PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FACULTAD DE DERECHO La viabilidad jurídica de la Participación en el Incremento del Valor del Suelo como herramienta de gestión del suelo a la Luz de la Ley N° 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible: Oportunidades y Desafíos en el contexto peruano Tesis para obtener el título profesional de Abogado que presenta: Robilliard Silva, Guillermo Rex Amilcar Asesor: Endo Olascuaga, Victor Andres Lima, 2025 2 Informe de Similitud Yo, Víctor Andrés Endo Olascuaga, docente de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, asesor de la tesis titulada: La viabilidad jurídica de la Participación en el Incremento del Valor del Suelo como herramienta de gestión del suelo a la Luz de la Ley N° 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible: Oportunidades y Desafíos en el contexto peruano Del autor: - Guillermo Rex Amilcar Robilliard Silva Dejo constancia de lo siguiente: - El mencionado documento tiene un índice de puntuación de similitud de 21%. Así lo consigna el reporte de similitud emitido por el software Turnitin el 07/03/2025. - He revisado con detalle dicho reporte y confirmo que cada una de las coincidencias detectadas no constituyen plagio alguno. - Las citas a otros autores y sus respectivas referencias cumplen con las pautas académicas. Lugar y fecha: Lima, 07 de marzo del 2025 Apellidos y nombre del asesor: ENDO OLASCUAGA, VÍCTOR ANDRÉS DNI: 07963990 ORCID: https://orcid.org/0009-0004-3455-042X https://orcid.org/0009-0004-3455-042X 1 RESUMEN La presente investigación se propone analizar la viabilidad jurídica de la “Participación en el Incremento del Valor del Suelo” como herramienta de gestión del suelo en Perú, conforme a la Ley N° 31313 de Desarrollo Urbano Sostenible. Se estudia el concepto de propiedad predial y su evolución histórica, destacando la función social del suelo y su revalorización por intervenciones públicas. A través de un análisis de derecho comparado, se revisan experiencias en España, Ecuador y otros países para evaluar su aplicabilidad en el contexto peruano. Con base a ello y la doctrina especializada, se busca determinar en qué consiste el concepto aplicable en el Perú y precisar su fundamento técnico, legal y ético asociado al principio de impedir el enriquecimiento sin causa. Finalmente, se argumenta que este mecanismo no constituye un tributo ni es confiscatorio, sino que busca redistribuir equitativamente el valor adicional del suelo generado por la sociedad. Se concluye que su implementación requiere claridad normativa, metodologías estandarizadas y difusión entre actores clave para garantizar su aceptación y eficacia. Palabras claves: Derechos reales, propiedad, derecho urbanístico, participación en el incremento del valor del suelo, función social de la propiedad ABSTRACT This research aims to analyze the legal feasibility of the “Participation in the Increase of Land Value” as a land management tool in Peru, in accordance with Law No. 31313 on Sustainable Urban Development. The study examines the concept of property ownership and its historical evolution, highlighting the social function of land and its revaluation through public interventions. Through a comparative law analysis, experiences in Spain, Ecuador, and other countries are reviewed to assess their applicability in the Peruvian context. Based on this analysis and specialized legal doctrine, the research seeks to define the applicable concept in Peru and establish its technical, legal, and ethical foundation associated with the principle of preventing unjust enrichment. Finally, it is argued that this mechanism is neither a tax nor confiscatory but rather aims to equitably redistribute the additional land value generated by society. The study concludes that its implementation requires regulatory clarity, standardized methodologies, and dissemination among key stakeholders to ensure its acceptance and effectiveness. Keywords: Real rights, property, urban law, participation in the increase of land value, social function of property. 2 ÍNDICE DE CONTENIDO RESUMEN ............................................................................................................................ 1 INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 6 1. Descripción del tema y justificación ............................................................................. 6 2. Planteamiento del problema e hipótesis ...................................................................... 8 3. Objetivos ................................................................................................................... 12 4. Metodología .............................................................................................................. 14 CAPÍTULO 1: EL CONCEPTO DE LA PROPIEDAD PREDIAL ......................................... 16 1.1 Propiedad en las primeras civilizaciones: de la prehistoria a las primeras sociedades organizadas .................................................................................................................. 17 1.2 El derecho real de propiedad a lo largo de la historia ............................................... 19 1.2.1 El derecho real de propiedad en Roma de la Edad Antigua ............................ 19 1.2.2 El derecho real de propiedad en la Edad Media .............................................. 24 1.2.3 El derecho real de propiedad en la Edad Moderna .......................................... 25 1.2.4 El derecho real de propiedad en los inicios de la Edad Contemporánea ......... 28 1.3 La propiedad predial en el siglo XXI ........................................................................ 31 1.3.1 El desarrollo del concepto del derecho real de propiedad predial en el Perú ... 31 1.3.2 La propiedad alrededor del mundo al día de hoy ............................................ 44 1.3.3 El concepto del derecho real de propiedad predial .......................................... 46 CAPÍTULO 2: EL CONCEPTO DE LA “PARTICIPACIÓN EN EL INCREMENTO DEL VALOR DEL SUELO” COMO HERRAMIENTA DE GESTIÓN DEL SUELO ....................... 50 2.1 Antecedentes .......................................................................................................... 51 2.1.1 Las Ordenanzas Filipinas en el siglo XVI ........................................................ 52 2.1.2 Caso del Estado de New York en 1788 ........................................................... 55 2.1.3 Reforma Urbana para París en 1791 por parte de Haussmann ....................... 56 2.1.4 Antecedentes en América Latina .................................................................... 60 2.1.5 Dos paradigmas opuestos, una conclusión: Karl Marx y Henry George .......... 62 2.1.6 Alemania y su difusión por Europa .................................................................. 66 2.1.7 Declaración de Vancouver de 1976 sobre Asentamientos Humanos ............... 68 2.2 Concepto ................................................................................................................. 74 2.2.1 El suelo ........................................................................................................... 76 2.2.2 La teoría del valor del suelo ............................................................................ 79 2.2.3 Revalorización del suelo ................................................................................. 84 2.2.4 Momento de aplicación y correspondiente participación .................................. 94 2.3 Instrumento que evita el enriquecimiento sin causa ................................................. 95 CAPÍTULO 3: COMPATIBILIDAD JURÍDICA DE LA “PARTICIPACIÓN EN EL INCREMENTO DEL VALOR DEL SUELO” COMO HERRAMIENTA DE GESTIÓN DEL SUELO EN EL CONTEXTO PERUANO ........................................................................... 104 3.1 Coherente con el concepto de propiedad y su función social ................................. 105 3.2 Corrige fallas del mercado inmobiliario que genera especulación de tierras y 3 combate la informalidad ............................................................................................... 111 3.3 No es un tributo ...................................................................................................... 115 3.4 No es confiscatorio ................................................................................................ 125 CONCLUSIONES ............................................................................................................. 130 RECOMENDACIONES ..................................................................................................... 135 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................. 137 4 LISTA DE IMÁGENES Imagen N° 01: Superficie Limitadora de Obstáculos ................................................... 39 Imagen N° 02: Las fajas marginales ........................................................................... 40 Imagen N° 03: Derecho de Vías ................................................................................. 41 Imagen N° 04: Atributos de la propiedad en el derecho anglosajón ............................ 45 Imagen N° 05: Desdoblamiento de la propiedad predial ............................................. 79 Imagen N° 06: Ejemplo de tasación para el impuesto predial ..................................... 80 Imagen N° 07: Ofertas del mercado en la localidad de Kennedy ................................ 86 Imagen N° 08: Valor por tipo de suelo: comercial vs residencial ................................. 87 Imagen N° 09: Clasificación del suelo en el Perú ....................................................... 89 5 LISTA DE TABLAS Tabla N° 01: Valor por metro cuadrado en diversas ciudades del Perú ....................... 82 Tabla N° 02: Análisis de las características de tributo .............................................. 119 Tabla N° 03: Análisis de los tipos de tributos regulados en el Perú ........................... 121 6 INTRODUCCIÓN 1. Descripción del tema y justificación Históricamente, el Perú ha crecido desde la informalidad. El aumento demográfico y el éxodo rural que desbordó las principales ciudades del país desde la década de 1950 no encontraron una respuesta adecuada por parte de la sociedad y el Estado a las crecientes necesidades de vivienda de millones de ciudadanos (Cavagnoud 2023, pp. 130). Aunque existían normas de planificación urbana, estas solo eran acatadas por un pequeño sector de la sociedad. El desorden que caracteriza a las ciudades peruanas es consecuencia de una inversión en las reglas de desarrollo urbano. En el Perú, la norma predominante para la habitabilidad urbana ha sido primero la ocupación y edificación, luego la provisión de servicios públicos mínimos, y finalmente, la regularización de derechos y edificaciones. El déficit habitacional en Perú es alarmante. Según estadísticas oficiales, “en el año 2021, a nivel nacional, el 2,3% de los hogares presentan déficit cuantitativo de vivienda1. Asimismo, en el área urbana el 2,8% de los hogares presenta déficit cuantitativo de vivienda. [...] El 8,9% de hogares a nivel nacional presentan déficit habitacional cualitativo2. (INEI, 2021, p. 187-188). En 2022, el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento estimó un déficit cuantitativo de aproximadamente 390 mil viviendas, mientras que el déficit cualitativo alcanzaba 1,47 millones de viviendas (IEDEP - CCL, 2022). Además del crecimiento habitacional desordenado, el Perú enfrenta dificultades para proveer infraestructura de calidad. Esta problemática está vinculada a una deficiente planificación del suelo a nivel nacional y local. En respuesta, se promulgó la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible (Ley DUS) el 23 de julio de 2021, con el objetivo de unificar en un único marco normativo la regulación de la planificación urbana, el desarrollo urbano- rural, los procedimientos de urbanización, el acceso a una vivienda digna, entre otros aspectos. Al momento de su aprobación, la Sociedad Peruana de Urbanistas (2021)3 1 El déficit cuantitativo habitacional es el número de hogares que no cuentan con ningún tipo de vivienda. 2 El déficit cualitativo habitacional es el número de hogares que no cuentan con una vivienda en mínimas condiciones de habitabilidad. Vale mencionar que estos mínimos, acorde a estadísticas del INEI, solo toman en cuenta el acceso a luz, agua y desagüe así como los daños físicos. 3Para mayor información sobre la opinión de la Sociedad de Urbanistas del Perú, se puede visitar el siguiente enlace: https://www.urbanistasperu.org/2021/08/14/ley-de-desarrollo-urbano-sostenible/ https://www.urbanistasperu.org/2021/08/14/ley-de-desarrollo-urbano-sostenible/ 7 señaló que el país carecía de un instrumento con rango de ley que integrara y organizara las disposiciones sobre desarrollo urbano y vivienda social. Este vacío normativo ha dificultado la acción del gobierno nacional y local, limitando su capacidad para planificar, promover vivienda de interés social, dotar de infraestructura y servicios, y gestionar el desarrollo urbano. La Ley DUS representa un cambio significativo en la gestión del suelo urbano en el Perú. Sin embargo, su implementación requiere la aprobación de cinco reglamentos, de los cuales solo dos han sido publicados el 14 de febrero de 2024. Esta demora, atribuible tanto a la complejidad técnica como a trabas políticas e institucionales, ha retrasado su entrada en vigor. No obstante, la Ley introduce una reforma crucial para la gestión del suelo, cuya importancia no debe subestimarse. Entre las propuestas de la Ley DUS destaca la participación del Estado en el Incremento del Valor del Suelo o plusvalía, regulada como instrumento de financiamiento urbano. Según el artículo 52, estos instrumentos están destinados a financiar el desarrollo urbano sostenible utilizando parte o la totalidad del mayor valor comercial del suelo generado por las intervenciones del Estado. Este enfoque se fundamenta en el fin social de la propiedad dentro del marco constitucional del derecho a la propiedad privada, y tiene sustento directo en el artículo 54.3 de la Ley en su texto original4. El artículo 54 de la Ley DUS define el incremento del valor del suelo como el valor comercial adicional generado por externalidades positivas, ya sean directas o indirectas, producidas por proyectos como habilitación urbana, renovación urbana, inversión pública en infraestructura, o ampliación de redes de servicios públicos y vías ejecutadas por el Estado. Estas externalidades deben entenderse como efectos no intencionales derivados de dichas intervenciones. Regularmente, la ejecución de un proyecto de infraestructura incrementa el valor del suelo, beneficiando a los propietarios de terrenos circundantes. 4 “54.3. La participación en el incremento del valor del suelo se sustenta en la obligación derivada del principio de exclusión del enriquecimiento sin causa producidos por los hechos generadores indicados en el artículo 55 de la presente Ley.” 8 Este aumento en el valor del suelo constituye una externalidad positiva para los propietarios, quienes no incurren en sacrificios económicos para obtener dicho beneficio patrimonial. Sin embargo, la especulación de precios en torno a futuros proyectos puede perjudicar a la población general, considerando la escasez del suelo, e impactar negativamente al Estado, que enfrenta mayores costos de transacción para adquirir terrenos destinados a obras públicas. Un ejemplo de esta problemática son los retrasos en proyectos de infraestructura vial causados por el incremento especulativo del precio del suelo. La Ley DUS propone una herramienta financiera para que el Estado recupere parte del valor generado por las intervenciones públicas, bajo un mecanismo de “congelamiento” de precios del suelo aledaño a los proyectos. Este mecanismo permite que los propietarios devuelvan un porcentaje del valor adicional obtenido al Estado, quien reinvierte dichos recursos en nuevos proyectos de infraestructura. Este sistema busca no solo combatir la especulación, sino también garantizar el acceso a derechos fundamentales, como una vivienda digna y la posibilidad de habitar una ciudad funcional. La Participación en el Incremento del Valor del Suelo no es una innovación exclusiva del legislador peruano. En el derecho comparado, existen regulaciones similares en diversos países de América Latina y Europa. Sin embargo, pese a los antecedentes de buenas prácticas internacionales, el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento peruano ha tardado en desarrollar una regulación eficaz y oportuna para este tema prioritario. Por ello, esta tesis tiene como objetivo analizar la naturaleza de este concepto jurídico, explorar regulaciones comparadas y proponer una metodología aplicable al contexto peruano. 2. Planteamiento del problema e hipótesis A pesar de que los mecanismos de participación de la ciudadanía en el plusvalor del suelo generada por ella se encuentra presente desde hace muchos años en diversas regulaciones a nivel mundial, todavía, se trata de un tema muy discutido por la doctrina jurídica en virtud de si se está frente a un instrumento constitucional y no confiscatoria de la propiedad. Los debates se han desarrollado en diversos períodos y frente a diversas instancias. 9 En España, se encuentra regulado el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (en adelante, el “IIVTNU”) o más conocido como la “Plusvalía Municipal”. Su antecedente español data desde 1919 y su regulación moderna desde 1975 con sus posteriores modificaciones (Casana 2017, pp. 149). Este tributo español fue parte de una acción de inconstitucionalidad, la misma que, en octubre de 2021, el Tribunal Constitucional español tomó una decisión: declaró inconstitucionales y nulos los artículos que determinan la forma de cálculo de la base imponible del IIVTNU. Sin embargo, se mantiene la presencia del instrumento. Este caso español muestra la dificultad de determinar, más allá de la naturaleza propia del instrumento, cuál y cómo debería ser el gravamen para el cálculo del pago. Por otro lado, en Ecuador, en el 2016, se procedió a aprobar la Ley Orgánica para “Evitar la Especulación sobre el Valor de las Tierras y Fijación de Tributos”. En dicha norma, se estipuló que el impuesto a aplicar sería del 75% de la ganancia extraordinaria producto de la compraventa del inmueble. Varios analistas afirman que la desinformación ciudadana provocada por la publicidad financiada por los grupos inmobiliarios y de construcción, terminó desencadenando su derogación mediante Consulta Popular (Merizalde, Caicedo y Salame 2020, pp. 119 - 120). Adicionalmente, un legislador ecuatoriano manifestó que el anuncio de la posible derogatoria habría provocado un crecimiento del 71% del sector inmobiliario en diciembre de 2017 (citado en Guaman 2023, pp. 79). En total, se llegó al 63,1% de aceptación popular para la derogación de la Ley citada. De esa forma, la carga recaída sobre un mecanismos de ocupación del plusvalor generado por las acciones de la sociedad ha estado enlazado estrechamente con el miedo de la destrucción de la propiedad. En el caso peruano, la situación al momento de la publicación de la participación en el incremento de valor del suelo no fue diferente. Sin embargo, la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0005-2023-PI/TC del 22 de noviembre de 2024, concluyó que el instrumento es constitucional y no es un tributo. No obstante, existe un generalizado desconocimiento sobre la naturaleza y características de este instrumento. Ejemplo de ello es la defensa del procurador público del Congreso, quien en su intento de defender la viabilidad jurídica del instrumento urbanístico, afirmó que se 10 estaba frente a una contribución. Es decir, a pesar de que el legislador claramente expresó que no es un tributo, el abogado defensor del legislador ignoró el texto de la ley. Teniendo en cuenta la problemática en torno a los mecanismos de recuperación del plusvalor del suelo, la labor de esta tesis será afirmar y defender su viabilidad jurídica. Para ello, la hipótesis toma en cuenta tres esferas de análisis. a) El concepto del derecho real de propiedad y sus restricciones El derecho real de propiedad no es un derecho absoluto en relación a su ejercicio. Se trata de un concepto creado por la sociedad, que responde a los fines de ésta y se adapta a la evolución de las condiciones sociales y económicas que la determinan. En tanto la sociedad debe enfrentar nuevos retos, como el crecimiento demográfico, la escasez de suelo urbanizable, o el cambio climático, el contenido de instituciones como la propiedad se va modificando, por lo que el ejercicio de sus atribuciones puede reducirse como consecuencia de ajustes y adaptaciones a realidades no previstas en tiempos pasados. La historia muestra que la sociedad en su evolución modifica las instituciones jurídicas; en el caso de la propiedad, puede constituir las restricciones que permitan enfrentar los nuevos desafíos, siempre y cuando no vacíe de contenido al derecho real de propiedad. Estas restricciones pueden afectar cualquiera de los atributos de la propiedad. En concreto, la participación en el incremento del valor del suelo restringe el ejercicio del disfrute, bajo la justificación de que aquella generación de valor del suelo que es resultado de acción de la sociedad y no por el propietario, ya no será acumulado por éste último, sino que debe retornar a la sociedad. b) Naturaleza del instrumento La “Participación en el Incremento del Valor del Suelo” es el nombre y forma de aplicación escogidos por el legislador peruano para regular un mecanismo de participación en el valor agregado del suelo (también denominado plusvalor o plusvalía). El suelo, como bien escaso y de gran valor económico, posee una pendiente positiva de crecimiento de valor. En otros términos, lo que costaba un m2 11 hace 5 años en una zona “x”, ya no costará lo mismo al día de hoy. Su valor puede llegar hasta multiplicarse dependiendo de diversos factores. Uno de ellos es la realización de proyectos de infraestructura por parte del Estado. La recuperación de plusvalías no es necesariamente asimilable a un tributo en el sentido tradicional, pues no tiene como finalidad principal aumentar los ingresos generales del Estado para su financiamiento, sino redistribuir parte del incremento del valor del suelo generado por la inversión pública o decisiones normativas. A diferencia de los impuestos convencionales, que se aplican de manera general sobre actividades económicas o patrimonios, la recuperación de plusvalía busca captar una fracción del beneficio extraordinario que obtienen los propietarios de suelo debido a externalidades positivas impulsadas por el sector público. En este sentido, puede entenderse como un mecanismo de compensación por el aumento del valor inmobiliario derivado de la acción estatal. Si se quisiera establecer una analogía con una inversión financiera, podría decirse que el Estado actúa como un agente que inyecta recursos en la ciudad—mediante infraestructura, equipamiento o regulación urbana—y genera una valorización del suelo que, en ausencia de captura de valor, beneficiaría exclusivamente a los propietarios. La recuperación de plusvalía permite que una parte de ese beneficio retorne al Estado para ser reinvertida en nuevas intervenciones, promoviendo un desarrollo urbano más equitativo y sostenible. c) Viabilidad constitucional y tributaria Siguiendo las pautas comunes de los diversos conceptos que ofrece la doctrina, un tributo es la prestación de dar generalmente en dinero (distinta a una sanción o indemnización) establecida en ejercicio del imperio de la ley sobre la base de la capacidad contributiva con el fin de contribuir con los gastos públicos. Existen tres clases de tributos con sus propias características. A partir de una revisión de cada una de las condiciones requeridas para calificar un tributo como tal, se puede afirmar que la “Participación en el Incremento del Valor del Suelo” no coincide con ninguno de dichos conceptos, ni con el concepto general de tributo. 12 No obstante, es importante analizar el argumento del posible efecto confiscatorio, comúnmente esgrimido por quienes critican el carácter tributario de la aplicación de la 'Participación en el Incremento del Valor del Suelo' en el país. A nuestro juicio, esta crítica surge de una confusión sobre la naturaleza misma del concepto. La recuperación de plusvalías no constituye una doble imposición, ya que no grava el mismo hecho económico que el impuesto predial. La comparación errónea con este tributo se debe a la confusión entre dos supuestos distintos: mientras que el impuesto predial grava la propiedad o el patrimonio del administrado, la 'Participación en el Incremento del Valor del Suelo' captura únicamente el beneficio extraordinario derivado de la acción pública, sin afectar el patrimonio preexistente del propietario. En ese sentido, al demostrar la viabilidad jurídica de la herramienta de gestión en sus 3 esferas de análisis, es posible afirmar su compatibilidad jurídica con el ordenamiento jurídico peruano. 3. Objetivos Objetivo general: Demostrar la viabilidad jurídica de la aplicación de la “Participación en el Incremento del Valor del Suelo” como herramienta de gestión del suelo que permita el ejercicio del derecho a la ciudad por parte del Estado peruano Objetivos específicos y sub específicos 1. Analizar y precisar el concepto del derecho real de propiedad predial 1.1 Describir el contexto de aparición de la propiedad en las primeras civilizaciones del mundo 1.2 Analizar el concepto del derecho real de propiedad a lo largo de la historia 1.2.1 Explicar el concepto de propiedad en Roma de la Edad Antigua 1.2.2 Explicar el concepto de propiedad en la Edad Media 1.2.3 Explicar el concepto de propiedad en la Edad Moderna 13 1.2.4 Explicar el concepto de propiedad en la Edad Contemporánera 1.3 Analizar el concepto de propiedad predial en el siglo XXI 1.3.1 Explicar el desarrollo del concepto del derecho real de propiedad predial en el Perú 1.3.2 Describir cómo se está desarrollando el concepto de propiedad alrededor del mundo 1.3.3 Analizar y brindar el concepto del derecho real de propiedad predial 2. Analizar y precisar el concepto de la “Participación en el Incremento del Valor del Suelo” como herramienta de gestión del suelo 2.1 Describir el contexto de aparición de la “Participación en el Incremento del Valor del Suelo” como herramienta de gestión del suelo 2.2 Determinar con precisión el concepto de la “Participación en el Incremento del Valor del Suelo” como herramienta de gestión del suelo 2.2.1 Explicar y determinar en qué consiste el suelo 2.2.2 Analizar la teoría del valor del suelo 2.2.3 Analizar los hechos generadores de revalorización del suelo 2.2.4 Analizar el momento de aplicación y correspondiente participación de la sociedad en el aumento de valor generado en el suelo 2.3 Analizar la justificación de la “Participación en el Incremento del Valor del suelo”: Evitar el enriquecimiento sin causa. 3. Analizar la viabilidad jurídica de la “Participación en el Incremento del Valor del Suelo” como herramienta de gestión del suelo en el contexto peruano 3.1 Analizar la coherencia y pertinencia de la la “Participación en el Incremento del Valor del Suelo” en razón de la función social de la propiedad 3.2 Determinar que, como consecuencia de la aplicación de la “Participación en el Incremento del Valor del Suelo”, se corrigen las fallas del mercado inmobiliario que generan especulación de tierras y combate la informalidad 14 3.3 Determinar que la “Participación en el Incremento del Valor del Suelo” no es un tributo 3.4 Determinar que la “Participación en el Incremento del Valor del Suelo” no es confiscatorio. 4. Metodología Con el propósito de demostrar la viabilidad jurídica de la aplicación de la “Participación en el Incremento del Valor del Suelo”, se empleará los métodos y herramientas siguientes: En primer lugar, este trabajo utilizará el método exegético, consistente en analizar los motivos de qué se debe comprender como un tributo. Además, se buscará entender la necesidad de diferenciarlo de otros medios de recaudación de ingresos por parte del Estado. Asimismo, con ayuda de este método, se identificarán el alcance y los significados que se ha dado al derecho a la ciudad. Así, teniendo en cuenta los condicionantes que enmarcan al derecho a la ciudad, como su constitucionalización y convencionalización (Derecho Internacional de Derechos Humanos), se interpretará la regulación vigente respecto del conjunto de normas y principios que forman el ordenamiento jurídico. Aunado a ello, se analizará el marco político y económico que derivó en la necesidad de regular este instrumento en la Ley DUS. Ahora bien, en esta investigación, se utilizará el método exegético como herramienta para salvar ciertas tareas complejas como la interpretación y aplicación de lo señalado en los convenios internacionales respecto del derecho a la ciudad y los mecanismos adecuados de tutela respecto de la progresividad de un derecho social, económico y cultural. Parte considerable del presente trabajo de investigación está orientado desde la perspectiva del análisis de derecho comparado para complementar el análisis efectuado a la luz de otros ordenamientos jurídicos en los que también se establecen requisitos parecidos al peruano para establecer la herramienta de gestión bajo análisis, tanto en su entendimiento de naturaleza como su posterior regulación técnica. Asimismo, a partir de una comparación diacrónica con las regulaciones mexicanas y colombianas, se analizará la evolución de las herramientas de participación en la plusvalía del suelo y las causas detrás de ello. 15 El tercer método a utilizar es el del análisis de diagnóstico de la realidad social en la que se actúa para determinar el contexto en el que actúa la norma. En relación a ello, se utilizará el método de diagnóstico y valoración del impacto material de la regulación de la Ley DUS. En específico, se analizarán los argumentos ofrecidos por diversos intereses económicos, sociales y gremiales que se presentan en el debate sobre la inviabilidad de la norma bajo análisis. Frente a ello, se busca que el presente trabajo e investigación ofrezca las pautas necesarias de contraargumentación necesarias. En ese sentido, las herramientas metodológicas a utilizar serán de tres tipos: (i) Cualitativas, relacionadas al análisis normativo, técnico-jurídico y social que se concentrarán en la recopilación de información a partir de instrumentos jurídicos y otros objetos de estudio como noticias, entrevistas, etc.; (ii) Cuantitativas, relacionadas a la recopilación de data numérica para establecer el impacto de las regulaciones extranjeras de la recuperación de la plusvalía en el valor del suelo en relación a cómo se puede ejecutar en una mayor amplitud el derecho a la vivienda digna. (iii) Documentales, relacionadas directamente al análisis comparado que se realizará, para la revisión y compilación de la documentación recopilada de diversos instrumentos jurídicos para su posterior comparativa. 16 CAPÍTULO 1: EL CONCEPTO DE LA PROPIEDAD PREDIAL La "Participación en el Incremento del Valor del Suelo" (PIVS) es un instrumento de gestión del suelo que impacta directamente en el valor de los predios. Para comprender su aplicación, es esencial analizar el concepto de propiedad predial, ya que el alcance del derecho de goce sobre un predio está intrínsecamente ligado a los atributos del derecho real de propiedad. Este derecho no es estático; ha evolucionado históricamente en respuesta a transformaciones sociales, económicas y jurídicas, determinando no solo la titularidad y el disfrute de los bienes, sino también sus limitaciones y responsabilidades. En este contexto, resulta fundamental explorar las bases históricas y conceptuales del derecho de propiedad, pues permiten comprender el fundamento jurídico y social del PIVS. Al implicar una redistribución parcial del valor generado por externalidades positivas, como las intervenciones públicas, este instrumento no puede analizarse de manera aislada del desarrollo histórico del derecho de propiedad y su función social. Conocer esta evolución es indispensable para entender cómo las normativas contemporáneas equilibran los intereses individuales y colectivos en la gestión del suelo. La apropiación, el uso y el disfrute de los bienes han sido pilares fundamentales de las sociedades humanas desde sus primeras formas de organización. Sin embargo, la configuración del derecho de propiedad, así como su contenido y sus límites, han variado significativamente a lo largo de la historia, adaptándose a las necesidades económicas, sociales y políticas de cada época. Este capítulo tiene como objetivo analizar dicha evolución y cómo, en el contexto contemporáneo, se han establecido limitaciones en función de principios como la función social y el bienestar colectivo. En el contexto peruano, la regulación del derecho de propiedad predial refleja esta dinámica histórica. Normativas como la zonificación urbana, las restricciones ambientales y los instrumentos de gestión del suelo, como la Participación en el Incremento del Valor del Suelo (PIVS), son expresiones concretas de cómo el Estado busca equilibrar los intereses individuales y colectivos. Este capítulo traza un recorrido que, desde los orígenes del 17 concepto de propiedad, muestra su transformación hacia un modelo en el que los derechos individuales están condicionados por su impacto social. Asimismo, la introducción de límites al derecho de propiedad no es un fenómeno reciente, sino parte de un proceso histórico que responde a la necesidad de garantizar el acceso equitativo a recursos críticos, como el suelo, y de corregir desigualdades generadas por externalidades positivas, como el incremento del valor predial derivado de intervenciones públicas. Este análisis prepara al lector para comprender los fundamentos jurídicos y sociales necesarios para evaluar la juricidad de la adopción de herramientas como el PIVS en el Perú. 1.1 Propiedad en las primeras civilizaciones: de la prehistoria a las primeras sociedades organizadas La evolución del concepto de propiedad no comienza con los primeros pasos del hombre sobre la tierra. Durante la prehistoria, los cazadores y recolectores vivían en pequeños grupos nómadas que dependían de la naturaleza para su subsistencia (Binford 1980, pp. 13). Sin necesidad de asentarse, los bienes eran recolectados y consumidos sin establecer vínculos permanentes con el territorio (Roberts 2011, s/p). Este modelo cambió radicalmente con la revolución agrícola, también conocida como la Revolución Neolítica, que marcó el inicio de la agricultura y la ganadería como actividades centrales. Este avance transformó la relación del ser humano con el suelo, generando la necesidad de proteger parcelas cultivables5, lo que sentó las bases para las primeras nociones de propiedad territorial, así como de vivir en urbanidad (Reichholf 2009, pp. 356). Lo narrado de las vivencias de los primeros agricultores del mundo se asemeja a la situación narrada por la novela de Daniel Defoe, Robinson Crusoe (1719)6. La obra sigue las aventuras de un náufrago inglés que sobrevive durante 28 años en una isla desierta. Un día, mientras 5 Sobre este punto, el historiador Yuval Harari narra estos sucesos y cambios de la siguiente manera: “El hecho de establecerse hacía que el territorio de la mayoría de las personas se redujera de manera espectacular. Los antiguos cazadores-recolectores solían vivir en territorios que ocupaban muchas decenas e incluso cientos de kilómetros cuadrados. El <> era todo el territorio, con sus colinas, ríos, bosques y cielo abierto. Los campesinos, en cambio, pasaban la mayor parte de sus días laborando en un pequeño campo o huerto, y su vida doméstica se centraba en una estructura confinada de madera, piedra o barro, que medía no más que unas pocas decenas de metros cuadrados: la casa.” (2011, pp. 117) 6 Vale precisar que la analogía realizada fue extraída de la metodología de clase del docente Víctor Endo del tema “Introducción a los derechos reales” en el marco del curso “Reales” de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 18 paseaba por la playa, Crusoe descubrió la huella de una pisada. Aquella simple señal, que insinuaba la posible presencia de otro ser humano en la isla, despertó en él un profundo temor, llevándolo a replantearse la seguridad de sus pertenencias. Antes de ese hallazgo, se consideraba el “dueño y señor” del lugar; sin embargo, el miedo a ser despojado transformó su comportamiento, llevándolo a reforzar su protección. De manera similar, los primeros agricultores requerían mecanismos que resguardaran sus bienes de posibles invasores. Su reacción inicial fue construir herramientas y barreras que delimitaran lo que les pertenecía. Sin embargo, a medida que los grupos crecían y la producción de excedentes aumentaba, la estrategia de aislamiento se volvió ineficaz. Por el contrario, el conocimiento sobre la domesticación de animales como medio de transporte y el almacenamiento de excedentes agrícolas permitieron la expansión de pequeñas aldeas hasta conformar importantes reinos. A diferencia de la caza y la recolección, la agricultura facilitó la defensa de recursos como tierras y ganado, diferenciándolos de los ajenos. Este proceso sentó las bases para la noción de propiedad privada (Bowles y Choi 2019, pp. 2221- 2222). En las primeras civilizaciones, el concepto de propiedad aún no estaba plenamente consolidado, pero comenzó a manifestarse con características que variaban según las estructuras sociales, políticas y religiosas. En Mesopotamia, las leyes escritas, como el Código de Hammurabi, documentaron los primeros derechos individuales, regulando el uso de la tierra y su producción agrícola (Bottero 2004, p. 9). No obstante, la propiedad estaba estrechamente ligada a las élites gobernantes y los templos (Orozco 2015, p. 221), que gestionaban los recursos bajo una lógica colectiva y religiosa 7. En Egipto, la propiedad del suelo estaba concentrada en la figura del faraón, considerado el soberano absoluto y administrador divino de las tierras (Menu citado en Castañeda 1988, 7 En Mesopotamia, el Código de Hammurabi (c. 1750 a.C.) incluía disposiciones que regulaban arrendamientos, derechos de usufructo y la transferencia de tierras, estableciendo un marco jurídico rudimentario para la propiedad territorial. Sin embargo, sí es importante precisar que las normas propias del Código de Hammurabi como otras desarrolladas por los reyes orientales en dicha época, no pueden ser entendidas como códigos en términos modernos (Saporetti 2010, pp 15 y ss.). Ante ello, se trataría de elementos y demostraciones literarias en virtud de su descripción y su fin no sustitutorio del derecho consuetudinario de la tradición oral que se estaba desarrollando. 