2003:293). Marabotto parte de la premisa que el Estado moderno prohíbe la autotutela y proscribe la violencia, para lo cual se requiere de un efectivo acceso a un órgano imparcial que gestione los conflictos de las personas. Esta reflexión se refiere al acceso a la justicia que, el autor la define como “[…] el derecho de toda persona a 58 tener un ámbito en el cual hacer valer el derecho de que se crea asistida y de lograr la satisfacción de éste” [el subrayado es nuestro] (2003: 291). El acceso a la justicia se consigue tanto acudiendo a la vía jurisdiccional, representada en los tribunales del Poder Judicial, como a través de los medios alternativos de solución de controversias, entre los que se encuentra la mediación. Respecto a estos métodos, Marabotto explica que son anteriores a la vía jurisdiccional y constituyen la primera opción cuando las personas deciden resolver sus controversias, por lo que cuestiona el adjetivo de “alternativos”: Se trata de la solución de principio y que sigue al ser humano desde hace muchísimos años. Porque, a través de ellos, se procura y muchas veces se logra la paz social, la armonía entre la gente. Es la solución que postulan sociedades muy antiguas como la China, desde la época de Confucio […] en que tal finalidad se consigue con la mediación, o en la sociedad africana, para la que el proceso [judicial] provoca un cierto horror y ve en la reconciliación una forma de que el litigio termine sin vencidos ni vencedores (2003: 301) Marabotto concluye que es un derecho humano esencial, refiriéndose al Estado como responsable de garantizar la eficacia de la justicia, tanto por su accesibilidad como que la solución de los conflictos ocurra en plazos razonables. Además, está implícita su justificación: la dignidad de la persona como condición sine qua non43. En esta línea de ideas, el autor cita a Eduardo Couture quien señala que “si el tiempo es oro, en términos de procedimiento es justicia”; planteando este reto como “la gran tarea del jurista” (2003: 301). De lo expuesto, el acceso a la justicia se constituye como un derecho fundamental de las personas para solucionar pacíficamente sus conflictos y, a la vez, es una obligación del Estado garantizar la adecuada satisfacción del referido derecho, 43 Es pertinente recordar que la dignidad de la persona es el leitmotivde la Constitución Política de 1993, expresamente descrita en su primer artículo. 59 mediante la vía jurisdiccional (Poder Judicial y sus respectivos tribunales por niveles) y los denominados medios alternativos, entre ellos, la mediación. De esta manera, observocon menos incertidumbre la interrelación entre justicia y mediación, sin embargo, es necesario para el objetivo de la presente Memoria Profesional, determinar cuál es la situación de la mediación en el actual contexto social, caracterizado por la influencia de la globalización en los diversos ámbitos de desarrollo de la actividad humana. Según Barona, la sociedad moderna se ha transformado principalmente en los ámbitos cultural, tecnológico, político y económico; produciendo el incremento cualitativo y cuantitativo de la conflictividad social. En esta realidad, el clásico modelo de justicia basado en la tutela judicial y jurisdiccional es percibido como insuficiente, afectando el bienestar económico y el arraigo de la paz social (2004:4). En esta reflexión observo que la naturaleza de los conflictos se caracteriza por su complejidad, resultante de los cambios sociales en todos los niveles que interpela al clásico espacio institucionalizado de justicia integrado por los procedimientos legales de carácter administrativo, judicial y constitucional; derivando en su cuestionamiento en términos de inoperancia e insatisfacción. Mi experiencia profesional corrobora lo señalado. En este orden de ideas, la sociedad moderna está cambiando, y estos cambios influyen en el acceso a la justicia mediante los cuestionamientos en su operatividad y utilidad. Estas objeciones plantean un reto al concepto de acceso a la justicia, requiriendo su adecuación o flexibilidad a las modernas transformaciones sociales. Barona lo explica desde la perspectiva de justicia y utilidad: 60 Esta inoperancia ha llevado a buscar dentro y fuera de los tribunales otros medios para plantear, resolver o gestionar las disputas o conflictos que pueden plantearse. En esta búsqueda se ubica el movimiento de las ADR [Alternative Dispute Resolution] que recoge un conjunto de mecanismos o medios que ofrecen cauces para resolver o gestionar las disputas. […] la mediación […] y demás instituciones que se incardinan dentro del denominado movimiento Alternative Dispute Resolution, hoy Adecuated Dispute Resolution (ADR), han alcanzado un protagonismo sin parangón anterior en la historia. Nunca como hoy se ha tomado conciencia de las posibilidades que estos mecanismos ofrecen como vía complementaria –que no necesariamente alternativa- a la justicia estatal, para consolidar un sistema de evitación, y en su caso, de solución de conflictos plenamente satisfactorio para el ciudadano, en particular, para la sociedad en su conjunto (Barona 2004: 4-5). En el citado texto, la autora se refiere a la mediación como integrante de los conocidos mecanismos del grupo de Adecuated Dispute Resolution (ADR). Sin embargo, en nota a pie de página, detalla cuáles son las “demás instituciones” que han surgido como parte de las ADR ante los modernos cambios sociales, destacando la referencia al ombudsman como una de las vías complementarias a la justicia estatal y de solución de conflictos (Barona 2004: 5). La mediación, de acuerdo a la doctrina contemporánea que he señalado en la presente Memoria Profesional, es un mecanismo novedoso y complementario al acceso a la justicia, en términos de utilidad y puede ser operativizado –entre otros- por el ombudsman. Además, permite la adecuación de la justicia haciéndola eficaz ante los requerimientos producidos por las transformaciones sociales. Al respecto, habiendo afirmado que la mediación es un mecanismo “en términos de utilidad” necesario para concretar el acceso a la justicia eficaz, hace necesario explicar su significado para su cabal comprensión. 61 Cuando reflexiono sobre la idea de utilidad, es inevitable vincularla a la doctrina del utilitarismo. En tal sentido, considero que John Stuart Mill, el conspicuo teórico de la mencionada doctrina, desarrolla cabalmente el contenido conceptual y alcances sobre la utilidad, aporte para la noción de justicia como también para la efectividad de la mediación: El credo que acepta la Utilidad o Principio de la Mayor Felicidad como fundamento de la moral, sostiene que las acciones son justas en la proporción con que tienden a promover la felicidad; e injustas en cuanto tienden a producir lo contrario de la felicidad. […] Los seres humanos tienen facultades más elevadas que los apetitos animales y, una vez que se han hecho conscientes de ellas, no consideran como felicidad nada que no incluya su satisfacción. […] la utilidad no sólo incluye la búsqueda de la felicidad, sino también la prevención o mitigación de la desgracia. […] […] los detractores del utilitarismo no le hacen justicia de reconocer que la felicidad en que se cifra la concepción utilitarista de una conducta justa, no es la propia felicidad del que obra, sino la de todos. Porque el utilitarismo exige a cada uno que entre su propia felicidad y la de los demás, sea un espectador tan estrictamente imparcial como desinteresado y benevolente. En la norma aúrea de Jesús de Nazaret, leemos todo el espíritu de la ética utilitarista: “Haz como querrías que hicieran contigo y ama a tu prójimo como a ti mismo”. En esto consiste el ideal de perfección de la moral utilitarista [el subrayado es nuestro] (Mill 2014: 132,137, 141). A partir del planteamiento conceptual sobre lo utilitario en relación con la justicia, Mill explicita que para concretar su propuesta se requiere que las leyes y disposiciones sociales deberían priorizar el interés (o también denominada felicidad, según el autor) de cada persona en armonía con el interés común (2014: 141). 62 En la explicación conceptual provista por Mill, destaca la reflexión sobre el utilitarismo aplicado en situaciones de conflictividad: “Si la utilidad es la última fuente de la obligación moral, la utilidad puede ser invocada para decidir entre aquellos cuando sus demandas son incompatibles. En cambio, en otros sistemas, todas las leyes morales invocan una autoridad independiente, y no hay un imperativo común para mediar entre ellas” [el subrayado es nuestro] (Mill 2014: 149). Respecto a la relación entre la justicia y la utilidad, hallamos en la explicación de Mill para hacer inteligible éste vínculo, asertividad y solvencia argumental. Parece, pues, por lo que se ha dicho, que la justicia es el nombre que se da a ciertas necesidades morales que, consideradas colectivamente, ocupan un rango más elevado en la escala de la utilidad social y, por tanto, poseen una obligatoriedad superior a la de las otras. Sin embargo, pueden darse casos particulares en que algún otro deber social sea tan importante como para predominar sobre cualquiera de las máximas generales de justicia. […] Siempre ha sido evidente que todos los casos de justicia son también casos de conveniencia […]. La justicia sigue siendo el nombre apropiado a ciertas utilidades sociales que son mucho más importantes y, por ende, más absolutas e imperativasque todas las otras de la misma clase (aún cuando las otras puedan serlo más en casos particulares) [el subrayado es nuestro] (Mill 2014: 187-188). Luego de la precisión conceptual y alcances sobre la noción de utilidad con el objetivo de precisar la comprensión de la naturaleza de la mediación, continúo con el desarrollo de la mediación como vía complementaria de la justicia estatal. Sobre este tema, Barona explica que el mencionado contexto de intensidad de cambios sociales generó la ampliación del sistema legal, promoviendo la constitución de relaciones jurídicas que congestionaron los tribunales y deviniendo –en algunos casos- en inoperantes. En esta situación, señala la autora, fueron 63 explorados nuevos medios de gestión de la conflictividad entre las personas, caracterizados por ser más pacíficos, complementarios a la justicia estatal y que la justicia trascendía a lo procesal representado por los tribunales. (2004: 5-6). Esta moderna concepción del acceso a la justicia de carácter complementario a la justicia estatal (Poder Judicial), estuvo simbolizada por el movimiento de los Alternative Dispute Resolution (actualmente Adecuated Dispute Resolution - ADR) con visible arraigo en los Estados Unidos de Norteamérica luego de las guerras mundiales en el siglo XX, aceptándose los conceptos de paz social, gestión de conflictos, realismo jurídico, voluntarismo, entre otros (Barona 2004:6). De esta manera, los mencionados conceptos fueron percibidos como un enfoque de manejar conflictos, auspiciándose los medios (ADRs) de carácter alternativo y que derivaron a complementarios a las vías judiciales. Relacionado a la indicada complementariedad, para algunos autores ésta se explica durante la paulatina inserción de los medios ADR en los tribunales de justicia: Progresivamente se han ido incorporando al nuevo paradigma de justicia ofreciendo un nuevo concepto de Access to Justice en el siglo XXI que se caracteriza por lo que se ha venido considerando como “The multi-rooms Justice System”, un modelo que permite trabajar con un diagnóstico para determinar qué tipo de conflicto existe, y cuál es el mejor de los medios para tratarlo, pudiendo no solo ser una la vía más adecuada para gestionar y solventar el conflicto, sino varias. Y es en ese modelo en el que las ADR y la Jurisdiccióncoexisten como mecanismos complementarios de tutela de los ciudadanos en ese nuevo concepto de Access to Justice […] Ha desaparecido la hostilidad o ajenidad de las ADR al Poder Judicial, generando la integración de las mismas como pieza del modelo de justicia; ese es nuestro momento [el subrayado es mío] (Barona 2004:6). El planteamiento conceptual del multi-rooms Justice System ofrece una justificación para la “convivencia” operativa con enfoque de complementariedad 64 entre el Poder Judicial, la mediación y también, de darse el caso, de otros medios de solución, por ejemplo, la conciliación y el arbitraje. Desde mi experiencia profesional en la Defensoría del Pueblo referida a la mediación de los conflictos sociales, consideramos que el enfoque de complementariedad del multi-rooms Justice System tiene sustantiva vinculación e identificación con la naturaleza de la Defensoría del Pueblo y con la mediación que desde este órgano constitucional se ha realizado. Como anota Garcés: La Defensoría del Pueblo no sustituye a las demás instituciones estatales de control. Por el contrario, su objetivo es complementar y reforzar los otros mecanismos de control estatal, buscando en lo posible solucionar los problemas de manera amigable –mediante la “colaboración crítica” […] De esta forma, constituye una institución que complementa el sistema tutelar de protección de derechos fundamentales y ciudadanos [el subrayado es mío] (Garcés 1997: 327). En la explicación de la caracterización de la Defensoría del Pueblo como componente autónomo del ámbito de justicia básica44, realizada por Santistevan, identifico el fundamento idóneo para la vinculación entre la mediación defensorial, el multi-rooms Justice System y el moderno concepto de acceso a la justicia: La Defensoría del Pueblo está llamada a cumplir una labor fundamental en facilitar la solución no-jurisdiccional de los conflictos […] No se trata en forma alguna de convertir a la Defensoría del Pueblo en una instancia paralela y competitiva en el Poder Judicial, sino, por el contrario, es autónomamente complementaria a éste y a las demás entidades que intervienen la provisión de servicios de justicia. […] Como parte del proceso de modernizar y mejorar la calidad de los servicios de justicia, la Defensoría del Pueblo procura actuar dentro del ámbito de su competencia ofreciendo sus capacidades de persuasión y de mediación, que 44 Santistevan desarrolla el concepto de justicia básica, afirmando que existe certidumbre en que se debe priorizar la garantía para toda persona de oportunidades básicas para proteger sus derechos, de defenderse eficazmente en los procesos judiciales en los que sea parte y, en términos generales, acceder a mecanismos de resolución de conflictos (Santistevan 2014:16). 65 pueden constituirse en un mecanismo alternativo mucho más ágil, informal, flexible y poco costoso para buscar solucionar de una forma rápida y eficaz los conflictos de la persona con la administración estatal […] la Defensoría del Pueblo sólo aspira a ser una entidad entre otras con capacidad de proveer medios alternativos autónomos para la resolución de conflictos en las materias que le son propias” (2014: 21). El multi-rooms Justice System es una propuesta novedosa de modelo de justicia, en el que destaca la mediación, que facilita la asociación útil entre el Derecho y la tutela judicial efectiva, sustentado en el concepto moderno de acceso a la justicia en el que, garantizándose la consideración pública de la justicia, pueden coexistir mecanismos dentro de los tribunales -Poder Judicial- y fuera de los tribunales -los ADRs, entre ellos, la mediación- (Barona 2014: 5-6). Considero relevante precisar que la “consideración pública de la justicia” debe entenderse como la ineludible referencia al sistema jurídico, basado principalmente en la supremacía de la Constitución Política45 y prevalencia de la legalidad y su consecuencia, o impacto,erga omnes. El modelo de multi-rooms Justice System se ha concretado operativamente con la mediación y ello se acredita con su incorporación en la normativa de 27 países ubicados en Europa. Según Barona, en las indicadas normativas se observa la incorporación de la mediación a través de tres modalidades: la primera, existe norma específica de mediación en materias civil y mercantil (existen adaptaciones del Código Procesal y algunas especialidades en mediaciones sectoriales); la segunda, no hay norma especial, aunque sí regulación fragmentada y; la última 45 El principio de supremacía de la constitución está incluido en el artículo 51º de la Constitución Política del Perú, reforzado por el artículo 38º que dispone el deber de cumplir con los mandatos constitucionales: “Todos los peruanos tienen el deber de […] respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”. La supremacía de la constitución se justifica porque es inherente a la fundación del Estado, como explica Rubio: “El hecho de que la Constitución tenga este rango supremo dentro del sistema legislativo (y del jurídico), se debe a que se le reconoce el carácter de norma fundante de todo dicho sistema y, en verdad, del propio Estado. Dentro de la concepción democrática moderna, este poder de `fundar´ el Estado mediante la Constitución es llamado Poder Constituyente y su titular es el pueblo” (1988:130). 66 modalidad, se incorpora la mediación en normas generales en materias procesal, civil y mercantil (2014:11). Esta realidad de la aceptación de la mediación en Europa, incorporada en sus sistemas jurídicos nacionales y en el comunitario, significa que es valorado como un importante mecanismo institucional de tutela a disposición de los ciudadanos. Sin embargo, ¿puede afirmarse que la mediación es un afianzado medio de tutela? ¿Cuál es la situación de la mediación comparada con otras vías de resolución de conflictos provistas por el ordenamiento jurídico? Estos cuestionamientos sobre el actual alcance de la mediación son respondidos en el análisis de la utilización de la mediación por los ciudadanos europeos realizado por Barona, quien concluye que está pendiente mejorar tanto la comunicación de los beneficios de la mediación como también hacer creíble el modelo de mediación. Para sustentar su conclusión, la autora se basa en el siguiente dato: […] no es posible comparar un modelo estatal de solución de conflictos que ha venido históricamente consagrado como Administración de Justicia o Poder del Estado, con un modelo bisoño [la mediación], que arrastra recelos todavía y que tiene delante de sí un largo recorrido hasta convertirse en una vía tan sólida y consolidada como los tribunales de Justicia. Esta reflexión no es óbice ni pretende empañar la consolidación de la mediación en los ordenamientos jurídicos, empero sí constatar que existe una larga e histórica cultura litigiosa todavía en la mayor parte de los países europeos, que, poco a poco, va dando paso a este nuevo paisaje en el ámbito de la tutela de los ciudadanos y de su consideración de acceso a la justicia (Barona 2014: 21). Otra de las conclusiones de la autora es que en los países europeos existe consenso por incluir la mediación como un instrumento propiciador de la participación de la partes en conflicto para elaborar una mejor solución. Sin embargo, los resultados de la mediación son desiguales en los ordenamientos 67 jurídicos europeos y su eficacia es variable, porque depende del interés y compromiso en ejecutar la mediación por la legislación nacional y a su vez, desde esta, la generación de la cultura de negociación en cada ordenamiento jurídico europeo (Barona 2014: 22). En el proceso en construcción de la mediación europea, los ámbitos civil y mercantil han destacado por sus mayores avances, en especial en la Gran Bretaña. En este país, desde el año 2003 se conformó el Civil Mediation Council46 que promovió la mediación en materia civil y mercantil, efectuando el control de la calidad de los servicios de los mediadores y sus instituciones mediadoras, formulando diversos requisitos para la acreditación de los mediadores. Luego, desde el 2005, se produjo la valoración de la mediación por parte de los abogados, jueces y ciudadanos (Barona 2014: 21). Utilizando la experiencia mediadora en Europa y para efectos de la presente Memoria Profesional, me interesa destacar relevantes reflexiones respecto a la naturaleza de la mediación como novedoso enfoque de la justicia y a su aporte en la solución de los conflictos. Según Barona, la mediación47 tiene como función reunir a las partes con el objetivo de colaborar en la resolución de sus problemas, partiendo de una negociación caracterizada por la desconfianza que el mediador pretende neutralizar dilucidando los problemas, propiciando el intercambio de información e instando a la partes para que produzcan alternativas que sustente su entendimiento. En otras palabras, la mediación involucra a las partes para que decidan por un acuerdo que solucione sus conflictos (Barona 2014: 22-23). El párrafo anterior me permite indicar, como primera reflexión, el carácter restaurador de la confianza entre las partes de un conflicto por la mediación que, 46Consejo de Mediación Civil. 47 Con la participación de un tercero ajeno al conflicto. 68 desde mi experiencia profesional, es el cariz esencial de su naturaleza y justificante de su utilidad, porque en la desconfianza yace el conflicto y la mediación opera neutralizándola, estructurando un procedimiento que desemboca en acuerdos diseñados por las partes, produciéndose el entendimiento y, por ende, la solución de los problemas. La segunda reflexión, conexa a la anterior, plantea que la mediación aporta un enfoque distinto para el tratamiento de los conflictos, expresado en la determinación del caso producto del análisis de los elementos del conflicto, en la deliberación sobre su naturaleza e identificación de las partes, la consciencia de la diversidad de riesgos, entre otros. En este enfoque distinto, como anota Barona: La mediación supone […] una bocanada de aire frente a un monolítico planteamiento de que los conflictos deben plantearse en su caso en sede judicial. El lenguaje en mediación, donde no hay ganadores ni perdedores, la menor sensación de insatisfacción, la mayor confianza en la justicia, la disminución de la litigiosidad [sic] […] son razones que presentan la mediación como un buen procedimiento para los ciudadanos, para la sociedad y para el sistema de Justicia en su conjunto” [el subrayado es mío] (2014:24). La tercera reflexión consiste en la necesidad de la especialización en el rol de mediador, con la finalidad que el procedimiento de la mediación y su resultado se perciban en términos de justicia. De acuerdo a Barona, la especialización del mediador comprende singulares condiciones personales, profesionales y habilidades para que el modelo de mediación sea útil como paradigma de acceso a la justicia, con más ventajas que desventajas. En este sentido, la Comisión Europea ha ponderado la aceptación de la mediación en consonancia con el compromiso de los Estados europeos en garantizar un sistema jurídico eficaz y justo, significando un pilar del Estado democrático que 69 mantiene las garantías públicas de la administración de justicia y, a la vez, prioriza la paz, la escucha (2014:25-27). Las referidas tres reflexiones se engarzancon la experiencia mediadora de la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales, significando una mediación connatural a la naturaleza histórica y jurídica del Ombudsman peruano, de carácter estructural porque es planificada, de gradual aproximación, garantizando a las partes a ser cooperadores protagónicos –y responsables- de la solución al conflicto y, por ende, de su entendimiento. La revisión de la mediación aplicada en Europa aporta un enfoque para entender su naturaleza y sus elementos esenciales, similares al enfoque utilizado en las modalidades de intervención preventiva de los conflictos sociales por la Defensoría del Pueblo en el Perú. Sin embargo, cabe precisar, el objeto sobre el que opera la mediación de éste órgano constitucional autónomo en el Perú es el conflicto social, fenómeno social que expliqué en el primer capítulo de esta Memoria Profesional. Las reflexiones conceptuales provenientes de la doctrina internacional que he referido aportan consideraciones alentadoras y realistas de acceso a la justicia eficaz y útil que contribuyen a justificar la operatividad de la mediación de los conflictos sociales por la Defensoría del Pueblo, en convivencia pacífica con la vía ordinaria de justicia. Con lo señalado, concluyo con esta necesaria –y extensa- digresión respecto a la noción de la justicia sobre la cual se ancla la naturaleza y sentido de la mediación. Retomando lo anterior y utilizando el enfoque de Moore (1995:32), señalo que la mediación la entiendo como proceso, basado en la voluntad de las partes en la cual subyace una relación que las vincula, en donde son forjados sus acuerdos con la colaboración del mediador. Estos acuerdos significan el entendimiento entre 70 las partes porque son resultado de la acción de la mediación que ha reparado la relación entre ellas. De esta manera, los acuerdos significan expresiones de justicia porque han contribuido a pacificar la convivencia entre las partes y, por ende, son eficaces porque solucionan los conflictos. Conceptualizar la mediación como un nuevo enfoque de justicia, acorde a la normativa, cuyo objetivo es la pacificación de la vida en sociedad constituye un aspecto de la justificación de su legítima utilización en el tratamiento de los conflictos sociales. Otro aspecto justificatorio de la mediación radica en la voluntad de las partes que valida su utilización para la convivencia pacífica y que enfatiza su conexión con el Derecho, como anota Six: Nosotros entendemos que la mediación –la voluntad de suscitar y mejorar el vínculo, la relación- no puede ser objeto sino de la libre decisión de cada persona o grupo, y no producto de una profesión o una función. […] Cada ser humano, cada sociedad humana, cada cultura, cada nación, han de perseguir la mediación como objetivo si quieren construirse a sí mismos, vivir con el otro y sobrevivir; tienen que buscar todos los medios, jurídicos y de otros tipos, para fecundar sus mediaciones, las relaciones que existen entre ellos […] [el subrayado es mío] (2006: 118-119). El tercer aspecto de la definición de mediación planteado por Moore (1995) se refiere a la imparcialidad y neutralidad del mediador. Desde mi punto de vista, ambas características que se esperan en la intervención del mediador también están intrínsecamente enlazados con el valor de la justicia. La imparcialidad y neutralidad son características, principios y elementos de la mediación que la integran, perfilan y legitiman su utilización porque favorecen a las partes al orientar, en términos de justicia, la solución de los conflictos. Con relación a ambas, Barona señala: 71 Se exige en las legislaciones que el mediador actúe con neutralidad, manteniendo un trato equidistante respecto ambas partes, e imparcial, en cuanto no incurrir en una situación sospechosa de parcialidad, si bien la misma no implica sin más una descalificación del mediador, sino la necesidad de que lo ponga en conocimiento de ambas partes y sean estas las que decidan si continúa o abandona [el subrayado es mío] (Barona 2014: 24). De lo señalado por la autora, entiendo que la utilización y utilidad de la mediación ocurre desde un escenario conflictivo impregnado de desconfianza y, sobre el cual, las concretas expresiones de neutralidad e imparcialidad en los actos del mediador pretenden revertirla hacia un espacio de confianza. Si las partes perciben un comportamiento incuestionable en el mediador, manifestarán su voluntad respaldando la intervención del mediador en el conflicto, legitimándolo para la dirección de un proceso de mediación. En este orden de ideas, Stulberg reflexiona sobre el vínculo entre la mediación y la neutralidad del mediador, proponiendo la tesis que sólo la intervención de índole neutral del mediador garantiza y auspicia el objetivo principal de la mediación48, es decir, que sea considerada como un evento de justicia para las partes involucradas. En consecuencia, la postura neutral del mediador es condición sine qua non para conseguir que la mediación signifique un proceso basado en la justicia, utilizada conscientemente y racionalmente por las partes en la resolución del conflicto en el que están involucradas (2006: 259, 264). La premisa de Stulberg deliberadamente aprecia a la mediación como un proceso marcado por la justicia, invistiendo con neutralidad al comportamiento del mediador durante el tratamiento y la solución de los conflictos. En este orden de 48 Stulberg precisa que si las partes, el mediador o los diseñadores de un plan de mediación priorizan objetivos diferentes a la configuración de un evento de justicia, entonces no se requerirá la neutralidad, bastando la imparcialidad, habilidad, facilitación interpersonal, los cuales serán suficientes para una elemental intervención efectiva. 72 ideas, el elemento justicia confiere contenido, y también esleitmotiv, a la utilización de la mediación en la resolución de los conflictos. En consecuencia, el valor justicia otorga sentido a la mediación siendo, además, un concepto compartido, un punto de encuentro con el Derecho. Al respecto, de acuerdo a Fernández Sessarego (2015b), el objeto de estudio del Derecho es la interacción de la norma jurídica, de la justicia y la vida humana: ninguno puede faltar y ninguno por si sólo es Derecho. En términos jurídicos, no se puede prescindir de ninguno de ellos y esta interacción constituye la Teoría Tridimensional del Derecho. En este sentido, Fernández Sessarego (2015a) explica que la finalidad del Derecho es proteger la libertad de las personas y la justicia es indispensable para garantizar la existencia de la libertad en todos los seres humanos. Conceptualiza la justicia como dar a cada uno lo suyo, entendiendo lo suyo como la protección del derecho a la libertad. Así, la justicia contribuye con la organización de la sociedad para que las personas tengan las oportunidades para su libre desarrollo y bienestar49. Sobre esto último, consideramos que en la conceptualización de la justicia planteada por el autor está implícita la dignidad humana, es decir, el respeto de la persona por el sólo hecho de ser tal, de sus libertades individual y política que es sustrato del Estado Constitucional Democrático de Derecho contemporáneo. De lo reflexionado, la justicia propicia en el Derecho un contexto de libertad para el desarrollo y bienestar de las personas y, a su vez, consolida a la voluntad de la partes –entendida como la libertad de decisión racional para resolver los conflictos- como el eje del éxito cuando se discurre por el proceso de mediación. 49 Sobre el particular, el numeral 1 del artículo 2º de la Constitución Política del Perú establece que: Toda persona tiene derecho: A […] su libre desarrollo y bienestar. 73 Al respecto, Stulberg explica que un proceso de mediación es considerado “justo” cuando contiene las siguientes características y, además, éstas deben ser honradas por las partes produciéndose, en consecuencia, acuerdos enraizados en justicia: - La participación de las partes es voluntaria. - Los intereses intrínsecos de las partes son inalienables. - Los resultados provenientes de la mediación deben ser de carácter público, es decir, erga omnes. Además, los resultados deben estar justificados. - La manera de participación de las partes debe ser acorde a la dignidad y respeto de las personas. - Los participantes informados tienen la capacidad de concebir y apreciar alternativas a los cursos de acción en el conflicto en atención a expectativas reales. - Las partes son capaces de tolerar, recíprocamente, sus valores fundamentales que generan discordia entre ellos (2006: 265). En complemento a las referidas características, Stulberg destaca otras adicionales con la finalidad de acreditar que el resultado del proceso de mediación esté basado en la justicia: - Las partes se comprometen con acuerdos enmarcados en la normatividad o sistema jurídico vigente: las normas jurídicas tienen la finalidad de orientar el trato justo entre las personas y reducir las inequidades de naturaleza económica o social. Además, la vigencia del sistema jurídico promueve el orden social y ofrece procedimientos públicos y confiables, garantizándose vías predecibles para la continua convivencia social. - El contenido de los acuerdos respeta o reconoce la significativa dimensión de la dignidad humana de las partes. - El contenido de los acuerdos deben resultar del conocimiento por las partes de toda la información respecto a las posibles alternativas, en materia jurídica y de costumbres. 74 - El contenido de los acuerdos deben considerar la diversidad cultural de las partes, es decir, deben incluir un enfoque intercultural (2005: 13-20). La presencia de las mencionadas características -o indicadores- configuran un proceso de mediación basado en la justicia y, a la vez, significan que el mediador actuó con neutralidad (Stulberg 2006: 265). No obstante, adicionales argumentos sustentan la conveniencia del mediador neutral en los procesos de mediación en los conflictos sociales, materia de la presente memoria profesional. Una de las justificaciones para requerir un mediador neutral, necesaria para afirmar que se realiza un proceso de mediación justo, radica en los modos de intervención del mediador quien no debería filtrar o sesgar los asuntos de la negociación, facilitar la participación de todas aquellas involucradas en el conflicto y evitar señalar cuáles serán los principales resultados. Ello no significa indiferencia del mediador, considerando que la mayoría de mediadores son cuidadosos del proceso y del desarrollo de los resultados, sin embargo, la neutralidad asegura que el comportamiento del mediador no sea paternalista (Stulberg 2006: 266). Respecto a este fundamento, considero que la mediación facilita la expresión integral y auténtica de la autonomía de las partes en conflicto, consolidando su libertad, transmitiendo los contenidos útiles de los acuerdos forjados por ellas en un contexto de justicia. Otra justificación que fundamenta la intervención de un mediador neutral apunta al contexto en el que opera el mediador, es decir, su neutralidad se expresa sólo en el escenario del proceso de resolución de conflictos, no en otros aspectos de la vida del mediador: el reto es que sus valores personales no dirijan el ejercicio del rol de mediador (Stulberg 2006: 266). Esta precisión es relevante para entender la neutralidad requerida en el mediador para garantizar la autonomía de las partes. 75 Las reflexiones mencionadas que justifican la necesidad de un mediador neutral encuentran también justificación de su utilización en la inicial situación de desconfianza entre las partes en conflicto cuando empiezan en el proceso de mediación. La neutralidad del mediador facilitará el establecimiento de un contexto de confianza para la ulterior elaboración de acuerdos percibidos como justos por las partes. Como señala Stulberg: “[…] parte de la racionalidad de la utilización de la mediación es para detonar o influenciar en las personas la reconsideración de sus respectivas situaciones. […] Si la presencia del mediador –presencia neutral- no está planeada para hacer la diferencia, entonces el proceso [de mediación] no tendría un valor social [la traducción es mía] (2006: 267). El peso del principio de neutralidad es siempre determinante en el éxito del proceso de mediación porque, aunque existen otros importantes principios concomitantes en él y que perfilan la conducta del mediador, tales como la imparcialidad, eficiencia y predictibilidad; con el compromiso de neutralidad por el mediador no hay razón para que cualquier participante de un proceso de mediación presuma que el mediador fue designado para socavar sus intereses (Stulberg 2006: 268). Sin embargo, existe una complementaria justificación en favor de la neutralidad del mediador consistente en la expectativa que tenemos sobre la solución de los conflictos de manera tal que promueva dos valores esenciales: la autonomía -o libertad- y la equidad –o justicia-. Para tal efecto, sólo una intervención neutral en el contexto de la práctica social de la resolución de conflictos garantiza la consecución de ambos valores esenciales (Stulberg 2006: 268). En este orden de ideas, y finalmente, la conexión entre la justicia y el proceso de mediación radica en el esfuerzo por resolver los conflictos de manera tal que preserve la dignidad y la libertad de las personas. Para conseguir este objetivo es 76 necesaria que la neutralidad sea puesta en escena por el mediador cada vez que sea ejecutado el proceso de mediación (Stulberg 2006: 269). 2.2 La “magistratura de la persuasión” de la Defensoría del Pueblo: su influencia en la mediación en conflictos sociales En setiembre del año 1996, por primera vez en la historia jurídica del Perú, la Defensoría del Pueblo -con naturaleza jurídica de órgano constitucional autónomo- inició sus actividades como parte del sistema jurídico peruano, incorporada en el Capítulo XI del Título IV “De la Estructura del Estado” de la Constitución Política de 1993 y regulada en la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Ley N° 26520. Durante sus veinte años de funcionamiento, la Defensoría del Pueblo intervino en cumplimiento del artículo 162° de la Constitución Política que establece sus tres funciones: “[…] defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía. […].” La Defensoría del Pueblo no tiene la tradicional capacidad de coerción, ni revocatoria de las decisiones de la Administración, ni sancionadora para el cumplimiento de sus funciones. Sus recomendaciones, exhortaciones y advertencias -sin carácter vinculante- son respetadas debido a su auctoritas50o autoridad moral que le confiere prestigio y confianza en su desempeño ante los ciudadanos, la empresa y los operadores estatales. Al respecto, en el primer informe anual elaborado por la Defensoría del Pueblo se explicó el significado de la auctoritas:“[…] es el valor que emana del respeto socialmente aceptado, de la confianza en el saber y en el sustento jurídico y ético 50 Referida a la capacidad moral para emitir opiniones calificadas, otorgando fuerza moral a sus intervenciones. 77 de la causa que se defiende, o de la legitimidad de quien se pronuncia autónomamente” [el subrayado es mío] (Defensoría del Pueblo 1998: 12). En consecuencia, la auctoritas proviene del reconocimiento ciudadano que resulta de la investigación calificada del Ombudsman, quien generará opiniones también calificadas y que deben ceñirse el marco jurídico vigente. Con relación a la investigación calificada necesaria como elemento constitutivo para la auctoritas, Luque explica la dimensión del significado de la auctoritas en términos de rigor de la investigación defensorial y singular formalidad: No percibir la diferencia entre rigor y rigidez, lleva a pensar que el ombudsman carece de formalidad, Más preocupante aún si el uso diario de la palabra “informalidad” significa desapego a las reglas y hasta ilegalidad. Nada de esto es cierto, el ombudsman tiene su propia formalidad y en ella debe ser riguroso. Lo flexible y creativo no está reñido con la propiedad y la precisión con la que debe actuar. Es más, su crédito descansa en esta formalidad, derivada más que de los plazos y los recaudos, de la preservación de la auctoritas a cuyo efecto no podrá jamás, sin mellarla, rebajar la calidad de su atención, de sus investigaciones y procedimientos, y la estatura moral desde donde habla (Luque 2003: 108). En consecuencia, la auctoritas puede entenderse como el concepto que perfila la labor de la Defensoría del Pueblo, sustentada en su necesaria autonomía para el correcto ejercicio de sus atribuciones constitucionales. La autoridad moral de la Defensoría del Pueblo confiere sentido al ejercicio de la “magistratura de la persuasión”, inherente en sus decisiones e intervenciones para la atención de las quejas, petitorios, consultas y tratamiento de los conflictos sociales; en el marco del vigente sistema jurídico. El efecto de ello se concreta en la legitimidad del Ombudsman peruano ante la ciudadanía. La magistratura de la persuasión de la Defensoría del Pueblo contiene elementos que determinan la confianza en su mediación de los conflictos sociales. Estos 78 elementos se refieren a la neutralidad y al Derecho como escenario de justicia, anotados por Garcés al señalar que se califica como magistratura “porque sus decisiones se basan en la información obtenida en la investigación, la normatividad vigente, y la imparcialidad de su opinión” [el subrayado es mío] (1997:46). El Primer Informe Anual de la Defensoría del Pueblo contiene la explicación del vínculo entre la auctoritas como fuente de lamagistratura de la persuasión que se desarrolla a favor de la democracia, contribuyente del Derecho y control del poder estatal: Las democracias modernas, a través del Ombudsman, entregan al Defensor del Pueblo la responsabilidad del “auctoritas”, y en tal virtud, la de actuar como una permanente voz de la conciencia jurídica y democrática que acerque el ejercicio del poder al interés y al derecho de la persona humana, cuya dignidad es el fin último de la sociedad y el Estado. Así, la Defensoría del Pueblo del Perú, está concebida como una institución encargada de ejercer la magistratura de la persuasión, lo que por su propia naturaleza la convierte en un puente de acercamiento entre el Estado y la sociedad civil [sic] [el subrayado es mío] (Defensoría del Pueblo 1998: 12). De esta manera, la autoridad de la Defensoría del Pueblo, de carácter no vinculante, deriva de las cualidades del Ombudsman (conocimiento calificado, integridad, accesibilidad de los ciudadanos, neutralidad) y en su legitimidad social que resulta de la objetividad en el ejercicio de sus funciones, independencia e imparcialidad. Son los rasgos distintivos y distinguibles de la naturaleza de la Defensoría del Pueblo, como anota Luque al referirse al consenso en la designación del primer Defensor del Pueblo del Perú51: La mañana en que Jorge Santistevan juró el cargo en el hemiciclo del Congreso, puso ante la representación parlamentaria un par de sellos que marcarían desde el 5110 de abril de 1996. 79 primer día el rumbo y la personalidad de esta institución: […] refleja la expectativa ciudadana de contar con una Defensoría del Pueblo ajena a toda consideración política, que no favorezca a unos peruanos en desmedro de otros, sino que anteponiéndose a intereses de grupo, proteja con la ley en la mano, los derechos de todos. En cuanto a mí se refiere, hoy ante ustedes solemnemente me comprometo a garantizar la autonomía de la Defensoría del Pueblo y la objetividad de las altas funciones que me han encomendado” [el subrayado es mío] (2014: 233-234). La autonomía de la Defensoría del Pueblo es el valor distintivo y distinguible de la Defensoría del Pueblo expresado en su magistratura de la persuasión que contribuye a la utilidad de su mediación en los conflictos sociales porque su aplicación restaura la confianza entre las partes del conflicto y facilita el entendimiento de ellas para que diseñen los contenidos de sus acuerdos de la solución del conflicto. La autonomía es el valor agregado de la Defensoría del Pueblo expresado mediante la magistratura de la persuasión que contiene dos dimensiones: la primera, de carácter jurídico, contenida en los artículos 161º y 162º de la Constitución Política de 1993 y en la Ley Nº 2652052; y, la segunda, radica en la conducta funcional del Defensor del Pueblo (Luque 2014: 241) Finalmente, la magistratura de la persuasión de la Defensoría del Pueblo es un valor agregado para su labor de mediación de los conflictos sociales porque garantiza la autonomía en su desempeño como mediador, apego en su conducta mediadora al marco constitucional y legal vigente, rigor en su oficio como mediador porque debe estar informado del caso en particular (partes del conflicto, determinación del problema, normativa aplicable al caso concreto), imparcialidad antes todos y percepción de neutralidad. En suma, la magistratura de la 52 Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo. 80 persuasión aporta el contenido de la utilidad de la Defensoría del Pueblo como mediador en los conflictos sociales en el Perú. 2.3 Propósito de la mediación de la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales Mi experiencia profesional en la Defensoría del Pueblo, especialmente en el tratamiento de los conflictos sociales desde el año 2006 hasta la actualidad, fue desarrollada en dos ámbitos enraizados en el sistema jurídico peruano, en los cuales se procesa la conflictividad social e integran el proceso de democratización y de reforma del Estado: 1. Espacios institucionalizados Los conflictos sociales de diversa naturaleza, de acuerdo a la tipología diseñada por la Defensoría del Pueblo, son gestionados en el ámbito del Estado peruano mediante los siguientes procedimientos previstos por el sistema jurídico: procedimientos administrativos, procedimientos judiciales y constitucionales. 