PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FACULTAD DE DERECHO Informe Jurídico sobre la Resolución Nº 153-2018/CC2 de INDECOPI Trabajo de Suficiencia Profesional para optar el Título de Abogado que presenta: Carlos Manuel Chávez Gallegos ASESOR: Wendy Rocío Ledesma Orbegozo Lima, 2023 Informe de Similitud Yo, WENDY ROCIO LEDESMA ORBEGOZO, docente de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, asesor(a) del Trabajo de Suficiencia Profesional titulado “Informe Jurídico sobre la Resolución Nº 153-2018/CC2 de INDECOPI”, del autor / de la autora CARLOS MANUEL CHAVEZ GALLEGOS, dejo constancia de lo siguiente: - El mencionado documento tiene un índice de puntuación de similitud de 31%. Así lo consigna el reporte de similitud emitido por el software Turnitin el 17/07/2023. - He revisado con detalle dicho reporte, así como el Trabajo de Suficiencia Profesional, y no se advierten indicios de plagio. - Las citas a otros autores y sus respectivas referencias cumplen con las pautas académicas. Lima, 17 de julio del 2023 Apellidos y nombres del asesor / de la asesora: LEDESMA ORBEGOZO, WENDY ROCIO DNI: 10803344 Firma: ORCID: https://orcid.org/0000-0002-5290-8868 about:blank about:blank about:blank about:blank RESUMEN El presente informe analiza el problema sobre la imposición de las medidas correctivas en el ordenamiento jurídico peruano y su imposición por parte de organismo técnicos especializados y agencia de la competencia como lo es Indecopi. En ese sentido, se analiza si las medidas adoptadas por Indecopi en el seno del procedimiento de tutela del consumidor se corresponden con el principio de tipicidad establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo General. Es interesante el análisis de estas figuras jurídicas porque también está presente el debate de si la imposición de las medidas correctivas corresponde a la potestas de fiscalización o únicamente al poder de policía de la administración. Finalmente, el autor sostiene que, pese a la indeterminación de las medidas correctivas establecidas en el Código de Protección del Consumidor, el mismo estaría acorde con el principio de tipicidad. Palabras clave Medidas correctivas, poder de policía, principio de tipicidad, Administración Pública, Indecopi ABSTRACT Through this legal study the problem of the imposition of corrective measures in the Peruvian legal system and its imposition by specialized technical organizations and competition agencies such as Indecopi. In this sense, it is analyzed whether the measures adopted by Indecopi within the consumer protection procedure correspond to the principle of typicality established in the General Administrative Procedure Law. The analysis of these legal figures is interesting because the debate is also present as to whether the imposition of corrective measures corresponds to the powers of inspection or only to the police power of the administration. Finally, the author maintains that, despite the indeterminacy of the corrective measures established in the Consumer Protection Code, it would be in accordance with the principle of typicality. Key words: Corrective measures, police power, principle of classification, Public Administration, Indecopi ÍNDICE Cuadro de datos principales del caso ........................................................................... 1 I. INTRODUCCIÓN ................................................................................................... 2 II. IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS RELEVANTES ............................................ 4 III. IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS JURÍDICOS ............. 5 II.1 Problema principal ......................................................................................... 5 IV. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO ............................................................. 6 V. CONCLUSIONES Y/O RECOMENDACIONES.................................................... 20 VI. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................ 21 1 Cuadro de datos principales del caso No. Exp. / No. Resolución o sentencia / nombre del caso 153-2018/CC2 Área(s) del derecho sobre las cuales versa el contenido del presente caso Administrativo, Del Consumidor, Civil Identificación de las resoluciones y sentencias más importantes -Resolución Final N° 1920-2018/CC2 del 17/08/2018 -Resolución N° 1131-2019/SPC-INDECOPI del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual Demandante / Denunciante Carla Marilú Pérez Palomino Demandado / Denunciado Los Portales S.A. Instancia administrativa o jurisdiccional - Terceros - Otros - 2 I. INTRODUCCIÓN Desde mediados del Siglo XX, el incremento del gasto público, las crisis fiscales y las ideologías neoliberales, impulsaron la reevaluación del rol del Estado, generando con ello un quiebre en la concepción que se tenía de él, pasando de un modelo intervencionista a un modelo regulador. En efecto, en el Perú, frente a la crisis económica de los años noventa, se buscó redefinir el rol del Estado, es decir, que ya no asumiera más el rol de un estado prestador, sino que se convirtiera en un estado garante, ello debido al fracaso e ineficiencia de la empresa pública, pues al no tener incentivos para ser competitivas, resultaron ser una carga para la administración pública. Tal es así que, para poder instrumentalizar dichas medidas, en razón a que se alteraron postulados políticos e ideológicos, se dieron una serie de actuaciones por parte de la administración. Así, una de las principales actuaciones fue que se promovió la actuación de los particulares, teniendo como fin principal que el Estado ya no sea uno interventor- prestacional, pues se le reprochaba que excluyera del mercado a los particulares, quienes tenían la capacidad de prestar determinados servicios de manera más eficiente, pues lo harían bajo un régimen de competencia con otros agentes económicos. Por ello, tal como señala Gómez Apac, “diferentes instituciones del derecho administrativo nacieron, crecieron o mutaron al ritmo que marcaba el proceso de reforma del Estado que se dio en el país”. En ese sentido, el Estado buscó garantizar que los servicios que antes fueron prestados por él, lo realicen los particulares, de tal