19 pp. 361 - 362). Aunque los agricultores podían usufructuar parcelas, la tierra seguía siendo propiedad del faraón, quien la redistribuía según criterios políticos y religiosos8. Por su parte, en la antigua China, las tierras estaban bajo control de los clanes y la élite nobiliaria, supervisadas por el gobernante. Durante la dinastía Zhou9, el sistema feudal permitió un margen limitado de administración individual, aunque siempre subordinado al "Mandato Celestial" y las normas estatales derivadas de Confucio (Tejeda 2020, pp. 481) Estas civilizaciones compartían un modelo de tenencia colectiva del suelo, en el que la propiedad individual no se oponía a terceros de manera absoluta. Más bien, la gestión del suelo respondía a intereses sociales, económicos y religiosos, priorizando el beneficio colectivo sobre el individual. Así, el valor de la tierra se determinaba por su utilidad para el grupo y su rol en la supervivencia y el desarrollo de la sociedad. 1.2 El derecho real de propiedad a lo largo de la historia 1.2.1 El derecho real de propiedad en Roma de la Edad Antigua10 Para comprender el desarrollo del derecho de propiedad en Roma, es fundamental analizar las características históricas y políticas que moldearon su sistema legal. Es importante precisar que los romanos no concibieron un desarrollo conceptual técnico- jurídico de qué es la propiedad (Cordero y Aldunate 2008, s/p)11. Recién, en la República romana y, posteriormente, durante la época del Imperio, se fueron 8 En Egipto, la figura del faraón como "dueño absoluto" de la tierra se sustentaba en su carácter divino, legitimado por la religión. Textos como el Papiro de Wilbour documentan cómo las tierras eran asignadas para garantizar la producción agrícola y el pago de tributos. 9 Durante la dinastía Zhou en China (1046–256 a.C.), el sistema de tenencia feudal "fengjian" asignaba tierras a nobles a cambio de lealtad y tributos, consolidando un modelo que integraba lo político, lo ritual y lo económico 10 Vale precisar que el Imperio Romano finalizó en la Edad Media con la caída del Imperio Bizantino, el cual fue configurado como el hecho iniciador de la Edad Moderna. Por lo cual, en el presente apartado, se analizará únicamente lo desarrollado por Roma hasta su caída en Occidente. 11 Vale precisar que los autores llegan a dicha conclusión a partir de los trabajos previos de Picinelli, Ferdinando, Studi e ricerche intorno alla definizione: dominium est ius utendi et abutendi re sua quatenus iuris ratio patitur� (Napoli, 1980); Scialoja, Vittorio, Teoria della propietá nel Diritto romano (Roma, 1928 ss.; Bonfante, Pietro, Corso de diritto romano, IV: La proprietà (Milano, 1966), pp. 227 ss.; Di Marzo, Salvatore, Le basi romanistiche del Codice Civile (Torino, 1950), pp. 158 ss. Dicha conclusión es compartida, ya que, de la lectura de las fuentes primarias, tampoco, se puede desprender un desarrollo dogmático de qué se entiende por propiedad. Más bien, ello se encontraría en un momento posterior con los trabajos de glosadores en la Edad Media. 20 cristalizando conceptos (pero no definiciones12), como la distinción entre propiedad (dominium) y posesión (possessio), o el desarrollo de acciones civiles que, hoy, se consideran el origen de las acciones procesales que rigen los sistemas actuales. Durante la época arcaica, Roma nació como una confederación de tribus cuya subsistencia dependía de la agricultura y la gestión colectiva de tierras. En este período, las relaciones económicas se basaban más en la distribución de recursos que en la compraventa, reflejando un modelo de autosuficiencia colectiva. Es decir, la Roma arcaica se caracteriza por valores de reciprocidad y cooperación (Amunátegui 2015, s/p). La tierra, considerada símbolo de riqueza y prosperidad, era venerada en ceremonias rituales que marcaban sus límites13. El cambio hacia una economía más compleja comenzó con los reyes etruscos, quienes impulsaron la creación del Forum Boarium, un espacio destinado al comercio, y establecieron la primera monetarización de la economía mediante lingotes de bronce marcados oficialmente (Amuniátegui 2015, s/p). Estas innovaciones fortalecieron la centralización económica y permitieron la evaluación y control de la riqueza individual. Además, el censo clasificaba a los ciudadanos según sus recursos, determinando sus obligaciones sociales y militares. Sin embargo, la tierra continuó mayormente al margen de esta dinámica, permaneciendo en manos de clanes gentilicios o bajo titularidad pública (ager publicus), restringiendo su libre comercio14. Aunque estas reformas sentaron las bases para un sistema económico más desarrollado, la economía de mercado en sentido moderno no se consolidó. La tierra, principal recurso productivo, seguía vinculada a esquemas de ocupación y control 12 Siguiendo la tesis de Fritz Schulz, puede decirse que existe un amplio consenso en torno a la renuencia de los juristas romanos a establecer definiciones generales. Estos, más bien, preferían enfocarse en soluciones prácticas para atender las necesidades y problemas concretos de la sociedad a través de la norma, antes que formular esquemas teóricos. Sin embargo, el mismo autor advierte que dicha postura no obedecía a una incapacidad dogmática, sino a una elección metodológica orientada a brindar respuestas jurídicas ágiles y contextualizadas. De hecho, al revisar las definiciones clásicas, se constata que la precisión teórica no era precisamente la fortaleza de los jurisprudentes romanos, quienes daban prioridad a la funcionalidad y eficacia de sus soluciones (2000, pp. 62-63 y 67). 13 Las ceremonias augurales etruscas y romanas marcaban los límites de las tierras, destacando el carácter sagrado de la relación con el suelo (citado en Lozano 1994, pp. 83). 14 Según Capogrossi-Colognesi (1981, pp. 139), hasta el siglo IV a. C., las tierras romanas permanecían bajo control gentilicio o estatal, lo que restringía su libre comercialización y reflejaba una economía aún no mercantilizada. 21 colectivo, dificultando su integración plena en el comercio. Estas características reflejan un período de transición en el que el concepto de propiedad aún no se había definido plenamente, pero comenzaba a evolucionar hacia formas más individuales y formalizadas. La progresiva desintegración de los clanes y la resolución de los conflictos entre patricios y plebeyos —etapas definitorias del desarrollo sociopolítico de Roma— dieron paso a una mayor homogeneidad en la apropiación de bienes. A partir del siglo IV a. C., se impuso el principio de titularidad individual, lo que supuso el abandono progresivo de las fórmulas de control colectivo sobre la tierra y otros recursos. No obstante, Roma aún no contaba con un régimen de propiedad único y universal. En su lugar, coexistían múltiples regímenes jurídicos, cada uno con requisitos específicos de adquisición, límites de uso y modalidades de transmisión. La propiedad podía estar sujeta a un estatuto público o privado, con importantes diferencias en cuanto a su enajenabilidad. Dentro del régimen privado, se distinguían las res mancipi, bienes de especial relevancia económica y social cuya transferencia exigía formalidades específicas, y las res nec mancipi, bienes de libre circulación cuya transmisión podía efectuarse mediante simple entrega15. Esta clasificación refleja la complejidad normativa de la época, dificultando un comercio fluido y uniforme de todos los bienes. Durante la monarquía, las relaciones de propiedad estaban reguladas por la costumbre de los antepasados, transmitida a través de los clanes familiares. En este contexto, el paterfamilias ejercía un dominio absoluto sobre los bienes y personas dentro de su casa (domus), lo que incluía tanto objetos corpóreos como derechos personales (patria potestas)16. Este poder, conocido como mancipium, confería al jefe de familia un control sin restricciones sobre sus descendientes y esclavos, así como sobre la tierra y demás recursos. 15 Siguiendo a Gallo, la distinción entre res mancipi y res nec mancipi fue una de las principales características del derecho romano temprano. Mientras que los bienes mancipi requerían un proceso formal de transferencia, los bienes nec mancipi podían transmitirse con mayor facilidad, facilitando la circulación de bienes menores (Varela 2007, pp. 4-6). 16 El concepto de patria potestad implica la potestad absoluta del paterfamilias sobre sus hijos y descendientes, incluyendo la facultad de decidir sobre sus matrimonios, bienes e incluso su vida o muerte (Méndez 2020, pp. 130-131). 22 La "propiedad romana inicial" se encuentra dentro de la potestad familiar, destacando que el dominium no se limitaba a bienes materiales, sino que comprendía también el control sobre las personas sometidas al poder del paterfamilias17. Sin embargo, este dominio no era absoluto, ya que estaba sujeto a normas y procedimientos que lo encauzaban, anticipando la posterior evolución del concepto de propiedad dentro de un marco jurídico más amplio. El sistema procesal romano garantizó la protección de la propiedad mediante mecanismos como las legis actiones y el sistema formulario. Inicialmente, estas acciones jurídicas sirvieron para reivindicar la titularidad de bienes en disputas individuales, pero con el tiempo evolucionaron hasta ofrecer protección erga omnes, consolidando la idea de un derecho subjetivo frente a cualquier tercero que ostentara un bien de manera indebida. Un ejemplo clave en este desarrollo es la mancipatio, acto formal que confería al adquirente un poder reconocido sobre bienes mancipi, incluyendo tierras, esclavos y animales de trabajo. Este régimen exigía la presencia de testigos y un procedimiento solemne para validar la transferencia de propiedad18. La vindicatio, materializada en el sacramentum in rem, fue otro mecanismo fundamental para proteger el dominium dentro de la estructura legal romana. El desarrollo social y económico que se estaba gestando en el período de la República permitió el surgimiento del concepto de propietas (propiedad), el mismo que difería en sus potestades de ejercicio del dominium (Chang 2020, pp. 132). Históricamente, el sistema relatado empezó a transformarse de forma decisiva en la República19. Por un 17 Max Kaser argumenta que la propiedad inicial en Roma era parte del poder doméstico del paterfamilias, lo que implicaba que los bienes materiales eran administrados dentro de la estructura familiar, sin distinción entre propiedad privada y potestad familiar (1982, pp. 101). 18 La mancipatio era un acto jurídico altamente formalizado, que consistía en una venta ficticia ante cinco testigos y un portador de una balanza de bronce (libripens). Esta práctica garantizaba la legalidad de la transferencia de bienes mancipi en la República (Cordero y Aldunate 2008, s/p). 19 El período de la República fue importante para el desarrollo jurídico romano. Roma nació con una clara diferenciación entre patricios y plebeyos. Sin embargo, conforme se fue expandiendo Roma, los plebeyos comenzaron a gestar y solicitar homologación de derechos. Se buscaba que exista un trato a la par para todos los ciudadanos de Roma. Por lo cual, los patricios tuvieron que dotar de mayores facilidades y facultades a los plebeyos para impedir algún tipo de rebelión. Sobre dicho punto, los investigadores Cordero y Aldunate afirman lo siguiente: “la historicidad de la propiedad en el Derecho romano a partir de esta época va a estar determinado por las personas que pueden ser titulares de este derecho (plano subjetivo), y los bienes que pueden ser objeto de uso y 23 lado, se dio la privatización de la tierra en toda la península itálica, con lo que grandes extensiones previamente clasificadas como ager publicus o sometidas a ocupación pasaron a manos particulares. Uno de los aspectos más relevantes de la evolución del derecho de propiedad en Roma fue la introducción de limitaciones basadas en el interés colectivo. La necesidad de un equilibrio entre propiedad privada y bienestar social se reflejó en regulaciones como las contenidas en las Doce Tablas, donde se establecieron normas sobre relaciones de vecindad y restricciones específicas al ejercicio del dominium20. Algunas de estas restricciones incluyen: ● El derecho a cortar las ramas de árboles vecinos que invadían un predio21. ● La prohibición de enterrar cadáveres dentro de la ciudad22. ● La obligación de mantener en buen estado las vías públicas colindantes a cada predio. ● La posibilidad de solicitar la remoción de construcciones que obstruyeran el flujo de agua a predios vecinos. ● La existencia de servidumbres legales que imponían restricciones al uso del suelo en beneficio de terceros. Estos ejemplos demuestran que, a pesar de la amplitud del dominium, la propiedad predial romana nunca fue un derecho absoluto. Desde su origen, estuvo condicionada por normas de convivencia, infraestructura y urbanismo que garantizaban la armonía dentro de la comunidad. Se puede concluir que la evolución de la propiedad en Roma responde a un proceso dinámico, marcado por cambios políticos, económicos y jurídicos. Desde el control aprovechamiento a través de ella (plano objetivo). El contenido material o conjunto de facultades dominicales se mantendrá constante, mientras que el universo de personas que pueden ser titulares de dominio y de cosas susceptibles de ser su objeto, experimentarán una expansión en el tiempo que llevará a una concepción unitaria del dominio” (2008, s/p). 20 La Tabla VII de las Doce Tablas estableció normas de urbanismo y convivencia que limitaban el uso de la propiedad en función del bien común. Estas restricciones reflejan una temprana concepción de la función social de la propiedad en Roma. 21 La Tabla VII romana especificaba que el vecino invadido se podía quedar con las bellotas-frutos de las ramas que ingresaban a su hogar. 22 Esta prohibición fue regulada por la Tabla X romana. 24 familiar del paterfamilias hasta la consolidación de la propietas en el período republicano e imperial, el derecho de propiedad transitó por diferentes etapas, reflejando las necesidades de regulación y control social en cada momento histórico. La propiedad romana, protegida por edictos procesales y limitada por normas de interés público, constituyó un modelo jurídico que trascendió su tiempo. Su influencia perduró en los sistemas legales occidentales y sigue siendo una referencia para la regulación moderna de la propiedad y sus restricciones en función del bienestar colectivo. 1.2.2 El derecho real de propiedad en la Edad Media Tras la caída del Imperio Romano de Occidente en el siglo V, Europa occidental se fragmentó en múltiples reinos controlados por pueblos germánicos, lo que llevó a una profunda transformación en la organización social y económica. Ante la ausencia de un Estado centralizado, la tierra se convirtió en el eje del poder, consolidando el sistema feudal. La estructura política se basaba en la lealtad entre señores y vasallos, quienes, a cambio de protección, obtenían el derecho de uso y disfrute de la tierra. La propiedad en la Edad Media estaba determinada por relaciones de vasallaje, más que por categorías jurídicas formales (Cordero y Aldunate 2008, s/p). El alodio —propiedad sin cargas feudales— era una excepción, mientras que la mayoría de las tierras eran concedidas con obligaciones de lealtad y tributo. La posesión de la tierra no implicaba un dominio absoluto, sino un “haz de facultades” que permitía su explotación, e incluso su cesión a terceros mediante el sub-infeudamiento23. La regulación de la propiedad dependía de costumbres locales, transmitidas oralmente, pues el conocimiento jurídico romano se había desvanecido en gran parte24. Mientras en Occidente predominaban estructuras feudales fragmentadas, en Oriente el Imperio Bizantino preservó la tradición jurídica romana. La labor de Justiniano, con 23 El sub-infeudamiento permitió que los vasallos concedieran tierras a otros individuos, multiplicando los niveles de dependencia feudal y generando una compleja jerarquía de propiedad y poder. 24 En los siglos IX y X, la falta de registros escritos y la transmisión oral de normas dificultaban la estandarización del derecho de propiedad, haciendo que cada feudo aplicara sus propias reglas consuetudinarias. 25 la recopilación del Corpus Iuris Civilis, marcó un hito en la evolución del derecho de propiedad, consolidando el dominium como un derecho unificado que englobaba el uso, goce y disposición de los bienes. Esta unificación simplificó un sistema previamente dividido en distintas formas de propiedad. La unificación del dominium en el Corpus Iuris Civilis eliminó distinciones previas entre proprietas y mancipium, facilitando la aplicación uniforme del derecho de propiedad en los territorios bizantinos (Volterra 1988, pp. 309). La propiedad medieval también estuvo sujeta a límites impuestos por la autoridad política y la Iglesia. Los monarcas y señores feudales regulaban la tenencia de la tierra para garantizar la estabilidad de sus dominios, mientras que la Iglesia, a través de sus universidades, reinterpretó el derecho romano bajo una visión cristiana. Los glosadores de Bolonia, como Irnerio, incorporaron el concepto de doble dominio, distinguiendo entre el dominium utile (derecho del campesino a explotar la tierra) y el dominium directum (poder del señor feudal para disponer de ella)25. A lo largo del período medieval, la propiedad pasó de ser una estructura de poder feudal a convertirse en una categoría jurídica más definida, impulsada por la relectura del derecho romano y el surgimiento de nuevas clases sociales. La burguesía emergente desafiaría esta visión patrimonialista de la tierra, sentando las bases para transformaciones posteriores en el concepto de propiedad. 1.2.3 El derecho real de propiedad en la Edad Moderna El inicio de la Edad Moderna estuvo marcado por dos hitos fundamentales: la caída de Constantinopla en 1453, que puso fin al Imperio Bizantino, y el descubrimiento de 25 La distinción entre dominium utile y dominium directum fue introducida por los glosadores medievales para explicar la tenencia feudal a través de conceptos romanos, legitimando jurídicamente una práctica basada en costumbres. Esta distinción encajaba relativamente bien con la realidad feudal: el campesino poseía un derecho estable, heredable y protegido, al tiempo que seguía sujeto a la obligación de pagar un tributo al terrateniente, quien conservaba el poder de enajenar o gravar el bien (Wesenberg y Wesener 1998, pp. 82-84). Desde la óptica de los glosadores, la propuesta de “doble dominio” ofrecía una justificación jurídica coherente para lo que, en la práctica, llevaba siglos funcionando en la Europa medieval, aunque con base en costumbres y acuerdos locales más que en una doctrina de origen romano “puro”. 26 América en 1492, que expandió las fronteras económicas y políticas de Europa. Ambos eventos contribuyeron al colapso del feudalismo y al surgimiento de los Estados- Nación, caracterizados por la centralización del poder monárquico y la consolidación de nuevas estructuras jurídicas y económicas. La transición de la Edad Media a la Edad Moderna trajo consigo una transformación profunda en el concepto de propiedad. Con el declive del sistema feudal, la tierra dejó de ser el único eje del poder económico y comenzó a compartir protagonismo con el capital mercantil y el desarrollo manufacturero. A medida que el comercio se expandía y surgían nuevos mercados, la propiedad se desligó progresivamente de los deberes feudales para convertirse en un derecho individual sujeto a la dinámica del mercado. En este contexto, los monarcas, en su afán de fortalecer el Estado y aumentar la recaudación fiscal, impulsaron medidas que debilitaron el poder de la nobleza feudal y favorecieron la consolidación de la propiedad privada. Un ejemplo de ello fue el proceso de cercamientos (enclosures) en Inglaterra, mediante el cual las tierras comunales fueron convertidas en propiedades privadas, lo que generó profundas modificaciones en la estructura agraria y social. Mientras que algunos sectores se beneficiaron del auge comercial y la expansión de la propiedad individual, otros, en especial los campesinos, fueron despojados de sus tierras y forzados a migrar a las ciudades, contribuyendo al surgimiento del proletariado urbano. Paralelamente, el desarrollo intelectual y la proliferación de centros de estudio propiciaron nuevas concepciones filosóficas y jurídicas sobre la propiedad. El Humanismo, impulsado por la recuperación de los textos clásicos y la expansión de las universidades, situó al individuo en el centro del pensamiento, promoviendo una visión de la propiedad vinculada a la dignidad y libertad del ser humano. A su vez, la Reforma Protestante y el fortalecimiento de los Estados nacionales erosionaron los fundamentos del orden feudal y cuestionaron el papel de la Iglesia en la regulación de las relaciones patrimoniales (Polvarini 2019, pp. 10). 27 Desde una perspectiva filosófica, John Locke sostuvo en su Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil (1690) que la propiedad surge del trabajo individual. Para Locke, la tierra y sus recursos naturales pertenecen a todos en su estado primigenio, pero es el trabajo el que confiere legitimidad a la apropiación privada. De esta manera, la propiedad se concibe como un derecho natural esencial para la libertad individual (citado en Zouboulakis 2016, s/p), debiendo ser protegida por el sistema normativo26. En contraste, Jean-Jacques Rousseau vinculó el origen de la propiedad con la aparición de la agricultura y la división territorial. Según su análisis, antes del desarrollo agrícola, la humanidad no tenía necesidad de parcelar la tierra ni establecer fronteras. Sin embargo, con la consolidación de asentamientos permanentes, surgió la apropiación privada del suelo y, con ello, las primeras desigualdades sociales. Para Rousseau, el momento en que un individuo declaró “Esta tierra es mía” marcó el inicio de la estratificación social y la pérdida de la igualdad primigenia27. Por su parte, Adam Smith, en La Riqueza de las Naciones (1776), destacó el papel fundamental de la propiedad privada en el desarrollo económico. Según Smith, el trabajo es el fundamento original de toda forma de propiedad, y su protección fomenta la innovación, la especialización productiva y el crecimiento del mercado. Desde su perspectiva, el derecho de propiedad no solo es sagrado e inviolable, sino que constituye la base de un sistema económico eficiente y próspero28. El pensamiento liberal de Locke, Rousseau y Smith sentó las bases para la transformación del concepto de propiedad en la Edad Moderna. A medida que el comercio y la industria ganaban protagonismo, las restricciones feudales sobre la tenencia y transmisión de bienes fueron reemplazadas por un modelo basado en la libre disposición y explotación de la propiedad. No obstante, el Antiguo Régimen 26 Locke fundamenta la propiedad en el trabajo, estableciendo que la apropiación legítima de un bien ocurre cuando un individuo transforma la naturaleza mediante su esfuerzo, siempre que no prive a otros de lo necesario para subsistir. 27 Para Rousseau, la instauración de la propiedad privada representó la génesis de las desigualdades sociales, al convertir la posesión de la tierra en un elemento de diferenciación entre individuos. 28 Smith vincula la propiedad con el desarrollo económico y la especialización productiva, destacando su rol en la consolidación de mercados eficientes y en la generación de riqueza. 28 mantenía aún vestigios del vasallaje medieval, lo que generó tensiones sociales y económicas que desembocarían en la Revolución Francesa. Este acontecimiento marcó el inicio de la Edad Contemporánea y consolidó un nuevo paradigma jurídico y económico, en el cual el capital se erigió como el eje central de la regulación de la propiedad. 1.2.4 El derecho real de propiedad en los inicios de la Edad Contemporánea La transición hacia la Edad Contemporánea supuso una ruptura radical con el orden feudal, tanto en la organización social y política como en los fundamentos jurídicos de la propiedad. A finales del siglo XVIII, y especialmente con la Revolución Francesa, se inició el proceso de desmantelamiento de la estructura estamental que concentraba los privilegios en la nobleza y el clero. Este cambio estuvo impulsado por una creciente burguesía que, a través de las revoluciones liberales, promovió la igualdad jurídica, la supresión de cargas medievales y la libre circulación de bienes, sentando las bases del Estado liberal. En este contexto, la reforma de la propiedad fue un elemento central en la transformación del Antiguo Régimen, eliminando obligaciones históricas como los censos y foros que restringían la transmisión y explotación de la tierra. Francia ejemplifica este proceso de manera paradigmática: la Revolución de 1789 aceleró cambios que, en otros países europeos, como España, ocurrieron de forma más gradual a lo largo del siglo XIX. Documentos clave como la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 proclamaron la propiedad como un derecho inviolable y sagrado, reflejando la consolidación del nuevo orden burgués, donde cualquier individuo, sin distinción de linaje, podía adquirir, disponer y transmitir bienes29. El Code Civil de 1804 materializó esta nueva concepción jurídica de la propiedad30, desvinculándola de servidumbres colectivas y estructuras feudales. Este código no solo 29 La Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 estableció que la propiedad es un derecho “inviolable y sagrado”, consolidando el ideal burgués de un orden basado en la libre adquisición y transmisión de bienes. 30 En su artículo 544, codificó el concepto señalando que la propiedad es “el derecho de gozar y disponer de las cosas de manera absoluta”. Vale comentar que esta idea fue tomada por el Código Civil chileno a nivel de Latinoamérica. 29 consagró la propiedad como un derecho absoluto, sino que también reforzó el poder del Estado burgués al eliminar la intermediación de la nobleza en las relaciones patrimoniales. Su impacto trascendió las fronteras francesas, convirtiéndose en un modelo para diversas legislaciones europeas y americanas, al establecer la propiedad privada como un pilar del orden económico liberal31. No obstante, esta transformación no estuvo exenta de críticas y tensiones. Si bien la abolición de los privilegios señoriales representó un avance hacia la modernización, la concentración de la propiedad en manos de las élites burguesas perpetuó desigualdades, aunque bajo una estructura legal distinta a la feudal. Además, reconocer la propiedad como derecho “inviolable y sagrado” no garantizaba su acceso equitativo, dejando sin solución la exclusión de sectores empobrecidos. Esto abrió un debate que se intensificaría en el siglo XIX, en torno a la función social de la propiedad y su papel en la justicia distributiva. En este contexto, Pierre-Joseph Proudhon formuló su célebre crítica al afirmar que “la propiedad es un robo”32. La teoría de la función social de la propiedad surgió como respuesta a las profundas transformaciones económicas, políticas y sociales de la era industrial. Tras la consolidación del individualismo jurídico en el Code Civil, pensadores como Auguste Comte, Émile Durkheim y Léon Duguit comenzaron a cuestionar la noción de la propiedad como un derecho absoluto. La industrialización, la concentración de la riqueza y el fortalecimiento del Estado requerían un ajuste de las categorías clásicas para responder a las necesidades de la modernidad. Duguit, en particular, propuso que la propiedad debía cumplir una función social y no podía concebirse como un derecho estático, sino como un instrumento orientado al bienestar colectivo33. Desde esta perspectiva, el ejercicio del derecho de propiedad debía someterse a criterios de utilidad social. La titularidad sobre un bien no desaparecía, pero quedaba condicionada al cumplimiento de ciertos deberes hacia la comunidad. Si un propietario 31 El Code Civil de 1804 codificó una visión de la propiedad desligada de servidumbres feudales, estableciendo un marco normativo que fue adoptado en numerosas legislaciones europeas y latinoamericanas. 32 Proudhon, en su obra ¿Qué es la propiedad? (1840), formuló su célebre tesis según la cual la propiedad privada es, en esencia, un mecanismo de desposesión y desigualdad. 33 Duguit propuso que la propiedad debía cumplir una función social y que su ejercicio no podía ser puramente individualista, sino que debía responder a las necesidades de la colectividad. 30 no explotaba adecuadamente sus tierras o permitía su deterioro, el Estado podía intervenir para garantizar su aprovechamiento. Esta reinterpretación de la propiedad buscaba contrarrestar los efectos del laissez-faire excesivo y evitar que recursos esenciales quedaran improductivos o fueran mal empleados. El impacto de esta nueva concepción se extendió a América Latina y tuvo una influencia particular en México, donde las constituciones comenzaron a reconocer el valor colectivo de ciertos bienes. Este cambio reflejó un desplazamiento desde la visión liberal decimonónica, que concebía la propiedad como un derecho absoluto del individuo, hacia un modelo más equilibrado que contemplaba la intervención estatal y la responsabilidad social del propietario34. En los inicios de la Edad Contemporánea, la propiedad adquirió un valor central en el desarrollo del sistema capitalista. Su protección se fortaleció como un pilar de la libertad individual, aunque surgieron cuestionamientos sobre su carácter absoluto. Si bien el humanismo colocó al hombre en el centro del pensamiento, esto no implicó la sacralización del derecho de propiedad, sino su contextualización en función de las necesidades colectivas. En este período, también se desarrollaron discursos jurídicos que justificaron la desposesión de ciertos grupos (Robledo 2024, pp. 128). Algunos juristas del siglo XIX argumentaban que las comunidades indígenas vivían en un estado de recolección y ociosidad, por lo que carecían de una concepción efectiva de la propiedad. Esta visión, conocida como la teoría de la desposesión, sirvió como justificación para la expansión colonial y la apropiación de tierras indígenas. Se sostenía que solo las comunidades con una estructura económica “civilizada” tenían derecho a la propiedad, negando a los pueblos originarios la soberanía sobre sus territorios35. 34 En América Latina, la noción de función social de la propiedad influyó en constituciones como la mexicana de 1917, que reconoció la intervención del Estado en la regulación del uso de la tierra (Dorantes 2020, pp. 155). 35 La teoría de la desposesión justificó la expropiación de tierras indígenas al sostener que las sociedades precolombinas no cumplían con los criterios europeos de trabajo y productividad racionalizada. 31 1.3 La propiedad predial en el siglo XXI Este apartado analiza el concepto de propiedad en el Perú, considerando sus antecedentes cercanos y su comparación a nivel regional y global. Para ello, no solo se abordará desde la perspectiva civilista, sino desde una concepción más amplia, que permita determinar si la regulación peruana es análoga a la de otros países o si, por el contrario, presenta particularidades propias de su contexto social y económico. Este análisis es crucial para responder a la pregunta central de este capítulo: ¿En qué consiste la propiedad predial? Para responder a ello, se expondrá cuál es el elemento que le otorga valor y si dicho elemento ha estado presente a lo largo de la historia de la humanidad. 1.3.1 El desarrollo del concepto del derecho real de propiedad predial en el Perú El Código Civil de 1936 no presentaba una definición del derecho real de propiedad. Sin embargo, en su artículo 850, expresaba sus atributos y contenido en tanto que “el propietario de un bien tiene derecho a poseerlo, percibir sus frutos, reivindicarlo y disponer de él dentro de los límites de la ley”. Por su lado, el primer concepto del derecho real de propiedad se le puede encontrar en el artículo 923 del Código Civil de 1984, el mismo que lo define de la siguiente forma: “Artículo 923.- La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley” Al parecer, el Código actual buscó sistematizar los atributos de la propiedad que ya había expresado su antecesor. Pero, su adición estuvo en darle un concepto dentro de las situaciones jurídicas subjetivas. Aunque, vale acotar que la definición otorgada por el Código Civil es errada teniendo en cuenta los conceptos de las situaciones jurídicas subjetivas. Esta opinión es compartida y ejemplificada por Rómulo Morales (2012, pp. 109). En primer lugar, el legislador menciona que la propiedad es un poder jurídico. Sin embargo, “poder” es la situación del sujeto que puede eficazmente realizar un acto, el cual puede producir determinadas consecuencias jurídicas (Zatti 2005, pp. 362). 32 La propiedad no es aquella situación en la que su titular pueda realizar eficazmente un acto. Más bien, su contenido o, mejor expresado, uno de sus atributos sí coincide claramente con dicha descripción, el mismo que sería la disposición del bien sobre el que se tiene la propiedad. En el momento en que una persona vende un bien, se está produciendo una consecuencia jurídica que impacta en las esferas jurídicas de ambas partes. El vendedor por ser propietario, puede eficazmente realizar el negocio jurídico de la compraventa, la misma que surtirá efectos. Por un lado, el comprador se convertirá en propietario del bien transferido; mientras que, por el otro lado, el vendedor dejará de ser propietario de dicho bien. Alguien que no era propietario, se convierte en propietario. Por su lado, el que lo era, deja de serlo. Ello es ejemplificativo de cómo el poder de disposición cambió las situaciones jurídicas de cada una de las partes intervinientes. Aunque, vale comentar que el hecho de que el legislador califique a la propiedad como un poder es muestra del vestigio romano debidamente detallado precedentemente. Si la propiedad no es un poder, se está frente a la disyuntiva de qué sería la propiedad. El artículo bajo análisis como su antecesor muestran atributos y cualidades que le permite tener o realizar en virtud de que, a su titular, se le haya conferido la propiedad de un bien. Se trata de un interés que justamente el ordenamiento jurídico busca tutelar y proteger. “Esta posición del sujeto, en la cual toma forma de protección de un interés humano, en su manifestación más intensa, es aquella que, en el lenguaje técnico, es llamada derecho subjetivo” (Nicoló 2005, pp. 109). En otros términos, debido a que el propietario, en relación a su bien, tiene un fuerte interés de protegerlo; el ordenamiento jurídico otorga protección a dicho interés, el mismo que es visto de manera positiva y necesario. Por lo cual, la propiedad es un derecho subjetivo. La protección del interés del propietario se ejercita en una serie de atributos. En el caso de la codificación peruana, se está frente a cuatro (4) elementos a tener en consideración: usar, disfrutar, disponer y reivindicar. El propietario está interesado en usar el bien que tienen en propiedad. Si el propietario tiene una vivienda, su interés 33 está en que la pueda usar para habitar. A su vez, si tiene varias viviendas, su interés estará en que pueda disfrutar de las demás viviendas en tanto pueda conseguir un fruto civil que sería la renta producto de un arrendamiento. De la misma forma, las fincas rurales producen frutos naturales que serán de propiedad del propietario de la finca correspondiente que lo produzca. Ante ello, el “uso” y el “disfrute” sería calificadas como facultades, en tanto que “la posibilidad de un determinado tipo de comportamiento es llamado facultad, situación subjetiva simple, pero no autónoma, en cuanto es un elemento constitutivo del contenido del derecho subjetivo” (Nicoló 2005, pp. 111). Es decir, cuando el propietario usa o disfruta del bien en su propiedad está realizando conductas que son lícitamente autorizadas por el ordenamiento jurídico. Por otro lado, como fue expresado anteriormente, la disposición sería un poder en tanto es la situación jurídica que permite ejercer efectos jurídicos, ya que ello permitirá el cambio de las situaciones jurídicas de otros sujetos o del mismo propietario. Por ejemplo, cuando el propietario construye un segundo piso sobre su vivienda, ahora, ya no solo será propietario de un piso, sino que será propietario de dos pisos, lo cual implica un aumento patrimonial del sujeto. De la misma manera, si el propietario decide destruir el bien en su propiedad. Ante ello, se pasará de ser propietario a no serlo, ya que la inexistencia del bien implica que el derecho de propiedad se extinga con el bien. No se puede ser propietario de la “nada”36. El último atributo que ha sido conferido por el Código Civil a la propiedad consiste en la reivindicación. Esta no ha sido definida legalmente; pero el artículo 927 del mismo 36 Esta proposición debe ser entendida en tanto que la “nada” como el mismo espacio cósmico que rodea al universo no contiene ningún valor patrimonial ni existe un interés sobre él de apropiarse. Esto se debe a que la “nada” es inconsumable. No se trata de un bien escaso que produzca el sentimiento de apoderamiento por parte de su titular, el mismo que calificará de interés y deberá ser tutelado por el ordenamiento jurídico si, así, lo considera conveniente. Sin embargo, vale la cuestión de qué pasaría si estamos ante una “nada” que tenga un valor patrimonial y que anime a los sujetos de derecho a apoderarse de dicha “nada”. Para ejemplificar lo expresado, se puede mencionar la subasta/venta realizada por un artista italiano, Salvatore Garau, quien vendió una escultura invisible por el valor de quince mil (15.000) euros. Ante ello, se podría debatir sobre si se está ante la presencia de un derecho real o no. Para mayor información de la nota de prensa, se puede visitar el siguiente enlace: https://cadenaser.com/ser/2021/05/30/cultura/1622374184_233383.html https://cadenaser.com/ser/2021/05/30/cultura/1622374184_233383.html 34 cuerpo legislativo sí proporciona su funcionamiento y mecanismo de la siguiente forma: “Artículo 927.