Pontificia Universidad Católica del Perú Facultad de Derecho Programa de Segunda Especialidad en Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales TITULO: LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS EN RELACIÓN AL DERECHO DE PROPIEDAD Trabajo Académico para optar el grado de segunda especialidad en Derecho Ambiental y Recursos Naturales Autor: KARENTH MERCEDES SOTOMAYOR VARGAS Asesor: ISABEL CALLE VALLADARES Código de alumno: 20086392 2017 RESUMEN El presente trabajo parte del análisis de una resolución del Tribunal Registral con el propósito de desarrollar la naturaleza jurídica de las “áreas naturales protegidas” en nuestro sistema jurídico. Para estos efectos, a lo largo del trabajo se analiza esta figura y se delimita conceptualmente de otras nociones afines como, por ejemplo, el “predio” y su regulación en el ámbito del Derecho Civil. Asimismo, se analiza cuáles son los mecanismos de protección de las áreas naturales protegidas que establece nuestro sistema y, en particular, de qué manera la inscripción en los Registros Públicos puede coadyuvar con la conservación y el reconocimiento de éstas áreas de protección. En base a este análisis, se procede a determinar bajo qué términos se hace la inscripción de las áreas naturales en dos registros en específico. Por un lado, en el registro de áreas naturales protegidas, que constituye un instrumento de protección establecido por las normas pero que ha sido implementado de manera relativamente reciente y regulado a través de una directiva de SUNARP. En dicho registro se incluyen todos los datos de la propia creación del área natural protegida, entre los que se incluyen los valores que la misma protege. Por otro lado, también se inscribe el área natural protegida en el registro de propiedad inmueble, en el que se refleja la existencia de esta área de protección a través de cargas sobre los inmuebles inscritos en dicho registro. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ La Zonificación Ecológica Económica (ZEE) y sus efectos jurídicos respecto de los instrumentos de ordenamiento territorial Bach. Karenth Mercedes Sotomayor Vargas Código: 20086392 LIMA - PERÚ I. Introducción La problemática de la planificación en nuestro país es una realidad que necesita recibir un tratamiento desde distintos enfoques, incluido el jurídico. Esto porque la falta de compromiso con los planes y la inexistencia de los mismos son rasgos que caracterizan a muchos sectores de la economía. Uno de ellos es el del ordenamiento territorial. La gran mayoría de asentamientos humanos de nuestro país se han hecho de manera espontánea, es decir, sin obedecer a una organización estatal sobre la distribución del uso del suelo. Esto es característico de las zonas urbanas y de expansión urbana de las ciudades, de lo cual es un claro ejemplo la ciudad de Lima. Sin embargo, no se limita a ellas. También adolecen de esta situación las propias zonas no urbanas en las que no siempre se sigue una delimitación razonable y concordante con las potencialidades que tiene cada área, ni con los actores que pueden verse involucrados con las actividades que se realizan en ellas (MINISTERIO DEL AMBIENTE 2016: 194). Por tanto, resulta clara la importancia que tienen los instrumentos de ordenamiento territorial para un país en la medida que en ellos se encuentran contenidos los lineamientos y criterios que tienen que respetar las autoridades y los particulares en las diferentes actividades que se pueden hacer en el ámbito urbano y rural. Entre estos se encuentran el Plan de Ordenamiento Territorial, el Plan de Acondicionamiento Territorial, el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural y el Plan de Desarrollo Distrital. Su diseño, su elaboración, su aprobación, su implementación, su actualización y su cumplimiento son necesarios si es que se quiere cumplir con el objetivo de dar un uso eficiente y, a la vez, sostenible al suelo. Ahora bien, entre distintos elementos, es crítico determinar cuáles son los criterios bajo los cuales se produce el diseño y elaboración de los instrumentos de ordenamiento territorial. En ese punto es en el que entra la zonificación ecológica económica, debido a que es este último instrumento el llamado a dotar a los encargados de elaborar los instrumentos de ordenamiento territorial de los criterios de distribución de actividades tanto en las zonas urbanas como en las zonas rurales. Sin embargo, para su correcta utilización, es necesario determinar cuál es la naturaleza jurídica de la zonificación ecológica económica a efectos de evaluar de qué manera deben seguirse, implementarse e incluso cambiarse los criterios que se encuentran contenidos en dichos instrumentos de ordenamiento territorial. El objetivo general de este trabajo es analizar la naturaleza jurídica de la zonificación ecológica económica a efectos de determinar cuáles son sus efectos jurídicos respecto de los instrumentos de ordenamiento territorial (POT, PAT, PDU, PDR y PDD). Esto se realizará a través del cumplimiento de los siguientes objetivos específicos:  Verificar qué procedimientos se siguen en la elaboración de los instrumentos de ordenamiento territorial para determinar en qué punto y de qué manera se recoge el contenido de la zonificación ecológica económica.  Verificar cuál es el nivel de obligatoriedad/vinculatoriedad de la zonificación ecológica económica y las potencialidades que expresa con respecto a los instrumentos de ordenamiento territorial.  Verificar cuáles son los mecanismos bajo los que la zonificación ecológica económica recoge la dinámica de las potencialidades del uso del suelo a través del tiempo y las modificaciones que estas implicarían para los instrumentos de ordenamiento territorial. En cuanto a la hipótesis que vamos a buscar verificar debemos decir que la zonificación ecológica económica es un insumo que debería utilizarse para el diseño y la elaboración de los instrumentos de ordenamiento territorial (plan de ordenamiento territorial, plan de acondicionamiento territorial, plan de desarrollo urbano, plan de desarrollo rural y plan de desarrollo distrital). Sin embargo, la normativa existente sobre este concepto le otorga una característica no solamente técnica, sino también una característica jurídica, que consiste en la necesidad de que los gobiernos locales y regionales participen en procesos de elaboración de las respectivas zonificaciones ecológicas para distintas regiones de nuestro país, aprobándolas mediante normas jurídicas vinculantes. Ello implica que la zonificación ecológica económica no sea solamente un instrumento puramente técnico, sino un instrumento con características normativas. Ahí es donde se encuentra el tema en discusión: en si se trata de un instrumento solamente técnico o un instrumento técnico