forma que se promueva la igualdad de acceso y la atención a los intereses generales. Es así que se establece un nuevo régimen económico, donde se promueve la libre iniciativa privada, libertad de empresa, libertad de comercio, libertad de industria, libertad de trabajo y libertad de contratación. Bajo ese contexto, el Estado asumiría un nuevo rol, pues si bien la actividad económica pasó al ámbito privado, era importante que se cautele y garantice el interés general, tanto de los proveedores como de los consumidores, a través de la regulación, el cual es un concepto que corresponde a un escenario de un estado subsidiario que se caracteriza por un aumento de técnicas de control y supervisiones, y de las actividades prestacionales por parte de los particulares. En tal sentido, la regulación fue importante en el cambio del rol del Estado, pues constituiría una actividad administrativa para promover el desarrollo de los mercados y actuar principalmente cuando detectase fallos en el mercado para corregirlos. En dicho 3 contexto, se originan los organismos reguladores y organismos técnicos especializados a fin de que identifiquen fallos en el mercado que están distorsionando la competencia o el acceso de los operadores, para que dicten medidas a fin de evitar que se sigan promoviendo. Uno de ellos es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi, que fue creado mediante Decreto Ley N° 25868, el cual es un organismo público técnico especializado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros. En tal sentido, al haberse dado un cambio en la actuación del Estado, se dotó a estos organismos determinadas facultades a fin de que concretizar y mantener un orden regulatorio adecuado. En el caso del Indecopi, una de las diversas facultades que le fueron otorgadas es la de proteger los derechos de los consumidores, vigilando que la información en los mercados sea correcta, asegurando la idoneidad de los bienes y servicios en función de la información brindada y evitando la discriminación en las relaciones de consumo. Sin embargo, para lograr tal propósito era necesario otorgarles un instrumento procedimental que les permitiese resolver conflictos entre los diversos agentes económicos, que involucren empresas, consumidores y empresas prestadoras de servicios públicos, y ese instrumento es un procedimiento especial, regulado en la Ley de Procedimiento Administrativo General – LPAG, denominado Procedimiento Trilateral. Por tal motivo, para el cumplimiento de sus funciones, se le habilitó legalmente al Indecopi emitir directivas, imponer sanciones, ordenar medidas preventivas o medidas cautelares, dictar mandatos y medidas correctivas, ello de acuerdo a su Ley de Organización y Funciones aprobada por Decreto Legislativo N° 1033. No obstante, a fin de salvaguardar los intereses de los particulares frente a las decisiones de la Administración, se estableció como un límite de sus actuaciones el respeto del principio de legalidad, esto es, que toda afectación hacia la esfera jurídica de cualquier administrado debe estar contenido en una norma con rango de ley. Además, como parte del contenido del principio de legalidad, la administración también debe respetar el principio de tipicidad, es decir, que tanto las infracciones como los actos de gravamen deben estar tipificados en el ordenamiento jurídico para que estos sean válidos. Pese a esto, existen sectores cuya regulación admiten la imposición de actos de gravamen hacia los administrados, a consideración de la administración. Tal es el caso del Indecopi, particularmente en los procedimientos de tutela del consumidor, en los 4 cuales se admite que, si se verifica la comisión de una infracción, además de las sanciones, se puedan imponer “medidas análogas” que tengan como fin restablecer el perjuicio causado. Nos referimos específicamente a las medidas correctivas. En efecto, la regulación de tales medidas en el Código del Consumidor, conducen a cuestionarnos si la misma vulnera o no el principio de legalidad. Dicho cuestionamiento es resultado del análisis del Expediente N° 158-2018/CC2, en el cual, tanto a nivel de Comisión como de Sala, como resultado del procedimiento trilateral, se verifica la comisión de infracción al deber de idoneidad regulado en el Código de Consumo por parte de la empresa Los Portales y se le impone medidas correctivas. II. IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS RELEVANTES En febrero de 2018, Carla Marilú Pérez Palomino presentó una denuncia contra Los Portales S.A. ante la Comisión de Protección al Consumidor por infracción a las normas de protección al consumidor. Reclamó que la empresa inscriba su título de propiedad en los Registros Públicos, pague una multa y se haga cargo de los costos del proceso. La Comisión admitió la denuncia y requirió los descargos de Los Portales. La empresa solicitó una prórroga y finalmente presentó sus descargos, alegando que aún faltaba la inscripción del proyecto y el levantamiento de hipoteca. También mencionó condiciones para extender la escritura del contrato de compraventa. A pesar de sus argumentos, Los Portales se allanó a las pretensiones de Pérez Palomino respecto a la entrega de documentos contractuales e inscripción, solicitando que se declare infundada la denuncia y se pague solo los costos del proceso. En agosto de 2018, la Comisión de Protección al Consumidor emitió una resolución a favor de Carla Marilú Pérez Palomino en su denuncia contra Los Portales S.A. La Comisión encontró que Los Portales no había entregado el título de propiedad a Pérez Palomino a pesar de que ella había pagado el precio de venta del inmueble y declaró a la empresa responsable por el incumplimiento contractual. Se ordenó a Los Portales otorgar la minuta y escritura pública de compraventa y realizar la inscripción de la transferencia de propiedad en un plazo de 15 días hábiles, así como pagar las costas del proceso. Los Portales apeló la resolución alegando que la Comisión no consideró ciertos procedimientos administrativos previos a la inscripción de transferencia de dominio en Registros Públicos y que la medida correctiva era física y jurídicamente imposible de cumplir unilateralmente. Pérez Palomino respondió acusando a Los Portales de dilatar 5 el procedimiento y