- La acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquél que adquirió el bien por prescripción.” Siguiendo al docente peruano Arias Schreiber y el docente brasileño Da Silva Pereira, el ius vindicandi o la acción reivindicatoria es aquella pretensión que puede ejercer el propietario de un bien para reclamar su propiedad, la misma que debe ser entendida como una recuperación física y/o reconocimiento frente a los terceros (2011, pp. 190; 2014, pp. 97). Esta herramienta es crucial para completar la gama de atributos conferidos a la propiedad. El titular tiene un interés que el ordenamiento jurídico decide proteger. Pero, qué pasaría en el caso de que algún “tercero” vaya contra dicho interés o lo lesione. Ante ello, sería necesario contar con una herramienta de defensa. No basta con el hecho de conferir el derecho subjetivo de la propiedad a su titular, sino que dicho derecho debe tener las herramientas suficientes para que pueda ser protegido de aquellos terceros que traten de dañarla. En ese sentido, la reivindicación debe ser entendida como el mecanismo de protección de la propiedad. Entonces, siguiente la concepción de las situaciones jurídicas subjetivas, el derecho real de propiedad es un derecho subjetivo absoluto que contiene las facultades de usar y disfrutar, el poder de reivindicar y el mecanismo de protección de la acción reivindicatoria. Esta enmarcación es clave para comprender los efectos jurídicos que contienen cada uno de los atributos que han sido conferidos a la propiedad por el Código Civil. Sin embargo, la redacción del artículo 923 del Código Civil no termina con los atributos, sino que enmarca al derecho real de propiedad como aquel que debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites que la ley le ha establecido. Esto último fue extraído del artículo 34 de la Constitución de 1933 del Perú en el contexto de la causa expropiandi, siendo la primera constitución peruana que hace referencia a dicho concepto y dictamina lo siguiente: 35 “Artículo 34.- La propiedad debe usarse en armonía con el interés social. La ley fijará los límites y modalidades del derecho de propiedad.” Anteriormente y desde la primera vez que se regula la expropiación en una constitución peruana (Constitución Política del Perú de 1826), se había colocado como requisito para la procedencia a la expropiación al concepto de “interés público” o “necesidad pública”. Es decir, el objeto del beneficio de la expropiación no estaba en lo social, sino en lo público. Sin embargo, la Constitución Política del Perú de 1933 y su sucesora la Constitución Política del Perú de 1979, prefiero optar por el concepto de “interés social” conforme se detalla a continuación37: “Artículo 125. La propiedad es inviolable. El Estado la garantiza. A nadie puede privarse de la suya sino por causa de necesidad y utilidad públicas o de interés social, declarada conforme a ley, y previo el pago en dinero de una indemnización que debe pagarse necesariamente en dinero y en forma previa.” (El resaltado es mío). Vale cuestionarse de cuáles fueron los motivos del cambio del concepto o si este solo era una variación terminológica que no altera la esencia del concepto. En la legislación comparada, se puede citar a la Constitución española, la cual establece que la expropiación forzosa se podrá ejercitar por “causa justificada de utilidad pública o interés social”. Es decir, equipara a ambos conceptos al ponerlos como dos alternativas legítimas para que el Estado pueda proseguir con la expropiación. Ante ello, vale citar a los docente Alfredo Galán y Marc Vilalta quienes, en relación a la normativa española, especificaron lo siguiente: “La distinción entre los diferentes títulos legitimadores de la expropiación, <>, por una parte, e <>, por el otro, no es del todo clara. La LEF [Ley de Expropiación Forzosa] no especifica el sentido de tal distinción, si bien doctrinalmente se ha afirmado que la primera va ligada a las exigencias de funcionamiento de la Administración (obras públicas, servicios públicos, etc,), mientras que la segunda estaría vinculada al modelo de Estado Social y a la función correctora de 37 Ambas constituciones citadas son las únicas normas madre peruana que utilizaron el concepto de interés social. 36 los desequilibrios que se espera de ella, englobando otras posibles formas de intereses que se consideren prevalentes al del propietario individual” (2009, pp. 192). De esa forma, la aparición de ambos conceptos (utilidad pública o interés social) se dan en el contexto del régimen expropiatorio. Cualquiera de las dos se representan como una de las causales de la expropiación, la cual consiste en la mayor restricción que puede recaer sobre el derecho real de propiedad. Si bien este se considera inviolable; solo bajo dos supuestos, se podría privar de la propiedad a un privado38 para que el bien en propiedad pueda pasar a la esfera jurídica del Estado. Entonces, la diferencia de concepto, se desarrolla en relación a la clásica dicotomía entre lo público y lo social. Sin embargo, vale precisar que la Legislación española39 no ofrece alguna diferencia que pueda distinguir de manera precisa ambos conceptos. La encargada de dar respuesta a la cuestión, en España, fue la doctrina. De ese modo, la respuesta fue catalogar a lo público como aquellos labores que benefician a la colectividad en su conjunto. Ello debe ser entendido como el ejercicio de aquellas funciones y actividades que realiza el Estado para cumplir con su labor de satisfacción de intereses mínimos como la dotación de servicios públicos de calidad. Desde una primera impresión, podría parecer que la actividad del Estado de brindar una mejora en la infraestructura de saneamiento de una localidad solo beneficia al grupo de ciudadanos que viven en dicha localidad. Sin embargo, ello es erróneo, ya que cada inversión sobre dicho rubro, no solo beneficia a un grupo exacto, sino que lo hace a la generalidad. Si una persona viaja o se muda a dicha localidad, podrá ser beneficiada de la infraestructura instalada. 38 Sobre este punto, vale la precisión del uso del término “privado”. Se ha escogido dicho concepto, ya que se afirma que la expropiación solo se aplica para la transferencia de los bienes de un privado de manera forzosa al Estado. En ese sentido, no aplica para los supuestos de transferencia entre entidades gubernamentales o del mismo Estado, quien se configura como uno solo, más allá de los diversos entes e instituciones que la componen y administran diversos bienes bajo su custodia. La unidad del Estado, también, se manifiesta como la unidad de su patrimonio. Por lo expuesto, se comparte la opinión minoritaria expuesta por la exmagistrada del Tribunal Constitucional, Marianella Ledesma, como voto singular en la Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de diciembre de 2018 recaída en el Expediente N° 0361-2015-PA/TC. En ella, expresa que la expropiación solamente aplica a los bienes privados; en tanto que “la expropiación tiene como finalidad intervenir en la propiedad privada para anteponer un fin público a los fines particulares que se asignan en el ejercicio personal y libre del patrimonio, lógica que no se cumple con una municipalidad” (Tribunal Constitucional del Perú 2018, pp. 18). 39 Se entiende como la Constitución española y la Ley de Expropiación Forzosa Española. 37 Por otro lado, el concepto de interés social se refiere al beneficio dirigido a satisfacer las necesidades de un grupo específico dentro de la sociedad, sin abarcar necesariamente al conjunto de la colectividad. Este matiz permite comprender por qué, en ciertos casos, la intervención del Estado busca favorecer a un sector determinado para lograr mayor equidad o corregir desequilibrios históricos. Un ejemplo ilustrativo de esta idea es la Reforma Agraria peruana, en la cual el interés social sirvió como fundamento jurídico para expropiar diversas haciendas y latifundios, con el fin de transferir la propiedad a los campesinos que las trabajaban. De este modo, se brindó una solución concreta a los problemas de concentración de la tierra y se propició el desarrollo de aquellos grupos sociales tradicionalmente excluidos de la estructura agraria. Por lo expuesto, la expropiación se presenta como la más alta restricción que tiene el derecho real de propiedad. De esa manera, la inalienabilidad de la propiedad se da hasta el punto en el que se presente alguna de las causales legales (necesidad pública o seguridad nacional) para proceder con la expropiación con sus dos requisitos adicionales: (i) promulgada bajo ley expresa del Congreso y (ii) el pago del respectivo justiprecio en dinero. Asimismo, la propiedad se caracteriza por ser un derecho absoluto. Sin embargo, este concepto de “absoluto” debe ser comprendido en el marco de su oponibilidad erga omnes y no en razón a su ejercicio sin límites conforme se desarrolló desde Roma. Es decir, la propiedad es absoluta en tanto se opone su eficacia y respeto a cualquier persona, mas no por un dominio absoluto. De esa forma, vale hacer notar que la primera referencia de la existencia de los límites a la propiedad, a nivel constitucional, fue en la Constitución de 1920, la misma que expresó lo siguiente: “Artículo 38º.- La propiedad es inviolable bien sea material, intelectual, literaria o artística. A nadie se puede privar de la suya sino por causa de utilidad pública probada legalmente y previa indemnización justipreciada. La propiedad, cualquiera que sea el propietario, está regida exclusivamente por las leyes de la República y se halla sometida 38 a las contribuciones, gravámenes y limitaciones que ellas establezcan. No pueden ser materia de propiedad privada las cosas públicas cuyo uso ese todos como los ríos y caminos públicos. Se prohíbe las vinculaciones, y de toda propiedad es enajenable en la forma que determinen las leyes.” (El resaltado es propio). A partir de dicha Constitución y las siguientes, el constituyente peruano optó por dotar al máximo nivel normativo de una regulación específica sobre los límites de la propiedad, reflejando así la evolución histórica de la doctrina que reclama una orientación social del dominio. Esta postura se relaciona estrechamente con los movimientos que buscan afianzar la función social de la propiedad, entendiendo que el ejercicio de este derecho no puede ser irrestricto ni ajeno a los requerimientos de la colectividad. En otras palabras, el reconocimiento de la propiedad privada en la Constitución se complementa con la instauración de una serie de restricciones y deberes que resguardan el bienestar común, garantizando un equilibrio entre el interés individual y el interés general. Bajo esta perspectiva, la propiedad deja de considerarse exclusivamente como un atributo absoluto del titular para verse, más bien, como un instrumento al servicio del desarrollo económico, la justicia social y la sostenibilidad. De ello, se derivará un catálogo de límites, cuya comprensión y detalle serán abordados a continuación, y que responden a la necesidad de armonizar la libertad del propietario con la protección de los derechos de terceros y la comunidad en su conjunto. Los límites a la propiedad regulados por la Ley conforme lo expresa la Carta Magna y el Código Civil pueden ser agrupados de la siguiente manera: (i) límites legales, (ii) límites convencionales y (iii) límites de vecindad y/o urbanísticos. En primer lugar, los límites legales son aquellas restricciones a la propiedad que han sido reguladas bajo el derecho público que buscan salvaguardar interés en pro de la sociedad. Entre ellos, se encuentran: 39 a) Las superficies limitadoras de obstáculos40, las cuales se constituyen para proteger el tráfico aéreo. Es decir, sobre determinados predios cercanos a aeropuertos, se impide la construcción a una mayor altura. En el caso de que se realice, se pondría en peligro el recorrido de los aviones. De manera gráfica, se puede visualizar la siguiente imagen: Imagen N° 0141 Fuente: Elaboración propia b) El patrimonio cultural de la Nación42, el mismo que se constituye sobre ciertos bienes que forman parte del desarrollo cultural. En ese sentido, son bienes que reciben una protección especial para salvaguardar los intereses culturales de la nación. Por lo cual, los propietarios de dichos bienes no pueden realizar modificaciones o destrucciones de dichos bienes, salvo que exista una autorización expresa por parte del Ministerio de Cultura. 40 Su regulación se encuentra en la Ley de Aeronáutica Civil del Perú (artículos 30 al 35) y su respectivo Reglamento (artículos 51 al 55). 41 La imagen adjunta muestra cómo se va desarrollando la superficie limitadora. Los obstáculos son considerados todos los edificios y/o construcciones que van a impedir el normal aterrizaje de los aviones. Conforme el predio se aleje de la pista de aterrizaje, la superficie limitadora va extendiéndose, lo cual permitiría una mayor altitud a las edificaciones. 42 Su regulación se encuentra en la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación y su respectivo Reglamento. 40 c) Las Fajas Marginales43 se constituyen sobre determinados predios que se encuentran aledaños a cuencas hídricas (ríos, quebradas, lagos y lagunas). Su fin es proteger a las personas y sus bienes del posible crecimiento del cauce de los cuerpos de agua. Por ello, se prohíbe la construcción y/o habilitación poblacional en dicha área declarada faja marginal. De manera gráfica, se puede visualizar la siguiente imagen: Imagen N° 02 Fuente: Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego44 d) Zonas contiguas al Derecho de Vías45 corresponde a las fajas de terreno contiguas a las vías, donde se establecerá una propiedad restringida. Vale precisar que el derecho de vías corresponde a un bien de dominio público. De esa manera, las zonas contiguas a las vías, principalmente, las carreteras, tienen una restricción para su uso, ya que se busca evitar cualquier tipo de accidente o peligro que se pueda dar si se habita de manera continua a las vías nacionales. Además, dicha zona de propiedad restringida sirve como un 43 Su regulación se encuentra en la Ley de Recursos Hídricos (artículos 2, 7 y 74) y su respectivo Reglamento (artículos 109, 113, 115 al 122). 44 Para mayor información sobre la propiedad de la imagen, se puede visitar el siguiente enlace: https://www.gob.pe/institucion/ana/informes-publicaciones/5139289-que-es-una-faja-marginal-y-por-que-es-i mportante 45 Su regulación, principalmente, se encuentra en la Ley N° 30327 (artículo 28) y el Reglamento Nacional de Gestión de Infraestructura Vial (artículos 56 al 68). https://www.gob.pe/institucion/ana/informes-publicaciones/5139289-que-es-una-faja-marginal-y-por-que-es-importante https://www.gob.pe/institucion/ana/informes-publicaciones/5139289-que-es-una-faja-marginal-y-por-que-es-importante 41 espacio provisorio para un posible ensanche de la vía. De manera gráfica, se puede visualizar de la siguiente manera: Imagen N° 03 Fuente: Elaboración propia En segundo lugar, los límites convencionales son todos aquellos que los propios sujetos se imponen al momento de realizar algún tipo de negocios jurídicos. Debido a las potestades otorgadas al titular de la propiedad, también, se encuentra la posibilidad de limitar el uso, disfrute y/o disposición del bien. Es decir, se puede arrendar un bien limitando el uso solo para vivienda o comercial. También, se puede impedir fumar, la tenencia de mascotas, entre otros. Aunque, vale precisar que, sobre la disposición del bien, el Tribunal Registral peruano46 ha precisado que no se pueden inscribir las limitaciones que impidan de manera absoluta o relativa la disposición de los bienes, ya que, de permitirlo, se estaría contraviniendo con el principio de libre circulación de los bienes inmuebles. 46 Mediante su Precedente de Observancia Obligatoria N° XCIX. Aunque, personalmente, discrepo de la interpretación realizada por el Tribunal Registral, la misma que ha sido sobre textual (más allá de lo normado) del artículo 822 del Código Civil peruano. 42 En tercer lugar, se encuentran los límites de vecindad y urbanísticos47. Los primeros han sido regulados de manera expresa en el Código Civil (desde el artículo 959 al 964). Estos límites que tiene su impronta romana por el Digesto, buscan salvaguardar la vida en convivencia. La propiedad predial no existe por sí sola, sino que depende y necesite de lo externo a ella. De esa manera, la conducta que se puede o no realizar sobre un predio impacta en la de los demás. Por lo cual, se busca una armonía entre los diversos intereses privados. Por otro lado, debido a la evolución demográfica y el establecimiento de las ciudades, se crearon los límites urbanísticos, los cuales son estudiados por el Derecho administrativo en virtud de son normas de orden público que organizan la vida en la ciudad. Dicha regulación ha sido sistematizada de manera coherente por la Ley de Desarrollo Urbanismo Sostenible. Por todo lo expresado, en el Perú, se ha dotado de características particulares a la propiedad predial. Se la protege desde el nivel constitucional, pero con ciertas restricciones. De un lado, la inalienabilidad de la propiedad se da hasta que el Estado ejerza la expropiación. Por otro lado, la propiedad sigue siendo absoluta, en tanto derecho real oponible a todas las personas, más allá o no del conocimiento del titular o establecimiento de una relación previa. Ello se termina conjugando con los diversos límites que se han dado sobre el derecho real de propiedad que buscan salvaguardar el interés individual del propietario y del colectivo. Ello se justifica en el hecho de que la propiedad, per se, no tiene un fin, sino que este se da en razón de poder satisfacer las necesidades de los individuos. Sin embargo, de manera paralela a la regulación explicada, en el Perú, existe otra visión de qué se entiende por propiedad. Esta es la que corresponde a las comunidades campesinas e indígenas. Por un lado, el concepto de comunidades campesinas se encuentra en la Ley N° 24656, la misma que las de la siguiente manera: 47 Es cierto que los límites urbanísticos se encuentran regulados por diversas normas legales propias del Derecho Público. En ese sentido, se podría entender que estos límites deberían estar clasificados como límites legales. Sin embargo, por motivos didácticos, se ha preferido colocar a los límites urbanísticos junto a los límites de vecinal, ya que su esencia es la misma: regular la vida en sociedad en razón de la interacción de la propiedad de una persona con otra. 43 “Organizaciones de interés público, con existencia legal y personería jurídica, integrados por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrático y el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realización plena de sus miembros y del país” Por otro lado, las comunidades nativas se encuentran reguladas por el Decreto Ley N° 22175 de 1978. La Ley N° 22175, en su artículo 10, las clasifica en comunidades indígenas sedentarias y comunidades indígenas migrantes estacionales. La diferencia radica en la posesión de la tierra de manera perpetua o variada a lo largo de todo el territorio. La comprensión del concepto de “propiedad” sobre las tierras comunales va más allá del concepto civil y administrativo explicado anteriormente. El elemento clave para comprender su visión sobre las tierras que poseen es el territorio. Al respecto, el docente Landa menciona que el derecho al territorio es considerado como la “madre del derecho indígena”; ya que, este cumple un rol crucial en el desarrollo, subsistencia y pervivencia de la comunidad o pueblo indígena (2020, pp. 95-96). En otros términos, “el territorio” para las comunidades consta de un espacio en el que no solo se desarrollan las actividades económicas, políticas y culturales, sino que este representa un fragmento esencial y distintivo dentro de la propia identidad e historia de las comunidades que les permite identificarse a sí mismas de las demás; todo ello en contraste con “la tierra” que solamente configuraría el espacio geográfico y delimitado. De esa forma, el entendimiento occidental de la propiedad como un derecho subjetivo compuesto por una serie de facultades sobre un bien no se ajusta a la realidad que viven muchas comunidades indígenas. En su cosmovisión, la tierra no es simplemente un objeto susceptible de apropiación individual, sino un elemento que forma parte de su identidad cultural y espiritual. Pretender forzar la visión dominante —en la que el valor del predio se calcula con base en parámetros patrimoniales o de mercado— para 44 explicar la manera en que estas comunidades se relacionan con su territorio implicaría desnaturalizar y deslegitimar sus prácticas de vida. De ahí que resulte fundamental reconocer que la concepción hegemónica de “derecho de propiedad” no alcanza a abarcar el conjunto de creencias, vínculos religiosos y formas de organización social que rodean el uso y disfrute de la tierra en estos grupos. Este contraste entre la valoración patrimonial y la comprensión cultural o religiosa de la tierra revela dos perspectivas claramente distintas sobre el dominio. Para la mayoría, la noción de propiedad nace y se justifica dentro de un esquema que asigna valores monetarios o mercantiles en función del desarrollo económico y las pautas sociales establecidas. Para las comunidades, por el contrario, la tierra está investida de un significado ancestral que trasciende la mera utilidad o el beneficio material, vinculado a sus formas de existencia colectiva y a su identidad. Con ello, se evidencia que el valor y el concepto de propiedad son construcciones sociales, más que meros atributos jurídicos, y se legitima la idea de que los pueblos originarios tienen la facultad de dotar a sus territorios de significados propios, ajenos a las lógicas del mercado o del derecho individualista. 1.3.2 La propiedad alrededor del mundo al día de hoy El concepto de propiedad que prevalece hoy en gran parte del mundo se encuentra fuertemente arraigado en la tradición romano-germánica y se ha potenciado a partir de la consolidación del sistema capitalista. Esta visión concibe la propiedad como un conjunto de facultades o atributos que permiten al titular usar, disfrutar y disponer de un bien de manera relativamente amplia, aunque sometida a determinados límites legales. La difusión de este enfoque se ha visto facilitada por la globalización, pues las transacciones y las relaciones económicas internacionales han terminado por imponer una concepción mercantil de la propiedad en la mayoría de los países. De ese modo, la propiedad se ha convertido en un elemento esencial del intercambio comercial y se ha visto cada vez más reconocida no solo como un derecho individual, sino como una piedra angular para la inversión y el desarrollo económico. 45 En el ámbito del common law, se observa una aproximación ligeramente distinta. Si bien se comparten principios similares a la tradición romano-germánica en lo que respecta a la protección del derecho de propiedad y a su importancia para la actividad económica, el common law se caracteriza por no encerrar a la propiedad en una cantidad fija de atributos predefinidos. Por el contrario, trabaja con la idea de un “haz de derechos” que puede variar según la legislación y la jurisprudencia de cada jurisdicción anglosajona. De manera ejemplificativa de dicho sistema de atributos, se puede visualizar la siguiente imagen que demuestra lo que se puede hacer en virtud de ser titular de la propiedad de un bien: Imagen N° 04 Fuente: Víctor Endo Olascuaga48 Este método otorga una mayor flexibilidad a la hora de determinar los límites y las facultades específicas que confiere la propiedad, sin perder de vista, empero, los principios de protección individual y libre disposición que sustentan el sistema capitalista. Aun así, esta libertad no es absoluta, pues existen restricciones ambientales, urbanísticas o de interés público que pueden acotar el ejercicio de la propiedad. 48 Imagen extraída de los materiales de clase del curso Reales para la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 46 La victoria del capitalismo sobre las corrientes comunistas a lo largo del siglo XX reforzó la idea de que el régimen de propiedad privada, tal como se concibe en los sistemas liberales, poseía una superioridad estructural y moral. De esta forma, se extendió la convicción de que el libre mercado, respaldado por la propiedad individual, resultaba clave para el crecimiento económico y la innovación. En este contexto, muchos Estados que se encontraban bajo el influjo de sistemas más colectivistas fueron introduciendo reformas con el fin de atraer inversiones y fomentar la competencia. Dichas reformas a menudo incluyeron la garantía constitucional de la propiedad privada y la apertura de sectores económicos tradicionalmente cerrados a la iniciativa privada. Sin embargo, esta cosmovisión hegemónica de la propiedad no está exenta de cuestionamientos. En diversas regiones, particularmente en comunidades indígenas y en culturas no occidentales, se siguen practicando formas de tenencia colectiva y sistemas consuetudinarios de posesión. Además, la creciente preocupación por la justicia social y el medioambiente ha generado debates acerca de la función social de la propiedad y la necesidad de imponer ciertas restricciones a fin de proteger intereses colectivos. Así, mientras la globalización y el triunfo del capitalismo han extendido el paradigma occidental de la propiedad, en la actualidad persisten divergencias y enfoques alternativos que matizan la forma en que distintos pueblos conciben y ejercen el dominio sobre los bienes. 1.3.3 El concepto del derecho real de propiedad predial Lo desarrollado hasta el momento ha permitido obtener cada una de las piezas necesarias para la construcción de un concepto del derecho real de propiedad predial con la terminología precisa. Acorde al investigador Trimarchi, recién, con la presencia de dichos elementos, se podrá considerar como un instrumento necesario para cualquier razonamiento que aspire a la profundidad analítica y a la claridad (1983, pp. 44). Esto se debe a que era necesario tener en cuenta cada elemento calificante del derecho real de propiedad para, con ello, poder definir claramente qué es la propiedad y dónde está su valor. 47 Los hechos históricos narrados previamente permiten afirmar que la propiedad no es un derecho que nació con la humanidad. No fue algo natural ni propio del ser humano. En los inicios de la humanidad, no existía la diferencia clara entre lo mío y lo tuyo. Ella, recién, aparece cuando el hombre se da cuenta de que existe un “otro”, quien, posiblemente, le puede arrebatar el bien que estaba poseyendo y utilizando. Por lo cual, lo primero que llegó a existir, a pesar de que el hombre nunca lo definió como tal era la posesión. Esta se hizo más palpitante cuando se quería diferenciar de lo que los demás poseían. Además, dicha necesidad de diferenciar lo “mío” de lo “tuyo” se estableció con el perfeccionamiento de la agricultura. El hombre pasó de ser el señor del mundo a ser el señor de una tierra específica, la misma que tenía que cuidar y atender, ya que esta le daba su alimento. Dicho cambio radical provocó que el ser humano tenga que establecer claramente los límites de su dominio sobre su predio específico. A partir de ahora, se da cuenta que el otro puede venir a atacar y destruir. Ante ello, comienza a unirse con otros semejantes para estar mejor protegidos. Así es como se van formando las tribus hasta llegar al establecimiento de las primeras civilizaciones del mundo, las mismas que van a crear un entramado de mitos y leyendas que van a justificar la jerarquía social que se va a establecer. De esa forma, las primeras civilizaciones, a pesar del miedo al “otro” y el entramado de un sistema de organización, no necesitaron del establecimiento o creación de la propiedad. A ellos, les bastó que todo el dominio le pertenezca al gobernante de turno o grupo para que él o ellos se encarguen de administrar y dotar a cada persona cuál deberá ser su relación con el bien inmueble. Luego, con la entrada de la Edad Antigua, se puede hablar, principalmente, del desarrollo de Roma. Este nace sin necesidad de la propiedad. Justamente, en virtud de la tradición, el poder y dominio del predio (y lo que habitaba en él) lo tenía el paterfamilias. Él daba las directrices de cómo se debería gestionar el predio. Sin embargo, debido a la evolución paulatina de la organización romana y de la necesidad de homologación con las demás personas que interactúan con los patricios romanos, se comenzó a dar la necesidad de constituir un derecho que, aún, no es propiedad en los términos modernos. Pero, sí otorga un poder lleno de atributos sobre el predio. 48 Aunque, dicho poder se encontraría enmarcado de un fin común por la disposición de límites. Luego de la caída de Roma de Occidente, la Edad Media fue caracterizada por un oscurantismo en lo concerniente al conocimiento y desarrollo humano. Aquí, se desarrollaría el sistema feudal a través de relaciones de vasallajes. El dominio lo tenía el señor feudal, quien tenía el poder y el régimen jurídico sobre lo que había dentro de su territorio. En contraparte, en occidente, aparecería Justiniano, quien, a través de su codificación, traería el término “propiedad”, el mismo que los glosadores se encargarían de brindar un concepto. Aunque, este estaría impulsado en dar una respuesta al sistema hegemónico del momento. En el fondo, el interés y el valor de la propiedad estaba en la misma tierra que dotaba de un territorio para el dominio jerárquico. Posteriormente, la Edad Moderna y los inicios de la Edad Contemporánea, en virtud del crecimiento de la clase burguesa que se basaba en el sistema mercantilismo provocaría que la propiedad llegase a su mayor esplendor. Justamente, en dicho período de la historia, además de los otros de quiénes el titular del predio se debía defender, existía todo una estructura estatal que otorgaba las herramientas de defensa y gestión de dicho derecho. Ello con el fin de salvaguardar el nivel individualista del ser humano. La propiedad se convierte en una de las bases del desarrollo libertario del hombre. La libertad del hombre implicaba poseer ciertos bienes que le permitan ejercer dicha libertad a consciencia. Así, fue evolucionando la propiedad hasta que se llegó el siglo XXI, donde el concepto de propiedad toma como base a los desarrollos romanos como es el caso de Perú y de los demás países de la familia jurídica romano-germánica. En el common law, habrán ciertas diferencias. Pero, la esencia seguirá siendo la misma gracias a la globalización y la hegemonía del sistema capitalista alrededor del mundo. Sin embargo, esta noción que parece tan universal y unívoca queda desmentida con lo desarrollado por otras culturas. Las comunidades campesinas y nativas en Perú demuestran que la propiedad no debe ser entendida como el derecho dotado de facultades. En algunos países, 49 todavía, no se ha desarrollado la propiedad como tal. Pero, ello no los califica de incivilizados. En otros casos, la propiedad individual no existe y se desarrolla de manera comunal o colectiva. La doctrina clásica de los derechos reales, citando a Enrique Varsi, quien, a su vez, cita a diversos autores49, califica al derecho real como “el derecho sobre una cosa” (2017, pp. 117). Sin embargo, dicho concepto es inexacto y pierde toda la riqueza del concepto de cómo han evolucionado los derechos reales y, principalmente, la propiedad. De esa forma, para hablar de propiedad, no solo basta una cosa o un bien sobre el que recaiga, sino que se necesita a un “otro” a quien oponer a dicho derecho. Además, el establecimiento de la propiedad necesita de un entramado social que permita otorgar dicha protección al derecho, así, como, también, lo pueda limitar en razón de las necesidades de la propia sociedad. La sociedad es tan importante que el concepto de propiedad no puede ser estático, sino que se va ir moldeando en virtud a la sociedad a la que sirve. Por lo cual, el valor de la propiedad nunca podrá ser por el simple hecho de ser un derecho real, sino que su valor va a depender de la sociedad. Ella es la que dotará de contenido y valor. Tanto es así que un bien en propiedad podría dejar de tener valor si la sociedad así lo concibe. Esto se debe a que la propiedad es una de las construcciones económicas, jurídicas y, más que nada, sociales que el ser humano ha podido crear para regular su relación con los bienes que lo rodean. 49 Entre los autores citados, se encuentra Breccia, Bigliazzi Geri, Natoli, Busnelli a través de su obra Derecho Civil: Normas y sujetos y relación jurídica. 50 CAPÍTULO 2: EL CONCEPTO DE LA “PARTICIPACIÓN EN EL INCREMENTO DEL VALOR DEL SUELO” COMO HERRAMIENTA DE GESTIÓN DEL SUELO La Ley DUS ha definido entre herramientas de gestión del suelo a la “Participación en el Incremento del Valor del Suelo”. Aunque en el debate desatado desde la publicación de la ley DUS en 2020 , se hace referencia a un “concepto nuevo”, se trata más bien de un instrumento que se estudia y aplica en las políticas públicas urbanas desde hace décadas/años50. Sin embargo, el término utilizado por la Ley DUS sí es novedoso. Pero, su esencia es la de mostrar los efectos de las externalidades positivas (y negativas) por efecto de las realización de actividad estatal en el marco de la gobernanza de la ciudad. Dichas acciones gubernamentales implican una variación a favor en el valor del inmueble. Esta variación positiva del precio del inmueble se debe directamente a la actividad estatal, la misma que se ha realizado con sus propios recursos. Dicho concepto ha sido desarrollado, anteriormente, por otras legislaciones alrededor del globo. Los países que lo han regulado no solo pertenecen a Europa, sino, que, se incluye países latinoamericanos, teniendo como dos principales ponentes de la aplicación de la plusvalía del suelo a Brasil (Dos Santos y Reis 2021, pp. 96) y Colombia (Vejarano 2008, pp. 80). Además, también ha sido parte del discurso de diversos economistas, algunos de ellos premiados con un premio Nobel51. El presente capítulo tiene como objetivo brindar un recuento del origen y evolución del concepto, el problema al que buscó dar respuesta, sus elementos constitutivos y la forma como ha sido fundamentada jurídicamente empleando el concepto de enriquecimiento sin causa. En este capítulo se hará referencia a su adopción en países europeos como latinoamericanos. Esto servirá para contextualizar la adopción por la legislación peruana. 50 Se precisa que la creación de este instrumento para el Perú ha ocasionado gran revuelo en el sector inmobiliario. Por lo cual, varios sus detractores han salido a calificarla como una “novedad” innecesaria, ya que se tiene otros instrumentos que cumplen con las mismas finalidades. 51 De manera ejemplificativa, se puede citar a los siguientes economistas con sus correspondientes frases: a) Paul Samuelson: “La renta pura de la tierra tiene la naturaleza de un "excedente" que puede ser gravado fuertemente sin distorsionar los incentivos a la producción o la eficiencia.” b) William Vickery: “El Predial del punto de vista económico, es una combinación de uno de los peores impuestos – la parte que incide sobre las edificaciones ... Y uno de los mejores impuestos – el impuesto sobre la tierra y la localización.” c) Milton Friedman: “En mi opinión, el impuesto menos malo es el impuesto sobre la tierra no aprovechada, el argumento de Henry George de muchos, muchos años atrás”. 51 2.1 Antecedentes Para realizar un análisis adecuado del concepto de la participación del incremento del valor del suelo, será imperante comenzar en el origen de la problemática y cuáles fueron las primeras respuestas que fueron dando los diferentes Estados. Para ello, es importante tomar en cuenta la consagración de la dicotomía “público-privado”, la misma que se ha convertido en una pieza fundamental de la estructura económica y jurídica de la mayoría de los países, reflejando una voluntad clara de proteger y salvaguardar recursos considerados estratégicos para la vida social y la soberanía estatal. Para solventar los gastos, las organizaciones gubernamentales comenzaron a regular mecanismos de financiamiento de los bienes públicos. Una de las respuestas más interesantes para ello serían los tributos. Conforme Diep manifestó, el tributo forma parte de la historia de la humanidad. Salomón, Confucio, los César (Roma), Constantino, Adam Smith, entre otros teóricos de diversas culturas y movimientos culturales han comentado sobre la importancia y aparición de los tributos como medios de pago para el desarrollo de la región a nivel público (2003, pp. 68-70). De ese modo, la imposición tributaria adquiere un rol central, puesto que busca distribuir la carga económica de manera que se considere la capacidad contributiva de cada persona (Jarach 2013, pp. 120). La lógica redistributiva a través de la prestación de servicios es inherente a los sistemas tributarios y se conecta, además, con las metas y valores que persigue el Estado. Al optar por impuestos al consumo, a la renta o a la propiedad, el gobierno define, en gran medida, qué sectores soportan una mayor parte de la carga fiscal. Esa elección también debe considerar la pertinencia de los medios empleados para garantizar la eficacia de la recaudación y evitar resultados contraproducentes, como la evasión o la desincentivación de la inversión. Las decisiones sobre la tributación no solo repercuten en el financiamiento de las políticas públicas, sino también en la forma en que la sociedad percibe la justicia y legitimidad del sistema impositivo (Jarach 2013, pp. 120). Los ingresos tributarios, según lo señala la investigadora Sevillano, constituyen solo una parte de los recursos que componen el ingreso público. A diferencia de los ingresos públicos originarios —obtenidos directamente de la actividad económica del Estado a partir de sus 52 propios activos—, los ingresos tributarios se nutren de la riqueza de terceros que, bajo el ejercicio del ius imperium, pasa al control de la administración pública (2020, pp. 34). Este rasgo esencial marca una diferencia sustantiva, pues el Estado recauda dichos fondos mediante su potestad de imponer contribuciones a los ciudadanos y empresas, para así cumplir con sus funciones de gobierno y de prestación de servicios básicos. Resulta relevante señalar que las naciones no dependen exclusivamente de los tributos para sostener el gasto público. 