2. Espacios con respaldo institucional y social El respeto a las disposiciones del sistema jurídico y la legitimidad ciudadana conforman dos factores de influencia en el escenario en el cual se desarrollan los procesos de diálogo dirigidos a la gestión y al tratamiento de los conflictos sociales. Es el ámbito que amalgama el carácter institucional y la legitimidad cívica para el desarrollo del proceso de la mediación de los conflictos sociales por la Defensoría del Pueblo. Lo referido explicita el contexto en el cual la Defensoría del Pueblo ha desarrollado -y actualmente desarrolla- sus funciones establecidas en la vigente Constitución Política. Sobre el particular, consideramos relevante invocar la reflexión jurídica del primer Defensor del Pueblo, Jorge Santistevan de Noriega, relacionada a la 81 labor de la institución que dirigió y su sustantiva conexión en el sistema jurídico peruano: No hay duda que la labor defensorial está comprometida con el principio de legalidad, en especial aquel que atañe a la vigencia de los derechos humanos y el sustento del régimen democrático. Sin embargo, una de las batallas del Ombudsman es la lucha contra el excesivo legalismo y la interpretación burocrática de las leyes. De aquí que, en numerosas ocasiones, encontremos a la Defensoría del Pueblo promoviendo los criterios de razonabilidad y equidad antes que un frío legalismo[el subrayado es mío] (Santistevan de Noriega 1998: 93) De esta manera, el Ombudsman peruano se configura como colaborador crítico para el adecuado funcionamiento de la administración estatal, ejerciendo su magistratura de la persuasión –en términos de sensatez y equilibrio- principalmente para recomendar cambios53 que aportan a la legitimación del sistema democrático y a las necesarias reformas del Estado que incluye a los procedimientos legalmente previstos y, además, de acuerdo a nuestra experiencia profesional es protagonista en los procesos de diálogo con respaldo institucional y social, en especial, su mediación en conflictos sociales. En el ejercicio de mi experiencia profesional en la Defensoría del Pueblo en materia de conflictos sociales, observé que sus actores54 pueden llegar a enfrentarse como parte del proceso de influencia en la organización social. Las relaciones entre ellos son complejas por sus distintas perspectivas -o percepciones- sobre la realidad, generándose contradicciones entre sus objetivos, necesidades e intereses. 53En general, durante las intervenciones de la Defensoría del Pueblo caracterizadas por ser flexibles y creativas dentro del ámbito constitucional y legal, subyace el propósito de revertir la desconfianza ciudadanaante la actuación de los diversos operadores estatales (por ejemplo: Ministerios, Gobiernos Regionales, Municipalidades, entre otros). 54 El Estado, la empresa y la sociedad organizada. 82 Ante esta realidad, el sistema jurídico – político del Estado cuenta con el diseño institucional establecido en la Constitución Política y en la normatividad peruana para procesar las disputas, con la finalidad de contribuir a la convivencia pacífica entre las personas y, por ende, promover el bienestar general que se sustenta en “[…] la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”55. Sin embargo, en muchas ocasiones, la respuesta institucional adoleció de efectividad ante la complejidad inherente a los conflictos sociales en el Perú evidenciada, por ejemplo, en las relaciones entre los actores, en las demandas planteadas, en los problemas por resolver, en el proceso por el que discurre el conflicto, entre otros aspectos. La conceptualización del conflicto social, explicada en el primer capítulo de la presente Memoria Profesional, lo configura como un fenómeno social complejo que requiere del diseño de estrategias especiales para su tratamiento y que produzca la aproximación entre los actores del conflicto en el ámbito del sistema jurídico, fundamentalmente orientado a la paz social, la comprensión y beneficios compartidos. Este es el carácter de la mediación de los conflictos sociales dirigida por la Defensoría del Pueblo. En este orden de ideas, la mediación de la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales se desarrolla en el sistema jurídico -teniendo como trasfondo los derechos fundamentales- con la finalidad de influir en la negociación de las partes de un conflicto social y aplicado, complementariamente, cuando los procedimientos legales son insuficientes para la solución de los conflictos sociales. De esta manera, el propósito del proceso de mediación de la Defensoría del Pueblo es procesar los conflictos, garantizando la realización de un diálogo estructurado basado en el respeto al sistema jurídico y colaborando con la responsabilidad de los actores del conflicto en la elaboración de sus acuerdos; 55Artículo 44° de la Constitución Política del Perú. 83 aportando a la consolidación del diálogo como medio idóneo y, a la vez, como valor público para la solución de los conflictos sociales y prevención de la violencia. De esta manera, el proceso de mediación de la Defensoría del Pueblo se constituye en un puente de entendimiento autónomo y profesional para el tratamiento de los conflictos sociales en el Perú. Para concretar este propósito del proceso de la mediación, la naturaleza -jurídica e histórica- de la Defensoría del Pueblo y su experiencia institucional constituyen valores agregados porque aportan la autonomía de órgano constitucional del cual derivan la imparcialidad y necesaria neutralidad que esperan los actores del conflicto social del mediador, la utilidad que significa que las actores elaboren acuerdos cuyo cumplimiento será efectivo, el carácter ético y riguroso proveniente de la “magistratura de la persuasión” que influye en la conversión de la inicial desconfianza entre los actores hacia un espacio de confianza que permite organizar el diálogo, estructurándolo hacia la certidumbre de los acuerdos; contribuyendo finalmente al entendimiento y la paz social. Finalmente, aunque no menos importante, el señalado propósito de la mediación de la Defensoría del Pueblo tiene el efecto de fortalecer la gobernabilidad, posicionando la presencia –protagónica, calificada y con reconocimiento de la ciudadanía- del Estado (recordemos que la DP es un órgano constitucional autónomo) en la solución de los conflictos sociales en cumplimiento de los deberes estatales dispuestos en el artículo 44° de la vigente Constitución Política y contribuyendo al pacto social entre Estado, empresa y sociedad por la viabilidad de la democracia, que se concreta en los términos dispuestos en la Cuarta Política de Estado del Acuerdo Nacional denominada Institucionalización del diálogo y la concertación56: “Nos comprometemos a fomentar el diálogo y la concertación entre todas las organizaciones, tanto políticas como de la sociedad civil, en base a la tolerancia, la afirmación de las coincidencias y el respeto a las diferencias de 56 Esta política de Estado es integrante del tema “Democracia y Estado de Derecho”, priorizado por el Acuerdo Nacional. 84 identidad, garantizando las libertades de pensamiento y de propuesta. Con este objetivo el Estado: (a) promoverá y consolidará una cultura de diálogo y concertación […]”. 2.4 La mediación de la Defensoría del Pueblo y su relación con las vías legales de gestión de los conflictos Determinado el propósito de la mediación de la Defensoría del Pueblo en el tratamiento de los conflictos sociales es relevante revisar las vías instituidas por el sistema jurídico peruano con la finalidad de gestionar los conflictos, principalmente y para efectos de la presente memoria profesional, las siguientes: la conciliación, las mesas de diálogo y la Oficina Nacional de Diálogo y Sostenibilidad de la Presidencia del Consejo de Ministros (ONDS-PCM). En la vigente Constitución Política de 1993 el Estado peruano ha establecido las disposiciones fundamentales para la vigencia de las instituciones y normas contributivas de la democracia, destacando la consideración pública de la justicia sustentada en el artículo 44º de la Constitución Política: “Son deberes primordiales del Estado: […] promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia, en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación [el subrayado es mío]”. En el contexto de la consideración pública de justicia se desarrollan la mediación de la Defensoría del Pueblo y las referidas vías legales de gestión pacífica, que privilegian la utilización del diálogo, para las confrontaciones y conflictos de objetivos, intereses y necesidades de los actores sociales y políticos. (…) dialogar es una práctica esencial de la democracia. Es más, la deliberación constituye el corazón mismo del quehacer democrático, especialmente si se concibe como un régimen capaz de proveer a la ciudadanía de condiciones para coordinaciones sociales legítimas y justas. En suma, el diálogo es el núcleo central 85 de la democracia, el supuesto sobre el cual reposa su filosofía, a la vez que su modus operandi (Hernández 2014:107). De esta manera, en términos del sistema jurídico peruano, la deliberación está regulada en la normativa de la conciliación y la ONDS-PCM y, de otro lado, es utilizada y organizada para el cumplimiento de las funciones constitucionales de la Defensoría del Pueblo –principalmente- en la defensa de los derechos fundamentales de las personas en el tratamiento de los conflictos sociales. 2.4.1 La Conciliación En términos generales, la institución de la Conciliación y la mediación de la Defensoría del Pueblo comparten tanto la naturaleza de mecanismos complementarios57 de resolución de conflictos de carácter autocompositivo58 como el ser propiciadores de la cultura de paz a través del diálogo y la deliberación. Específicamente, en el sistema jurídico peruano, la Conciliación está regulada en la “Ley de Conciliación”59 y su Reglamento60, que la instituyen como la vía de gestión extrajudicial61 de los conflictos entre las personas. En el ámbito del Derecho Civil, el Código Procesal Civil regula la institución de la Conciliación como forma especial de conclusión del proceso judicial62, configurándose como la conciliación procesal63. 57 Asumimos la perspectiva de Silvia Barona (2014:5) quien señala que la mediación, la conciliación y demás instituciones [consideramos entre ellas a las mesas de diálogo] son mecanismos de resolución adecuada de disputas porque constituyen “vías complementarias” al proceso judicial (cuando éste puede devenir en inoperante) para la solución de conflictos que genera satisfacción para los ciudadanos y para la sociedad. 58 Referido a los mecanismos de resolución de conflictos basados en el poder decisorio de los actores o partes del conflicto, tales como, la negociación, la conciliación, la mediación, entre otros. En los mencionados mecanismos prevalece la autonomía de la voluntad que determina la solución del conflicto. 59Ley Nº 26872. 60Decreto Supremo Nº 001-98-JUS. 61 Artículo 5° de la Ley de Conciliación y artículo 1° del Reglamento de la Ley de Conciliación. 62 Artículos 323º al 329º del vigente Código Procesal Civil Peruano. 63 Artículo 1º del Reglamento de la Ley de Conciliación. 86 No obstante que la mediación de la Defensoría del Pueblo es aplicable al conflicto social, definido como un fenómeno social de complejidad en sus actores, los problemas, las demandas y en el proceso en el que se desarrolla; presenta semejanzas con la Conciliación como las siguientes: - La cultura de paz y los principios que la definen: la equidad, veracidad, buena fe, confidencialidad, imparcialidad, neutralidad y legalidad; y, - La autonomía de la voluntad: la solución al conflicto proviene de la decisión exclusiva de los actores o partes del conflicto en el que están involucrados, en concordancia con el sistema jurídico y la vigente normativa. - La mediación de la Defensoría del Pueblo y la Conciliación son especies del mismo género (la autocomposición). La distinción entre ambas instituciones radica en la formalidad legal específica que sí existe para la Conciliación (ley y su respectivo reglamento). Con relación a la mediación de la Defensoría del Pueblo, su sustento jurídico deriva de las atribuciones o funciones como órgano constitucional autónomo (artículo 162° de la Constitución Política), principalmente en la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad. 2.4.2 Las mesas de diálogo En los temas de diálogo y de conflictividad social en el Perú, las mesas de diálogo significan el mecanismo más conocido de deliberación demandado por los actores de los diversos conflictos sociales para desarrollar sus negociaciones. La mediación de la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales también es un mecanismo propiciador de la deliberación y negociación, aunque con una dinámica singular y perspectiva jurídica basada en los derechos fundamentales de las personas y orientada a salvaguardar la gobernabilidad democrática. 87 Las mesas de diálogo tienen un íntimo vínculo con el sistema democrático. Según la Presidencia del Consejo de Ministros, son entendidas como mecanismos de participación ciudadana y, en los últimos años, han trascendido como estrategias para pretender solucionar los conflictos sociales en un contexto de debilidad institucional y social. Además, en ellas se pretende crear un espacio de confianza entre los actores del conflicto social que derive en su entendimiento, constituyéndose principalmente en un medio para la negociación (2013: 7). El origen de las mesas de diálogo está relacionado al éxito del espacio de diálogo auspiciado por la Organización de Estados Americanos (OEA), entre agosto y noviembre del año 2000, denominado “Mesa de Diálogo” entre el oficialismo y la oposición. El resultado vinculado a esta primera mesa de diálogo generó el desmontaje de la estructura legal que facilitó la concentración del poder del entonces Presidente de la República Alberto Fujimori, produciendo la restauración de la democracia, en noviembre del año 2000, con la conformación del denominado Gobierno de Transición. De esta manera, el inicio de la difusión de las mesas de diálogo coincide con la restauración de la democracia en el inicio de este siglo, operando en un contexto político y social signado por la precariedad de los partidos políticos, debilitamiento de las organizaciones sociales y creciente conflictividad social (Oficina Nacional de Diálogo y Sostenibilidad 2013; Soria 2009). Es pertinente mencionar que durante el Gobierno de Transición liderado por Valentín Paniagua fue constituida64 la Mesa de Concertación para la Lucha contra la Pobreza (MCLCP), gestada por la iniciativa del representante de la Iglesia Católica en la Mesa de Diálogo de la OEA, Monseñor Luis Bambarén, quien propuso conformar una mesa para el tratamiento de temas vinculados a la pobreza. Esta iniciativa de crear un espacio especializado65, en el que se desarrolle el entendimiento entre representantes del Estado y de la sociedad, es 64 Mediante el Decreto Supremo N° 001-2001-PROMUDEH. 65No obstante que los objetivos y funciones de la MCLCP son distintos a los de las mesas de diálogo. 88 un antecedente influyente para la conformación y utilización de las mesas de diálogo (Oficina Nacional de Diálogo y Sostenibilidad 2013: 8). Durante la primera década del presente siglo, el incremento de los conflictos sociales, la realidad sociopolítica del país y la precariedad de las instituciones, retó a los gobiernos democráticos que, inspirados en la Mesa de Diálogo de la OEA, crearon mesas de diálogo como estrategia para gestionar los conflictos. En ellas, deliberaron los representantes del gobierno y de las organizaciones sociales en conflicto por el cuestionamiento a alguna decisión gubernamental que les afecta, con el objetivo de llegar a acuerdos que solucionen el cuestionamiento o problema (Oficina Nacional de Diálogo y Sostenibilidad 2013; Soria 2009). En el periodo 2001-2012, las modalidades de mesas de diálogo que se produjeron, como espacios de negociación y consulta, fueron las siguientes: 1. Mesas de diálogo: Conformadas como resultado de un conflicto social que escaló y produjo una situación de crisis. En este espacio acuden los actores del conflicto social pretendiendo soluciones a los problemas e incluyen sus reivindicaciones para establecer un clima de confianza que facilite su negociación y los acuerdos. Según la Oficina Nacional de Diálogo y Sostebilidad de la Presidencia del Consejo de Ministros (ONDS-PCM), en la práctica, la mayoría de estas mesas fueron escenario de las negociaciones directa entre los actores del conflicto social en desmedro de los asuntos de interés público y concentrándose en la coyuntura. Además, en los últimos años, las mesas de diálogo fueron formalizadas mediante la emisión de una resolución ministerial que disponía su conformación, sus funciones, sus integrantes y plazos. 2. Mesas Técnicas: Es un espacio de diálogo integrado, principalmente, por especialistas de los temas que son materia de la negociación, con el objetivo de identificar las alternativas posibles que configurarán la solución al conflicto social. Por lo general, surgen por decisión de los actores del conflicto como un espacio de diálogo derivado de las mesas de diálogo (conocidas como “sub grupo”) para deliberar por un determinado tema. Además, los “grupos de trabajo”, modalidad de 89 carácter informal de las mesas técnicas, son la alternativa para aquellas funciones ajenas a las comisiones del Poder Ejecutivo66 y utilizadas por la ONDS-PCM para constituir mesas de diálogo. 3. Mesas de Desarrollo: Esta modalidad empezó a desarrollarse desde el año 2012, resultado de las limitaciones de las mesas de diálogo vinculadas al incumplimiento de los acuerdos. Está integrada por autoridades, funcionarios públicos, representantes de las organizaciones sociales y especialistas temáticos; con la finalidad de analizar la problemática que comparten los actores de determinado conflicto social, deliberar las posibles soluciones que incluyan las intervenciones de los sectores responsables del Estado y los aportes de la empresa (Oficina Nacional de Diálogo y Sostenibilidad 2013: 10,14). La Presidencia del Consejo de Ministros67 (PCM) fue la entidad estatal responsable de organizar las mesas de diálogo en los periodos gubernamentales de los ex Presidentes de la República Alejandro Toledo (2001-2006) y Alan García (2006-2011), resultado de la preocupación por gestionar los problemas derivados de los conflictos sociales. Desde el año 2004, la PCM intervino en los conflictos sociales en distintos momentos, desarrollando la normativa que facilitó sus intervenciones, caracterizada por la diversidad de enfoques en la gestión de la conflictividad social. De acuerdo a la ONDS-PCM, en el año 2004 el Poder Ejecutivo inició su intervención en los conflictos sociales creando la Unidad de Análisis Estratégico y Prevención de Conflictos (UAEPCS) OFICIN – PCM68, con enfoque analítico y preventivo, priorizando la investigación del conflicto y sus causas -a nivel local y regional- e informando al Poder Ejecutivo para la toma de decisiones. Además, 66 Artículo 35º de la Ley Nª 29158. 67 La Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) es uno de los cinco integrantes que conforman el Poder Ejecutivo, de acuerdo al artículo 2° de la Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo-. En los artículos 17° al 21° de la ley, se desarrollan la naturaleza de la PCM, las competencia y funciones de su representante titular, entre otros asuntos. 68 Mediante Resolución Ministerial Nº 248 – 2004 – PCM. 90 capacitó en materia de resolución de conflictos a las autoridades locales, regionales y del Gobierno Nacional (2014: 35, 46). Luego, el año 2005, se creó la Unidad de Análisis de Conflictos (UAC) – CEPLAN69, con enfoque descentralista de la gestión del conflicto. Se caracterizó porque implementó un proyecto piloto de fortalecimiento de capacidades de gestión a los gobiernos regionales y locales (Oficina Nacional de Diálogo y Sostenibilidad 2014: 35). Este año, además, fue aprobado el Reglamento de Organización y Funciones (ROF) de la PCM70 disponiendo en el numeral 6 de su artículo 3º que su función es “promover y participar activamente en el diálogo y concertación con la sociedad”. Al año siguiente, el Poder Ejecutivo argumentando que el Centro Nacional de Planeamiento Estratégico (CEPLAN) se encontraba en “etapa de implementación” y amparado en la mencionada disposición de su ROF respecto al diálogo y concertación, decidió crear la Comisión Multisectorial de Prevención de Conflictos Sociales71, adscrita a la PCM. Su objetivo consistió en encargarse “(…) de coordinar las acciones necesarias para la prevención y atención de los conflictos; así como de proporcionar al Presidente del Consejo de Ministros la información y asesoría para la implementación de estrategias, políticas y acciones que anticipen, prevengan y contribuyan a resolver situaciones de riesgo o amenaza a la gobernabilidad democrática.”72 En el año 2007, se aprobó el ROF73 de la PCM que crea la Secretaría de Coordinación como órgano de línea, asignándole como una de sus funciones la de 69 Mediante el Decreto Supremo Nº 056-2005-PCM, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 28 de julio de 2005. 70 Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 094-2005-PCM. 71 Mediante la Resolución Ministerial Nº 380-2006-PCM, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 25 de octubre de 2006. 72 Objeto de la Comisión Multisectorial, desarrollado en el artículo 1º de la Resolución Ministerial Nº 380- 2006-PCM. 73 Decreto Supremo Nº 063-2007-PCM, publicado en el “El Peruano” el 14 de julio de 2007. 91 “coordinar y realizar acciones de prevención y solución de los conflictos”74. Además, bajo su competencia está el apoyo a las comisiones multisectoriales adscritas a la PCM75. Posteriormente, en el año 2009, esta Comisión Multisectorial tuvo tres relevantes modificaciones76: la primera, sus nueve integrantes77 se incrementaron a 17 al incluirse a los restantes ministerios78; la segunda, se adecúo la norma legal de creación de la Comisión Multisectorial en atención a lo que dispone la Ley Nº 2915879 estableciéndose que la norma que creó la Comisión Multisectorial – Resolución Ministerial- se le otorga fuerza de Decreto Supremo80 y, la tercera, expresamente amplía la función de la Comisión Multisectorial de asesoría en materia de prevención de conflictos sociales disponiendo que también “(...) hará el seguimiento de cada uno de los conflictos sociales que puedan suscitarse(…)”. Con la creación de la Comisión Multisectorial y sus ajustes normativos, la PCM migró desde el enfoque descentralista de la gestión del conflicto a uno de resolución de conflictos bajo responsabilidad de la PCM y en coordinación con los sectores estatales o Ministerios: se desarrollaron mesas de diálogo y las firmas de acuerdos como mecanismos de solución. 74 Numeral 10, artículo 33º del ROF de la PCM. 75 Artículo 32º del Reglamento de Organización y Funciones de la Presidencia del Consejo de Ministros. 76 Contenidas en el Decreto Supremo Nº 056-2009-PCM, publicado en el diario “El Peruano” el 3 de septiembre de 2009. 77 Integrado por representantes de la PCM (quien presidía la Comisión Multisectorial), del Ministerio de Energía y Minas, del Interior, de Agricultura, de Trabajo y Promoción del Empleo, Ministerio de Salud, del Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA), Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA) y del Consejo Nacional del Ambiente (CONAM). 78 Fueron excluidos, acertadamente, INRENA, DIGESA y el CONAM: una comisión multisectorial debe incluir, valga la redundancia, a los sectores, es decir, a los Ministerios. En este sentido, se amplió a 17 al añadirse a los restantes Ministerios. 79 Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. 80 De acuerdo al artículo 36º de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, respecto a Comisiones Multisectoriales de carácter permanente, se señala que son “creadas con fines específicos para cumplir funciones de seguimiento,fiscalización, o emisión de informes técnicos. Se crean formalmente mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y los titulares de los Sectores involucrados. (…)”. 92 Las modificaciones normativas realizadas se orientaron hacia la progresiva especialización de la PCM en la gestión de los conflictos sociales, derivando en la creación81 de la Oficina de Gestión de Conflictos Sociales (OGCS) como su órgano técnico especializado en la materia de conflictividad. Es importante señalar que en ambos periodos de gobierno (2001-2011) las intervenciones en las mesas de diálogo de la PCM ante los conflictos sociales fueron reactivas, es decir, respuestas a situaciones impredecibles y ante la protesta en la fases de escalada y crisis, utilizando estrategias enfocadas en el corto plazo y con una débil sostenibilidad de las soluciones. 2.4.3 La Oficina Nacional de Diálogo y Sostenibilidad de la Presidencia del Consejo de Ministros (ONDS-PCM) Iniciado el Gobierno del Presidente Ollanta Humala en el mes de julio del año 2011, la OGCS continuó funcionando hasta el año 2012 cuando fue sustituida82 por la Oficina Nacional de Diálogo y Sostenibilidad de la Presidencia del Consejo de Ministros (ONDS-PCM) que inició la gestión de los conflictos sociales con un enfoque transformativo preventivo basado en el diálogo (Oficina Nacional de Diálogo y Sostenibilidad 2014: 35). El nuevo enfoque para la gestión de los conflictos sociales desde el Poder Ejecutivo comprende aspectos jurídicos, de política pública83 y la expresión de la 81 Decreto Supremo Nº 010-2010-PCM, publicado el 18 de enero de 2010. 82 Decreto Supremo Nº 106-2012-PCM, publicado el 25 de octubre de 2012. Mediante este decreto supremo se modificó, una vez más, el ROF de la PCM. 83 Referida a la Cuarta Política de Estado del Acuerdo Nacional denominada Institucionalización del diálogo y la concertación que, integrando el objetivo “Democracia y Estado de Derecho”, señala lo siguiente: Nos comprometemos a fomentar el diálogo y la concertación entre todas las organizaciones, tanto políticas como de la sociedad civil, en base a la tolerancia, la afirmación de las coincidencias y el respeto a las diferencias deidentidad, garantizando las libertades de pensamiento y de propuesta. Con este objetivo el Estado: (a) promoverá y consolidará una cultura de diálogo y concertación; (b) institucionalizará los canales y mecanismos de participación ciudadana que contribuyan al mejor ejercicio de las funciones ejecutivas y legislativas en los niveles nacional, regional y local; y (c) institucionalizará la concertación en los procesos de prospectiva nacional, formulación presupuestal y planeamiento estratégico. 93 decisión política para mejorar la estrategia gubernamental en conflictividad social. La ONDS-PCM asume este enfoque y en el decreto supremo84 que la crea mediante la modificación de la estructura orgánica de la PCM, se plantea su justificación jurídica y el alcance de su intervención: - La Prevención85: Principio de carácter público86 que actúa al servicio a los ciudadanos y, en general, de la sociedad, consistente en “la gestión del Estado para enfrentar los riesgos que afecten la vida de las personas (…)”. - Atribuciones generales de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM): es el Ministerio responsable de la coordinación de las políticas nacionales y sectoriales del Poder Ejecutivo. Además, coordina las relaciones con los demás Poderes del Estado, los organismos constitucionales, gobiernos regionales, gobiernos locales y la sociedad87. - Función de la PCM en el diálogo: Promover y participar activamente en el diálogo y concertación con la sociedad88. - La decisión política del Gobierno Nacional, a través de la PCM, dispuso el liderazgo de los procesos de diálogo, involucrando a los actores sociales, representantes de actividades públicas y privadas y a los funcionarios de todos los niveles de gobierno; para encausar las demandas ciudadanas y solucionar las controversias, diferencias, conflictos y expectativas de la población; estableciendo las políticas y estrategias que se requieran89. - Para efectos del nuevo enfoque en la gestión de los conflictos sociales, la PCM priorizó el fortalecimiento de las funciones relacionadas a la investigación, prevención, diálogo, promoción y gestión de los conflictos sociales; con la finalidad que “la política en materia de conflictos sociales que establezca el Poder Ejecutivo se implemente de manera integral, consistente y sostenida, 84 Decreto Supremo N° 106-2012-PCM que modifica el reglamento de Organización y Funciones de la PCM; publicado en el diario oficial “El Peruano”, el 25 de octubre de 2012. 85 Numeral 8, del artículo II de la Ley 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. 86 Que sirve al interés general de la Nación. 87 Artículo 17° de la Ley 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. 88 Numeral 4.6, del artículo 4° del Reglamento de Organización y Funciones de la Presidencia del Consejo de Ministros, Decreto Supremo N° 063-2007-PCM. 89 Quinto párrafo de los considerandos del Decreto Supremo N° 106-2012-PCM. 94 revalorando y capitalizando el liderazgo del Estado en la construcción de un clima de paz y concordia en el país”90. Lo señalado como justificación y alcance de la intervención en la gestión de los conflictos sociales conforma el contenido de la naturaleza y las funciones91 de la ONDS-PCM, constituida como el órgano especializado92, que depende jerárquicamente del Presidente del Consejo de Ministros, responsable de dirigir el proceso de diálogo y de articular las labores de los sectores del Poder Ejecutivo para la prevención y gestión de los conflictos sociales. Con relación a las diez funciones asignadas a la ONDS-PCM, es importante destacar –para efectos de la presente memoria- que se menciona la “mediación y la negociación” en cuatro de ellas, sin embargo, sólo en la segunda función93 se explicita que participará en ellas a requerimiento de los sectores del gobierno, articulando la intervención del Estado. Cabe precisar que el decreto supremo que crea la ONDS-PCM establece94 que la Comisión Multisectorial de Prevención de Conflictos Sociales estará adscrita a esta Oficina, coadyuvando con ella para el cumplimiento y seguimiento de las acciones de prevención y gestión de los conflictos sociales. 2.5 Propuesta de definición de mediación de la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales Las relaciones sociales son dinámicas y son referentes ineludibles cuando se evalúa la efectividad del Derecho relacionada con la defensa de la persona humana, la justicia y aseguramiento de las condiciones de bienestar general. El 90 Sétimo párrafo de los considerandos del Decreto Supremo N° 106-2012-PCM. 91 Artículo 1° del Decreto Supremo N° 106-2012-PCM. 92 Ibídem. 93 Numeral 50.B.2, artículo 50.B del Decreto Supremo N° 106-2012-PCM. 94 Artículo 2°del Decreto Supremo N° 106-2012-PCM. 95 conflicto social, conceptualizado en la presente memoria como un proceso complejo, cuestiona el sistema jurídico cuando la interacción humana que en él se desarrolla se desborda y son insuficientemente gestionados los problemas que generan los conflictos. En consecuencia, la normativa estaría dejando de expresar la realidad forjada por las relaciones humanas, deteriorándose ellas mismas y generando diversas situaciones que afectan a la persona humana (fin supremo de la sociedad y del Estado). Considero que el Derecho tiene como leitmotiv la solución y la prevención de conflictos con la finalidad de asegurar la protección de la persona humana, su libertad, la justicia y el bienestar general. La mediación de la Defensoría del Pueblo para en los conflictos sociales contribuye a ello. La mediación de la Defensoría del Pueblo en el tratamiento preventivo de los conflictos sociales tiene sus raíces en la naturaleza del Ombudsman escandinavoque, a su vez, es fuente inspiradora de la Defensoría del Pueblo del Perú, incorporada en el sistema jurídico peruano como órgano constitucional autónomo en la Constitución Política desde el año 1993. La influencia de la figura del Ombudsman escandinavo en la Defensoría del Pueblo y su naturaleza jurídica confluyen para aportar flexibilidad y creatividad en el tratamiento los conflictos sociales en armonía con marco legal vigente, cuyos resultados han prestigiado a la Defensoría del Pueblo ante la ciudadanía que, a su vez, contribuyó a su legitimidad entre las partes que acudieron para solicitar su mediación en el conflicto social que las vinculó. Los casos que serán utilizados en el análisis en la memoria evidencian lo referido. Desde el Derecho, el desarrollo conceptual de la memoria se ancla en la influencia jurídica derivada de las características del Estado de Derecho, es decir, el imperio de la ley, la protección de los derechos fundamentales y la separación de poderes. Esta influencia jurídica se confirma con la perspectiva conceptual de la Defensoría 96 del Pueblo en materia de gestión preventiva de la conflictividad social al incorporar y destacar el concepto de gobernabilidad en su Adjuntía especializada en la gestión de los conflictos sociales95. Según Six, “El Estado es en sí mismo el primero de los mediadores, y sus políticas públicas son por naturaleza políticas de mediación. Las instituciones públicas [este el caso de la Defensoría del Pueblo como órgano constitucional autónomo] y las colectividades locales siguen el mismo modelo: el estado mediador actúa en todos los niveles, incluido el cultural” (2005:38). Cabe destacar una reflexión proveniente de mi experiencia profesional consistente en que la mediación en conflictos sociales no podrían hacerla entidades privadas en lugar de la Defensoría del Pueblo, porque existe la consideración pública de la justicia que encuentra sustento jurídico expresado en el artículo 44º de la Constitución Política: “Son deberes primordiales del Estado: […] promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia, en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. [el subrayado es mío]”. Desde el enfoque de defensa de derechos de la Defensoría del Pueblo se distinguen los derechos presuntamente afectados en los problemas que originan las demandas de las partes de aquellos derechos que por un deficiente manejo del conflicto podrían derivar en afectaciones a la vida, la integridad física, la tranquilidad, la propiedad, entre otros. Asimismo, del mandato constitucional de la Defensoría del Pueblo y su ley orgánica puede inferirse que no tiene facultad de resolución de conflictos, aunque si de colaborar en ello con las entidades estales competentes. Tampoco declara el derecho, sin embargo, si lo defiende ante quienes tienen la competencia para 95 Denominada Adjuntía para la Prevención de los Conflictos Sociales y la Gobernabilidad; creada con naturaleza de órgano de línea en la estructura orgánica de la Defensoría del Pueblo, mediante Resolución Defensorial N° 0019-2009/DP. 97 crearlo, declararlo o modificarlo, o hacerlo cumplir (respectivamente, el Congreso de la República, el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo)96. En este sentido, existen tres modalidades de intervención en la conflictividad social utilizados por la Defensoría del Pueblo: la primera, es la publicación mensual del reporte de conflictos sociales que informa sobre la situación de la conflictividad en el Perú97, la segunda, es la supervisión del cumplimiento de deberes de aquella autoridad o funcionario competente para resolver el conflicto y, la tercera, es la mediación solicitada por las partes. En la presente Memoria Profesional se reflexiona sobre la mediación de la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales, utilizando los conceptos desarrollados durante sus más de veinte años de existencia98 y evaluando los casos destacados de su intervención mediadora (ello se desarrollará en el tercer capítulo); caracterizados por haber contribuido al entendimiento entre las partes, al diseño consensuado de sus acuerdos, acorde con el marco jurídico vigente y la gobernabilidad democrática. En este orden de ideas, de acuerdo a mi experiencia profesional y a la revisión efectuada de la teoría vigente sobre la mediación, planteamos la siguiente definición de la mediación ejercida por la Defensoría del Pueblo cuando interviene en los conflictos sociales: Es un mecanismo preventivo de tratamiento de los conflictos sociales y de auspicio de la gobernabilidad democrática, estructurado por la Defensoría del Pueblo basado en su naturaleza histórica y jurídica (autonomía y atribuciones 96 Estos conceptos fueron expresados en su discurso ante el Congreso de la República por la entonces Defensora Del Pueblo, Beatriz Merino Lucero, en el Informe Extraordinario “Los Conflictos Socio Ambientales Por Actividades Extractivas en el Perú”. 97 Dirigido a las autoridades, a los ciudadanos, a las empresas. 98 Aludimos a las Revistas de la Defensoría del Pueblo tituladas “Debate Defensorial”, tales como La Fortaleza de la Persuasión – Dieciocho años de la Defensoría del Pueblo (edición conmemorativa) y la primera edición en la que el entonces Defensor del Pueblo Jorge Santistevan de Noriega reflexiona teóricamente sobre la institución que lideró. 98 constitucionales), especialmente por su prestigio reconocido por la ciudadanía, la empresa y el Estado, utilizado voluntariamente por los actores del conflicto social con el objetivo de restaurar la confianza necesaria para sus relaciones, resolver los problemas que los confrontan y conseguir acuerdos sostenibles que solucionen sus problemas; en el marco de la normativa constitucional y legal. 2.6 Experiencia profesional desarrollada en la Defensoría del Pueblo 2.6.1 Antecedentes La Defensoría del Pueblo del Perú (DP) -también conocida como Ombudsman99 peruano- es el organismo constitucional autónomo donde desarrollé el trabajo profesional durante dos periodos: el primero, desde setiembre de 1996 hasta setiembre de 2001 y, el segundo, desde febrero de 2007 hasta la actualidad. En los referidos periodos, efectué las labores correspondientes al “Comisionado dela Defensoría del Pueblo”, es decir, al servidor público de la DP en labores derivadas de sus funciones constitucionales100. Durante el primer periodo, desde 1996 hasta el año 1997, el trabajo profesional fue realizado en la entonces denominada “Oficina de Protección” y, luego, en la “Adjuntía para los Servicios Públicos”. En ambos órganos de línea de trabajo se analizaba jurídicamente y resolvían las quejas, los petitorios y las consultas101. Al respecto, las quejas son solicitudes que alegan la presunta vulneración de derechos fundamentales por acción u omisión de una entidad de la administración 99 La figura del Ombudsman surge en Escandinavia, en particular en Suecia, en 1809 con el propósito de establecer límites a la nobleza en el manejo del Estado. La palabra Ombudsman es una palabra sueca para referirse a una persona u órgano que protege intereses de otros individuos. Esta institución apareció en Latinoamérica a partir de la década de los setentas, siendo su primera aparición en Puerto Rico en 1977. No obstante ello, es debido principalmente a la influencia de la Constitución española de 1978 que la institución se divulga y es incluida en las constituciones de diversos países de la región hasta la fecha. 100 Primer párrafo del artículo 162º de la Constitución Política de 1993. 101 Las definiciones y procedimientos de las quejas, petitorios y consultas se regulan en el “Protocolo de Actuaciones Defensoriales”. 99 pública, de la administración de justicia o de las empresas privadas que prestan servicios públicos. Por su parte, los petitorios son solicitudes que requieren los buenos oficios de la Defensoría del Pueblo con la finalidad de atender una situación de indefensión que vulnera o amenaza derechos fundamentales, que no derivan de una acción u omisión de las entidades estatales, sin embargo, pueden ser atendidas por éstas de acuerdo a sus competencias. En el caso de las consultas, son aquellas solicitudes de información o consejo sobre asuntos jurídicos, de naturaleza institucional, apoyo social o psicológico, que no afectan derechos fundamentales y ante las cuales la DP no es competente; sin embargo, provee de información al solicitante sobre las entidades o vías competentes que atiendan su solicitud. Con relación al segundo periodo, el trabajo profesional que efectué desarrolló el tratamiento de los conflictos sociales que conllevan situaciones de riesgo o de vulneración tanto de los derechos fundamentales como de la gobernabilidad democrática. Cabe recordar que desde el año 2001, concluidos los periodos de gobierno del ex presidente de la República Alberto Fujimori, los conflictos sociales se incrementaron y marcaron la agenda pública. Ante esta realidad, la Defensoría del Pueblo especializó sus actuaciones en la atención de los conflictos sociales. En este sentido, fue creada la Unidad de Conflictos Sociales (2006) luego convertida en la Dirección de la Unidad de Conflictos Sociales (2008 - 2009) que, finalmente, evolucionó en la Adjuntía para la Prevención de los Conflictos Sociales y la Gobernabilidad (APCSG); en donde actualmente continúo desarrollando mi trabajo profesional. 100 2.6.2 Descripción del trabajo profesional Mi trabajo profesional como comisionado de la Defensoría del Pueblo en la gestión de los conflictos sociales empezó en la Unidad de Conflictos Sociales (UCS), continuó por la Dirección de la UCS y derivó hasta la actual APCGS. En términos generales, las labores profesionales realizadas consistieron en el seguimiento, análisis e intervención en los conflictos sociales que se presentan en el Perú, elaborándose reportes y asesorando a las oficinas de la Defensoría del Pueblo con el objetivo de contribuir a la gestión adecuada de los conflictos. Cabe precisar que la DP tiene 38 oficinas a nivel nacional102. Al respecto, de acuerdo al Protocolo de Actuación en caso de conflictos sociales de la DP, las intervenciones en conflictos tienen como finalidad contribuir a proteger derechos ciudadanos, afirmar la institucionalidad y hacer lo posible para que ningún actor recurra a la violencia, sustentado en el artículo 162° de la Constitución Política, además, de los artículos 1° y 9° de la Ley Nº 26520, Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo. En este contexto, se desarrollaron las siguientes funciones específicas: i. Seguimiento de los conflictos sociales encargados a nivel nacional, utilizando los medios de comunicación, la información de las oficinas de la Defensoría del Pueblo y otras fuentes, con la finalidad de contribuir en la elaboración del reporte mensual de conflictos sociales. ii. El seguimiento de los conflictos sociales es una labor preventiva, efectuada diariamente, dirigida a orientar la gestión del conflicto hacia procedimientos democráticos basados en el principio de legalidad y en el diálogo, para evitar la escalada hacia situaciones de violencia. iii. El reporte mensual de conflictos sociales, elaborado ininterrumpidamente desde marzo del año 2004, es el resultado del seguimiento referido y expresa la labor 102En el siguiente enlace se detallan las oficinas, sus ubicaciones y jefes encargados: http://www.defensoria.gob.pe/oficinas.php 101 preventiva de la Defensoría del Pueblo cuando interviene en los conflictos sociales, advirtiendo al Estado de la necesidad de atenderlos y solucionarlos oportunamente. iv. Identificación de los problemas, de las posibles vías legales de solución y análisis de los conflictos sociales. v. En el seguimiento de las expresiones públicas de la protesta, se realiza la búsqueda de las demandas sociales, del pliego de reclamos o de petitorios; con el propósito de verificar la existencia de problemas y determinar la entidad estatal competente en su resolución. La identificación de las demandas, de los problemas subyacentes y de los actores del conflicto social son los principales indicadores que señalan la complejidad del conflicto. vi. Analizar jurídicamente las situaciones de posibles vulneraciones a derechos fundamentales en el proceso que sigue el conflicto social y determinar los deberes legales de las entidades estatales para atender y resolver los problemas; de acuerdo al artículo 162º de la Constitución Política, que dispone como atribuciones de la Defensoría de Pueblo la defensa de derechos y la supervisión de la administración estatal. vii. Diseñar estrategias para la gestión de los conflictos sociales por parte de la Defensoría del Pueblo, de acuerdo a las siguientes modalidades de intervención: supervisión preventiva103, intermediación, intervención humanitaria y defensa legal de derechos. (ver Anexo 3) viii. Participar con los comisionados de las oficinas de la DP en la intervención de casos en los que se requiera la presencia de la APCSG. ix. Viajar a las zonas de conflicto social para el trabajo de campo con los actores de los casos. x. Elaborar respuestas a pedidos de temas relacionados a su competencia. xi. Participar en conferencias, seminarios, audiencias públicas en representación de la Defensoría del Pueblo respecto al tema de la conflictividad social. 