solicitó una multa ejemplar por el incumplimiento persistente. Hasta la fecha de la absolución de la apelación, Los Portales no había cumplido con las medidas correctivas ordenadas. El 29 de abril de 2019, la Sala Especializada en Protección al Consumidor confirmó la resolución emitida previamente a favor de Carla Marilú Pérez Palomino contra Los Portales S.A. La Sala consideró adecuada la medida correctiva impuesta por la Comisión y rechazó los argumentos de Los Portales sobre su imposibilidad para cumplir con la medida y el plazo otorgado. También se pronunció sobre el pago de las costas, indicando que no podía actuar como intermediario y que el Estado tenía la potestad de imponer sanciones. En resumen, la Sala ratificó las medidas correctivas y la multa impuesta a Los Portales. III. IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS JURÍDICOS Como se ha observado en la fase introductoria del presente informe, la cuestión problemática que surge como resultado del procedimiento sancionador llevado a cabo ante la Comisión y Sala del Indecopi, son las medidas correctivas impuestas a Los Portales. Por ello, es importante determinar si la regulación de las medidas correctivas en materia de tutela al consumidor respeta el principio de tipicidad establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo General. Así, previo al desarrollo de este problema, debemos entender qué rol cumple el principio de tipicidad en el ordenamiento jurídico y qué relación tiene con la imposición de las medidas correctivas por parte de la administración hacia los administrados. Teniendo ello en cuenta, en los siguientes apartados no solo se analizará los conceptos antes mencionados, sino la regulación en torno a las mismas. II.1 Problema principal ¿ES COMPATIBLE LA REGULACIÓN SOBRE IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CORRECTIVAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE TUTELA DEL CONSUMIDOR CON EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD? 6 IV. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para responder a esta cuestión, debemos partir por: i) definir el concepto de las medidas correctivas; 2) determinar cómo es que los organismos técnicos especializados, en particular el Indecopi, gozan de prerrogativas para imponerlas a los particulares; y 3) establecer las bases de principio de tipicidad. III.1 El concepto de medidas correctivas como la manifestación de la actividad de policía de la administración Históricamente, de acuerdo con Carlos F. Balbín, el Estado ha hecho uso de determinados regímenes de intervención para poder cumplir con sus fines, como son: poder de policía, servicio público y fomento. Rebollo Puig los conceptualiza como actividades de administración, y las divide en tres grandes grupos: actividad de servicio público, actividad de fomento y actividad de limitación. Para efectos del desarrollo del presente informe, nos ceñiremos estrictamente al desarrollo de esta última, a fin de explicar las medidas correctivas como una de las manifestaciones de la actividad de limitación de la Administración. Al respecto, la actividad administrativa de limitación se manifiesta de diversas maneras, siendo una de ella la actividad de policía. No obstante, doctrina autorizada sostiene que es usual que se confunda el concepto de actividad de limitación con el de actividad de policía, e incluso que se las trata como sinónimos. Por ejemplo, según la investigación de Pais Rodríguez, la actividad de policía se define por su capacidad de impactar de manera negativa en los derechos y libertades de los ciudadanos. Esto se manifiesta en la imposición de limitaciones y regulaciones a sus actividades y derechos, lo que conlleva una intervención que afecta su esfera jurídica. Así, para algunos, la definición que hace Pais Rodríguez de la actividad de policía tiene más que ver con la definición de actividad de limitación, ya que esta se centra en establecer restricciones y condiciones para el ejercicio de derechos y actividades, mientras que la actividad de policía está orientada a la protección del interés público y la prevención de situaciones que puedan afectar el orden o el bienestar general. En efecto, Rebollo Puig define la actividad de limitación como la imposición obligatoria de conductas a los particulares, mientras que la actividad de policía es solo una parte de la actividad de limitación que busca preservar el orden público. Por otro lado, 7 Santofimio de Gamboa considera que una concepción moderna de la actividad de policía es el conjunto de medidas coactivas utilizadas por la administración para que los ciudadanos dirijan su actuación en línea con el interés general. Guzmán Napurí argumenta que la actividad de policía en el ámbito nacional implica que la Administración tiene la facultad de limitar derechos, sean fundamentales o no, con el propósito de asegurar que el comportamiento de los particulares se ajuste al interés general. Esta restricción de derechos busca alcanzar el bien común, sin reemplazar la acción de los particulares. De otro lado, reciente literatura jurídica retoma esta conceptualización ya no como actividad de limitación ni como actividad de policía, sino como actividad ordenadora de la administración pública. En efecto, según García Ureta, la evitación del término de policía, desde una perspectiva institucional, ha dado paso al uso de la categoría de “actividad administrativa de ordenación”. Según este criterio, esta actividad, sujeta al sistema legal, implica el ejercicio de los poderes y facultades necesarios para regular y ordenar las actividades de los ciudadanos en beneficio de la comunidad, ya no solo restringiendo derechos, como usualmente se entendía, sino también accionando mediante técnicas de advertencias y recomendaciones con los particulares. Más allá de toda clasificación o subclasificación, o reconceptualización, que pueda realizarse de esta potestad de la administración pública, lo relevante es entender que, para gozar de una vida en comunidad, importa partir de la premisa de que ningún derecho es absoluto, y por lo tanto, cuando un derecho se ejerza sobrepasando los límites impuestos por la comunidad, de tal forma que amenace otro derecho individual o colectivo, éste deberá limitarse y, si acaso, reconducido