2.1.1 Las Ordenanzas Filipinas en el siglo XVI El final del siglo XV fue testigo de un acontecimiento que cambiaría el curso de la historia mundial: el llamado descubrimiento de América. Este suceso desató la curiosidad de las potencias europeas, quienes, impulsadas por la perspectiva de hallar riquezas y nuevas rutas comerciales, comenzaron a financiar viajes y expediciones a las costas del continente recién hallado. En tales travesías, la búsqueda de oro, plata y otras materias primas, así como la posibilidad de expandir su influencia política y religiosa, resultaron factores determinantes para la llegada de colonos a estas tierras. Sin embargo, estos primeros contactos no se limitaron a meros intercambios comerciales, pues dieron lugar a profundas transformaciones políticas y culturales en las estructuras autóctonas de América. La necesidad de explotar las riquezas del llamado “Nuevo Mundo” estimuló el establecimiento de asentamientos europeos permanentes en diversas zonas de América. Con el transcurso de las décadas, estos enclaves se consolidaron en ciudades y centros administrativos que sirvieron para articular la economía colonial, basada fundamentalmente en la exportación de metales preciosos y de cultivos rentables para los mercados europeos. Como parte del desarrollo urbano, tomando como eje y visión al urbanismo europeo, se fueron estableciendo normativas de ordenamiento territorial. Felipe II de España promulgó las “Ordenanzas de descubrimientos, nueva población y pacificación de las Indias”, las mismas que, más tarde, serían llamadas como las Ordenanzas Filipinas. Aunque, vale acotar que el rey Felipe II las promulgó después de que se hayan realizado la creación de las ciudades del Virreinato del Perú y Virreinato de la Nueva 53 España (López y Espinosa 2003, pp. 14). Sin embargo, a pesar de ellas, las directivas otorgadas buscaban poner un orden claro de cómo se deberían organizar las ciudades y prevenir cualquier asentamiento no autorizado por la Corona. En principio, estas disposiciones incluían normas sobre cómo trazar calles, cómo ubicar las plazas principales y cómo asignar terrenos tanto para autoridades como para instituciones religiosas. Dentro de este entramado, la participación ciudadana en las obras públicas estuvo regulada de modo que se promoviera una cierta coherencia urbanística y se fomentara la colaboración de los europeos y latinoamericanos en la construcción y mantenimiento de infraestructuras. Sin embargo, el alcance real de esta intervención por parte de los habitantes dependía en gran medida de su posición social, su origen étnico y su relación con las autoridades coloniales. Un elemento esencial es que las Ordenanzas marcaban la participación comunitaria de manera formal, sobre todo a través de los cabildos o ayuntamientos locales, que teóricamente brindaban a los vecinos una voz en los asuntos públicos. En la práctica, los vecinos con derecho a participar en las deliberaciones municipales eran, por lo general, los colonos de ascendencia española o mestiza con cierto estatus, mientras que la población indígena solía quedar relegada a una intervención más forzosa o indirecta. Así, las obras de construcción de caminos, fuentes, puentes y edificios civiles recaen a menudo sobre el trabajo de los pueblos originarios, ya fuera por imposición de tributos en forma de mano de obra o por encomiendas que trasladaban la responsabilidad y el beneficio al encomendero y no necesariamente a la comunidad indígena. De igual modo, la normativa de la época procuraba asegurar el financiamiento de obras esenciales, en especial aquellas relativas a la protección y seguridad, a través de un sistema de asignación de tierras y la imposición de cargas específicas sobre determinados predios. Al conceder terrenos a particulares o comunidades con la condición de que asumiera la construcción o el mantenimiento de fortificaciones, caminos y otros elementos de infraestructura, el Estado buscaba aligerar la presión económica que pesaba sobre sus arcas. Este mecanismo funcionaba bajo la premisa de 54 que, si el titular de la tierra obtenía beneficios al explotarla, debía también contribuir al sostenimiento de los gastos relacionados con la seguridad y el bienestar colectivo. En la práctica, dicha estrategia implicaba que los propietarios debían destinar recursos o mano de obra para la edificación y conservación de las obras, asegurándose de cumplir con las directrices estatales. A cambio, se les reconocía un dominio o un derecho más estable sobre esas tierras, lo que aumentaba su interés en invertir en su mejora y defensa. No obstante, este modelo de financiamiento, aunque útil para el fisco, podría generar tensiones con las comunidades locales, que veían cómo se les imponían gravámenes o labores obligatorias. Así, mientras se impulsaba la infraestructura pública, también se evidenciaba un desequilibrio en la distribución de las cargas, lo que a la larga influía en la relación entre los distintos grupos sociales y en la legitimidad de las autoridades encargadas de aplicar estas políticas. Además, es importante destacar que estas ordenanzas concebían el espacio urbano como un instrumento de control político y religioso, de tal forma que se buscaba la rápida “pacificación” de las comunidades locales mediante la introducción de estructuras de gobierno hispanas y la imposición de un modelo urbanístico similar al de las ciudades castellanas. En teoría, se esperaba que este modelo fomentara la participación ordenada de los ciudadanos, garantizando un crecimiento planificado y la provisión de servicios básicos. Vale precisar que si bien las Ordenanzas otorgaban un marco legal para que se organizara de forma “racional” la construcción y administración de poblados, la brecha entre el ideal y la realidad fue notable. La imposición del estilo urbano europeo pasó por alto las redes comunitarias y los saberes tradicionales de los pueblos originarios, limitando de facto cualquier participación igualitaria. Al mismo tiempo, el control que ejercían las autoridades coloniales buscaba garantizar la extracción de riquezas y la expansión del poder real, antes que promover un desarrollo incluyente y equitativo de la comunidad. De esta forma, aunque las Ordenanzas de Felipe II articularon elementos que podían favorecer la participación ciudadana en obras públicas, la implementación práctica de dichas disposiciones se vio mediatizada por estructuras de 55 poder desequilibradas, evidenciando la complejidad de conciliar el ideal urbanístico hispano con la realidad social y cultural de las Indias. 2.1.2 Caso del Estado de New York en 1788 El antecedente de 1788 en la ciudad de Nueva York, donde se estableció que los beneficiarios directos de las mejoras en las calles financiarán dichas obras, puede considerarse uno de los primeros ejemplos de lo que actualmente se denomina “captura de plusvalías urbanas”. En aquella época, las autoridades locales se percataron de que la pavimentación y embellecimiento de las vías no solo exigían una inversión pública significativa, sino que también incrementan el valor de los predios ubicados en la zona intervenida. Al notar esta correlación, optaron por responsabilizar a los propietarios adyacentes para que contribuyeran económicamente al costo de los trabajos. Teaford analiza cómo las primeras ciudades coloniales y poscoloniales de lo que luego sería Estados Unidos comenzaron a emplear mecanismos de special assessments o contribuciones especiales para financiar diversas obras públicas, incluidas las de pavimentación y mejora de calles. Su estudio histórico en “The Musical Revolution in America: Origins of Modern Urban Government, 1650 - 1825” (1975) expone cómo, en lugares como Nueva York, los municipios se dieron cuenta pronto de que la valorización inmobiliaria generada por intervenciones urbanas debía tener correspondencia en la contribución de los propietarios beneficiados, sentando así uno de los precedentes tempranos de lo que hoy se conoce como captura de plusvalías urbanas. Este mecanismo estadounidense reflejaba una lógica sencilla pero poderosa: si la intervención del municipio repercutió en un aumento del valor inmobiliario, los beneficiarios inmediatos debían ayudar a cubrir la inversión. Dicha política permitía equilibrar el peso fiscal, evitando que el erario público asumiera en solitario los gastos de infraestructuras que generaban beneficios patrimoniales a unos pocos. La importancia de este caso radica en que, con anterioridad, la financiación de obras públicas solía provenir exclusivamente de impuestos generales o gravámenes 56 indirectos que muchas veces no diferenciaban entre quienes se beneficiaban y quienes no. Gracias a la disposición neoyorquina de 1788, se abrió paso a la adopción de fórmulas impositivas específicas —hoy conocidas como contribuciones de mejoras o especiales— que buscaban una mayor justicia fiscal. De esta forma, se empezó a considerar que la equidad en la carga tributaria no solo se lograba a través de la imposición progresiva sobre la renta, sino también reconociendo que ciertas actuaciones estatales enriquecen directamente a una parte de la población. 2.1.3 Reforma Urbana para París en 1791 por parte de Haussmann A finales del siglo XVIII, París era una ciudad en crecimiento acelerado, pero con una infraestructura que no respondía adecuadamente a las necesidades de su población. La densidad urbana crecía sin una planificación coherente, reflejándose en calles estrechas, escasa iluminación pública y una limitada capacidad para atender los problemas de insalubridad. Además, el auge demográfico ejercía presión constante sobre los espacios residenciales, llevando a la proliferación de viviendas improvisadas en los barrios más céntricos. Estas condiciones, combinadas con los rezagos de una administración urbana fragmentada, hicieron que gran parte de la ciudad se sumiera en un estado de precariedad y abandono. En lo que respecta a las obras públicas, la falta de un verdadero plan de desarrollo urbano derivó en la ausencia de una red suficiente de vías de comunicación y de sistemas de abastecimiento de agua y desagüe. Los ciudadanos se enfrentaban a calles sin pavimentar o mal acondicionadas, y los canales de distribución de agua resultaban insuficientes para satisfacer el consumo diario, agravando las condiciones de salubridad. El alcantarillado, por su parte, era deficiente y no cubría todas las zonas de la urbe, lo que favorecía la aparición de enfermedades e infecciones, sobre todo en las zonas más populares. A nivel numérico, para esta época, París solo contaba con 120 kilómetros de alcantarillado, el mismo que tenía como fin principal la evacuación de aguas de lluvia; sin embargo, en ella, se mezclaban las aguas utilizadas en los hogares (Pavez 2019, pp. 35). 57 Este panorama de carencias también delineaba marcadas diferencias sociales y espaciales. Mientras que en algunos distritos residían las élites, rodeadas de amplios bulevares y espacios verdes reservados a las clases altas, vastos sectores populares se apiñaban en barrios insalubres con viviendas hacinadas. En estos barrios, la carencia de servicios básicos se tornaba extrema, y los habitantes apenas podían costear alquileres precarios. Así, el lugar de residencia se convirtió en un indicador de estatus, reflejando la segmentación interna de la capital francesa entre aquellos que tenían acceso a mejores comodidades y quienes se veían obligados a subsistir en condiciones deplorables. Aunque, sí vale recalcar que, a pesar del desarrollo de la burguesía, el estado de los servicios públicos en general eran deprimentes, lo cual fue asidero de diversas enfermedades como el cólera. Para los sectores más vulnerables, el aumento constante de los costos de alquiler y la escasez de viviendas se traducían en una presión económica que repercutió directamente en su calidad de vida. Numerosas familias destinaban la mayor parte de sus ingresos a costear una habitación, a menudo compartida, que carecía de ventilación y de condiciones mínimas de higiene. Al carecer de una política urbana eficiente, las autoridades no encontraban soluciones para estos problemas crecientes. En este contexto tan complejo, surgía la necesidad de emprender una reforma urbana profunda que transformara la imagen de París y mejorara las condiciones de vida de su población, misión que más tarde se identificaría con el proyecto de Georges-Eugène Haussmann. La contribución de Haussmann en la transformación de París supuso una verdadera ruptura con el orden urbano previo. Nombrado Prefecto del Sena en 1853, emprendió una ambiciosa estrategia de apertura de bulevares y avenidas que buscaba no solo embellecer la ciudad, sino también modernizar desde el punto de vista de la higiene y la circulación. Así, la ampliación y rectificación de calles ya existentes y la construcción de nuevas vías confluyeron en la instauración de un trazado amplio y regular, lo que permitió la reducción de áreas insalubres y la mejora de la ventilación y la iluminación naturales. Al mismo tiempo, estas obras facilitaron la movilidad de las tropas y el acceso de la policía, cumpliendo con intereses gubernamentales de control social, lo cual ha suscitado debates acerca de la verdadera motivación tras el proyecto. 58 Otro de los aportes fundamentales de Haussmann fue la creación de un sistema de alcantarillado y suministro de agua a gran escala. La introducción de redes subterráneas de desagüe, diseñadas para cubrir la extensión creciente de la ciudad, mejoró notablemente las condiciones de salubridad, al reducir la acumulación de residuos y la proliferación de enfermedades infecciosas. Asimismo, se emprendió la construcción de parques y espacios verdes como el Bois de Boulogne y el Bois de Vincennes, concebidos para que la población tuviera áreas de esparcimiento y contacto con la naturaleza. Si bien estos planes respondían al ideal higienista de la época, también reflejaban una voluntad de embellecer la urbe con una estética monumental, propia de la visión de Napoleón III y del modelo de “grandeza” imperial que buscaba proyectar. Sin embargo, para la realización de dichos cambios y obras, era necesario contar con un importante presupuesto. Haussmann encontró una estrategia innovadora para enfrentar el tradicional dilema de cómo financiar las grandes intervenciones urbanas a partir del incremento de valor que generaban dichos proyectos. El método consistía, por un lado, en expropiar las franjas de terreno indispensables para la construcción de nuevas avenidas y, por otro, en retener aquellas porciones que no serían empleadas directamente en las obras. Estas parcelas residuales, una vez finalizados los trabajos de vialidad y mejoras en la zona, adquirían un valor mucho más alto gracias a la reputación y atractivo que conferían las flamantes infraestructuras. A través de un simple decreto imperial, era posible no solo desalojar y controlar las áreas que se deseaba intervenir, sino también comercializarlas posteriormente a precios incrementados, capturando así la plusvalía derivada de la intervención estatal. Desde un punto de vista financiero, esta maniobra representaba un mecanismo de autofinanciamiento para el gobierno, ya que los ingresos provenientes de la venta de los terrenos excedentes servían para costear parte de las obras públicas. En la práctica, se reducía la necesidad de recurrir en exceso a la emisión de deuda o a una fuerte presión fiscal sobre la población. Además, el encarecimiento de las parcelas remanentes generaba una espiral de revalorización en todo el entorno urbano, incentivando inversiones privadas y el embellecimiento del paisaje citadino. Con ello, 59 se estimulaba el crecimiento económico y la renovación del tejido urbano a la vez que se consolidaba la imagen de París como una capital moderna. No obstante, este mecanismo de captación de plusvalías también suscitaba polémicas. Para muchos, la facultad de expropiar mediante un decreto imperial cuestionaba el principio de inviolabilidad de la propiedad privada, provocando un fuerte impacto en los antiguos residentes que se veían obligados a trasladarse. Por otra parte, la reventa de parcelas a precios más altos tendía a atraer a clases adineradas, expulsando a los grupos de menores recursos hacia zonas periféricas, lo cual reforzaba la segregación socioespacial. Así, aunque el método resultó efectivo para costear los ambiciosos planes de Haussmann y dotar a París de una infraestructura a la altura de su creciente prestigio, también consolidó dinámicas especulativas y desigualdades que siguen alimentando la discusión en torno al rol del Estado en la planificación urbana y la justicia distributiva. En específico, “los propietarios del suelo se hicieron escuchar por el Consejo de Estado, un buen protector de la propiedad privada, el que decidió en 1858 que los polígonos no utilizados por la vialidad fueran devueltos a sus propietarios, los que los pusieron en el mercado y comenzaron a captar las plusvalías” (Pavez 2019, pp. 35). Ese hecho junto a las siguientes pérdidas del gobierno en incursiones militares comenzaron a significar problemas presupuestales para las obras deseadas por Haussmann. Lamentablemente, terminó dejando el cargo, lo cual significó una paralización en la toma de las plusvalías del suelo52. A pesar de ello, se trataría de uno de los hitos históricos más importante para el posterior desarrollo de este instrumento financiero. 52 Adicionalmente, se debe comentar que no todas las decisiones financieras por Haussmann se encontraban debidamente fundamentadas. La crisis económica de 1868 solo mostró los problemas que habían causado la simulación de créditos sobre créditos de financiamiento. Asimismo, en contrapartida a lo narrado, las reformas de Haussmann generaron efectos controvertidos en la estructura social de la ciudad. El proceso de expropiaciones y demolición de barrios tradicionales desplazó a sectores populares hacia zonas periféricas, mientras que el encarecimiento del suelo en los nuevos bulevares los hacía inaccesibles para los habitantes con menores recursos. Este fenómeno impulsó el desarrollo de barrios obreros más allá de los límites establecidos por la reforma, acentuando la segregación social y urbana. Por ende, aunque la obra de Haussmann resultó clave para modernizar la capital francesa y cimentó el modelo de capital europea del siglo XIX, también puso de manifiesto las tensiones entre los ideales de embellecimiento y control urbano, y la necesidad de inclusión y justicia social en la distribución de los espacios. 60 2.1.4 Antecedentes en América Latina De la misma manera, a nivel regional, el concepto de participación en la plusvalía del suelo ha tenido un desarrollo significativo en América Latina, vinculado a los procesos de urbanización acelerada que caracterizan buena parte de la región. A medida que las ciudades crecieron de forma vertiginosa en el siglo XX, impulsadas por la migración del campo a la ciudad y el aumento de la actividad industrial, las autoridades comenzaron a explorar mecanismos que permitieran capturar parte de la revalorización que las intervenciones públicas generaban en el entorno. Este intento de financiar obras de infraestructura y servicios mediante un retorno de la riqueza urbana producida por la acción gubernamental se vio reflejado en diversas normativas y proyectos concretos, algunos de los cuales han sido considerados pioneros en su implementación. El más antiguo, acorde a las fuentes históricas virreinales53, se puede encontrar en Colombia. El Puente del Común, situado en el municipio de Chía (Cundinamarca), cerca de Bogotá, fue construido a finales del siglo XVIII y principios del XIX (entre 1796 y 1805, aproximadamente) durante la época del Virreinato de la Nueva Granada. Su edificación respondió a la necesidad de las autoridades coloniales de facilitar el paso entre Santafé (actual Bogotá) y otras regiones del altiplano cundiboyacense, mejorando así la comunicación y el transporte de mercancías. La iniciativa de construir esta obra se atribuye al entonces virrey José de Ezpeleta, quien, consciente de la creciente importancia estratégica y económica de la región, impulsó la creación de una infraestructura más sólida y duradera que los antiguos puentes de madera. El nombre “Común” alude tanto a su uso colectivo como a su importancia para los viajeros, comerciantes y habitantes locales. Durante su construcción, se requirieron aportes en mano de obra, recursos económicos y logística por parte de las autoridades coloniales y comunidades vecinas, evidenciando la importancia de la obra para la época. 53 Para la determinación de esta obra pública, se ha recurrido a la lectura del texto “Relación del Gobierno del Exmo. Sor. Dn. Josef de Ezpeleta, etc., en este Nuevo Reino de Granada con expresión de su actual estado en los diversos ramos que abraza, de lo que queda por hacer y de lo que puede adelantarse en cada uno. Formada en cumplimiento de lo dispuesto por las Leyes de Indias para entregar al Exmo. Sor. Dn. Pedro Mendinueta, etc. etc., electo Virrey Gobernador y Capitán Gral”. De Dicho Reino”, en Colmenares, Germán, Relaciones e informes de los Gobernantes de la Nueva Granada, Bogotá, Biblioteca Banco Popular, t. II, vol. 135, 1989, pp. 153-311. 61 Para su elaboración, la misma que tuvo un importante costo presupuestal, se tuvo que recurrir al cobro de tributos. Este perduró por varios años y alcanzó cifras considerables durante la administración del virrey Ezpeleta. Dicho gravamen lo pagaban las recuas (caravanas de mulas y otros animales de carga) que se desplazaban desde los pueblos del norte hacia Santafé (actual Bogotá) y viceversa, transportando víveres, textiles y diversos productos. Al ser estas rutas comerciales fundamentales para el intercambio de mercancías en la región, el flujo incesante de recuas aseguraba un recaudo estable y suficiente para costear una obra de tal magnitud e importancia estratégica (Ibañez 1993, s/p). Gracias a estos ingresos, no solo se cubrió la mano de obra y los materiales necesarios para la edificación del puente, sino que también se garantizó el mantenimiento de la estructura a lo largo de los años. Este mecanismo de financiación demuestra la relevancia que las autoridades virreinales conferían al comercio y la comunicación interna, pues un puente sólido y duradero facilitaba el tránsito de productos, personas y animales de carga, contribuyendo al crecimiento económico de la región. De esta forma, el Puente del Común se erigió en un símbolo del progreso alcanzado mediante la cooperación entre el Estado colonial y los comerciantes locales, quienes, al aportar por vía impositiva, se beneficiaron de una infraestructura más segura y eficiente para sus actividades. Por otro lado, Brasil fue otro país que tiene vestigios del uso de la participación privada para la realización de obras públicas. La experiencia de la llamada “Tarifa de Pavimento” introducida en São Paulo hacia 1909 surgió en un contexto de intensas transformaciones urbanas. La ciudad, en rápido crecimiento gracias a la expansión de la producción cafetalera y la llegada de numerosos inmigrantes, requería una modernización de su infraestructura vial. En particular, las calles y avenidas que conectaban el centro con los barrios periféricos se encontraban en precarias condiciones, dificultando el tránsito y frenando la actividad comercial. Ante esta situación, el gobierno municipal optó por establecer un gravamen específico que se aplicaría a los propietarios y comerciantes beneficiados por las mejoras de pavimentación, permitiendo así costear parte de los trabajos necesarios sin afectar en exceso el presupuesto global de la ciudad. 62 La lógica de la Tarifa de Pavimento se basaba en la idea de que aquellas personas o empresas cuyas propiedades aumentaran de valor por la renovación de calles y aceras debían contribuir al financiamiento de tales obras. De este modo, se buscaba un reparto más equitativo de las cargas, evitando que todo el peso recayera sobre las arcas públicas y, por ende, sobre la totalidad de los contribuyentes. Desde el punto de vista técnico, la tarifa se calculaba en función de la extensión de la fachada y la categoría de la vía que se pretendía pavimentar, de manera que los propietarios con mayor superficie frente a la calle pagaban una cuota proporcionalmente superior (Dias 1989, pp. 17). La ejecución de este esquema requirió, además, la creación de mecanismos de cobro y supervisión para asegurar que los fondos recaudados se destinaran efectivamente al proyecto de pavimentación. 2.1.5 Dos paradigmas opuestos, una conclusión: Karl Marx y Henry George El concepto de plusvalor resulta clave para entender por qué, desde corrientes teóricas tan distintas como el marxismo y el georgismo, se llega a la conclusión de que el incremento del valor del suelo (y, en general, de los bienes inmuebles) debería canalizarse de vuelta hacia la sociedad. En el caso de Karl Marx, la idea de plusvalía alude principalmente al excedente que el capitalista extrae del trabajo obrero, enfatizando la relación de explotación propia del sistema capitalista. Sin embargo, al analizar la propiedad de la tierra, Marx también reconocía que los grandes terratenientes obtenían rentas sin aportar trabajo, lo que reforzaba su crítica a la concentración de la riqueza y su propuesta de una propiedad colectiva o pública orientada al beneficio colectivo. En específico, en su obra “El Capital”, Marx especifica que “La parte del capital transformado en fuerza de trabajo cambia, por el contrario, de valor en el curso de la producción. Reproduce su propio equivalente y, además, un excedente, una plusvalía, la cual puede, por su parte, variar y ser más o menos grande. Esta parte del capital se transforma permanentemente de magnitud constante en magnitud variable. Por esto nosotros la llamamos parte variable del capital, o más brevemente, capital variable” (1959, pp. 158). 63 Para Karl Marx, la plusvalía (o plusvalor) constituye el eje sobre el cual gira la explotación en el modo de producción capitalista. Dicho excedente surge de la diferencia entre el valor generado por el trabajo del obrero y el salario que este percibe, de modo que el capitalista se apropia de esa porción adicional sin retribuirla al trabajador. Si bien esta noción se centra esencialmente en las relaciones entre capital y fuerza de trabajo, Marx también observó la importancia que adquiere la tierra en la generación de rentas, sobre todo cuando se analiza la propiedad agraria y la existencia de terratenientes que obtienen ingresos sin participar directamente en el proceso productivo. Para él, el suelo podía ser una fuente adicional de extracción de riqueza, incrementando así la polarización y la desigualdad propias de la sociedad capitalista. En su análisis, Marx distingue la renta diferencial y la renta absoluta como dos mecanismos a través de los cuales el propietario de la tierra percibe parte de la plusvalía social. La renta diferencial surge cuando ciertas parcelas, por su ubicación o fertilidad, generan mayores rendimientos, de los cuales el terrateniente se apropia en forma de renta superior a la de otros suelos menos productivos. La renta absoluta, por su parte, se origina en la capacidad monopólica de los dueños de la tierra para imponer una retribución fija, incluso a quienes posean parcelas menos rentables. En ambos casos, no existe un aporte productivo proporcional al ingreso que obtienen, pues se beneficia de un recurso que, según Marx, procede del trabajo colectivo y la organización social. El suelo, por ende, se convierte en otro ámbito donde se cristaliza la explotación, dado que los propietarios pueden apropiarse de un porcentaje de plusvalía sin intervenir directamente en el proceso de producción. De la misma forma que el capitalista extrae plusvalor del obrero, el terrateniente recibe rentas derivadas de factores externos a su propio esfuerzo, tales como la mejora en los medios de comunicación, el desarrollo urbano o el aumento de la población. Estos elementos, generados por la sociedad en su conjunto, incrementan el valor de la tierra, pero el beneficio se concentra en manos privadas. Para Marx, esta lógica exacerba la contradicción entre el valor de uso que la tierra provee a la colectividad y su valor de cambio, orientado a la ganancia de unos pocos. 64 En última instancia, la propuesta marxiana de socializar los medios de producción —incluyendo el suelo— surge como respuesta a lo que consideraba una apropiación injusta de la plusvalía. Bajo este planteamiento, la propiedad pública o colectiva eliminaría la figura del terrateniente como intermediario que capta rentas sin contribuir directamente al proceso productivo. Con ello, se buscaría revertir la concentración de beneficios y la desigualdad intrínseca al control del suelo, otorgando a la tierra un carácter de bien común que favorece el desarrollo general, en lugar de perpetuar la monopolización de un recurso fundamental para la economía y el bienestar social. Por su parte, Henry George, desde un paradigma liberal que defiende principios clave del liberalismo económico como la propiedad privada, el mercado y la competencia,, sostenía que el valor del suelo no proviene del esfuerzo individual de quien lo posee, sino de la actividad social y de las mejoras públicas que incrementan su utilidad y atractivo. De ahí que propusiera gravar la tierra, y no el capital o el trabajo, bajo la premisa de que la renta del suelo debía regresar a la comunidad que en realidad la generaba. Pese a sus marcadas diferencias en cuanto a la naturaleza de la explotación y las soluciones al problema de la desigualdad, ambas doctrinas coinciden en señalar que el aumento del valor inmobiliario —derivado de la dinámica social— debería contribuir al financiamiento colectivo, y no enriquecer únicamente a quien detenta la titularidad de la propiedad. Este punto de convergencia justifica la necesidad de captar esa plusvalía y reorientarla a fines públicos, como la provisión de infraestructura o servicios básicos. “En el libro de Henry George publicado en 1879, se expone la idea de que un impuesto único al valor de la tierra tendría efectos favorables en la tributación: la facilidad de recaudación, la certeza y la equidad” (López y Gómez 2014, pp. 125). Esta idea serviría como base para tener como eje al suelo para poder financiar a las actividades del Estado. Él partió de la premisa de que el valor de la tierra no proviene del esfuerzo individual de quien la posee, sino de la actividad social que la rodea. En su obra más influyente, Progress and Poverty (1879), George sostiene que el desarrollo urbano, la construcción de infraestructuras y el crecimiento de la población elevan el valor del suelo de manera constante, pero este incremento beneficia de forma 65 desproporcionada a los propietarios de la tierra. Para él, este fenómeno constituye una forma de plusvalía que, en lugar de surgir de la explotación directa de la fuerza de trabajo (como la propuesta marxiana), proviene de la capacidad de los terratenientes de apropiarse de la riqueza generada por la sociedad. Desde el punto de vista georgista, la renta de la tierra tiene un carácter de ganancia pasiva, ya que los propietarios no contribuyen al aumento de su valor a través de su propio trabajo o inversión productiva. Es el crecimiento económico de la comunidad, la construcción de calles, puentes y otras mejoras, así como el florecimiento de actividades comerciales, lo que eleva el atractivo y precio de los terrenos. Henry George subraya que este proceso limita el acceso a la tierra y encarece la vivienda para amplios sectores de la población, afectando la calidad de vida y obstaculizando el potencial productivo de quienes no pueden competir por parcelas cada vez más costosas. A partir de esta visión, George propone un impuesto único a la tierra (land value tax) como mecanismo para capturar esa plusvalía y retornarla a la sociedad que la genera. Según su tesis, gravar el valor del suelo, en lugar de los bienes de capital o la renta del trabajo, fomenta un uso más equitativo y eficiente de los recursos, al tiempo que desincentiva la especulación. Para él, cuando el incremento en el precio de la tierra se capta mediante la tributación, los ingresos resultantes pueden destinarse a la construcción de obras públicas y a la prestación de servicios, reduciendo la presión fiscal sobre los trabajadores y los empresarios que sostienen la actividad económica. En este sentido, Henry George coincide parcialmente con Marx en señalar que el incremento del valor de la tierra debe ser devuelto a la colectividad, pero difiere profundamente en su concepción de la propiedad privada y en su postura frente al mercado. Mientras Marx abogaba por la abolición de la propiedad privada de la tierra y otros medios de producción, George plantea un capitalismo reformado que conserva la libre competencia, al mismo tiempo que grava la riqueza improductiva y especulativa. Así, propone una vía intermedia en la que la tierra siga siendo de titularidad privada, siempre y cuando la comunidad reciba la renta derivada de su 66 creciente valor, garantizando un reparto más justo de los beneficios del progreso social. Por lo cual, a pesar de estar frente a dos doctrinas opuestas y que han sido base del desarrollo de procesos económicos contrapuestos, existe la concordancia de cómo se desarrolla el valor del suelo. El suelo, perse, se mantiene inerte. Las ganancias obtenidas de su aprovechamiento no se dan por la misma propiedad del suelo, sino que forma parte del contexto en el cual se viene desarrollando el mismo. Por lo cual, al no pertenecer al propietario dicho valor, es plausible de gravar dicho incremento patrimonial y diversificarse para otros fines. 2.1.6 Alemania y su difusión por Europa En Alemania, la idea de capturar parte de la plusvalía del suelo cobró fuerza a comienzos del siglo XX, ante la constatación de que el incremento en el valor de la tierra se debía en gran medida a actuaciones públicas y a factores colectivos, más que a la simple inversión individual del propietario. Según el planteamiento de la época, “fue debido al gran aumento de valor que adquirían los terrenos como consecuencia de las actividades de carácter local y en cuanto por las de carácter general y se dispuso que a favor del gobierno se quedase una participación sobre los incrementos de valor no ganados por el propietario de los terrenos” (citado en Rendón, Velasco, Villarreal 2018, pp. 8)54. Este razonamiento sirvió de base para implantar un sistema impositivo que pretendía gravar la revalorización de los suelos, devolviendo esos beneficios a la comunidad en forma de obras o servicios públicos. La introducción de este impuesto se extendió paulatinamente por todo el territorio alemán. Para 1910, ya se encontraban más de 650 municipios aplicando el impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos, lo cual indica un rápido avance en la aceptación y eficacia del instrumento. Con ello, las arcas municipales se nutrían de una fuente complementaria de ingresos, reduciendo la carga fiscal sobre otras áreas y permitiendo un financiamiento más directo de las mejoras locales que, a su vez, seguían aumentando el valor de la tierra. Este círculo virtuoso reflejaba la 54 Los autores extraen dicha cita de trabajo elaborado por Sau Marti en su tesis de posgrado titulada “Los 81 años de vigencia del Impuesto sobre incrementos del valor de los terrenos de Naturaleza Urbana” 67 lógica de que quienes se beneficiaban del alza en el precio de los terrenos contribuyeran también al bienestar de la sociedad. La reforma más relevante en este ámbito llegó en 1920 bajo la presidencia de Friedrich Ebert, cuando el impuesto sobre el incremento de valor fue configurado como un impuesto. Esto significó que se convirtió en una herramienta fiscal a escala nacional, aunque con la peculiaridad de que parte de lo recaudado debía cederse a los municipios. De esta manera, Alemania establecía un mecanismo que combinaba la centralización normativa con la descentralización de los recursos, garantizando a las comunidades locales una participación estable en los ingresos derivados de la plusvalía del suelo. Con este modelo, se reforzó la idea de que la revalorización de la tierra, generada por el crecimiento económico y las inversiones públicas, debía ser compartida entre el gobierno central, las autoridades locales y, por extensión, la sociedad en su conjunto. La idea de gravar el incremento del valor inmobiliario no tardó en traspasar las fronteras alemanas y propagarse a otros países europeos durante las primeras décadas del siglo XX. Ejemplos tempranos incluyen Dinamarca, que adoptó un impuesto sobre plusvalías en 1903, y Francia, que lo estableció inicialmente en 1907, si bien su plena implementación se retrasó hasta 1920. Inglaterra decidió incorporarlo en 1910, mientras que España lo adoptó en 1917 y lo puso en práctica en 1919. Italia, por su parte, completó el ciclo en 1931 (Rendón, Velasco, Villarreal 2018, pp. 8). Estos casos ilustran cómo la figura impositiva basada en la participación en el aumento del valor de la tierra se fue consolidando como un mecanismo cada vez más apreciado para financiar obras públicas y aliviar la presión fiscal sobre otras fuentes de ingresos estatales. No obstante, la forma de aplicar este impuesto varió de un país a otro. En algunos, se instauró a escala nacional y se contempló una cesión de parte de la recaudación a los municipios o entes territoriales, con el fin de dotarlos de recursos para la ejecución de proyectos locales. En otros, la tributación sobre la plusvalía se desarrolló directamente en el ámbito municipal, de modo que la autoridad local definía los parámetros de cálculo, recaudación y destinación de los fondos. Esta diversidad de enfoques reflejó 68 tanto diferencias en la tradición jurídica y administrativa de cada nación, como la necesidad de adaptar la figura a las particularidades económicas y políticas existentes en cada región. Hacia el final del período mencionado, la experiencia acumulada por los países pioneros en la instauración de impuestos sobre la plusvalía sirvió de referente para los nuevos Estados que se sumaban a la tendencia. Con las lecciones aprendidas, quienes llegaban de forma más tardía al uso de este gravamen pudieron introducir modificaciones que lo hicieran más eficiente y objetivo. El resultado fue un proceso de refinamiento continuo que condujo a la consolidación de modelos municipales cada vez más especializados, en los que el aumento del valor del suelo podía revertir, de forma directa, en la mejora de infraestructuras, servicios públicos y calidad de vida de los habitantes de cada localidad. 