normativo, siendo que en este último caso se deberá determinar cuál es su relación con los instrumentos de ordenamiento territorial. En esa línea, la hipótesis que planteamos es que la zonificación ecológica económica tiene una característica de obligatoriedad o vinculatoriedad con respecto a los instrumentos de ordenamiento territorial, lo que explica que la zonificación económica ecológica sea aprobada y desarrollada mediante normas jurídicas y no solo mediante instrumentos técnicos. En dichos instrumentos técnicos juridicos se regulan y describen en base a un estudio pormenorizado las potencialidades de los espacios que conforman el territorio en las jurisdicciones respectivas. Dichos lineamientos tendrían que ser necesariamente recogidos cuando un gobierno regional elabore y apruebe, por ejemplo, un plan de ordenamiento territorial o cuando una municipalidad provincial elabore y apruebe un plan de acondicionamiento territorial. Esta es la manera en que se ha ido trabajando la zonificación ecológica económica de gobiernos regionales en nuestro país, entre los cuales hemos podido apreciar el caso del Gobierno Regional de Cusco. Eso es lo que también se evidencia en los casos como el de Lima Metropolitana en que todavía este instrumento no ha sido desarrollado ni aprobado. Ahora bien, también como parte de este trabajo proponemos la idea de que la vinculatoriedad ya explicada no es necesariamente el mecanismo más adecuado para que la zonificación ecológica económica constituya el lineamiento para la planificación del uso del suelo. Esto debido a que planteamos que una alternativa viable seria que la zonificación ecológica económica sea un instrumento que se trabaje solamente a nivel técnico y no necesariamente mediante la aprobación de una norma legal con la rigidez que esto normalmente implica. Un ejemplo de lo mencionado es el tema de la dinámica a la que invariablemente se encuentra sometido un diseño como el de la zonificación ecológica económica en razón de la circunstancia evidente de que las potencialidades de un determinado territorio no se mantienen estáticas en el tiempo. Por ejemplo, una potencialidad que podría en un determinado momento no identificarse como la de la explotación de algún recurso natural, podría desarrollarse en un futuro cercano o lejano. Ello significaría que muchos de los presupuestos que sustentaron los estudios de la zonificación ecológica económica pueden haber cambiado. Sin embargo, el hecho de que la zonificación ecológica económica ya esté aprobada en una norma, por más de que esta pueda ser modificada en cualquier momento, ya evidencia el desfase que puede existir entre la realidad material y la realidad jurídica. En esa línea, la propuesta sería que los únicos instrumentos normativos con vinculatoriedad directa sean los instrumentos de ordenamiento territorial (el POT, PAD, PDU, PDR y PDD). Estos instrumentos son los que regirían tanto el actuar del gobierno en sus distintos niveles, como también el actuar de los privados que realizan actividades en la zona. Su vinculatoriedad no es tan directa que los actos privados o administrativos que no se rijan bajo dichos lineamientos serían materia de declaraciones de invalidez o ineficacia por parte de las entidades respectivas (jueces, administración pública, etc) en caso que vulneren dichos instrumentos normativos. Por el contrario, los contenidos de la zonificación ecológica económica se mantendrían como un instrumento técnico que sirve nada más como insumo para el diseño y actualización de los instrumentos de ordenamiento territorial. De esta manera, se le podría dotar a la zonificación ecológica económica de la flexibilidad suficiente como para que se pueda mantener permanentemente actualizada, de modo que sea insumo indispensable para cualquier nuevo instrumento que se emita o para cualquier modificación o ajuste que se tenga que hacer de los instrumentos existentes. Para descender a un nivel más práctico, el planteamiento determinaría que la zonificación ecológica económica se encuentre a cargo, por ejemplo, de una comisión de profesionales de un gobierno regional asignados permanentemente a la tarea de tener actualizado el instrumento de zonificación ecológica económica. De este modo, en el momento en que, una determinada provincia de la zona realice los pasos necesarios para aprobar su plan de acondicionamiento territorial tenga ya a su disposición una zonificación ecológica económica que le sirva como base para la correcta elaboración del respectivo plan. En similar modo, en caso una municipalidad distrital o provincial se vea inmersa en la necesidad de realizar un proceso de cambio de zonificación de una determinada área urbana, también dicha actualización debería tener como uno de sus pasos la revisión y comparación con una zonificación ecológica económica actualizada al momento de la realización de dicho cambio de zonificación. La lógica de este planteamiento se encuentra en que si bien las normas jurídicas necesitan en muchos campos de la participación de profesionales de distintas disciplinas, dicha participación bien puede permanecer a nivel de insumo, y no necesariamente aprobarse como una norma técnica independiente. Por ejemplo, cuando para la determinación de la existencia de una área natural protegida se utilizan los estudios hechos por biólogos, geógrafos, antropólogos, etc, esos sus aportes sirven para la norma que se vaya a aprobar pero no necesariamente requieren que se aprueben normas técnicas independientes. Del mismo modo, planteamos que los estudios que conforman la zonificación ecológica económica en tanto insumos para los instrumentos de ordenamiento territorial, no tendrían que necesariamente ser aprobados en normas vinculantes, como actualmente se encuentra dispuesto en nuestro sistema jurídico. II. Sobre la Zonificación Ecológica Económica 2.1. Marco legal de la zonificación ecológica económica La delimitación del concepto de zonificación ecológica económica es algo que se ha venido construyendo en base a las referencias que al respecto nos ha ido dando cierta normativa, entre las cuales se encuentra la ley Orgánica de Aprovechamiento Sostenible del Uso de Recursos Naturales o la Ley General del Ambiente, entre otros que mas adelante detallaremos. Sin embargo, cuando hoy día nos referimos a los elementos centrales de la Zonificación Ecológica Económica, nos remitimos a la legislación específica sobre esta, la cual ha sido aprobado el 23 de diciembre de 2004, mediante el D.S. 087-2004-PCM, como Reglamento de Zonificación Ecológica Económica, el cual se encargado de definir en su artículo 1 la naturaleza de la zonificación ecológica económica bajo los siguientes términos: “Es un proceso dinámico y flexible para la identificación de diferentes alternativas de uso sostenible de un