mediante el poder otorgado al ente que ha recibido la cuota de libertad de todos los individuos que constituyen tal comunidad, indistintamente de calificarlo como actividad de limitación, actividad de policía o actividad ordenadora. En efecto, tal como sostiene Jordano Fraga, la comprensión o conceptualización de las modalidades de actividad administrativa evolucionan con la sociedad y las concepciones filosóficas e ideológicas dominantes en cada momento. Al respecto, es importante recordar, como lo hace Izquierdo Carrasco, que el nombre no hace a la cosa, sino que lo importante es la sustancia jurídica. Por ello, sentada la posición de que nos es indiferente adoptar un único concepto, usaremos el concepto de actividad de policía, y lo definiremos como aquel conjunto de técnicas de la cual se sirve la Administración, cuyo objeto no solo es hacer efectivo el 8 cumplimiento de las normas del ordenamiento jurídico sino lograr, en la medida de lo posible, la realización de los derechos subjetivos de los individuos que lo integran, logrando la consecución de un fin más general, que es la protección del interés general. Ahora bien, cabe señalar las diversas maneras en que se puede manifestar esta actividad de la administración. Citando a Santofimio de Gamboa, entre las principales formas de manifestación de la actividad de policía se destacan: sacrificio de situaciones de mero interés; limitaciones administrativas de derechos; expropiaciones; transferencias coactivas no expropiatorias, comisos, prestaciones forzosas; delimitación administrativa de derechos privados, eliminación de titularidades privadas e imposición de deberes u órdenes. Nosotros nos centraremos exclusivamente en esta última, es decir, la actividad de policía que tiene como fin la imposición de deberes, órdenes o mandatos. Las medidas correctivas son utilizadas por la administración para cumplir los fines de la actividad de policía. Carreras Schabauer las define como medidas de policía administrativa que ordenan una conducta a un particular por incumplimiento de normas. Espinoza las considera como sanciones administrativas para restaurar el estado anterior. Villanueva Haro las ve como un mecanismo regulatorio para corregir conductas económicas negativas en el mercado. Para Morón Urbina, las medidas correctivas son constitutivas del poder de policía y buscan restablecer la legalidad alterada por actos ilícitos, revirtiendo sus efectos. En tal sentido, son actos administrativos de gravamen que declaran una situación desfavorable para un administrado y producen efectos jurídicos en una situación específica. Así, el autor destaca su objetivo de restaurar el orden legal afectado por actos u omisiones ilícitas. En el ordenamiento jurídico, Las medidas correctivas son sanciones administrativas que buscan restablecer la situación alterada por una infracción a su estado anterior. Su objetivo, de acuerdo con Tirado Barrera, es reconducir la actividad de los administrados y restaurar el ordenamiento que ha sido quebrantado. Palabras más, palabras menos, de las definiciones esbozadas podemos sostener que dentro del concepto de medidas correctivas siempre están presentes tres elementos de forma concurrente, a saber: i) es un acto de gravamen; ii) responde frente a una infracción; y iii) busca restablecer el orden legal. 9 Ahora bien, se plantea la cuestión sobre qué facultad o potestad se utiliza para imponer medidas correctivas. Existen opiniones divergentes en la doctrina al respecto: algunos consideran que estas medidas son propias de la potestad de fiscalización, mientras que otros sostienen que forman parte de una categoría de instrumentos jurídicos de reacción no sancionadora ante incumplimientos o riesgos que afecten los intereses públicos. En efecto, Morón Urbina, partiendo de la premisa de que las medidas correctivas tienen individualidad propia, es decir, que para su imposición no se requiere la apertura previa de un procedimiento sancionador o la necesidad de ser dictada al interior del mismo, sostiene que éstas aparecen dentro de la actividad de fiscalización. Ello se justificaría en tanto y en cuanto las medidas correctivas son diferentes a las sanciones administrativas y, también, a las denominadas medidas cautelares, que se suscitan necesariamente en un procedimiento administrativo. Contrario a esa posición, según Izquierdo Carrasco, la potestad de fiscalización se limita a verificar el cumplimiento normativo. Las medidas correctivas o similares que puedan adoptarse después de la fiscalización son distintas en naturaleza, contenido y fines, no formando parte de la función fiscalizadora en sí. Más arriba, señalamos que para imponer estas limitaciones y restricciones de derechos que fueron ejercidos de forma contraria al orden jurídico, existe una entidad (Estado) que tiene el poder para hacerlo, y que no lo tiene por imposición sino por disposición de otros individuos que le han conferido tal poder. Sin embargo, este poder, al ser exorbitante, requiere ser ejercido bajo determinados parámetros, pues podría arguirse que existe un abuso de poder por parte de la administración. El autor Carreras explica que implementar un sistema de soft-enforcement (aplicación suave) a través de medidas de policía en países como Perú es complejo. Requiere que las instituciones tengan legitimidad para que los ciudadanos confíen en su criterio al decidir cuándo sancionar y cuándo utilizar otros incentivos basados en estrategias internas del organismo regulador y en una política regulatoria adecuada. III.2 El Indecopi como entidad que goza de la función administrativa jurisdiccional y la potestad para imponer medidas de policía y sanciones administrativas: naturaleza jurídica y fines 10 El INDECOPI es un Organismo Público Especializado con competencias de alcance nacional, independiente para ejercer sus funciones según su Ley de creación. Está adscrito a un ministerio y se clasifica como un Organismo Técnico Especializado. Sobre el particular, la doctrina se ha mostrado heterogénea al momento de definir la naturaleza del INDECOPI. Algunos lo consideran como un organismo regulador. Otros se han decantado por sostener que se trata de un organismo técnico especializado. Considero que, para establecer la naturaleza de cualquier