2.1.7 Declaración de Vancouver de 1976 sobre Asentamientos Humanos La Declaración de Vancouver de 1976, surgida de la primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos (Hábitat I), representó un punto de inflexión en la concepción internacional de los asentamientos humanos y el hábitat urbano. Durante este encuentro, realizado entre el 31 de mayo y el 11 de junio de 1976, se discutieron por primera vez de manera global e integral los desafíos del crecimiento urbano acelerado, la vivienda digna y el bienestar de las comunidades. En particular, se subrayó la necesidad de que los gobiernos y actores internacionales adoptaran políticas orientadas al desarrollo sostenible de las ciudades, la protección ambiental y la garantía de los derechos humanos básicos ligados al lugar de residencia, como el acceso al agua, la salud y la educación. La Declaración resaltó el compromiso de los Estados en promover la igualdad de oportunidades en el acceso a la tierra y la vivienda, estableciendo que estos deben concebirse no sólo como bienes de intercambio económico, sino también como recursos esenciales para el pleno desarrollo de las personas y la estabilidad social. Uno de los elementos innovadores fue el énfasis en la función social de la propiedad. Esto debe comprenderse como la idea de que la tenencia de la tierra y la posesión de 69 bienes inmuebles no pueden concebirse únicamente desde la perspectiva del interés individual, sino que deben estar alineadas con el bienestar colectivo. De igual manera, el texto defendió la participación ciudadana activa en la planificación y gestión de los asentamientos, entendiendo que la población es la principal beneficiaria —y a la vez gestora— de los procesos de urbanización. Este enfoque supuso un giro relevante para los estudiosos del derecho de propiedad, pues evidenció la creciente conciencia internacional respecto de la interdependencia entre el uso del suelo, la justicia social y la calidad de vida de la población. Al conectar el derecho real de propiedad con valores como la equidad, la sostenibilidad y la protección de los derechos humanos, la Declaración de Vancouver impulsó debates acerca de los límites y obligaciones que debe asumir el titular de la propiedad en relación con el interés social. De este modo, las directrices emanadas de la conferencia alimentaron las discusiones de juristas, economistas y urbanistas sobre cómo estructurar políticas públicas que garanticen el acceso equitativo a la tierra y el techo, sin dejar de lado el crecimiento económico. Como parte de las recomendaciones otorgadas en dicho momento, se encuentra la necesidad de adoptar nuevos mecanismos de financiamiento utilizando al suelo como un instrumento para ello. La tierra tiene un importante valor para poder afrontar la problemática de acceso a una vivienda digna. Los países reunidos se encontraban problematizados sobre la situación actual que estaban viviendo, principalmente, en los países en vías de desarrollo o subdesarrollo. Estos países se caracterizan por una poca provisión de acceso sobre la tierra. De esa manera, como parte del tema 10 d) del Temario de la Declaración, manifestaron que “3. Para ejercer dicho control con eficacia las autoridades públicas necesitan conocimientos detallados de las modalidades actuales de utilización y tenencia de la tierra, leyes adecuadas que definan los límites entre los derechos individuales y el interés público, e instrumentos aptos para tasar el valor del suelo y transferir a la comunidad, entre otras cosas, por medio de impuestos, la plusvalía resultante de cambios en la utilización, una inversión pública o decisiones oficiales u ocasionada por 70 el crecimiento general de la comunidad” (Organización de las Naciones Unidas 1976, pp. 64) Por lo expresado, se está subrayando la necesidad de que los Estados cuenten con un conocimiento detallado de la forma en que se utiliza y posee la tierra, así como de las leyes e instrumentos adecuados para equilibrar los intereses individuales y colectivos. La cita destaca específicamente la posibilidad de que, mediante la tasación del valor del suelo y la aplicación de impuestos, se transfiera a la comunidad el incremento de valor que resulta de la acción pública o del crecimiento colectivo. Esta recomendación sitúa la tierra en el centro de la discusión sobre financiación de políticas de vivienda y desarrollo urbano, sugiriendo que los gobiernos deben asumir un rol activo en la recaudación y redistribución de la riqueza que se genera en torno al suelo. Se plantea, por tanto, la plusvalía resultante de intervenciones públicas como un recurso crucial para combatir las desigualdades en el acceso a una vivienda digna. No obstante, la eficacia de estas recomendaciones dependerá de la voluntad política y de la fortaleza institucional para implementar reformas en el régimen de tenencia y en el uso del suelo, evitando que intereses particulares se impongan sobre el bien común. De lo contrario, el potencial de esta herramienta para financiar políticas sociales y garantizar acceso equitativo a la vivienda se vería seriamente limitado. A continuación, se presentan las recomendaciones concretas que la Conferencia de Hábitat I formuló en torno a la necesidad de regular la tenencia de la tierra y de capturar el incremento de valor que generan las inversiones públicas o el crecimiento urbano, con el objetivo de redistribuir estos recursos y fortalecer la provisión de viviendas y servicios básicos. “Recomendación D.3 - Recuperación de la Plusvalía a) Los beneficios excesivos resultantes del aumento del valor de la tierra debido al desarrollo y a los cambios en su utilización son una de las causas principales de la concentración de riqueza en manos de particulares. Los impuestos no deberían considerarse únicamente como una fuente de ingresos para la comunidad sino también como un instrumento poderoso para fomentar el 71 desarrollo de localidades convenientes, ejercer un control sobre el mercado de tierras y redistribuir al público en general los beneficios de la plusvalía del valor de la tierra. b) La plusvalía que resulte del alza del valor de la tierra a consecuencia de los cambios en su utilización, de las inversiones o decisiones públicas o del crecimiento general de la comunidad, debe ser susceptible de recuperación adecuada por los órganos públicos (la comunidad), a menos que la situación requiera otras medidas como nuevos patrones de propiedad, la adquisición general de las tierras por los órganos públicos. [...]” (Organización de las Naciones Unidas 1976, pp. 68) Un primer aspecto a destacar es la relación que se establece entre el alza en el valor de la tierra y la generación de desequilibrios socioeconómicos. Cuando los propietarios de terrenos en zonas que experimentan inversiones públicas o cambios de uso se benefician de manera desproporcionada sin aportar al costo de las mejoras, el resultado tiende a ser la concentración de la riqueza. Por ejemplo, si se construye un nuevo sistema de transporte masivo, se pavimentan calles o se crean parques en una zona, los precios de los inmuebles en los alrededores suben, pero es la ciudadanía en su conjunto quien financia la obra a través de impuestos generales o presupuestos estatales. Sin instrumentos para recuperar parte de esa plusvalía, la ganancia se queda en manos de pocos, y la comunidad no ve un retorno directo que le permita reinvertir en otras necesidades urgentes, como la vivienda social o la infraestructura en barrios vulnerables. En ese sentido, la utilización de impuestos específicos para capturar parte de la plusvalía representa un cambio de enfoque: no se trata únicamente de recaudar fondos, sino de guiar el desarrollo urbano y evitar que el mercado especulativo de terrenos actúe sin restricciones. De igual manera, una política fiscal bien diseñada puede incentivar la construcción de vivienda asequible o la creación de equipamientos colectivos en zonas que más lo requieran. Por ejemplo, en ciudades que han implementado contribuciones de mejoras u otros gravámenes sobre el incremento de valor, se han destinado esos recursos a proyectos de espacios públicos y transporte sostenible que benefician a la población en su conjunto. De esta forma, se fomenta un 72 ciclo virtuoso en el que el crecimiento urbano no se convierte en un factor de expulsión o desigualdad, sino en una oportunidad de redistribuir equitativamente los réditos de la ciudad en permanente transformación. En relación a la segunda recomendación brindada, una primera observación relevante es que el énfasis en la “recuperación adecuada de la plusvalía” supone que, cuando la comunidad entera impulsa cambios que revalorizan ciertos predios, no debe permanecer al margen de los beneficios generados. Así, se plantea una lógica de corresponsabilidad: si las inversiones públicas, el ordenamiento urbano o el simple incremento demográfico elevan sustancialmente el valor de la tierra, la sociedad tiene derecho a exigir un retorno que permita, por ejemplo, ampliar la infraestructura o fomentar la construcción de vivienda asequible. Esto resulta particularmente necesario en contextos donde la especulación sobre el suelo puede desplazar a poblaciones vulnerables y concentrar la riqueza en manos de pocos terratenientes o inversionistas. El desafío radica en establecer mecanismos claros (como impuestos específicos o contribuciones de mejora) que no solo recauden fondos, sino que, además, orienten el uso de la tierra hacia propósitos de equidad y desarrollo inclusivo. Por otra parte, el texto contempla escenarios más contundentes, como la adopción de nuevos patrones de propiedad o la adquisición general de tierras por parte de los órganos públicos. Estas medidas tienden a aplicarse cuando la especulación se torna excesiva o cuando las inversiones urbanísticas no logran revertir la exclusión social. Si se opta por nuevos esquemas de tenencia colectiva o la compra masiva de terrenos por entidades estatales, se busca reforzar la función social de la tierra y evitar que la maximización de ganancias individuales se convierta en la única brújula de la planificación urbana. Este planteamiento puede verse reflejado en ciudades que han aplicado programas de tierras públicas o cooperativas de vivienda, con la finalidad de garantizar que la revalorización de los suelos no desplace a la población de menor ingreso y, en cambio, se traduzca en mejoras tangibles para quienes hacen parte del tejido social. Sin embargo, se comprende su complejidad para su adopción. Esto se debe al choque cultural con el concepto “clásico” de propiedad establecido. Ante ello, en el debate de la Asamblea, se manifestó lo siguiente: 73 “276. En cuanto a la recomendación relativa a la recuperación de la plusvalía inmobiliaria, algunos representantes observaron que la recomendación pertinente debía consolidarse y hacerse aceptable mediante el reconocimiento que la comunidad debía recuperar una porción equitativa de la plusvalía emanada de los cambios en la utilización del suelo ocasionados por inversiones públicas o, por clertocierto, por decisiones de la comunidad o gubernamentales de nivel múltiple” (Organización de las Naciones Unidas 1976, pp. 177). En otros términos, la recuperación de la plusvalía se convierte en una alternativa necesaria por sus efectos positivos en el aumento del presupuesto para la realización de obras públicas que permitan satisfacer las necesidades de vivienda. Sin embargo, en el propio debate de la Conferencia, se puede advertir que su aplicación contempla diversas complejidad técnicas y sociales. Esto se debe a que el concepto de plusvalía se enfrenta a la definición de absolutez dada a la propiedad. Por lo cual, se cree que como propietario del suelo, se tiene automáticamente todos los frutos propios o no que se deriven del mismo. Ante ello, la oportunidad de aplicación de este instrumento va a necesitar de decisiones firmes apoyadas por la sociedad civil y provenientes de todos los sectores gubernamentales. Es decir, para un correcto ejercicio de este instrumento, será necesario contar con una política clara y firme que vincule a todos los sectores políticos como sociales. Hasta el momento, se ha procedido con la explicación de los antecedentes normativos de la participación en el incremento del valor del suelo. Este instrumento no nació con dicho valor y, a pesar de tratar sobre el elemento de la plusvalía, es anterior a ella. Ello demuestra que, a lo largo del tiempo, hubo una necesidad de obtener mayores ingresos públicos para realizar obras que beneficien y modernicen a la ciudad. En ningún sentido, se trató de expropiar algún tipo de valor o dar una sobrecarga, sino que se buscó el lugar idóneo, donde se estaba generando riqueza. De esa forma, desde sus antecedentes virreinales, sirvió como un instrumento idóneo para la realización de obras públicas. Tomando en cuenta dicho contexto, en el próximo apartado se propone la tarea de determinar el concepto del instrumento a la luz de la regulación escogida por el legislador peruano. 74 2.2 Concepto Al día de hoy y a nivel de todo el globo, existen diversos instrumentos que buscan la captación de la plusvalía del valor del suelo, los mismos que se puede clasificar en impuestos, contribuciones, tasas, exacciones (aportes urbanísticos) y cargos regulatorios (Smolka 2023, pp. 22). Dentro de dicho abanico de posibilidades, el legislador peruano ha optado por regular dicho mecanismo a través de un instrumento de financiamiento urbano, conforme se desprende de una interpretación por ubicación del Capítulo IV, Instrumentos de Financiamiento Urbano, de la Ley DUS. Por lo cual, se debe partir que el legislador peruano ha optado por regular este mecanismo como un tributo, sino como un instrumento de financiamiento55. El artículo 54 de la Ley DUS vigente56 define a la participación del incremento del valor del suelo de la siguiente manera: “Artículo 54.- Participación en el incremento del valor del suelo 54.1 Para efectos de la presente Ley, se entiende por incremento del valor del suelo al valor comercial adicional que se origina en las ciudades57 por externalidades positivas, directas e indirectas, que producen los hechos generadores establecidos en la presente Ley. 54.2. La participación en el incremento del valor del suelo permite a la municipalidad provincial competente obtener un porcentaje del incremento del valor del suelo para destinarlo a fines de utilidad pública establecidos en la presente Ley. 54.3. Las disposiciones complementarias para la adecuada participación en el incremento del valor del suelo, como las formas de recaudación y de pago, entre otros, se establecen en el respectivo Reglamento de la presente Ley”. A partir de la propia regulación peruana, se desprende que el incremento es el valor comercial adicional originado por determinadas actividades del Estado. Considerada en una dimensión social, la plusvalía pone de relieve construcciones colectivas, mientras que, en su 55 La diferencia entre ambos conceptos se procederá a desarrollar en el tercer capítulo del presente trabajo. 56 Vale precisar que la Ley DUS, a pesar de no ser completamente reglamentada, ya ha sido modificada por el Decreto Legislativo N° 1674 publicado el 28 de septiembre de 2024 en el diario El Peruano. 57 La redacción original de la Ley DUS no estipulaba dicho marco y límite territorial para la aplicación del instrumento. 75 vertiente económica, alude a realidades objetivas. Ambas ópticas generan una división respecto al alcance del concepto y han sustentado la interpretación de la plusvalía en ámbitos laborales, productivos y urbanos (citado en Munévar, Hernández y Cardona 2018, pp. 44). De esa manera, el antecedente de plusvalor, a pesar de su origen en el sistema empresarial del capital, también sirve como fundamento para un instrumento técnico de fortalecimiento financiero (Garcés y Salazar 2010, pp. 49). Esto, además, se debe a que el plusvalor se calcula sobre un bien de capital que es el suelo. Ante lo expuesto, resulta fundamental tener claros dos aspectos que definen el funcionamiento de este instrumento: por un lado, la importancia del suelo como elemento básico; por otro, la manera en que dicho recurso se revaloriza con el paso del tiempo. El suelo no solo representa un soporte físico para las actividades humanas —desde la agricultura y la vivienda hasta los complejos industriales y comerciales—, sino que además es un bien que se interrelaciona con la dinámica económica, política y social de cada comunidad. Su localización, calidad, accesibilidad y normativa asociada influyen de forma directa en el valor que se le atribuye. Así, antes de abordar cuestiones como la plusvalía y el modo de captar esa riqueza adicional generada por las intervenciones públicas o la mera actividad del mercado, es indispensable entender los diferentes factores que intervienen en la definición y evolución del valor del suelo. Por otra parte, no se trata de un incremento aislado de la realidad del entorno, ni es consecuencia de la mera especulación, sino que se explica en función de una variedad de condiciones y procesos: las inversiones en infraestructura por parte de las autoridades, el surgimiento de nuevos polos de desarrollo económico, las estrategias de ordenación territorial, los cambios demográficos, e incluso la introducción de regulaciones medioambientales o patrimoniales. Todos estos elementos confluyen para modificar la percepción y el atractivo de un predio, lo que a su vez repercute en su precio de mercado. De tal manera, comprender a cabalidad la plusvalía implica no solo la identificación de los factores que dan lugar a la revalorización del suelo, sino también la evaluación de los impactos que estas ganancias generan en la sociedad. Por ello, estudiar tanto la naturaleza del suelo como las causas que impulsan el aumento de su valor se convierte en un requisito previo para diseñar y aplicar, con criterio y eficacia, instrumentos de captación de plusvalía. 76 2.2.1 El suelo Se puede afirmar que, en primera instancia, el suelo puede parecer un elemento obvio y omnipresente: se lo pisa, se construye sobre él y, en general, se lo da por sentado como base de las actividades diarias del ser humano. Sin embargo, su estudio se complejiza cuando se consideran factores jurídicos y sociales que influyen en cómo se regula, valora y aprovecha. No se trata únicamente de un recurso natural, sino de un bien que adquiere relevancia en función de su localización, sus características ambientales, las normas que lo rigen y la forma en que las comunidades organizan la vida y el uso del espacio. Por ello, en este apartado se busca ahondar en esa visión más amplia, en la que el suelo trasciende la condición de mero soporte material para convertirse en un eje central del desarrollo humano y la convivencia social. Al profundizar en las dimensiones jurídicas del suelo, se observa que los derechos de propiedad, las servidumbres y las restricciones públicas o privadas —como la zonificación o las normativas ambientales— inciden directamente en su valor y en la manera en que las personas interactúan con él. Desde el punto de vista social, las costumbres, la cultura local y las desigualdades de origen histórico existentes en cada territorio influyen en la forma en que un predio se integra en la dinámica económica o en la vida comunitaria. Así, en ciertos contextos, el suelo puede adquirir un enorme valor simbólico o cultural, mientras que, en otros, su interés primordial se vincula con su productividad agrícola o su potencial urbanístico. Partiendo de la teoría geológica, “el suelo es una delicada alfombra que recubre la corteza del planeta y que varía en grosor desde unos pocos centímetros hasta varios metros” (Montaño, Navarro, Patricio, Chimal y Miguel de la Cruz 2017, pp.2). Es decir, a nivel práctico, se trata de una breve línea que dividirá a dos claros estratos: el sobresuelo y el subsuelo. Esta diferenciación es importante, ya que cada uno de ellos representa a un bien distinto. Esta realidad es recogida en la propia regulación peruana cuando el Código Civil clasifica los bienes: “Artículo 885.- Son inmuebles: 1.- El suelo, el subsuelo y el sobresuelo. [...]” 77 Aunado a lo anterior, se encuentra la afirmación del artículo 955 del Código Civil que establece que “el subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo”. Por lo expresado, dicha diferencia se termina configurando a través del principio de accesión inmobiliaria. Este principio establece que la propiedad del suelo se extiende sobre el subsuelo y el sobresuelo. Esto se debe a una extensión natural del mismo, ya que lo aprovechable del suelo estará en lo que se pueda realizar sobre o bajo él. Precisamente, Guillermo Borda manifestó lo siguiente: “Fiel al criterio dominante en su época y al concepto del carácter absoluto e ilimitado de la propiedad, Vélez Sarsfield dispuso (…) que la propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo, en líneas perpendiculares. Los glosadores siguiendo una expresión al parecer acuñada por Gino de Pistola, decían que la propiedad se extiende hasta el cielo y hasta el infierno.” (citado en Del Risco 2017, pp. 214). Ese dominio absoluto de extensión sin límite fue debidamente restringido en razón a la utilidad que podría tener el propietario del suelo sobre su subsuelo y/o sobresuelo. Por ello, el artículo 954 del Código Civil peruano determinó lo siguiente: “Artículo 954.- La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho. La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales.” Sin embargo, a pesar de la diferenciación potencial de la propiedad predial en tres bienes, se debe aclarar que, al fin y al cabo, el sobresuelo y subsuelo son bienes integrantes del bien principal denominado suelo conforme lo expresa el artículo 889 del Código Civil peruano58. Esto se debe a que, de manera física, el destino de las edificaciones que se encuentran en el sobresuelo están ligadas al suelo. Si se dispone del suelo, se estaría disponiendo, también, del sobresuelo y subsuelo. La excepción se encontraría en aquellas situaciones, donde se pueda separar claramente los bienes. 58 “Artículo 889.- Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condición de éste, salvo que la ley o el contrato permita su diferenciación o separación.” 78 Por ejemplo, ello se da en el caso del derecho de superficie59 o la propiedad horizontal60. Esa clara separación se logra a través del Registro61. En el primer caso, se crea una partida temporal para el derecho de superficie, donde se inscribirá la propiedad superficiaria. En el segundo caso, al momento de independizar las unidades inmobiliarias, cada una de ellas tendrá una partida registral distinta que lo distingue del suelo y de otros departamentos o estacionamiento. Por otro lado, si enfocamos la mirada en el subsuelo, este tiene una importancia privada y social. En el ámbito privado, ha servido para que los propietarios de predios puedan otorgar derechos de superficie sobre el subsuelo para la construcción de estacionamientos, estaciones de metros, entre otros. Por su lado, para el Estado, el subsuelo es importante por los bienes que se pueden encontrar en él. De esa forma, el artículo 66 de la Constitución Política de 1993 del Perú declara que “los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.” Esta misma concepción se encuentra en el Código Civil brasileño, el mismo que dispone que “la propiedad del suelo no incluye depósitos, minas y otros recursos minerales, potenciales de energía hidráulica, monumentos arqueológicos y otros bienes mencionados por leyes especiales”. Sobre lo expresado, el investigador Varsi afirma claramente que el titular del suelo tiene potestad sobre la porción de volumen que le permita utilizarla conforme a su finalidad económica, siempre con arreglo a la normativa vigente. En ese sentido, su derecho abarca todo lo que pueda ser objeto de apropiación y le resulte provechoso, excluyéndose los recursos del subsuelo, los hidrocarburos, los minerales y los vestigios arqueológicos (2019, pp. 243-244). La afirmación destaca una concepción de la 59 Este derecho real se encuentra regulado por el título V, sección Tercera del Libro V sobre Derechos Reales del Código Civil. 60 El 28 de mayo de 2023, se publicó el Decreto Legislativo N° 1568, Decreto Legislativo del Régimen de la Propiedad Horizontal. Esta norma, en el momento que se proceda a publicar su Reglamento, regulará todo el régimen de la propiedad horizontal. 61 De esa manera, se puede afirmar que el Registro, además de su función publicitaria de los derechos reales, puede servir como instrumento para la creación y determinación de nuevos bienes. Uno de ellos es la tokenización de la propiedad. La base para ello es poder romper o suspender la aplicación del principio de accesión inmobiliaria. 79 propiedad orientada a la utilidad práctica: el titular del predio ejerce su derecho sobre el volumen que necesita para desarrollar la función económica que se le ha asignado a la finca, con el límite de la normativa vigente. Esto implica que el propietario puede apropiarse de todo lo que sea provechoso y se encuentre dentro de ese espacio regulado, ya sea en la superficie o en un área subterránea inmediata, con la salvedad de que subsisten exclusiones legales para determinados recursos —como el subsuelo rico en minerales, hidrocarburos u otros hallazgos arqueológicos—, reconocidos como de dominio público o colectivo. Por ello, la estructura de la propiedad predial será la siguiente: Imagen N° 05 Fuente: Elaboración propia 2.2.2 La teoría del valor del suelo Prestar atención a estas facetas jurídicas y sociales permite entender por qué el valor del suelo varía tanto de un lugar a otro e, incluso, dentro de una misma ciudad o región. No es lo mismo un terreno situado en una zona con alta densidad de servicios e infraestructuras que uno alejado de vías de comunicación y con escaso interés comercial o residencial. Del mismo modo, la historia de la ocupación humana, las políticas públicas de ordenamiento territorial y las relaciones de poder que se han tejido a lo largo del tiempo, pueden incrementar o depreciar el valor de una extensión de tierra. Por consiguiente, la observación y el análisis del suelo requieren una 80 perspectiva integradora, en la que converjan lo legal, lo económico, lo cultural y lo político para reflejar una imagen fiel de su importancia real en la sociedad. La distinción de las tres dimensiones de un predio —suelo, sobresuelo y subsuelo, es recogida por el sistema tributario peruano, que integra estas dimensiones para el cálculo del impuesto predial. Este enfoque está regulado por el Decreto Supremo N° 156-2004-EF, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 776, Ley de Tributación Municipal (en adelante, la “Ley de Tributación Municipal”). Esta norma establece los criterios para valorar el terreno, las construcciones y las instalaciones adicionales. La operatividad de este sistema se materializa en la Declaración de Autoavalúo, compuesta por la Hoja de Resumen (HR) y la descripción del Predio Urbano (PU), cuyo anverso detalla el valor total del autoavalúo, integrando todas las dimensiones del predio para garantizar una valoración precisa y equitativa. Imagen N° 06 Fuente: Municipalidad Distrital de Miraflores A través de la propia regulación tributaria predial y civil expuesta anteriormente, se puede concluir que la propiedad predial constituye una Unidad, distinguible en tres Planos, los que potencialmente pueden ser tres bienes distintos. Asimismo, su valoración se descompone en tres componentes diferenciados. El componente principal, justamente, será el suelo. Este componente es el que define el alcance del espacio físico, representable gráficamente como un polígono sobre el que recae el 81 derecho de propiedad primigenio. Luego, a través del esfuerzo e inversión del titular privado, podría crearse otros dos planos relevantes de valor: el sobresuelo y subsuelo como partes integrantes. Es importante precisar cómo se obtiene el valor del suelo, bien principal en esta descripción. Conforme al artículo 11 de la Ley de Tributación Municipal62 y la Quinta Disposición Complementaria Final del Decreto legislativo N° 155763, el valor de los terrenos se determinará bajo los valores-marco establecidos por el Ministerio de Economía y Finanzas (en adelante, el “MEF”), quien, a su vez, utilizará la metodología empleada por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (en adelante, el “MVCS”)64. Para determinar los valores arancelarios de los terrenos se tomará en cuenta la data aplicable para el año fiscal 2025, la misma que fue aprobada por la Resolución Ministerial N° 337-2024-EF/15 : “Aprueban los Valores Arancelarios de Terrenos para fines tributarios, expresados en soles por metro cuadrado a nivel nacional, vigentes para el Ejercicio Fiscal 2025”. En específico, al visualizar los planos arancelarios - para distinguir los planos superficiales del predio - correspondientes, se puede apreciar una diferencia de valor entre un espacio físico y otro. Esto se hace evidente al comparar los valores de una provincia frente a otra, entre un distrito y otro distrito de la misma provincia e, inclusive, de calle a calle en un mismo distrito. Solamente, de manera ejemplificativa, se extraen los siguientes valores por metro cuadrado conforme se visualiza en la siguiente tabla: 62 Vale precisar que este artículo fue modificado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley DUS. 63 “QUINTA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL. Sobre la responsabilidad del Ministerio de Economía y Finanzas en la valorización de predios En el marco de lo establecido en el artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley de Tributación Municipal, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 156-2004-EF, el Ministerio de Economía y Finanzas formula y aprueba anualmente mediante Resolución Ministerial los valores arancelarios de terrenos vigentes al 31 de octubre del año anterior para fines tributarios. Asimismo, el Ministerio de Economía y Finanzas aprueba mediante Resolución Ministerial la metodología a emplearse, para la determinación de los valores establecidos en la presente disposición.” 64 Acorde a la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo N° 108-2024-EF, para los años fiscales 2025 y 2026, no se utilizará la metodología propia del MEF, sino que se utilizará la del MVCS. 82 Tabla N° 01 DEPARTAMENTO PROVINCIA DISTRITO MÁX VALOR MIN VALOR Lima Lima Ancón S/ 667.00 S/ 26.00 Lima Lima Jesús María S/ 1,299.00 S/ 206.00 Lima Lima San Isidro S/ 1676.00 S/ 230.00 Puno Azángaro Asillo S/ 67.00 S/ 28.00 Fuente: Elaboración propia ¿Qué es entonces lo que determina la diferencia en el valor por metro cuadrado en cada espacio geográfico?. La respuesta no se encuentra en las acciones que pueden haber realizado los privados, ya que las construcciones propias del sobresuelo corresponden a un valor de tasación diferente conforme fue explicado anteriormente. La Resolución Directoral N° 010-2021/VIVIENDA/VMVU-DGPRVU, Norma Nacional para la Determinación de Valores Arancelarios y Otras Intervenciones Arancelarias a nivel nacional, establece un marco técnico y metodológico para calcular estos valores con fines tributarios y de formalización de la tenencia de la tierra. Aplicable a nivel nacional, esta norma busca garantizar la equidad en la asignación de valores mediante criterios de homogeneidad que toman en cuenta aspectos como la disponibilidad de servicios básicos, el tipo de vías, la zonificación y los usos de suelo. Al priorizar un enfoque uniforme, la regulación asegura que las características intrínsecas y contextuales de los terrenos sean consideradas en su valoración. El cálculo de los valores arancelarios combina el análisis del valor del suelo y de las obras de infraestructura urbana mediante una fórmula polinómica que incorpora múltiples factores de influencia. Entre estos factores se incluyen la zonificación, los materiales de construcción predominantes, el estado de conservación de las edificaciones y la dinámica de desarrollo urbano. Para áreas específicas como centros históricos o zonas monumentales, la norma introduce ajustes adicionales que reflejan el valor cultural y patrimonial de dichos espacios. Además, el alcance de los valores 83 calculados se circunscribe al lote normativo, respetando las dimensiones aprobadas en las habilitaciones urbanas. Además, la normativa regionaliza el cálculo de valores considerando seis grupos geográficos con características socioeconómicas y de infraestructura particulares. Esto permite ajustar las evaluaciones de acuerdo con las dinámicas locales, integrando factores como calidad ambiental urbana, estrato socioeconómico y equipamiento. Estos elementos se complementan con un sistema de redondeo para garantizar uniformidad en los valores finales. Con esta metodología integral, se asegura una valoración precisa y justa que responde a las necesidades de planificación urbana y desarrollo sostenible en el país. Es evidente que, en la metodología que venimos usando en el Perú, la variación en el valor del terreno de un lugar a otro no depende de las acciones de los privados, sino que refleja los incrementos de valor que son consecuencia de las acciones que realiza el Estado para mejorar la calidad de vida de sus habitantes. Siguiendo el razonamiento, si nos encontráramos en un hipotético estado primigenio, donde no exista ningún tipo de infraestructura pública o dotación de servicios públicos, todos los terrenos serían iguales y tendrían un valor 0. El valor entonces se va configurando como resultado de la acción del Estado y de la sociedad, cuyas acciones sobre el contexto geográfico en el que se encuentra un determinado suelo, van aumentando su valor. Los terrenos, en ese hipotético estado originario donde no existe un puerto, carreteras, mercados de intercambio y otras infraestructuras cuya existencia depende de múltiples individuos, no tendrían valor y serían intercambiables unos con otros. Sin embargo, a través de las diversas mejoras que realiza la sociedad y el Estado, se ocasiona el aumento del valor del suelo. Ello justifica la diferenciación en las diversas tasaciones. Por ende, los valores del suelo en diversas ubicaciones, son diferentes por la propia acción de la sociedad y el Estado, no de la acción independiente de un actor privado que nunca actúa aisladamente. Esta es la racionalidad de los “aumentos del valor de la tierra generados por acciones administrativas tales como cambios de zonificación o densidad que pueden generar ganancias sustanciales para el propietario de la tierra” (Barco y Smolka 2007, pp. 223). En el siguiente apartado se abordará el 84 análisis de las acciones estatales que gatillan revalorización del suelo y que son los supuestos de hecho para la aplicación del instrumento de la participación en el incremento del valor. Si se aplicara el argumento contrario para negar la participación del Estado en cómo se configura y determina el valor del suelo, se tendría que concluir que el valor del suelo es el mismo en cualquier lugar. Es decir, el valor del suelo de un predio ubicado en el distrito limeño de San Isidro tendría el mismo valor que el ubicado en el distrito de Asillo en Puno. El propietario de un predio en Asillo podría intercambiar su propiedad por la de un propietario de San Isidro solo pagando el valor de lo construido, calculando el valor de cemento, ladrillo, estructura y acabados que determine el mercado. En el mismo ejemplo, si se tratara de terrenos no construidos, serían completamente intercambiables por equivalencia. Sostener lo anterior sería un absurdo, porque en la práctica, cada predio ofrece ventajas diferentes en función de su ubicación, conectividad, y vinculación con las prestaciones de su entorno. Esas ventajas son externalidades positivas propias de actividades estatales como de la ciudadanía en general que benefician a los propietarios de los diversos suelos. 2.2.3 Revalorización del suelo La Ley DUS, en su artículo 55, establece cinco supuestos específicos que actúan como hechos generadores de esta revalorización, a los cuales se les denomina "hechos generadores de la participación del incremento del valor del suelo". Estos supuestos delimitan de manera concreta los escenarios en los que el Estado puede intervenir para obtener una participación en el plusvalor generado por las mejoras urbanísticas o normativas. Este mecanismo permite al Estado recuperar parte del valor creado para reinvertirlo en obras públicas, servicios esenciales y proyectos que contribuyan al desarrollo urbano sostenible. Los hechos generadores definidos en la Ley DUS no solo tienen un carácter técnico, sino también ético, al reconocer que el desarrollo de las ciudades y la mejora de la calidad de vida dependen en gran medida de la inversión pública y de políticas urbanísticas integrales. 