territorio determinado, basado en la evaluación de sus potencialidades y limitaciones con criterios físicos, biológicos, sociales, económicos y culturales. Una vez aprobada la ZEE se convierte en un instrumento técnico y orientador del uso sostenible de un territorio y de sus recursos naturales” La norma nos indica que la zonificación ecológica económica es una herramienta técnica que se encarga de señalar los diferentes usos que puede darse a una determinada área del territorio, es decir sus distintas potencialidades (FOY 2009: 161). Este proceso se considera necesario porque el territorio nacional no está conformado por un suelo de características homogéneas, por el contrario, debido a su formación geológica variable, el territorio puede tener características heterogéneas, lo que tendría como consecuencia que nos encontremos frente a distintos tipos de suelo, representando cada uno mejores aptitudes para un tipo de actividad, por ejemplo poseer yacimientos mineros en el subsuelo, pero no tener aptitud para otro tipo de actividades por ejemplo para el cultivo, por ser un suelo eriazo. En este sentido, los suelos que conforman nuestro territorio desde un punto de vista técnico pueden o no tener potencial para distintas actividades, sin embargo nunca se habla de una sola aptitud del suelo, pues siempre convergen distintas potencialidades en mayor o menor proporción. Es de este modo que este instrumento técnico se encarga de identificar las potencialidades de un determinado territorio en base a un estudio del tipo de suelo. Sin embargo como señala la norma, este no asigna o define un uso para una parte del territorio, sino cumple una función de instrumento orientador en base a la información que proporciona. La misma que deberá ser tomada en consideración por los actores con capacidad de decisión sobre dicho territorio. Asimismo, vale decir que la evaluación que realiza dicho instrumento, también considera el variables sociales, económicas, y culturales, así como el factor de uso sostenible de este recurso, de modo que la identificación de los mejores usos del suelo va mas allá de un estudio técnico y requiere de un análisis más amplio donde un elemento necesario será siempre el de la concertación. Es precisamente por esto último, que dicho reglamento en su artículo 2 señala que dentro de sus consideraciones en la elaboración de la zonificación ecológica económica también se toman en cuenta las necesidades de la población que habita dichos territorios así como el uso sostenible del medio ambiente. El reglamento de zonificación Ecológica Económica, ha previsto tres niveles de acuerdo con la dimensión, la naturaleza y los objetivos que se plantee dicho instrumento técnico. Es así que en el artículo 4 del referido texto legal, tenemos que: “a) Macrozonificación Contribuye a la elaboración y aprobación de políticas y planes de desarrollo y de ordenamiento territorial, principalmente de los ámbitos: nacional, macroregional y regional. La cartografía aplicable corresponde a una escala de trabajo menor o igual a 1:250.000. b) Mesozonificación Contribuye a la elaboración y aprobación de planes de desarrollo y de ordenamiento territorial, así como a la identificación y promoción de proyectos de desarrollo, principalmente en ámbitos regionales, cuencas hidrográficas o en áreas específicas de interés. La cartografía aplicable corresponde a una escala de trabajo de 1:100.000 c) Microzonificación Contribuye a la elaboración, aprobación y promoción de los proyectos de desarrollo, planes de manejo en áreas y temas específicos en el ámbito local. Igualmente, contribuye al ordenamiento y acondicionamiento territorial, así como al desarrollo urbano. La cartografía aplicable corresponde a una escala de trabajo mayor o igual a 1:25.000” En este sentido la macrozonificacion tiene como propósito principal generar información sobre las potencialidades y limitaciones del territorio en relación a las alternativas de uso sostenible, es decir siempre será considerando esta última variable. Así mismo, también sirve como marco de referencia para aquellos procesos de zonificación ecológica económica en ámbitos más específicos dentro de un espacio territorial es decir la mezo y micro zonificación, lo que también tiene como contrapartida que a través de la macrozonificación nos podamos enfocar en aquellos espacios que prioritariamente requieren estudios de zonificación de mayor acercamiento espacial. Asimismo este se aplica a nivel nacional, regional, provincial y cuencas hidrgrafixas entre otros. 2.2. Experiencias de elaboración y aprobación de zonificación ecológica económica en las regiones Ahora bien, es de importancia estudiar de qué manera se ha ido implementando esta herramienta en las diferentes regiones de nuestro país. La zonificación ecológica económica se ha venido implementando progresivamente y con muchas diferencias en nuestro país, según se puede apreciar en el diagrama que recoge el Ministerio de Ambiente denominado "Estudio Situacional de la Zonificación Ecológica Económica (ZEE) a Nivel Regional" a diciembre de 2015 1 : De todos estos casos, vamos a centrar nuestra atención en dos casos, el de Lima Metropolitana, por su importancia en términos poblacionales y económicos, y por tratarse de una región en la que aún no se ha implementado la zonificación ecológica económica; y el caso de la Región del Cusco, por la existencia en este de un conjunto de elementos (ambientales, históricos, arqueológicos y sociales entre otros) con una 1 Consultada en: MINISTERIO DE AMBIENTE. Estudio Situacional de la Zonificación Ecológica Económica (ZEE) a Nivel Regional. Diciembre 2015. Disponible en: http://www.minam.gob.pe/ordenamientoterritorial/mapa-zona-ecologica-economica-zee/regiones-zee-2/ (Consulta del 08/10/16). conjugación de especial complejidad, y por tratarse de una región en la que ya se ha implementado la zonificación ecológica económica. 