organismo, es necesario analizar y entender sus funciones o, en otras palabras, los motivos para los cuales fue constituido. En principio, la Constitución Política del Perú, en el marco de su Título III sobre el Régimen Económico, en su Capítulo I sobre Principios Generales, establece el siguiente mandato para el Estado: Artículo 65: Protección al consumidor “El estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo, vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población” El Decreto Legislativo N° 1033 reemplazó al Decreto Ley N° 25868 con el objetivo de fortalecer el INDECOPI y cumplir con la protección al consumidor establecida en la Constitución. La nueva ley asigna al INDECOPI nuevas funciones, como vigilar la libre iniciativa privada y proteger los derechos de los consumidores, asegurando información correcta y bienes y servicios idóneos en las relaciones de consumo. Además, el Código de Defensa y Protección del Consumidor designó al INDECOPI como Autoridad Nacional de Protección del Consumidor, otorgándole facultades adicionales para proponer normativa en materia de consumo, implementar mecanismos de solución de conflictos y emitir directivas como ente rector del sistema. Ahora bien, a efectos de delimitar la naturaleza jurídica del INDECOPI, conviene establecer qué es lo que determina que un organismo sea o bien regulador o bien técnico especializado. De acuerdo con Morón Urbina, en el ordenamiento jurídico peruano, la categoría de “organismo regulador” tradicionalmente se ha entendido referida a la regulación de servicios públicos e infraestructura, mientras que la de “organismo técnico especializado” se encuentra reservada para aquellos organismos públicos 11 descentralizados que tienen como función planificar, supervisar y ejecutar Políticas de Estado. Sin embargo, tales definiciones no son suficientes para determinar con claridad en qué categoría encajaría el INDECOPI. Por ello, considero trascendental el concepto que tiene Bullard acerca de las estrategias de acción que llevan a cabo los organismos reguladores, sobre todo la oportunidad en que llevan a cabo tales estrategias. Según el referido autor, los organismos reguladores actúan ex ante, ya sea antes de que se preste un servicio o se venda determinado bien. En otras palabras, lo que busca resaltar el autor es que la esencia de un regulador está en que, ante la presencia de fallas de mercado o competencia desleal entre agentes económicos, éste interviene estableciendo precios, características y las condiciones de contratación. En tal sentido, para saber si el INDECOPI tiene la potencialidad de reunir tales facultades, debemos remitirnos a la normativa que la regula, en la cual, como se podrá observar, no se observa que tenga la facultad para determinar la entrada al mercado de los agentes económicos. En efecto, el CDPC establece en su artículo 136, literal b), que el INDECOPI, como Autoridad Nacional de Protección del Consumidor, tiene, entre sus funciones, la de “proponer la normativa en materia de consumo, con la opinión de los sectores productivos y de consumo”. El texto argumenta que el INDECOPI tiene facultades limitadas y su actuación se enfoca en proteger al consumidor después de que ocurra un hecho dañoso. No puede aprobar normativas y es un organismo técnico especializado, no un regulador. Su competencia para resolver conflictos radica en ser la autoridad principal para sancionar infracciones al Código de Protección y Defensa del Consumidor, siempre que no exista una ley que asigne esa competencia a otro organismo. Por tanto, el INDECOPI es el organismo competente para resolver el caso de protección al consumidor en cuestión. Ahora bien, es importante determina qué tipo de procedimiento es el que está establecido en los de tutela del consumidor. La importancia de esta interrogante no es cosa menor, puesto que si determinamos con claridad ante qué tipo de procedimiento nos encontramos, podremos aplicar los principios e instituciones jurídicas correspondientes a cada uno de dichos procedimientos. Es así que Guzmán Napurí señala: “(…) es necesario analizar con cuidado los principios a aplicar en estos procedimientos, puesto que la aplicación de sanciones implicará la utilización de los principios establecidos en la ley respecto al procedimiento administrativo sancionador, mientras que deberá ser posible el empleo de principios de 12 imparcialidad o mayor formalidad que se aplican al procedimiento administrativo trilateral (…)”. Para tal efecto, lo que determinará si un procedimiento es sancionador o trilateral tiene que ver con la condición que va a adquirir el denunciante, es decir, si va a ser parte del procedimiento o no. Sin embargo, la cuestión no se resuelve ahí, porque, como señala Guzmán Napurí, en el ámbito administrativo existen ciertos procedimientos que contienen elementos característicos tanto del procedimiento sancionador como del procedimiento trilateral, los cuales la doctrina los ha reputado como procedimientos administrativos mixtos. En efecto, estos temas los abordaremos para determinar cuál es la naturaleza del procedimiento de protección al consumidor del Indecopi. Así, para dar respuesta a la cuestión planteada inicialmente, es importante tener la noción de lo que es un procedimiento administrativo. Al respecto, el artículo 29 de la LPAG nos lo señala: “Artículo 29.- Definición de procedimiento administrativo Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.” En tal sentido, el procedimiento administrativo puede reputarse como aquellos pasos que la Administración debe seguir a fin de que pueda resolver asuntos de interés público y privados. Decimos esto porque, si bien la norma señala que el acto administrativo tiene como finalidad producir efectos jurídicos sobre los administrados, no es menos cierto que la actuación administrativa se encauza por defender el interés general y, en buena cuneta, ya sea para afirmar la vigencia de las normas o defender la legalidad de las normas vulneradas. En este último caso, se seguirá como lo que se denomina procedimiento administrativo sancionador. Sobre el particular, la LPAG no introduce una definición como tal de lo que es el procedimiento sancionador. Sin embargo, es posible construir una definición a partir de establecer la finalidad del mismo. Según Guzmán Napurí, la finalidad del procedimiento sancionador es que las sanciones que la Administración imponga a los administrados por la comisión de infracciones calificadas como tales por la Ley sean efectivas. 