85 Además, es importante señalar que estos supuestos representan un esfuerzo por establecer un marco jurídico claro que oriente a las entidades públicas y privadas en la gestión del suelo y su valorización. Al categorizar y regular estos hechos generadores, la Ley DUS crea una herramienta clave para evitar la especulación y promover un crecimiento urbano más equitativo y ordenado. Así, la participación estatal en el incremento del valor del suelo no solo cumple una función económica, sino que, tomando la expresión del filósofo libertario John Rowles, también se erige como un instrumento de justicia social65 en el contexto del desarrollo urbano. a) Hechos generadores por la ejecución de obras públicas En esta última clasificación, la Ley DUS ha optado por regular aquellos proyectos que son realizados a través o en el marco de una inversión pública. Proyectos como la construcción de infraestructuras viales, parques, centros educativos y hospitales mejoran significativamente la accesibilidad y calidad de vida en una zona, lo que a su vez aumenta la demanda de propiedades en dichas áreas. Este fenómeno se traduce en una apreciación del valor del suelo y de los inmuebles circundantes. En el caso colombiano del parque Timiza en la localidad de Kennedy, Bogotá, Colombia, se realizó un estudio sobre la relación e importancia de los parques públicos para el establecimiento de proyectos inmobiliarios así como del valor del suelo. En la siguiente imagen, se podrá observar como, mientras más cerca se encuentre al parque, se pueden encontrar ofertas con mayor valor que las que se encuentran lejanas. 65 Tomando en cuenta el concepto brindado por Johns Rawls. 86 Imagen N° 07 Fuente: Rueda y Cardona 2023, pp. 51 En el contexto peruano, se puede citar al caso de peatonalización en las calles Ica y Ucayali en el Centro de Lima en el 2011. Según un estudio realizado por Borrero Ochoa Asociados, esta intervención resultó en un aumento del valor del suelo entre un 105% y un 147%, dependiendo del uso asignado al predio, conforme se puede visualizar en la siguiente imagen: 87 Imagen N° 08 Fuente: Borrero Ochoa Asociados (citado en Smolka 2019) De la misma forma, de la información de Autovalúo del predio identificado con el código N° 100021539 ubicado en el Jirón Ica N° 145-149, distrito de Cercado de Lima, provincia y departamento de Lima, se puede visualizar que, para el año 2010, el valor por metro cuadrado correspondía a S/ 167.10 (ciento sesenta y siete con 00/100 Soles). Después de la intervención pública, el autovalúo del año 2013 identificó al predio por un valor ascendente a S/ 704.13 (setecientos cuatro con 13/100 Soles) por metro cuadrado. Es decir, un aumento mayor al cuádruple del valor original. Este notable incremento se atribuye a las mejoras en la infraestructura urbana y al aumento del tránsito peatonal, factores que hicieron más atractiva la zona para actividades comerciales y culturales. La intervención pública no solo revitalizó el espacio urbano, sino que también generó un significativo plusvalor en las propiedades circundantes, evidenciando cómo las acciones estatales pueden influir directamente en la valorización del suelo. b) Hechos generadores por la clasificación del suelo Conforme se mencionó anteriormente, el suelo no es único y tiene una clasificación importante en el ámbito de desarrollo urbanístico. De esa forma, 88 siguiendo la clasificación del inciso 1 del artículo 33 de la Ley DUS66, dentro de una Planificación Urbana, se puede estar frente al suelo urbano, suelo urbanizable, suelo de protección y suelo rural conforme se detalla en el siguiente gráfico: 66 Artículo 33.- Clasificación 33.1. Las Municipalidades Provinciales tienen competencia para establecer la clasificación del suelo en los Instrumentos de Planificación Urbana: 1. Suelo urbano: a. Suelo urbano consolidado: Áreas urbanas que cuentan con una adecuada dotación de servicios públicos esenciales, equipamientos, infraestructuras y espacios públicos, sobre las que se requieren acciones de mantenimiento y gestión. b. Suelo urbano de transformación: Áreas urbanas que por distintas causas presentan usos, infraestructuras y edificaciones obsoletas que no responden a las actuales necesidades de la ciudad o sufren un sustancial deterioro físico, social, económico o ambiental que dificulta alcanzar adecuadas condiciones de habitabilidad para sus residentes o requieren acciones de transformación que pueden incluir renovación o regeneración urbana a través de procesos de reajuste de suelo, integración inmobiliaria, entre otros. c. Suelo urbano en consolidación: Áreas urbanas que presentan carencias en la dotación de servicios públicos esenciales, equipamientos, infraestructura y espacios públicos, y que deben ser objeto de procesos que le permitan alcanzar adecuadas condiciones de habitabilidad. d. Suelo periurbano: Áreas de transición entre lo urbano y lo rural localizadas en la periferia de la ciudad, donde coexisten actividades rurales y urbanas, con una heterogeneidad en los usos del suelo. 2. Suelo Urbanizable: Áreas previstas como áreas de expansión urbana de la ciudad. Su potencial inclusión dentro de alguna de las otras clasificaciones del suelo urbano depende del análisis que se formule en la actualización del Instrumento de Planificación Urbana, siendo requerido que dicha área cuente con una adecuada provisión de servicios públicos esenciales, equipamiento e infraestructura pública. 3. Suelo de protección: a. Suelo de Conservación: Áreas que, por sus características ecológicas, paisajísticas, históricas o por tratarse de espacios de valor cultural y/o ambiental o por su valor hídrico deben ser protegidas y/o conservadas, restringiendo su ocupación según la legislación aplicable. b. Suelo Expuesto a Peligro: Áreas no ocupadas que se encuentran expuestas a peligros muy altos o altos. Su ocupación con fines urbanos puede generar riesgos para la población y sus medios de vida. c. Suelo de Riesgo No Mitigable: Áreas declaradas como zonas de riesgo no mitigable, conforme a la normativa de la materia. 4. Suelo de Rural: Áreas destinadas, principalmente, a actividades agropecuarias, forestales, extractivas o agro-productivas. El Suelo Rural prioriza su conservación. La inclusión del suelo de rural como suelo urbanizable se realiza mediante una actualización del Instrumento de Planificación Urbana debidamente fundamentado en función de las previsiones de crecimiento demográfico, productivo y socioeconómico dentro del ámbito de intervención del Plan, sin que ello afecte las características ambientales ni las condiciones para su adaptación al cambio climático. Se ajusta a la viabilidad en la dotación de la provisión de servicios públicos esenciales, equipamiento e infraestructura definido en los Instrumentos de Planificación Urbana correspondientes. [...] 89 Imagen N° 09 Fuente: Elaboración propia Siguiendo los conceptos brindados por la misma norma, la diferencia principal se encuentra en la respectividad habitabilidad del suelo urbano por obras de servicios públicos en detrimento de la zona rural. De esa forma, de manera práctica, mientras más cerca al vértice extremo izquierdo de la Imagen N° 9, mayor será la satisfacción de intereses urbanos de los ciudadanos. Esto se debe a que las áreas urbanas consolidadas cuentan con la infraestructura y espacios idóneos para el desarrollo del individuo. Debido al impulso estatal y la necesidad por el crecimiento de las ciudades, bajo un planeamiento integral, el Estado proceder a realizar ciertas modificaciones para convertir el suelo rural a urbano. Esto se realiza mediante el Instrumento de Planificación. El Gobierno, a través de sus todos sus representantes en los diversos niveles, especifica la gobernabilidad del territorio en razón a responder al desarrollo económico, social, físico-espacial, vivienda, ambiental, gestión de riesgos, dotación de servicios urbanísticos, patrimonio y otros pertinentes a la ciudad. En otros términos, se está frente a una facultad de la administración pública, basada en procesos predefinidos, que orienta la planificación territorial mediante objetivos, estrategias y normas de carácter público (Ortiz 2018, pp. 51). En dicho procedimiento técnico y político, junto a la participación ciudadana, se procede a tomar las decisiones de conversión de suelo rural a suelo urbanizable. Para ello, se procede con adecuar cuáles serán las gestiones a 90 realizar que permitan dotar de los servicios de factibilidad para el establecimiento idóneo de la ciudadanía. Un caso específico de ello es el cambio de uso rural a urbano en el barrio “Ciudad Campestre”, ubicado en el corredor Ponce en la ciudad de Cali, Colombia. Durante el período 2018-2019, el valor del suelo en esta área experimentó un aumento significativo. Específicamente, el precio comercial promedio del metro cuadrado pasó de $1.192.500 COP a $1.300.000 COP, representando un incremento aproximado del 9,5% en 2018 y del 10,6% en 2019 (Martínez 2020, pp. 56-58). Este aumento en el valor del suelo se atribuye principalmente al proceso de expansión urbana que transformó áreas previamente rurales en zonas urbanizables. Efectivamente, el ejemplo brindado evidencia el incremento de valor no atribuible al propietario, sino a la ciudadanía en general en virtud de su propio crecimiento. Por otro lado, otra modificación en la clasificación del suelo se da por la conversión del suelo urbanizable a suelo efectivamente urbano. Esta disposición destaca la importancia de las áreas de prestación de servicios básicos, como agua, saneamiento y energía eléctrica, para garantizar un desarrollo sostenible y adecuado del territorio. El criterio de incorporar estos suelos en función de la cobertura de servicios asegura que las zonas que experimenten un cambio de categoría cuenten con las condiciones mínimas para sostener el crecimiento urbano. Dicho proceso de transformación del suelo se realiza a través de una Habilitación Urbana. Siguiendo la definición del artículo 3 de la Ley N° 29090, la misma que fue modificada por la Ley N° 30494, una habilitación urbana es el “proceso de convertir un terreno rústico o eriazo en urbano, mediante la ejecución de obras de accesibilidad, de distribución de agua y recolección de desagüe, de distribución de energía e iluminación pública. Adicionalmente, el terreno puede contar con redes para la distribución de gas y redes de comunicaciones. Este proceso requiere de aportes gratuitos y obligatorios para fines de recreación pública, que son áreas de uso público irrestricto; así como para servicios públicos complementarios, para 91 educación, salud y otros fines, en lotes regulares edificables que constituyen bienes de dominio público del Estado, susceptibles de inscripción en el Registro de Predios de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. El reglamento establece la extensión mínima de la habilitación en la que aplica el aporte para salud, así como el porcentaje respectivo público irrestricto.” (El resaltado es propio). La conversión de suelo rústico a urbano implica un reajuste total del valor del suelo. El suelo rústico, por su propia abundancia y la falta de servicios idóneos para la habitabilidad, tienen un valor inferior al suelo urbano. Dicha conversión se da a través de una acción estatal: provisión de servicios públicos idóneos. Por lo cual, muy acertadamente, Borrero calificó al suelo urbano con tres características: no reproducible, escaso e indestructible (2018, s/p). Asimismo, bajo este hecho generador de aumento de valor del suelo, es importante destacar que la categorización de suelo urbano lo realizará el mismo Estado, quien, a través de su propia potestad de cambio, impacta en el valor del suelo. Siguiendo a Angel y Mayo; y Bouillno, se estima que, como regla general, la conversión proporciona un aumento del 400% en el valor del suelo (citado en Smolka 2019, s/p). c) Hechos generadores por la calificación del suelo El suelo urbano tiene un fin y sirve al propietario en razón de vivir en sociedad. Ante ello, en vista de dotar un orden en el desarrollo de las ciudades, el Estado procede a categorizar los suelos a través de la zonificación. Por la doctrina especializada, es concebido como “el instrumento técnico-normativo que regula el uso del suelo y el ejercicio del derecho de propiedad predial, estableciendo las actividades y usos con plan de acondicionamiento territorial en zonas de la ciudad de acuerdo a los planes. Se aprueba mediante ordenanza municipal provincial” (Ortiz 2018, pp. 71). 92 Por su lado, acudiendo a la normativa positivizada, el numeral 1 del artículo 36 de la Ley DUS específica que “la zonificación de las ciudades es un componente de los procesos de planificación urbana que contiene el conjunto de normas y parámetros urbanísticos y edificatorios para la regulación del uso y ocupación del suelo en el ámbito de intervención del instrumento de planificación urbana o instrumento de planificación urbana complementario, según corresponda, de la jurisdicción”. En base a los dos conceptos brindados, se puede afirmar, en términos sencillos que la zonificación consiste en lo que válidamente y eficazmente se puede realizar en un suelo determinado. Es decir, dependiendo de la zonificación, el propietario del suelo podrá construir una cantidad x de pisos, podrá usar el suelo para determinados fines comerciales, de vivienda, industriales, entre otros. Debido a que su determinación responde de manera directa a las necesidades de la comunidad, es lógico que esta pueda variar y modificarse. Cuando se realice el cambio y/o actualización de la zonificación, se pueden dar supuestos generadores de aumento de valor en el suelo. La Ley DUS ha especificado a los siguientes supuestos: a) La asignación de zonificación o la actualización de la zonificación a una de mayor rentabilidad o aprovechamiento en los Instrumentos de Planificación Urbana o Instrumentos de Planificación Urbana Complementarios siempre que el suelo urbano o urbanizable se encuentre dentro del área de prestación de servicios de las empresas prestadoras de servicios de agua y saneamiento y energía eléctrica correspondientes que aseguren su prestación. b) La actualización de la zonificación por una de mayor rentabilidad es producto del cambio de alguno de sus componentes que genere mayores beneficios. En el caso del cambio de parámetros 93 urbanísticos y edificatorios la mayor rentabilidad puede darse por un mayor aprovechamiento del suelo con mayores derechos edificatorios; por el incremento del área techada; o, mayor coeficiente de edificabilidad o altura de edificación. En el primer supuesto, se permiten ajustar las decisiones de zonificación con base en estudios técnicos que evalúan la capacidad de carga de la infraestructura y el impacto ambiental. Estas variaciones al dar mayor rentabilidad producen un aumento patrimonial directo en el suelo. Por ejemplo, en el Callao, al 2020, el valor de venta de una zona con la correspondiente zonificación industrial tenía como promedio al valor de US$500 (quinientos dólares americanos) por cada metro cuadrado (Cushman- Wakefield octubre de 2020, pp. 20). Sin embargo, 3 años antes, al 2017, el promedio ponderado del suelo con zonificación residencial en el Callao asciende a US$ 1074.93 (mil setenta y cuatro con 94/100 dólares americanos) por cada metro cuadrado67. El segundo supuesto es la actualización de la zonificación hacia una de mayor rentabilidad basada en el cambio de parámetros urbanísticos y edificatorios. Este mecanismo permite aumentar los derechos edificatorios, como la altura máxima permitida, el coeficiente de edificabilidad o el área techada que se puede desarrollar en un terreno. Dichos cambios tienen un impacto directo en el valor del suelo, ya que incrementan su potencial para usos más lucrativos, como edificios residenciales de alta densidad, centros comerciales o proyectos mixtos. En esencia, la reconfiguración de estos parámetros transforma las posibilidades de desarrollo del terreno, lo que puede generar un plusvalor significativo para sus propietarios. 67 Data extraída de los promedio de venta comercial de bienes inmuebles de las plataformas de venta A donde vivir y Urbania. 94 Para ejemplificar lo descrito, se procederá a mencionar la investigación realizada por Juan Yunda y Nicolás Cuervo (2020) en Colombia. En el sector de Chicó, Colombia, producto del aumento de alturas desde la década de los 2000, tuvo un aumento del 17,26% del valor del suelo. Asimismo, dentro de la dinámica inmobiliaria de proyectos de departamentos, los mayores precios del suelo a edificar son proporcionales a la potencialidad que se puede dar sobre los aires. 2.2.4 Momento de aplicación y correspondiente participación La identificación de los hechos generadores de plusvalía sobre el valor del suelo es solo el primer paso para una adecuada gestión de este instrumento en el marco de la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible (Ley DUS). Una vez identificados estos hechos, resulta crucial definir el momento en el cual el Estado, a través de las Municipalidades Provinciales, podrá intervenir y beneficiarse de dicho incremento de valor. El artículo 56 de la Ley DUS otorga a las Municipalidades Provinciales la competencia para establecer el porcentaje de participación del Estado en el incremento del valor del suelo, así como para definir la metodología para su cálculo. Este enfoque descentralizado permite que cada jurisdicción adapte los mecanismos de participación a sus realidades locales, considerando factores como la demanda inmobiliaria, las condiciones socioeconómicas y el nivel de desarrollo urbano de la región. Sin embargo, este margen de acción también implica un alto nivel de responsabilidad por parte de los gobiernos locales, quienes deben garantizar que los métodos de cálculo sean técnicamente sólidos, transparentes y justos. Además, la correcta implementación de estos instrumentos requiere una planificación técnica rigurosa, la existencia de catastros actualizados y la participación activa de diferentes actores, incluidos los ciudadanos y las empresas (Organización de las Naciones Unidas 1976). Los hechos generadores se dan a lo largo del tiempo, ya que estos forman parte de la actividad regular del Estado como proveedor de servicios y bienes públicos necesarios 95 para la habitabilidad. El artículo 57 de la Ley DUS, ha estipulado que el instrumento bajo análisis será exigible en los siguientes momentos: a) La recepción de obras de habilitación urbana b) Solicitud de la conformidad de obra y declaratoria de edificación c) Realización de actos que impliquen la transferencia del dominio del inmueble. Los tres supuestos antes descritos encajan en el aumento patrimonial del propietario del suelo. En cualquiera de las alternativas68, el Estado hace efectivo el cobro en efectivo o mediante la entrega de un lote de terreno en el área de intervención. De ese modo, al transferir dicha parcela, el Estado tendrá un nuevo espacio para el desarrollo de obras públicas. 2.3 Instrumento que evita el enriquecimiento sin causa El fundamento central de la participación en el incremento del valor del suelo radica en evitar el enriquecimiento sin causa que puede surgir a raíz de las intervenciones públicas como sociales y decisiones urbanísticas. Cuando el valor del suelo aumenta debido a obras públicas, cambios de zonificación u otras acciones del Estado, este incremento no corresponde únicamente al esfuerzo o inversión de los propietarios, sino que es consecuencia de factores externos financiados por el conjunto de la sociedad. La Ley DUS, en su redacción original, estipulaba como parte de la definición del instrumento a su justificación: “Artículo 54. Participación en el incremento del valor del suelo 54.1. Para efectos de la presente Ley, se entiende por incremento del valor del suelo al valor comercial adicional que se origina por las externalidades positivas directas o indirectas que generan proyectos, obras de habilitación urbana, renovación o regeneración 68 En la redacción original de la Ley DUS, solo se permitía la transferencia de una parcela del terreno en los dos primeros supuestos. Esto era coherente con el momento específico en que se produce el plusvalor en el propietario del suelo y cómo este pasa del suelo al patrimonio del propietario en términos financieros. 96 urbana, inversión pública en infraestructura, ampliación de redes de servicios públicos y vías ejecutadas por el Estado. La participación en el incremento del valor del suelo se producirá cuando se verifique alguno de los hechos generadores establecidos en el artículo 55 de la presente Ley. 54.2. La participación en el incremento del valor del suelo urbano permite a la Municipalidad Provincial obtener, luego de una evaluación técnica, un porcentaje del incremento de este valor a efectos de ser aplicado a los fines de utilidad pública que se establecen en la presente Ley. 54.3. La participación en el incremento del valor del suelo se sustenta en la obligación derivada del principio de exclusión del enriquecimiento sin causa producidos por los hechos generadores indicados en el artículo 55 de la presente Ley. 54.4. El procedimiento, incluyendo las formas de recaudación y de pago se establecen en el Reglamento de la presente Ley.” (El resaltado y subrayado es propio) La mención del texto original de la Ley DUS al sustento y justificación jurídica fue suprimida por el Poder Legislativo. Esta omisión en el texto actual no puede interpretarse como una negación del principio que sustenta la incorporación de la institución en la normativa peruana. En cambio, tomando en cuenta dicha acción, es tarea de la doctrina y, posteriormente, de la Jurisprudencia poder desarrollar el marco teórico y jurídico del fundamento. Respetados investigadores de la recuperación de incremento de valor como Martim Smolka como Carolina Barco afirman que el enriquecimiento sin justa causa es el fundamento ético para que los Estados procedan a su aplicación (2007, 223). De la misma forma, “A partir del principio general del derechos del enriquecimiento ilegitimo que condena el incremento del patrimonio de un sujeto a expensas de otro sin que haya una causa que lo justifique, se admite que la sociedad reclame para sí misma los incrementos del valor que se originan en reglamentaciones estatales y que son ajenos a la acción de los agentes privados” (Barreto 2003, pp. 12) Es preciso entonces analizar el enriquecimiento sin causa. Esta “es una figura clásica del Derecho Civil, que tiene el propósito de brindar protección a aquella persona que se ha empobrecido a favor de otra, sin una justificación jurídica” (Cely 2018, pp. 84). En otros 97 términos, el enriquecimiento sin causa opera como un mecanismo de restitución que busca restablecer el equilibrio patrimonial entre las partes involucradas en una relación civil. Este principio subraya que no debe existir un incremento patrimonial en favor de una persona o entidad a expensas de otra, a menos que exista una causa jurídica que lo justifique, como un contrato, un mandato legal o un acto de liberalidad. Su naturaleza protectora se extiende a contextos donde no se puede identificar un vínculo contractual previo, lo que lo convierte en una herramienta flexible y aplicable en diversas ramas del derecho, incluida la gestión urbana y la regulación del suelo. Este principio, profundamente arraigado en el Derecho Civil, tiene sus orígenes en la tradición jurídica romana, que sentó las bases de su conceptualización. En Roma, se reconoció la necesidad de evitar el enriquecimiento injustificado mediante disposiciones que regulaban las relaciones patrimoniales entre ciudadanos. Este principio quedó plasmado en el Digesto (Díez-Picazo 1996, pp. 90). En dicho cuerpo normativo, se recoge el precepto de que nadie debe enriquecerse a costa de otro sin una causa legítima, estableciendo las bases para las acciones restitutorias. De esta forma, el enriquecimiento sin causa ha evolucionado y forma parte de diversos cuerpos legislativos como es el Código Civil italiano69 o, en algunos casos, se puede encontrar presente como un principio general del Derecho como se encuentra en Colombia (citado en Cely 2018, pp. 85)70. La naturaleza de este principio está en el hecho de buscar una respuesta a las situaciones, donde no existe otro remedio que permita salvaguardar el principio de equilibrio contractual. Desde la visión normativista del negocio jurídico, las partes, en un contrato, establecen regulaciones privadas a las que someten su comportamiento. En estas obligaciones, si una parte está dispuesta a sacrificar parte de su patrimonio es por qué tiene la expectativa de una recompensa que tiene un mayor valor para él. Esto será igual de aplicable para la contraparte. Para brindar un ejemplo, en el caso de la compraventa, el vendedor sacrifica el bien de propiedad para recibir a cambio una cantidad monetaria. Este 69 Artículo 2041 del Código civil italiano “Quien, sin justa causa, se ha enriquecido en daño de otra persona está obligado, dentro de los límites del enriquecimiento, a indemnizar a esta última de la correlativa disminución patrimonial” 70 Precepto extraído de la Sentencia N° C-038 de 1995 recaído en el Expediente N° D-665 emitido por la Sala Plena de la Corte Constitucional colombiana. 98 sacrificio, también, se da por parte del comprador, quien se desprende de una suma de dinero a cambio de recibir un bien. En el Perú, el enriquecimiento sin causa se encuentra regulada como un remedio para restituir el equilibrio de las partes. De esa manera, el artículo 1954 del Código Civil lo define de la siguiente manera: “Artículo 1954.- Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo.” En ese sentido, el artículo 1954 establece un principio fundamental del derecho civil: la obligación de reparar el daño cuando alguien se enriquece indebidamente a expensas de otro. Este enunciado implica tres elementos esenciales para su aplicación: (i) el enriquecimiento de una persona, (ii) el empobrecimiento correlativo de otra, y (iii) la ausencia de una causa jurídica que justifique dicho traspaso patrimonial71. Desde una perspectiva jurídica, este artículo consagra el enriquecimiento sin causa como una figura que opera en defecto de otros medios de resarcimiento, siendo subsidiaria respecto de las acciones contractuales o extracontractuales. Este carácter residual subraya su función como garantía de justicia material, asegurando que ninguna ganancia patrimonial injustificada quede sin regulación legal, siempre y cuando se prueben los requisitos mencionados. En estricto, lo que se busca es equilibrar dos patrimonios. Para determinar si este principio, desde la óptica civilista, es aplicable a la participación en el incremento del valor del suelo, se deberá proceder al análisis pormenorizado de cada uno de los elementos objetivos que lo componen. a) Enriquecimiento de una persona En el contexto bajo análisis, el enriquecimiento se refiere a la diferencia existente entre la condición actual de un patrimonio y la que tendría en ausencia del desplazamiento de valores injustificado (Von Tuhr 1934, pp. 300). En otros términos, 71 Siguiendo a Benavides, son tres elementos materiales que configuran el enriquecimiento sin causa: a) Enriquecimiento de un patrimonio b) Empobrecimiento de otro c) Un origen común entre los dos 99 implica una ventaja patrimonial obtenida sin una justificación legal que la sustente. Vale especificar que se entiende como patrimonio a la suma obtenida entre los activos y pasivos que tiene el sujeto. La ventaja descrita puede manifestarse de diversas formas, ya sea mediante un incremento positivo del patrimonio, como la adquisición de bienes o derechos, o a través de un enriquecimiento negativo, que consiste en la evitación de una pérdida o gasto que, en circunstancias normales, la persona debería haber asumido. En términos jurídicos, esta ventaja patrimonial puede ser tangible, como el ingreso de una suma de dinero, o intangible, como la obtención de un derecho que incrementa el valor potencial del patrimonio. Por otro lado, puede tratarse del uso gratuito de un bien ajeno sin autorización o del aprovechamiento indebido de un servicio ofrecido por otra persona. Además, esta ventaja no se limita a incrementos patrimoniales directamente mensurables en términos económicos, sino que también abarca beneficios que puedan derivarse de situaciones específicas, como el uso de infraestructura o recursos que normalmente tendrían un costo asociado. En el contexto bajo análisis, se utilizará el caso del predio ubicado en el Jirón Ica expuesto en el apartado 2.2.2 c) del presente trabajo. En dicho caso, el propietario del predio tenía un bien cuyo valor inicial era S/ 167.10 (ciento sesenta y siete con 00/100 Soles) por metro cuadrado. Después de la intervención pública, el predio pasó a tener un valor de S/ 704.13 (setecientos cuatro con 13/100 Soles) por metro cuadrado. Es decir, existe un enriquecimiento en el propietario al tener, ahora, un bien con mayor valor, el mismo que será recompensando con mayores frutos al momento de una transferencia. De la misma manera, todos los ejemplos descritos en el apartado 2.2.2 demuestran que el propietario del suelo se ve enriquecido. Ante ello, sí se estaría presente ante este elemento. b) El empobrecimiento del otro - el Estado Este segundo hace alusión a una disminución patrimonial sufrida por una persona sin una justificación legal que la sustente. Este empobrecimiento puede manifestarse de 100 diversas formas, como la pérdida de bienes, la prestación de servicios sin recibir la contraprestación correspondiente, o la asunción de gastos que benefician a otra persona sin una causa que lo justifique. Aunque, sí vale precisar que este requisito no es del todo pacífico por parte de la doctrina (Castillo y Molina 2009, pp. 19), ya que, el fondo del principio sería evitar un enriquecimiento sin que se haya realizado un debido sacrificio. Se discrepa de dicha postura y sí se afirma que el empobrecimiento es un elemento esencial en tanto es la otra cara del enriquecimiento que busca un justo equilibrio. El empobrecimiento que puede ocurrir se puede calificar como directo o indirecto, cada uno con características específicas que afectan el patrimonio de maneras distintas. Siguiendo a Oramas Gross (1988, pp. 79), el empobrecimiento directo se relaciona con la pérdida tangible o intangible de un bien o derecho que forma parte del conjunto de activos que componen el patrimonio de una persona. Por ejemplo, esto puede incluir la entrega injustificada de una suma de dinero, la pérdida de un inmueble, o la privación de derechos que anteriormente estaban bajo la titularidad del afectado. Este tipo de empobrecimiento tiene un efecto claro y cuantificable en la estructura patrimonial, ya que implica una disminución directa del valor total del patrimonio. Por otro lado, el empobrecimiento indirecto está vinculado a la asunción de un pasivo que genera una carga adicional sobre el patrimonio de la persona afectada (Oramas 1988, pp. 79). En este caso, no se trata de la pérdida inmediata de un activo, sino de la incorporación de una obligación o deuda que reduce el patrimonio neto del titular. Este detrimento puede presentarse, por ejemplo, cuando una persona asume responsabilidades económicas de manera injustificada o cuando incurre en gastos que benefician a otra persona sin una causa jurídica que lo justifique. En ambos casos, la relación entre el empobrecimiento y el perjuicio patrimonial debe ser clara, ya que es esta conexión la que permite delimitar el ámbito de aplicación del enriquecimiento sin causa y garantizar la restitución adecuada de los valores desplazados. 101 En el caso bajo análisis, la persona que se ve empobrecida es el Estado, entendiendo este no solo como una abstracción constitucional y administrativa que personifica la organización política y jurídica, sino también como la representación colectiva de todos los ciudadanos que lo componen. Este empobrecimiento no se limita a una pérdida institucional en términos de recursos públicos o capacidades administrativas, sino que impacta directamente a cada individuo representado por el Estado, ya que los recursos del erario público están destinados a garantizar derechos y satisfacer necesidades colectivas. Cuando el Estado experimenta una disminución injustificada en su patrimonio, ya sea por la pérdida de bienes públicos o la omisión en la recuperación de valores generados por acciones que favorecen a privados, se traduce en un detrimento para toda la ciudadanía. Esto afecta la provisión de servicios esenciales, la construcción de infraestructura y la implementación de políticas públicas, privando a la sociedad en su conjunto de los beneficios que legítimamente le corresponden. Debido a que la actividad natural del Estado es la realización de proyectos y obras, el Estado no puede empobrecerse por el aumento del valor del suelo a los privados (Rivera 2021, s/p). Sin embargo, dicha afirmación es errónea. El error se presenta por dos motivos. El primero de ellos es que imagina al Estado únicamente como un ente abstracto y lejano a los propios ciudadanos como el propietario que vio aumentado su patrimonio. El segundo se encuentra en que concibe que el empobrecimiento implica perder dinero. Sin embargo, como fue precisado anteriormente, la pérdida de dinero solo es un supuesto de empobrecimiento. Si bien una de las tareas del Estado, en virtud de su función prestacional, es la de realizar proyectos y obras públicas, es innegable que los frutos patrimoniales no los disfruta el Estado, sino que lo hace el propietario del predio beneficiado con ello. Es decir, ante la inversión realizada a cargo de todos los ciudadanos, solo uno de ellos se ve beneficiado con un mayor plus. Todos podrán acceder al parque construido, lo cual es un beneficio. Pero, solo un ciudadano se ve beneficiado por el acceso al parque y, además, por un multiplicador de valor en su propiedad. 102 Ante ello, hay una disparidad entre la distribución de las cargas. El propio Estado junto a todos los ciudadanos menos el propietario beneficiado sufren el mayor peso del costo de la realización de la obra pública. El único rédito que tienen es el acceso a dicha obra. Esta situación de dejar de percibir por parte de todos los ciudadanos y, el Estado en su representación, es un empobrecimiento. Todos los ciudadanos podrían participar y verse beneficiados del multiplicador de valor del terreno al realizarse una mayor cantidad de obras con dicho dinero, así se evita solicitar créditos o acudir a otras fuentes de financiamiento. Sin embargo, al día de hoy, ello no sucede. Por lo cual, sí se está frente a un empobrecimiento. c) Inexistencia de justificación jurídica para la transferencia de riqueza El último requisito para la aplicación del principio de enriquecimiento sin causa es la existencia de un nexo causal entre el enriquecimiento de una parte y el empobrecimiento de otra, sin que exista un fundamento jurídico válido que lo justifique. En el contexto analizado, este criterio puede verificarse preguntándose si el privado ha ejecutado por sí mismo la obra pública que ha generado el incremento del valor de su terreno. Si así fuera, el aumento patrimonial tendría una justificación clara y legítima, por lo que no se configuraría un caso de enriquecimiento sin causa. Sin embargo, este no es el escenario habitual. La participación del propietario en la generación del aumento de valor es mínima y se limita, en la mayoría de los casos, al cumplimiento de pago de tasas o su aporte en tributos. Al no haber asumido la totalidad del costo de la obra pública que ha generado el incremento en su patrimonio, ya sea de manera directa o indirecta, no existe un fundamento jurídico suficiente para justificar dicho enriquecimiento. En esta línea, se reconoce que efectivamente se produce un aumento del valor del suelo en beneficio de los propietarios privados. No obstante, aunque admite la existencia del enriquecimiento, no ofrece una justificación más allá del hecho contingente de que el predio se encuentra ubicado cerca de una obra ejecutada por el Estado (Rivera 2021, s/p). Esta circunstancia plantea un punto de análisis adicional: la 103 "suerte" de estar ubicado en una zona beneficiada por inversión pública ha sido utilizada en diversos contextos para fomentar la especulación del suelo, generando incrementos indiscriminados en su valor (Smolka 2023, s/p). Esto refuerza la necesidad de examinar si el aumento patrimonial de los propietarios en estos casos responde a una causa legítima o si, por el contrario, configura un supuesto de enriquecimiento sin causa que amerita una corrección normativa. Por otro lado, vale precisar que el principio de evitar el enriquecimiento sin causa nace de la búsqueda de la equidad y emana a todo el derecho (Saint-Pau citado en López 2009, pp. 373). A su vez, no es privativo del Derecho Civil, sino que, también, se aplica a otras esferas del derecho (González-Varas 2021, pp. 226). Entre ellas, se puede encontrar el derecho laboral, derecho administrativo, derecho urbanístico, derecho comercial, entre otros. En particular, en el contexto de la recuperación del incremento de valor, se prefiere hablar de “equilibrio de cargas”, porque las restricciones que establece el Estado a la apropiación de plusvalías para aplicarlas en favor del bienestar público, son cargas que afectan a predios específicos cuyo valor se ha incrementado por acción de la sociedad. En la expropiación se produce la transferencia forzosa de la propiedad de un privado a favor del Estado. Eso no significa que el sacrificio impacta en un solo individuo, porque el pago del justiprecio proviene de las arcas estatales que son resultado de los tributos de todos los ciudadanos. Es así que la sociedad en su conjunto asume parte de dicha carga. Por lo tanto, en situaciones en las que no se haya regulado el pago de un justiprecio, como exige la Constitución para los casos de expropiación, es fundamental estar atentos a posibles desequilibrios de cargas entre el Estado y un ciudadano específico. En estos casos, si el Estado (en representación de todos los ciudadanos) se beneficia injustamente, el ciudadano afectado puede invocar el principio de enriquecimiento sin causa para restablecer el equilibrio de cargas entre las partes. De manera similar, el principio también se aplica en la situación inversa, es decir, cuando un privado se enriquece indebidamente como resultado de la acción colectiva de los ciudadanos representados por el Estado. 