2.2.1. El caso de Lima Metropolitana En este primer caso se tiene que hacer la precisión inicial de que, aunque se trata en los hechos de un área metropolitana y no de una región propiamente dicha, jurídicamente tiene el tratamiento especial de una región y también de una provincia. En otras palabras, la Municipalidad Metropolitana de Lima cumple las funciones de municipalidad distrital en el Cercado de Lima, de municipalidad provincial en la provincia de Lima y de gobierno regional también en la provincia de Lima. Este régimen especial se sustenta normativamente en el artículo 198º de la Constitución Política del Perú, así como en el artículo 151º de la Ley Nº 27972 Ley Orgánica de Municipalidades y en el artículo 33º de la Ley Nº 27783 Ley de Bases de la Descentralización. En ese sentido, cuando nos referimos a Lima estamos hablando de la provincia de Lima en la que se encuentra su área metropolitana y, como consecuencia, no se está incluyendo a las demás provincias de la región Lima (que en conjunto forman el Gobierno Regional de Lima), ni tampoco a la provincia constitucional del Callao, que también tiene un Gobierno Regional propio. Así, como ya hemos adelantado, Lima Metropolitana es uno de los casos de regiones en el país en que todavía no se ha implementado el instrumento de la zonificación ecológica económica. Se trata, pues, de una herramienta que se viene promoviendo por actores privados y por el propio gobierno, pero que hasta el momento no se ha efectuado. Esta situación se entiende en un contexto en el que Lima Metropolitana constituye un espacio en el que los instrumentos de planificación adolecen de un severo desorden y desactualización. El único instrumento orgánico que existe aprobado a la fecha es el Plan Regional de Desarrollo Concertado de Lima (2012-2025). Tal como se desarrolla en el mencionado plan, éste se sustenta en el numeral 2 del artículo N° 193 y el numeral 2 del artículo N° 195 de la Constitución, en los que se establece que los Gobiernos Regionales tienen competencia para la formulación y aprobación del Plan Regional de Desarrollo Concertado, así como también en la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales en cuyo artículo N° 10 se establece que los Gobiernos Regionales son responsables de formular y aprobar el Plan de Desarrollo Regional Concertado. Sin embargo, en el caso de Lima la situación compleja es que en la actualidad no se cuenta con un Plan de Desarrollo Urbano vigente. Esto genera que, por ejemplo, la zonificación de las diversas zonas del área metropolitana se encuentre prevista simplemente en ordenanzas de reajuste integral para áreas de tratamiento normativo específicas de la ciudad. Los antecedentes de esta situación particular de la ciudad de Lima son los siguientes planes que son reseñados en el Plan Regional de Desarrollo Concertado: " El Plan Piloto de Lima - 1948: Fue elaborado por la Ex Oficina Nacional de Planeamiento y Urbanismo del Ex Ministerio de Fomento y Obras Públicas, en la década de 1940.  El Plan Regulador de Lima - 1956: Su elaboración estuvo a cargo de la Ex Oficina Nacional de Planeamiento y Urbanismo del Ex Ministerio de Fomento y Obras Públicas en la década de 1950.  El Plan de Desarrollo Metropolitano de Lima-Callao, 1967-1980: Elaborado por la Ex Oficina de Planeamiento y Urbanismo del Ex Ministerio de Fomento y Obras Públicas en la década de 1960.  El Plan de Estructuración Urbana, 1986-2000: Elaborado por la Municipalidad Metropolitana de Lima, durante la gestión del Alcalde Alfonso Barrantes L., como parte del proyecto suscrito con el Banco Mundial. Fue el primer Plan participativo formulado en el Perú.  El Plan de Desarrollo Metropolitano de Lima-Callao 1990-2010: Su elaboración estuvo a cargo de la Municipalidad Metropolitana de Lima en la década de 1980 (específicamente entre los años de 1985 y 1989). La vigencia de este plan urbano fue prorrogada hasta marzo de 2012, bajo la Ordenanza Nº 1505-MML" 2 . El más reciente instrumento de planificación que se ha desarrollado en el caso de Lima Metropolitana es el PLAM - El Plan Metropolitano de Desarrollo Urbano de Lima y Callao con una visión al 2035. No obstante, este instrumento no ha sido aprobado normativamente y se encuentra en un estado de pendencia con la actual gestión municipal. Como se puede observar, existe una desactualización de los instrumentos de planificación que requeriría tener Lima Metropolitana, considerando su importancia poblacional y económica. Sin embargo, esta propia situación sería la que dé espacio a la implementación de la zonificación ecológica económica como instrumento previo que oriente el desarrollo de herramientas concretas como un plan de desarrollo urbano de la ciudad. 2.2.2. El caso de la Región del Cusco La Región del Cusco es uno de los casos del interior del país en el que ya se ha conseguido el desarrollo y aprobación de la zonificación ecológica económica siguiendo el procedimiento establecido en el Decreto Supremo N° 087-2004- PCM. Adicionalmente, lo interesante de esta región es que en ella se aprecia con claridad los diferentes elementos que se tienen que conjugar cuando se desarrollan las potencialidades que puede tener un territorio, puesto que en muchas de sus zonas conviven o se superponen actividades como el turismo, la agricultura, la actividad extractiva y la protección ambiental especial, entre otras muchas (MINISTERIO DEL AMBIENTE 2016: 188). En lo que se refiere a la zonificación ecológica económica, se tiene que mediante ORDENANZA Nº 005-2007-CR-GRC.CUSCO se aprobó la conformación de la Comisión Técnica de Zonificación Ecológica Económica - Región Cusco en cumplimiento del D.S. Nº 087-2004-PCM. En dicha norma se encargó a la comisión lo siguiente: 2 Municipalidad Metropolitana de Lima. Plan Regional de Desarrollo Concertado de Lima (2012-2025). a) Conciliar los intereses regionales de la conservación del patrimonio cultural con el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales; b) Orientar la formulación, aprobación y aplicación de políticas nacionales regionales, sectoriales y locales sobre el uso sostenible de los recursos naturales y del territorio, así como la gestión ambiental en concordancia con las características y potencialidades de los ecosistemas, la conservación del medio ambiente y el bienestar de la población; c) Proveer el sustento técnico para la formulación de los planes de desarrollo y de ordenamiento territorial, en el ámbito regional y local; d) Apoyar el fortalecimiento de capacidades de las autoridades correspondientes para conducir la gestión de los espacios y los recursos naturales de su jurisdicción; e) Proveer información técnica y el marco referencial para promover y orientar la inversión pública y privada; f) Contribuir a los procesos de concertación entre los diferentes actores sociales sobre la ocupación y uso adecuado del territorio; y, g) Otras tendientes a la adecuada implementación de lo concerniente a la Zonificación Ecológica Económica - Región Cusco. La composición de la comisión se dio de la siguiente manera: - Un representante de cada uno de los Alcaldes de las Municipalidades Provinciales; - Un representante de una institución científica del área de trabajo; - Un representante por cada una de las Universidades del área de trabajo; - Representante de los sectores y de los niveles de gobierno con competencia en el otorgamiento de autorizaciones sobre el uso del territorio o los recursos naturales existentes en el área a ser objeto de la ZEE; - Dos representantes de las Organizaciones de Pueblos Indígenas; - Dos representantes de la empresa privada; y, - Dos representantes de los organismos no gubernamentales; - Un