13 En suma, puede entenderse el procedimiento sancionador como aquel conjunto de acciones que despliega la Administración cuyo objeto es determinar la comisión de una infracción y, en consecuencia, la aplicación de una sanción. Por otro lado, el concepto del procedimiento trilateral se encuentra establecido en el artículo 229 de la LPAG: “Artículo 229.- Procedimiento trilateral 229.1 El procedimiento trilateral es el procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración y para los descritos en el inciso 8) del artículo I del Título Preliminar de la presenta Ley. 229.2 La parte que inicia el procedimiento con la presentación de una reclamación será designada como “reclamante” y cualquiera de los emplazados será designado como “reclamado”.” Como se puede observar, el procedimiento trilateral es un procedimiento que tiene una naturaleza contenciosa, donde existe un conflicto intersubjetivo de intereses que es seguido entre dos o más administrador ante las entidades de la administración pública, cuyo fin es resolver los conflictos entre los mismos. De acuerdo con Martín Tirado, en los procedimientos trilaterales, la Administración ya no es más juez y parte como ocurre en procedimiento administrativo común, sino que adopta el papel de resolutor, pues es totalmente ajeno a la relación jurídica discutida. En ese sentido, de acuerdo con la lectura que este autor hace del procedimiento trilateral, considera que en el cauce de este procedimiento existe solo una relación jurídica. Sin embargo, en el entender de Gómez Cápac, en un procedimiento trilateral- sancionador coexisten dos relaciones jurídicas, ya que, de un lado, existiría una relación entre el denunciado y la autoridad administrativa, en la cual se sigue un procedimiento sancionador, en el que se aplican los principios e instituciones de la potestad sancionadora; y de otro, una relación que está integrada por el denunciante, el denunciado y la autoridad administrativa, en la que se sigue un procedimiento trilateral, naturalmente con la aplicación de las instituciones que le son inherentes. A similar conclusión llega Espinoza, al señalar que, en el caso de los procedimientos administrativos de protección al consumidor, la administración no solo puede ordenar 14 una medida correctiva (situación que lo calificaría como trilateral), sino que también es posible que se imponga una multa al administrado, con lo cual el procedimiento sería, a su vez, sancionador. Sin embargo, pese a considerar esto, el autor sostiene que es innecesario aceptar las interpretaciones que consideran a este tipo de procedimientos como mixtos, ya que una de las manifestaciones del procedimiento trilateral es la de dar cabida para la aplicación de sanciones al administrado infractor. En ese sentido, podemos señalar que no es homogénea la posición respecto a si el procedimiento de protección al consumidor es de naturaleza trilateral, sancionadora o mixta. Al respecto, considero que debemos remitirnos a la norma especial que regulan los procedimientos en materia de protección al consumidor. Así, es importante tomar en cuenta que el Código de Protección y Defensa del Consumidor en su artículo 106, literal a), se prescribe lo siguiente: Artículo 106.- Procedimientos a cargo del Indecopi. El Indecopi tiene a su cargo los siguientes procedimientos: I.1. Procedimientos sancionadores I.1.1.1. Por infracción a las normas de protección al consumidor (…) Así, dicha disposición normativa estaría reconociendo que los procedimientos de protección al consumidor son, en estricto, sancionadores. Es más, el propio CPDC titula al Subcapítulo II como “Procedimiento sancionador en materia de protección al consumidor”. Sin embargo, arribar a la conclusión de que la naturaleza de dicho procedimiento es sancionadora por el nomen iuris que le otorga el CPDC significaría desatender la naturaleza de cada institución jurídica. En efecto, si continuamos con el análisis, podemos observar que el artículo 107 del CPDC, en su primer párrafo, señala que los procedimientos sancionadores se inician de oficio, bien por propia iniciativa de la autoridad, por denuncia del consumidor afectado o del que potencialmente pudiera verse afectado. Aparentemente, el CPDC califica al procedimiento como uno sancionador. Sin embargo, en su segundo párrafo señala expresamente que tanto el consumidor constituido como parte como el tercero legitimado, pueden participar en el procedimiento e interponer los recursos contra la resolución que deniegue el inicio del procedimiento y contra cualquier otra resolución impugnable que les produzca agravio. 15 En tal sentido, realmente estamos ante un verdadero procedimiento administrativo trilateral. Más aún, considerando que la naturaleza sancionadora es subsecuente al resultado del procedimiento trilateral. Ello es así, ya que, si bien es cierto que la administración tiene el deber de salvaguardar el interés general, y por ese motivo aplica sanciones, es cierto también que el reclamante no acude a solicitar la protección de su derecho en atención al interés general, sino a su interés particular. Por ello, considero que es relevante que nos remitamos al artículo 238 de la LPAG, ya que, en su numeral 238.3, se establece lo siguiente: Artículo 238.