103 En este tipo de intervención destaca la participación en la elaboración mensual de los reportes de conflictos sociales. 102 CAPÍTULO 3 ANÁLISIS DEL TRABAJO PROFESIONAL EN LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO MEDIANDO EN LOS CONFLICTOS SOCIALES EN CAYALTÍ (LAMBAYEQUE), OYÓN (LIMA) Y PICUP (ÁNCASH) 3.1 Conflicto social en Cayaltí La historia del conflicto social de naturaleza laboral en el distrito de Cayaltí empezó en el año 2003, cuando la Empresa Agroindustrial Cayaltí S.A.A., ante su crítica situación económica, suscribió un Contrato de Fideicomiso de Gestión y Administración de Activos y Pasivos con la Cooperación Financiera de Desarrollo (COFIDE), orientado al desarrollo integral de la empresa para la reestructuración y redimensionamiento de su sistema administrativo, con el objetivo de su reactivación económica, financiera y administrativa104. COFIDE, en calidad de Fiduciario, invitó a los trabajadores a suscribir acuerdos conciliatorios laborales cuya finalidad era capitalizar las deudas laborales en aras de contribuir a la referida reestructuración de la Empresa Cayaltí. La mayoría de los trabajadores suscribieron los acuerdos conciliatorios; sin embargo, otros trabajadores se opusieron, argumentando que significaba la renuncia a sus derechos laborales. En el año 2004, una sequía generó la suspensión de las labores en la Empresa Cayaltí y al momento de reiniciar las actividades, COFIDE se opuso a la reincorporación de los trabajadores que no suscribieron los acuerdos conciliatorios laborales, con el respaldo de los trabajadores que sí firmaron los referidos acuerdos. El año 2006, una sentencia del Tribunal Constitucional ordenó la reincorporación de los trabajadores no suscriptores de los acuerdos conciliatorios laborales afiliados al Sindicato de la Empresa Cayaltí a sus puestos de trabajo. No 104 Cláusula Tercera “Objeto del Contrato”; del Contrato de Fideicomiso de Gestión y Administración de Activos y Pasivos de la Empresa Agroindustrial Cayaltí S.A.A. 103 obstante, se incrementaron las tensiones y se efectuaron acciones de violencia que expresaron la oposición al cumplimiento de la sentencia del TC. 3.1.1 Ubicación del conflicto social El presente conflicto social se desarrolló en el distrito de Cayaltí (valle de Zaña), provincia de Chiclayo, en la región Lambayeque. El distrito de Cayaltí, durante el periodo del proceso de la mediación de la Defensoría del Pueblo, registró una población aproximada de 17,224 habitantes, dedicados principalmente a la agricultura y el ingreso familiar per cápita se estimó en 364,5 soles. 3.1.2 Actores del conflicto social De acuerdo a la tipología elaborada por la Defensoría del Pueblo respecto a los actores en disputa105, en el conflicto social en Cayaltí participaron los siguientes: 3.1.2.1 Actores primarios: a. Sindicato de Trabajadores de la Empresa Agroindustrial Cayaltí S.A.A. Fundado el 10 de agosto de 1957. El 28 de junio de 2004, a solicitud del Sindicato, la Dirección Regional de Trabajo autorizó iniciar un libro padrón de afiliados en reemplazo del robado, según el Sindicato. El 26 de enero de 2005, de acuerdo a la respuesta de la Dirección Regional de Trabajo al pedido de la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE), se informó que existían registrados 1062 trabajadores (921 obreros y 141 empleados). Según el Sindicato, en la indicada fecha, estaban registrados 550 afiliados; siendo en total 850 trabajadores activos. 105Desarrollada en la presente memoria profesional en el punto 1.4.5. 104 b. Trabajadores activos de la Empresa Agroindustrial Cayaltí S.A.A. Son los trabajadores que suscribieron el “Acuerdo conciliatorio laboral integral” y, luego de la conclusión de la suspensión perfecta de labores, retornaron a sus labores en la empresa.Constituyen uno de los integrantes de los fideicomisarios. c. Empresa Agroindustrial Cayaltí S.A.A. Parte suscriptora, en calidad de Fideicomitente, del Contrato de Fideicomiso de Gestión y Administración de Activos y Pasivos celebrado con la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE). Este contrato fue formalizado en escritura pública el 26 de abril de 2003ante el abogado Carlos Alberto Caballero Burgos, Notario Público de Lambayeque. En el referido Contrato de Fideicomiso, la empresa fue representada por el Gobierno Regional de Lambayeque, a través del entonces presidente regional Sr. Yehude Simon Munaro. Además, se señala que la Empresa Agroindustrial Cayaltí tiene como objeto social el desarrollo de actividades agroindustriales de cultivo y procesamiento de la caña de azúcar y de producción de alcohol,así como de su comercialización. d. Corporación Financiera de Desarrollo S.A. (COFIDE) Parte suscriptora, en calidad de Fiduciario, del Contrato de Fideicomiso de Gestión y Administración de Activos y Pasivos celebrado con la Empresa Agroindustrial Cayaltí S.A.A. En el referido Contrato de Fideicomiso se señala que COFIDE es una empresa de economía mixta, constituida bajo la forma de una sociedad anónima, que cuenta con autonomía administrativa, económica y financiera, y cuyo objeto es contribuir al desarrollo integral del país, mediante la captación de fondos e intermediación 105 financiera para la promoción y financiamiento de inversiones productivas y de infraestructura pública y privada a nivel nacional. e. Fideicomisarios Son los accionistas del Fideicomitente (Empresa Agroindustrial Cayaltí S.A.A.). En el Contrato de Fideicomiso se señala que estaban agrupados en diversas asociaciones y organizaciones gremiales; tales como la comisión de venta, asociaciones de jubilados, accionistas trabajadores, entre otros. 3.1.2.2 Actores secundarios a) Presidente del Gobierno Regional de Lambayeque Yehude Simon Munaro: reelecto Presidente Regional por el Movimiento Humanista Peruano durante el periodo 2007-2010. En el Contrato de Fideicomiso de Gestión y Administración de Activos y Pasivos fue designado por los fideicomisarios como su representante y además recibió el poder de la Empresa Agroindustrial Cayaltí S.A.A. para suscribir en su nombre, como representante legal del Gobierno Regional de Lambayeque, el Contrato de Fideicomiso de Gestión y Administración de Activos y Pasivos. b) Congresista de la República por el Partido Aprista Peruano Javier Velásquez Quesquén: reelecto Congresista por el Partido Aprista Peruano en la región Lambayeque durante el periodo 2006-2010. 3.1.2.3 Actores terciarios a) Defensoría del Pueblo b) Poder Judicial 106 c) Tribunal Constitucional 3.1.3 Antecedentes El registro del presente conflicto social en el reporte de conflictos sociales de la Defensoría del Pueblo (DP) empezó desde el primer reporte de la DP en marzo del año 2004, aunque el motivo de la disputa fue el control de la administración de la Empresa Agroindustrial Cayaltí en febrero del 2004 que finalmente fue asumido por la Corporación Financiera de Desarrollo S.A. (COFIDE). Posteriormente, en el sétimo reporte de conflictos sociales de la DP correspondiente al mes de setiembre del 2004, el motivo de la disputa se focalizó en la suspensión de labores de aquellos trabajadores que no suscribieron acuerdos conciliatorios propuestos por COFIDE, generando que se les restrinja su atención médica como asegurados del Seguro Social de Salud del Perú (ESSALUD). Esta situación de desatención en la salud de los trabajadores fue corregida y restablecido el servicio de Salud por la intervención de la Defensoría del Pueblo ante ESSALUD Lambayeque. En el año 2003, la crítica situación económica y financiera de la Empresa Agroindustrial Cayaltí S.A.A.106 motivó quedecidiera107suscribir un Contrato de Fideicomisode Gestión y Administración de los activos y pasivos – en calidad de Fideicomitente- con la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE) –el Fiduciario-,por un plazo de diez años; con el objetivo de desarrollar un plan de restructuración empresarial para revertir la referida crisis económica. Respecto a la situación económica y financiera de la empresa Cayaltí que motivó la suscripción del Contrato de Fideicomiso de Gestión y Administración de los 106Ubicada en el distrito de Cayaltí, provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque. 107 Por acuerdo de Junta General de Accionistas del 27 de febrero del 2003. 107 activos y pasivos, se señala108 en el referido contratoque en el año 2003 se produjo una grave crisis económica y financiera, resultadode una deficiente gestión administrativa y financiera que generó una deuda de US$ 51.7 millones de dólares americanos y, además, un patrimonio negativo de US$ 35millones de dólares americanos. Además,la ocurrencia de sequías produjo que el Fiduciario invoque esta situación como un supuesto de caso fortuito, lo cual informó109 a la Dirección Regional de Trabajo del Gobierno Regional de Lambayeque para justificar su decisión de efectuar la suspensión perfecta de labores de 522 trabajadores (en un primer grupo) y de 291 en el (segundo grupo)110. En consecuencia, el Fiduciario estableció un plan de trabajo a largo plazo que contemplaba, en principio, la reestructuración de la deuda ante el Estado, los bancos y los accionistas de la Empresa Cayaltí. Esto se consiguió mediante la capitalización de la deuda con el Estado (US$ 22millones de dólares, aproximadamente) y con los trabajadores (US$ 30 millones de dólares, aproximadamente) mediante convenios conciliatorios. Además, se refinanció la deuda con los bancos y los proveedores (US$ 9 millones de dólares). Luego, el Fiduciario consideró recuperar la productividad de los campos abandonados para la generación de trabajo. Para conseguir este objetivo, implementó un plan de emergencia que estableció la siembra de 300 hectáreas de caña de azúcar, consiguiendo ocupar a los trabajadores por turnos. Además, este plan productivo incluyó gestiones bancarias para obtener el necesario financiamiento a largo plazo. 108 En su segunda cláusula. 109 Los días 8 de junio y 7 de octubre de 2004, el Fiduciario informó a la Dirección Regional de Trabajo que suspendería las labores de los trabajadores. 110Estos datos provienen del Fundamento N° 3 de la sentencia del Tribunal Constitucional correspondiente al Expediente N° 3828-2006-PA/TC. 108 En este contexto, el Fiduciario propuso a los trabajadores la suscripción de acuerdos conciliatorios labores, que permitirían capitalizar su deuda laboral con el objetivo de mejorar la situación económica de la empresa. La mayoría de los trabajadores aceptaron esta medida, sin embargo, muchos trabajadores rechazaron esta propuesta, argumentando que significaba la renuncia a sus derechos laborales. Al respecto, el Tribunal Constitucional consideró111 que a pesar que el caso fortuito fue la motivación alegada para la suspensión de labores, de la evaluación tanto de las comunicaciones dirigidas a la autoridad de trabajo como del denominado “Acuerdo conciliatorio laboral integral” (a través del cual los trabajadores que la suscribieron convertían sus respectivas deudas laborales en acciones de la empresa); el TC comprobó que la no firma de los acuerdos conciliatorios por los trabajadores fue otra causa para que fueran incluidos en la suspensión perfecta de labores,en dos listas de trabajadores, por un plazo de 90 días. Luego de ejecutarse la suspensión perfecta de labores y ante la negativa de la empresa de reincorporar a los trabajadores, en octubre del 2004 el Sindicato solicitó a la Dirección Regional de Trabajo el cumplimiento de la reincorporación y la verificación de la negativa de la empresa, recurriendo durante más de tres meses a diversos medios legales para acreditar el incumplimiento, entre ellos, la Policía Nacional y el Juez de Paz Letrado. Según señaló el Tribunal Constitucional112, las verificaciones del mencionado incumplimiento se consiguieron luego de superar diversas dificultades, entre otras, las amenazas a los inspectores de trabajo por parte de aquellos trabajadores que sí suscribieron el “Acuerdo conciliatorio laboral integral”. 111Ibídem. 112Fundamento N° 5 de la sentencia del Tribunal Constitucional correspondiente al Expediente N° 3828-2006- PA/TC. 109 Cabe precisar que, desde la perspectiva del Fiduciario, la finalidad para requerir la suscripción del Acuerdo conciliatorio laboral integral consistió en facilitar la gestión financiera de la Empresa Cayaltí y prevenir su colapso económico. El 6 de enero de 2005 concluyó la suspensión de labores y los trabajadores que no suscribieron los mencionados acuerdos conciliatorios laborales no fueron reincorporados a sus labores. Por este motivo, el 21 de abril de 2005, el Sindicato de Trabajadores interpuso la demanda de amparo contra el Fiduciario y el Presidente del Gobierno Regional de Lambayeque, solicitando la reincorporación de sus afiliados (393 trabajadores) a sus puestos de trabajo. Se alegó que la suspensión perfecta de labores a la que estuvieron sujetos había culminado y los demandados, conforme a ley, deberían ejecutar la inmediata reincorporación. Además, el Sindicato sostuvo que este hecho es un despido masivo sin causa, que vulnera sus derechos al trabajo y de sindicación. En la indicada demanda de amparo, el Sindicato destacó la negativa de la empresa para reincorporar a los trabajadores y señaló que la empresa condicionó la reincorporacióna la suscripción de los convenios conciliatorios labores. En tal sentido, el Sindicato decidió que sus afiliados no firmarían los referidos convenios porque significaría la renuncia de sus derechos adquiridos. Ante la demanda de amparo, el Procurador Público encargado de los asuntos judiciales del Gobierno Regional de Lambayeque planteó la excepción de falta de legitimidad pasiva del demandado, es decir, que el Gobierno Regional de Lambayeque no tiene la representación patronal de la empresa, sino el Fiduciario. Además, respondió la demanda señalando que los trabajadores afiliados al Sindicato también tienen la condición de accionistas y, en consecuencia, no se vulneran sus derechos laborales. También señaló que el amparo no es la vía idónea, sino la civil para atender la pretensión del Sindicato, porque se cuestionan actos de la administración del Fiduciario. 110 Por su parte, el Fiduciario de la empresa planteó la excepción de prescripción, señalando que la suspensión de labores concluyó el 6 de enero de 2005 y, en consideración de la fecha de interposición de la demanda, ésta fue presentada fuera de plazo. Además, planteó la excepción de representación insuficiente del demandante, argumentando que el Sindicato solo representaba a 53 trabajadores y la materia demandada es de naturaleza individual. El 27 de julio de 2005, el Sexto Juzgado en lo Civil de Lambayeque sustentó que el amparo sí es la vía adecuada para la pretensión del Sindicato. Además, declaró fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado, precisando que conforme al Contrato de Fideicomiso, al Presidente del Gobierno Regional de Lambayeque no le compete la gestión ni la administración de la empresa demandada. Con relación a la excepción de prescripción, el Sexto Juzgado en lo Civil consideró que esta debía ser declarada infundada porque, tratándose de una omisión, tal plazo no transcurre mientras la omisión subsista. Además, la excepción de representación insuficiente del demandante la declaró infundada, argumentando que el sindicato no demandaba en favor de todos los trabajadores de la empresa demandada, sino solo a favor de sus afiliados y porque el sindicato estaba debidamente inscrito en el Ministerio de Trabajo. Respecto al asunto de la controversia, el Sexto Juzgado en lo Civil consideró que tratándose de dos procesos de suspensión perfecta de labores, no se pudo comprobar quienes serían los trabajadores perjudicados, porque algunos trabajadores todavía laboraban, otros habrían estado de licencia, algunos ya serían jubilados y otro grupo habría sido despedido. En consecuencia, al no existir etapa probatoria en los procesos de amparo, la demanda fue declarada improcedente113. Esta decisión judicial fue apelada por el Sindicato. 113Sentencia del Tribunal Constitucional correspondiente al Expediente N° 3828-2006-PA/TC; pp. 2. 111 El 19 de enero del 2006, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque resolvió la apelación del Sindicato, declaró fundada la excepción de prescripción, nulo todo lo actuado y concluido el proceso. Ante ello, el Sindicato de Trabajadores presentó un Recurso de agravio constitucional114 contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque ante el Tribunal Constitucional. El 7 de agosto del 2006, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional resolvió el mencionado Recurso de agravio constitucional de la siguiente manera: declaró infundada la excepción de prescripción, fundada la demanda y ordenó que la empresa reincorpore en sus puestos de trabajo a los afiliados del Sindicato de Trabajadores. Los principales fundamentos jurídicos de la sentencia del Tribunal Constitucional115 (TC) son los siguientes: 1. Con relación a la excepción de prescripción, el TC consideró116 que el petitorio del Sindicato cuestiona la omisión del Fiduciario de reincorporar a los trabajadores en sus puestos de trabajo cuando finalizó la suspensión perfecta de labores regulada en el artículo 15º117 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenando de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Luego, el TC apreció el inciso 5º del artículo 44º del Código Procesal Constitucional que dispone que para el cómputo del plazo de interposición de la demanda debe considerarse, si el agravio es una omisión, que el plazo no transcurre mientras ella subsista. En consecuencia, el TC concluyó que al encajar el caso en el supuesto de la referida norma del Código Constitucional -el acto lesivo consistió en una omisión-, la excepción de prescripción debe ser rechazada. 114Expediente N° 3828-2006-PA/TC 115Expediente N° 3828-2006-PA/TC. 116 En los fundamentos 1 y 2 del Expediente N° 3828-2006-PA/TC. 117Articulo 15º:El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deberá́, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores. 112 2. El TC determinó que se vulneró el derecho al trabajo118. Considerando el artículo 11º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR119, apreció que estando vigente el vínculo laboral de los trabajadores afiliados al Sindicato y finalizada la suspensión perfecta de labores, la Empresa Cayaltí (empleadora) debió proceder a la inmediata reincorporación de los trabajadores suspendidos. Sin embargo, se comprobó la negativa y la omisión de la empleadora de reincorporarlos; en consecuencia, determinó que se produjo la vulneración al derecho al trabajo de los trabajadores suspendidos. 3. La negativa de la Empresa Cayaltí de reincorporar a los trabajadores afiliados al Sindicato fue evaluada por el TC en conexión con el inciso 2º del artículo 26º de la Constitución Política120, comprobando que la referida negativa se fundó en la decisión de los trabajadores de no firmar el “acta conciliatoria”, es decir, el acuerdo conciliatorio laboral integral. En consecuencia, el TC concluyó121 que los trabajadores no deben ser obligados a firmar los acuerdos indicados bajo la condición de su reincorporación. Luego, el 25 de agosto de 2006 el Fiduciario presentó una solicitud de aclaración y nulidad de la sentencia ante el TC, pidiéndole que -respecto a lo dispuesto sobre la reincorporación de los afiliados al Sindicato- precise que sólo se refiere a aquellos trabajadores afiliados al Sindicato que “tengan la condición de afectados” y, además, “puedan ser efectivamente restituidos, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas y/o jurídicas de cada caso concreto”. Ambos pedidos fueron desestimados por el Tribunal Constitucional porque, respecto al primer pedido, consideró que se debe reincorporar a los trabajadores 118 Fundamento 6 del Expediente N° 3828-2006-PA/TC. 119 Artículo 11º: Se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral. Se suspende, también, de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores. 120 Artículo 26º de la Constitución Política: “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: (…) 2) Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.” 121 Fundamento 7 del Expediente N° 3828-2006-PA/TC. 113 afiliados al Sindicato y que han sido afectados, porqueconcluyóla suspensión del vínculo laboral. Con relación al segundo pedido, el TC arguyó que lo solicitado fue resuelto en el fundamento 10 de su sentencia y, además, siendo claro en sus términos el segundo punto122 de la sentencia, no requiere esclarecimiento o precisión. En consecuencia, el 4 de setiembre, el TC resolvió como improcedente la solicitud presentada por el Fideicomiso. 3.1.4 Ejecución de la sentencia del Tribunal Constitucional Como hemos señalado en los antecedentes de la presente Memoria Profesional, la sentencia del Tribunal Constitucional del 07 agosto de 2006 resolvió el Recurso de agravio constitucional planteado por el Sindicato de trabajadores de la Empresa Cayaltí, que ordenó la reincorporación en sus puestos de trabajo de los trabajadores afiliados al Sindicato. Los intentos de ejecución de la referida sentencia generó la oposición tanto de los trabajadores activos que suscribieron el acuerdo conciliatorio laboral integral como del Fiduciario. En setiembre del año 2006 se efectuaron reuniones entre los representantes del Sindicato de trabajadores, de los trabajadores suscriptores del acuerdo conciliatorio laboral, de la Empresa Cayaltí y de la Defensoría del Pueblo. Los representantes de los trabajadores suscriptores del acuerdo conciliatorio laboral plantearon que no se oponían a lo resuelto en la sentencia del TC, sin embargo, consideraron necesario que los trabajadores reincorporados deberían suscribirlos para convertir sus deudas laborales en acciones dentro de la empresa, tal como aquellos realizaron el año 2003 como parte del plan de restructuración de la empresa. De lo contrario, se generaría desigualdad entre los trabajadores suscriptores y no suscriptores del acuerdo conciliatorio laboral. 122 “(…) ordena que la demandada reincorpore en sus puestos de trabajo a los afiliados del Sindicato recurrente.” 114 Por su parte, los representantes de los trabajadores afiliados afirmaron que su reincorporación deberá realizarse sin ningún condicionamiento que signifique el desconocimiento de derechos laborales (como la firma del acuerdo conciliatorio laboral). La Oficina de la Defensoría del Pueblo en Lambayeque (OD Lambayeque) fue informada que la Empresa Cayaltí había contratado personal de vigilancia para proteger sus instalaciones ante posibles actos de violencia que podrían ocurrir cuando se ejecute la sentencia. Además, el Fideicomiso informó a la OD Lambayeque que en enero del 2007 estaba prevista la realización de la ejecución de la sentencia del TC. El 8 de marzo del 2007 el Juez de Paz de primera nominación del distrito de Cayaltí realizó la diligencia de reincorporación de 79 trabajadores despedidos por la Empresa, sin embargo esta diligencia fue interrumpida por un grupo de trabajadores que se oponían a la reincorporación, se atrincheraron en el local de la Empresa Cayaltí y fueron quemadas llantas. La diligencia fue suspendida por el Juez de Paz. Luego, el 15 de mayo,elJuez del Sexto Juzgado Especializado Civil de Chiclayo reanudó la diligencia de reincorporación de los trabajadores, sin embargo, nuevamente no pudo efectuarse porque un grupo de trabajadores activos se atrincheraron en el local de la Empresa Cayaltí, impidiendo la diligencia judicial. El 16 de mayo, la Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Superior de Lambayeque ordenó la reincorporación de la primera lista de trabajadores sindicalizados, considerando que es improcedente la reposición todos los trabajadores porque algunos fueron despedidos con anterioridad a la presentación de la demanda, habían fallecido, eran jubilados o no eran afiliados al Sindicato de trabajadores. Además, la Sala Especializada ordenó al juez de la causa que implemente las medidas necesarias para depurar la lista de 115 trabajadores que aparecen en la demanda, con la finalidad de obtener la relación de beneficiados con la reincorporación. Para cumplir con la disposición de la mencionada Sala Especializada, el juez del Sexto Juzgado Especializado en lo Civil remitió el expediente al Departamento de Revisión de Planillas de la Corte Superior de Lambayeque para que emita un informe que deberá contener la revisión de los libros de planillas, boletas de pago y el padrón de sindicalizados; con el objetivo de obtener la lista de trabajadores que deberán ser reincorporados y, luego, se programaría la diligencia de reincorporación. El 23 de julio, el perito revisor del Departamento de Revisiones y Liquidaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque remitió su informe al Sexto Juzgado Civil, detallando la relación de trabajadores sindicalizados, relación de trabajadores demandantes que han obtenido su jubilación y la relación de trabajadores que han sido reincorporados a sus labores. El 13 de agosto fue aprobado el informe y se notificó al Fiduciario para que reincorpore a 188 trabajadores identificados en el informe de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque dicha Resolución, bajo apercibimiento de ser denunciada por el delito de desobediencia a la autoridad. El Juez de Paz del distrito de Cayaltí fue delegado para efectuar la verificación de la reincorporación de los trabajadores dispuesta por la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. En este momento de la ejecución de la decisión de la sentencia del Tribunal Constitucional de reincorporar a los trabajadores afiliados al Sindicato, la Defensoría del Pueblo coordinó con las autoridades competentes para prevenir posibles actos de violencia. El 3 de setiembre, la Defensoría del Pueblo sostuvo una entrevista con el Juez del Sexto Jugado Civil de Chiclayo a cargo de la ejecución de la sentencia de 116 reposición de los trabajadores de la Empresa Cayaltí y le recomendó que disponga las medidas de seguridad que prevengan la ocurrencia de actos de violencia en la diligencia de reincorporación de los trabajadores afiliados al Sindicato. En tal sentido, el 4 de setiembre el Juez del Sexto Juzgado Civil de Chiclayo ordenó la reincorporación de los trabajadores de la Empresa Cayaltí y exhortó al Juez de Paz de Cayaltí la ejecución de la referida orden judicial. Además, dispuso oficiar al Ministerio Público para que participe en la diligencia de reincorporación e intervenga en la prevención de los delitos que se pudieran acaecer en contravención con el emitido mandato judicial. El 21 de setiembre el Juez de Paz de Tercera Nominación del distrito de Cayaltí inició la ejecución de la diligencia de reincorporación de los trabajadores con apoyo de efectivos de la Policía Nacional del Perú. Sin embargo, fue suspendida debido a la ausencia de los funcionarios de la empresa y a la protesta de un grupo de trabajadores opositores a la reincorporación quienes se atrincheraron en el local de la Empresa. En los meses de octubre123 y noviembre124, el Sexto Juzgado Civil de Chiclayo ordenó sendas diligencias judiciales de ejecución de la sentencia del TC para reincorporar a los trabajadores afiliados al Sindicato. Ambas fueron suspendidas debido a la oposición de los trabajadores activos. De esta manera, la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) y las decisiones judiciales para ejecutar el cumplimiento de lo dispuesto por el TC fueron incumplidas y, además, el conflicto social en Cayaltí escaló, produciéndose la reiterada resistencia a las decisiones jurisdiccionales con episodios de violencia. 123El 04 de octubre de 2007. 124Primera quincena de noviembre de 2007. 117 Ante esta situación, los trabajadores que debían ser reincorporados solicitaron la intervención de la Defensoría del Pueblo (DP). La referida solicitudgeneró que la DPindague por información pormenorizada respecto al caso para ampliar su conocimiento delos hechos mediante entrevistas con los actores del conflicto social, analizandoel marco legal aplicabley el riesgo del surgimiento de acciones de violencia; con el objetivode determinarsu intervención. 3.1.5 El proceso de mediación de la Defensoría del Pueblo en la solución del conflicto social en Cayaltí Al momento de iniciarse el proceso de mediación por la Defensoría del Pueblo, la Empresa Agroindustrial Cayaltí, en el año 2006, había revertido la crítica situación económica y financiera de la Empresa Cayaltí y su desarrollo empresarial se encontraba en una etapa de sostenibilidad. 3.1.5.1 Preparativos para la mediación de la Defensoría del Pueblo La oposición a la ejecución de la sentencia del Tribunal Constitucional (TC)que dispuso la reincorporación de los trabajadores que fueron suspendidos, produjo situaciones con acciones de violencia entre los actores del conflicto social en Cayaltí y, por ende, afectaciones a los derechos fundamentales125. Esta situación motivó la intervención de la DP, propiciando el diálogo para la solución del conflicto social en Cayaltí. En tal sentido, entre los meses de setiembre a diciembre de 2007, la Unidad de Conflictos Sociales de la Defensoría del Pueblo, de la que formé parte, efectuó reuniones con los trabajadores del Sindicato, con los trabajadores suscriptores de los acuerdos conciliatorios y con los representantes del Fiduciario; para obtener 125Principalmente los derechos a la vida, la integridad física y a la propiedad. 118 información pormenorizada, identificar los problemas e iniciar el análisis de estos, de las posiciones, las necesidades e intereses de cada actor del conflicto social. La primera reunión se realizó en Lima126, el 3 de octubre de 2007,entre los representantes de la Unidad de Conflictos Sociales (UCS)127 de la Defensoría del Pueblo y los dirigentes del Sindicato Único de Trabajadores de la Empresa Cayaltí. Los dirigentes del Sindicato expusieron los problemas que impiden su reincorporación laboral dispuesta por el Tribunal Constitucional y entregaron documentos relacionados al conflicto social en Cayaltí. (Ver anexo 1) Luego, ante la información entregada por los dirigentes del Sindicato, los representantes de la UCS viajaron a la ciudad de Chiclayo y se reunieron, por separado, con los trabajadores suscriptores de los acuerdos conciliatorios laborales (quienes se oponían a la reincorporación) y con los trabajadores reincorporados por disposición del TC. La tercera reunión se efectuóen Lima, el 7 de noviembre, en la sede de la UCS,entre los representantes de la UCS yel representante del Fiduciario. En esta reunión la Defensoría del Pueblo solicitó información respecto a la situación de la Empresa Cayaltí y cuál eralapropuesta de solución para el conflicto social. Además, sugirió al representante del Fiduciario considerar dialogar con los trabajadores reincorporados. Ante ello, el representante del Fiduciario propuso tres asuntos a tratar en la reunión de diálogo con los mencionados trabajadores: 1) Los trabajadores reincorporados por la sentencia del Tribunal Constitucional podrían ser ubicados en puestos de trabajo similares a los que tenían. 2) El Fiduciario reconocería el aporte pensionario de todo el tiempo no trabajado por los trabajadores reincorporados. 3) Se mantiene el régimen laboral de los trabajadores reincorporados. 126 En la sede de la Unidad de Conflictos Sociales de la Defensoría del Pueblo, en el distrito de San Isidro, en Lima. 127 El Jefe de la Unidad de Conflictos Sociales de la Defensoría del Pueblo, Rolando Luque y, el Comisionado de la Defensoría del Pueblo, Jean Carlo Huároc Portocarrero (autor de la presente Memoria Profesional). 119 Finalizada la reunión con el Fiduciario, la Defensoría del Pueblo le remitió128un documento, solicitándole la siguiente información:el estado financiero de la Empresa en el año 2007, la evolución de la situación económica de la Empresa desde que el Fiduciario asumió la administración (2003-2007), el volumen de compras y ventas de la empresa en el año 2007, el estado del número y productividad de hectáreas sembradas en el 2007, las proyecciones sobre las ventas y el número actual de los trabajadores reincorporados por la sentencia del Tribunal Constitucional. El 14 de noviembre, el Fiduciario respondió a la referida solicitud. Luego, el 29 de noviembre, la Unidad de Conflictos Sociales solicitó al Área de Contabilidad de la Defensoría del Pueblo que efectúe una interpretación técnica de los estados financieros remitidos por el Fiduciario; resultando lo siguiente: 1. El Balance del Estado de Pérdidas y Ganancias y el Informe Económico, acreditaron la paulatina mejora económica de la Empresa Cayaltí en el periodo 2003-2007. 2. La ampliación de las áreas de producción y la diversificación de la producción (además de la caña de azúcar, se produjo algodón y frejol), constituyen indicadores de la mejora económica de la Empresa Cayaltí. 3. No obstante que la Empresa Cayaltí registró un alto índice de endeudamiento (sus cuentas por pagar fueron altas), sin embargo, podrían ser atendidas si era sostenido el incremento de su producción, resultante de comparar el incremento de ventas año a año en el periodo 2003-2007. 4. Se verificó la disminución de las deudas laborales y de la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), el cumplimiento en el pago de acreencias (aunque se asumieron otros préstamos). 5. El Balance General y el Estado General de Ganancias y Pérdidas del año 2006 y del mes de setiembre de 2007, registraron utilidades que significaron la mejora en la situación económica de la Empresa Cayaltí. 128 Mediante el Oficio N°011-2007DP/UCS del 7 de noviembre de 2007. 120 6. Finalmente, el Área de Contabilidad de la Defensoría del Pueblo concluyó que en la Empresa Cayaltí se acreditaron progresos con resultados positivos y una tendencia favorable en su rentabilidad. De esta manera, las reuniones efectuadas por la Defensoría del Pueblo en las ciudades Lima y Chiclayocon los actores del conflicto social en Cayaltíaportaroninformación relevante para conocerintegralmenteal conflicto social en Cayaltí, permitiendodiseñarlaestrategia idónea de intervención en el caso. En tal sentido, la Unidad de Conflictos de la Defensoría del Pueblo decidió entre dos alternativas: 1. La primera, insistir en el cumplimiento de la sentencia mediante su ejecución judicial con el apoyo de la Policía Nacional del Perú, exhortando a la Policía Nacional que el uso de la fuerza se realice de acuerdo a los principios de legalidad, proporcionalidad y de necesidad. Además, en caso de producirse una situación de violencia, la Defensoría del Pueblo efectuaría una intervención humanitaria para la atención de heridos y fallecidos. 2. La segunda, elaborar una estrategia de diálogo que se efectuaría en un proceso de mediación dirigido por la Defensoría del Pueblo, previa aceptación de los actores del conflicto social en Cayaltí.Esta fue la alternativa elegida. De esta manera, el 12 de diciembre la Defensoría del Pueblo reiteró, a los representantes de los reincorporados trabajadores del Sindicato, la utilidad de desarrollar un proceso de diálogo y negociación para conseguir una solución integral al conflicto social en Cayaltí. Además, les solicitó que designena sus representantes con plenos poderespara dar valideza sus decisiones en elproceso de diálogo y negociación con los representantes del Fiduciario. Posteriormente, el 18 de diciembre, los representantes del Sindicato de trabajadores de la Empresa Cayaltí solicitaron la intervención de la Defensoría del 121 Pueblo como mediador en el conflicto social; a través del envío de un correo electrónico a la Unidad de Conflictos Sociales. Luego, el 7 de enero del 2008 el secretario general del Sindicato de la Empresa Cayaltí remitió a la OD Lambayeque la lista de 161 trabajadores que pretendían su reincorporación, según Resolución N° 60 del Sexto Juzgado Módulo Corporativo Civil129. Además, remitióuna lista adicional de 34 trabajadores afectados y registrados en el libro de afiliados al Sindicato, que no se encuentran en la lista elaborada por el Sexto Juzgado. Con el objetivo de iniciar formalmente la intervención de mediación de la Defensoría del Pueblo en el conflicto social en Cayaltí, la UCS solicitó al Sindicato de la Empresa Cayaltí que remita una carta al Jefe de la OD Lambayeque para que organice una reunión con los trabajadores activos quienes se oponían a la reincorporación. La referida carta, suscrita por el secretario general y el secretario de actas y archivo del Sindicato, fue remitida el 11 de enero. Durante los preparativos para el proceso de mediación organizado por la Defensoría del Pueblo, el secretario general del Sindicato informó lo siguiente: veinte trabajadores afiliados al Sindicato consideraron que la reincorporación debía efectuarse mediante la ejecución judicial de la sentencia del Tribunal Constitucional con apoyo de la Policía Nacional. Ante esta situación, el 16 de enero, la UCS solicitó al jefe de la OD Lambayeque que remita un oficio al secretario general del Sindicato para que concrete la designaciónde sus representantes, con plenos poderes, para la toma de decisiones durante el proceso de mediación. Entonces, el 31 de enero, la entonces Defensora del Pueblo, Beatríz Merino, recibió el oficio130 del Congresista de la República Javier Velásquez Quesquén, 129Emitida el 13 de agosto del 2007. 130Oficio N° 4459-II-07-08/CR-JVQ-sr., del 29 de enero de 2008. 122 quien le remitió la copia del “Acta de la Asamblea General Extraordinaria”131 del Sindicato Único de Trabajadores de la Empresa Agroindustrial Cayaltí S.A.A. y Anexos, que otorgaba el poder de representación a tres dirigentes del Sindicato132. (Ver anexo 5) En el punto 1 del Acta se describe la finalidad del poder de representación: “(…) para que puedan participar en los Acuerdos para Ejecutar la sentencia del Tribunal Constitucional133, que ordena (…) reincorpore en sus puestos de trabajo a los afiliados del Sindicato (...). Esta reunión se llevará cabo en presencia y con la participación de los representantes de la Defensoría del Pueblo”. En suma, el Sindicato formalizó la acreditaciónde sus representantes para las reuniones de mediación que serían dirigidas por la Defensoría del Pueblo. Posteriormente, el 1 de febrero, el jefe de la UCS se reunió en Chiclayo con el presidente Regional de Lambayeque para explicar la finalidad del proceso de mediación y la importancia de la participación de los trabajadores activos -suscriptores de los acuerdos conciliatorios laborales- en las reuniones que organizaría la Defensoría del Pueblo. Con los actores del conflicto social comprometidos en participar en el proceso de mediación y la Defensoría del Pueblo aceptada como mediadora neutral y externa a los problemas por resolver, continuó evaluando aquellos asuntos esenciales para el éxito de la mediación que organizó. 131 De acuerdo al Acta, la Asamblea General fue convocada por el Secretario General del Sindicato de Trabajadores. La mencionada convocatoria del Secretario General fue resultado del oficio del Jefe de la OD Lambayeque para que se acredite adecuadamente a sus representantes en el proceso de mediación que dirigiría la Defensoría del Pueblo. 132Los representantes apoderados por los afiliados al Sindicato de la Empresa Cayaltí para el proceso de mediación organizado por la Defensoría del Pueblo fueron las siguientes personas: Segundo Peralta García, Javier Miranda Díaz y Guillermo Salas Canchis. 133Referida al Expediente N° 3828-2006-PA/TC del 7 de agosto de 2006. 123 Los asuntos analizados y procesados para su implementación en el proceso de mediación por la Defensoría del Pueblo fueron los siguientes: 1. Evaluación de las demandas y problemas La Defensoría del Pueblo analizó completamente las demandas de los actores del conflicto social en Cayaltí para comprenderlas y, además, apreció los desafíos del problema antes de iniciar el diálogo. Este conocimiento pormenorizado del conflicto social permitió organizar con eficiencia el proceso de la mediación. 2. Preparación del proceso de mediación 2.1 A nivel del diálogo - Se concluyó con el proceso de acreditación de los representantes, quienes estaban empoderados para decidir en nombre de sus representados. - Antes de empezar el proceso de mediación, la Defensoría del Pueblo reiteró a los actores del conflicto social su exhortación, con el objetivo de elaborar acuerdos que solucionen el conflicto social y el cumplimiento de la sentencia del Tribunal Constitucional, de respetar los intereses y las posiciones de todos los actores del conflicto. - Para reducir la tensión y la desconfianza entre los actores del conflicto social, la Defensoría del Pueblo les reiteró su invocación referida a la importancia de olvidar los hechos del pasado para ubicarse en el futuro. - El equipo de la Unidad Conflictos Sociales solicitó la colaboración de abogados integrantes de las oficinas especializadas (denominadas “Adjuntías”) en Asuntos Constitucionales y la de Administración Estatal de la Defensoría del Pueblo, para la cabal comprensión de asuntos de los 124 problemas del conflicto social, es decir, la materia laboral y los vinculados a la sentencia del Tribunal Constitucional. - Sobre la discusión de los puntos de la agenda: ceñirse a los temas previamente acordados. Sin embargo, de surgir un tema que genere consenso en las partes y, además, produzca avances en la solución, previa aceptación de las partes, podría incorporarse a la agenda de la reunión. - Temas que se tratarían en la reunión de mediación: a) Conservación del régimen laboral. b) Reconocimiento de los años no aportados en pensiones por los trabajadores. c) Retorno a la función laboral en puesto similar al que realizaban sus funciones los trabajadores que pretenden ser reincorporados. d) Determinación de los posibles escollos durante la mediación. - Redacción de contenido del acta de acuerdo conciliatorio laboral integral: se utilizaría el último modelo de acta de acuerdo conciliatorio laboral emitido en setiembre del año 2007. En este sentido, respecto a la compra de acciones, la UCS consideró que la redacción de este asunto debería expresar que será libre y voluntaria. En consecuencia, se sugeriría añadir el siguiente texto en el acta: “el trabajador, libre y voluntariamente, decide vender sus adeudos laborales…”. 2.2 A nivel de la organización del proceso de mediación - El programa de las reuniones del proceso de mediación fue elaborado por la Defensoría del Pueblo y aprobado por los actores del conflicto social. 125 - La Unidad de Conflictos Sociales elaboró las reglas aplicables al comportamiento de los actores del conflicto social durante el desarrollo de las reuniones del proceso de mediación relacionadas al uso de la palabra, el permanente mutuo respecto, entre otras. Además, la UCS exhortaría a las partes las reglas que se aplicarán durante la reunión de mediación y la asunción del compromiso de utilizar –exclusivamente- el diálogo, evitando cualquier manifestación de violencia, verbal o física. - Para el registro de la deliberación, los planteamientos y acuerdos en las reuniones, la UCS identificó y suministró el material logístico134 necesario para garantizar la fluidez del desarrollo del proceso de mediación, previniendo posibles retrasos. - A los actores del conflicto social que participarían de las reuniones de mediación se les entregaría la información documental relevante para su participación en la reunión de mediación, seleccionada por la UCS. Está información contenía lo siguiente: la historia del caso, posición de las partes, los acuerdos conciliatorios, la sentencia del Tribunal Constitucional, normas legales pertinentes, entre otros. - Con la finalidad de facilitar el diálogo y disuadir la desconfianza, la UCS consideró que los participantes, en la reunión de mediación, deberían estar situados de manera circular. 134 Laptop con acceso a Internet, impresora, plumones y papeles, etc. 126 3. Determinación del lugar del desarrollo de la mediación 3.1 En Lima Ventajas: lugar neutral, partes alejadas de su entorno que refuerza sus posiciones. Las partes se encontrarían condicionadas para negociar y acordar. Desventajas: costo económico para el traslado de los representantes de los trabajadores. Percepción de las partes que la posible solución al conflicto se centraliza en Lima. 3.2 En Chiclayo Ventajas: fácil acceso para los representantes de los trabajadores al lugar donde se realice la mediación. Desventajas: posible concurrencia de personas vinculadas a las partes que pueden realizar presión social en los alrededores del lugar de la reunión, alterando el ambiente para el desarrollo de la mediación. 4. Consideraciones de la Unidad de Conflictos Sociales sobre el inicio de rol mediador de la Defensoría en el conflicto social de naturaleza laboral en Cayaltí. - La mediación de la Defensoría del Pueblo en el conflicto social en Cayaltí deberá colaborar en la negociación de los acuerdos entre los trabajadores reincorporados y los activos, en el contexto del cumplimiento de la sentencia del Tribunal Constitucional correspondiente al Expediente N° 3828-2006-PA/TC. - Para el éxito de proceso de mediación, al inicio de la reunión con los actores del conflicto social, la UCS deberá expresamente indicarle lo siguiente: 127  La DP asume el rol de mediador del caso Cayaltí porque los actores del conflicto social, expresamente, han solicitado y aceptado la referida mediación. Cabe recordar que la mediación funciona a nivel voluntario, no se impone.  La DP considera que su intervención mediadora se justifica en la confianza, otorgada por los actores del conflicto social, en ella.  La DP está comprometida en la utilización del diálogo y la negociación para la obtención de acuerdos. - Un aspecto de la estrategia de la Defensoría del Pueblo para el éxito del desarrollo del proceso de mediación fue determinar si, en el inicio de la primera reunión, participarían todos los actores del conflicto social o se efectuarían reuniones por cada actor del conflicto. Considerando que los actores primarios del conflicto social en Cayaltí expresaron su aceptación a la intervención mediadora de la DP, se decidió que la primera reunión empezaría con los actores primarios. De esta manera, la estrategia se realizaría con el siguiente planteamiento: Trabajar los puntos favorables (temas) - Conservación del régimen laboral. - Reconocimiento del aporte pensionario durante el tiempo no laborado. - Se mantiene el régimen laboral de los trabajadores reincorporados. - Cumplimiento de la sentencia del Tribunal Constitucional. Canje de deuda laboral por acciones Debe surgir como iniciativa y libre decisión de los actores del conflicto social en Cayaltí. SOLUCIÓN Registrar los acuerdos en acta que deberán suscribir los actores del conflicto. ESTRATEGIA 128 En este contexto, durante las reuniones de mediación con los actores del conflicto social en Cayaltí, la Defensoría del Pueblo les advirtió respecto a la importancia de cumplir el ordenamiento jurídico conformado por la Constitución Política, la ley y las decisiones judiciales, que -per se- excluyen la realización de actos de violencia y conforman las vías institucionales para resolver los conflictos. 3.1.5.2 Primera reunión de mediación de la Defensoría del Pueblo El 8 de febrero del 2008, en Lima, se efectuó la primera reunión del proceso de mediación –denominada de diálogo y entendimiento por la entonces Defensora del Pueblo, Beatríz Merino Lucero- entre los representantes acreditados de los trabajadores reincorporados y los trabajadores que suscribieron acuerdos conciliatorios (trabajadores activos). El Jefe de la Unidad de Conflictos Sociales de la Defensoría del Pueblo fue el responsable de dirigir la reunión de mediación. Además, participaron el presidente de la región Lambayeque, el Factor Fiduciario y Gerente de Desarrollo Rural135 (integrante del Comité de Gestión del Fiduciario) y la asesora del Congresista de la República Javier Velásquez Quesquén. La dirección del proceso de mediación fue responsabilidad del Jefe de la Unidad de Conflictos Sociales de la Defensoría del Pueblo. Antes de iniciarse la reunión de mediación en la sede central de la Defensoría del Pueblo, la Dra. Beatríz Merino realizó un discurso introductorio con las ideas rectoras para el proceso de la mediación defensorial en el conflicto social en Cayaltí, señalando lo siguiente: 1. Felicitó a los participantes por su decisión de participar de la reunión de diálogo y entendimiento, destacando la importancia -para todos- de empezar a solucionar los problemas y consideró que el conflicto social en Cayaltí es 135El Factor Fiduciario y Gerente de Desarrollo Rural estuvo representado por el Sr. José Luis Zeppilli Indacochea. 129 solucionable si uno le pone buena voluntad y entiende que nadie tiene la verdad completa y que en conjunto es posible ir construyendo acuerdos. Además, agradeció laconfianza de los participantes en la Defensoría del Pueblo, resaltando su labor de colaborar buscando soluciones a los problemas y generando espacios para dialogar. También reflexionó que si aceptaron reunirse, significa que están dispuestos a enfrentar el problema en conjunto, tal como lo señalaron en octubre del 2007 cuando solicitaron, en distintos momentos, la intervención mediadora de la Defensoría del Pueblo. 2. Recordó que –en diversas ocasiones- la Unidad de Conflictos Sociales y la Oficina Defensorial de Lambayeque se reunieron con los actores del conflicto social en Cayaltí cuyo resultado es la oportunidad para concluir un conflicto social que provocó enfrentamientos entre personas que, observándolo con detenimiento, son parte de la gran familia de la localidad de Cayaltí. 3. Efectuó diversas reflexiones dirigidas a los participantes, exhortándoles estar especialmente conscientes de los aspectos imprescindibles referidos al diálogo, al entendimiento y al marco constitucional en el que se desarrollará el proceso de mediación: a) Destacó que la mediación que dirigiría la Defensoría del Pueblo es un espacio que, a través del diálogo, se focaliza en los intereses y las necesidades de cada uno de los actores del conflicto social; siendo ello el punto de partida para conseguir los acuerdos. b) Precisó que en el proceso de mediación no se reproduciría el esquema judicial, aclarando que no hay demandantes ni demandados que litigan entre sí, sino son participantes que exploran los puntos que los unen en lugar de los que los separan. c) Explicó que debe respetarse la sentencia del Tribunal Constitucional y que el objetivo de los participantes debería ser su ejecución por la vía del diálogo y el entendimiento. 130 d) Reconociendo que todo conflicto tiene una historia de amargura y rencor, exhortó a los participantes a dejar por un momento el pasado y ubicarse en la búsqueda de un mejor futuro para ellos y sus familias. En tal sentido, señaló que los acuerdos deberán hacerse pensando en los próximos años. 4. Finalmente, la Defensora del Pueblo exhortó a los participantes a realizar su mejor esfuerzo basado en el diálogo, al mutuo respeto y conseguir acuerdos satisfactorios para ambos actores del conflicto social, lo cual garantizará su cumplimiento. Con las pautas provistas por la titular de la Defensoría del Pueblo, se inició la primera reunión del proceso de mediación que, luego de la deliberación entre los participantes, tuvo como desenlace la suscripción de un documento denominado Acta de Reunión de Diálogo y Entendimiento – Empresa Agroindustrial Cayaltí S.A.A., que contiene los siguientes ocho acuerdos: I. Las partes acuerdan reconocer que los trabajadores que han obtenido una sentencia del Tribunal Constitucional que los reincorpora en sus puestos de trabajo, les será reconocido todos los derechos correspondientes al régimen laboral común, regulado por el Decreto Legislativo Nº 728. II. La empresa reconocerá los aportes a la Oficina Nacional de Pensiones136 de los años dejados de laborar por los trabajadores en los porcentajes establecidos por ley. III. La empresa se compromete a entregar a los trabajadores la documentación que demuestra que han cumplido con efectuar los aportes a la ONP a favor de los trabajadores que han obtenido una sentencia del Tribunal Constitucional que los reincorpora en sus puestos de trabajo, del periodo 1998-2003. Estos aportes se harán tomando como referencia la última remuneración percibida. 136 Se refiere a la Oficina Nacional Previsional (ONP). 131 IV. La Defensoría del Pueblo se compromete a apoyar a todos los trabajadores en sus gestiones ante la ONP. V. Las partes acuerdan que el retorno de los trabajadores reincorporados sería a funciones similares a las que ejercían hasta el cese de sus labores, teniendo en consideración los puestos existentes. Se considerará, para tal efecto la situación de salud que en ese momento el trabajador acredite formalmente. VI. La empresa ofrece a los trabajadores como una forma de apoyo a su situación económica, préstamos hasta por tres mil soles, sin intereses y descontables por planilla en sumas pequeñas. VII. Ante los puntos referentes a los adeudos laborales y su posible capitalización, y los adeudos dejados de percibir, los trabajadores activos se comprometen a informar a la asamblea de accionistas a reunirse el día 14 de febrero de 2008, de la propuesta hecha por la otra parte de trabajadores que consiste en lo siguiente: que se les reconozca las remuneraciones dejadas de percibir desde el 2004 a la fecha y que se pague el 50% de adeudos laborales y el otro 50% será capitalizado en acciones. Informarán de inmediato a la Defensoría de Pueblo del resultado de la consulta. A su turno la otra parte de trabajadores informará, en asamblea general de trabajadores, el día 12 de febrero de 2008, los resultados de la reunión de diálogo y entendimiento. VIII. Las partes se comprometen a acudir a una nueva reunión de diálogo y entendimiento convocada por la Defensoría del Pueblo para el día martes 19 de febrero de 2008. (ver anexo6) 3.1.5.3 Segunda reunión de mediación de la Defensoría del Pueblo Luego, el 20 de febrero de 2008, en la ciudad de Lima se efectuó la segunda reunión de diálogo y entendimiento entre los actores primarios del conflicto social en Cayaltí, participando también el Factor Fiduciario y el asesor del Congresista 132 de la República, Javier Velásquez Quesquén. En esta ocasión se discutió la propuesta de capitalización de adeudos, planteada en la primera reunión, que fue debatida por las asambleas de los trabajadores. Al respecto, los representantes de los trabajadores reincorporados modificaron su planteamiento inicial, proponiendo lo siguiente: 1. La capitalización el 100% de los adeudos laborales de los trabajadores reincorporados a mayo de 2004. 2. La CTS adeudada hasta mayo de 2004 pueda pagarse, fraccionadamente, al cese de la relación laboral. 3. El otorgamiento de préstamos de dinero por la empresa en favor de los trabajadores, en montos que fluctúen entre tres mil y cinco mil soles. Esta nueva propuesta fue registrada en una solicitud remitida a la Defensoría del Pueblo (ver anexo 7). El 21 de febrero, la DP envió sendos oficios al Factor Fiduciario, al Presidente Regional de Lambayeque y al representante de los trabajadores activos; transmitiendo la solicitud de los representantes de los trabajadores reincorporados y señalando la expectativa de la Defensoría del Pueblo por conocer sus respuestas, como responsable de la dirección del proceso de mediación. Al concluir la segunda reunión de mediación no se suscribió ningún acta, debido a la negativa de los representantes de los trabajadores activos. A continuación, en marzo del 2008 la Defensoría del Pueblo efectuó una reunión con el Gerente General de COFIDE respecto al planteamiento de los trabajadores. En este sentido, el 16 de abril, el Gerente General de COFIDE137 respondió mediante un documento aceptando la propuesta de los trabajadores reincorporados. En este momento, la Defensoría del Pueblo inició la organización de la tercera reunión de diálogo. 137El Gerente General de COFIDE era el Sr. Julio De La Rocha. 133 3.1.5.4 Tercera reunión de mediación de la Defensoría del Pueblo La tercera reunión de diálogo y entendimiento se realizó el 26 de mayo del 2008 en la ciudad de Chiclayo, con participación de todos los actores del conflicto social en Cayaltí: los representantes de los trabajadores activos, los representantes de los trabajadores del sindicato, el Fiduciario y los Gerentes Legal y General de COFIDE. En esta reunión se suscribió un acta con los siguientes acuerdos: I. COFIDE acepta que los acuerdos que se lleguen en esta reunión de diálogo y entendimiento favorecerán a los 188 trabajadores reincorporados judicialmente a través del expediente N° 1462-2005 -que se tramita ante el Sexto Juzgado Civil de la ciudad de Chiclayo-, sobre acción de amparo. Igual trato recibirán los 36 trabajadores cuyos nombres no están incluidos en la resolución N° 70 del 13 de agosto del 2007 emitida por el indicado juzgado y que los representantes del Sindicato entregan a COFIDE en este acto. II. Los participantes acuerdan la capitalización al 100% de los adeudos laborales a mayo de 2004 de la totalidad de los trabajadores mencionados en el primer numeral del acta. III. Los participantes acuerdan que la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) adeudada a mayo de 2004 se pagará fraccionadamente al cese legal del vínculo laboral de la totalidad de los trabajadores mencionados en el primer numeral del acta. IV. COFIDE gestionará ante las entidades financieras el otorgamiento de préstamos a favor de los trabajadores mencionados en el primer numeral del acta, bajo las siguientes condiciones: - el monto será entre tres mil y cinco mil soles; - la tasa de interés anual será menor al 10%; - el otorgamiento del préstamo se hará en un plazo entre 15 y 30 días calendarios como máximo desde que los trabajadores sean reincorporados; 134 - el pago del préstamo se descontará por planilla y; - los plazos del préstamo serán entre 24 y 36 meses. V. Se deja constancia que el acta suscrita por los participantes en la primera reunión de diálogo y entendimiento del 8 de febrero de 2008 está vigente en aquellos acuerdos que no han sido modificados por la presente acta. VI. La Defensoría del Pueblo a través de la Oficina Defensorial de Lambayeque, facilitará el acceso a los consultorios jurídicos gratuitos de los trabajadores que decidan iniciar acciones judiciales por posibles daños y perjuicios que hubieran sufrido durante el tiempo que dejaron de laborar en la empresa agroindustrial Cayaltí S.A.A. VII. Los participantes acuerdan que la presente acta y la suscrita el 8 de febrero de 2008, contienen los acuerdos que deberán íntegramente respetados e incluidos en las “Actas de Conciliación Laboral” anteriormente denominadas “Actas de Acuerdos Conciliatorios Laborales”, que suscribirán individualmente cada trabajador a ser repuesto. VIII. Los participantes acuerdan que COFIDE comunicará formalmente al Juez del Sexto Juzgado Civil de Chiclayo el cumplimiento de la sentencia emitida en el expediente 1462-2005 sobre acción de amparo, respecto de los trabajadores que vayan siendo reincorporados. IX. Los representantes de los trabajadores activos y de los trabajadores del Sindicato se comprometen a informar a los integrantes de sus respectivas organizaciones el contenido de la presente acta para su cumplimiento en el marco de la sentencia emitida en el expediente 1462-2005. X. Los participantes acuerdan que COFIDE remitirá en el más breve plazo a la Unidad de Conflictos Sociales de la Defensoría del Pueblo el documento, “Acta de Conciliación Laboral”, con los contenidos establecidos en la presente acta y la suscrita el 8 de febrero de 2008 para su conocimiento. (ver anexo 8) Entre junio y octubre del 2008, la Defensoría del Pueblo efectuó la verificación de la suscripción de acuerdos de entendimiento entre los trabajadores reincorporados 135 por sentencia del TC y la empresa agroindustrial Cayaltí. En agosto del 2008, la Defensoría del Pueblo fue informada que aquellos trabajadores que no firmaron el acta de entendimiento recibieron una carta del Fiduciario, solicitándoles que acudan a la empresa para su reincorporación. Concluido el proceso de mediación organizado por la Defensoría del Pueblo con la solución y entendimiento entre sus actores en el conflicto social en Cayaltí, resultado de los acuerdos asumidos; para los efectos de su registro en términos de prevención y seguimiento de los conflictos sociales realizado por la Defensoría del Pueblo, el presente caso fue registrado como conflicto social resuelto en el Reporte de Conflictos Sociales Nº 56, correspondiente al mes de octubre del 2008. 3.1.6 Seguimiento de los acuerdos surgidos del proceso de mediación Posteriormente, la Defensoría del Pueblo efectuó un seguimiento de los acuerdos surgidos del proceso de mediación y, en marzo del 2009, la Oficina Defensorial de Lambayeque reiteró una solicitud de pedido de información dirigidaalFiduciario para conocer el plazo de cancelación del pago de los aportes a la Oficina de Normalización Previsional (ONP). Respondió enviando un cronograma de pagos que establecíacomo fecha del primer aporte el 30 de junio de 2009. Luego, el 7 de mayo del 2009, el Fiduciario informó a la Defensoría del Pueblo que remitió a la ONP una carta en la cual reconoce el compromiso de pagos de aportes y solicitó efectuar los referidos pagos de aportes de acuerdo al cronograma respectivo. Sin embargo, la Defensoría del Pueblo constató que, mediante sendas comunicaciones remitidas a la ONP y la SUNAT, el Fiduciario incumplió con el acuerdo referido a los pagos de los aportes a la ONP. Esta situación produjo que 136 los trabajadores atendibles reclamos y molestias respecto al incumplimiento del mencionado acuerdo. Esta situación de incumplimiento de acuerdos motivó que, el 25 de agosto del 2009, el Adjunto para la Prevención de los Conflictos Sociales y la Gobernabilidad de la Defensoría del Pueblo remitiera un documento138 al Gerente General de COFIDE, subrayando que la DP intervino como institución mediadora contribuyendo, en el marco de la sentencia [del Tribunal Constitucional] a la reincorporación pacífica de los trabajadores de la Empresa Agroindustrial Cayaltí S.A.A. y en el proceso de mediación se efectuaron reuniones de trabajo que produjeron, el 26 de mayo del 2008, la suscripción de acuerdos. (ver anexo 9) En ese sentido, advirtió a COFIDE que se estaban incumpliendo tanto el acuerdo de pago de aportes a la ONP (contenido en las actas suscritas el año 2008) como también el cronograma elaborado y propuesto por el Fiduciario. Por ello, la DP hizo un recordatorio a COFIDE para que cumplacon los compromisos asumidos y, además, le solicitó que informe sobre las garantías que aseguren el pago de los aportes a la ONP. COFIDE respondió139 al requerimiento de la Defensoría del Pueblo señalando que la información que reportó al Fiduciario indica que no se pudo cumplir con el cronograma de pagos de aportes que iniciaba el 30 de junio del 2009, debido a que la empresa se encuentra atravesando (…) un periodo de iliquidez producto de los resultados negativos obtenidos en el campaña 2008. Se precisa que la referida situación económica de la empresa agroindustrial Cayaltí ha impedido cumplir con las obligaciones de todos los trabajadores y los acreedores; habiéndose negociado y replanteando los compromisos de pagos iniciales. (ver anexo 10) 138 Oficio Nº 008-2009-DP/APCSG. 139Mediante la carta CF-08219-2009/GG firmada por el Gerente General de COFIDE, Julio César de la Rocha Corzo, y recibida por la Defensoría del Pueblo el 18 de setiembre de 2009. 137 En tal sentido, COFIDE informó que el Fiduciario remitió un escrito a la ONP planteando las medidas dirigidas al cumplimiento del pago de los aportes a la ONP, comprometiéndose a comunicar a la Defensoría del Pueblo de la implementación de las acciones que efectúen el cumplimiento de los acuerdos suscritos en el proceso de mediación. Finalmente, los trabajadores de la Empresa Agroindustrial Cayaltí informaron a la Defensoría del Pueblo que el Fiduciario presentó a la ONP un nuevo cronograma de pagos de aportes, confirmando que fue cumplido el compromiso asumido en el acta de entendimiento y diálogo del mes de mayo del año 2008. 3.2 Conflicto social en Oyón En el año 1965, la compañía de minas Buenaventura S.A.A. empezó a desarrollar sus operaciones de explotación de plata en la unidad de producción minera “Uchucchacua”. Posteriormente, en 1974, la compañía de minas instaló su planta de procesamiento del referido mineral. 3.2.1 Ubicación del conflicto social El presente conflicto social de naturaleza socio ambiental se desarrolló en el distrito y provincia de Oyón, en la región Lima. 3.2.2 Actores del conflicto social De acuerdo a la tipología elaborada por la Defensoría del Pueblo respecto a los actores en disputa140, en el conflicto social en Oyón participaron los siguientes: 140Desarrollada en la presente memoria profesional en el punto 1.4.5. 138 3.2.2.1 Actores primarios: a. Comunidad Campesina de Oyón b. Compañía de minas Buenaventura S.A.A. 3.2.2.2 Actores secundarios a. Gobierno Regional de Lima Provincias 3.2.2.3 Actores terciarios a. Defensoría del Pueblo b. Ministerio de Energía y Minas. Oficina General de Gestión Social 3.2.3 Antecedentes En el mes de abril del año 2006, la Compañía de Minas Buenaventura y la Comunidad Campesina de Oyón acordaron la servidumbre de 215 hectáreas del terreno de propiedad comunal. Para tal efecto, fue suscrita un acta (convenio de servidumbre) con los siguientes acuerdos: 1. La Compañía de Minas Buenaventura aportaría S/. 2´150,000 soles para financiar los proyectos de desarrollo que serían determinados por la Comunidad Campesina Oyón. 2. Hasta el 65% de los trabajadores de la empresas contratistas especializadas de la Compañía de Minas Buenaventura estaría integrado por comuneros de la Comunidad Campesina de Oyón, estimando concluir con la referida contratación hasta el mes de julio 2008 3. Anualmente, la Compañía de Minas Buenaventura financiaría 10 becas integrales en favor de los jóvenes de la Comunidad Campesina Oyón, la cual los seleccionaría. 139 4. La Compañía de Minas Buenaventura pagaría la realización de un estudio técnico para la implementación del servicio de proyecto de agua y desagüe en la comunidad campesina. 5. El 50 del costo de la ejecución de la obra del proyecto del servicio de agua y desagüe será de responsabilidad de la Compañía de Minas Buenaventura. Posteriormente, en el mes de mayo del 2007 durante el proceso de negociación de los compromisos registrados en el indicado convenio de servidumbre, la comunidad campesina de Oyón reclamó a la Compañía de Minas porincumplimiento de los referidos compromisos. La Defensoría del Pueblo tomó conocimiento del caso y, luego del análisis de los hechos y de las acciones de los actores, decidió registrarlo como conflicto social nuevo de naturaleza socio ambiental en su Reporte de Conflictos Sociales N. º 40141, informando que los pobladores de Oyón bloquearon la carretera142 utilizada para el transporte del personal de la compañía de minas. Además, señaló la ausencia de diálogo entre los actores del conflicto. En el Reporte de Conflictos Sociales N. º 41, la Defensoría del Pueblo informó que persistía la ausencia del diálogo entre los actores del conflicto y, además, la comunidad campesina destituyó a su presidente, asumiendo sus funciones el vicepresidente. Luego, en el Reporte de Conflictos Sociales N.° 42, la Defensoría del Pueblo registró el conflicto en Oyón como conflicto social en estado latente. En octubre del 2007, el representante de la Compañía de Minas Buenaventura se reunió con el vicepresidente de la Comunidad Campesina de Oyón. Sin embargo, continuó el problema de la representación comunal, constituyéndose en un obstáculo para efectuar el diálogo y la negociación que permitirían conseguir acuerdos. De otro lado, la Comunidad Campesina de Oyón informó a la 141 Publicado en el mes de junio del año 2007. 142El referido bloqueo de la carretera se realizó el 31 de mayo de 2007. 140 Defensoría del Pueblo que cuestiona el convenio suscrito con la Empresa Minera Buenaventura el año 2006, porque fue suscrito por 204 comuneros que es un número menor a los requeridos dos tercios de comuneros empadronados. Transcurrido el tiempo, en mayo del 2010, el conflicto social en Oyón fue nuevamente registrado como conflicto activo (reactivado) en el Reporte de Conflictos Sociales N. º 75 de la Defensoría del Pueblo, informando sobre los siguientes asuntos acordados en el proceso de diálogo que empezó en diciembre 2009: 1) Becas: la Compañía de Minas Buenaventura continuará financiando las becas para los pobladores de Oyón. 2) Contratación de personal: a través de las empresas especializadas, se continuará con el otorgamiento de facilidades para el acceso a puestos de trabajo en favor de los pobladores de Oyón, condicionado al surgimiento de los requerimientos laborales de la Compañía Minera Buenaventura. 3) Construcción de Hotel Oyón: la Compañía de Minas Buenaventura efectuará la elaboración del expediente técnico integral del hotel y, además, aportará S/. 183,000 nuevos soles adicionales para su construcción. 4) La elaboración del expediente técnico para la refacción de algunas tuberías y accesorios de agua y desagüe de la villa de Oyón. Al respecto, la Compañía de Minas Buenaventura ha financiado la elaboración del expediente técnico de agua y desagüe, que contribuyó con la Municipalidad Distrital de Oyón para que haya gestionado el financiamiento del 50% del costo total de la obra ante el Fondo de Promoción a la Inversión Pública Regional y Local (FONIPREL143). 143 Es un fondo concursable, administrado por el Ministerio de Economía y Finanzas, cuyo objetivo principal es cofinanciar Proyectos de Inversión Pública (PIP) y estudios de pre inversión orientados a reducir las brechas en la provisión de los servicios e infraestructura básica, que tengan el mayor impacto posible en la reducción de la pobreza y la pobreza extrema en el país. En: http://www.mef.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=1592&Itemid=100674&lang=es 141 Sin embargo, no fue suscrita la adenda con los indicados acuerdos porque, en asamblea extraordinaria efectuada el 30 de Mayo en la Comunidad Campesina de Oyón, fueron destituidos su presidente y los integrantes de la Junta Directiva por autorizar -sin consentimiento de la comunidad campesina- a la Compañía de Minas Buenaventura efectuar los estudios hidrogeológicos y geotécnicos. En setiembre de 2010 la Comunidad Campesina de Oyón designó a los integrantes de su Junta Directiva y pudo reiniciarse el diálogo con la Compañía de Minas Buenaventura, la cual informó a la Defensoría del Pueblo de la negociación para la contratación de trabajadores provenientes de la comunidad campesina, en consideración a las necesidades de la compañía minera. En el Reporte de Conflictos Sociales Nº 85 se informó de la protesta de los pobladores de Oyón producida el 4 de abril del 2011, quienes reclamaron el incumplimiento de compromisos –nuevamente- por parte de la Compañía Minera Buenaventura, referido principalmente al financiamiento de hasta el 50% del proyecto de agua y desagüe para Oyón. La compañía minera respondió públicamente que estaba dispuesta a reanudar el diálogo y cumplir con los compromisos. La revisión de los Reportes de Conflictos Sociales de la Defensoría del Pueblo, el monitoreo y el análisis efectuado a los hechos previos al inicio del proceso de mediación del presente conflicto social en Oyón, me permitieron identificar dos comportamientos de los actores primarios que produjeron el escalamiento de la tensión y la desconfianza en la relación de convivencia entre ellos: el primero, reiterado incumplimiento de los acuerdos por parte de la Compañía de Minas Buenaventura y, el segundo, la desconfianza de la población de Oyón tanto en sus representantes en las negociaciones como también en la compañía minera. Este es el cariz del contexto en el cual la Defensoría del Pueblo efectuó su mediación en el referido conflicto social. 142 3.2.4 El proceso de mediación de la Defensoría del Pueblo en la solución del conflicto social en Oyón Con la finalidad de atender los reclamos por el incumplimiento de los acuerdos del Convenio de Servidumbre, en marzo del año 2011, la Comunidad Campesina de Oyón y la Compañía de Minas Buenaventura solicitaron a la Defensoría del Pueblo que dirija el proceso de diálogo entre ellas, con la participación del representante del Ministerio de Energía y Minas y de la Dirección de Energía y Minas del Gobierno Regional de Lima. Sin embargo, el 17 de abril del 2011, durante el periodo de organización del proceso de mediación, los pobladores de Oyón protestaron contra el incumplimiento de los acuerdos y bloquearon el tramo de la carretera Cerro de Pasco – Oyón144, afectándose el libre tránsito de las personas y vehículos, acudiendo la Policía Nacional para intervenir en el restablecimiento del orden público145. Durante la intervención policial se originó un enfrentamiento con los pobladores, resultando una persona fallecida146 y siete heridos. El referido hecho de violencia, las dificultades para el éxito de la negociación en trato directo entre los actores del conflicto y la solicitud de ambos para que la Defensoría del Pueblo dirija el proceso de diálogo, motivaron la decisión defensorial de intervenir como mediador en el conflicto social en Oyón. Es importante resaltar que la Defensoría del Pueblo convocó y dirigió la Mesa de Diálogo con aceptación de sus participantes. ¿Por qué la Defensoría del Pueblo intervino dirigiendo el diálogo –mediando- en el conflicto social en Oyón? Desde 144 Lugar en donde se ubica el ingreso a la unidad de producción minera “Uchucchacua”. 145 Artículo 166º de la Constitución Política. 146 Esta protesta y el mencionado enfrentamiento fue registrado en el Reporte de Conflictos Sociales Nº 86 de la Defensoría del Pueblo. Además, en el Sistema de Monitoreo de Conflictos Sociales (SIMCO) de la Defensoría del Pueblo se registró a la persona fallecida en el contexto de un conflicto social, identificada como Brandon Castillo Ugarte (el menor de edad de 16 años). 143 mi experiencia profesional, ocurrieron las siguientes situaciones que justificaron su intervención: 1. La persona fallecida, los heridos y el bloqueo de la vía pública significaron la evidente vulneración de derechos constitucionales y fundamentales (el derecho a la vida, a la integridad física, al libre tránsito, entre otros). 2. Los incumplimientos de los compromisos desprestigiaron la cultura del diálogo entre los actores del conflicto social. 3. La acentuación de la discordia entre los actores del conflicto social propició condiciones adversas al desarrollo de los intereses de la Comunidad Campesina de Oyón y a la actividad económica de Compañía de Minas Buenaventura. En consecuencia, de acuerdo al marco constitucional que establece las atribuciones de la Defensoría del Pueblo y desde la perspectiva del tratamiento de los conflictos sociales por la Defensoría del Pueblo basada en su marco conceptual, la Defensoría del Pueblo intervino como mediador en el conflicto social en Oyón. 3.2.4.1 Primera reunión de diálogo dirigida por la Defensoría del Pueblo El 20 de abril de 2011 se desarrolló la primera reunión de diálogo, denominada Mesa de Diálogo, en la sede de la Policía Nacional del Perú localizada en la ciudad de Huacho147. En ella, participaron los representantes de la Comunidad Campesina de Oyón, de la Compañía Minera Buenaventura, de la Defensoría del Pueblo, del Gobierno Regional de Lima Provincias, de la Iglesia Católica y del Ministerio de Energía y Minas. 147 Es una ciudad ubicada en la costa central del Perú y capital de la provincia de Huaura, en el departamento de Lima. 144 La Mesa de Diálogo fue convocada y dirigida por la Defensoría del Pueblo que organizó su desarrollo, basándose en el petitorio presentado por la Comunidad Campesina de Oyón. Luego del debate entre los actores del conflicto social, fue suscrita un acta de acuerdos con el siguiente contenido:(Ver anexo 11) 1. Sobre el levantamiento topográfico de la zona de explotación. La empresa [Compañía de Minas Buenaventura] realizará un nuevo levantamiento topográfico de la zona de explotación minera con participación de los representantes de la comunidad campesina y del Ministerio de Energía y Minas. 2. Sobre el cambio de jefaturas en general (sic) de la unidad de producción [Uchucchacua] La empresa se compromete a realizar una investigación interna a los funcionarios de la Unidad de Producción Minera Uchucchacua sobre quienes se presenten denuncias debidamente sustentadas respecto a su idoneidad profesional para solucionar los problemas con la comunidad campesina. 3. Sobre el cumplimiento definitivo del convenio de servidumbre de 215 hectáreas firmado en el 2006.  Culminación de la construcción del hotel: se continuará con la ejecución de la obra bajo la responsabilidad de la empresa contratista elegida por la comunidad campesina (E CONSULT) La empresa desembolsará el presupuesto correspondiente, así como designará un ingeniero supervisor. Por su parte, la comunidad campesina también designará un ingeniero supervisor.  Proyecto de agua y desagüe: la empresa ratifica su compromiso a financiar el 50% del monto que ha definido el expediente técnico del proyecto de agua y desagüe. 145 En caso se encuentre financiado en su totalidad, o la municipalidad no requiera el total del monto comprometido por la empresa, previa información oficial sustentada del Ministerio de Economía y Finanzas y de la Municipalidad Provincial de Oyón, la empresa destinará dichos recursos a un fondo a favor de la comunidad campesina para el financiamiento de obras o proyectos de desarrollo, bajo la supervisión de la asamblea comunal.  Programa de becas: la empresa entregará a la comunidad campesina un informe documentado sobre el número y datos de identidad de los beneficiarios, quienes han culminado sus estudios, sin estos han efectuado prácticas pre profesionales y si es que se encuentran laborando en la mina. En atención al cumplimiento de cinco años del Programa de Becas, la empresa y la comunidad evaluarán su pertinencia y viabilidad, con la finalidad de corregir y mejorar sus alcances y resultados. Sobre este punto, de manera inicial, la empresa subsanará la ampliación del tiempo de prácticas en CETEMIN148 así como de incorporar dentro del programa, becas de estudios técnicos y universitarios. Respecto a los puntos señalados, la empresa y la comunidad acuerdan el plazo de quince días para presentar el informe sobre el programa de becas. Propuestas adicionales: 4. De manera excepcional, los trabajadores en un número máximo de 30, que formen parte de la comitiva de las reuniones posteriores tendrán los permisos y facilidades correspondientes por parte de la empresa con goce de haber [es] y viáticos. 148El Centro Tecnológico Minero (CETEMIN) forma capataces o supervisores mineros. Ver: www.cetemin.com 146 5. La empresa se compromete a brindar apoyo económico a los familiares del adolescente fallecido así como a los heridos del evento ocurrido el domingo 17 de abril de 2011. De igual forma, gestionar el retiro de la denuncia presentada contra pobladores y dirigentes de la comunidad de Oyón por la retención del vehículo ocurrido el martes 12 de abril de 2011. Asimismo, previo informe médico que lo recomiende, cubrirán el traslado y gastos de atención de los heridos en clínicas especializadas en la ciudad de Lima, De igual forma, a reconocer los daños materiales causados (movilidades dañadas) el domingo 17 de abril de 2011, previo informe de evaluación. 6. Todo lo señalado en la presente acta forma parte de una propuesta integral que será presentada a la asamblea comunal. La finalidad de esta reunión de diálogo dirigida por la Defensoría del Pueblo, fue contribuir con los actores del conflicto social en la identificación de los temas que serían materia de la negociación y entendimiento, con el objetivo de restablecer la recíproca confianza, subsanar los compromisos asumidos y resolver la disputa que los enfrenta. 3.2.4.2 Segunda reunión de diálogo dirigida por la Defensoría del Pueblo El 25 de abril de 2011 se desarrolló la segunda reunión de la Mesa de Diálogo, en la sede de la Policía Nacional del Perú localizada en la ciudad de Huacho. En ella, participaron los representantes de la Comunidad Campesina de Oyón, de la Compañía Minera Buenaventura, de la Defensoría del Pueblo, de la Dirección Regional de Energía y Minas del Gobierno Regional de Lima Provincias y del Ministerio de Energía y Minas. 147 En esta reunión, los actores del conflicto social también fueron convocados por la Defensoría del Pueblo para continuar desarrollando la Mesa de Diálogo, suscribiendo un acta que contiene los siguientes acuerdos:(Ver anexo 12) 1. El levantamiento topográfico se llevará a cabo entre el 03-06 de mayo de 2011, a través de una comisión integrada por dos representantes de la comunidad y un profesional cutos gastos serán reconocidos [pagados] por la empresa minera, así como por funcionarios del Ministerio de Energía y Minas y un representante del Gobierno Regional de Lima Provincias, en calidad de veedores. 2. Las reuniones quedaron fijadas de la siguiente manera: Primera semana: 25 - 26 de abril de 2011 Segunda semana: 03-04 de mayo de 2011 Tercera semana: 10-11 de mayo de 2011 Cuarta semana: 16-17 de mayo de 2011 Quinta semana: 23-24 de mayo de 2011 3. Se establecieron como puntos de agenda los siguientes: - Cumplimiento de Convenio 2006: Hotel, planillas, becas, agua y desagüe. - Presentación de cumplimiento de los convenios firmados. - Respuestas a solicitudes presentadas. - Propuestas adicionales. - Solución a los pedidos del Sindicato de las contratas (empresas contratistas de la Compañía de Minas Buenaventura). 4. Las reuniones se realizarán en la sede la Policía Nacional ubicada en la ciudad de Huacho en los siguientes horarios: - Primera reunión de la semana: 2 p.m. a 7 p.m. - Segundo reunión de la semana: 10 a.m. a 12 p.m. y 2 p.m. a 4 p.m. 148 5. La reunión final de suscripción de actas de acuerdos se realizará en la ciudad de Oyón. 6. La empresa se compromete a la revisión del proceso administrativo de unidad [de producción minera] de Uchucchacua e informar de los resultados a la Comunidad Campesina de Oyón. 7. La Compañía de Minas Buenaventura hará llegar la relación de funcionarios que participarán en las reuniones, así como se compromete a mantener como mínimo a tres representantes permanentes en cada reunión e incorporar a los funcionarios de acuerdo a los temas a tratar. 8. La comunidad campesina hace llegar la relación de comuneros trabajadores de las empresas contratistas de la Compañía Minera Buenaventura, quienes participarán de las reuniones. Dichos trabajadores tendrán goce de haberes y viáticos, de acuerdo al informe que haga llegar el presidente de la Comunidad Campesina de Oyón. El objetivo de la segunda reunión de diálogo fue estructurar la negociación, especificando los asuntos sujetos a la mediación de la Defensoría del Pueblo: el cronograma de las reuniones de mediación, su frecuencia, el lugar de las reuniones, la ejecución de acciones específicas, la acreditación de los representantes de los actores del conflicto social que participarán en las reuniones y el establecimiento de los temas para el debate. 3.2.4.3 Tercera reunión de diálogo dirigida por la Defensoría del Pueblo El 26 de abril de 2011 se efectuó la tercera reunión de la Mesa de Diálogo en la sede de la Policía Nacional del Perú localizada en Huacho. Participaron los representantes de la Comunidad Campesina de Oyón, de la Compañía Minera 149 Buenaventura, de la Defensoría del Pueblo y del Gobierno Regional de Lima Provincias. Los actores del conflicto social fueron convocados por la Defensoría del Pueblo para continuar con la Mesa de diálogo, quienes suscribieron un acta que contiene los siguientes acuerdos:(Ver anexo 13) Cumplimiento de los acuerdos del convenio de servidumbre del año 2006. a) Hotel Se conformó una Comisión integrada por los representantes de la Comunidad Campesina de Oyón, la empresa contratista (ECONSUR) y la Compañía de Minas Buenaventura; con el objetivo que en Upay-Oyón, el 29 de abril, evalúen los aspectos relacionados con la valorización, el reinicio de la obra y su entrega. Además, la Comunidad Campesina se comprometió a remitir a la Compañía de Minas Buenaventura un documento en el que formalizará su decisión de continuar la obra con la contratista ECONSUR. b) Planillas Para el día 29 de abril, la Compañía de Minas Buenaventura se comprometió a remitir a la Comunidad Campesina de Oyón un informe respecto a lo siguiente: - El número total de trabajadores de la unidad de producción Uchucchacua. - La relación de los comuneros trabajadores acreditados, especificando la fecha de su primer ingreso. Además, los siguientes temas fueron propuestos para debatirse en las ulteriores reuniones: - La Compañía de Minas Buenaventura implementará un plan de capacitación para operadores y otras especialistas. - La creación de una empresa comunal. 150 - En tanto se conforme la empresa comunal, la Comunidad Campesina propondrá otra empresa con la finalidad de ofrecer oportunidades de trabajo. - La actividad de cal podrá ser desarrollada por la comunidad a través de una empresa comunal. - Programa de forestación de empleo para mujeres y viudas de Oyón. - Oportunidades para el trabajo de transportistas. - Afiliación de comuneros de las empresas contratistas (contratas) a la Compañía de Minas Buenaventura. - Buscar alternativas de apoyo para personas mayores de edad. c) Programa de Becas La Compañía de Minas Buenaventura entregará la información pendiente, la cual será debatida en las reuniones del 9 y 1 de mayo de 2011. d) Proyecto de Agua Potable y Desagüe Se acordó que este tema se tratará en la siguiente reunión, previa obtención de información oficial necesaria para el debate. De otro lado, la Defensoría del Pueblo recabará información de la Municipalidad Provincial de Oyón, Ministerio de Economía y Finanzas y del Gobierno Regional de Lima, respecto al proyecto de agua y desagüe. La presente reunión tuvo dos efectos: el primero, relacionado a la solución del conflicto social en Oyón en el que los actores avanzaron hacia la concreción de los compromisos de su Convenio del 2006 y acordaron los temas para ulteriores deliberaciones y; el segundo efecto, relacionado al reconocimiento y estima del rol mediador de la Defensoría del Pueblo (DP) por parte de los actores del conflicto social, que se expresó cuando consensuaron que la DP conseguiría información oficial para el debate respecto al proyecto de agua y desagüe. Además, consideramos que significó la consolidación de la utilidad del proceso de mediación. 