representante de los Colegios Profesionales de la Región. En base al trabajo de la mencionada comisión, mediante Ordenanza Regional Nº 047- 2008-CR-GRC.CUSCO se produjo la aprobación del texto del Estudio de Zonificación Ecológica, Económica - ZEE Región Cusco a nivel de Mesozonificación. Asimismo, lo que resulta importante para este trabajo, se dispuso que la Zonificación Ecológica Económica constituya el documento técnico de uso obligatorio para el ordenamiento territorial del Departamento del Cusco. Posteriormente mediante la Ordenanza Regional Nº 063-2009-CR-GRC.CUSCO se modificó la ordenanza original. En esta última modificación se señala que "el literal a) del artículo 4 del Reglamento de Zonificación Ecológica y Económica aprobado por Decreto Supremo Nº 087-2004-PCM, respecto de los Niveles de Estudio establece, “Los estudios de Zonificación Ecológica y Económica - ZEE, serán ejecutados a tres niveles o escalas, de acuerdo con la dimensión, naturaleza y objetivos planteados: macrozonificación, mesozonificación y microzonificación, a) Macrozonificación: Contribuye a la elaboración y aprobación de las políticas y planes de desarrollo y de ordenamiento territorial, principalmente de los ámbitos: nacional, macro regional y regional. La cartografía aplicable corresponde a una escala de trabajo menos o igual a 1:250,000. …”, y en el presente caso, el nivel del estudio corresponde al nivel de macrozonificación, teniendo en cuenta que cartográficamente se ha trabajado a escala de 1:250,000 y nivel de grades unidades de paisaje". En tal virtud lo que se aprueba con esta modificatoria es un ajuste al nivel en que se aprueba la zonificación ecológica económica, disponiéndose que la misma se trata de una a nivel de Macrozonificación, encontrándose a la fecha en curso su especificación para el nivel de mesozonificación. 2.3. Dificultades y desafíos de la zonificación ecológica económica. Queda claro de las secciones precedentes la finalidad que busca la regulación de la zonificación ecológica económica. El ordenamiento de los espacios que se pueden dar en las ciudades, en las regiones y, en general, en el país debe darse buscando optimizar las posibilidades que los distintos espacios tienen por sus propias características. Sin embargo, la zonificación ecológica económica es un instrumento que también enfrenta un conjunto de desafíos, propios de las características de la regulación del uso del suelo en nuestro país. Vamos a comentar algunos de estos a continuación. Un primer inconveniente se encuentra en la falta de una política de planificación que caracterice el acercamiento del Estado al uso del suelo. La potencialidad de las distintas zonas del país y de las regiones que busca recoger la zonificación ecológica económica requiere de un Estado que tenga como política la búsqueda de la maximización de las potencialidades de de los espacios. Dicha búsqueda debe ser un lineamiento permanente a lo largo del tiempo y que no dependa de la decisión particular de un gobierno de turno determinado. Lamentablemente este no es el caso de nuestro país. El uso del suelo siempre ha sido materia de un manejo político circunstancial. Todavía es materia de un debate nacional la postura que tiene que tener el Estado ante la tendencia que existe entre los proyectos de inversión y las comunidades y ciudadanos que se encuentran involucrados o afectados directamente por los proyectos. Sin lugar a dudas, esa problemática, con aristas no solo jurídicas sino económicas, sociológicas y hasta de la propia identidad nacional, es una de las interrogantes más importantes cuando uno se pregunta por el desarrollo a mediano y largo plazo de nuestro país. Pero, a pesar de ello, es claro que las decisiones en esta materia no pueden responder a consideraciones circunstanciales y la política pública debe jugar un rol importante en las decisiones que se tomen en referencia a la distribución de los usos que se le pueden dara a las distintas zonas del país. Las dificultades que hemos descrito en el campo de las políticas se traducen también en un desordenado y deficiente conjunto normativo en materia de ordenación del uso del suelo. La zonificación ecológica económica se ha introducido en un contexto normativo en el que durante muchos años se ha venido impulsando sin éxito la promulgación de una ley de ordenamiento territorial, de la que hasta el momento carece nuestro sistema jurídico. Así, a falta de una ley de ordenamiento territorial que haga las veces de una columna vertebral, existe un sistema jurídico particularmente desordenado. Una de las manifestaciones de esta situación es las distintas discusiones que existen acerca de las competencias de los distintos niveles de gobierno en lo referente a planificación y ordenamiento territorial, situación que se presenta tanto en el ámbito urbano como en el ámbito rural. De este modo, la zonificación ecológica económica se une como un instrumento adicional que, más allá de sus virtudes, tiene que concatenarse con las normas que existen tanto a nivel nacional en materia de ordenamiento, como los distintos planes de las regiones y ciudades aprobados previamente. Justamente este último aspecto es el que representa un desafío en especial para la zonificación ecológica económica: la superposición de la regulación que contienen instrumentos sobre el uso del suelo. Así como la zonificación ecológica económica se refiere a la asignación de las potencialidades que pueden tener determinadas zonas del país o de una región, también existen algunos instrumentos que cumplen un similar objetivo (FOY 2009: 144). Es el caso de lo que se regula en un plan de acondicionamiento territorial, puesto que en este también se regulan las potencialidades de un determinado territorio. Se establecen las zonas que podrían ser destinadas a fines urbanos y las zonas que podrían destinarse a fines agrícolas, Al igual que con la zonificación ecológica económica, se hacen estas separaciones solamente a nivel de posibilidad, puesto que en la zona urbana o de expansión urbana es factible que se desarrolle actividad agrícola, ya que los propietarios no están obligados a proceder a la habilitación urbana. Esto genera que las potencialidades de las que trata la zonificación ecológica económica encuentren un instrumento que puede superponer su función con la suya. De una manera parecida, se tiene el instrumento del plan de desarrollo urbano, En este instrumento también se desarrollan las potencialidades que una determinada zona urbana o de expansión urbana puede tener. Inclusive, en el caso del plan desarrollo urbano se prevé que en una determinada ubicación se establezcan zonificaciones específicas, pero también usos permitidos y usos compatibles. Por estas razones, la zonificación ecológica económica necesita compatibilizar