- Conciliación, transacción extrajudicial y desistimiento (…) 238.3 Al aprobar los acuerdos a que se refiere el numeral 238.1, la autoridad podrá continuar el procedimiento de oficio si del análisis de los hechos considera que podría estarse afectando intereses de terceros o la acción suscitada por la iniciación del procedimiento entrañase interés general. Así, bajo una argumentación a fortiori, si en el caso de que tanto el reclamante como el reclamado lleguen a un acuerdo para dar por concluido de forma anticipada el procedimiento administrativo, es posible que la administración continúe un el procedimiento de oficio (esta vez sin la presencia del reclamante), con mucha más razón será posible que la administración continúe el procedimiento de oficio en el caso de que se acredite que el reclamado cometió la infracción. III.3 El principio de tipicidad frente a la regulación de las medidas correctivas establecidas en el Código de Protección al Consumidor En el contexto del derecho administrativo, el principio de legalidad y el principio de tipicidad juegan un papel fundamental en el funcionamiento del Estado de derecho y en la protección de los derechos de los ciudadanos frente al poder público. Ciertamente, el poder que detenta el Estado es un poder exorbitante, que usado de manera irrazonable puede, sin lugar a dudas, afectar sobremanera los derechos fundamentales de todo ciudadano. Es por ello que el ordenamiento jurídico ha impuesto 16 determinados límites a la administración pública y, por ello, debe regirse a lo que la ley ha facultado, es decir, su actuar está sujeto a lo establecido por ley. Nuestro ordenamiento jurídico ha establecido, de acuerdo al artículo IV del título preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General – LPAG, que toda autoridad administrativa debe actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. La LPAG, en el numeral 1 del artículo 251, establece que las sanciones administrativas pueden ser compatibles con medidas correctivas, siempre que estas últimas estén previamente tipificadas. Guzmán Napurí opina que solo pueden sancionarse aquellas infracciones que estén expresamente definidas en leyes, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Santofimio Gamboa considera que el principio de legalidad es crucial para el Estado de Derecho. Cassagne afirma que las regulaciones y actos administrativos que afecten o limiten derechos deben basarse en preceptos legales o constitucionales. En ese sentido, el principio de legalidad en el derecho administrativo implica que toda actuación de la administración pública debe tener una base legal explícita y específica. Esto significa que los actos administrativos y las decisiones de los funcionarios deben estar autorizados y regidos por leyes previas y establecidas. De esta manera, se busca evitar el abuso de poder y garantizar que todas las acciones del Estado estén sujetas a un marco normativo que limite su discrecionalidad. Así, se debe precisar que el sentido de la potestad sancionadora de la Administración es el velar por el interés general, el bien común; sin embargo, esta debe ejercerse dentro de los límites que impone un Estado constitucional y social de derecho, garantizando siempre la realización de los derechos fundamentales de quienes se encuentren inmersos en un procedimiento administrativo sancionador. Por su parte, el principio de tipicidad en el derecho administrativo se refiere a la necesidad de que los actos administrativos estén claramente definidos en la ley. Es decir, cada acto administrativo debe estar enmarcado en una norma legal específica que determine su contenido, alcance y requisitos. Así, se evita la arbitrariedad en la toma de decisiones y se asegura que la administración se ciña estrictamente a lo establecido por la ley. 17 La relación entre ambos principios es estrecha y complementaria. El principio de tipicidad se deriva directamente del principio de legalidad, ya que para que una actuación administrativa sea válida y legítima, debe ajustarse a una norma específica que le otorgue fundamento y validez jurídica. La tipificación de los actos administrativos en la ley asegura que los ciudadanos tengan certeza sobre cómo será ejercido el poder estatal y cuáles son sus derechos y obligaciones frente a la administración. En conjunto, estos principios garantizan la seguridad jurídica en el ámbito administrativo, al limitar la discrecionalidad de los funcionarios y evitar que estos actúen fuera del marco legal establecido. Además, permiten que los ciudadanos tengan la posibilidad de impugnar las decisiones administrativas que no se ajusten a la legalidad, salvaguardando así sus derechos y evitando posibles abusos de poder. En conclusión, el principio de legalidad y el principio de tipicidad en el derecho administrativo trabajan en armonía para asegurar que todas las actuaciones de la administración pública se basen en leyes preexistentes y que estén debidamente delimitadas en la normativa. Ambos principios son esenciales para preservar el Estado de derecho y proteger los intereses de los ciudadanos en su relación con la administración. Por otro lado, la imposición de medidas de policía en el derecho administrativo se refiere a aquellas acciones adoptadas por la administración con el fin de proteger el interés general y salvaguardar el orden público, la seguridad, la salud o el medio ambiente. Estas medidas pueden incluir restricciones, prohibiciones o requerimientos específicos dirigidos a ciertas actividades o comportamientos considerados peligrosos o perjudiciales para la comunidad. La relación entre el principio de tipicidad y la imposición de medidas de policía radica en que, si bien las medidas de policía buscan abordar situaciones particulares que puedan surgir en la sociedad, estas deben estar debidamente tipificadas en la ley. Es decir, las autoridades administrativas no pueden tomar decisiones arbitrarias o establecer restricciones sin una base legal que justifique su accionar. Al estar tipificadas, las medidas de policía deben cumplir con los criterios de legalidad y proporcionalidad. La legalidad exige que las medidas estén claramente definidas en la normativa, mientras que la proporcionalidad implica que las restricciones impuestas no 18 pueden ser excesivas o desproporcionadas en relación con los fines perseguidos. De esta manera, se garantiza que las acciones de la administración pública sean adecuadas y razonables en cada situación concreta. En resumen, el principio de tipicidad en el derecho administrativo se relaciona con la imposición de medidas de policía al exigir que estas últimas estén previamente establecidas en la ley. La tipificación de las medidas garantiza la legalidad y la proporcionalidad en el accionar de la administración, protegiendo así los derechos de los ciudadanos y asegurando que las decisiones del poder público se rijan por un marco normativo claro y objetivo. Ahora bien, las medidas correctivas en el Código de Protección del Consumidor del Perú son disposiciones establecidas para salvaguardar los derechos de los consumidores y corregir posibles abusos o prácticas desleales por parte de los proveedores de bienes y servicios. De acuerdo al mismo, las medidas correctivas pueden incluir sanciones administrativas y económicas para los proveedores que incumplan con las disposiciones del Código de Protección del Consumidor. Pese a ello, de acuerdo a lo revisado anteriormente, el Código de Protección del Consumidor, en materia de medidas correctivas, dispone que, además de las medidas tipificadas, se pueden imponer medidas análogas. Por ello, surge la cuestión si dicha disposición vulneraría o no el principio de tipicidad. No obstante, creemos que existe lo que podríamos denominar excepción al principio de tipicidad. La excepción al principio de tipicidad en el derecho administrativo se refiere a situaciones en las cuales la administración pública puede actuar fuera de los límites establecidos por normas preestablecidas, siempre y cuando existan razones justificadas y legalmente aceptables para hacerlo. A diferencia del principio de tipicidad, que requiere que la administración actúe dentro de los parámetros claramente definidos por la ley, la excepción al principio de tipicidad permite una flexibilidad limitada para adaptarse a circunstancias excepcionales o emergencias que no fueron previstas en las normas existentes. Sin embargo, esta excepción no implica una discrecionalidad absoluta de la administración, sino que debe cumplir con ciertos requisitos y límites establecidos por la ley. Para que una actuación administrativa fuera de lo típico sea válida, generalmente 19 se requiere que exista una base legal que justifique la excepción y que se cumpla con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En resumen, la excepción al principio de tipicidad en el derecho administrativo permite a la administración pública actuar fuera de los parámetros normales establecidos, siempre y cuando existan razones justificadas y se cumplan ciertos requisitos legales. Esta excepción se aplica en situaciones excepcionales o emergencias, pero no otorga una discrecionalidad absoluta a la administración y está sujeta a controles y principios jurídicos. En el derecho administrativo peruano, la excepción al principio de tipicidad es una disposición que permite a la administración pública actuar más allá de los límites estrictos establecidos por las normas preestablecidas, bajo ciertas circunstancias especiales y justificadas. Aunque el principio de tipicidad generalmente requiere que la administración actúe dentro de los parámetros claramente definidos por la ley, existen situaciones excepcionales en las cuales la rigidez de la normativa podría impedir una respuesta adecuada a problemas emergentes o imprevistos. Para que la excepción al principio de tipicidad sea válida, es esencial que la administración cuente con una base legal sólida y suficiente que justifique la necesidad de actuar de manera no típica. Esto implica que las autoridades deben fundamentar adecuadamente las razones y motivos que justifican la desviación de lo establecido en la normativa ordinaria. Además, la excepción al principio de tipicidad no confiere a la administración una discrecionalidad ilimitada, ya que sigue estando sujeta a principios fundamentales del derecho administrativo, como el de razonabilidad y proporcionalidad. Esto significa que las acciones excepcionales deben ser razonables y proporcionales a la situación específica que las motiva, sin exceder los límites necesarios para resolver el problema. En conclusión, en el derecho administrativo peruano, la excepción al principio de tipicidad es una herramienta que permite a la administración actuar fuera de los parámetros normales cuando existen circunstancias extraordinarias y debidamente justificadas. Sin embargo, esta excepción debe ser respaldada por una base legal sólida 20 y debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad para asegurar que las acciones administrativas sean adecuadas y justas. En tal sentido, considero que la regulación de las medidas correctivas en los procedimientos de tutela al consumidor, al disponer que se pueden aplicar medidas análogas a las ya establecidas, no vulnera el principio de tipicidad, ya que de lo contrario, existirían situaciones que la Administración podría no controlar. Por ello, se le debe permitir a la Administración cierto margen de libertad para poder adoptar medidas que tengan como fin proteger el orden constitucional y legal, pues se vaciaría de contenido la misión que tiene la Administración si solo estuviera sujeta a determinadas medidas. V. CONCLUSIONES Y/O RECOMENDACIONES (i) A través del presente informe, se ha identificado el panorama general de lo que constituyen las medidas correctivas, así como se ha delimitado como es que se originan y en el uso de qué potestad de la administración encuentran su justificación. Asimismo, se delimitó el principio de tipicidad establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo General. (ii) Se determinó, en base a fundamentos doctrinales y legales, que la regulación de las medidas correctivas en los procedimientos de tutela del consumidor sí coinciden con el respeto del principio de tipicidad. (iii) Finalmente, si bien las medidas correctivas ordenadas en el marco de los procedimientos administrativos por infracción a las normas de protección al consumidor son cuestionadas por su relativa indeterminación, sostenemos que el origen de dicho cuestionamiento es que las medidas correctivas en tales procedimientos se sustentan en la infracción de normas que no prescriben un comportamiento específico, sino en normas que pueden ser interpretadas de forma bastante amplia como, por ejemplo, la definición de un producto o servicio no idóneo. 21 VI. BIBLIOGRAFÍA Gómez Apac, H. (2011) El Procedimiento Trilateral: ¿Cuasijurisdiccional?. Revista De Derecho Administrativo, (10), 15-42. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13674 Santofimio Gamboa, J. H. (2003) Tratado de Derecho Administrativo. Introducción a los conceptos de la administración pública y el derecho administrativo, t. I, 3ª. ed. 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ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO V. CONCLUSIONES Y/O RECOMENDACIONES VI. BIBLIOGRAFÍA