104 CAPÍTULO 3: COMPATIBILIDAD JURÍDICA DE LA “PARTICIPACIÓN EN EL INCREMENTO DEL VALOR DEL SUELO” COMO HERRAMIENTA DE GESTIÓN DEL SUELO EN EL CONTEXTO PERUANO En los capítulos previos, se abordó la evolución del derecho de propiedad y su configuración a lo largo del tiempo, así como el análisis del instrumento urbanístico denominado “participación en el incremento del valor del suelo”. Si bien este mecanismo cuenta con antecedentes en diversos ordenamientos jurídicos y ha sido aplicado en distintos contextos, su viabilidad y compatibilidad con el marco normativo ha sido objeto de debate en cada implementación. Por ejemplo, en México, en 2016, “debido a la desinformación, se temía que el gobierno ‘quisiera acabar con la propiedad privada’, pero la realidad de este impuesto era totalmente diferente” (Sotomayor 2019, pp. 15). La experiencia mexicana refleja cómo la falta de información precisa y la difusión de interpretaciones poco sustentadas pueden generar incertidumbre sobre la naturaleza y alcance del mecanismo. En el caso peruano, el debate en torno a la regulación del instrumento ha dado lugar a diversas posturas, algunas de las cuales plantean interrogantes sobre su compatibilidad con el régimen constitucional y los principios que rigen el derecho de propiedad. En este contexto, resulta relevante examinar si la legislación nacional ofrece un marco normativo adecuado para su implementación, respetando los límites constitucionales y las atribuciones de la administración pública en la regulación de los derechos sobre el suelo. Desde una perspectiva funcional, la participación en el incremento del valor del suelo no ha sido concebida como un mecanismo de privación patrimonial, sino como una herramienta de política urbana que busca distribuir de manera más equitativa los beneficios derivados de las inversiones públicas y cambios normativos que favorecen la revalorización de determinadas áreas urbanas. Al permitir que la comunidad reciba parte del valor adicional generado por acciones externas a los propietarios individuales, este mecanismo es utilizado en diversos países como un instrumento de financiamiento del desarrollo urbano. Sin embargo, el debate sobre su aplicación en el Perú pone de manifiesto la necesidad de contar con reglas claras que definan su alcance y garanticen que su implementación no vulnere la seguridad jurídica ni el derecho de propiedad. 105 El contexto peruano ha estado marcado por un debate polarizado, en el que algunos sectores han expresado preocupaciones sobre el posible impacto del mecanismo en la propiedad privada. En ciertos círculos académicos y jurídicos, se ha argumentado que este mecanismo constituye una carga tributaria encubierta o incluso una forma de intervención estatal que podría desincentivar la inversión inmobiliaria. Estas inquietudes surgen en parte debido a la concepción tradicional de la propiedad como un derecho absoluto, pero también reflejan la necesidad de un diseño normativo que garantice que el instrumento sea aplicado de manera predecible y proporcional a los beneficios recibidos. Este capítulo analiza en qué medida la regulación peruana de la participación en el incremento del valor del suelo es jurídicamente viable y si se ajusta a los principios constitucionales, las competencias de la administración pública y los límites impuestos a la regulación del derecho de propiedad. Para ello, se examinarán los fundamentos jurídicos del instrumento, su relación con otras figuras del derecho administrativo y tributario, y las salvaguardas que pueden garantizar su correcta implementación. 3.1 Coherente con el concepto de propiedad y su función social En el Capítulo 1, se analizó la evolución del concepto de propiedad y se concluyó que esta no es una noción inherente al ser humano ni un principio natural del derecho, sino una institución jurídica diseñada para organizar las relaciones de posesión y uso de bienes dentro de una sociedad. Si bien algunas teorías han sostenido que la propiedad responde a un derecho natural derivado de la necesidad de apropiación del individuo, lo cierto es que su configuración, atributos, limitaciones y deberes han variado conforme a la evolución de las estructuras sociales y jurídicas a lo largo del tiempo. Desde su origen, la propiedad ha sido concebida no sólo como un derecho individual, sino también como un instrumento de organización social. En el derecho romano, por ejemplo, ya se establecían límites y restricciones a la propiedad privada, de manera que su ejercicio no se produjera en detrimento del bienestar colectivo. Estas primeras limitaciones, como las restricciones sobre el uso de tierras o la imposición de cargas a los propietarios, fueron antecedente de lo que en la modernidad se denomina función social de la propiedad. 106 El concepto de función social de la propiedad surgió como respuesta a la consolidación de un modelo de propiedad absoluta tras la Revolución Francesa y el Código Napoleónico, el cual otorgó un carácter preeminente al dominio individual. Este modelo, centrado en la protección de la propiedad privada como derecho inviolable, generó tensiones con el interés colectivo, lo que llevó a que algunos juristas y teóricos propusieran un reequilibrio entre el derecho individual y la utilidad pública. En esta línea, la función social de la propiedad ha sido definida como un mecanismo para armonizar los intereses individuales con las necesidades de la sociedad. Así lo expresa Alvear (2021, pp. 33) cuando señala que: “Lo que se denomina como ‘función social’ de la propiedad es una noción auxiliar, un técnico-remedio que pretende hacer frente a una propiedad desbordada por el subjetivismo”. Siguiendo esta lógica, Fernandes sostiene que “debe ser un precepto absoluto que la propiedad no puede estar desconectada de su función social” (2013, pp. 65). En consecuencia, más allá de la técnica legislativa utilizada en cada país, se trata de un principio común: la propiedad debe responder a las necesidades sociales. Un punto de inflexión en la consolidación de este principio en América Latina lo constituyó la Constitución mexicana de 1917, la misma que fue la primera en la región en reconocer explícitamente la función social de la propiedad. En palabras de Peralta y Yáñez (2019, pp. 38), este texto constitucional: “Concibe al origen de la propiedad privada en una decisión soberana de la comunidad políticamente organizada del Estado, y no como un derecho previo de los particulares que el Estado se limita a reconocer y garantizar”. El concepto de función social de la propiedad también tuvo un desarrollo paralelo en Europa, con antecedentes en la Constitución de Weimar de 1919, que estableció en su artículo 153 que “la propiedad ha de constituir al mismo tiempo un servicio para el bien general”. No obstante, en el ámbito académico, se suele atribuir la primera formulación teórica explícita de este concepto a Léon Duguit, quien expuso sus ideas en una conferencia en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires bajo el título “La propiedad: función social” en el año 1911 (Levaggi 2007, pp. 127-128). 107 El reconocimiento de la función social de la propiedad modificó la noción tradicional de dominio absoluto, incorporando la idea de que el interés colectivo debe prevalecer en determinados casos sobre el interés individual. Este principio se consolidó en diversas legislaciones latinoamericanas, influyendo en Brasil (Ondetti, 2016, pp. 31), Colombia (Pérez, 2016, pp. 182), España (Calvo, 2000, pp. 135), Ecuador (Andrade, 2019, pp. 32) y Chile72 (Peralta y Yáñez, 2019, pp. 38-39, N1). En el caso peruano, la actual Constitución ha regulado el concepto de función social de la propiedad a través de la concepción de que la propiedad se ejerce en armonía con el bien común. Ambos términos no son contradictorios. En el capítulo 1, se hizo referencia a que la diferenciación se encuentra enmarcada en un contexto histórico y social. Pero, ello no deslegitima que ambos conceptos busquen lo mismo: compatibilizar el dominio individual con los fines del colectivo en general. Tomando en cuenta la sentencia STC/37/1987 del Tribunal Constitucional español, el Tribunal Constitucional peruano, por primera vez, desarrolló a la función social de la propiedad de la siguiente manera: “[...] reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo (derecho individual), sino también como una garantía institucional (reconocimiento de su función social). Se trata, en efecto, de un “instituto” constitucionalmente garantizado. De modo que no puede aceptarse la tesis que concibe a los derechos fundamentales como derechos exclusivamente subjetivos, pues ello parte de la errónea idea de que aquellos son sólo una nueva categorización de las libertades públicas, tal como en su momento fueron concebidas en la Francia revolucionaria” (El resaltado es propio)73. De esa forma, el intérprete constitucional peruano trajo a colación el desarrollo histórico de la propiedad y cómo debe ser comprendida sin caer en extremos. Pues, la propiedad se presenta en dos facetas en tanto derecho individual como haz de atributos, pero, a su vez, como garante de un desarrollo social. Esto va de la mano de que el sistema económico 72 Se precisa que, en el caso chileno, la función social de la propiedad se ha dado gracias al desarrollo jurisprudencial de su Tribunal Constitucional. 73 Fundamento 26 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0008-2003-AI/TC. 108 escogido como la Constitución pone en privilegio y zona angular a la propiedad al dotarlo de una protección particular. Pero, a su vez, le otorga cargas que permitan a todo individuo poder desarrollarse en igualdad de condiciones. Es decir, los beneficios no solo deben estar presentes para una única persona, sino que deben ser compartidos a través de la presencia de cargas en pro de la necesidad del colectivo. De esa forma, el Tribunal Constitucional se pronunció a continuación en el 2004: “78. Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y señala que debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites legales, no hace más que referirse a la función social que el propio derecho de propiedad contiene en su contenido esencial. [...] 85. El bien común y el interés general son principios componentes de la función social de la propiedad. (El resaltado es propio).”74 A pesar de que no se comparta la interpretación de que la función social de la propiedad pertenece al núcleo de contenido esencial del derecho75, sí se debe resaltar que la propiedad llenará un contenido de derechos y deberes. Estos últimos se concretan en virtud de las cargas que el ordenamiento establezca. Este criterio jurisprudencial se ha mantenido a lo largo del tiempo76. Por lo cual, se puede afirmar que la función social de la propiedad no es un concepto extraño a la regulación de la propiedad, sino que forma parte de su propio ejercicio. 74 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0048-2024-Pi/TC 75 Siguiendo al Dr. Gilberto Mendoza, quien cita a Walter Merk, la función social de la propiedad no se podría encontrar dentro de su contenido esencial, sino que forma parte de la manifestaciones externas en tanto se puede configurar una sanción por parte del ordenamiento al momento del incumplimiento de alguna carga (2013 pp. 104). En Mendoza del Maestro, Gilberto (2013). Apuntes sobre el Derecho de Propiedad a partir de sus Contornos Constitucionales. Foro Jurídico, (12), 97-108. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/13803 76 El mismo desarrollo se puede encontrar en las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional: ● Fundamento 59 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0003-2006- PI/TC ● Fundamento 20 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0864-2009- AA/TC ● Fundamentos 10 al 12 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 06251- 2013-PA/TC ● Fundamentos 17 al 21 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0018- 2015-PI/TC https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/13803 109 Tomando en cuenta lo desarrollado, el establecimiento de la participación en el incremento del valor del suelo se crea como un instrumento urbanístico que impacta de manera directa en el beneficio económico que puede percibir un propietario del suelo. La propiedad, entendida como un conjunto de derechos y atributos, permite al propietario disfrutar de los frutos que de ella se derivan, incluyendo el aumento en su valor. Sin embargo, la participación en el incremento del valor del suelo no tiene como objetivo deslegitimar las ganancias legítimas del propietario, sino garantizar que dichos beneficios también contribuyan al bienestar colectivo, en coherencia con el principio de que la propiedad debe cumplir una función social. El valor del suelo está estrechamente ligado a factores que trascienden la acción individual del propietario, como los instrumentos urbanos de planeamiento y las decisiones colectivas que amplían las posibilidades de uso y aprovechamiento del terreno. Estas intervenciones no solo generan valor económico, sino que también subrayan la responsabilidad social inherente a la propiedad. En este sentido, mecanismos como la participación en el incremento del valor del suelo buscan equilibrar los beneficios individuales con las necesidades y derechos de la sociedad, promoviendo un modelo de desarrollo urbano más justo y equitativo. En específico, los planes de uso del suelo influyen en cómo varía el valor del suelo y cómo se está distribuyendo los frutos de ese plusvalor. De esa manera, como ejercicio del principio de equilibrio de las cargas77 se establece que deben implementarse mecanismos para evitar desigualdades derivadas del azar en el planeamiento urbano (Francia 2014, pp 121). Es decir, se busca garantizar que todos los propietarios puedan aprovechar los beneficios del suelo de manera justa, independientemente de su clasificación o ubicación. Este enfoque refleja la función social de la propiedad, al asegurar que los frutos del desarrollo urbano no se concentren exclusivamente en algunos sectores, sino que contribuyan al bienestar general de la comunidad. Pero, para ello, será necesario contar con un instrumento que permita la captación de la diferenciación del valor. Luego de tomar ello, se procede a realizar una nueva distribución que permita un equilibrio en los beneficios. 77 La autora, en su investigación, utiliza el término de “principio de equidistribución”. Sin embargo, se precisa que dicho término y el principio de equilibrio de las cargas hacen alusión al mismo concepto. 110 En otras palabras, la participación en el incremento del valor del suelo se forma como una carga sobre el propietario del suelo en tanto que tendrá la obligación de brindar el valor extra obtenido por las intervenciones del Estado. Esta obligación nace de que la propiedad no solo beneficia a su titular, sino que le crea cargas y límites en virtud de satisfacer a la sociedad. El beneficio de la sociedad estará en que ella va a participar de manera equitativa de lo que ha invertido a través del Estado al realizar la obra pública o al dotar a un cierto terreno de ciertas cualidades con mayor potencial que otras. Adicionalmente, en el Perú, se está frente a un Estado Social de Derecho78 (Orbegoso 2016, pp. 19). Por lo cual, la propiedad privada es derecho absoluto en tanto su oponibilidad erga omnes, pero, ello no deslegitima o elimina su aspecto a que esté condicionada por su función social. Esto le impone obligaciones tanto hacia la comunidad como hacia el entorno en el que ejerce. Bajo esta premisa, el incremento en los precios de los terrenos derivado de factores como la urbanización, las inversiones públicas en infraestructura o los cambios de zonificación no puede ser concebido como un beneficio exclusivo para los propietarios individuales. Permitir que estas ganancias patrimoniales se produzcan sin algún tipo de retorno hacia la sociedad representa una contradicción con el principio de equidad que sustenta este modelo de Estado. La idea central es que el incremento en el valor del suelo es un resultado colectivo, ya que es generado por la interacción de múltiples factores sociales y económicos que trascienden la acción del propietario. El reconocimiento de la función social de la propiedad implica que los beneficios extraordinarios derivados de la urbanización deben ser redistribuidos, en parte, hacia la comunidad que contribuyó a generarlos, directa o indirectamente. Este enfoque busca evitar que los agentes particulares, se apropien de estos incrementos excluyendo a los sectores vulnerables en este proceso, y sin ofrecer una contraprestación a la sociedad. Por tanto, mecanismos como la participación en el incremento del valor del suelo no solo cumplen un rol redistributivo, sino que también fortalecen el principio de justicia social al garantizar que el crecimiento económico urbano beneficie a un colectivo más amplio. Esto refuerza el 78 Asimismo, es importante precisar que dicha interpretación se extrae de la lectura de los artículos 43 y 44 de la Constitución Política del Perú. El primero de ellos establece que el Estado es social. El segundo establece como deberes del Estado el promover el bienestar general. Complementariamente, desde el aspecto económico, el Estado de Bienestar se establece con una economía de libre mercado, donde el Estado entra como árbitro para remediar las respectivas fallas del mercado. 111 propósito de un Estado Social de Derecho, en el que los derechos individuales, incluido el de propiedad, se equilibran con las responsabilidades hacia la sociedad y los imperativos de sostenibilidad y cohesión social. 3.2 Corrige fallas del mercado inmobiliario que genera especulación de tierras y combate la informalidad Por otro lado, el mercado del suelo ha demostrado ser insuficiente para garantizar el acceso equitativo a la ciudad y a una vivienda digna. La acumulación de valor del suelo en manos de pocos propietarios, sin que estos hayan contribuido activamente a su incremento, genera una distorsión en la distribución de la riqueza urbana. Esta situación ha sido documentada por Smolka, quien evidencia que la especulación sobre el valor del suelo contribuye a la exclusión de amplios sectores de la población de las oportunidades que brinda la ciudad. Frente a esta problemática, se ha justificado la necesidad de mecanismos que permitan una distribución más equitativa de los beneficios generados por la urbanización. Si bien la justificación principal del mecanismo de participación en el incremento del valor del suelo se fundamenta en el principio del enriquecimiento sin causa y en la necesidad de una redistribución equitativa de cargas entre propietarios y la sociedad, en el caso peruano este instrumento ha sido concebido como un mecanismo de financiamiento de políticas de vivienda y desarrollo urbano. La finalidad es evitar que los beneficios derivados del mayor valor del suelo se concentren en unos pocos propietarios sin justificación, y que estos recursos, en cambio, se destinen a garantizar el derecho a la vivienda digna. Esta orientación se fundamenta en el reconocimiento de que el mercado inmobiliario por sí solo no ha logrado proporcionar soluciones adecuadas al déficit habitacional y al acceso equitativo al suelo urbano. Desde esta perspectiva, el derecho a la vivienda digna debe ser entendido como una obligación estatal que no puede quedar subordinada únicamente a las reglas del mercado. Su reconocimiento normativo, tanto a nivel internacional como en el derecho interno, ha sido progresivo. En el ámbito global79, aunque la Declaración Universal de los Derechos 79 Mediante Resolución aprobada por el Consejo de Derechos Humanos, el 19 de junio de 2020, se amplío el período de la labor del Relator Especial en Vivienda Digna. Los Informes de Relatoría permiten vislumbrar las 112 Humanos no menciona expresamente el derecho a la vivienda, este ha sido considerado una manifestación del derecho a una vida digna. De manera similar, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales lo incorpora como parte del bienestar general de las personas. A nivel regional80, la Convención Americana sobre Derechos Humanos tampoco lo menciona de manera explícita, pero su protección ha sido desarrollada por los tribunales y organismos de derechos humanos. La exigencia de este derecho debe estar enmarcado en la concepción de que se trata de un derecho social, económico y cultural. Vale acotar, antes de avanzar, que dicho derecho no significa un rango inferior a los derechos civiles y políticos. La progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales se refiere al principio de que los estados deben tomar medidas progresivas para garantizar y promover el cumplimiento de estos derechos. El principio de progresividad implica que los derechos no deben ser retrocedidos, y los estados tienen la obligación de avanzar constantemente hacia la plena realización de estos derechos (Sales 2020: 413-414). De esa manera, la vivienda digna como derecho progresivo exhorta al Estado a maximizar sus esfuerzos en virtud de lograr una universalización en el acceso del mismo. En el contexto peruano, la Constitución no reconoce de manera expresa el derecho a la vivienda digna, aunque ha habido intentos de incluirlo. Un esfuerzo significativo en este sentido ocurrió en 202181, cuando el Congreso aprobó su incorporación en primera legislatura, pero la crisis política impidió su ratificación en la segunda82. No obstante, el Tribunal Constitucional ha desarrollado su contenido a partir de la interpretación de los derechos fundamentales, reconociendo que el derecho a la vivienda digna es inherente a la protección de la persona y su dignidad. En ese sentido, se ha interpretado lo siguiente: directrices universales de interpretación del concepto y contenido de algún derecho. En este caso, se busca desarrollar el contenido del derecho a la vivienda digna. 80 La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha encargado de dotar de contenido al derecho a la vivienda digna mediante sus sentencias, las mismas que son vinculantes a los Estados miembros de la OEA que han aceptado la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 81 Para mayor información sobre los intentos legislativos de inclusión, se puede visitar el siguiente enlace: https://comunicaciones.congreso.gob.pe/noticias/congreso-aprueba-el-derecho-a-la-vivienda-digna-y-acceso-a -los-servicios-publicos/#:~:text=18%20Feb%202021%20%7C%2013%3A53,en%20contra%20y%201%20abstenci %C3%B3n. 82 Esta crisis se desarrolló durante el desarrollo del gobierno del expresidente Martín Vizcarra. https://comunicaciones.congreso.gob.pe/noticias/congreso-aprueba-el-derecho-a-la-vivienda-digna-y-acceso-a-los-servicios-publicos/#%3A%7E%3Atext%3D18%20Feb%202021%20%7C%2013%3A53%2Cen%20contra%20y%201%20abstenci%C3%B3n https://comunicaciones.congreso.gob.pe/noticias/congreso-aprueba-el-derecho-a-la-vivienda-digna-y-acceso-a-los-servicios-publicos/#%3A%7E%3Atext%3D18%20Feb%202021%20%7C%2013%3A53%2Cen%20contra%20y%201%20abstenci%C3%B3n https://comunicaciones.congreso.gob.pe/noticias/congreso-aprueba-el-derecho-a-la-vivienda-digna-y-acceso-a-los-servicios-publicos/#%3A%7E%3Atext%3D18%20Feb%202021%20%7C%2013%3A53%2Cen%20contra%20y%201%20abstenci%C3%B3n 113 “El derecho a la vivienda adecuada presupone pues un conjunto de elementos, que deben comprenderse en el acceso que toda persona debe tener a una vivienda. Este conjunto de elementos, que configuran la calidad de "adecuada" del espacio habitacional, y que se corresponden con una interpretación basada en el principio de dignidad humana, ha sido desarrollado también, de modo detallado, en la Observación General N° 4, donde se han recogido estos elementos: a) Seguridad jurídica de la tenencia: [...] b) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura: [...] c) Gastos soportables: [...] d) Habitabilidad: [...] e) Asequibilidad: [...] f) Lugar: [...] g) Adecuación cultural: [...]” (fundamento 65).”83 Asimismo, la Ley DUS ha incorporado expresamente el derecho a la vivienda digna dentro de sus principios y objetivos, estableciendo que toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada y que el Estado tiene el deber de garantizarlo84. En este marco, la falta de regulación adecuada del mercado del suelo y la ausencia de mecanismos efectivos para controlar la especulación han generado una profunda desconexión entre la oferta de vivienda y las necesidades de la población. Calderón (2015, pp. 34-35) ha señalado que la preeminencia de la propiedad privada sobre cualquier otra consideración ha limitado la implementación de instrumentos que buscan equilibrar los beneficios derivados del suelo con las necesidades sociales. La recuperación del incremento del valor del suelo, más que una medida tributaria, se presenta como una herramienta de justicia territorial que permite corregir los desequilibrios generados por la lógica especulativa del mercado. 83 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 007-2012-AI/TC. Este criterio jurisprudencial ha sido repetido en el fundamento 127 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0018-2015-PI/TC. 84 “Artículo 81. Vivienda de Interés Social 81.1. Toda persona tiene derecho a una vivienda digna y adecuada. El Estado reconoce y garantiza este derecho [...]”. 114 A nivel fáctico, las estadísticas sobre el déficit habitacional en el Perú reflejan la magnitud del problema. Según las estadísticas, “en el año 2021, a nivel nacional, el 2,3% de los hogares presentan déficit cuantitativo de vivienda85. Asimismo, en el área urbana el 2,8% de los hogares presenta déficit cuantitativo de vivienda. [...] El 8,9% de hogares a nivel nacional presentan déficit habitacional cualitativo86”. (INEI 2021, pp. 187-188). De la misma manera, según el MVCS, al 2022, el déficit cuantitativo es de 390 mil viviendas aproximadamente; mientras que el déficit cualitativo, de 1,47 millones de viviendas. Estos números demuestran un alto índice de hogares que están en un estado de precariedad en relación a la tenencia o no de una vivienda. La comparación con otras realidades urbanas refuerza esta problemática. Smolka ha documentado que, en ciudades como Dhaka (Bangladesh), los altos precios del suelo en zonas sin infraestructura adecuada evidencian las distorsiones generadas por la falta de regulación. A diferencia de ciudades planificadas como Nueva York, donde el valor del suelo se correlaciona con la calidad de los servicios y la conectividad, en ciudades con urbanización desordenada el costo del suelo no se traduce en mejores condiciones de vida para la población (19 de mayo de 2023, s/p). En este contexto, la participación en el incremento del valor del suelo ofrece una solución en dos vertientes. En primer lugar, al establecer mecanismos de gobernanza del suelo, se pueden corregir las dinámicas de especulación y crecimiento urbano desordenado. En segundo lugar, al captar una parte del valor adicional generado por intervenciones públicas en la ciudad, se permite financiar programas de vivienda social y desarrollo urbano. De este modo, este instrumento no solo busca equilibrar la distribución de beneficios urbanos, sino que también contribuye al cumplimiento del derecho a la vivienda digna y al acceso equitativo a la ciudad. La clave de su implementación radica en diseñar reglas claras y mecanismos efectivos de aplicación que garanticen su equidad y sostenibilidad a largo plazo. 85 El déficit cuantitativo habitacional es el número de hogares que no cuentan con ningún tipo de vivienda. 86 El déficit cualitativo habitacional es el número de hogares que no cuentan con una vivienda en mínimas condiciones de habitabilidad. Vale mencionar que estos mínimos, acorde a estadísticas del INEI, solo toman en cuenta el acceso a luz, agua y desagüe así como los daños físicos. 115 3.3 No es un tributo ¡Es un tributo solapado! ha sido la frase más recurrente en el debate sobre la viabilidad de la participación en el incremento del valor del suelo (PIVS). La doctrina ha sido enfática en criticar este instrumento, alegando que, a pesar de que la norma no lo mencione expresamente, se trata de un tributo. Sin embargo, esta afirmación resulta peligrosa, ya que no considera la regulación específica peruana ni el contenido propio del instrumento analizado. Aunque en la mayoría de los países este mecanismo ha sido regulado como un impuesto, ello no es una norma universal, y tomar como referencia la regulación extranjera podría contravenir el principio de soberanía estatal en el Derecho Internacional Público. El principio de soberanía estatal establece que cada Estado posee la autoridad suprema para autogobernarse y regular sus propias leyes sin interferencias externas. En este sentido, los Estados tienen la facultad de determinar cómo integran las normas internacionales en su ordenamiento jurídico interno, respetando su estructura constitucional y procesos legislativos. Este ejercicio de soberanía implica el derecho exclusivo e inalienable de los Estados a ejercer poder dentro de su jurisdicción, abarcando los ámbitos legislativo, ejecutivo y judicial, y aplicándolo a todas las personas físicas y morales bajo su autoridad (Kaiser 2010, p. 85). Por ello, cada Estado tiene la facultad de decidir cómo regular este tipo de instrumentos. Aunque Hábitat I ha proporcionado directrices sobre la necesidad de regular la plusvalía del suelo, su implementación concreta corresponde a cada país, lo que explica la diversidad de mecanismos empleados a nivel internacional, todos basados en la recuperación de plusvalías. No todo lo que se le paga al Estado constituye un tributo. Para ello, es importante precisar que los ingresos públicos se pueden dividir en dos grandes grupos: originarios y derivados. Los primeros corresponden a los frutos que se obtienen a través del aprovechamiento de los activos pertenecientes a la esfera patrimonial del Estado. Estas actividades de aprovechamiento lo pueden realizar los privados, quienes pueden generar riqueza a través de ellas y, luego, se realiza un pago al Estado por dicho aprovechamiento (Ruíz de Castilla 2023, pp. 45). De no hacerlo, se estaría en un supuesto de enriquecimiento sin causa: se genera ingresos pero a costa de un tercero que es el Estado. Por otro lado, los ingresos 116 derivados tienen como punto inicial a la riqueza producida por el sector privado. Estos generan recursos que, luego, serán remitidos al Estado a través del pago de los impuestos (Ruíz de Castilla 2023, pp. 45). Por ejemplo, el sector privado a través de la compraventa de mercancías genera ingresos. De dichos ingresos, a través del impuesto a la renta, el privado tendrá que aportar a los ingresos públicos. La participación en el incremento del valor del suelo representa un ingreso para el Estado, pero su origen no proviene de la riqueza de los privados. Conforme al artículo 55 de la Ley DUS, el pago de la PIVS se origina en acciones estatales, como la clasificación y calificación del suelo. Además, esta potestad ha sido otorgada por los propios privados al Estado. En el caso de obras públicas, la cuestión es más clara: la infraestructura pública es un bien estatal y, por lo tanto, forma parte del patrimonio del Estado. En consecuencia, siguiendo la clasificación de Ruiz de Castilla, este ingreso no corresponde a un tributo. Para determinar si un ingreso es un tributo, es necesario atender a la redacción de la norma. La Ley DUS regula los tributos aplicables en el ámbito urbano en el subcapítulo V del capítulo IV. En particular, el artículo 5387, en su redacción original, enumeró los instrumentos de financiamiento urbano: a) Instrumentos para el aprovechamiento del incremento del valor del suelo b) Derechos Adicionales de Edificación Transferibles c) Bonificaciones por Finalidad de Interés Público d) Compensación de Potencial Edificatorio e) Tributos Siguiendo la interpretación del método literal de la norma, el instrumento bajo análisis no sería un tributo, ya que la norma no le ha otorgado dicha característica ni calificación. 87 Después de la modificación realizada, la ejemplificación de los instrumentos de financiamiento urbano queda de la siguiente manera: (i) Instrumentos para el aprovechamiento del incremento del valor del suelo, (ii) Derechos adicionales de Edificación Transferibles, (iii) Bonificación por Finalidades de Interés Público, (iv) Compensación de Potencial Edificatorio y (v) Otros instrumentos de financiamiento: contribución especial por obras públicas, financiamiento con cargo al incremento impositivo, aportaciones presupuestales de los diferentes niveles de gobierno, cooperación técnica internacional y las demás que establezcan por norma con rango de ley. 117 Asimismo, siguiendo el método sistemático por ubicación de la norma, el “qué quiere decir” de la calificación del instrumento se dará por los elementos conceptuales propios de la estructura normativa88. Es decir, para determinar el contenido del instrumento, se debe acudir al contexto de su desarrollo normativo. Justamente, la Ley DUS lo califica como un instrumento de financiamiento urbano diferente a los tributos que se pueden aplicar. Es decir, el mismo legislador, al momento de regular la categoría del instrumento, lo ha separado y excluido de los tributos al colocarlos como dos categorías distintas. Además, en la actual regulación, para evitar cualquier discordia en la interpretación, se ha eliminado el concepto de tributo y se ha especificado cuáles serían los instrumentos de financiamiento urbanos aplicables. Sin embargo, a pesar de ello, se ha seguido afirmando que el instrumento es un impuesto89. Para contravenir a dicha postura, será importante determinar cuándo se está ante un tributo en razón de la jurisprudencia del Tribunal Fiscal y el Tribunal Constitucional, quienes son los máximos intérpretes en cuestión tributaria se considere en el Perú. El primero de ellos ha definido a un tributo de la siguiente manera: “Como se aprecia, el Código Tributario no establece una definición general de tributo, sino que solo define sus clases (impuesto, contribución y tasa). Es por ello que resulta conveniente acudir a la definición de la doctrina90, según el cual, el tributo es una obligación jurídica pecuniaria ex lege, que no constituye sanción por acto ilícito, cuyo sujeto activo es en principio una persona pública, y cuyo sujeto pasivo es alguien puesto en esa situación por voluntad de la ley, que además tiene por objetivo financiar gastos públicos. Asimismo, se le define como “una prestación pecuniaria de carácter coactivo 88 Acorde a Marcial Rubio, “según el método sistemático por ubicación de la norma, su interpretación debe hacerse teniendo en cuenta el conjunto, subconjunto, grupo normativo, etcétera, en el cual se halla incorporada, a fin de que su «qué quiere decir» sea esclarecido por los elementos conceptuales propios de tal estructura normativa” (2024, pp. 245) 89 De manera ejemplificativa de la posición, se puede visualizar el comentario realizado por el docente de la Maestría en Tributación y Política Fiscal de la Universidad de Lima Ronal Vargas en sl siguiente enlace: https://www.ulima.edu.pe/posgrado/maestrias/mtpf/blog/la-participacion-en-el-incremento-al-valor-del-suel o 90 Para ello, procede a utilizar el concepto de Ataliba en su obra titulada La Hipótesis de incidencia tributaria (1985), pp. 37. https://www.ulima.edu.pe/posgrado/maestrias/mtpf/blog/la-participacion-en-el-incremento-al-valor-del-suelo https://www.ulima.edu.pe/posgrado/maestrias/mtpf/blog/la-participacion-en-el-incremento-al-valor-del-suelo 118 impuesta por el Estado u otro ente público con el objeto de financiar gastos públicos”91” (2008, pp. 6)92. Con base en la cita de la Resolución del Tribunal Fiscal peruano, es posible identificar los elementos esenciales que caracterizan a un tributo. En primer lugar, el tributo es una obligación jurídica pecuniaria ex lege, lo que significa que su origen radica exclusivamente en una disposición legal y no en acuerdos voluntarios. Esta característica garantiza su naturaleza coactiva, ya que su cumplimiento no depende de la voluntad del sujeto pasivo, sino que es impuesto obligatoriamente por el Estado. Además, es importante destacar que el tributo no constituye una sanción por un acto ilícito. Esto lo diferencia de las multas o penalidades administrativas, ya que el objetivo del tributo no es castigar, sino contribuir al financiamiento de los gastos públicos mediante la recaudación de recursos económicos. Asimismo, dicha obligación se realiza en dinero. Otro elemento fundamental del tributo es la presencia de una relación jurídica específica entre un sujeto activo y un sujeto pasivo. El sujeto activo es generalmente una persona pública, como el Estado o un ente con potestad tributaria, que tiene la facultad legal de exigir el pago del tributo. Ante ello, vale diferenciarlo claramente del concepto de acreedor tributario, quien constituye el Estado. El concepto de sujeto activo está relacionado con la efectividad en el cobro del derecho de crédito que tiene el Estado (Ruíz de Castilla 2023, pp. 265). Por otro lado, el sujeto pasivo es el individuo o entidad que la ley designa como responsable del cumplimiento de la obligación tributaria. Esta relación jurídica tributaria es establecida por la norma, lo que refuerza el carácter obligatorio del tributo y garantiza que las partes involucradas estén claramente identificadas para efectos de su cumplimiento y fiscalización. Finalmente, el objetivo del tributo es uno de los aspectos clave que lo distingue de otras contribuciones económicas al Estado. Según la definición doctrinal citada, la finalidad exclusiva del tributo es financiar los gastos públicos, lo que incluye servicios públicos, infraestructura, programas sociales y demás necesidades colectivas. Esta finalidad excluye 91 La cita corresponde a Pérez Royo en su obra titulada Derecho Financiero y Tributario (2000), pp. 33; y a Plazas Vega en su obra titulada Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario (2000), pp. 572. 