su función con los otros instrumentos que también tienen un destino similar al suyo y ver la manera en que sus disposiciones no generen contradicciones entre ellas. Finalmente, otra dificultad que afronta la zonificación ecológica económica es la rigidez que muchas veces caracteriza a las normas de ordenamiento territorial. Las potencialidades que existen en un territorio determinado son una cuestión completamente dinámica. Estas potencialidades dependen de circunstancias como los nuevos proyectos que se van identificando en las distintas zonas del país, así como también de factores externos de distinto tipo. A manera de ejemplo, las potencialidades que pueden existir en una región como Tacna dependen de proyectos de infraestructura como carreteras, como también de aspectos económicos como la migración y comercio que se ha incrementado últimamente en la zona de frontera en materia culinaria y médica. Sin embargo, normalmente los instrumentos de planificación se elaboran en un determinado punto en el tiempo. Los estudios que los sustentan y las disposiciones que se aprueban normalmente dependen de las circunstancias que se encuentran alrededor de dicho momento. Es cierto que dentro de los estudios que sustentan los planes se efectúan proyecciones de los desarrollos que se puedan dar en el corto, mediano y largo plazo. Sin embargo, como es natural dichas proyecciones son perfectibles y muchas veces van a ser enmendadas por las circunstancias reales. En ese sentido, una dificultad que afrontan los instrumentos de planificación y, entre ellos, la zonificación ecológica económica es el de la rigidez que caracteriza a las normas jurídicas. Lo que sucede es que las normas ya sean a nivel nacional, regional o local atraviesan por procedimientos de aprobación muy precisos, mediante los cuales se les otorga legitimidad y se recoge la voluntad de los ciudadanos. Pero estos mecanismos son los que eventualmente dificultan los cambios futuros que podrían ameritar las distintas reconfiguraciones que un determinado territorio puede sufrir. Por ello, esto es una circunstancia que se tiene que considerar al momento de aprobar una zonificación ecológica económica. Se tienen que prever los mecanismos específicos por los cuales se van a recoger los distintos cambios que se pueden dar en el territorio regulado y procurar que las disposiciones no lleguen a un nivel de restricción específica tal que puedan excluir desarrollos innovadores que respondan a circunstancias no previstas al momento de diseñar los instrumentos de planificación. III. Análisis jurídico 3.1. Determinación de la naturaleza jurídica de la zonificación ecológica económica. La manera de determinar cuál es la respuesta a los desafíos de la zonificación ecológica económica que hemos mencionado anteriormente es la de estudiar en detalle la naturaleza jurídica de esta institución, entender su importancia y, en última instancia extraer el nivel de vinculatoriedad con que goza la misma. A eso nos vamos a referir en la presente sección. En primer lugar se debe decir que la zonificación ecológica económica es un instrumento técnico jurídico destinado a establecer los usos más eficientes que potencialmente tienen las distintas zonas en un territorio. Con ello se busca prevenir posibles conflictos de superposición cuando se quiere decidir cuál va ser el uso de una determinada área de terreno. Las superposiciones son circunstancias públicamente conocidas y muy recurrentes en nuestro contexto socio político, se trata de casos en los que una determinada actividad extractiva afecta las actividades cotidianas de comunidades de la zona o valores culturales, arqueológicos históricos, naturales, que puede existir en las cercanías. La conjugación de los distintos intereses, en consideración de las mejores potencialidades que una determinada zona presenta es la finalidad esencial de un instrumento como la zonificación ecológica económica. (FRANCIA 2013: 199-201) Con este instrumento y los estudios previos que lo sustentan, es factible la identificación de aéreas prioritarias para destinarlas a usos determinados. Como es lógico las conclusiones y consideraciones recogidas en este instrumento no tienen una característica estática sino más bien cambiante. Sin embargo, una adecuada política de suelos en el contexto de un país requiere de instrumentos básicos con un determinado nivel de predictibilidad que sirvan como sustento para la toma de decisiones, tanto a nivel de actores privados (como es el caso de empresas, personas naturales, investigadores, etc), como a nivel de los actores del sector público (especialmente aquellos llamados por las normas a realizar la actividad de planificación de las actividades así como a fiscalizarlas). Esto significa identificación de actividades prioritarias a través de instrumentos como la zonificación ecológica económica (FRANCIA 2013: 199-201). Un valor clave cuando se trata el tema de la zonificación ecológica económica es la finalidad de conservación del medio ambiente en todas sus manifestaciones. La historia normativa de este instrumento demuestra que su origen esencialmente se encuentra en la protección ambiental desarrollada en la constitución política y las normas legales y reglamentarias que la desarrollan. Por tanto, no es extraño, afirmar que el foco de atención de este instrumento constituya la protección de aquellos valores ambientales que interesan al ordenamiento jurídico, pues se trata de una norma que podría considerarse hasta cierto punto protectora. No obstante, no es menos cierto, que la política que subyace a esta norma, es una que debe propugnar el desarrollo sostenible, más que la inmovilización de los territorios. Cuando se trata la zonificación ecológica económica a nivel teórico a se señala que "el objetivo central de la ZEE es facilitar la elaboración de políticas, planes, programas y proyectos orientados al desarrollo sostenible" 3 . Lo que se aprecia con esta descripción de la zonificación ecológica económica es que este instrumento tiene una función mediata con respecto a la delimitación del desarrollo sostenible. No es de manera directa la zonificación ecológica económica la que norma la delimitación de las actividades de los particulares en un determinado territorio. Esta es la función de algunos instrumentos más concretos como por ejemplo los planes de desarrollo. Desde esta perspectiva, como se señala en la sección citada, el rol concreto de la zonificación ecológica sería el de "facilitar". De este modo, una vez que se tiene aprobada la zonificación, ésta constituiría un insumo cuando se deciden las políticas públicas a adoptar sobre determinada zona del territorio. También se toma en consideración cuando se inicia el proceso de elaboración de planes en los gobiernos regionales y locales. Finalmente, se debería tomar en cuenta cuando se decide la realización de programas o proyectos concretos en beneficio de sujetos determinados. Así se entiende que se señale que: 3 p. "Los resultados de la ZEE pueden ser usados: - En la definición de las políticas y planes de Ordenamiento Territorial. - En los estudios de impacto ambiental. - En los estudios de sensibilidad y de riesgos. - En la localización de las inversiones públicas y privadas. - En la promoción de las actividades productivas"(MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES 1998: 31). Sin embargo, esta forma de entender la zonificación ecológica económica no es unívoca, puesto que desde el punto de vista jurídico más que operativo, la zonificación se aprueba a través de una norma vinculante. Así, se señala que: "Una vez aprobada la Zonificación Ecológica y Económica - ZEE, las diversas instituciones públicas en el ámbito nacional, regional y local, deberán utilizar de manera obligatoria la ZEE como instrumento de planificación y de gestión del territorio" (GOBIERNO REGIONAL PIURA 2012: 18). Lo que se aprecia en esta última consideración es que el hecho concreto de que la zonificación ecológica económica se apruebe a través de una norma hace necesario determinar si ésta es en sí misma directamente vinculante. Ya lo dice la sección citada cuando describe de qué modo las instituciones públicas en los distintos niveles de gobierno de encuentran regidas por lo que se haya aprobado en este instrumento. Se recalca justamente el hecho de que este insumo debe utilizarse de manera obligatoria al momento de gestionar el territorio. Como se aprecia, la zonificación ecológica económica presenta esa doble faceta: por un lado, siendo un insumo a tomar en cuenta en instrumentos de planificación más concretos. Por otro lado, un instrumento con determinada obligatoriedad. Por este motivo, resulta necesario determinar si las normas de nuestro ordenamiento solucionan esta aparente dicotomía. A estos efectos es pertinente citar el artículo 1 del reglamento de zonificación ecológica económica: Artículo 1.- Naturaleza de la Zonificación Ecológica y Económica-ZEE La Zonificación Ecológica y Económica-ZEE, es un proceso dinámico y flexible para la identificación de diferentes alternativas de uso sostenible de un territorio determinado, basado en la evaluación de sus potencialidades y limitaciones con criterios físicos, biológicos, sociales, económicos y culturales. Una vez aprobada la ZEE se convierte en un instrumento técnico y orientador del uso sostenible de un territorio y de sus recursos naturales. En este articulo se puede observar una primera concepción que parece tener el ordenamiento jurídico respecto de la zonificación ecológica económica, cual es que la misma constituye un instrumento técnico y orientador del uso sostenible de una territorio y de sus recursos naturales. En consecuencia no estaríamos ante un instrumento estrictamente vinculante, ya que haría las veces más bien, de marco orientador de otros instrumentos de ordenamiento territorial que si serian vinculatorios en sí mismos. Esta primera concepción recoge gran parte de lo ya desarrollado en secciones anteriores, cuando nos hemos referido a la necesidad de tener un instrumento dinámico que no se encuentre sujeto a las rigideces que caracterizan a las normas. Se entendería, por tanto, que la zonificación ecológica económica tendría solamente una vinculatoriedad indirecta, actuando simplemente como un elemento referencial a tomarse en cuenta cuando se elaboren otros instrumentos técnico jurídicos Sin embargo esta disposición parece contradecirse con otras normas del mismo cuerpo normativo. Así, es pertinente mencionar cuáles son las consecuencias de la aprobación de la zonificación ecológica económica. Esto está regulado en el artículo 23 de la zonificación ecológica económica: Artículo 23.- De la etapa de aplicación Una vez aprobada la Zonificación Ecológica y Económica-ZEE, las diversas instituciones públicas en el ámbito nacional, regional y local, deberán utilizar de manera obligatoria la ZEE como instrumento de planificación y de gestión del territorio. Con el fin de garantizar su difusión se realizarán talleres y/o otros mecanismos participativos, y se remitirán el documento aprobado a todos los sectores y niveles de gobierno con competencia en el otorgamiento de autorizaciones sobre uso del territorio o recursos naturales. En el mencionado artículo se aprecia que sí existe una vinculatoriedad explicita establecida en la norma para la zonificación ecológica económica, puesto que se señala que, las diversas instituciones, deberán utilizar de manera obligatoria la ZEE como instrumento de planificación y de gestión del territorio. Con esta redacción, se evidencia que si existiría una vinculatoriedad directa de la zonificación ecológica económica. Con esta perspectiva, tendrían vigencia todas las consideraciones antes desarrolladas respecto a las dificultades que implica que un tema tan dinámico como el uso del suelo se encuentre recogido en una norma. Uno de ellos es el aspecto de la duplicación de instrumentos de planificación ya que la zonificación ecológica económica, se encuentra directamente con lo que ya constituyen herramientas como el plan de ordenamiento territorial, el plan de acondicionamiento territorial, el plan de desarrollo urbano y el plan de desarrollo distrital. Dicho aspecto es el que vamos a ejemplificar en la sección siguiente. 3.2. Sobre los procedimientos de aprobación de los instrumentos de ordenamiento territorial 3.2.1. Plan de Ordenamiento Territorial El plan de ordenamiento territorial ha sido definido por la normativa como uno de los instrumentos técnicos especializados que conforman el OT. Con anterioridad a la emisión de la Resolución Ministerial 135-2013-MINAM, no teníamos claridad respecto de cómo se relacionaba el ZEE con el POT, o incluso en que parte del proceso de OT, entraban a tallar cada uno de ellos. 4 No obstante desde la emisión de la referida normativa, el MINAM se ha encargado de darnos luces sobre la dinámica existente entre dichos instrumentos, así como las fases que los conforman y más importante aún, ha señalado de manera expresa cual se nutre y es presupuesto del otro. El POT es uno de los instrumentos técnicos especializados que componen el OT, teniendo en consideración que son cuatro instrumentos en total los que lo componen e 4 GLAVE TESTINO, Manuel Ordenamiento Territorial y desarrollo en el Perú, notas conceptuales y balance de logros y limitaciones, pag. 9 http://www.grade.edu.pe/upload/publicaciones/archivo/download/pubs/30_glave.pdf interactúan, podemos decir que el POT es el que engloba los demás, y es el que se relaciona de forma más directa con el OT. Este es un instrumento de planificación y gestión del territorio, que lógicamente requiere nutrirse de insumos que le proveen de la información necesaria, para tener como planificar y gestionar. En este sentido es un instrumento de segundo nivel, cuya existencia y desarrollo requiere necesariamente de la existencia predio de otros instrumentos. De esta forma, debemos señalar cuál es la dinámica de los instrumentos que componen el OT. Dichos instrumentos son la Zonificación ecológica económica (ZEE), los Estudios Especializados (EE), el Diagnostico Integrado del Territorio (DIT), y el Plan de Ordenamiento territorial (POT). Ahora bien, ¿cuál es entonces la relación entre la ZEE y el POT? La respuesta a esto, es que el POT se nutre o toma como insumo necesario la ZEE. Esto en vista de que la ZEE es un instrumento que identifica las potencialidades y limitaciones del territorio, es decir es una herramienta informativa construida en base a estudios técnicos. Sin embargo, esta última es insuficiente, pues también hace falta conocer la dinámica de la población cuyo territorio se desea planificar y gestionar. Esta dinámica, comprende elementos económicos, sociológicos y culturales, los mismo que son estudiados y forman parte del instrumento técnico especializado denominado EE. En este punto, ambos, es decir la ZEE y el EE, son recogidos y fusionados por el DIT, que es el diagnostico integrado del territorio, el mismo que es usado para contruir el POT. Siendo así, necesariamente la ZEE es anterior al POT, y es un insumo para su elaboración, pues es necesariamente requerido para dar pase al nacimiento del POT. De modo que no puede existir un POT sin haberse configurado antes la ZEE, siendo esta necesariamente anterior a la existencia del POT. Dicho lo anterior, queda claro que la ZEE y el POT pueden convivir dentro del sistema de OT, y se complementan de forma lógica siendo uno insumo del otro, no existiendo duplicidad o convergencia entre los elementos que estudian y la información técnica que proveen dentro del marco de OT. 3.2.2. Plan de Acondicionamiento Territorial El plan de acondicionamiento territorial, es un instrumento que se refiere a los programas, proyectos, y acciones de desarrollo físico dentro de un espacio de territorio, que únicamente puede ser a nivel provincial, ahora bien para desarrollarlo se requiere la caracterización territorial, así como la evaluación de los elementos socioculturales, económicos y ambientales de ocupación territorial que definen al dinámica de ese espacio. Ahora bien, el PAT, no es uno de los instrumentos que conformen el OT de manera directa, es decir no es uno de los instrumentos técnicos especializados que lo conforman, lo cual no quiere decir que no incida en el OT, desde luego que lo hace pero no formalmente a través de la regulación más reciente que se ha dado al respecto. En ese sentido el acondicionamiento territorial forma parte más bien de la normativa que se encargaba de la planificación del territorio antes de la regulación de la misma como OT, que es relativamente reciente. Es por ese motivo que nosotros creemos que el acondicionamiento territorial ha continuado desarrollándose de forma paralela al OT, sin vinculación formal pero afectando directamente los instrumentos propios del OT. En este sentido, como se desprende de la definición propuesta, el acondicionamiento territorial de alguna forma se encarga de hacer estudios que identifican elementos similares a los que están a cargo de la ZEE y el POT, claro que de manera enfocada en una porción más pequeña de territorio. Pero es precisamente aquí que debemos reparar en que elementos de la normativa nueva de OT, y la que existía con anterioridad a la misma llegan a tener como objeto de estudio los mismos elementos, generándose así una posible duplicidad, o peor aun discrepancia entre la información técnica de la que pueden proveer a sus operadores. CONCLUSIONES: 1. En nuestro país, resulta uno de los problemas principales el hecho de que las actividades no se desarrollen en base a planes que proyecten el desarrollo con consideraciones a mediano y largo plazo. Por ello, la introducción, fomento y aprobación de un instrumento como la zonificación ecológica económica resulta un avance muy positivo en la línea de ir estableciendo planes para la actividad que realizan los privados y el propio Estado. 2. Además de las normas que tienen el soporte básico de los valores que protege el instrumento de la zonificación ecológica económica como la Constitución o la Ley General de Ambiente, existe una norma específica en que se desarrolla este instrumento en particular. Se trata del Reglamento de Zonificación Ecológica Económica del año 2004. En esta norma se hace la distinción de los niveles en que se puede desarrollar este instrumento, que son la microzonificación, la mesozonificación y la macrozonificación. 3. Desde la introducción de este instrumento, se ha dado un importante trabajo por parte de las autoridades con el objetivo de desarrollar e implementar la zonificación ecológica económica en las distintas regiones del país. Se tienen casos de instrumentos que ya han sido aprobados luego de un trabajo multidisciplinario de un determinado tiempo. Sin embargo, también existe el caso de las provincias en las que por razones de diversa índole no se ha aprobado aún el instrumento, siendo el más saltante el caso de Lima Metropolitana. 4. Ahora bien, cuando se analiza la naturaleza jurídica de la zonificación ecológica económica se presenta una dicotomía sobre la forma en que este instrumento debe entenderse. Por un lado, se señala que la zonificación ecológica económica solamente otorga un insumo que facilita la elaboración de otros instrumentos con mayor nivel de concreción. Pero, por otro lado, se señala que las distintas entidades del gobierno sí se encuentran obligadas a tomar en cuenta el contenido de la zonificación ecológica económica. 5. De acuerdo al análisis que se ha hecho en este trabajo, se ha podido apreciar que las normas que regulan la zonificación sí establecen un nivel de vinculatoriedad básica de parte de la zonificación ecológica económica. En esa línea, la manera en que consideramos que debe entenderse este instrumento es que, si bien sirve de base para la elaboración de otros instrumentos más concretos, sí resulta obligatorio para las instituciones públicas usar la zonificación ecológica económica como elemento en el proceso de elaboración de los distintos planes de ordenamiento del territorio. Por lo tanto, la obligatoriedad o vinculatoriedad no recae necesariamente en cada uno de los contenidos de la zonificación ecológica económica, sino más bien en la necesidad de que los funcionarios encargados de la planificación evalúen las consideraciones que recoge el instrumento. III. 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