151 3.2.4.4 Cuarta reunión de diálogo dirigida por la Defensoría del Pueblo El 3 de mayo de 2011 se efectuó la cuarta reunión de la Mesa de Diálogo en la sede de la Policía Nacional del Perú localizada en Huacho. En esta reunión organizada por la Defensoría del Pueblo, los actores del conflicto social suscribieron un acta que contiene los siguientes acuerdos:(Ver anexo 14) Cumplimiento de los acuerdos del convenio de servidumbre del año 2006. a) Hotel Se informó de la reunión efectuada en Upay-Oyón, los días 29 y 30 de abril de 2011, por la Comisión (conformada en la tercera reunión de diálogo); estableciéndose el compromiso de la Comunidad Campesina de entregar expediente original y el contrato en la semana del 3 al 6 de mayo, precisándose que la ejecución de la construcción del hotel considerará el proyecto original y continuará operando la referida empresa contratista (ECONSUR). Además, la Compañía de Minas Buenaventura presentará su informe del proyecto en un plazo de siete días después de la entrega del expediente del contrato por parte de la Comunidad Campesina. La Compañía de Minas Buenaventura aportará el presupuesto para la construcción del hotel y designará un ingeniero supervisor. Por su parte, la Comunidad Campesina también designará un ingeniero supervisor. La Comunidad Campesina se comprometió a entregar a la Compañía de Minas la copia del acta de asamblea en el que la Comunidad Campesina decidió continuar la construcción del hotel con la empresa contratista ECONSUR y que se seguirá el diseño original. 152 b) Planillas La Compañía de Minas Buenaventura informó que existen 1614 trabajadores de las empresas contratistas, integrado por ejecutivos, empleados y obreros. Además, entregó la relación pormenorizada de 533 comuneros trabajadores que laboran en las empresas contratistas. Al respecto, a solicitud de la Comunidad Campesina de Oyón, la Compañía de Minas se comprometió a entregar la relación de trabajadores comuneros en planilla que laboran en ella. Respecto a los 533 trabajadores comuneros, la Comunidad Campesina y la Compañía de Minas buscarán alternativas viables para solucionar las observaciones que la comunidad tiene respecto de su afiliación como comuneros. Para este propósito, revisarán los documentos y acreditaciones como comuneros, presentados el año 2010 por la Compañía de Minas. De otro lado, la Compañía de Minas expuso el plan de capacitación para trabajadores y no trabajadores, solicitando que pueda ser mejorada conjuntamente con la Comunidad Campesina. Se acordó que se trasladará la indicada propuesta para su evaluación. Además, la Compañía de Minas informó que está en proceso de elaboración el protocolo que mejorará el ingreso de trabajadores en su planilla. Respecto al Convenio del año 2006, la Comunidad Campesina requirió el cumplimiento de la incorporación de hasta el 65% de comuneros en la planilla de trabajadores de las empresas contratistas (contratas). c) Programa de becas De acuerdo al acta de acuerdos del 26 de abril del 2011, la Compañía de Minas entregó a la Comunidad Campesina el informe solicitado. 153 d) Agua y desagüe El Alcalde Provincial de Oyón entregó documentos a la Comunidad Campesina referidos al proyecto de agua potable, alcantarillado y al sistema de tratamiento de aguas servidas, señalando que el aporte dinerario de la Municipalidad Provincial y del FONIPREL149 resulta en 22´132,000 soles. Sin embargo, el costo total del indicado proyecto es de 26´390,185 soles. Con relación al financiamiento del dinero faltante de 4´256,980 nuevos soles que permita completar el costo total del referido proyecto, la Comunidad Campesina propuso que sea pagado entre ella y la Compañía de Minas. Esta última expresó su compromiso de evaluar la propuesta y que responderá el 10 de mayo de 2011. En la presente reunión de la Mesa de Diálogo, observamos que el proceso de mediación dirigido por la Defensoría del Pueblo propició que los actores del conflicto social se comporten con asertividad durante la negociación hacia el cabal cumplimiento de sus compromisos: establecieron plazos para las acciones conjuntas, coordinaron los proyectos de contenidos de los acuerdos y perfeccionaron uno de ellos mediante la adopción de un procedimiento (mecanismo) para su ejecución. Además, el progresivo y acentuado entendimiento generado entre los actores del conflicto social, que necesariamente extendió la duración de la reunión hasta dos días150, produjo un compromiso con efectos jurídicos: la formalización de todos los acuerdos originados en el proceso de mediación serían registrados en Escritura Pública, con lo cual –recíprocamente- se ofrecían la garantía de veracidad, legalidad, publicidad y ejecutoriedad de los acuerdos al someterlo a esta figura del ordenamiento jurídico. 149Fondo de Promoción a la Inversión Pública Regional y Local. 150La reunión de diálogo empezó el 3 de mayo y concluyó el 4 de mayo. 154 3.2.4.5 Quinta reunión de diálogo dirigida por la Defensoría del Pueblo El 17 de mayo de 2011 se desarrolló la quinta reunión de la Mesa de Diálogo, en la sede de la Policía Nacional del Perú localizada en la ciudad de Huacho, participando los representantes de la Comunidad Campesina de Oyón, de la Compañía Minera Buenaventura, de la Defensoría del Pueblo, de la Dirección Regional de Energía y Minas del Gobierno Regional de Lima Provincias y del Ministerio de Energía y Minas.(Ver anexo 15) Los actores del conflicto social fueron convocados por la Defensoría del Pueblo para continuar con la Mesa de Diálogo y suscribieron un acta que contiene los siguientes acuerdos referidos al cumplimiento del convenio de servidumbre del año 2006: a) Hotel La Compañía de Minas Buenaventura aceptó pagar a ECONSUR la deuda equivalente S/. 445,947 nuevos soles, por los siguientes conceptos: costos adicionales por la paralización de la obra y pérdida de materiales y guardianía. De otro lado, la Compañía de Minas Buenaventura y la Comunidad Campesina de Oyón acordaron reunirse el 21 de mayo en el local comunal de Oyón para tratar aspectos relacionados al reinicio de las obras del Hotel, precisándose que la Compañía de Minas presentará el informe de la partidas actualizadas del saldo por construir en el hotel, dando respuesta al informe de ECONSUR. Luego, La Comunidad Campesina, la Compañía de Minas Buenaventura y ECONSUR acordarán el reinicio de las obras del Hotel. b) Agua, alcantarillado y planta de tratamiento de aguas servidas para Oyón La Comunidad Campesina y la Compañía de Minas Buenaventura ratificaron lo acordado en el acta que suscribieron el 11 de mayo de 2011. 155 c) Becas La Comunidad Campesina y la Compañía de Minas acordaron prorrogar la vigencia de las becas en cinco años (2012-2016) y Compañía de Minas financiará quince becas universitarias con el correspondiente proceso de preparación pre- universitaria. Además, ambos actores del conflicto social acordaron conformar una comisión responsable de establecer los criterios y requisitos para la asignación y mantenimiento de las becas: cada dos años, la Comunidad Campesina y la Compañía de Minas revisarán los resultados de los alumnos/as beneficiados/as. En tal sentido, la primera revisión se efectuaría en el mes enero del año 2014. Finalmente, las partes acordaron continuar con la reunión de la Mesa de Diálogo los días 24 y 25 de mayo de 2011, para tratar los siguientes últimos temas: 1. Informe sobre el levantamiento topográfico. 2. Informe sobre la inscripción de la junta directiva de la Comunidad Campesina de Oyón. 3. Informe sobre la reunión respecto al tema del hotel (reunión del 21 de mayo de 2011). 4. Temas adicionales que las partes acordarán el 21 de mayo de 2011. Luego, se acordó que se elaborará y aprobará el proyecto de convenio de los acuerdos entre los representantes de Comunidad Campesina de Oyón y la Compañía de Minas Buenaventura, el cual será presentado a la Comunidad Campesina para su aprobación y ulterior inscripción en Escritura Pública. En tal sentido, en el acta se especifica que el contenido del convenio de acuerdos incluirá los siguientes temas: hotel, becas, planillas, agua, alcantarillado y planta de tratamiento de aguas servidas. Además, los actores del conflicto social encargaron a la Defensoría del Pueblo la redacción del convenio de acuerdos, utilizando los acuerdos asumidos por ellos durante el proceso de mediación desarrollado en la Mesa de Diálogo. 156 Consideramos que el balance de la presente reunión es de efectiva utilidad porque satisface los intereses de los actores del conflicto social y permite el cumplimiento del objetivo del proceso de mediación ejecutado por la Defensoría del Pueblo. Respecto a la satisfacción de los intereses en los tres temas tratados en la reunión, el contenido de dos de ellos (agua y becas) los respectivos acuerdos concluyen el debate entre los actores del conflicto social y, en el tercer tema referido al Hotel, acordaron la realización de una reunión ad-hoc para culminar el diseño conjunto del contenido del acuerdo. Con relación al objetivo del proceso de mediación, destacamos que consigue concientizar a los actores del conflicto social que, a pesar de encontrarse en una situación de contradicción, existe una relación entre ellos que la mediación de la Defensoría del Pueblo contribuye en restaurar gradualmente al propiciar su entendimiento, expresado en los debates, cuyo desenlace son los acuerdos producidos en el contexto de la Mesa de Diálogo y del sistema jurídico peruano. 3.2.4.6 Sexta reunión de diálogo dirigida por la Defensoría del Pueblo El 24 de mayo de 2011 se desarrolló la sexta reunión de la Mesa de Diálogo, en la sede de la Policía Nacional del Perú localizada en la ciudad de Huacho, participando los representantes de la Comunidad Campesina de Oyón, de la Compañía Minera Buenaventura, de la Defensoría del Pueblo, de la Dirección Regional de Energía y Minas del Gobierno Regional de Lima Provincias y del Ministerio de Energía y Minas. Los actores del conflicto social fueron convocados por la Defensoría del Pueblo para continuar con la Mesa de Diálogo y suscribieron un acta que contiene los siguientes acuerdos referidos al cumplimiento del convenio de servidumbre del año 2006:(ver anexo 16) 157 a) Hotel El 21 de mayo de 2011 la Comunidad Campesina de Oyón, la Compañía de Minas Buenaventura y la empresa contratista ECONSUR suscribieron el acta de reinicio de la obra del “Hotel Turístico de Oyón” en el local de la Comunidad Campesina. La referida acta de reinicio contiene cinco acuerdos, cuya consecuencia es que la Comunidad Campesina de Oyón y la Compañía de Minas Buenaventura dan por concluida la discusión respecto a la construcción del hotel. Además, los indicados acuerdos serán integrados en el convenio final. b) Becas La Comunidad Campesina y la Compañía de Minas Buenaventura ratificaron lo acordado en el acta que suscribieron el 18 de mayo de 2011. Sin embargo, la Comunidad Campesina de Oyón y la Compañía de Minas Buenaventura se comprometieron a realizar un programa de orientación vocacional y seminarios a favor de los becarios, dos días por mes151 en el periodo de los meses de julio a diciembre del 2011. Además, los actores del conflicto social acordaron que se efectuará la correspondiente preparación pre universitaria. De otro lado, se acordó que la conformación de la comisión responsable de establecer los requisitos para la asignación y mantenimiento de las becas será antes del 20 de junio de 2011. En esta fecha la comisión entregará un cronograma de trabajo a la Defensoría del Pueblo. Los indicados acuerdos entre la Comunidad Campesina de Oyón y la Compañía de Minas Buenaventura tendrán como consecuencia dar por concluida la discusión respecto a la construcción del hotel y serán integrados en el convenio final. 151 Los sábados y domingos. 158 c) Informe sobre levantamiento topográfico La Compañía de Minas Buenaventura informó que antes de finalizar el mes de mayo de 2011 concluirá el levantamiento topográfico y que este tema lo informará en la siguiente reunión. d) Planillas, oportunidades de trabajo e ingreso a la Compañía de Minas Buenaventura La Comunidad Campesina de Oyón y la Compañía de Minas Buenaventura presentaron sus respectivas propuestas sobre el tema. Acordaron que estos planteamientos serían evaluados por cada uno de ellos. Los actores del conflicto social acordaron reunirse en Huacho los días 31 de mayo y 1 de junio para tratar los temas de planillas, oportunidades de trabajo y se elaborará el convenio de acuerdos para su aprobación por los actores del conflicto social. 3.2.4.7 Sétima reunión de diálogo dirigida por la Defensoría del Pueblo El 31 de mayo se efectuó la sexta reunión, continuación de la Mesa de Diálogo, en la sede de la Policía Nacional del Perú localizada en Huacho. El debate entre los actores del conflicto social fue intenso y concluyó el 2 de junio con la suscripción de un acta con acuerdos sobre los siguientes temas:(Ver anexo 17) a) Planillas, oportunidades de trabajo e ingreso a la Compañía de Minas Buenaventura Los actores estuvieron en desacuerdo en el contenido de la modificación del punto 5.1.2 del convenio de servidumbre minera suscrito mediante escritura pública el 1 de abril del año 2006 y, por este motivo, presentaron sus respectivas propuestas que fueron registradas en el acta suscrita en la presente reunión. Además, éstas 159 serán evaluadas en la asamblea general de la Comunidad Campesina de Oyón y el resultado se informará por escrito a la Defensoría del Pueblo. b) Próxima reunión de mesa de diálogo Se acordó que la Comunidad Campesina de Oyón se reuniría en asamblea general el 12 de junio 2011 para determinar su propuesta final sobre el tema de planillas, oportunidades de trabajo e ingreso a la Compañía de Minas Buenaventura. Con relación a la referida reunión, se elaborará un informe por escrito que se remitirá a la Defensoría del Pueblo (DP). También fue acordado que, el 17 de junio de 2011, se realizaría una reunión de trabajo en la sede de la DP para revisar la propuesta de convenio elaborada por la DP e incluir la propuesta final consensuada sobre el tema de planillas, oportunidades de trabajo e ingreso a la Compañía de Minas Buenaventura. Luego, el convenio se expondrá en la asamblea general de la Comunidad Campesina de Oyón. 3.2.4.8 Última reunión de diálogo dirigida por la Defensoría del Pueblo El 17 de junio del 2011 se desarrolló la reunión final de la Mesa de Diálogo, en la sede del Centro de Estudios Misioneros, ubicado en el distrito de Los Olivos, Lima Metropolitana. El debate entre los actores del conflicto social concluyó en la suscripción del acta con los acuerdos referidos al tema “Planillas, oportunidades de trabajo e ingreso a la Compañía de Minas Buenaventura”, al mecanismo para garantizar el cumplimiento de este acuerdo y la elaboración del convenio final que incluirá todos los compromisos provenientes del proceso de mediación organizado por la Defensoría del Pueblo. (Veranexo 18) Respecto al tema de las planillas, la Comunidad Campesina de Oyón y la Compañía de Minas Buenaventura acordaron el contenido de la modificación del 160 punto 5.1.2 del convenio de servidumbre minera suscrito en escritura pública, el 1 de abril del año 2006. Con relación al contenido del mecanismo que garantiza el cumplimiento del acuerdo, se estableció lo siguiente: ante el incumplimiento de la Compañía de Minas de contratar anualmente152 80 trabajadores provenientes de la Comunidad Campesina, se aplicará una sanción económica, en función de la Unidad Impositiva Tributaria, que financiará un proyecto de desarrollo a favor de la Comunidad Campesina. Además, los actores de conflicto social remitirán –semestralmente- información sobre el cumplimiento de todos los acuerdos a las instituciones integrantes de la Mesa de Diálogo o cuando estas lo soliciten. De otro lado, fue acordado que luego de la elaboración del convenio final por la Defensoría del Pueblo, los actores del conflicto social se reunirían –tentativamente- el 26 de junio de 2011 en Oyón para que sea aprobado por la asamblea comunal. Sobre el particular, especificaron que la variación de la referida fecha está condicionada a la inscripción de la Junta Directiva de la Comunidad Campesina de Oyón ante la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP). En tal sentido, el 20 de junio la Junta Directiva entregaría a la Defensoría del Pueblo la copia de la constancia de su inscripción registral. 3.2.5 Formalización del convenio de acuerdos entre la Comunidad Campesina de Oyón y la Compañía de Minas Buenaventura S.A.A. El convenio final, que incluye todos los acuerdos surgidos en el proceso de mediación entre los actores del conflicto social, se registraría notarialmente mediante escritura pública; sin embargo, al mes de julio del 2011153 no se había efectuado la inscripción registral de la Junta Directiva de la Comunidad Campesina de Oyón, lo cual impedía la formalización del convenio de acuerdos. 152 El acuerdo fue que la Compañía de Minas Buenaventura contratará veinte trabajadores, provenientes de la Comunidad Campesina de Oyón, por trimestre. 153 Reporte Mensual de Conflictos Sociales Nº 89, de julio del 2011, elaborado por la Defensoría del Pueblo; página 28. En: http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/conflictos/2011/Reporte-89.pdf 161 Posteriormente, el 11 de septiembre del 2011, la Junta Directiva de la Comunidad Campesina presentó la documentación que pretendía subsanar las observaciones planteadas por la Oficina Registros Públicos de la ciudad de Huacho, relacionadas con el pedido de inscripción registral de la indicada Junta Directiva en funciones. Sin embargo, el 19 de septiembre, un poblador de la Comunidad Campesina presentó a la Oficina Registros Públicos un escrito de oposición al reconocimiento registral de la Junta Directiva, sustentándolo en la presunta contravención a la Ley General de Comunidades Campesinas y al Estatuto de la Comunidad Campesina de Oyón producida por el nombramiento del señor Nemesio Joel Meléndez Hilario, integrante de la Junta Directiva de la Comunidad Campesina154. Transcurrido más de seis meses, el 22 de abril de 2012 se realizó el proceso de elección en la Comunidad Campesina de Oyón, resultando elegido su nuevo presidente155. Luego, los documentos del presidente electo de la Comunidad Campesina fueron presentados ante la SUNARP para empezar el trámite administrativo de inscripción registral y facilitaría el reinicio de la negociaciones con la Compañía Minera y la elaborar la escritura pública156. Como resultado del seguimiento de las negociaciones entre los actores del conflicto social, el 4 de junio de 2012, la Compañía Minera Buenaventura informó a la Defensoría del Pueblo que sostenía el diálogo con la Comunidad Campesina y están a la expectativa que la SUNARP resuelva la inscripción de la Junta Directiva para empezar a ejecutar las actividades de los acuerdos y negociar un nuevo convenio157. 154 Reporte Mensual de Conflictos Sociales Nº 91, de setiembre del 2011, elaborado por la Defensoría del Pueblo; página 34. 155El presidente electo de la Comunidad Campesina de Oyón fue el señor Pacífico Arenas. 156 Reporte Mensual de Conflictos Sociales Nº 98, de abril del 2012, elaborado por la Defensoría del Pueblo; página 51. 157 Reporte Mensual de Conflictos Sociales Nº 100, de junio del 2012, elaborado por la Defensoría del Pueblo; página 52-53. 162 En el mes de julio de 2012, la Defensoría del Pueblo fue informada de la inscripción registral de la nueva Junta Directiva de la Comunidad Campesina de Oyón. De esta manera, quedó pendiente la realización de la reunión con la Compañía de Minas Buenaventura para determinar el contenido final del convenio de todos los acuerdos158. Para tal propósito, el 28 de agosto de 2012 la Comunidad Campesina convocó a una reunión de asamblea general informativa, con la participación de los representantes de la Compañía de Minas y de la Defensoría de Pueblo, para retomar lo acordado en el acta de la última reunión de dialogo, efectuada en junio del 2011, respecto a la elaboración del convenio final de acuerdos. Luego, el 9 de setiembre, en la asamblea general de la Comunidad Campesina fue aprobado el contenido del convenio de acuerdos entre los actores del conflicto social159. Con la finalidad de coordinar la ceremonia para la suscripción del aprobado convenio de acuerdos, el 13 de setiembre los representantes de la Comunidad Campesina de Oyón y de la Compañía de Minas Buenaventura se reunieron en la sede de la Defensoría del Pueblo ubicado en el distrito de Los Olivos160. El 20 de setiembre la Junta Directiva de la Comunidad Campesina de Oyón y los representantes de la Compañía de Minas Buenaventura S.A.A. suscribieron el convenio final de acuerdos161. (Ver anexo 19) El 3 de setiembre del 2012 se formalizó la escritura pública del convenio de acuerdos, que empieza señalando que los ocho representantes de la Comunidad Campesina de Oyón y el representante de la Compañía de Minas Buenaventura 158 Reporte Mensual de Conflictos Sociales Nº 101, de julio del 2012, elaborado por la Defensoría del Pueblo; página 55. 159 Reporte Mensual de Conflictos Sociales Nº 102, de agosto del 2012, elaborado por la Defensoría del Pueblo; página 54. 160 Jr. Ignacio Merino 3946, urbanización Panamericana Norte, distrito de Los Olivos, provincia de Lima Metropolitana. 161 Reporte Mensual de Conflictos Sociales Nº 103, de setiembre del 2012, elaborado por la Defensoría del Pueblo; página 54. Cabe precisar que la suscripción del convenio de acuerdos produjo que el conflicto social en Oyón se registre como caso resuelto en el presente Reporte Mensual de Conflictos Sociales. 163 S.A.A. entregaron al Dr. Claudio Fredy Galván Gutiérrez, Notario Público de Oyón (perteneciente al Registro Notarial de la Provincia de Oyón), la minuta suscrita y autorizada por abogado. Luego de incluir el contenido del convenio de acuerdos en la escritura pública, el Notario Galván Gutiérrez certificó162 que tuvo a la vista el libro denominado “Libro de Acta Nº15” perteneciente a la Comunidad Campesina de Oyón que, en su oportunidad, legalizó el 2 de setiembre del 2012, señaló que constató que entre las fojas 8 a 28 del Libro de Acta se inserta el “Acta de autorización para convenio”163 y la facultad para la firma en la minuta y en la escritura pública. El contenido del Acta de autorización para convenio y las firmas de 395 comuneros calificados que la aprueban, son añadidas a la escritura pública164 bajo el título de “Inserto: Acta de autorización de convenio”. En la conclusión165 de la escritura pública se establece que, luego de formalizado el convenio de acuerdos entre la Comunidad Campesina de Oyón y la Compañía de Minas Buenaventura S.A.A., a petición del Notario Galván Gutiérrez, los representantes de los actores primarios leyeron la escritura pública y declararon bajo juramento lo siguiente: 1. Haber actuado con absoluta buena fe. 2. Que la información y documentación sustentatoria entregada es veraz, auténtica y vigente. 3. Que el contenido de la escritura pública, y el documento que lo contiene, es auténtica expresión de la voluntad jurídica formalizada de los actores del conflicto social. Considero importante resaltar la utilidad del proceso de mediación dirigido por la Defensoría del Pueblo acreditada en el convenio de acuerdos, porque cauteló que 162 En la foja 8 de la escritura pública. 163 Acta suscrita el 9 de setiembre de 2012. 164 Entre las fojas 8 a 18. 165 En la foja 19 de la escritura pública. 164 la relación y el entendimiento entre los actores del conflicto social se desarrollen en el marco del ordenamiento jurídico con los siguientes efectos: se restableció la confianza entre los actores mediante el diseño conjunto de acuerdos viables y con garantías para su cumplimiento, dotando de juridicidad a las voluntades de los actores, expresada en sus acuerdos. Concluido el proceso de mediación organizado por la Defensoría del Pueblo con la solución y entendimiento entre los actores del conflicto social en Oyón; para los efectos de su registro en términos de prevención y seguimiento de los conflictos sociales realizado por la DP, el presente caso fue registrado como conflicto social resuelto en el Reporte de Conflictos Sociales Nº 103, correspondiente al mes de setiembre del 2012. 3.3 Conflicto social en Picup El presente conflicto social fue registrado como caso nuevo de naturaleza socio ambiental en el Reporte Mensual de Conflictos Sociales N. °109, correspondiente al mes de marzo del 2013. 3.3.1 Ubicación del conflicto social Los hechos ocurrieron en el caserío de Picup, en el distrito de Independencia, provincia de Huaraz; en la región Áncash. 3.3.2 Actores del conflicto social De acuerdo a la tipología elaborada por la Defensoría del Pueblo respecto a los actores en disputa166, en el conflicto social en Picup participaron los siguientes: 166Desarrollada en la presente memoria profesional en el punto 1.4.5. 165 3.3.2.1 Actores primarios a. Pobladores del Caserío de Picup b. Empresa Agrekko International Project LTD - Sucursal Peruana (AIP) c. Hidrandina S.A. 3.3.2.2 Actores secundarios a. Teniente Gobernador del Caserío de Picup b. Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN) c. Alcalde distrital de Independencia 3.3.2.3 Actores terciarios Defensoría del Pueblo 3.3.3 Antecedentes En el año 2013, debido a la producción de cortes intempestivos en la provisión de energía eléctrica, producidos por un deficiente sistema eléctrico e intensas lluvias, la empresa Hidrandina S.A. efectuó la ejecución de tres proyectos energéticos con la finalidad de mejorar el sistema eléctrico que provee el suministro de energía eléctrica a las personas que residen en la provincia de Huaraz y en las ciudades ubicadas a lo largo del callejón de Huaylas. Uno de los referidos proyectos fue el denominado “Servicio de Provisión de Capacidad Adicional de Generación para el Sistema Eléctrico del Callejón de Huaylas - CTE Huaraz”, cuya ejecución en el caserío de Picup fue encargada a la empresa Aggreko International Project LTD (AIP) - Sucursal Peruana, con el objetivo de construir una central térmica de 13 mega watts (mw) para suministrar 166 energía eléctrica, temporalmente, mientras se ejecuta la obra de la Nueva Sub Estación Derivación 138/66 Kv (Pierina) y L.T. 66 kilovatios SE Derivación SE – Huaraz. Sin embargo, el 19 de marzo del 2013, en su sede ubicada en la ciudad de Huaraz (región Áncash), la Defensoría del Pueblo recibió al señor Policarpo Inti, Teniente Gobernador del caserío de Picup, quien solicitó la interposición de los buenos oficios defensoriales respecto a la ejecución de la obra denominada “Construcción de Obras Civiles en la zona de Picup con fines de Implementación de la Planta Generación Eléctrica”, bajo la responsabilidad de Hidrandina S.A. y la empresa AIP - Sucursal Peruana. El señor Inti refirió que la empresa Hidrandina S.A y AIP colocaron postes de alta tensión en Picup, lo cual ha sido percibido por los pobladores como un riesgo para su salud y, además, no se les ha explicado los alcances del indicado proyecto. En consecuencia, luego de la asamblea comunal efectuada el 17 de marzo del 2013, los pobladores del caserío de Picup decidieron impedir la continuidad de la ejecución de las labores en la obra de construcción de una Central Térmica de 13 mw – Huaraz, hasta conseguir acuerdos favorables para el caserío. Con la finalidad de conocer la versión de la empresa Hidrandina S.A., en atención al pedido de interposición de buenos oficios, el 19 de marzo la Defensoría de Pueblo se reunió con los representantes de la empresa quienes informaron que el 25 de febrero del 2013, algunos comuneros167 del caserío de Picup suscribieron un acta con los representantes de las empresas Hidrandina S.A. y Aggreko International Project LTD - Sucursal Peruana, acordando lo siguiente: - El requerimiento de los comuneros del mantenimiento de la carretera ubicada en la intersección de la plazuela de Picup hasta el sector Huachac no puede 167 Los señores Roberto Carlos Núñez Robles, Francisco Penadillo Huamán y la señorita Juliana Ramos Figueroa 167 atenderse por la envergadura de las obras por realizar. Además, se señaló que el mantenimiento de mencionada vía es responsabilidad de la autoridad municipal de la localidad. - Hidrandina S.A se compromete a la habilitación de una Sub Estación de distribución eléctrica monofásica en el sector de Marepampa, en un plazo de 45 días contados a partir de la firma de la presente acta y, además, efectuará el acondicionamiento de las redes de baja tensión. La habilitación del alumbrado en las estructuras instaladas por AIP se realizará a partir del desmontaje de la primera terma de media tensión. - Aggreko International Project LTD - Sucursal Peruana se comprometió a realizar el re parchado de los diez puntos críticos de la pista Marepampa – Plazuela Picup, en los términos de la inspección realizada y documentada el 17 de febrero del 2013, que se ejecutaríaantes del 20 de marzo del 2013. De otro lado, los mencionados representantes de la empresa expresaron su preocupación por el retraso en la ejecución de las obras, señalando su disposición para participar en un espacio de diálogo con los pobladores del caserío de Picup y solicitando la mediación de la Defensoría del Pueblo. Continuando con la obtención de información relacionada al conflicto social en Picup, el 20 de marzo del 2013 acudió a la sede de la Defensoría del Pueblo en Huaraz el representante168 de la Oficina Regional de OSINERGMIN, quien informó que la empresa Hidrandina S.A., ejecutaba la obra en Picup como consecuencia de la multa que se le aplicó porque no garantizó el adecuado suministro de energía eléctrica en la zona. En tal sentido, expresó su preocupación porque la suspensión de la obra afectaría el suministro eléctrico. Luego que la Defensoría del Pueblo le informó de las intervenciones realizadas para colaborar con la solución del conflicto social, el representante de OSINERGMIN solicitó que se le incluya en la reunión de diálogo que se desarrolle respecto a este problema. 168 El Ingeniero Sixto Zegarra Uceda. 168 El 21 de marzo169, el Sr. Policarpo Inti remitió una carta a la Defensoría del Pueblo invitándola a acudir al caserío de Picup para que informe a su población de las gestiones realizadas y, además, reciba la exposición de los motivos de los pobladores para decidir paralizar la obra de suministro eléctrico. Representantes de la Defensoría del Pueblo viajaron a Picup para explicar a los ciudadanoslos alcances de la intervención defensorial y compartieron con ellos la información alcanzada por la empresa Hidrandina S.A. Por su parte, los representantes de Picup señalaron que desconocen los acuerdos suscritos por sus representantes el 25 de febrero del 2013, porque fueron asumidos sin consultarles. Además, refieren que no fueron informados de la finalidad de la obra y, por tal razón, decidieron impedir la ejecución de la obra. En tal sentido, en la asamblea comunal del 17 de marzo del 2013 designaron a sus nuevos representantes con el objetivo de participar en una reunión de diálogo con las empresas, para tratar los siguientes temas: 1. Construcción de una vereda alterna desde la plazuela de Picup hasta el cementerio. 2. Re parchado de veredas y pistas completas, tal como estuvieron antes del inicio de las obras. 3. Enripiado de la carretera desde el cruce de la plazuela de Picup hasta el cruce de la carretera Huaraz – Casma, con sus respectivas cunetas. 4. Mejoramiento de la iluminación eléctrica pública, mediante la colocación de postes para el alumbrado público; desde el cementerio hasta el cruce de la carretera Huaraz – Casma, incluido el puente Santo Toribio. Para tal efecto, solicitaron a la Defensoría del Pueblo que intervenga como mediadora con las empresas Hidrandina S.A., y Aggreko International Project LTD 169 Cabe precisar que en esta fecha, coincidentemente, también la Defensoría del Pueblo remitió una carta al Sr. Policarpo Inti para que acuda a su sede en Huaraz para recibir información sobre los alcances y avances de la intervención defensorial, siendo citado a las 10 a.m. 169 - Sucursal Peruana. La Defensoría del Pueblo aceptó la propuesta de mediación con el objetivo de colaborar con el entendimiento entre los actores del conflicto social, comprometiéndose a convocar para tal efecto a representantes de OSINERGMIN y de la Municipalidad Distrital de Independencia, porque algunos temas de la propuesta de agenda eran de competencia municipal. En tal sentido, la Defensoría del Pueblo recomendó a la población de Picup que realicen una asamblea comunal para designar a cinco representantes con plena capacidad para tomar decisiones en la reunión de diálogo mediado, de manera que los acuerdos que se suscriban sean incuestionables. Luego, en cumplimiento del compromiso con la población de Picup, el 21 de marzo la Defensoría del Pueblo remitió un oficio múltiple170 a los representantes de Hidrandina S.A.171, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Independencia172, de OSINERGMIN173 y de la empresa Agrekko International Project LTD Sucursal Peruana174; invitándolos a participar en una reunión de diálogo mediada el 22 de marzo, en el local comunal del caserío de Picup. 3.3.4 El proceso de mediación dirigido por la Defensoría del Pueblo en la solución del conflicto social en Picup La reunión de diálogo mediada por la Defensoría del Pueblo empezó de acuerdo a lo planificado175, con la participación de los representantes de todos los actores del conflicto social. Cabe precisar que en el caso de la Municipalidad Distrital de Independencia, el Alcalde informó que en su representación designó al Supervisor de la Sub Gerencia de Obras de la Municipalidad Distrital176. Además, atendiendo 170Oficio Múltiple Nº 006-2013-DP/OD-ANC. 171Ingeniero Juan Farías Lachira, Jefe de la Unidad de Negocios Huaraz (e). 172Doctor Alfredo Vera Arana. 173Ingeniero Sixto Zegarra Uceda, Jefe de la Oficina Regional de Ancash de OSINERMING. 174Ingeniero José Andrés Enrique Corredor Castro. 175 El 22 de marzo, a las 14:00 horas, en el local comunal del caserío de Picup. 176 Ingeniero Abner Cotera Alejandro. 170 la recomendación de la Defensoría del Pueblo, los pobladores del caserío de Picup acreditaron, mediante la entrega de un acta comunal, la representación de cinco representantes177. Cabe precisar que para los efectos de prevención y del monitoreo (o seguimiento) que efectúa la Defensoría del Pueblo para el tratamiento de los conflictos sociales, el conflicto social en Picup fue registrado en el Reporte de Conflictos Sociales Nº 109, correspondiente al mes de marzo del 2013, como un conflicto social nuevo de naturaleza socio ambiental. De esta manera, empezó el diálogo organizado y dirigido por la Defensoría del Pueblo, cuyo desenlace fue la suscripción de un acta de acuerdos por los actores del conflicto social, con el siguiente contenido: 1. Construcción de una vereda alterna desde la plazuela de Picup hasta el cementerio Sobre este asunto, los representantes de Picup expresaron su desistimiento y se acordó que la empresa Agrekko International Project LTD - Sucursal Peruana entregue diez volquetes de ripio que se añadirán a los cinco volquetes de piedra chancada que entregará Hidrandina S.A. Además, dos representantes de la empresa Agrekko y dos representantes designados por la asamblea comunal de Picup coordinarán la labor de los dos días de trabajo de construcción en los que se utilizará la máquina motoniveladora y el rodillo (ambos de propiedad de Agrekko). 177 Los señores Antonio Lázaro Barreto, Vidal Cerna Fuentes, Juan Molina Robles, Policarpo Inti (Teniente Gobernador del caserío de Picup) y la señora Bertha Maguiña de Torres. 171 2. Re parchado de veredas y pistas completas, tal como estuvieron antes del inicio de las obras La empresa Aggreko International Project LTD - Sucursal Peruana se comprometió a efectuar la reparación de las pistas, tanto de las áreas afectadas por la ejecución de la obra como de las áreas deterioradas por el uso habitual. Además, los actores del conflicto social acordaron que la empresa Agrekko y los representantes de la comunidad efectuarán una inspección para determinar las áreas afectadas. En tal sentido, el 23 de marzo de 2013 empezará el trabajo de reparación que se desarrollará en seis días. 3. Enripiado de la carretera desde el cruce de la Plazuela de Picup hasta el cruce de la carretera Huaraz – Casma, con sus respectivas cunetas Los actores del conflicto social reconocieron que la ejecución del enripiado del referido tramo de carretera es responsabilidad de la Municipalidad Distrital de Independencia. Para tal efecto, acordaron que la empresa Aggreko International Project LTD - Sucursal Peruana e Hidrandina S.A., proveerán la cantidad de volquetes establecidos en el primer punto del acta que suscriben y que el inicio del enripiado empezará el 1 de abril del 2013, previa coordinación con los representantes del caserío de Picup para la identificación del área del tramo de la carretera que requiere el solicitado mantenimiento. 4. Mejoramiento de la iluminación eléctrica pública mediante la colocación de postes para el alumbrado público; desde el cementerio hasta el cruce de la carretera Huaraz – Casma, incluido el Puente Santo Toribio La empresa Hidrandina S.A. se comprometió a instalar las luminarias en los postes del alumbrado público que lo requieran y, además, colocará postes nuevos en las zonas con deficitario alumbrado de público. Los representantes del caserío de Picup se comprometieron en efectuar, durante la primera semana del mes de 172 abril del 2013, las coordinaciones con los pobladores en cuya propiedad se requiera instalar los referidos postes. 5. Otros asuntos a) A pesar de no estar previsto como asunto por deliberar en el diálogo mediado por la Defensoría del Pueblo, los actores del conflicto social acordaron que la empresa Hidrandina S.A. instalará un transformador de distribución monofásica en el sector denominado Marepampa, en el plazo de 45 días contados desde la fecha del acta que suscriben (22 de marzo del 2013), siguiendo los términos del acta suscrita, con los anteriores representantes, el 25 de febrero del 2013. b) Además, la empresa Aggreko International Project LTD - Sucursal Peruana se comprometió a pagar la facturación del consumo de energía eléctrica de la Capilla del caserío de Picup178, desde la fecha de suscripción del acta y por el período de dos años. c) De otro lado, fue acordado que los representantes del caserío de Picup remitirán una lista con los nombres de los pobladores, hombres y mujeres, a la empresa Aggreko International Project LTD - Sucursal Peruana para ser considerados como mano de obra no calificada, en cuanto surja el requerimiento laboral de la empresa Agrekko. d) Como consecuencia del avance de acuerdos surgidos del proceso de mediación dirigido por la Defensoría del Pueblo y del restablecimiento de la ejecución de la obra, los representantes de Hidrandina S.A. se comprometieron a retirar, es decir, dejar sin efecto la solicitud de garantías que interpuso contra algunos pobladores del caserío de Picup; señalando que se efectuaría el 25 de marzo del 2013. 178 Cuyo número de suministro es 49977477. 173 e) Respecto a la duración de la obra, los representantes de Agrekko International Project LTD - Sucursal Peruana, de Hidrandina S.A. y de OSINERMIN dejaron constancia, en el acta que suscribieron, que el periodo de su ejecución es de catorce meses, contados desde el inicio de sus operaciones. Al concluir la ejecución de la obra, ambas empresas -junto con los representantes del caserío de Picup- verificarán el retiro de la maquinaria e instalaciones, conforme al contrato de concesión firmado. Luego de la suscripción del acta de acuerdos por los actores del conflicto social, los representantes del caserío de Picup reafirmaron su compromiso de facilitar la continuidad de las actividades y operaciones que requiera la obra a cargo de las empresas Agrekko e Hidrandina S.A. Finalmente, el 26 de marzo del 2013, la Defensoría del Pueblo recibió la visita del señor Antonio Lázaro Barreto, Presidente de Desarrollo Comunal del Caserío de Picup, quien informó que conforme a los acuerdos suscritos, el 23 de marzo fueron reiniciadas las actividades de la ejecución de la obra de la construcción de la Central Térmica. De otro lado, el Jefe de la Unidad de Negocios Huaraz (e)179 de Hidrandina S.A, informó a la Defensoría del Pueblo que el 23 de marzo presentó un documento ante la Gobernación Distrital de Independencia, señalando expresamente el desistimiento de la solicitud de garantías contra pobladores del Caserío de Picup; con lo cual acreditó el cumplimiento del compromiso asumido en la reunión de diálogo. Además, informó que las actividades de ejecución de la obra se desarrollan con normalidad. Concluido el proceso de mediación organizado por la Defensoría del Pueblo con la solución y entendimiento entre sus actores en el conflicto social en Picup, resultado de los acuerdos asumidos; para los efectos de su registro en términos 179 Ingeniero Juan Farías Lachira. 174 de prevención y seguimiento de los conflictos sociales realizado por la Defensoría del Pueblo, el presente caso fue registrado como conflicto social resuelto en el Reporte de Conflictos Sociales Nº 110, correspondiente al mes de abril del 2013. 175 CAPÍTULO 4 REFLEXIONES JURÍDICAS SOBRE LA MEDIACIÓN DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO EN EL TRATAMIENTO DE LOS CONFLICTOS SOCIALES La presente Memoria Profesional explora y analiza la naturaleza del rol mediador de la Defensoría del Pueblo cuando interviene en el tratamiento de los conflictos sociales, con el objetivo de verificar su utilidad e impacto en la defensa de los derechos fundamentales y constitucionales y en el bienestar de las personas. En tal sentido, se evalúa la dinámica del proceso de mediación dirigido por la Defensoría del Pueblo en el contexto del sistema jurídico del Perú. Para tal finalidad, la investigación que desarrollo explora y asume el valor agregado del marco conceptual en materia de conflictos sociales, cuyo contenido lo aprecio180, elaborado por la Defensoría del Pueblo (DP). Además, incluyo la actuación de la Adjuntía para la Prevención de los Conflictos Sociales y la Gobernabilidad de la DP, de la que fui integrante, en la mediación de tres conflictos sociales181, observando la dinámica de su mediación en conflictos sociales y acreditando el desarrollo de mi experiencia profesional. De otro lado, para la cabal comprensión de la mediación en conflictos sociales efectuada por la Defensoría del Pueblo, he adoptado algunas aproximaciones doctrinarias internacionales sobre la mediación, dada la ausencia de la misma en el ámbito nacional. En este orden de ideas, a continuación desarrollo las siguientes reflexiones respecto a la dinámica de la mediación de los conflictos sociales dirigida por la 180Porque su gestación teórica proviene de la naturaleza y dinámica de los conflictos sociales acaecidos en el Perú y que han sido registrados en más de ciento cincuenta reportes mensuales, publicados desde marzo del 2004 hasta la actualidad. 181 Ubicados en los departamentos de Áncash, Lambayeque y Lima. 176 Defensoría del Pueblo y su dimensión desde la perspectiva jurídica-constitucional peruana. PRIMERA REFLEXIÓN La Constitución Política del Perú de 1993 incorporó a la Defensoría del Pueblo como integrante de la estructura del Estado182, estableciendo en su artículo 161° que es un organismo constitucional con autonomía183 y cuyo titular debe ser elegido por el Congreso de la República con la votación de 2/3 de su número legal, equivalente a ochentaisiete congresistas del total de ciento treinta; lo cual significa una mayoría calificada. Además, en el artículo 162°, se establecieron las tres funciones de la Defensoría del Pueblo referidas a defender los derechos constitucionales y fundamentales de las personas y de la comunidad; supervisar los deberes de la administración estatal y supervisar la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía. La vigente configuración constitucional de la Defensoría del Pueblo, integrante de la estructura del Estado peruano, es adecuada por su coherencia con el principio pro homine184 y con sus antecedentes históricos escandinavo y español; en contraste con su anterior status jurídico185 que la diseñó como una de las facultades del Ministerio Público establecida en la Constitución Política del Perú de 1979. 182 En el Capítulo XI denominado De la Defensoría del Pueblo, del Título IV de la Constitución denominado De la Estructura del Estado. 183 En concordancia con el artículo 5° de la Ley N° 26520, Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo. 184“(…) se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derecho o su suspensión extraordinaria. (…) coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre” (Pinto: 1997:164). 185 En el punto 1.2.2 de la presente memoria profesional denominado Antecedente de la Defensoría del Pueblo desarrollamos con amplitud la incorporación de la Defensoría del Pueblo adscrita al Ministerio Público. 177 De esta manera, la defensa de los derechos de las personas es el rasgo distinguido y distinguible de la Defensoría del Pueblo en la asunción del modelo de Estado Constitucional de Derecho, paradigma expresado en la Constitución Política de 1993. La dimensión constitucional de las funciones defensoriales se irradia a las actuaciones de la Defensoría del Pueblo, efectuadas en conexión con el sistema jurídico peruano, principalmente conformado por el principio de supremacía jurídica de la Constitución186 y las normas internacionales. Sobre este sustrato jurídico constitucional, las actuaciones defensoriales conectan con las dinámicas de la realidad sobre las que actúa, influenciadas del antecedente histórico del Ombudsman. El concepto de defensa de los derechos en las actuaciones de la Defensoría del Pueblo implica la protección de los derechos y la preservación de la constitucionalidad de las normas. En este orden de ideas, la plena defensa de derechos se extiende al sistema democrático en los niveles del Estado y la sociedad en todas sus expresiones; debiendo considerarse las modalidades de defensa precautoria que puedan concretar, a su vez, mecanismos de prevención de afectaciones a los derechos fundamentales y constitucionales. En consecuencia, el amplio mandato constitucional de la Defensoría del Pueblo le permite, mediante la avizora observación –y análisis- de las demandas ciudadanas y de los fenómenos sociales contemporáneos (entre ellos, los conflictos sociales), recrear su tradicional actuación de atención de quejas, consultas y petitorios y ampliarla –justificadamente- hacia modalidades preventivas de los riesgos que pueden afectar a los derechos fundamentales en escenarios de los conflictos sociales. 186 También denominado principio de constitucionalidad, contenido en el artículo 51º de la actual Constitución Política del Perú. 178 Bajo estas consideraciones y desde mi experiencia profesional en la Defensoría del Pueblo, la mediación defensorial se configura como la modalidad preventiva para el tratamiento de los conflictos sociales desarrollada en el ámbito del Derecho, que estructura el diálogo entre los actores del conflicto social desde sus voluntades para garantizar la efectividad de los derechos y motivada por el bienestar general. En este sentido, la legitimidad jurídica de la mediación dirigida por la Defensoría del Pueblo radica en su doble defensa de derechos: la primera, desde su enfoque de derechos y, la segunda, en defender la legitimidad de los procedimientos legales187 constituidos como los espacios institucionales de resolución de conflictos establecidos por la Constitución Política de 1993. SEGUNDA REFLEXIÓN La presente reflexión -que podría estar incluida en la anterior, sin embargo, preferimos separarla- la desarrollo desde la justificación de la actuación de la Defensoría del Pueblo para el tratamiento de los conflictos sociales188 que es aplicable, por extensión debido a su idéntica naturaleza, a la mediación dirigida por la Defensoría del Pueblo. En este punto, considero necesario realizar una digresión para recordar los tipos de actuaciones efectuadas por la Defensoría de Pueblo al iniciar sus labores en setiembre de 1996: 1. Investigación y gestión de quejas, petitorios y consultas. 2. Investigación de problemáticas: para este propósito se utilizaron, como principal medio de defensa, la supervisión de los actos de la administración estatal. 3. Acciones administrativas, judiciales y constitucionales. 187 Referidos a los procedimientos administrativos, judiciales y constitucionales. 188 En el punto 1.5 de la presente memoria profesional desarrollamos la justificación de la intervención de la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales. 179 Luego del año 2000, la Defensoría del Pueblo continuó efectuando las mencionadas actuaciones, sin embargo, observó con acuciosidad el devenir de los acontecimientos jurídicos, políticos, económicos y sociales; y decidió recrear el énfasis de sus actuaciones, ampliándolas a las siguientes: - Supervisión de las políticas públicas, allende los actos irregulares o abusivos de la autoridad estatal: orientadas a la defensa de derechos en la concepción, implementación y la ejecución de las políticas públicas. - Actuación en el tratamiento de los conflictos sociales: basado en el reconocimiento de casos complejos cuyos elementos jurídicos, políticos, sociales, económicos, culturales y su alto de riesgo de violencia justifican bosquejar estrategias de prevención basadas en el diálogo para el entendimiento entre los actores189 quienes elaborarán sus acuerdos. En consecuencia, la mediación de la Defensoría de Pueblo se planteó como una de las estrategias para el tratamiento preventivo de los conflictos sociales. El propósito de esta digresión es destacar la flexibilidad de las actuaciones de la Defensoría del Pueblo que, siempre actuando dentro del ordenamiento jurídico constitucional, le permite adecuarse a las variaciones de la realidad desde la perspectiva de la ciudadanía que la considera una institución “puente” entre la sociedad, el Estado y la empresa. De esta manera, contribuye a salvaguardar la convivencia pública –y política- en escenarios de conflictos sociales, portadores de problemas, enredos y desencuentros. En este contexto, el desarrollo de la mediación defensorial deriva del aggiornamiento de la Defensoría del Pueblo para que funcione acorde a la característica de la sociedad moderna peruana de inicios del presente siglo, entiéndase modernidad, caracterizada por la ineludible convivencia con los conflictos sociales. 189 Conformado por los ciudadanos, las diversas entidades del Estado y las empresas. 180 En tal sentido, considero que la mediación dirigida por la Defensoría del Pueblo aporta cualitativamente al tratamiento preventivo de los conflictos sociales y a su ejecución con enfoque de derechos, en el ámbito del sistema democrático en donde los actores de la sociedad y del Estado interactúan sus intereses y necesidades, ceñida al marco de los parámetros constitucionales. Además, de acuerdo al periodo que comprende la presente memoria profesional, la mediación defensorial que analizamos se desarrolló en un contexto político democrático caracterizado por la continuidad de procesos electorales generales, regionales y municipales; en los términos de la Constitución Política de 1993. En este orden de ideas, los contextos jurídico y democrático conforman el escenario para la actuación mediadora de la Defensoría del Pueblo en conflictos sociales que puede fundamentarse en la justificación conceptual para la actuación defensorial en los conflictos sociales, explicitados en cuatro pilares conexos a su mandato constitucional190: defensa de derechos, gobernabilidad democrática, desarrollo y la cultura de diálogo y paz. En relación a la defensa de derechos, en la mediación de los conflictos sociales por la Defensoría del Pueblo pueden estar en riesgo los derechos de la personas, tanto los vinculados a los problemas contenidos en las demandas como aquellos que pueden ser afectados por la deficiente gestión estatal del conflicto social. Al respecto, el perfil mediador de la Defensoría del Pueblo contribuye a la resolución de los conflictos y a prevenir las probables afectaciones de los derechos. Específicamente, la actuación mediadora de la Defensoría del Pueblo conlleva la defensa de derechos, reforzando el sistema democrático a través de la supervisión del cumplimiento de los deberes de la administración estatal. Entonces, la defensa de derechos desde la mediación defensorial en los conflictos sociales significa colaborar en la probable restitución de un derecho y, a la vez, 190 Principalmente los artículos 1°, 2°, 3°, 44° y 162° de la Constitución Política de 1993. 181 propiciar condiciones para que ese derecho sea respetado. En consecuencia, la prevención de las afectaciones de los derechos es la manera óptima de defenderlos. El segundo pilar que justifica la mediación defensorial se refiere a su contribución a la gobernabilidad democrática en términos de las relaciones entre el Estado y la sociedad. Sobre el particular, considero que el diálogo -desarrollado en la mediación defensorial- es el instrumento imprescindible para el entendimiento social, que debería acompañar a las relaciones entre el Estado y la sociedad, siendo uno de sus valorados efectos jurídicos la convivencia pacífica y equilibrada. En consecuencia, existen entre los ciudadanos y los Estados formas político- jurídicas o político-culturales que sostienen al sistema democrático. En este sentido, en un Estado Constitucional de Derecho cada función estatal tiene un procedimiento legal que la garantiza y, a la vez, un mecanismo de exigibilidad por parte de los ciudadanos. Las formas político-jurídicas estructurales establecidas en el diseño constitucional y las prácticas políticas y ciudadanas de los diversos actores sociales contribuyen a la sostenibilidad del sistema democrático y proveen de vitalidad política a la sociedad para su interacción con las entidades de la administración estatal y desarrolle el respeto hacia ellas. En este contexto democrático y jurídico, el diálogo puede entenderse como un elemento estructurado en los procedimientos del Estado191 o como un mecanismo que se organiza de manera alternativa para gestionar las situaciones de conflictividad que suele caracterizarse por la desconfianza entre los actores del 191 Un ejemplo de ello son las reuniones “extraproceso” promovidas principalmente por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, mecanismo de solución de controversias en materia laboral, cuya naturaleza integra elementos de la conciliación y mediación, que incentiva el diálogo entre los representantes de los trabajadores y de los empleadores. Para tal finalidad, el 5 de marzo del 2012 se emitió la Resolución Ministerial N° 076-2012-TR que aprobó la Directiva General N°005-2012-MTPE/2/14 denominada Lineamientos para la intervención administrativa en conflictos laborales colectivos: los llamados “extraproceso”, la preferencia por el arbitraje potestativo y la intervención resolutoria como facultad excepcional. En estos lineamientos se establecen las reglas que deben cumplirse por las partes y, así se estructura el diálogo en los conflictos laborales gestionados por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. 182 conflicto social, como es el cariz de la mediación de la Defensoría del Pueblo en los escenarios de los conflictos sociales. En particular, el diálogo en la mediación defensorial para el tratamiento de los conflictos sociales tiene carácter utilitario en la perspectiva del Estado Constitucional de Derecho, porque forja el entendimiento desde la juridicidad, efectuando las acciones necesarias que garanticen la libertad de opinión entre los actores del conflicto social, propiciando la igualdad de condiciones en el trato entre ellos, planteando las reglas de respeto mutuo, entre otras actuaciones de mediación defensorial que promuevan el acuerdo de voluntades. Al respecto, considero pertinente aludir a la reflexión jurídica elaborada por el primer Defensor del Pueblo de Perú, Jorge Santistevan de Noriega, respecto a la dimensión de la conexión entre el enfoque de derechos en las actuaciones de la Defensoría del Pueblo y el sistema jurídico peruano. No hay duda que la labor defensorial está comprometida con el principio de legalidad, en especial aquel que atañe a la vigencia de los derechos humanos y el sustento del régimen democrático. Sin embargo, una de las batallas del Ombudsman es la lucha contra el excesivo legalismo y la interpretación burocrática de las leyes. De aquí que, en numerosas ocasiones, encontremos a la Defensoría del Pueblo promoviendo los criterios de razonabilidad y equidad antes que un frío legalismo. (Santistevan de Noriega 1998: 93)[El subrayado es mío] En suma, en términos de la gobernabilidad en el ámbito del Estado Constitucional de Derecho, la mediación de los conflictos sociales dirigida por la Defensoría del Pueblo contribuye a prevenir los conflictos sociales desde su enfoque de derechos y, a la vez, supervisa el uso del poder estatal; todo lo cual implica el fortalecimiento del funcionamiento del sistema democrático bajo la premisa que la garantía idónea para la defensa de derechos es contar con instituciones legítimas y eficientes. 183 El tercer pilar que fundamenta la mediación defensorial se refiere a la preservación de las condiciones para el desarrollo, cuya figura jurídica está en el artículo 44° de la Constitución Política de 1993 expresado en el deber estatal de “(…) promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. (…)” [el subrayado es mío]. En este orden de ideas, la dinámica de los conflictos sociales se efectúa en contextos de desigualdad, exclusión, pobreza y, en los últimos años, de desaceleración económica. El comportamiento del mercado, la desconfianza en el Estado y la deficitaria coordinación de la gestión estatal o pública192 entre los tres niveles de gobierno (nacional, regional y local) que derivan en expectativas insatisfechas o temores de la ciudadanía, contribuyen a limitar el desarrollo que auspicia el bienestar y el cabal ejercicio de los derechos. Finalmente, la cultura de paz y diálogo es también un pilar fundamental para el desarrollo de la mediación defensorial en el tratamiento preventivo de los conflictos sociales. La complejidad del mundo actual hace propicia la utilización de mecanismos de diálogo en la resolución de las disputas en términos del entendimiento mutuo y, en consecuencia, para garantizar la paz. El diálogo y la persuasión están vinculados a la naturaleza jurídica de la Defensoría del Pueblo y habilitan el espacio para la mediación defensorial en el tratamiento preventivo de los conflictos sociales, dirigido al entendimiento mutuo entre los actores del conflicto que facilite la resolución de los problemas. De esta manera, la mediación defensorial desarrolla el diálogo entre los actores del conflicto social con el enfoque de derechos establecido en la ratio legis del 192Referida a las acciones que las entidades del Estado efectúan para organizarse y prestarsus servicios al ciudadano, las empresas, organizaciones sociales, entidades internacionales u otros Estados. Además, la gestión pública tiene el respaldo delacorrespondiente política pública haciael cumplimiento de sus objetivos. En consecuencia, el enfoque de derechos de la Defensoría del Pueblo orienta la supervisión de la administración estatal para garantizar las acciones estatales sean de calidad, eficientes y basadas en el buen trato a los ciudadanos. 184 artículo 162º de la Constitución. Desde esta perspectiva constitucional, el Derecho auspicia la cultura de paz dirigida a la protección de la persona humana, fin supremo del Estado y la sociedad. TERCERA REFLEXIÓN La autonomía define intrínsecamente la naturaleza de la Defensoría del Pueblo, tanto así que el sistema jurídico peruano expresamente la consagra en el artículo 161° de la Constitución Política de 1993, desde su inicio y de manera directa e inobjetable: “La Defensoría del Pueblo es autónoma. (…)”. El carácter autónomo de la Defensoría del Pueblo facilita la ejecución idónea de sus funciones constitucionales de defensa de derechos fundamentales y supervisión de la administración estatal bajo los términos del Estado Constitucional de Derecho (que es un constitucionalismo de los derechos), que establece los límites al poder y garantiza las libertades individuales y colectivas. Ello está concretado a nivel normativo en la redacción del artículo 162° de la Constitución Política, que establece que la Defensoría del Pueblo defiende los derechos fundamentales y constitucionales de la persona y la comunidad. En el contexto del Estado Constitucional de Derecho y en el ejercicio de mi labor profesional en la Defensoría del Pueblo, pude constatar que las actuaciones de mediación defensorial para el tratamiento preventivo de los conflictos sociales resultaron posibles y contribuyentes a la solución de los problemas presentados, debido esencialmente al carácter autónomo de la Defensoría del Pueblo (que es percibido así por los actores del conflicto); lo cual proveyó de la neutralidad inherente a la labor esperada en un mediador: se efectuaron acciones con transparencia, con rigor, se obtuvo toda la información posible del íntegro de los actores del conflicto social y actuó con veracidad (autenticidad) para el entendimiento. 185 En tal sentido, considero que los paradigmas del Estado Constitucional de Derecho, contenidos en la Constitución Política -consistente en los principios, los derechos fundamentales, los valores y las disposiciones necesarias para limitar los poderes públicos- requieren, para su eficacia, de operadores habilitados como es la Defensoría del Pueblo. Específicamente, la mediación defensorial para los conflictos sociales es una modalidad con orientación constitucional porque contribuye tanto en la defensa de los derechos de los ciudadanos como en la resolución de los problemas en el contexto del conflicto social, basada en la libertad de los actores del conflicto para desalentar la violencia y consolidar la institucionalidad democrática y el diálogo. En este orden de ideas referidas a la mediación de la Defensoría del Pueblo en conflictos sociales, considero pertinente conectar mi reflexión, situada en el contexto del Estado Constitucional de Derecho, con la conceptualización de la defensa propositiva, planteada por Luque, que es una mirada pertinente con la presente reflexión jurídica, desde la perspectiva de la Defensoría del Pueblo: (…) la defensa del ombudsman, en cada caso en el que interviene, es a la vez la defensa del derecho de un individuo en particular y la defensa de la causa de los derechos humanos y del Estado democrático de derecho. Por eso defiende proponiendo persuasivamente una solución y no va más lejos cuando el hecho planteado no vulnera derechos y, por consiguiente, no hay falta que reprocharle a la autoridad. El ombudsman atiende ciudadanos, no clientes, busca la respuesta justa, no la conveniente (Luque 2003:116). CUARTA REFLEXIÓN La figura del Ombudsman escandinavo193 es el antecedente histórico del actual diseño constitucional de la Defensoría del Pueblo del Perú, configurado 193 Que expliqué en el punto 1.2.1 titulado Origen y evolución de la Defensoría del Pueblo, de la presente memoria profesional. 186 jurídicamente con autonomía y sin coertio, es decir, sus actuaciones carecen de coacción legalizada y se sustentan en su autoridad moral o auctoritas194. La autoridad moral de la Defensoría del Pueblo es una investidura propia y fundamental para justificar, en términos generales, sus actuaciones y, en especial, su actuación de mediación en los conflictos sociales. Su auctoritas proviene del respeto conferido por la ciudadanía beneficiaria –y satisfecha- de sus actuaciones, caracterizadas por investigaciones rigurosas que recurren a la propia verificación de los hechos, a los fundamentos jurídicos y éticos;195 vinculados a los problemas en los que intervendrá en el marco de su competencia legal. De esta manera, la auctoritas gobierna las actuaciones de la Defensoría del Pueblo que se ejerce con conocimiento cualitativo sobre los problemas, en el marco de sus funciones constitucionales. En tal sentido, se produce un ambiente que auspicia la confianza ciudadana en ella. En consecuencia, considero que ello conforma la legitimidad social de la Defensoría del Pueblo que sustenta su liderazgo en los asuntos de su actuación, todo lo cual define su magistratura de la persuasión desde la confianza ciudadana en ella. Y precisamente, he observado que es el liderazgo que conlleva la magistratura de la persuasión de la Defensoría del Pueblo en sus actuaciones mediadoras en los conflictos sociales -desarrolladas desde el conocimiento de los hechos, la fundamentación jurídica y el énfasis ético-, conformado por la capacidad de la DP para conectarse con los actores del conflicto social, el que produce la aceptación voluntaria con la mediación defensorial para restaurar la confianza en su relación y la elaboración de los acuerdos surgidos de sus voluntades; los que cimentan su recíproco entendimiento, en el marco del ordenamiento jurídico. 194 Este concepto lo expliqué en el punto 2.2. titulado La “magistratura de la persuasión” de la Defensoría del Pueblo: su influencia en la mediación de los conflictos sociales, de la presente Memoria Profesional. 195 El fundamento o sustrato ético de la Defensoría del Pueblo, desde mi experiencia profesional y evaluación propia, connota su enfoque de derechos en sus actuaciones, entre otras, sus intervenciones humanitarias colaborando con las entidades estatales con responsabilidad legal para la atención de heridos y de los fallecidos en las situaciones ocurridas en el contexto de los conflictos sociales. Es decir, priorizando la atención de la persona humana por parte del Estado y de la sociedad (desde una perspectiva in solidum). 187 Respecto a la restauración de la confianza, considero pertinente efectuar la siguiente digresión: desde mi experiencia profesional en el tratamiento de los conflictos sociales como integrante del equipo de la Adjuntía para la Prevención de los Conflictos Sociales y la Gobernabilidad de la Defensoría de Pueblo, constaté que las relaciones de los actores del conflicto social se afectan negativamente por el conflicto social insuficientemente gestionado o tratado, produciéndose recíprocos ataques verbales, el desprestigio de un actor en contra del otro, daños a la propiedad privada y/o pública y perjuicios a la integridad física o la muerte. Entonces, para prevenir los referidos perjuicios, la mediación defensorial es una alternativa accesible y concreta en el contexto del conflicto social. El liderazgo de la Defensoría del Pueblo en la mediación de los conflictos sociales se expresa en las palabras que hilvana con prolijidad para transmitir valores éticos y establecer los parámetros jurídicos pertinentes, para que los actores del conflicto social se convenzan en asumir el paradigma del diálogo veraz, en términos de concreción y dentro los límites del Derecho, a través del cual pueden solucionar sus problemas. En tal sentido, aceptada voluntariamente la mediación defensorial, el objetivo de esta es inducir en los actores del conflicto social para que efectúen sus acciones en el derrotero del diálogo mediado. Para tal finalidad, desde mi experiencia profesional, constaté que la actividad mediadora de la Defensoría del Pueblo tuvo éxito porque demostró veracidad en su análisis y planteamientos respecto a los problemas que enfrentaban los actores del conflicto social. Además, la prolijidad de la mediación defensorial requirió estructurar la negociación entre los actores del conflicto para que disipen sus desavenencias, constituyéndose así un proceso de diálogo; percibido como accesible, realizable y enmarcado en el vigente ordenamiento jurídico. De esta manera, considero que la mediación de los conflictos sociales por la Defensoría del Pueblo, a pesar que sus actuaciones mediadoras tienen una 188 premisa de neutralidad196 que deriva de su autonomía, tiene como prioridad utilitaria liderar a los actores del conflicto social con veracidad –operando desde sus voluntades para inducirlos a la acción resolutoria de los problemas que los enfrenta- para que elaboren sus acuerdos que significarán la solución del conflicto social. Cabe anotar que la mediación defensorial puede incluir, de ser el caso, la participación de los actores estatales con responsabilidad legal, para la resolución el conflicto en el marco jurídico vigente. QUINTA REFLEXIÓN Para efectos de establecer mi consideración respecto a la neutralidad de la mediación de la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales, señalo que la referida neutralidad no se contradice con el deber de la Defensoría del Pueblo de defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad. En tal sentido,la neutralidadde la Defensoría del Pueblo se circunscribe al proceso de mediación que dirige, entendidacomo no ser aliada de ninguno de los actores del conflicto social, contribuyendo con los actores en la identificación de la solución más justa en el marco del Estado Constitucional de Derecho. SEXTA REFLEXIÓN En el Perú la convivencia pacífica implica que las personas se relacionan e interactúan bajo las normas -o regulaciones- del sistema jurídico vigente, en el contexto del Estado Constitucional de Derecho que auspicia prácticas democráticas. Evidentemente, no está exenta de discordias expresadas en reclamos, disputas y enfrentamientos; que contienen la pugna de intereses. Ante ello, existen las vías de procesamiento legal para la resolución de los conflictos individuales y colectivos; en los ámbitos administrativo, judicial y constitucional. 196 No es aliada de ninguno de los actores del conflicto social. 189 De esta manera, el leitmotiv de las referidas vías de procesamiento legal de los conflictos es solucionar los problemas entre los actores del conflicto. Sin embargo, respecto a los conflictos sociales, su naturaleza caracterizada por la complejidad197 expresada en la diversidad de actores, las manifestaciones del poder, las expresiones culturales y las percepciones, atenúa los efectos solucionadores de las mencionadas vías legales para el procesamiento de los conflictos sociales y establece la desconfianza en la institucionalidad. En esta encrucijada, durante mi experiencia profesional en el tratamiento de los conflictos sociales, he observado que han producido la degradación de la confianza de la ciudadanía en la labor de las autoridades del Estado, menguando la gobernabilidad y, por ende, afectando la legitimidad de la democracia porque se percibe una situación de insuficiente respuesta institucional para la atención de las demandas ciudadanas. De esta manera, como señalé en la presente memoria profesional198, la dinámica de las relaciones sociales es la convivencia con los conflictos sociales lo cual constituye un indicador para la evaluación de la efectividad del Derecho desde la perspectiva del bienestar general, adecuadamente consignado en el primer párrafo de artículo 44° de la actual Constitución Política. En tal sentido, la inapropiada gestión de los conflictos sociales, por incapacidad o extemporaneidad en la atención de la demanda de la ciudadanía, debilita la gobernabilidad basada en el Estado Constitucional de Derecho y auspicia la autotutela, es decir, los actos de violencia. En este orden de ideas, considero que el Derecho tiene como finalidad la prevención de los efectos perniciosos de la ineficiente gestión institucional de los 197 Las relaciones entre las personas, los Estados y las empresas están inmersas en una tendencia mundial a complejizarse. 198En el punto 2.5. Propuesta de definición de mediación de la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales. 190 conflictos sociales, expresado en perjuicios a la personas en su dimensión individual (derechos fundamentales y constitucionales) como en su dimensión social (gobernabilidad, bienestar). El déficit institucional en la atención de las demandas ciudadanas en el contexto de un conflicto social puede ser remediado desde la propia institucionalidad. Desde mi perspectiva profesional, la referida remediación institucional la encarna la Defensoría del Pueblo, cuya naturaleza jurídica de órgano constitucional autónomo e integrante de la estructura del Estado con facultades para la defensa de los derechos fundamentales, supervisión del Estado le permiten concretar su actuación mediadora en el contexto de conflictos sociales, implementando un idóneo espacio de diálogo y negociación para la atención de las demandas de la ciudadanía, unido al adecuado cumplimiento de las responsabilidades legales de las entidades estatales competentes (ejerciendo su facultad de supervisión de la administración estatal) y la correcta interacción de las voluntades de los actores del conflicto. SÉTIMA REFLEXIÓN El rol mediador que cumple la Defensoría del Pueblo planteado en la presente Memoria Profesional, en cuyo ejercicio participé en el contexto de conflictos sociales y déficit institucional, lo enfoco en las posibilidades que ofrece para el refuerzo de los efectos del Estado Constitucional de Derecho, específicamente dotando de eficiencia al sistema jurídico peruano. En tal sentido, desde nuestra experiencia profesional, la mediación defensorial opera con el objetivo de generar oportunidades de remediación institucional y de restaurar la confianza, tanto en el Estado en el desarrollo de su labor pública de satisfacción de las demandas ciudadanas como en la relación entre los actores del conflicto social. 191 El cuestionamiento ciudadano a la institucionalidad se produce por la actuación deficitaria estatal en la atención de los problemas que los ciudadanos reclaman ser solucionados y que pueden convertirse en conflicto social cuando trascienden al espacio público en donde se desarrolla la protesta social, pudiendo derivar -si persiste su desatención- en acciones de violencia. Entonces, los conflictos sociales desafían a las vías institucionales para que respondan jurídicamente a los novedosos problemas sociales, culturales, económicos, entre otros; requiriendo que la respuesta considere enfoques de diversas disciplinas del conocimiento, para conectar lo jurídico y lo que demandan los ciudadanos. En tal sentido, la respuesta jurídica idónea para el conflicto social debe ser sensible a la realidad social del siglo XXI -caracterizada por la complejidad proveniente de la sociedad moderna globalizada- y significar soluciones eficaces para las demandas de la ciudadanía. De esta manera, la complejidad del conflicto social le confiere el rol de portavoz de la sociedad contemporánea, es decir, requerir del ordenamiento jurídico el aseguramiento que las soluciones a los problemas contenidos en el conflicto social sean oportunas y satisfactorias a los intereses de la ciudadanía, de acuerdo al marco constitucional y dotadas de eficacia. En tal sentido, el rol mediador ejercido por la Defensoría del Pueblo para el tratamiento preventivo de los conflictos sociales propone una interpelación a la respuesta jurídica para que esté en consonancia con la realidad social, con la finalidad de ser efectivo en la satisfacción de las demandas ciudadanas, concretando así el objetivo constitucional de garantizar el bienestar social y, por ende, la gobernabilidad democrática. Para entender a cabalidad mi reflexión sobre la mediación de la Defensoría del Pueblo actuando preventivamente en los conflictos sociales y en respaldo de la efectividad de la institucionalidad, considero pertinente referir la consideración que 192 plantea Fernandes Campilongo respecto a la conflictividad jurídica y los movimientos sociales: La conflictividad sobre el propio derecho, imaginando que el derecho no se confunda con el entorno, pero que sus decisiones repercutan en la sociedad como un todo, se refleja en varios planos. Además del conflicto (i) con respecto al derecho válido, apunta, también, hacia (ii) un conflicto entre el sistema jurídico y otros sistemas de función y hacia (iii) un conflicto en torno a los efectos no previstos del funcionamiento de la sociedad diferenciada. El derecho tiene la enorme dificultad de responder a esos tres planos de conflictividad. La razón es simple: el derecho no puede solucionar los conflictos que este ayuda a crear o cuyo objeto es el propio derecho. El observador externo al derecho consigue distinguir estas dificultades con mayor facilidad. El derecho tiende a operar basándose en sus criterios y no los coloca constantemente en discusión. Pero la nueva conflictividad, de la cual los movimientos sociales son apenas un tipo de portador, fuerza precisamente a la reflexión sobre esos criterios [el subrayado es mío] (Fernandes Campilongo 2012: 111). Considero que el mencionado tercer plano referido a los “efectos no previstos del funcionamiento de la sociedad no diferenciada” puede interpretarse en el sentido de nuestra reflexión relacionada con la complejidad del conflicto social, que implica diversidad de demandas ciudadanas, distintos actores, variados problemas y múltiples contextos; entre ellos, el contexto jurídico. Además, creo que los “efectos no previstos” pueden entenderse como situaciones de inestabilidad social que significan el conflicto social que, reitero, reta a la respuesta del sistema jurídico. Y, desde mi punto de vista, la respuesta del sistema jurídico es la mediación de la Defensoría del Pueblo para el tratamiento de los conflictos sociales, cuyo contenido está establecido en las facultades constitucionales199 de actuación defensorial. 199Artículo 162 de la actual Constitución Política. 193 De esta manera, los conflictos sociales al ser portavoces de la sociedad contemporánea ofrecen al Derecho la posibilidad de reconectarse con la ciudadanía y recuperar su confianza como vías de resolución de los problemas o disputas. Esta premisa es la que durante mi experiencia profesional en la Defensoría del Pueblo ha orientado mi labor en el tratamiento de los conflictos sociales, aquilatándolos como posibilidad para mejorar su atención por el Derecho y, por ende, como posibilidad para preservar la gobernabilidad democrática en términos de eficacia del ordenamiento jurídico. En otras palabras, los conflictos sociales son, desde mi punto de vista, oportunidades que ofrecen -como anota Fernandes Campilongo – la comprensión de la sociedad y la adecuación del derecho a ella, porque el lugar del Derecho está en la sociedad, debe estar en comunión con ella; y la sociedad se desarrolla - o gobierna- ayudada por el Derecho: Los conflictos “hacen bien” al derecho y a la sociedad. Activan el sistema inmunológico de la sociedad y crean estímulos (…). En el caso del derecho, pueden viabilizar el “uso creativo” de las paradojas constitutivas del sistema y ampliar los horizontes de posibilidades interpretativas del derecho. El resultado de ese proceso siempre es imprevisto. Puede o no atender las expectativas de los movimientos sociales. Si las atienden, es posible que desencadenen nuevas demandas e interpretaciones. Si no las atienden, del mismo modo, preparan las condiciones para que nuevas interpretaciones maduren en breve y que nazcan las ramas del tronco. (…) observar y describir la interpretación jurídica y los movimientos sociales como sistemas de comunicación que construyen sentidos relacionados –dada la relevancia del derecho para la sociedad- es un desafío que ofrece elementos importantes para comprender las paradojas, los límites y las posibilidades de la sociedad (Fernandes Campilongo 2012: 192-193). La mediación de la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales es un mecanismo creativo y viable, incluido en la Constitución Política vigente del Perú y sobre sus efectos concretos a favor de la institucionalidad democrática y 194 conveniencia utilitaria reflexionaré en el análisis de los tres conflictos sociales desarrollados en las regiones Lambayeque, Lima y Áncash; en los que participé en sus procesos de mediación defensorial. OCTAVA REFLEXIÓN Las reflexiones jurídicas que efectúo, respecto al rol mediador de la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales, estarían incompletas si excluyen la evidencia empírica proveniente de tres procesos de mediación en los conflictos sociales que he seleccionado para analizarlos, en los que participé como integrante de la entonces Unidad de Conflictos Sociales de la Defensoría del Pueblo. Empezaré por el conflicto social desarrollado en el distrito de Cayaltí, ubicado en la provincia de Chiclayo de la región Lambayeque. Como señalé en el tercer capítulo de la presente Memoria Profesional, la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) ordenó la reincorporación de los trabajadores integrantes del Sindicato de la Empresa Cayaltí. En consecuencia, el siguiente paso fue ejecutarla, es decir, hacerla cumplir. En los intentos judiciales entre los meses de julio y noviembre del año 2007 para ejecutar la sentencia del TC, la primera intervención de la Defensoría del Pueblo (DP) fue recomendar al juez que disponga las garantías ante las probables afectaciones a la integridad física y a la vida de las personas en la diligencia de reincorporación de los trabajadores. Fue una intervención preventiva de carácter humanitario ante posibles actos de violencia y, a la vez, de colaboración con la vía institucional -el proceso judicial- de resolución del conflicto social. Sin embargo, no tuvo éxito la ejecución judicial para el cumplimiento de la sentencia del TC y, además, la oposición al cumplimiento de la referida sentencia implicó la escalada del conflicto social, registrándose episodios de violencia. Entonces, la vía judicial de resolución del conflicto fue percibida por los 195 trabajadores reincorporados como ineficaz y, voluntariamente, solicitaron a la Defensoría del Pueblo que intervenga para conseguir su reincorporación. La Defensoría del Pueblo, como señalé en el primer capítulo de la Memoria Profesional, tiene facultades no coercitivas y, en consecuencia, su intervención debía centrarse en una estrategia de entendimiento sustentada en el diálogo en intima conexión con el ordenamiento jurídico, especialmente debía colaborar con el cumplimiento de una sentencia de la jurisdicción constitucional. En estos términos, la Defensoría del Pueblo consideró que el diseño de su intervención requería una prolija preparación y que, al ser parte de la estructura del Estado con características propias como la flexibilidad y autonomía, requería conciliar los ámbitos del diálogo y del Derecho. En tal sentido, desarrolló un conjunto de planificados actos para dilucidar el asunto problemático y su justificación jurídica y, de esta manera, determinar que producía el incumplimiento de lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Constitucional. Para tal propósito, la Defensoría de Pueblo realizó tres reuniones de diálogo con los actores del conflicto social en Cayaltí, en las ciudades de Lima y Chiclayo; que le proveyeron de sustento fáctico para decidir por efectuar el rol de mediador en el conflicto social sobre el que estoy reflexionando. Esta decisión fue resultado, además, del análisis jurídico del mandato constitucional de la Defensoría del Pueblo, del análisis de su naturaleza de Ombudsman y de evaluar el marco legal aplicable al caso. La claridad en la propiedad y precisión jurídica por parte de la Defensoría del Pueblo fue fundamental para la organización de su mediación en el conflicto social en Cayaltí. En otras palabras, considero que el inicio del diseño de la mediación per se implicó estructurarla como un proceso: resguardado de salvaguardas formales que califiquen al proceso de mediación como predictible y serio, 196 compuesto por actos justificados por efectuar y evaluación de circunstancias imponderables o imprevisibles. En este orden de ideas, por ejemplo, respecto a las salvaguardas formales, luego de recibir el pedido formal del Sindicato de Trabajadores de la Empresa Cayaltí para que efectúe la mediación en el conflicto social, la Defensoría del Pueblo les solicitó la designación de sus representantes con plenos poderes para decidir en el proceso de mediación. El Sindicato de Trabajadores realizó una asamblea extraordinaria en la que otorgó el poder de representación a tres de sus dirigentes para la ejecución de la sentencia del TC. La copia del acta que contiene la decisión de la referida asamblea extraordinaria, designando formalmente a sus representantes, fue remitida por el Congresista de la República Javier Velásquez Quesquén a la entonces Defensora del Pueblo, Beatríz Merino Lucero. La acreditación de los poderes de los representantes del Sindicato de Trabajadores para intervenir en el proceso de mediación surgida de la asamblea de sus integrantes y la intervención del Congresista Velásquez Quesquén remitiendo la copia del acta respaldando la decisión del Sindicato, significan la confianza en la Defensoría del Pueblo para mediar en el conflicto social. En tal sentido, esta confianza es un implícito reconocimiento de uno de los actores primarios del conflicto social a la neutralidad y autonomía inherentes al perfil constitucional de la DP e idóneas para efectuar un proceso de la mediación; ante el fracaso de los intentos judiciales por ejecutar la sentencia del TC. Similar reconocimiento al rol mediador de la Defensoría del Pueblo se efectuó por los trabajadores activos de la Empresa Cayaltí, el otro actor primario del conflicto social, legitimando el proceso de mediación defensorial. Cabe anotar que para corroborar el compromiso voluntario de este actor primario del conflicto, fue necesario que la DP ejerza su autoridad moral, también conocida 197 como magistratura de la persuasión200, a través del jefe de la entonces Unidad de Conflictos Sociales quien explicó al entonces presidente del Gobierno Regional de Lambayeque la finalidad del proceso de mediación y la importancia de la participación de los trabajadores activos en las reuniones que organizaría la DP. De esta manera, el compromiso de los actores primarios del conflicto social en Cayaltí fue aceptar el proceso de mediación organizado y dirigido por la Defensoría del Pueblo. En consecuencia, el rol mediador de la Defensoría de Pueblo estuvo sustentado en la voluntad de los involucrados en el conflicto social y en el Derecho. Sobre esto último, tal como señalé en el último párrafo el punto 3.1.5.2 de la presente Memoria Profesional, la Defensoría del Pueblo subrayó la importancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico integrado por la Constitución Política, la ley y las decisiones judiciales que conforman las vías institucionales para la resolución de los conflictos y, por ende, excluyen la violencia, en todo el proceso de mediación. En tal sentido, enfatizó que el proceso de mediación de la DP en conflictos sociales constituye un complemento a las vías de resolución de conflictos establecidas en el ordenamiento jurídico. En el desarrollo de la labor para estructurar con prolijidad la mediación en el conflicto social en Cayaltí, la motivación en la Defensoría del Pueblo fue desarrollar actos preparatorios y actos propiamente dichos para conformar un proceso de mediación eficiente, que la solución sea útil para las partes y –a la vez- acorde con el Derecho. He aquí el valor pretendido por la mediación defensorial en los conflictos sociales. Para conseguir este objetivo, el proceso de mediación tuvo dos partes: la etapa preparatoria y la etapa de mediación en sí. 200 Explicada en la presente Memoria Profesional en el punto 2.2 cuyo título es: La “magistratura de la persuasión” de la Defensoría del Pueblo: su influencia en la mediación en conflictos sociales. 198 En la etapa preparatoria, la magistratura persuasión de la Defensoría del Pueblo (en los términos que he explicado en la presente Memoria Profesional) fue fundamental para comprometer las voluntades de los actores del conflicto social con el leitmotiv de la mediación defensorial: proveer una solución útil, consensuada por los actores del conflicto y acorde al Derecho. En tal sentido, con los actores del conflicto social comprometidos en participar en el proceso de mediación y habiendo aceptado la mediación defensorial, considero relevante destacar los siguientes asuntos de connotación jurídica que desarrolló la DP antes de dirigir la mediación entre los actores del conflicto social: 1. La evaluación de demandas y problemas, con el objetivo de verificar su marco normativo y que el proceso de mediación del conflicto social se organice con eficiencia, es decir, que se consiga la solución elaborada y aceptada por las partes. 2. Preparación del proceso de mediación La Defensoría del Pueblo solicitó la colaboración de abogados especialistas de sus oficinas especializadas (denominadas “Adjuntías”) en Asuntos Constitucionales y la de Administración Estatal, con el objetivo de comprender cabalmente los asuntos vinculados a los problemas en materia laboral y los contenidos en la sentencia del Tribunal Constitucional. De esta manera, fueron identificados y acotados los asuntos que se negociarían en el proceso de mediación: la conservación del régimen laboral, el reconocimiento de los años no aportados en pensiones por los trabajadores, los posibles escollos a la mediación, entre otros. 199 Además, la Defensoría del Pueblo estableció las reglas que los actores del conflicto social deberían respetar en el proceso de mediación para priorizar el diálogo y disuadir las expresiones de violencia verbal o física. Respecto a la neutralidad e imparcialidad que requería la mediación de la Defensoría del Pueblo en el conflicto social en Cayaltí, esta se constata cuando fue entregada a los actores del conflicto equivalente información relacionada con: la historia del conflicto, las posiciones de las partes, los acuerdos conciliatorios laborales suscritos, la sentencia del Tribunal Constitucional y las normas legales pertinentes. Esta previsión de la DP permitió garantizar la simetría o equilibro en la negociación entre los actores del conflicto social y, por tanto, consolidó su rol mediador. 3. Determinación del contexto en el cual la Defensoría del Pueblo efectuaría su rol mediador. La Defensoría del Pueblo efectuó un rol mediador en el conflicto social en Cayaltí con el objetivo de colaborar en la negociación entre los actores del conflicto, reconociendo que su intervención se desarrollaría en favor del cumplimiento de la sentencia del Tribunal Constitucional, correspondiente al Expediente N° 3828-2006-PA/TC, que dispuso la reincorporación de los trabajadores de la Empresa Cayaltí S.A.A. que no suscribieron los acuerdos conciliatorios laborales. En la etapa correspondiente a la mediación en sí, la entonces Defensora del Pueblo, Dra. Beatríz Merino Lucero, en su discurso de introducción a la primera reunión de mediación, estableció pilares conceptuales para la comprensión del significado de la mediación defensorial. Quiero destacar tres ellos para los efectos de la presente investigación sobre el rol mediador de la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales. 200 El primero de ellos, considera a la mediación efectuada por la Defensoría del Pueblo en situaciones de conflictos sociales como un proceso en conexión con el diálogo y entendimiento, con arraigo en la confianza de los actores del conflicto en la Defensoría del Pueblo y en la buena voluntad de aquellos. Respecto a lo último, puede interpretarse como la libre voluntad aparejada a la conducta ética de los actores del conflicto, que legitima el proceso de mediación porque lo orienta hacia una solución gestada en el consenso de los protagonistas del conflicto. Relacionado a lo explicado en el anterior párrafo, el segundo concepto destaca que el proceso de mediación no equivale al proceso judicial, porque el primero no está integrado ni por demandantes ni por demandados que litigan, sino por participantes (o actores) quienes priorizan aquellos asuntos que los unen y omiten aquellos que los separa. Además, otro aspecto que hace distinguible al proceso de mediación del judicial es que sus participantes comprenden que, como señaló la Dra. Merino, nadie tiene la verdad completa. En tal sentido, el proceso de mediación propicia en los actores del conflicto social que lo perciban como una oportunidad y, en esta dinámica, obtengan con prontitud una solución que beneficia a todos. El tercer pilar conceptual señala que el proceso de mediación debe respetar al ordenamiento. En su explicación, la entonces Defensora del Pueblo fue enfática en aclarar que los actores del conflicto social en Cayaltí deben respetar la sentencia del Tribunal Constitucional y que ellos, al involucrarse voluntariamente en el proceso de mediación conducido por la DP, tenían como objetivo la ejecución de la referida sentencia constitucional por la vía del diálogo y entendimiento. En otras palabras, el proceso de mediación se comprende como un medio complementario que sustenta a la vía legal de solución de conflictos. En el tercer capítulo de la presente Memoria Profesional explicamos que el proceso de mediación en el conflicto social en Cayaltí registró tres reuniones entre 201 los meses de febrero a mayo del año 2008 en los que los actores del conflicto suscribieron dos actas con acuerdos que significaron su mutuo entendimiento. Sin embargo, quiero resaltar algunos aspectos que contribuyen a comprender el perfil del rol mediador de la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales. En la segunda reunión efectuada en la ciudad de Lima en el mes de febrero, los representantes de los trabajadores reincorporados modificaron su propuesta referida al asunto de capitalización de adeudos. Esta variación puso en riesgo el avance del proceso de mediación, en otras palabras, ocurrió un imprevisto que amenazó con afectar la confianza entre las partes. Como integrante del equipo mediador de la Defensoría del Pueblo, puedo dar testimonio que planteamos a los mencionados trabajadores que elaboren una solicitud dirigida a la DP, sustentando la modificación de la propuesta. Con ello, se dio por concluida la segunda reunión, sin suscribirse ningún acta debido a la negativa de los representantes de los trabajadores activos, mortificados por la modificación de la propuesta. Sin embargo, la Defensoría del Pueblo pudo dar continuidad al proceso de mediación. La Defensoría del Pueblo, en su rol de director del proceso de mediación se reunió con el Gerente General de COFIDE, es decir, con el Fiduciario o actor aliado a los trabajadores activos, respecto a la nueva propuesta de los trabajadores que pretendían su reincorporación, explicando la importancia y necesidad de continuar con el proceso de mediación. Posteriormente, el funcionario de COFIDE aceptó la nueva propuesta y ello habilitó la organización de la tercera y última reunión de diálogo y entendimiento del proceso de mediación. Considero que el éxito en revertir la amenaza al proceso de mediación, radicó en el ejercicio profesional de la magistratura de la persuasión, inherente a la 202 naturaleza de la DP y en la confianza en ella por parte de los actores del conflicto social. En la tercera reunión de mediación, efectuada en la ciudad de Chiclayo, participaron todos los actores del conflicto social y fueron concluidos todos los asuntos con acuerdos registrados en el Acta de reunión de diálogo y entendimiento. La mencionada acta resume el desenlace positivo del diálogo y entendimiento entre los actores del conflicto social en Cayaltí, con satisfacciones recíprocas y compromisos realizables. Los acuerdos sétimo y octavo del acta de la tercera reunión de mediación son, desde mi punto de vista, de especial utilidad y justicia, tanto para la relación que vincula a los actores del conflicto social como en su contribución en la eficacia de la vía jurídica de resolución de los conflictos. En el sétimo acuerdo, los actores del conflicto social ratificaron su compromiso de respetar los contenidos de la primera y tercera acta, señalando que deben incluirse en las “Actas de Conciliación Laboral”201 que serán suscritos por cada trabajador para ser reincorporado. En consecuencia, el proceso de mediación produjo la restauración de la situación de igualdad entre los trabajadores respecto a su contribución en la recuperación económica de la Empresa Agroindustrial Cayaltí S.A.A. En tal sentido, cesó la oposición a la reincorporación judicial de los trabajadores. De esta manera, en el octavo acuerdo se concreta el cumplimiento de la sentencia de la Segunda Sala del Tribunal Constitucional202, estableciéndose que COFIDE comunicará formalmente al Juez del Sexto Juzgado Civil de Chiclayo respecto de 201 Denominadas anteriormente como “Actas de Acuerdos Conciliatorios Laborales”, es pertinente anotar que fueron rechazados por los trabajadores que pretendían la reincorporación porque consideraron que eran lesivos a sus irrenunciables derechos laborales. Ello generó, a su vez, el rechazo a la ejecución de la sentencia del Tribunal Constitucional por aquellos trabajadores que sí los suscribieron y que percibieron que así contribuyeron a la recuperación económica y financiera de la Empresa Cayaltí S.A.A. 202Expediente N° 3828-2006-PA/TC 203 los trabajadores que serían reincorporados. Este acuerdo hace patente y manifiesta la utilidad del proceso de mediación en el fortalecimiento de una de las vías jurídicas de resolución de conflicto, en este caso, la jurisdicción constitucional. De otro lado, en el proceso de mediación dirigido por la Defensoría del Pueblo en el conflicto social en Cayaltí observé que, como parte de su naturaleza solucionadora de problemas, está su componente preventivo para la reactivación de conflicto y de su probable escalada hacia la violencia. La prevención de conflictos implica conjurar la reactivación del problema ya solucionado anticipándose a un imprevisto negativo que pone en riesgo el entendimiento conseguido entre los actores del conflicto y puede perjudicar la eficacia de las vías legales de solución de conflictos. Ello puso de manifiesto durante el seguimiento203 efectuado por la Defensoría del Pueblo ante el incumplimiento de uno de los acuerdos suscritos por los actores del conflicto social en Cayaltí, referido al pago de aportaciones a la Oficina de Normalización Previsional (ONP). NOVENA REFLEXIÓN La presente reflexión la desarrollo en el contexto del proceso de mediación efectuado por la Defensoría del Pueblo (DP) en el conflicto social ocurrido en el distrito y provincia de Oyón en la región Lima. El proceso de mediación en el conflicto social en Oyón comparte algunos aspectos explicados en la sétima reflexión, tales como constituir un proceso y no actos desarticulados, estrategia, el ejercicio de la magistratura de la persuasión y el 203 Para conocer en ampliación el seguimiento de los acuerdos efectuado por la Defensoría del Pueblo en el conflicto social en Cayaltí puede revisar el punto 3.1.6 Seguimiento de los acuerdos surgidos del proceso de mediación, de la presente Memoria Profesional. 204 carácter utilitario del rol mediador de la DP204. Por eso, considero que en la presente reflexión debo subrayar aquellos otros aspectos que se aprecian en el rol mediador que efectúa la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales. Uno de los aspectos que destaco del proceso de mediación en el conflicto social en Oyón se refiere a su contribución a mejorar las condiciones de desarrollo que vincula a los actores del conflicto: a la comunidad campesina de Oyón con asuntos que beneficiarían a sus miembros y a la Compañía de Minas Buenaventura referido a la continuidad de sus operaciones, afectadas por el conflicto social. Puede también interpretarse este aspecto del rol mediador de la Defensoría del Pueblo vinculado a la utilidad para los involucrados en un conflicto social, como rasgo distinguible y distintivo. Durante las nueve reuniones de diálogo que integraron el proceso de mediación defensorial, el desarrollo fue materia de controversia y discrepancia; manifestándose en asuntos referidos a la construcción del hotel turístico en Oyón, becas universitarias, el financiamiento de un proyecto de agua, alcantarillado y el sistema de aguas servidas y oportunidades de trabajo en la Compañía de Minas Buenaventura. Asimismo, la suspensión de las operaciones mineras debido al conflicto social y a los actos de violencia produjo afectaciones al desarrollo empresarial en términos de productividad de la compañía de minas. Es pertinente vincular el aspecto de las condiciones de desarrollo con una de las cuatro justificaciones205 para la intervención de la Defensoría del Pueblo en conflictos sociales relacionada a la ocurrencia de situaciones que desfavorezcan las condiciones para el desarrollo de las personas. Todo ello sustentado jurídicamente en el mandato constitucional que establece uno de los deberes 204Entendido lo utilitario en los términos de John Stuart Mill que expliqué en el punto 2.1 Nociones de mediación en conflictos: aproximaciones doctrinarias para su comprensión, del capítulo 2 de la presente Memoria Profesional. 205 Para mayor explicación puede revisarse el punto 1.5 ¿Por qué interviene la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales? Justificación desde nuestra experiencia profesional; de la presente Memoria Profesional. 205 primordiales206 del Estado peruano es promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Otro aspecto relevante que motivó la instalación del proceso de mediación dirigido por la Defensoría del Pueblo fue el incumplimiento de acuerdos, previo al conflicto entre la comunidad campesina y la Compañía de Minas Buenaventura. Los asuntos incumplidos son aquellos que, finalmente, el proceso de mediación de la DP contribuyó a restaurar en sus contenidos, siendo precisadas las modalidades o mecanismos concretos para su realización (plazos de ejecución, financiamiento, determinación de beneficiarios, entre otros) que se registraron en el acta final de acuerdos. Respecto al convenio de acuerdos entre la comunidad campesina de Oyón y la Compañía de Minas Buenaventura S.A.A. que contiene los acuerdos surgidos de la nueve reuniones del proceso de mediación, aprecio nuevamente la conexión entre la mediación defensorial y el Derecho, manifestada en la decisión de consenso y voluntaria de ambos actores del conflicto social para amparar su entendimiento y diálogo en un mecanismo legal de publicidad erga omnes como es la escritura pública ante Notario Público. En este caso, observo que el resultado de consenso resultante de un proceso de mediación no coercitivo, produjo la restauración de la confianza causado por el incumplimiento de acuerdos, orientando la voluntad de los actores del conflicto y el mejoramiento de las condiciones de desarrollo; sin embargo, no reemplazó la percepción de amparo que aporta el ordenamiento jurídico y, a la vez, corrobora el carácter complementario a favor del Derecho que el proceso de mediación dirigido por la Defensoría del Pueblo, restaurando también la confianza en la tutela proveniente de las vías institucionales de solución de conflictos. 206Artículo 44° de la Constitución Política del Perú. 206 DÉCIMA REFLEXIÓN Mi experiencia profesional en la Defensoría del Pueblo, especialmente en el tratamiento de los conflictos sociales y en la mediación defensorial, me permite afirmar que no hay dos conflictos sociales iguales. La complejidad del conflicto social es un sello distintivo y distinguible, expresado en los actores, el contexto, y la dinámica de su proceso de desarrollo. En consecuencia, no hay dos procesos de mediación iguales y, en tal sentido, las reflexiones referidas al conflicto social en Picup son también singulares y valiosas para comprender el rol mediador de la Defensoría del Pueblo en situaciones de conflictos sociales. El proceso de mediación dirigido por la Defensoría del Pueblo en Picup anota claramente la complementariedad de éste con la vía institucional. Ello se observa cuando en el proceso de indagación de información del presente conflicto social efectuada por la DP, efectúa motu proprio una entrevista con el representante de la Oficina Regional en Áncash del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN) y, además de informar que uno de los actores del conflicto social (Hidrandina S.A.), sujeto a su supervisión legal, fue sancionado con una multa pecuniaria porque no garantizó el suficiente suministro de energía eléctrica en el distrito de Picup; solicitó a la DP ser incluido como actor en la reunión de diálogo que convocaría. A diferencia de los casos Cayaltí y Oyón que registraron tres y nueves reuniones de diálogo, respectivamente, el proceso de mediación en el conflicto social en Picup tuvo una sola reunión de diálogo que tuvo igual éxito en cuanto a efectividad en los acuerdos que conformaron la solución del conflicto social, basados en la voluntad de los actores del conflicto y acorde al ordenamiento legal. Al respecto, la participación del representante de OSINERGMIN resultante de la indagación efectuada por la Defensoría del Pueblo en la preparación del proceso de mediación que dirigió, produjo la ampliación de asuntos no previstos antes de 207 la reunión que optimizaron el servicio público de electricidad para Picup, la contratación de mano de obra de sus pobladores y el establecimiento de un plazo acordado con OSINERGMIN (14 meses) para el restablecimento de la obra de mejoramiento del sistema eléctrico y cuando se concluya el retiro de la maquinaria sería verificado por representantes del caserío de Picup. Entonces, el proceso de mediación dirigido por la Defensoría del Pueblo fue de utilidad para la ciudadanía de Picup, porque permitió otorgar salvaguardas de plazo (14 meses) y supervisión legal (por OSINERGMIN) en la ejecución de una obra pública y coadyuvó con un organismo estatal en su labor de verificación y supervisión del suministro de un servicio público. Además, contribuyó con el entendimiento del objetivo y procedimiento de la ejecución de la obra de mejoramiento del sistema eléctrico por parte de la población de Picup, recibiendo la Defensoría del Pueblo, al día siguiente de la suscripción del acta de acuerdos, la visita del presidente del caserío de Picup la declaración de entendimiento del reinicio de actividades de la ejecución de la obra. DÉCIMO PRIMERA REFLEXIÓN La posible afectación a los derechos fundamentales en situaciones de conflictos sociales planteó un desafío a la Defensoría del Pueblo (DP), decidiendo su intervención en los conflictos sociales, cuya cabal justificaciónestá en el mandato constitucional que le atribuye la función de defensa de los derechos de las personas. Cabe recordar que existen otras tres justificaciones207 que habilitan la intervención de la Defensoría de Pueblo en conflictos sociales: en situaciones de afectación a la gobernabilidad democrática, cuando las condiciones para el desarrollo están en riesgo y al desincentivarse la cultura de paz. Todas ellas fueron desarrolladas conceptualmente en el punto 1.5 de la presente Memoria Profesional. 207 Explicadas en el punto 1.5 de la presente Memoria Profesional. 208 Este riesgo de daño a la persona humana, expresado en la afectación a los derechos fundamentales y constitucionales,se observa cuando los conflictos sociales escalan y tienen trayectoria hacia situaciones de violencia o crisis. Esto puede explicarse porque el conflicto social, de acuerdo a mi experiencia profesional en los procesos de mediación en los que participé, es el portavoz de las demandas de la ciudadanía,las cuales deben ser solucionadas por las entidades del Estado con competencia legal. Sin embargo, observé que si bien la Constitución Política establece un Estado cuyo fin esproteger los derechos de las personas a través de diversas acciones, ello no se cumple adecuadamente, produciéndose la ruptura del diálogo entre la ciudadanía y los gobiernos nacionales, regionales y locales. Elloimplica que las vías institucionales de resolución de conflictos, que significan el Derecho en acción, son percibidas como insuficientes por la ciudadanía. Ante esta situación, la Defensoría del Pueblo ofrece una respuesta institucional con un enfoque que concilia la defensa de los derechos fundamentales con su naturaleza jurídica como órgano constitucional autónomo integrante de la estructura del Estado peruano. En tal sentido, la DP ha diseñado un marco conceptual208 para el tratamiento de los conflictos sociales, acorde con la normativa constitucional, el principio de la realidad, con énfasis preventivo y aplicable en diversas situaciones de diálogo. De esta manera, la Defensoría del Pueblo organizó y dirigió sendos procesos de mediación en los tres conflictos sociales en Cayaltí, Oyón y Picup que evidenciaron el rol mediador de la Defensoría del Pueblo basado en su naturaleza jurídica contenida en la Constitución Política, su Ley Orgánica y en su prestigio resultante del reconocimiento positivo en la ciudadanía de su imparcialidad, autonomía y eficacia; que produjo soluciones basadas en el Derecho y el 208 En el punto 1.4 Conceptualización del conflicto social de la presente Memoria Profesional explicamos el marco conceptual diseñado y utilizado por la Defensoría del Pueblo en sus intervenciones. 209 entendimiento recíproco de los actores de los mencionados conflictos sociales. Además, los acuerdos surgidos en cada proceso de mediación defensorial que participé fueron aceptados por los actores sociales como justos porque solucionaron los problemas que los mantenía en discordia y restauró la confianza. En conexión con ello, es pertinente señalar que la defensa de los derechos fundamentales no sólo se concentra en los actores primarios del conflicto social, sean individuos o colectividades, sino también incluye al derecho a la paz erga omnes-o paz social- y que tiene tutela constitucional establecida en el primer párrafo del artículo 44º de la Constitución Política del Perú que señala que Son deberes primordiales del Estado: […] garantizar la plena vigencia de los derechos humanos […] y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. DÉCIMO SEGUNDA REFLEXIÓN La confianza es un elemento determinanteen la dinámica del conflicto social e inherenteen las relaciones entre sus actores. Etimológicamente, la palabra confianza proviene de latín confidentia, compuesto por el prefijo latín con (junto, todo) y la expresión latina fides (fe)209. Al respecto, durante mi participación en la ejecución del rol mediador de la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales en Cayaltí, Oyón y Picup; puedo dar testimonio que uno de sus efectos, en términos de utilidad, para la solución y el entendimiento de los actores del conflictofuehaber conseguidorestaurar la confianza menoscabada por el desequilibrioen la relación entre los actores primarios: en el caso Cayaltí, observé el resentimiento de los trabajadores que suscribieron los acuerdos conciliatorios laborales ante aquellos trabajadores que no los suscribieron, a pesar de la decisión del Tribunal Constitucional de reincorporar a los últimos; en el caso Oyón, el incumplimiento de compromisos por 209 Mayor información puede obtenerse accediendo a: https://definiciona.com/confianza/ (consultado el 18 de enero de 2017). 210 la compañía de minas Buenaventura produjo el descrédito de la compañía de minas Buenaventura ante los comuneros de Oyón, que derivó en acciones de violencia y; finalmente, en el caso Picup ante la colocación de postes de alta tensión para el suministro eléctrico sin previa explicación por parte de las empresa Hidrandina generó la desconfianza en los pobladores de Picup y la percepción de riesgo para su salud. Mi experiencia profesional en la mediación de los referidos conflictos sociales me permitió identificar a la confianza como un elemento sensible del conflicto social, que debe ser preservado porque es el sustrato desde el cual las voluntades de los actores de conflicto, ayudados por el rol mediador de la Defensoría del Pueblo, pueden reconciliarse entre ellas y, a partir de ello, elaborar sus acuerdos hacia su entendimiento. A la vez, constituye un aspecto esencial de la legitimidad de las vías legales o institucionales que el Derecho peruano ha diseñado para la resolución de los conflictos. La confianza ciudadana legitima los acuerdos basados en el ordenamiento jurídico y consolida la legitimidad de las instituciones y exige de esta eficacia que se expresa en el bienestar general. Confianza e institucionalidad están interconectadas. En relación con este tema, considero relevante señalar que Gonzáles Olarte plantea una mirada interesante desde la perspectiva del desarrollo, la democracia y el funcionamiento del Estado: Lo interesante es que cuando las sociedades se hacen complejas[…], las instituciones se multiplican y sólo pueden ser efectivas si la confianza se convierte en un ethos, es decir en un código de comportamiento social. Pero para ello es importante que las instituciones tengan los resultados esperados y favorables a quienes confían en ellas. Si esto funciona durante largo tiempo se convierte en una cultura de la confianza, que es la base del funcionamiento de la economía, de la política y de la sociedad. La razón principal es que las instituciones y la confianza reducen drásticamente la incertidumbre, aumentan los beneficios de las economías de escala, facilitan los 211 contratos, estabilizan el futuro, es decir, generan condiciones para avanzar en sociedad con todas las ventajas de la división del trabajo, de la creatividad e innovación. En otras palabras, son base del desarrollo. Al analizar el caso peruano, nos percatamos que las instituciones no resuelven los problemas que deben resolver, el sistema judicial no imparte justicia “justa”, la policía nos cuida a medias, las reparticiones del estado no hacen bien su trabajo […] (Gonzáles de Olarte 2016) DÉCIMO TERCERA REFLEXIÓN Mis participaciones en los equipos de la Defensoría del Pueblo que organizaron y dirigieron los respectivos procesos de mediación en los conflictos sociales de Cayaltí, Oyón y Picup, me permitieron identificar la configuración de la legitimidad del rol mediador de la Defensoría del Pueblo (DP) en estos casos. En términos generales, como expliqué en el primer capítulo de la presente Memoria Profesional, lasintervenciones de la Defensoría del Pueblo carecen de efecto vinculante yestán sustentadas en su prestigio o auctoritas,que está íntimamente vinculado con la prolijidad, el rigor jurídico y ético y la autonomía de sus intervenciones que motivan el reconocimiento positivo de la ciudadanía en la labor defensorial y, por ende, constituye su legitimidadsocial.En tal sentido, el reconocimiento de la ciudadanía denota también la efectividad de la intervención defensorial que se expresa en acuerdos sujetos al ordenamiento jurídico y que son percibidos como satisfactorios por los actores del conflicto social. En este orden de ideas, el rol mediador de la DP es expresión del peso de su prestigio y de sus habilidades de persuasión que se hacen evidente cuando ejerce su magistratura de la persuasión210. Ejemplo de lo que afirmo se acredita en los mencionados tres procesos de mediación en los conflictos sociales en los que 210 El concepto y alcances de la magistratura de la persuasión lo explique en el punto 2.2. titulado La “magistratura de la persuasión” de la Defensoría del Pueblo: su influencia en la mediación de los conflictos sociales, de la presente Memoria Profesional. 212 participé como Comisionado de la Defensoría del Pueblo, materia de la presente Memoria Profesional. Respecto a la legitimidad ciudadana de la Defensoría del Pueblo, existe evidencia del respaldo social al órgano constitucional autónomo. En tal sentido, en el año 2015 la Dirección de Coordinación Territorial de la DP elaboró elInforme comparativo sobre el nivel de satisfacción de los usuarios de la Defensoría del Pueblo en las oficinas de Lima, Lima Este, Lima Sur, Lima Norte y Callao en base a las encuestas aplicadas en los años 2012, 2013, 2014 y 2015. (Ver anexos 20 y 21) Entre las conclusiones relevantes del indicado informe comparativo sobre el nivel de satisfacciónrespecto a la Defensoría del Pueblo, para efectos de la presente Memoria Profesional, considero pertinente destacar las siguientes: 1. La mayoría de ciudadanos declararon estar satisfechos con el servicio brindado por la Defensoría del Pueblo y la consideran muy útil, señalando entre sus razones que asesoran muy bien, ayudan a resolver su caso y le tienen confianza. 2. La confianza, la buena atención y porque solucionarán mi caso son los principales motivos de elegir a la Defensoría del Pueblo para atender su caso. 3. Casi todos los ciudadanos afirmaron que seguramente volverían a atenderse en la Defensoría del Pueblo y la recomendarían a otras personas porque asesoran bien, hay confianza, buena atención, resuelven los casos y dan información para resolver el caso. 4. Las principales expectativas de los ciudadanosrespecto a la Defensoría del Pueblo son: que solucione su caso y que interceda ante las autoridades la solución de su caso. Además, en el referido informe comparativo se determinaron los tres principales motivos de la ciudadanía por los cuales eligen la atención de sus casos en la 213 Defensoría del Pueblo y no en otra institución del Estado: el primero, por la confianza, el segundo, por la buena atención y, finalmente, porque solucionarán sus casos. De otro lado, la mayoría de los ciudadanos encuestados también respondieron respecto al nivel de utilidad de la Defensoría del Pueblo, considerándola muy útil y observándose que desde el año 2013 hasta el año 2015 se registró una tendencia positiva en crecimiento (Ver anexo 23). DÉCIMO CUARTA REFLEXIÓN Ni la Constitución Política ni la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo atribuyen expresamente el rol de mediador a ella, sin embargo, en los procesos de diálogo en los conflictos sociales en Cayaltí, Oyón y Picup; la intervención mediadora de la Defensoría del Pueblo fue solicitada y respaldadapor los actores de los referidos conflictos sociales y, en todos estos casos, las soluciones acordadas fueron gestadas y determinadas en armonía con el ordenamiento jurídico peruano vigente. Luego que los actores delos conflictos sociales en Cayaltí, Oyón y Picup decidieron libremente solicitar la mediación de la Defensoría del Pueblo para solucionar sus respectivos problemas, en consideración a su prestigio ante la ciudadanía yauctoritas, las voluntades de los actores de los referidos conflictos sociales fueencaminada por la Defensoría del Pueblo hacia un proceso de diálogo y entendimiento que, así fue advertido a los actores, debía transitar sobre la base del marco constitucional. De esta manera, el diálogo entre los actores de los conflictos sociales mencionados se desarrolló para obtener resultados útiles, realizables y acordes al Estado Constitucional de Derecho; con el objetivo de producir el entendimiento y, por ende, soluciones integrales y sostenibles por los propios actores 214 delosconflictos. Este fue el común denominador de los conflictos sociales en las localidades ubicadas en los departamentos de Lambayeque, Lima y Áncash. En este orden de ideas, considero necesario destacar que la interpretación literal del artículo 162º de la ConstituciónPolítica del Perú no establece la mediación de la Defensoría del Pueblo, sin embargo, la interpretación jurídica y creativa del indicado mandato constitucional produjo la decisión de la Defensoría del Pueblo para intervenir en los conflictos sociales de manera especializada, habiendo diseñado un marco conceptual adecuado a los conflictos sociales en el Perú e inició, desde el mes de marzo del año 2004, la publicación ininterrumpida del informe mensual denominado Reporte de Conflictos Sociales. Los tres conflictos sociales en los que participé efectuando el rol mediador de la Defensoría del Puebloacreditan la validez de la interpretación jurídica del artículo 162º de la Constitución Política, sustentada en la experiencia casuística de sus intervenciones de la DP y en la legitimidad ciudadana conferida especialmente al rol mediador en los conflictos sociales que he explicado en el capítulo tercero de la presente Memoria Profesional. DÉCIMO QUINTA REFLEXIÓN El déficit de representación formal de algunos de los actores primarios de los conflictos sociales en Cayaltí, Oyón y Picup;que pude detectar durante mi participación en el rol mediador de la Defensoría del Pueblo ejercido por la entonces Unidad de Conflictos Sociales y luego por la Adjuntía para la Prevención de Conflictos Sociales211,constituye un obstáculo para efectuar el referido rol de mediación con el rigor necesario, constituyendo un riesgo para el cumplimiento de los acuerdos. 211 En la Unidad de Conflictos, entre los años 2007-2009 y, en la Adjuntía para la Prevención de Conflictos Sociales, entre los años 2011-2013. 215 Cabe precisar que el rol mediados de la Defensoría del Pueblo en los cuales participé se efectuó en consideración a información obtenida, analizada y procesada por la Defensoría del Pueblo. Luego, se tomó la decisión de desarrollar la mediación a través de la planificación: determinando el objetivo, las etapas que debería realizarse y las formas que encaminarían las voluntades de los actores de los mencionados conflictos sociales bajo la dirección de la Defensoría del Pueblo. El rol de mediación, entonces, requirió ser estructurado como un proceso, planificando la etapa de preparación y la etapa de desarrollo de las reuniones de diálogo mediado entre los actores de los conflictos. Este proceso de mediación de la Defensoría del Pueblo estructuró el diálogo entre los actores anclado en el ordenamiento jurídico peruano, como parte del paradigma del Estado Constitucional de Derecho. En este orden de ideas, para estructurar el rol mediador de la Defensoría del Pueblo como un proceso de mediación, fue solicitado a los actores de los conflictos sociales en Cayaltí, Oyón y Picup; ineludibles actos formales éticos que produjeran conductas objetivas de los actores, reconocidas y aceptadas como válidas para el objetivo de solucionar los problemas que losenfrentaba. Los actos formales éticos que los actores debían efectuar constituían la formalidad del proceso de mediación. La interpretación literal proveniente del Diccionario de la Real Academia Española define a la formalidad212señalando cuatro significados, de los cuales para efectos del proceso de mediación defensorial considero pertinente a tres de ellos: el primero, exactitud, puntualidad y consecuencia en las acciones; el segundo, modo de ejecutar con la exactitud debida un acto público y, finalmente, seriedad [y] compostura en algún acto. La rigurosidad en el análisis no contradice la finalidad de la naturaleza del trabajo de la Defensoría del Pueblo. 212 Ver: http://dle.rae.es/?id=IF7jcZc 216 Además, la formalidad del proceso de mediación está referida a su conexión con el ordenamiento jurídico y es necesaria para la restauración de la confianza entre los actores de los conflictos sociales, condiciones sine qua non para el objetivo de solucionar –mediante el entendimiento recíproco de los actores- la disputa que los enfrentó. La casuística de los conflictos sociales en Cayaltí, Oyón y Picup; acredita la importancia y necesidad de la formalidad en los procesos de mediación aplicados a los referidos casos y, además, armoniza la teoría y la práctica del rol mediador de la Defensoría del Pueblo. En tal sentido, en estos casos se presentaron situaciones de ausencia de formalidad que, a través de su rol mediador, la Defensoría del Pueblo persuadió a los actores de los conflictos sociales en las localidades señaladas para que se subsanados por ellos y pueda continuar apropiadamente el proceso de mediación defensorial. Además, estas situaciones de ausencia de formalidad esencial para la mediación defensorial constituyeron un riesgo al éxito de la misma porque pusieron en entredicho la confianza entre los actores de los conflictos sociales. De esta manera, en el conflicto social en Cayaltí, el déficit de formalidad se evidenció cuando la Defensoría del Pueblo solicitó la necesaria acreditación de los representantes de los trabajadores reincorporados por la sentencia del Tribunal Constitucional. En respuesta a lo señalado, el entoncesCongresista de la República Javier Velásquez Quesquén remitió a la Defensoría del Pueblo el acuerdo de asamblea general del sindicato de los trabajadores de la empresa Cayaltí, designando a sus representantes con poderes de decisión para el desarrollo del proceso de mediación dirigido por la Defensoría del Pueblo. (Ver anexo 5) Respecto al conflicto social en Oyón,acreditados formalmente los actores del conflicto para el proceso de mediación dirigido por la Defensoría del Pueblo, 217 acordaron inscribir en los Registros Públicos de la ciudad de Huacho213 un consolidado de todos los compromisos surgidos de las siete reuniones de diálogo mediadas, que conformaría el contenido de un documento denominado convenio final. Sin embargo, cuando se procedió a registrar notarialmente, mediante escritura pública, este convenio, al mes de julio del 2011214 no se había efectuado la inscripción registral de la Junta Directiva de la Comunidad Campesina de Oyón, lo cual impedía la formalización del convenio de acuerdos. Posteriormente, el 11 de septiembre del 2011, la Junta Directiva de la Comunidad Campesina presentó la documentación que subsanó las observaciones planteadas por los Registros Públicos de la ciudad de Huacho, relacionadas con el pedido de inscripción registral de la indicada Junta Directiva en funciones. Con relación al conflicto social en Picup, como resultado de la investigación previa al inicio del proceso de mediación defensorial, como antecedentes del presente caso, los pobladores de la comunidad de Picup cuestionaron los acuerdos, suscritos el 25 de febrero de 2013, que en trato directo acordaron sus representantes con la empresa Hidrandina aduciendo que fueron suscritos sin consultar a la población. Por tal motivo, en asamblea comunal efectuada el 17 de marzo del 2013, fueron designados sus nuevos representantes para participar en la reunión de diálogo con la indicada empresa. Luego solicitaron a la Defensoría del Pueblo que intervenga como mediadora con las empresas Hidrandina S.A., y Aggreko International Project LTD - Sucursal Peruana (concesionaria de la primera). Sin embargo, para el rigor formal necesario para efectuar el proceso de mediación que dirigiría la Defensoría del Pueblo, se recomendó a los pobladores de Picup que efectúen una asamblea comunal con el objetivo de apoderar a cinco representantes quienes decidirían. De esta manera, 213 Ubicada en la provincia de Huaura, en el departamento de Lima. 214 Reporte Mensual de Conflictos Sociales Nº 89, de julio del 2011, elaborado por la Defensoría del Pueblo; página 28. En: http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/conflictos/2011/Reporte-89.pdf 218 los acuerdos que se suscribieron fueron incuestionables por los actores del conflicto social. De otro lado, el cumplimiento de acuerdos es parte esencial de la formalidad necesaria para que el proceso de mediación de la Defensoría del Pueblo sea eficaz y útil para los actores del conflicto y, de otro lado, permite salvaguardar el prestigio del diálogo y la paz social; las cuales se basan en el acuerdo de voluntades que se comprometen a cumplir los términos de su entendimiento en armonía con el ordenamiento jurídico. En los conflictos sociales en los que participé se produjeron amenazas a lapreservación el cumplimiento de acuerdos, sin embargo, el rol mediador de la Defensoría del Pueblo cumplió también un rol proactivo para garantizar el éxito de la mediación defensorial a través de la supervisión del cumplimiento de los compromisos asumidos por los actores del conflicto. Al respecto, lo señalado se evidencia en el conflicto social en Cayaltí, cuando los trabajadores reincorporados advirtieron a la Defensoría del Pueblo el incumplimiento de acuerdos resultantes de su rol mediador en el proceso de diálogo que dirigió. Ante ello, el funcionario responsable de la Adjuntía para la Prevención de Conflictos Sociales y la Gobernabilidad remitió un oficio al Gerente General de la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE S.A.) recordando que la Defensoría del Pueblo intervino como institución mediadora para contribuir en la reincorporación pacífica de los trabajadores de la empresa agroindustrial Cayaltí, en el marco de la sentencia del Tribunal Constitucional que dispuso la referida reincorporación. (Ver anexo 9) En tal sentido, efectuó un recordatorioreferido al incumplimiento de dos acuerdos contenidos en las actas suscritas el año 2008, produciendo reclamos atendibles y 219 molestias y la preocupación de la Defensoría del Pueblo por ser un compromiso asumido por el Fiduciario y COFIDE S.A. En consecuencia, solicitó a COFIDE que le informe sobre las garantías que aseguren el cumplimiento de los compromisos.(Ver anexo 9) La respuesta del Gerente General de COFIDE S.A., se efectuó a las tres semanas de recibido el recordatorio de la Defensoría del Pueblo, explicando lo ocurrido que motivó la demora en el incumplimiento de los acuerdos y garantizando su cumplimiento. (Ver anexo 10). Finalmente, en el conflicto social en Oyón, del análisis efectuado a los hechos previos al inicio del proceso de mediación del presente conflicto social en Oyón me permitieron identificar dos comportamientos de los actores primarios que produjeron el escalamiento de la tensión y la desconfianza en la relación de convivencia entre ellos: el primero, reiterado incumplimiento de los acuerdos por parte de la Compañía de Minas Buenaventura y, el segundo, la desconfianza de la población de Oyón tanto en sus representantes en las negociaciones como también en la compañía minera. Estos comportamientos generaron la situación más crítica del presente conflicto social: el 17 de abril del 2011, durante la etapa de organización del proceso de mediación los pobladores de Oyón protestaron contra el incumplimiento de los acuerdos generados en trato directo con la compañía de minas y bloquearon el tramo de la carretera Cerro de Pasco – Oyón215, afectándose el libre tránsito de las personas y vehículos, produciéndose un enfrentamiento con efectivos de la Policía Nacional que intervinieron en el restablecimiento del orden público; falleciendo una persona y siete personas heridas. En esta situación de crisis del conflicto social de Oyón empezó el proceso de mediación de la Defensoría del Pueblo que pudo restablecer paulatinamente la 215 Lugar en donde se ubica el ingreso a la unidad de producción minera “Uchucchacua”. 220 confianza entre los actores y comprometerlos en optar por el diálogo mediado. Aquí la magistratura de la persuasión inherente a la Defensoría del Pueblo y su legitimidad ante la ciudadanía fueron determinantes para el desenlace positivo entre los actores de este conflicto, como expliqué en el tercer capítulo de la Memoria Profesional. 221 CONCLUSIONES La respuesta a la pregunta que titula la presente Memoria Profesional es afirmativa: sí es un rol mediador el que efectúa la Defensoría del Pueblo de Perú para el tratamiento de los conflictos sociales. Los efectos de su aplicación en los tres conflictos sociales seleccionados, explicados y analizados en mi investigación sobre la base de mi experiencia profesional en los conflictos sociales en los departamentos de Lambayeque, Lima y Áncash; constituyen la evidencia casuística que en conexión armónica con la teoría utilizada en la Memoria -generada por la propia Defensoría del Pueblo como por la doctrina internacional- y con el ordenamiento jurídico con el enfoque de Estado Constitucional de Derecho, justifica cabalmente mi respuesta ante la cuestión de mi investigación. Mi planteamiento inicial de definición de mediación de la Defensoría del Pueblo, o mediación defensorial, ha sido modificado como consecuencia de la presente investigación académica, siendo su contenido el siguiente: Es un mecanismo preventivo para el tratamiento de los conflictos sociales basado en el diálogo y el auspicio de la gobernabilidad democrática,complementario a las vías jurídicas de resolución de conflictos entre las personas, el Estado y las empresas. Está estructurado por la Defensoría del Pueblo como un proceso, basado en su autonomía y atribuciones constitucionales, principalmente en su deber de defender los derechos constitucionales y fundamentales de las personasy en su prestigio sustentado en la legitimación social216. De esta manera, es utilizado voluntariamente por los actores del conflicto social para restaurar la confianza, conseguir acuerdos sostenibles que solucionen los problemas que los confrontan y en armonía con el Estado Constitucional del Derecho. 216 La expresión social la entiendo referida a las personas, el Estado y la empresa. 222 La definición de mediación defensorial que he señalado sólo es viable sobre la estructura de organización del Estado peruano establecida en la Constitución Política de 1993. Al incorporar a la Defensoría del Pueblo como órgano constitucional autónomo y asumirse el paradigma de Estado Constitucional de Derecho por su enfoque de defensa de derechos fundamentales, el Derecho se anticipó a los efectos de un novedoso fenómeno social y, por ende, de la realidad: el conflicto social. Adecuadamente tratado, puede generar efectos positivos, tanto en el ámbito de los derechos de las personas y la comunidad, como en la gobernabilidad democrática que, desde una perspectiva jurídica, constituye la legitimidad de las autoridades basada en la eficacia de la gestión pública. En tal sentido, el rol de mediación de la Defensoría del Pueblo desarrollada en la casuística de la presente investigación, constituye un mecanismo jurídico para defender derechos y garantizar el Estado Constitucional de Derecho, apoyado en los criterios conceptuales propios del Ombudsman peruano para el tratamiento preventivo de los conflictos sociales. Este rol de mediación efectuado por la Defensoría del Pueblo es estructurado en un proceso, para contribuir a soluciones útiles y de carácter ético que requiere el tratamiento preventivo de los conflictos sociales. En otras palabras, significa la efectiva defensa de los derechos fundamentales y constitucionales de la persona, sobre la base de la percepción ciudadana que el rol mediador de la DP genera efectos de justicia sobre el que se sustenta uno de los deberes primordiales del Estado peruano, reconocido en el artículo 44º de la Constitución Política: promover el bienestar de la ciudadanía. La Defensoría del Pueblo es una institución autónomamente complementaria al Poder Judicial y a las otras vías jurídicas o institucionales de provisión de justicia, en las materias de su competencia constitucional y legal. La complementariedad del rol mediador de la Defensoría del Pueblo contribuye a la efectividad de las vías jurídicas de resolución de conflictos y coadyuva a la gobernabilidad democrática 223 que, así lo entiendo, involucra el orden, valores constitucionalmente reconocidos y a laeficiencia y eficaciaen el servicio público al ciudadano. Al respecto, al referirme a la utilidad del rol mediador de la Defensoría del Pueblo, lo aprecio como un puente que desde este órgano constitucional autónomo, considerado en la estructura del Estado peruano, está al servicio del ciudadano. Ello está relacionado con el objetivo general del Derecho, que consiste en intermediar para conectar con las demandas ciudadanas que, finalmente, es conocer la realidad ciudadana contemporánea en el que viven día a día los ciudadanos, ávidos de resultados para sus necesidades e intereses. En este orden de ideas, la casuística que he analizado en la presente investigación me permite afirmar que el rol mediador de la Defensoría del Pueblo en situaciones de conflictos sociales es de carácter preventivo, porque los casos analizados estuvieron oportunamente registrados en los reportes mensuales de la Defensoría del Pueblo, permitiendo advertir que debían ser atendidos por la entidad estatal con competencia legal. Además, este rol mediador defensorial analizado en los conflictos sociales en los que participé se desarrolla desde su enfoque restaurativo de la confianza, porque: - Respeta la igualdad de las personas. - Promueve la convivencia, el desarrollo y armonía de la comunidad. - Habilita a los actores del conflicto social, desde el ámbito de sus voluntades en necesaria conexión con el ordenamiento jurídico, para que construyan una solución legitimada en el Derecho y en su utilidad práctica. Esta facultad mediadora de la Defensoría del Pueblo no está expresamente reconocida en el ordenamiento jurídico, sin embargo, en los casos que analicé sí produjo efectos jurídicos. Por ejemplo, en el conflicto social en Cayaltí, el rol mediador de la Defensoría del Pueblo utilizó la naturaleza jurídica de órgano constitucional autónomo para, desde la voluntad de los actores del conflicto, pudo 224 conseguirse la ejecución de lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional, que judicialmente no pudo efectuarse. Respecto al conflicto social en Oyón, los acuerdos consensuados fueron inscritos en el Registro Público para otorgarle efecto de oponibilidad erga omnes.Finalmente, en el conflicto social en Picup, los acuerdos surgidos del proceso de mediación defensorial permitieron que los ciudadanos de Picup comprendieran que los proyectos energéticos ejecutados por las empresas Hidradina S.A. y AIP tenían como objetivo mejorar el sistema eléctrico que suministra energía eléctrica a los ciudadanos que radican en Huaraz y en las ciudades del Callejón de Huaylas y no implicaban riesgos a la salud de los ciudadanos de Picup. Es decir, permitió el cumplimiento de los deberes primordiales del Estado establecidos en el artículo 44º de la Constitución Política, referidos a garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (derecho a la integridad física) y promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (derecho al bienestar)217. Cabe anotar que la Defensoría del Pueblo no es una instancia obligada de mediación de todos los conflictos sociales, ni ellos tienen necesariamente que ser sometidos a trámite oficial en sus treinta y ocho oficinas en todos los departamentos o regiones del Perú. Es pertinente resaltar que el rol mediador de la Defensoría del Pueblo en la casuística presentada fue un trabajo efectivo de prevención descentralizado, sustentado en la ubicación a nivel nacional de sus oficinas en cada uno de los departamentos del Perú. Esta realidad de infraestructura de la Defensoría del Pueblo facilitó la eficacia de la labor institucional de éste órgano constitucional autónomo, porque sus Comisionados (denominación del servidor público que labora en la Defensoría del Pueblo) están “sintonizados” a los intereses y demandas de la ciudadanía regional y local. 217 Ambos derechos son señalados en el inciso 2º del artículo 2º de la Constitución Política del Perú. 225 De otro lado, la Defensoría del Pueblo no resuelve, sino que colabora en la solución del conflicto social desde la voluntad de sus actores. No declara el derecho, sino que lo defiende ante quienes tienen el mandato y la competencia para crearlo, declararlo o modificarlo, como es la facultad del Congreso de la República y el Poder Judicial, o para hacerlo cumplir, como es responsabilidad del Poder Ejecutivo. En consecuencia, el rol mediador de la Defensoría del Pueblo tiene por objetivo -y utilidad- compensar desigualdades, desarrollando con ello un acto de justicia que es lo que Derecho pretende y hacia donde se orienta. Respecto al marco conceptual desarrollado por la Defensoría del Pueblo, puedo señalar que interpreta adecuadamente la naturaleza del conflicto social en el Perú y, en este contexto, destaco dos aportes conceptuales: la definición de conflicto social (explicada en el Capítulo 1 de la presente Memoria Profesional) y, su distinción de la violencia. La democracia es ajena a la violencia, está en conexión con el imperio de la norma y de la razón, en consecuencia, del diálogo. En este ámbito y razonamiento estoy convencido que calza, “como anillo al dedo”, el rol mediador que efectúa la Defensoría del Pueblo en situaciones de conflictos sociales. En consecuencia, la mediación defensorial garantiza que no se debe abandonar el camino del diálogo y del Derecho. Entonces, el reto para el Derecho que se desarrolla en un contexto democrático radica en convertir la incertidumbre, representada por los conflictos sociales que pueden enfrentar las vías institucionales, en oportunidades. Y esa posibilidad la planteo desde la propia institucionalidad democrática que, por ahora, es el rol poco explorado y utilizado que sí puede cumplir la Defensoría del Pueblo del Perú; percibida socialmente una “institución puente” que contribuye al entendimiento entre dos partes en disputa. 226 La efectividad del rol mediador de la Defensoría del Pueblo en la solución de los conflictos sociales no sólo se sustenta en la defensa de derechos fundamentales (que constituye una de sus facultades constitucionales), cuidado de las condiciones del desarrollo (es decir, del bienestar general) y en la cultura del diálogo; sino también porque las vías jurídicas provistas por el Derecho pueden ser insuficientes, como he probado con los tres conflictos sociales que he analizado en los Capítulos 3 y 4 de la presente investigación. En este sentido, además del mecanismo coercitivo del Derecho, he acreditado con la casuística analizada en esta Memoria Profesional, que el rol mediador está justificado porque contribuye a la paz social que permite la preservación de los derechos fundamentales para todos por igual. De esta manera, la mediación de la Defensoría del Pueblo en conflictos sociales es un mecanismo que atiende una nueva realidad: el complejo conflicto social. En el siglo XXI, el reto para el Derecho es resolver nuevos problemas sociales, entre ellos los conflictos sociales. Y la respuesta innovadora y eficaz ante estos nuevos problemas puede hallarse en las instituciones del propio Derecho, es decir, en la Defensoría del Pueblo. La información empírica que he analizado en esta investigación prueba que la Defensoría de Pueblo cumple un rol necesario y efectivo para el tratamiento los conflictos sociales: necesario, porque se requieren nuevas respuestas del Estado peruano ante la insuficiencia de las vías jurídicas existentes y que en el trabajo empírico que he presentado se muestra que funciona y, efectivo, porque el rol de la Defensoría del Pueblo debe ser de carácter permanente: prevenir un conflicto social constituye una situación de latente riesgo que puede afectar los derechos de las personas y la gobernabilidad democrática; más allá de poca o alta institucionalidad. 227 Este rol mediador de la Defensoría del Pueblo en conflictos sociales es validado desde la legitimidad de la ciudadanía, en su significado amplio, en su labor que ha generado la confianza ciudadana en más de veinte años de existencia y está acreditada por diversas encuestas o sondeos que acreditan su prestigio. Por lo tanto, la intervención mediadora de la Defensoría del Pueblo requiere del aval de la ciudadanía para que su mediación sea exitosa. (ver anexos 20, 21 y 22) En estos términos, el proceso de mediación organizado y dirigido por la DP facilita el entendimiento entre los actores del conflicto social como resultado de la restauración de sus relaciones y de la recíproca confianza, la atención de las demandas ciudadanas por los representantes del Estado con competencia legal para darles solución. De esa manera, genera eficacia en los operadores estatales del sistema jurídico peruano (gobierno nacional, gobiernos regionales, gobiernos locales, Poder Ejecutivo, Poder Judicial y órganos autónomos) y por ende, colabora con la gobernabilidad democrática. La investigación que he desarrollado acredita que el proceso de mediación defensorial se constituye en un ámbito de tutela de los derechos fundamentales y constitucionales de la ciudadanía, que puede recibir recelos pero, en los próximos años tiene un amplio recorrido que efectuar hasta convertirse en una vía institucional con mayor consolidación. Sin embargo mi pronóstico es que el derrotero avanzado es auspicioso para el ámbito de tutela de los derechos de las personas y en términos de acceso a la justicia. El proceso de mediación defensorial podría ampliar la práctica de la mediación a otros ámbitos del Derecho, sin embargo, dependerá del interés y compromiso en ejecutar la mediación por la legislación nacional y, a partir de ella, intensificar la práctica de la negociación. Es relevante destacar que tanto el proceso de mediación de la DP como el Derecho comparten la función de tutelar el derecho a la libertad de las personas 228 con el propósito de garantizar la justicia, las oportunidades para el desarrollo y el bienestar general. En consecuencia, un proceso de mediación de la DP implícitamente es percibido por la ciudadanía como justo y neutral, y ello implica, de acuerdo a mi experiencia profesional en los conflictos sociales en los que intervine efectuando el rol mediador defensorial, que contenga los siguientes ineludibles aspectos: - La participación de las partes es voluntaria. - Las partes se comprometen con acuerdos enmarcados en la normatividad o sistema jurídico vigente. - Los resultados provenientes de la mediación deben ser de carácter público y los resultados deben estar justificados. - Los participantes informados tienen la capacidad de concebir y apreciar alternativas a los cursos de acción en el conflicto en atención a expectativas reales. - Las partes son capaces de tolerar, recíprocamente, sus valores fundamentales que generan discordia entre ellos - El contenido de los acuerdos deben resultar del conocimiento por las partes de toda la información respecto a las posibles alternativas, en materia jurídica y de costumbres - El contenido de los acuerdos deben considerar la diversidad cultural de las partes, es decir, deben incluir un enfoque intercultural. Cabe destacar que la labor de mediación defensorial está comprometida con el principio de legalidad, especialmente con garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de las personas y en salvaguarda del régimen democrático que se expresa en la gobernabilidad democrática. En este contexto, la Defensoría del Pueblo promueve criterios de razonabilidad y equidad contribuyendo a la juridicidad. 229 Respecto a la neutralidad requerida para la mediación de la Defensoría del Pueblo, esta debe expresarse necesariamente en el proceso de mediación para el conflicto social, debiendo garantizar que los valores personales del Comisionado o servidor público de la Defensoría del Pueblo no sean parte del rol mediador. Esta anotación es de alta importancia para asegurar la autonomía de la voluntad de los actores de conflicto social, lo que permitirá que se diseñen acuerdos percibidos como justos. Otro asunto que resalto es el rol mediador de la Defensoría del Pueblo que contribuyó al entendimiento, expresado en los acuerdos elaborados por sus actores primarios. La mediación efectuada por la Defensoría del Pueblo en las tres situaciones de conflictos sociales en el Perú que he explicado, al restaurar -o crear- la confianza, promueve y fortalece las relaciones entre los actores del conflicto y de estos hacia las instituciones. De otro lado, el rol mediador de la Defensoría del Pueblo lo interpreto, basado en la experiencia empírica que he trabajado y analizado, como un rol colaborador de la preparación de la base para el funcionamiento del Derecho, es decir, garantizando la efectividad de los derechos de la persona y la comunidad. He mencionado en la investigación a John Stuart Mill para entender y asumir el concepto de utilidad, que el mencionado autor lo define como la prevención o mitigación de la desgracia. En tal sentido, Stuart Mill señala que la utilidad significa la felicidad de todos, lo que me permite asociarlo al concepto jurídico constitucional del bienestar general. Así, lo utilitario en conexión con la justicia – que es lo que ocurrió cuando se ha desarrollado el rol mediador de la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales que participé- implica que las leyes y disposiciones sociales deben armonizar el interés individual con el interés común. Este concepto de utilidad es el que aludo cuando en la definición de mediación defensorial me refiero a los acuerdos que solucionan efectivamente los problemas. 230 Otro de los valores agregados del rol mediador de la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales lo constituye lo que puedo denominar la “supervisión del incumplimiento de acuerdos”. Considerando que el incumplimiento de acuerdos desprestigia la cultura del diálogo y pone en riesgo la paz social, como ocurrió en los conflictos sociales de Cayaltí y Oyón, la Defensoría del Pueblo en consideración al carácter preventivo de su mediación, efectuó un control del cumplimiento de los acuerdos derivados de su rol mediador, consiguiendo evitar la reactivación del conflicto y salvaguardar la utilidad de su mediación. Finalmente, la magistratura de la persuasión de la Defensoría del Pueblo es un valor agregado para su labor de mediación de los conflictos sociales, porque garantiza la autonomía en su desempeño como mediador, apego en su conducta mediadora al marco constitucional y legal vigente, el rigor en su labor como mediador porque debe estar informado del caso en particular (actores del conflicto, determinación del problema, normativa aplicable al caso concreto y seguimiento de acuerdos), la imparcialidad ante todos y la percepción de neutralidad. En suma, la magistratura de la persuasión aporta el contenido de la utilidad de la Defensoría del Pueblo como mediador en los conflictos sociales en el Perú. 231 ANEXO 1 Constancia de las labores profesionales en la Defensoría del Pueblo 232 ANEXO 2 Constancia de la experiencia laboral en la Defensoría del Pueblo 233 ANEXO 3 Modalidades de intervención de la Defensoría del Pueblo en los conflictos sociales Supervisión preventiva Alertas tempranas. Entrevistas con actores / Reuniones de trabajo. Facilitación para el acceso a la información. Visitas de inspección. Intermediación Interposición de buenos oficios. Participación en reuniones de Mesas de Diálogo. Participación en Comisiones de Alto Nivel. Mediación. Acciones humanitarias Atención de heridos. Verificación de fallecidos (circunstancias del fallecimiento, número, identidad). Acciones de defensa legal Verificación de la situación y condición legal de los detenidos. Supervisión del ejercicio de la función policial, fiscal y judicial Fuente: Defensoría del Pueblo. 234 ANEXO 4 Tipología de los conflictos sociales en el Perú Tipo Definición Asuntos de gobierno nacional Su dinámica gira en torno a la gestión pública del gobierno central. Excepto que se trate de un tipo específico de conflicto. Asuntos de gobierno regional Su dinámica gira en torno a la gestión pública de los gobiernos regionales. Excepto que se trate de un tipo específico de conflicto. Asuntos de gobierno local Su dinámica gira en torno a la gestión de los municipios provinciales y distritales. Excepto que se trate de un tipo específico de conflicto. Socio ambientales Su dinámica gira en torno al control, uso y/o acceso al ambiente y sus recursos. Están presentes, además, elementos sociales, políticos, económicos o culturales Comunales Su dinámica gira en torno al acceso a recursos naturales, propiedad y límites territoriales entre comunidades. Laborales Su dinámica gira en torno a cuestiones laborales. Electorales Su dinámica gira en torno a algún aspecto del proceso electoral. Demarcación territorial Su dinámica gira en torno a la delimitación de una circunscripción político – administrativa (distrito, provincia o departamento). Cultivo ilegal de coca Su dinámica gira en torno a la siembra ilegal de coca y las acciones del Estado. Otros conflictos Aquellos casos que no han sido contemplados, pero que son definidos como conflictos (reclamos estudiantiles, universitarios, etc.) Fuente: Defensoría del Pueblo. Adjuntía para la Prevención de Conflictos Sociales y la Gobernabilidad (APCSG). 235 ANEXO 5 Oficio del congresista Javier Velásquez Quesquén enviado a la Dra. Beatríz Merino informando sobre los apoderados de los trabajadores reincorporados por la sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N.º 3828-2006-PA/TC; del 7 de agosto de 2006 236 ANEXO 6 Acta de reunión de diálogo y entendimiento suscrita por los actores del conflicto social en Cayaltí en la sede central de la Defensoría del Pueblo. Lima, 8 de febrero de 2008 237 238 239 ANEXO7 Solicitud de los trabajadores de Cayaltí a la Defensoría del Pueblo, expresando la modificación de su propuesta 240 ANEXO 8 Acta de reunión de diálogo y entendimiento suscrita por los actores del conflicto social en Cayaltí en la sede de la Defensoría del Pueblo. Chiclayo, 26 de mayo de 2008 241 242 243 244 ANEXO 9 Oficio de la Defensoría del Pueblo con recordatorio a COFIDE del cumplimiento de compromisos asumidos en el proceso de mediación para el conflicto social en Cayaltí 245 246 ANEXO 10 Respuesta de COFIDE al recordatorio enviado por la Defensoría del Pueblo sobre el conflicto social en Cayaltí 247 248 ANEXO 11 Primera reunión de mediación del conflicto social en Oyón 249 250 251 ANEXO 12 Segunda reunión de mediación del conflicto social en Oyón 252 253 ANEXO 13 Tercera reunión de mediación del conflicto social en Oyón 254 255 ANEXO 14 Cuarta reunión de mediación del conflicto social en Oyón 256 257 258 ANEXO 15 Quinta reunión de mediación del conflicto social en Oyón. 259 260 ANEXO 16 Sexta reunión de mediación del conflicto social en Oyón 261 262 263 264 ANEXO 17 Sétima reunión de mediación del conflicto social en Oyón 265 266 267 ANEXO 18 Última reunión de mediación del conflicto social en Oyón 268 269 270 ANEXO 19 Convenio final de acuerdos de la mediación dirigida por la Defensoría del Pueblo en el conflicto social en Oyón CONVENIO DE ACUERDOS ENTRE LA COMUNIDAD CAMPESINA DE OYÒN Y LA COMPAÑÍA DE MINAS BUENAVENTURA S.A.A218 CLAUSULA PRIMERA: NATURALEZA DEL CONVENIO El presente convenio es resultado de la Mesa de Diálogo convocada y dirigida por la Defensoría del Pueblo, con participación del Ministerio de Energía y Minas y la Dirección Regional de Energía y Minas del Gobierno Regional de Lima. La mesa de diálogo efectuó reuniones los días 20, 25 y 26 de abril y 3, 10, 17, 24, 31 de mayo y 17 de junio del año 2011 (en adelante “la mesa de diálogo”) generando acuerdos que LA COMUNIDAD y LA EMPRESA ejecutarán con carácter de obligatorio [el subrayado es mío]. CLAUSULA SEGUNDA: DEL OBJETO DEL CONVENIO El presente convenio tiene como objetivo establecer los acuerdos alcanzados por LACOMUNIDAD y LA EMPRESA respecto del cumplimiento del Convenio de Constitución de Servidumbre Minera suscrito mediante escritura pública de fecha 01 de abril del 2006, extendida ante Notario Público de Oyón, Dr. Claudio Fredy Galván Gutiérrez (en adelante el “Convenio de Servidumbre”) así como las relaciones de cooperación entre LA COMUNIDAD y LA EMPRESA con el propósito de ejecutar los acuerdos existentes y los que las partes desarrollen posteriormente. CLAUSULA TERCERA: DE LOS COMPROMISOS DE LAS PARTES Las partes se obligan a desarrollar las siguientes acciones de interés mutuo, que son resultado de las reuniones de la Mesa de Diálogo: 3.1.- Sobre el levantamiento topográfico de explotación: LA EMPRESA realizará un nuevo levantamiento topográfico de la zona de explotación de la Unidad de Producción Uchucchacua, distrito de Oyón, provincia de Oyón, región Lima, con participación de los representantes de LA COMUNIDAD y del Ministerio de Energía y Minas. 218Texto trascrito del 2º Testimonio de la Escritura Pública Nº 285 de Convenio de Acuerdos, otorgado por la Comunidad Campesina de Oyón y Compañía de Minas Buenaventura. Notaría Pública de Oyón Galván Gutiérrez. 3 de noviembre de 2013; p.2. 271 3.2.- Sobre el cambio de las jefaturas en general de la Unidad de Producción: En la oportunidad que LA COMUNIDAD presente un reclamo debidamente sustentado contra funcionarios de la Unidad de Producción que afecten sus derechos, LA EMPRESA se compromete a realizar una investigación interna de los hechos denunciados. 3.3 De las futuras servidumbres: LA COMUNIDAD declara expresamente, en concordancia y respetando los términos de la cláusula sétima del convenio de servidumbre y en reciprocidad a los acuerdos alcanzados en la mesa de diálogo, su compromiso de dialogar inmediatamente luego de suscribirse el presente convenio, con el objeto de alcanzar un acuerdo futuro de servidumbre minera con LA EMPRESA para el uso que esta última requiera de nuevos terrenos superficiales de propiedad de LA COMUNIDAD. CLAUSULA CUARTA: DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE LA EMPRESA PACTADAS EN EL CONVENIO DE SERVIDUMBRE POR 215 HECTAREAS FIRMADA EN EL AÑO 2006. Las partes convienen que, conforme se detalla en las cláusulas 4.1, 4.2, 4.3 y 4.4 siguientes, se han llegado a los siguientes acuerdos respecto del cumplimiento de las obligaciones del Convenio de Servidumbre: 4.1.- Construcción del Hotel.- Con fecha 21 de mayo de 2011, LA COMUNIDAD, LA EMPRESA y la contratista ECONSUR S.A suscribieron un Acta de Reinicio de la obra del “Hotel Turístico del Oyón” (en adelante la “Obra”), acordando lo siguiente: A) De acuerdo al acta suscrita en la reunión de la Mesa de Diálogo de fecha 17 de mayo de 2011 en Huacho, LA EMPRESA convino en pagar, a solicitud de LA COMUNIDAD, la suma de S/. 456,632.93 (Cuatrocientos Cincuenta y seis mil seiscientos treinta y dos con 93/100 Nuevos Soles) a favor de ECONSUR S.A, por los conceptos de reembolso por avance de la última valorización y costos adicionales como resultado de la paralización de las obras de construcción del Hotel ocurrida en el mes de abril del 2007. B) LA COMUNIDAD y LA EMPRESA reconocen que, para la continuación de la obra, prevalecerá el contrato firmado el año 2006 entre la comunidad y ECONSUR S.A, considerando el costo actualizado para su conclusión, ascendente a S/. 1´633,832.84 nuevos soles (Un millón seiscientos treinta y tres mil ochocientos treinta y dos con 84/100 Nuevos Soles). 272 C) LA COMUNIDAD y LA EMPRESA, reconocen que en el presupuesto de la Obra actualizado al año 2011 que presentó ECONSUR S.A se consideran partidas adicionales que no son parte de la Obra conforme el contrato suscrito con ECONSUR S.A el 04 de diciembre del 2006, tales como servicio de lavandería, maestranza, garita de control, exteriores, pileta, riego y lozas deportivas, las mismas que suman un costo total de S/. 1´329,127.16 nuevos soles (Un millón trescientos veintinueve mil ciento veintisiete con 16/100 Nuevos Soles). A este respecto, LA EMPRESA, como señal de buena voluntad, asume la obligación de pagar dichas partidas adicionales de la Obra, las que se incorporarán en una adenda al contrato firmado entre ECONSUR S.A y LA COMUNIDAD con el detalle de las partidas y costos con sus respectivas características. D) LA COMUNIDAD y LA EMPRESA acuerdan que la ejecución de la Obra y durante el tiempo en que ello ocurra contarán con dos técnicos para su supervisión, uno bajo la responsabilidad de LA COMUNIDAD que será financiado por LA EMPRESA y otro bajo responsabilidad de LA EMPRESA. E) ECONSUR S.A. acepta el inicio de Obra el 26 de mayo de 2011 desde las 8:30 a.m., para lo cual LA EMPRESA realizará el desembolso de los costos referidos en el numeral a) de esta cláusula 4.1 dentro de la última semana del 22 al 28 de mayo de 2011, para cuyo efecto ECONSUR S.A. presentará la factura respectiva. Se establece que ECONSUR S.A. se compromete a contratar la mano de obra de LA COMUNIDAD. F) ECONSUR S.A. será, en tanto ejecutor de la obra, el responsable de la idoneidad de la calidad y condiciones finales de la obra, así como de respetar en su ejecución los presupuestos y plazos pactados, teniendo en cuenta que estos fueron planteados por la propia consultora ECONSUR y que han sido aprobados en su oportunidad. LA COMUNIDAD y LA EMPRESA reconocen que la ejecución de la obra corresponde a la ejecución del compromiso estipulado en la cláusula 5.1.1 del convenio de servidumbre en sus términos originalmente pactados, en cuya razón con el presente acuerdo el cumplimiento de tal compromiso queda satisfecho a conformidad expresa de LA COMUNIDAD. 4.2.- Proyecto de Agua, Alcantarillado y Planta de Tratamiento de Aguas Servidas para Oyón. 273 LA EMPRESA, considerando que el costo licitado de la obra de tendido de red de Agua y Alcantarillado e instalación del sistema de tratamiento de aguas servidas de la localidad de Oyón (en adelante la “Obra de Aguas y Desagüe) asciende a la suma de S/ 26´390,185 nuevos soles (Veintiséis millones trescientos noventa mil ciento ochenta y cinco con 00/100 Nuevos Soles), constituirá un fondo de desarrollo sostenible a favor de por un monto que corresponde al 50% del costo señalado de la obra de agua y desagüe, esto es, por la suma de S/. 13´195, 093 nuevos soles (Trece millones ciento noventa y cinco mil noventa y tres con 00/100 nuevos soles). Dicho fondo de desarrollo sostenible se destinará a proyectos y obras en beneficio de LA COMUNIDAD, de acuerdo a la definición que de ellos decida la Asamblea Comunal de LA COMUNIDAD. Los desembolsos del fondo de desarrollo sostenible serán ejecutados mediante transferencias a los ejecutores de la obra o proyecto, o proveedor, mediante solicitud de la Junta Directiva dirigida a LA EMPRESA haciendo el requerimiento correspondiente, cuidándose en cada requerimiento de: I) Acreditase el acuerdo de la Asamblea Comunal que aproó la ejecución y presupuesto del proyecto al que se destinarán los fondos requeridos, II) precisarse el proyecto al que se destinará el monto requerido, III) acreditarse el perfil técnico-económico mínimo del proyecto a ejecutarse (que incluya descripción del proyecto, objetivos, cronograma y presupuesto), IV) acreditarse el acuerdo de la asamblea general que precise la empresa contratista que ejecutará el proyecto, bajo responsabilidad de LA COMUNIDAD y, V) presentar los informes de avance de obra y conformidad de LA COMUNIDAD; en caso de desembolsos parciales LA COMUNIDAD y LA EMPRESA convienen de manera expresa que en el caso que la Municipalidad de Oyón sustente fehacientemente el faltante de S/. 4´256,000 (Cuatro millones doscientos cincuenta y seis mil con 00/100 Nuevos Soles) para la ejecución de la Obra de Agua y Desagüe, LA COMUNIDAD y LA EMPRESA aportarán cada uno en partes iguales hasta un máximo del 50% de dicha suma, para dicho fin, equivalente a S/ 2´128,490.00 (Dos Millones ciento veintiocho mil cuatrocientos noventa con 00/10 Nuevos Soles). LA COMUNIDAD y LA EMPRESA, reconocen que la constitución de este fondo de desarrollo sostenible corresponde a la ejecución del compromiso estipulado en la cláusula 5.1.5 del Convenio de Servidumbre en sus términos originalmente pactados, en cuya 274 razón con el presente acuerdo el cumplimiento de tal compromiso queda satisfecho a conformidad expresa de LA COMUNIDAD. 4.3.- Programa de Becas LA COMUNIDAD y LA EMPRESA, acuerdan prorrogar la vigencia del otorgamiento de las becas pactadas en cláusula 5.1.3 del Convenio de Servidumbre, por un período de cinco años contados desde el año 2012 hasta el año 2016. Durante este periodo de tiempo por el que se prorroga el otorgamiento de las becas, las que se otorgan corresponderán a las que en seguida se detalla: a) Se otorgarán en un número de 15 (quince) becas anuales b) Se otorgarán para estudios universitarios o técnicos. En caso que el beneficiario de la beca elija postular a estudios universitarios, dicha beca incluirá un proceso de preparación pre – universitario, desde enero de cada uno de los años del periodo de vigencia de las becas hasta el día del examen de admisión de medio año. Y en el caso que tal beneficiario no ingrese a la universidad que postule, dicha beca podrá otorgarse para estudios en un instituto superior que el alumno beneficiado elija. c) LA COMUNIDAD y LA EMPRESA, conformarán una comisión responsable de establecer de común acuerdo los criterios y requisitos para la asignación y mantenimiento de las becas, cuyo cronograma de trabajo será alcanzado a la Defensoría del Pueblo y del Ministerio de Energía y Minas. d) LA COMUNIDAD y LA EMPRESA, revisarán cada dos años los resultados de la ejecución de este acuerdo. La primera revisión se efectuará en enero del año 2014. Asimismo, LA COMUNIDAD y LA EMPRESA acuerdan que se realizará un programa de orientación vocacional que comprenda una preparación vocacional y seminarios a favor de los becarios. El programa de orientación vocacional se efectuará los sábados y domingos en la ciudad de Oyón entre los meses de julio y diciembre. 275 LA COMUNIDAD y LA EMPRESA reconocen que el otorgamiento de estas becas corresponde a la ejecución de la ampliación de los compromisos estipulado en la cláusula 5.1.3 del Convenio de Servidumbre en sus términos originalmente pactados, en cuya razón con el presente acuerdo el cumplimiento de tal compromiso queda satisfecho a conformidad expresa de LA COMUNIDAD. 4.4.- Planillas – oportunidades de trabajo e ingreso a la Compañía de Minas Buenaventura. LA COMUNIDAD y LA EMPRESA están de acuerdo en modificar la cláusula 5.1.2 del Convenio de Servidumbre, en el sentido de reemplazarla por el siguiente tenor: a) LA EMPRESA se compromete a priorizar la contratación de mano de obra calificada y no calificaba de los comuneros, hijos de comuneros, yernos de comuneros según acuerdo adoptado por la Asamblea Comunal, para cuyo fin, LA COMUNIDAD hará entrega a LA EMPRESA de una relación de miembros elegibles que haya sido aprobada en Asamblea General de LA COMUNIDAD. Esta incorporación tiene una meta referencial del 65% de la fuerza laboral en la Unidad de Producción Uchucchacua respecto de sus operaciones en Oyón, con relación a la planilla LA EMPRESA, de las Empresas Especializadas y otras que prestan servicios a la Unidad de Producción Uchucchacua. El mecanismo acordado para el cumplimiento de este compromiso, está dado por la incorporación de 20 trabajadores de manera trimestral como mínimo, lo cual equivale a un ingreso no menor de 80 trabajadores al año, teniendo en cuenta: A) las vacantes requeridas por operación, B) que LA COMUNIDAD pueda atender la necesidad de mano de obra a partir de la lista de comuneros acreditados y que sean parte de la relación aprobada por la asamblea comunal, y C) que se cumplan las políticas y procedimientos de LA EMPRESA. Las partes acuerdan además, que el ingreso de no menos 80 trabajadores por año, se mantendrá incluso después de alcanzada la meta referencial del 65% acordado, hasta el final de las operaciones de la Unidad de Producción Uchucchacua. Este compromiso será revisado de forma anual. 276 El cumplimiento de este mecanismo de ingreso de 80 comuneros como mínimo se verificará a través del número de contrataciones realizadas en el periodo correspondiente. Las partes acuerda, además, que el ingreso de no menos de 80 trabajadores por año, se mantendrá incluso después de alcanzada la meta referencial del 65% acordado, hasta el final de la operaciones de la Unidad de Producción Uchucchacua. Las partes acuerdan que, ante el incumplimiento del compromiso asumido por LA EMPRESA de incorporar la cantidad mínima de 20 trabajadores trimestralmente, que significan no menos de 80 trabajadores anuales; se establece la imposición de una sanción económica orientada a la ejecución de un proyecto de desarrollo en beneficio de LA COMUNIDAD. La base la cual se determinará la sanción económica será de función al valor de la Unidad Impositiva Tributaria y deberá guardar relación con el beneficio no percibido por cada ingreso no cubierto para llegar al mínimo establecido. La determinación del incumplimiento será declarado por las instituciones que integran la Mesa de Diálogo; que en este caso está conformado por la Oficina General de Gestión Social del Ministerio de Energía y Minas, la Dirección Regional de Energía y Minas del Gobierno Regional de Lima y la Defensoría del Pueblo. En caso las operaciones de la Unidad Uchucchacua enfrenten situaciones que por su gravedad afecten de manera importante sus operaciones debido a variaciones en el mercado, situación política, decrecimiento en los niveles de producción y/u otros, debidamente sustentados, las partes se reunirán para revisar el mecanismo acordado y especificado en el segundo párrafo del punto 4.4 de la cláusula cuarta. b) LA EMPRESA programará y ejecutará planes de capacitación dirigidos a comuneros hijos de comuneros y yernos de comuneros de LA COMUNIDAD que se encuentren laborando o no en las operaciones mineras de la Unidad de Producción Uchucchacua. Dichas capacitaciones serán en temas que les permitan desarrollar competencias laborales y mejorar sus posibilidades para acceder a los puestos laborales que se oferten incluidos aquellos de mayor especialización. 277 c) LA COMUNIDAD y LA EMPRESA mantendrán reuniones semestrales a fin de corregir y/o mejorar el proceso de contratación en la Unidad de Producción Uchucchacua. Para ello, dentro de los procesos y políticas LA EMPRESA, se tomará en cuenta las evaluaciones y acuerdos obtenidos en las reuniones que se convoquen para tal efecto con los representantes de las respectivas Empresas Contratistas. d) LA EMPRESA gestionará y generará puestos de trabajo para los comuneros y comuneras mayores de 60 años orientados a actividades de forestación, a través de la empresa comunal que constituirá LA COMUNIDAD. De esta manera se plantea generar diez (10) plazas que tendrán carácter rotativo. LA COMUNIDAD a través de su empresa comunal, deberá asegurar el cumplimiento de las metas específicas que determine el programa de forestación. e) LA COMUNIDAD constituirá una Empresa Comunal de Multiservicios. LA EMPRESA apoyará dicha iniciativa comunal, comprometiéndose a contratar a la Empresa Comunal Multiservicios para la prestación del servicio de transporte del personal de Oyón a Plomopampa, así como trabajos de remediación ambiental, con el compromiso de abrir otras áreas de trabajo para esta Empresa Comunal Multiservicios. LA COMUNIDAD y LA EMPRESA convienen que el compromiso de contratación de la Empresa Comunal Multiservicios supone necesariamente que los servicios que ofrezca prestar dicha Empresa Comunal Multiservicios deberán otorgarse en iguales o mejores estándares de los exigidos por LA EMPRESA, respecto de condiciones de salud, seguridad, protección medioambiental y/o económicas y de acuerdo a la regulación legal que corresponde al servicio a prestarse. CLÁUSULA QUINTA:DE LA COORDINACIÓN Las partes remitirán a la Mesa de Diálogo, de manera semestral, información sobre el cumplimiento de los compromisos asumidos en el presente documento a través de los acuerdos de la Mesa de Diálogo, facultando a las instituciones integrantes de la Mesa de Diálogo a solicitar la información correspondiente en el momento en que éstas lo estimen pertinente. 278 CLÁUSULA SEXTA:TÉRMINOS DEL CONVENIO DE SERVIDUMBRE LA COMUNIDAD y LA EMPRESA reconocen que los acuerdos alcanzados en la mesa de diálogo que se plasman en el presente documento, corresponden al cumplimiento de los compromisos asumidos por LA COMUNIDAD y LA EMPRESA en el Convenio de Servidumbre. En este mismo sentido, Convenio de Servidumbre LA COMUNIDAD y LA EMPRESA reconocen y ratifican expresamente la validez, obligatoriedad, eficacia, legitimidad y vigencia del Convenio de Servidumbre referido en la cláusula segunda antecedente. CLÁUSULA SÉTIMA:MODIFICACIONES Y/O AMPLIACIONES En el presente convenio podrá ser modificado y/o ampliado en cuanto a sus términos y alcances de común acuerdo entre las partes, mediante la suscripción de las respectivas adendas, las mismas que formarán parte integrante del convenio. Las propuestas de modificación deberán ser notificadas por escrito a la otra parte, con una anticipación no menor a quince (15) días calendario, a efectos de evaluar y realizar las acciones correspondientes. CLÁUSULA OCTAVA:DE LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Cualquier controversia que pudiera surgir durante la ejecución del presente convenio será solucionada mediante el trato directo, siguiendo las reglas de la buena fe, procurando para tal efecto la máxima colaboración de las partes para la solución de las diferencias. Sin perjuicio de ello, las partes acudirán necesariamente a la solución de la controversia a la Mesa de Diálogo determinado en el literal a) de la cláusula 4.4 de presente documento, pudiendo también acudir voluntariamente a la misma instancia en caso de presentarse controversias de cualquier otra índole relacionada con este Convenio. CLÁUSULA NOVENA:PREVALENCIA DE CONDICIONES Las partes reconocen expresamente que el presente documento recoge la voluntad válidamente emitida tanto por LA COMUNIDAD, a través de la decisión de la Asamblea General que se insertará, como de LA EMPRESA, quien actúa a través de sus representantes con facultades suficientes. 279 En tal sentido, las partes convienen de manera expresa que ante la eventualidad de que surgiera alguna contradicción o discrepancia entre los términos y condiciones del presente Convenio y las Actas de la Mesa de Diálogo que se insertan, prevalecerá y primará el presente Convenio sobre dichas Actas [el subrayado es mío]. CLÁUSULA DÉCIMA:COMUNICACIONES Toda comunicación, aviso o notificación que se cursen las partes entre sí surtirá efectos en los domicilios señalados en la parte introductoria del presente convenio. Cualquier variación en ellos deberá ser comunicada por escrito a la otra parte, con una anticipación no menor de quince (15) días calendario. CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA:DOMICILIOS Cualquier modificación de los domicilios señalados en la parte introductoria del presente documento, deberá ser notificada por escrito a la otra parte, con una anticipación no menor a cinco (5) días hábiles, en caso contrario, toda comunicación o notificación realizada a dichos domicilios se entenderá válidamente efectuada para todos los efectos. 280 ANEXO 20 Nivel de satisfacción en general con oficinas defensoriales de Lima Metropolitana y Callao de la Defensoría del Pueblo Mayoría Satisfechos / Tendencia Positiva. Elaboración:Dirección de Coordinación Territorial de la Defensoría del Pueblo de Perú. Diciembre 2015. Fuente: Informe comparativo sobre el nivel de satisfacción de los usuarios de la Defensoría del Pueblo en las oficinas de Lima, Lima Este, Lima Sur, Lima Norte y Callao en base a las encuestas aplicadas en los años 2012, 2013, 2014 y 2015. 2,6 4,8 1,6 2,4 16 19,7 17,9 14,7 79,9 73,9 80,4 82,9 0 10 20 30 40 50 60 70 80 90 2012 2013 2014 2015 Insatisfecho Ni Insatisfecho Ni Satisfecho Satisfecho 281 ANEXO 21 Nivel de utilidad de la Defensoría del Pueblo Mayoría la considera útil / Tendencia positiva en crecimiento Elaboración:Dirección de Coordinación Territorial de la Defensoría del Pueblo de Perú. Diciembre 2015. Fuente: Informe comparativo sobre el nivel de satisfacción de los usuarios de la Defensoría del Pueblo en las oficinas de Lima, Lima Este, Lima Sur, Lima Norte y Callao en base a las encuestas aplicadas en los años 2012, 2013, 2014 y 2015. 6,2 3,1 4,4 4,9 15,0 23,3 20,0 11,1 75,3 69,9 75,6 81,0 0,0 10,0 20,0 30,0 40,0 50,0 60,0 70,0 80,0 90,0 2012 2013 2014 2015 Inútil Ni Inútil Ni Útil Útil 282 ANEXO 22 Confianza en la Defensoría del Pueblo Fuente: Artículo de Iván Lanegra titulado “La Defensoría del Pueblo del Perú y la calidad de la democracia”. En: Revista Politai, volumen 2, número 2; p.48. 283 BIBLIOGRAFÍA Documentos de la Defensoría del Pueblo DEFENSORÍA DEL PUEBLO DE PERÚ 2012 Violencia en los conflictos sociales. Informe Nº 156. Lima: Defensoría del Pueblo. 2007 Los Conflictos Socio Ambientales Por Actividades Extractivas en el Perú. Informe extraordinario presentado al Congreso de la República de Perú. Lima, 26 de abril. 1998 Al servicio de la ciudadanía. 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