92 Resolución N° 09715-4-2008 del Tribunal Fiscal recaída en el Expediente N° 4037-2008 119 cualquier uso con fines lucrativos o sancionadores, asegurando que el recurso obtenido sea destinado al bienestar general de la sociedad. Es decir, el tributo tiene una potencialidad de contribuir con el sostenimiento de los gastos públicos (Tribunal Constitucional, fundamento 9)93. Tomando en cuenta los elementos reseñados por la doctrina, se procederá a analizar si la participación en el incremento del valor del suelo cumple con ellos para que pueda ser calificado como un tributo. Tabla N° 02 CARACTERÍSTICA ANÁLISIS ¿CUMPLE? Obligación ex lege La obligación del pago en la participación de la Plusvalía nace de la propia configuración de la Ley DUS y su futuro Reglamento. Sí Pecuniaria (dinero) El pago de la obligación no solo se puede realizar en dinero. Acorde al artículo 57 de la Ley DUS, el pago no solo se puede realizar en dinero en efectivo, sino que, además, se puede realizar a través de transferencia de áreas adicionales a los aportes, ejecución de obras de infraestructura urbana o equipamiento urbano y transferencia de terreno. Por lo cual, la forma de pago escapa del concepto propio de un tributo. No El sujeto activo es una persona pública Acorde al numeral 4 del artículo 59 de la Ley DUS, se ha especificado que las Municipalidades Provinciales deben crear un fideicomiso con el fin de la recaudación y gestión de los flujos provenientes del instrumento. Es decir, el pago no se realizará a una entidad pública, sino que irá a un No 93 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 00004-2004-PI/TC. 120 fideicomiso94. Esto con el fin de salvaguardar los ingresos obtenidos del instrumento y no exista confusión en las arcas municipales. Por lo cual, la labor municipal solo se encuentra presente en la tecnificación para la cuantificación del pago. Pero, el ente encargado de efectivizar el cobro del instrumento, cuyo acreedor es la sociedad, es el fideicomiso y no una persona pública como lo podría ser la SUNAT, ONP o ESSALUD. Su objeto es financiar gastos públicos El numeral 1 del artículo 59 de la Ley DUS ha especificado claramente cuáles son los únicos fines para el destino de los flujos obtenidos por el incremento del valor del suelo. Si bien dichos supuestos están orientados a labores que debe realizar el Estado, no está destinado a la totalidad del financiamiento de los gastos públicos. Es decir, los tributos tienen como potencialidad poder ir a las arcas estatales para poder cubrir los diversos gastos públicos. Sin embargo, en el caso del instrumento, el dinero recaudado solo será destinado a ciertos fines, los mismos que serán gestionados por el fideicomiso y no van a entrar a las arcas estatales. Parcialmente correcto En virtud del análisis ofrecido, la participación en el incremento del valor del suelo solo cumple efectivamente con un elemento de calificación de un tributo y uno de manera parcial. Sin embargo, al no contar con los otros dos elementos, no se estaría frente a un tributo. 94 Vale especificar que los parámetros exactos de cómo se realizará la constitución, custodia y funcionamiento de los fideicomisos será tarea del Reglamento de la Ley DUS. Para lo cual, sí se exhorta a que se proceda con bastante cautela y agudeza técnica en su regulación. Esta iniciativa legislativa peruana se califica como una acertada decisión que combate a la problemática de la posible mala gestión por parte de los gobiernos locales. 121 Por otro lado, a pesar de que la normativa tributaria no ha definido en qué consiste un tributo. Sí es importante precisar que, en el Perú, se ha acogido la teoría tripartita. Es decir, será tributo en tanto se puede encajar en cualquiera de los tres tipos de tributos que existen: impuestos, contribuciones y tasas. Esta interpretación ha sido respaldada por el Tribunal Constitucional de la siguiente manera: “El Código Tributario, al referirse al ámbito de aplicación, en su artículo II define qué tipo ingresos del Estado se consideran como tributos, término genérico que comprende: a) impuesto, tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa a favor del contribuyente por parte del Estado; b) contribución, tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales; y c) tasa, tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente. (El resaltado es nuestro). (fundamento 2)95” De esa manera, se debe proceder con el análisis de cada uno de los tipos de tributos existentes en la regulación peruana para determinar si la participación en el incremento del valor del suelo, en verdad, podría calificarse como un tributo. Tabla N° 03 TRIBUTO DEFINICIÓN96 ANÁLISIS ¿CUMPLE? Impuesto Su hipótesis de incidencia no se encuentra definida en función a una actuación del Estado, sino que corresponde a una conducta abstracta que denota capacidad El instrumento urbanístico analizado no tiene ninguna relación con la capacidad contributiva del sujeto activo. La carga del instrumento recae sobre el plusvalor No 95 Resolución del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente N° 03283-2007-PA/TC 96 Las definiciones son extraídas del análisis realizado por el docente Eduardo Sotelo en su artículo “Definición y Clasificación de Tributos” (2011, pp. 271) y por Francisco Ruíz de Castilla en su libro “Derecho Tributario peruano. Principios y Fundamentos” (2023, pp. 70-74). 122 contributiva. No existe ningún nexo entre el impuesto y el beneficio como la actuación o servicio estatal que presta el Estado en virtud de los ingresos obtenidos por el impuesto. Su cuantía va a corresponder a la capacidad contributiva del contribuyente. Su uso es para solventar gastos públicos generales. Ni la actuación o servicio del Estado, ni el beneficio o ventaja son visibles; por lo cual, tampoco, son esenciales para que se configure el impuesto. generado por las externalidades positivas de las acciones urbanas de la sociedad en su conjunto. La cuantía a pagar va a corresponder al aumento del valor de la tierra por los hechos generadores y no por la capacidad contributiva del sujeto pasivo. En ese sentido, una persona con altos ingresos va a pagar lo mismo que una que no lo tenga si ambos son copropietarios del suelo que ha aumentado su valor. Adicionalmente, su uso no está destinado a solventar los gastos públicos en general, sino que está destinado a fines específicos de la norma97. Contribución98 Su hipótesis de incidencia se encuentra en la actuación del Estado a través de una obra La hipótesis de incidencia como la estructura de las contribuciones sí mantiene No 97 Aunque, vale precisar que sí hay impuestos dirigidos como es el caso del impuesto para la promoción municipal. Sin embargo, a pesar de ello, debe considerar que los otros elementos intrínsecos a la misma estructura de impuesto no se cumplen en el presente caso. 98 Vale acotar que, durante la tramitación de la acción de inconstitucionalidad contra la regulación de la Participación en el Incremento del Valor del Suelo en la Ley DUS, la misma que recayó en el Expediente N° 0005-2023-AI/TC, el procurador público en defensa del Congreso expresó que el instrumento no era un impuesto. Pero, luego, sin mayor análisis o recelo, lo califica como contribución. Dicha opinión debe ser comprendida en el contexto explicado en la Introducción de este presente trabajo: poco conocimiento técnico y legal del instrumento. 123 pública o gasto con efecto diferencial en cierto grupo de la ciudadanía. El criterio de vinculación que se establece es por el beneficio diferenciado dado a cierto grupo en virtud de la actuación estatal. La cuantía del pago estará limitada para solventar el costo de la obra o actuación del Estado. Asimismo, su uso será para solventar dichos costos. La existencia de un beneficio o ventaja para un grupo diferencial es esencial para que configure el supuesto. En otros términos, se está frente a un tributo que busca la recaudación entre un grupo específico para la realización de una obra estatal. una semejanza con el instrumento de la participación en el incremento del valor del suelo. Sin embargo, la diferencia está presente en el hecho de cuándo se genera la acción estatal. Conforme se lee de la definición del concepto de la contribución, esta recaudación sirve para financiar una acción estatal futura. Por ejemplo, en el caso de las contribuciones especiales de salud (ESSALUD) o pensiones de jubilación (ONP), se pide la contribución para una posterior realización de acción estatal (prestación del servicio de salud o dotación de una pensión). En cambio, en el instrumento urbanístico, la acción estatal en forma de obra pública se ha realizado con anterioridad y es solo un supuesto que genera el aumento del valor del suelo. Asimismo, su aplicación no solo se 124 encuentra enmarcada en la realización de obras públicas, sino que, además, servirá para el financiamiento de los estudios técnicos de ordenamiento territorial y su correspondiente gobernanza. Tasa La hipótesis de incidencia se encuentra en una actuación del Estado a través de un servició o función. Existe una contraprestatividad entre el pago de la tasa por parte del ciudadano y el servicio dado correspondientemente. De esa forma, su uso está enfocado en solventar el costo del servicio que se contrapresta. Dentro de sus especies, se puede ejemplificar a los derechos administrativos, arbitrios y licencias. Conforme ha pasado en la contribución, en las tasas, se encuentra presente la actuación del estado en virtud de brindar un servicio o función. Sin embargo, en la participación en el incremento del valor del suelo, no se encuentra presente el elemento de contraprestación. El propietario del suelo no aporta en virtud de que el Estado le va a brindar un servicio o alguna función. No Ante lo expuesto, al no poder encajar la estructura del instrumento de la participación en el incremento del valor del suelo dentro de ninguna de las categorías tributarias establecidas en la teoría tripartita, no es posible calificarlo como un tributo. En el marco del ordenamiento jurídico peruano, no existe una figura tributaria adicional distinta a las ya analizadas que pudiera incluir este instrumento dentro de su clasificación. 125 El hecho de que el instrumento no haya superado ninguna de las tres evaluaciones realizadas responde a que no constituye una imposición sobre un bien o riqueza privada. Por el contrario, se trata de una riqueza generada por las externalidades positivas de las acciones urbanas de la sociedad en su conjunto, representada por el Estado. En este sentido, al no recaer sobre la capacidad contributiva de un particular ni estar vinculado a una contraprestación estatal directa, no puede considerarse un tributo. De la misma forma, siguiendo el Modelo de Código Tributario del Centro Interamericano de Administraciones Tributarias, el Tribunal Constitucional peruano concluyó lo siguiente “la figura de la participación en el incremento del valor del suelo, establecida en la Ley 31313, es una prestación patrimonial no tributaria, a la que no le resultan exigibles todos los límites y principios constitucionales a la potestad tributaria del Estado. Sin perjuicio de ello, este Colegiado asume que sí es un requisito que la prestación sea creada por ley, la que, a su vez, debe explicitar la finalidad de interés público” (fundamento 89) (El resaltado es propio). Ante ello, en el Perú, se tiene certeza que el instrumento bajo análisis no es un tributo. Sin embargo, de todos modos, al ser un instrumento impuesto por el Estado, también, se les aplica criterios de ponderación y razonabilidad. Ante ello, en ningún caso, el instrumento puede llegar a convertirse en una actuación confiscatoria al derecho real de propiedad. 3.4 No es confiscatorio Por otro lado, en virtud de la protección liberal francesa de la propiedad, se ha calificado que cualquier menoscabo en la adquisición de los frutos de la propiedad sería considerado como una confiscación. Un sector de la doctrina alega que la participación en el incremento del valor del suelo, de tratarse de un impuesto, se trataría de una confiscación. Esto se debe a que se estaría frente a una doble tasación en relación con el impuesto predial, el mismo que, para su cálculo, está tomando en cuenta la actividad estatal urbana. Por otro lado, la vulneración al principio de no confiscatoriedad, también, se estaría originando por un gravamen cuantitativamente excesivo sobre la propiedad inmueble. Esto se debe a que se 126 estaría fijando una tasa elevada, la misma que equivaldría hasta el 50% del incremento del valor comercial (Vargas 2 de agosto de 2021, s/f). El investigador Spisso exponía que el derecho de propiedad no justifica a que los individuos se puedan oponer a la contribución exigida por el Estado (citado en Sotelo 2007, pp. 309). Esta contribución es entendida como límites extrínsecos para el desarrollo del derecho como de los aportes que debe brindar el propietario por vivir en sociedad. De la misma manera, “no todo lo que resta o disminuye la propiedad o riqueza de los individuos, expolia irrazonablemente o desmerece el derecho de propiedad. Solo lo que viola o violenta el derecho de propiedad es verdaderamente confiscatorio” (Sotelo 2007, pp. 308). Por lo cual, cualquier actuación del Estado, aunque “moleste” o perturbe la absoluta libertad del individuo, no puede ser calificada automáticamente como “inconstitucional”. Acorde al artículo 74 de la Constitución Política del Perú, ningún tributo puede tener efecto confiscatorio. Por lo cual, en el ámbito tributario, aparece como un equilibrio estatal de recaudar fondos, así como la protección de los derechos patrimoniales de los individuos. Por ello, este límite busca asegurar que la carga tributaria no sea tan onerosa que llegue a despojar al contribuyente de una parte significativa de su patrimonio (Buitrago 2008, pp. 235). La no confiscatoriedad es un principio constitucional que, acorde al Tribunal Constitucional, tiene calidad de “concepto jurídico indeterminado” (Danós 2006, pp. 138). Sin embargo, la indeterminación no implica, inmediatamente, arbitrio en su aplicación. Por lo contrario, se debe tener en cuenta su vertiente cuantitativa y cualitativa. Por el aspecto cuantitativo, se debe evaluar si la carga tributaria excede un umbral razonable de la renta o patrimonio del contribuyente en razón a su cuantificación de pago (Danós 2006, pp. 151). Ante ello, se acude a diversas fórmulas técnicas y económicas que permitan equilibrar y adecuar el correspondiente valor. Por los límites de la presente investigación, no es posible determinar cuál debería ser el valor exacto de imposición. Ante ello, se exhorta al Estado peruano a inspirarse en el modelo brasieño de cuantificación. 127 Por otra parte, en relación a la perspectiva cualitativa, la confiscatoriedad se presenta “por la vulneración de cualquier principio constitucional sin importar cual fuere la cuantía de la carga tributaria” (Danós 2006, pp. 151). Es decir, no se analiza el supuesto de si el propietario puede asumir o no la carga como tal. Por el contrario, se analiza si la carga impuesta al propietario, a pesar de ser soportada, es incompatible con otros principios. De esa forma, el principio de no confiscatoriedad, se encuentra entrelazado con dos principios. Primero, se encuentra presente en el principio de capacidad económica que permite establecer cuánto pueda aportar cada individuo en razón de sus posibilidades (Vigário 2021, pp. 14). Segundo, se relaciona con el principio de progresividad busca que el diseño de las tasas impositivas más elevadas correspondan a una recaudación gradual atendiendo a la equidad en el aporte como en su redistribución (Moreno 2019, pp. 17-18). En el caso español, el plusvalor urbano generado por la ciudadanía retorna a ella a través del instrumento “plusvalía municipal”, el mismo que fue regulado por el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004. En el 2021, teniendo en cuenta el contexto de crisis económica española, el Tribunal Constitucional declaró la nulidad e inconstitucionalidad de algunos preceptos de dicho instrumento. Su fundamento fue la violación al principio de capacidad económica y, por tanto, confiscatorio al derecho real de propiedad (fundamento 5)99. Sin embargo, vale acotar que la declaración de inconstitucionalidad no sanciona al instrumento en sí mismo, sino a la fórmula de su cálculo. De manera muy clara, el intérprete constitucional español declaró: “la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 107.1, segundo párrafo, 107.2 a) y 107.4 TRLHL supone su expulsión del ordenamiento jurídico, dejando un vacío normativo sobre la determinación de la base imponible que impide la liquidación, comprobación, recaudación y revisión de este tributo local y, por tanto, su exigibilidad. Debe ser ahora el legislador (y no este tribunal) el que, en el ejercicio de su libertad de configuración normativa, lleve a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes” (fundamento 6)100. 99 Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 182/2021 del 26 de octubre de 2021. 100 Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 182/2021 del 26 de octubre de 2021. 128 El legislador español no ha precisado de manera adecuada el mecanismo de determinación de la base imponible. Por lo cual, el hecho presumir que, siempre, existirá un plusvalor sin considerar las externalidades negativas, va en contra del patrimonio (propiedad) del privado (Marín-Barnuevo 2022, pp. 27-28). En la situación específica en este país configura una privación de la propiedad. Lo sucedido en España debe servir al Poder Ejecutivo peruano como una alerta sobre la importancia de determinar adecuadamente los valores cuantificables para el correspondiente pago. Pero, en ningún caso puede ser empleado como fundamento para alegar la inconstitucionalidad del instrumento. El instrumento es distinto al mecanismo de cuantificación del pago. Otra vertiente crítica se apoya en calificar como tributo al instrumento, para así afirmar un supuesto de doble imposición tributaria. Este es el supuesto de un contribuyente a quien se exige pagar más de una vez un tributo sobre el mismo hecho imponible (citado en Losada, 2015 pp. 4). Estaríamos ante esta situación si existiera un mismo hecho imponible en el instrumento urbanístico que se repite en el impuesto predial. Esta proposición es errónea por dos motivos. En primer lugar, no se está frente a un tributo. En segundo lugar, aunque lo fuera, tampoco habría una identidad entre el hecho imponible. Se está frente a un hecho imponible cuando, en el plano fáctico, sucede un hecho jurídico en determinada fecha que cumple con la hipótesis de incidencia de una norma tributaria (Ruíz de Castilla 2023, pp. 160). En ese sentido, un hecho de la realidad estaría impactado a que el sujeto tenga que pagar más de un tributo. En específico, el derecho de real de propiedad se encuentra gravado bajo el Impuesto Predial y, ahora, se encontraría limitado, también, con el pago de la participación en el incremento del valor del suelo. Supuestamente, se estaría ante el mismo hecho imponible al coincidir en la hipótesis de incidencia: propiedad del suelo. Sin embargo, el Impuesto Predial, el cual se encuentra regulado por el capítulo I del Decreto Legislativo N° 776, grava el valor de los predios urbanos y rústicos en base al valor de autovalúo, el mismo que toma en cuenta los aranceles y precios unitarios y estandarizados por el Ministerio de Vivienda, construcción y Saneamiento. Este es un impuesto de periodicidad anual. El hecho imponible es el ejercicio del derecho real de propiedad sobre 129 un predio. Su hecho fáctico se encuentra en la posesión101 como ejercicio de los atributos de la propiedad en un período determinado. En este período, se pagará en razón a cuánto equivale el bien en propiedad por ser símbolo de capacidad contributiva. Por otro lado, la participación en el incremento del valor del suelo grava el plusvalor originado por las actuaciones de la sociedad y que benefician al privado al aumentar su valor. Este aporte lo da el propietario del suelo en supuestos bien explicitados por la Ley DUS, los mismos que concuerdan con el momento en que el propietario del suelo ve enriquecido su patrimonio. En ese sentido, el hecho fáctico sería el aumento del patrimonio del propietario que no le pertenece. No se esta gravando la titularidad del derecho como sucede con el Impuesto Predial, sino que se está gravando el adicional de valor generado. De la misma forma, si bien los criterios de cuantificación del Impuesto Predial coinciden con el mejoramiento del entorno urbano en razón de actuaciones de la sociedad y el Estado como su ente representativo, el pago por dichas “mejoras” se pagan de manera anual por la correspondiente tendencia y disfrute en dicho período de la titularidad del derecho. Frente a ello, la participación del incremento en el valor del suelo no es el pago por el disfrute actual de las “mejoras”, sino que es el pago por el simple hecho de que dichas mejoras aumentaron el valor del suelo. Ante lo cual, el propietario es el simple agente retenedor de dicho aumento que ha sido trasladado al adquirente del suelo102. 101 El indicio de riqueza gravable es la propiedad de un predio. Sin embargo, la misma norma tributaria específica que, también, en los casos, donde no se puede determinar al propietario, los poseedores o tenedores son los sujetos obligados al pago del impuesto. Aunque, después exista la posibilidad de repetir el pago contra el respectivo contribuyente, es innegable que el Impuesto grava la posesión de manera intrínseca al ser un indicio del incremento patrimonial. 102 El momento de la adquisición del suelo, acorde al artículo 57 de la Ley DUS, es un supuesto para la exigibilidad del pago, el mismo que ha sido gatillado por uno de los hechos generadores del plusvalor del suelo. 130 CONCLUSIONES A lo largo de esta investigación, se ha analizado la compatibilidad jurídica del instrumento de participación en el incremento del valor del suelo en el contexto peruano. Para ello, se partió del estudio del concepto de propiedad, dado que este instrumento impacta directamente en su configuración jurídica. Posteriormente, se examinó la naturaleza del mecanismo, sus implicancias, su justificación y su ubicación dentro del ordenamiento jurídico peruano. Finalmente, se abordaron y refutaron cuatro de los principales contraargumentos que sostienen la supuesta inconstitucionalidad de este instrumento. A partir del análisis desarrollado, se concluye lo siguiente: I. El derecho real de propiedad no es una realidad natural al ser humano, sino una construcción social y jurídica creada para responder a las necesidades de cada época. Su configuración ha evolucionado conforme a los sistemas económicos y de dominación vigentes, desde la esclavitud y el vasallaje hasta los principios de libertad absoluta y función social. En este sentido, la propiedad es el resultado de un proceso de transformación social. II. Mucho antes del surgimiento del concepto formal de derecho real de propiedad, las primeras civilizaciones ya imponían límites y cargas a quienes poseían tierras. Estas restricciones surgieron para equilibrar las necesidades individuales con las colectivas, consolidando la idea de que la propiedad no es un derecho absoluto, sino una institución sujeta a regulaciones en función del interés general. III. El ordenamiento jurídico peruano se inscribe en la tradición romano-germánica. Sin embargo, el concepto y contenido del derecho de propiedad no se consolidaron en la antigua Roma, sino en la Edad Media a través de la labor recopiladora de Justiniano. En el Imperio Romano, la propiedad predial no se concebía como un derecho único y absoluto, sino como un conjunto de atributos y restricciones que podían imponerse según el interés del Estado o la comunidad. IV. En el Perú, el derecho real de propiedad encuentra protección constitucional y desarrollo en el derecho civil. De ese modo, la propiedad es un derecho subjetivo 131 que tiene una gama de atributos, los mismos que se encuentran restringidos a fin de que la propiedad cumpla su fin social. V. El concepto de propiedad predial no es único ni universal. Si bien el Perú y otros países de tradición romano-germánica comparten una visión jurídica similar, en otras tradiciones el derecho de propiedad adopta contenidos y mecanismos de defensa distintos. Incluso hoy en día, existen países que no conciben la propiedad como un derecho individual, sino como una institución de carácter colectivo. En el contexto peruano, este pluralismo jurídico se refleja en la coexistencia de la propiedad predial con el concepto de territorio, que rige en las comunidades campesinas e indígenas y responde a un sistema normativo distinto al del derecho civil tradicional. VI. Como parte de las restricciones a la propiedad, en el 2021, el Perú, a través de la Ley DUS, estableció el instrumento urbanístico denominado participación en el incremento del valor del suelo. Este instrumento no es nuevo alrededor del mundo, ya que viene siendo utilizado en todos los continentes con diferencias aplicativas pero, siempre, bajo el mismo marco: recuperar el plusvalor del suelo generado por la sociedad y tomado por el propietario del suelo. VII. El suelo es una breve línea que separa el sobresuelo y subsuelo, siendo ambos espacios idóneos para que el individuo pueda aprovechar el suelo y generar frutos. De esa manera, la titularidad del suelo le va a permitir apropiarse de los valores obtenidos en el sobresuelo (aires) y el subsuelo. VIII. El suelo, por sí solo, no tiene un valor intrínseco. Su valor viene de la misma sociedad. Con fin de uniformizar los valores que da la sociedad a un suelo determinado, el Estado procede a crear aranceles sobre el suelo por tipo de cualidades (urbano, agrícola, accesibilidad, áreas verdes, entre otros). Estos valores son utilizados para la Declaración de Autoavalúo del predio, el mismo que sirve para determinar el Impuesto Predial. IX. Debido a los cambios sociales y a las necesidades paulatinas de la sociedad, el sobresuelo va variando al dotar de mayores vías de transporte, áreas verdes, acceso a servicios de salud, educación, seguridad, entre otros. La sociedad crece y este 132 crecimiento es evaluado por el Estado para determinar dónde realizar intervenciones públicas en aras de satisfacer dichas necesidades de la sociedad. X. Las intervenciones públicas (dotación de servicios, cambios en la zonificación de suelo rural a urbano, incremento de alturas para edificaciones, entre otros) responden a decisiones adoptadas en beneficio de la sociedad en su conjunto y son financiadas con ingresos públicos, obtenidos a través del pago de tributos por parte de la ciudadanía. En este sentido, la sociedad realiza un sacrificio patrimonial con el propósito de mejorar sus ciudades. XI. La rentabilidad generada por estas mejoras urbanas no retorna equitativamente a la ciudadanía. Esto se debe a que el incremento en el valor del suelo derivado de tales intervenciones es capturado principalmente por los propietarios del suelo intervenido o de los predios aledaños. No obstante, es importante señalar que no todas las intervenciones públicas generan plusvalía para los propietarios. En este sentido, la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible (Ley DUS) ha delimitado los supuestos específicos en los que la valorización del suelo puede ser objeto de recuperación a través de este instrumento. XII. Cuando un propietario se enriquece sin haber realizado un sacrificio proporcional para recibir los beneficios derivados de la inversión pública, el Derecho exige la intervención del Estado a fin de restablecer el equilibrio entre el interés individual y el colectivo. La aplicación del principio de evitar el enriquecimiento sin causa constituye el fundamento técnico, legal y ético de la participación en el incremento del valor del suelo. XIII. En el Perú, dicho principio ha sido codificado en el Código Civil como un mecanismo correctivo. No obstante, su aplicación no se limita a las relaciones civiles entre particulares, sino que se extiende a diversas ramas del Derecho. Ello se debe a que la justicia y la búsqueda del equilibrio son valores fundamentales del ordenamiento jurídico. Por esta razón, el principio de evitar el enriquecimiento sin causa resulta aplicable en ámbitos como el laboral, administrativo, tributario y contractual, entre otros, en los que el Derecho debe intervenir para corregir situaciones de desigualdad. 133 XIV. La participación en el incremento del valor del suelo es coherente con el concepto de propiedad en sus dimensiones civil y constitucional. Asimismo, su aplicación está estrechamente vinculada al cumplimiento de la función social de la propiedad, principio según el cual la propiedad no debe servir exclusivamente a los intereses de su titular, sino que también debe contribuir al bienestar de la sociedad en su conjunto. XV. El mercado inmobiliario, tal como está configurado en la actualidad, no ha logrado ni siquiera remotamente, asegurar el acceso universal a una vivienda digna ni a un desarrollo urbano equitativo. En el Perú, el costo del suelo para la construcción es más elevado que la propia edificación, lo que ha llevado a que la ocupación informal y las invasiones de terrenos se conviertan en una solución predominante para acceder a una vivienda. En este contexto, la participación en el incremento del valor del suelo busca corregir fallas estructurales del mercado y abordar problemáticas que el propio sistema inmobiliario no resuelve de manera eficiente, tales como la especulación de tierras, caracterizada por la compra de terrenos a bajo costo con el único propósito de venderlos a precios elevados en el futuro. Al combatir estas prácticas especulativas, este instrumento contribuye a la reducción de la informalidad en el acceso a la vivienda y el suelo urbano. XVI. El Tribunal Constitucional peruano, en una decisión reciente (2025), ha resuelto una de las cuestiones más controvertidas sobre este instrumento: su naturaleza tributaria. La respuesta ha sido negativa, reafirmando que la participación en el incremento del valor del suelo no constituye un tributo. Adicionalmente, se han realizado tres exámenes jurídicos que confirman esta conclusión. En primer lugar, la Ley DUS no le confiere naturaleza tributaria. En segundo lugar, no cumple con los elementos esenciales de un tributo, según la doctrina jurídica. En tercer lugar, su estructura normativa no encaja en ninguna de las categorías tributarias reconocidas en el Perú (impuesto, contribución o tasa). XVII. La participación en el incremento del valor del suelo no constituye una medida confiscatoria del derecho de propiedad. El Estado tiene la potestad de imponer restricciones a la propiedad, siempre que no anule su contenido esencial. No 134 obstante, la aplicación de este instrumento debe respetar criterios de proporcionalidad en la determinación de su cuantía, a fin de evitar inconstitucionalidades, como ocurrió en el caso español. En este sentido, corresponde al Estado definir con claridad la base imponible y la metodología de cálculo del gravamen para garantizar su aplicación legítima y justa. XVIII. Por lo tanto, la participación en el incremento del valor del suelo es un instrumento constitucionalmente válido y compatible con el ordenamiento jurídico peruano. Además, forma parte de un conjunto de mecanismos previstos en la Ley DUS que buscan reestructurar la gobernanza del suelo y garantizar el acceso equitativo a servicios públicos de calidad, en respuesta a las crecientes necesidades urbanas del país. 135 RECOMENDACIONES El presente trabajo de investigación ha demostrado la compatibilidad jurídica del instrumento de participación en el incremento del valor del suelo en el ordenamiento peruano. No obstante, considerando los desafíos identificados en su implementación y la necesidad de contar con herramientas complementarias que trascienden el alcance de esta investigación, se formulan las siguientes recomendaciones dirigidas a los actores interesados, incluyendo la Administración Pública: I. Expedición de los Reglamentos faltantes de la Ley DUS. Se recomienda que las autoridades competentes prioricen la promulgación de los reglamentos pendientes de la Ley de Desarrollo Urbano Sostenible (Ley DUS). La ausencia de estas normas reglamentarias limita la aplicación efectiva del instrumento, genera incertidumbre en su implementación y restringe su operatividad en el ámbito municipal. En este sentido, se exhorta a los operadores jurídicos, académicos y a la sociedad civil a seguir promoviendo y exigiendo su pronta expedición. II. Incorporación de un enfoque interdisciplinario en futuras investigaciones. Se sugiere que futuros estudios sobre este instrumento integren un enfoque interdisciplinario, involucrando especialistas en economía, agrimensura y urbanismo. Un análisis técnico más detallado permitirá definir con mayor precisión los criterios metodológicos para determinar el incremento del valor del suelo, garantizando su cálculo de manera objetiva y equitativa. Asimismo, se destaca que los cuestionamientos de inconstitucionalidad del instrumento no derivan de su naturaleza jurídica, sino de la necesidad de establecer un mecanismo adecuado para la determinación de la cuantía. III. Fomento de espacios de diálogo y capacitación. Se exhorta a las autoridades a promover instancias de diálogo y capacitación dirigidas a actores clave en la implementación del instrumento, tales como municipalidades, desarrolladores inmobiliarios y ciudadanía en general. La falta de difusión y comprensión sobre los alcances y beneficios de este mecanismo podría obstaculizar su correcta aplicación. 136 El desarrollo de estrategias de comunicación y programas de formación contribuiría a fortalecer su legitimidad y aceptación social. IV. Desarrollo de herramientas digitales y metodologías estandarizadas. Se recomienda la creación de herramientas digitales y metodologías estandarizadas que faciliten la aplicación de la participación en el incremento del valor del suelo en distintos contextos urbanos. La implementación de plataformas de información geoespacial y bases de datos actualizadas sobre el valor del suelo permitiría una gestión más transparente, eficiente y accesible, asegurando criterios técnicos uniformes para su cálculo y aplicación. 137 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Alvear, Julio (2021). El derecho de propiedad y su función social: más allá del socialismo y del liberalismo. Actualidad Jurídica. Santiago de Chile, número 43, enero 2021, pp. 15 - 43. http://hdl.handle.net/11447/4077 Amunátegui Perelló, Carlos Felipe. (2015). El Mercado y Sus Proyecciones En La Propiedad En Roma Arcaica. Revista chilena de derecho, 42(3), pp. 967-974. http://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372015000300009 Andrade, Santiago (2019). Tutela constitucional del derecho de propiedad en Ecuador. 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Resoluciones del Tribunal Fiscal ● Resolución del Tribunal Fiscal del 12 de agosto de 2008 recaída en el Expediente N° 09715-4-2008 PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FACULTAD DE DERECHO La viabilidad jurídica de la Participación en el Incremento del Valor del Suelo como herramienta de gestión del suelo a la Luz de la Ley N 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible: Oportunidades y Desafíos en el contexto peruano Robilliard Silva, Guillermo Rex Amilcar Endo Olascuaga, Victor Andres Informe de Similitud La viabilidad jurídica de la Participación en el Incremento del Valor del Suelo como herramienta de gestión del suelo a la Luz de la Ley N 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible: Oportunidades y Desafíos en el contexto peruano - Guillermo Rex Amilcar Robilliard Silva RESUMEN INTRODUCCIÓN 1. Descripción del tema y justificación 2. Planteamiento del problema e hipótesis 3. Objetivos Objetivos específicos y sub específicos 4. Metodología CAPÍTULO 1: EL CONCEPTO DE LA PROPIEDAD PREDIAL 1.1 Propiedad en las primeras civilizaciones: de la prehistoria a las primeras sociedades organizadas 1.2 El derecho real de propiedad a lo largo de la historia 1.2.2 El derecho real de propiedad en la Edad Media 1.2.3 El derecho real de propiedad en la Edad Moderna 1.2.4 El derecho real de propiedad en los inicios de la Edad Contemporánea 1.3 La propiedad predial en el siglo XXI 1.3.1 El desarrollo del concepto del derecho real de propiedad predial en el Perú 1.3.2 La propiedad alrededor del mundo al día de hoy 1.3.3 El concepto del derecho real de propiedad predial CAPÍTULO 2: EL CONCEPTO DE LA “PARTICIPACIÓN EN EL INCREMENTO DEL VALOR DEL SUELO” COMO HERRAMIENTA DE GESTIÓN DEL SUELO 2.1 Antecedentes 2.1.1 Las Ordenanzas Filipinas en el siglo XVI 2.1.2 Caso del Estado de New York en 1788 2.1.3 Reforma Urbana para París en 1791 por parte de Haussmann 2.1.4 Antecedentes en América Latina 2.1.5 Dos paradigmas opuestos, una conclusión: Karl Marx y Henry George 2.1.6 Alemania y su difusión por Europa 2.1.7 Declaración de Vancouver de 1976 sobre Asentamientos Humanos 2.2 Concepto 2.2.1 El suelo 2.2.2 La teoría del valor del suelo 2.2.3 Revalorización del suelo 2.2.4 Momento de aplicación y correspondiente participación 2.3 Instrumento que evita el enriquecimiento sin causa CAPÍTULO 3: COMPATIBILIDAD JURÍDICA DE LA “PARTICIPACIÓN EN EL INCREMENTO DEL VALOR DEL SUELO” COMO HERRAMIENTA DE GESTIÓN DEL SUELO EN EL CONTEXTO PERUANO 3.1 Coherente con el concepto de propiedad y su función social 3.2 Corrige fallas del mercado inmobiliario que genera especulación de tierras y combate la informalidad 3.3 No es un tributo 3.4 No es confiscatorio CONCLUSIONES RECOMENDACIONES REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS