PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ
ESCUELA DE POSGRADO
MAESTRÍA EN DERECHO PENAL
LA INTRODUCCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS
PERSONAS JURÍDICAS EN LA INFORMALIDAD FINANCIERA
Tesis para obtener el grado académico de:
Magíster en Derecho Penal
Autora:
Carolina Soledad Rodríguez Castro
Asesor:
Prof. Dr. Iván Fabio Meini Méndez
Jurado:
Prof. Dr. Felipe Andrés Villavicencio Terreros
Prof. Mg. Héctor Fidel Rojas Rodríguez
Lima – Perú
2016
3
Agradecimientos
- A mi querida familia, Edgar, Flor, Fiorella, Iván y Joaquín, por su apoyo constante a
través de los años.
- A la Pontificia Universidad Católica del Perú y el apoyo económico que me brindó a
través del Fondo Galileo.
- Al Dr. Iván Meini Méndez, por haber asesorado la presente tesis. Sus valiosos
comentarios me han ayudado a consolidar mis conocimientos y seguir una línea de
investigación en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
- A Romy Chang Kcomt y Vladimir Padilla Alegre, por haberme brindado los permisos
necesarios para finalizar la redacción del presente trabajo de investigación y cumplir
con mis obligaciones laborales.
- A Consuelo Hilda Gózar Landeo, quien dirigió mis prácticas profesionales en la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y me permitió conocer los alcances de
la informalidad financiera.
- A Héctor Rojas Rodríguez, por sus consejos y su apoyo incondicional para discutir
las ideas que han quedado plasmadas en el presente trabajo.
- A Benjamin y Julie, por su grata compañía.
4
Índice
Introducción .................................................................................................................. 5
1. La necesidad de introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el
contexto financiero internacional ............................................................................ 7
2. El protagonismo de las personas jurídicas en la informalidad financiera .............. 12
2.1. Las personas jurídicas informales para el Derecho administrativo ................ 13
2.2. El tratamiento jurídico-penal dispensado a las personas jurídicas informales 16
3. Las personas jurídicas como sujetos activos del delito de instituciones financieras
ilegales ................................................................................................................ 23
3.1. La intermediación financiera como bien jurídico protegido por el delito de
instituciones financieras ilegales ................................................................... 24
3.2. Las personas jurídicas como sujetos activos del delito de instituciones
financieras ilegales ........................................................................................ 27
4. Alcances del concepto de persona jurídica informal para el Derecho penal ......... 32
5. La responsabilidad penal de la persona jurídica como consecuencia del
replanteamiento de las políticas de supervisión financiera ................................... 38
5.1. El replanteamiento del bien jurídico protegido y el gobierno corporativo en los
bancos .......................................................................................................... 39
5.2. Replanteamiento del injusto financiero informal como un delito de peligro
abstracto y la necesidad de ampliar el concepto penal de persona jurídica .. 40
5.3. La introducción de la persona jurídica como sujeto activo del delito de
instituciones financieras ilegales ................................................................... 43
Conclusiones .............................................................................................................. 45
Bibliografía .................................................................................................................. 46
5
Introducción
La discusión doctrinaria acerca de la necesidad de introducir la responsabilidad penal
de las personas jurídicas en nuestro país se encuentra actualmente superada,
existiendo aún algunas discrepancias respecto a los modelos de imputación que
deberían regularse para tal efecto; y, en lo correspondiente a los ámbitos delictivos en
los que esta nueva responsabilidad debería aplicarse.
Esta postura actualmente mayoritaria no ha sido acogida por el legislador peruano;
sino que, por el contrario, en una reciente modificación normativa, a través de la
promulgación de la Ley N.° 30424, introdujo la responsabilidad administrativa de las
personas jurídicas por la comisión del delito de cohecho activo transnacional.
Manteniendo, paralelamente, el vigente artículo 105.° del Código penal, que establece
la imposición de consecuencias accesorias contra las personas jurídicas que se vean
involucradas en la ejecución, el encubrimiento o el favorecimiento de un hecho ilícito.
Esta última modificación legislativa, que si bien puede ser entendida como un
retroceso del legislador peruano frente a la iniciativa de introducir la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, no debe opacar los avances ya realizados por la
doctrina nacional. Debiendo significar un aliciente para todos aquellos que nos
dedicamos a estudiar esta nueva clase de responsabilidad, en el sentido de continuar
mostrando aquellos escenarios donde resulta imprescindible contar con una nueva
regulación que nos permita lograr una efectiva tutela de aquellos bienes jurídicos
comúnmente vulnerados por la incorrecta actuación de las personas jurídicas.
En dicha línea, el presente trabajo de investigación busca analizar uno de los tantos
cuestionamientos que trae consigo la introducción de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas en el Ordenamiento jurídico peruano: ¿qué características deberá
tener un ente colectivo para ser considerado como sujeto activo de un delito? Esta
pregunta tiene una importancia significativa para delimitar el ámbito de aplicación de
esta nueva clase de responsabilidad, toda vez que debe ser acorde con los desarrollos
alcanzados por la doctrina nacional en torno a la capacidad de culpabilidad de los
entes colectivos; esto es, la necesidad de comprobar en ellos la existencia de una
plena capacidad para autorregularse y, por ende, para ser motivados por la norma
penal.
6
Para dar una adecuada respuesta a la pregunta formulada, la presente investigación
tiene como propósito mostrar los diferentes escenarios que pueden llegar a
configurarse a partir de la participación de una persona jurídica en la comisión de un
delito, utilizando para ello a la informalidad financiera como el contexto concreto de
análisis; toda vez que permitirá diferenciar, entre otras cosas, el tratamiento que
deberá seguirse contra aquellas personas jurídicas constituidas únicamente con la
finalidad de delinquir, de aquellas otras que sí han sido creadas para operar fielmente
en el mercado.
Estas realidades serán tomadas en consideración, a efectos de determinar qué
condiciones deben observarse en los entes colectivos para ser calificados como
sujetos informales, para lo cual atenderé a los aportes doctrinarios formulados a nivel
internacional respecto al concepto que debe tener la persona jurídica para el derecho
penal; así como, por ser un tema estrictamente financiero, a las últimos estándares de
regulación estipulados por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea en sus
“Principios Básicos para una supervisión bancaria eficaz” del año 2012, para las
empresas que deseen asumir los riesgos de la intermediación financiera.
Atendiendo a los alcances brindados en las líneas anteriores, basta señalar que el
presente trabajo de investigación busca constituir una primera aproximación para la
formulación de un posterior estudio, referido a la teoría del delito que deberá
construirse para las personas jurídicas. Siendo de suma relevancia sentar las bases
para delimitar el ámbito de aplicación de esta nueva clase de responsabilidad, que
busca tener a los entes colectivos como sujetos de imputación penal.
Lima, 11 de mayo del 2016
7
1. La necesidad de introducir la responsabilidad penal de las personas
jurídicas en el contexto financiero internacional
La última crisis financiera internacional ocurrida en el año 2008, se originó como
consecuencia de una suma de factores que pueden resumirse en dos problemas
principales: la deficiente gestión de los bancos estadounidenses para controlar la
proliferación de sus productos crediticios y derivados estructurados (hipotecas
suprime)1; y, la insuficiente supervisión estatal para limitar el apetito por el riesgo de
las instituciones sistémicas y asegurar una verdadera estabilidad financiera2.
Entre las repercusiones que trajo consigo la crisis, no sólo se tienen las abundantes
pérdidas económicas que generó el retiro masivo de un gran número de instituciones
financiera3 del mercado; sino también, los importantes cuestionamientos formulados
por la comunidad internacional respecto a la forma cómo venía funcionando el sistema
financiero estadounidense y el escaso papel regulador del Estado.
Así, por ejemplo, uno de los aspectos que se vio fuertemente mellado como
consecuencia de la crisis internacional, fue la pérdida de confianza de los individuos
en dejar la regulación del sistema financiero en las manos de las propias entidades
privadas4, particularmente, en lo correspondiente a aquellas actividades que
implicaban la intermediación de recursos del público.
En efecto, al caracterizarse la intermediación financiera en el hecho de que es la
propia institución financiera la que asume el riesgo de la colocación del dinero
previamente captado del público y, con ello, el riesgo de crédito de la devolución del
dinero inicialmente confiado5; rápidamente se arriba a la conclusión de que toda mala
gestión de dichas entidades implica, a su vez, la pérdida del dinero de los ahorristas
de la entidad.
1
PARODI TRECE, Carlos. La primera crisis financiera internacional del siglo XXI, Universidad del
Pacífico, Lima: 2015, p. 194.
2
DE LA DEHESA, Guillermo. “Regulación y supervisión financieras tras la crisis”. En: Actualidad Jurídica
Uría Menéndez, N.°21, Año 2008, p.9.
3
BANCO DE PAGOS INTERNACIONALES. 79° Informe Anual (31 de abril del 2008 al 31 de setiembre
del 2009), Basilea: 2009, p. 87.
4
DE LA DEHESA, Guillermo. “Regulación y supervisión financieras tras la crisis”. En: Actualidad Jurídica
Uría Menéndez, N.°21, Año 2008, p.9.
5
VALDEZ PAREDES, Doris. “Una Visión Panorámica de la Regulación Financiera en el Perú: A propósito
de la Crisis Económica Mundial”. En: DERECHO & SOCIEDAD N° 32, Año 20, Julio 2009, Lima, p. 17.
8
Por su parte, otro de los aspectos fuertemente cuestionados en la última crisis
internacional fue la actuación desplegada por los Estados para evitar la caída de las
instituciones financieras más importantes de su sistema económico, utilizando para
ello sendos mecanismos de inyección de liquidez en los mercados financieros. Al
respecto, algunos autores ya han adelantado sus opiniones en torno a los costos que
dichas intervenciones estatales pueden traer a largo plazo, como son la producción de
un mayor riesgo moral para actividades no reguladas por el sistema financiero y el
surgimiento de la inflación en un gran número de economías en el mundo6.
Finalmente, cabe resaltar que una de las características pasibles de identificarse en
esta última crisis financiera, fue el hecho de que las consecuencias ocasionadas por
las malas gestiones de los bancos estadounidenses no solo se evidenciaron dentro del
ámbito territorial en el que se gestó y explotó la crisis, sino que se extendieron a la
mayoría de economías del mundo como consecuencia de la interconexión y
globalización de los mercados financieros7.
Los aspectos anteriormente detallados llevaron a que, en el año 2012, el Comité de
Supervisión Bancaria de Basilea replanteara los estándares internacionales que el
supervisor debe exigir a los bancos, a efectos de garantizar una adecuada gestión
interna de sus riesgos8, emitiendo así los Principios Básicos para una supervisión
bancaria eficaz.
Entre las nuevas exigencias contenidas en los referidos principios, se tiene aquella
referida a la creación un gobierno corporativo dentro de la organización de los bancos,
mediante el cual se logre que el supervisor verifique la existencia de puntos
estratégicos en la dirección de la institución financiera, como son la existencia de una
estructura de grupo y organizativa, de un entorno de control, de las atribuciones
otorgadas al Consejo y a la alta dirección del banco; y, de las retribuciones
establecidas para el personal que conforma su organización9.
6
CASTILLO, Paul y Alex, CONTRERAS. “El rol de prestamista de última instancia de los Bancos
Centrales”. En: Moneda, revista del Banco Central de Reserva del Perú, N.° 151, Año 2012, p.7.
7
GONZÁLEZ, Sara y Juan, MASCAREÑAS. “La globalización de los mercados financieros”. En: Noticias
de la Unión Europea”, N.° 172, 1999, p. 27.
8
OHLER, Christoph. “International Regulation and Supervision of Financial Markets after the Crisis”. En:
WORKING PAPERS ON GLOBAL FINANCIAL MARKETS, N.° 4, Marzo 2009, p. 25.
9
BANCO DE PAGOS INTERNACIONALES. Principios Básicos para una supervisión bancaria eficaz,
Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, Setiembre 2012, p. 42.
9
La reformulación de dicho principio no ha sido ajena a la política criminal trazada por
los Estados que integran el Comité de Basilea y que, además, es seguida por aquellos
otros países que siguen sus políticas de regulación y supervisión, a efectos de
asegurar su intercambio comercial con otros países del mundo, como es el caso del
Perú. Se trata, concretamente, de las políticas de prevención que actualmente existen
para frenar las prácticas de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo, las
cuales tienen como propósito identificar y cortar el flujo de capitales ilícitos que se
moviliza a través del sistema financiero10, a partir de la implementación de una
adecuada gestión de riesgos integrales por parte de las instituciones que participan de
dicho proceso económico11.
Desde el ámbito del Derecho penal, la implementación de los sistemas de prevención
de riesgos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, coadyuvan a la
recaudación del material probatorio suficiente para construir la imputación penal de
tales ilícitos, sea a través de la información proporcionada por los oficiales de
cumplimiento o por aquellas operaciones sospechosas detectadas por las instituciones
financieras12.
Sin embargo, lejos del escenario que comúnmente relaciona a las actuaciones de
debida diligencia que se exigen a los bancos respecto de las actividades de lavado de
activos, algunos autores como NAUCKE han reclamado la necesidad de sancionar
otras prácticas delictivas que, hasta el momento, no han adquirido trascendencia
dentro de la discusión penal; es el caso del manifiesto comportamiento negligente
mostrado por los banqueros y demás gestores financieros en la dirección de sus
empresas, lo cual finalmente conllevó a la creación de la última crisis financiera.
Es más, criticando la poca importancia otorgada a la necesidad de sancionar
penalmente estas prácticas delictivas, el referido autor llama la atención respecto al
hecho de que la especialización de la banca ha permitido la impunidad de sus
directivos, toda vez que estos mismos individuos que ocasionaron inicialmente la crisis
10
BLANCO CORDERO, Isidoro. Responsabilidad Penal de los Empleados de Banca por el Blanqueo de
Capitales, Comares, Granada: 1999, p.143.
11
BANCO DE PAGOS INTERNACIONALES. Principios Básicos para una supervisión bancaria eficaz,
Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, Setiembre 2012, p. 70.
12
PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad organizada y lavado de activos, Idemsa, Lima: 2012, pp.
161-168.
10
han tenido que ser contratados por los gobiernos para crear medidas salvadoras para
reflotar las economías estatales13.
En la línea de lo evidenciado, cabe preguntarse si acaso no resulta necesario
introducir una institución jurídica que permita a los ciudadanos ejercer un control sobre
la forma cómo se vienen dirigiendo las instituciones financieras que operan en el
campo de la intermediación financiera14, habida cuenta de la importancia que tiene
para la sociedad saber que sus ahorros se encuentran adecuadamente administrados
y resguardados; me refiero, concretamente, a la necesidad de introducir la
responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ámbito financiero.
Entre los argumentos que existen a favor de la introducción de esta nueva
responsabilidad se tiene el hecho de que estas instituciones cumplirían con los
requisitos señalados por la doctrina internacional para considerar que una entidad
puede ser calificada como culpable de la comisión de un delito: la capacidad de
autorregulación de los riesgos delictivos que se producen dentro de su organización15,
la complejidad en su composición como un elemento que impide individualizar la
responsabilidad penal de los actos cometidos en su interior16; y, la inclusión de estos
entes colectivos en el mercado como auténticos agentes económicos17.
Sin embargo, considero que antes de afirmar la posibilidad de introducir la
responsabilidad penal de las personas jurídicas para las prácticas comúnmente
desarrolladas por las instituciones financieras, conviene hacer un análisis de los
distintos tipos de empresas que operan como intermediarios en cada país, a efectos
de constatar si todos los actores financieros pueden ser considerados sujetos activos
de los ilícitos que involucran su ineficiente gestión de riesgos.
13
NAUCKE, Wolfgang. El concepto de delito económico-político. Una aproximación, Marcial Pons,
Madrid: 2015, p. 43.
14
NAUCKE, Wolfgang. El concepto de delito económico-político. Una aproximación, Marcial Pons,
Madrid: 2015, pp. 132-133.
15
BAJO FERNÁNDEZ, Miguel; FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José y Carlos, GÓMEZ-JARA DÍEZ.
Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, Civitas – Thomson Reuters, Navarra: 2012, p.
170.
16
ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. La responsabilidad criminal de las personas jurídicas, de los entes
sin personalidad y de sus directivos, Tirant lo Blanch, Valencia: 2013, p. 28.
17
TERRADILLOS BASOCO, Juan. Cuestiones actuales de Derecho Penal Económico y la empresa, Ara
Editores, Lima: 2010, pp.20-22.
11
Para alcanzar dicho propósito, el presente trabajo no se detendrá en realizar un
recuento exhaustivo de todas las entidades financieras que operan en el mercado
peruano, sino que buscará una aproximación distinta y mucho más efectiva para
garantizar la protección de la estabilidad del sistema financiero, atendiendo al
desarrollo de la informalidad financiera en el Perú, por ser esta una de las
modalidades de afectación a dicho bien jurídico que, en los últimos años, viene
adquiriendo mayor fuerza en el país.
Por último, antes de iniciar el análisis de las diferentes personas jurídicas calificadas
como sujetos activos de los ilícitos administrativo y penal que prohíben las prácticas de
informalidad financiera, corresponde poner énfasis en uno de los argumentos
tradicionalmente utilizados para rechazar la introducción de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas: el carácter público de los actos desplegados por los entes
colectivos a quienes se pretende sancionar, como ocurre con la intermediación
financiera.
Sobre este punto, la doctrina internacional afirma que no se pueden imponer
sanciones penales contra entes colectivos que se dedican a la prestación de servicios
públicos, debido a que el poder represivo del Estado estaría naciendo y ejerciéndose
contra sí mismo18; y, a que los efectos nocivos de las mismas no se limitarían a las
personas jurídicas sancionadas, sino que tendrían repercusión en todos los
ciudadanos que hacen uso de dicho servicio, afectando con ello el principio de
proporcionalidad de las penas19. Al respecto, piénsese, por ejemplo, en las graves
afectaciones que puede causar a la sociedad, la clausura de locales de las agencias
bancarias e, incluso, la propia disolución de las entidades financieras.
Los argumentos aquí expuestos serán tenidos en consideración para la elaboración de
los siguientes capítulos, los cuales permitirán conocer qué entes colectivos se pueden
identificar en el contexto nacional como consecuencias de las prácticas de
intermediación financiera; y, qué tipos de personas jurídicas pueden ser
comprendidos, a su vez, como sujetos activos de un delito.
18
ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. La responsabilidad criminal de las personas jurídicas, de los entes
sin personalidad y de sus directivos, Tirant lo Blanch, Valencia: 2013, p. 115-116.
19
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las
Personas Jurídicas, Aranzadi, Navarra: 2013, p.212.
12
2. El protagonismo de las personas jurídicas en la informalidad financiera
En el Perú, la informalidad financiera es entendida como aquel estado ilícito que se
produce cuando una persona realiza y/o publicita actividades de captación de dinero
del público, sin contar con la respectiva autorización del órgano supervisor del sistema
de intermediación financiera, esto es, de la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradora de Fondos de Pensiones. Al ser una conducta prohibida por el
Ordenamiento jurídico peruano, cuenta con manifestaciones represivas en los ámbitos
administrativo y penal.
Si bien en ninguno de los ámbitos normativos antes señalados existe una disposición
que expresamente señale el concepto de informalidad financiera, en lo que compete a
la legislación administrativa, sí existe un alcance prohibitivo en el artículo 11º de la Ley
N° 26702, Texto Concordado de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante, “Ley
General”), por el cual se establece que la publicidad y la captación de recursos del
público no pueden ser realizadas en el país, sin contar con una autorización del
órgano regulador.
En el ámbito penal se recoge un injusto similar al formulado en sede administrativa, el
cual ha sido tipificado en el artículo 246° del Código penal bajo la figura del delito de
instituciones financieras ilegales. Las diferencias que existen entre los injustos
administrativo y penal pueden resumirse en tres ideas centrales.
En primer lugar, la norma penal requiere de la producción de un tipo específico de
prácticas informales: la captación de recursos del público, esto es la falta de
autorización del organismo regulador para realizar operaciones de intermediación
financiera. Mientras que, la infracción administrativa sanciona todas aquellas
actividades que vulneren el curso regular del sistema financiero, independientemente
que las mismas guarden o no relación con la intermediación.
En segundo lugar, la legislación penal sólo prohíbe aquellas actividades en las que
efectivamente se haya producido una captación de recursos del público. En
contraposición a ello, la infracción administrativa regulada en el artículo 11.° de la Ley
13
General no requiere que para su configuración se haya producido dicho resultado
concreto, bastando –por ejemplo- la emisión de publicidad en tal sentido.
Finalmente, para la configuración de la conducta típica del delito de instituciones
financieras ilegales se requiere que las prácticas informales se hayan producido de
manera habitual. Contrariamente a ello, la infracción administrativa se cumplirá ante la
sola constatación de sucesos informales únicos o aislados.
En el Perú, las personas jurídicas son las protagonistas de las prácticas financieras
informales, resultando necesario atender a las diferentes manifestaciones que existen
en dicho contexto y, con ello, a las particularidades de su regulación sancionadora.
2.1. Las personas jurídicas informales para el Derecho administrativo
La Ley General no establece ninguna prohibición para considerar a una persona
jurídica como infractora de la comisión de prácticas financieras informales. Es por ello
que, en la continua práctica sancionadora de la Superintendencia de Banca, Seguros y
AFP se ha podido identificar la siguiente clasificación de empresas financieras
informales:
a. Empresas informales carentes de constitución y con finalidad ilícita
El primer escenario agrupa a aquellos entes colectivos que carecen de cualquier tipo
de constitución formal y que operan en redes sociales como Skype y Facebook. Su
público objetivo se encuentra conformado por adultos jóvenes, a quienes se les
convence de formar parte del negocio informal, bajo las modalidades de venta,
publicidad de supuestos productos y la captación de nuevos clientes. A cambio de su
incorporación al negocio informal y de la publicidad de sus actividades de captación,
estos entes colectivos ofrecen el pago de altas contraprestaciones económicas.
Los casos más representativos de esta clase de informalidad en el mercado peruano,
son Telexfree20 y Unetenet, entes económicos que se valieron de las redes sociales
para captar dinero del público.
20
La información a la que se hace referencia se puede visualizar en el siguiente enlace:
http://es.slideshare.net/TelexfreeRN/presentacin-telexfree-rn-telexfreernrdgmailcom, página web visitada
el día 20 de octubre del 2015, a las 09:26 horas. Anteriormente, existía una página web de la referida
14
A efectos de ocultar la verdad acerca de la ilicitud de su negocio, ambas entidades se
presentaban en las redes sociales como entes económicos que se dedicaban a la
venta de productos virtuales por internet; siendo su real finalidad, la afiliación de
nuevos miembros que se dedicasen a promocionar la captación de dinero del público,
en las redes sociales21. Este esquema de negocio ilícito ha sido calificado por la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP como una pirámide financiera22.
En la línea de lo sostenido por el organismo regulador, se tiene que el principal riesgo
que presenta la ejecución de operaciones bajo un esquema de negocios piramidal,
radica en el hecho de ser un factor desestabilizante para la economía del país. Así, los
negocios que surgen y crecen bajo dicha modalidad de este negocio ilícito, adquieren
prosperidad mientras se producen las afiliaciones de nuevos participantes; sin
embargo, cuando el negocio llega a un punto de saturación, los beneficios de los
participantes originales disminuyen o, en el peor de los casos, se eliminan por
completo23.
b. Empresas informales plenamente constituidas y con finalidad ilícita
Dentro del rubro de las empresas financieras informales también se encuentran
aquellas entidades que si bien están plenamente inscritas, de conformidad con los
alcances de la normativa peruana registral, y hasta cuentan con un registro único de
contribuyentes, no tienen la respectiva autorización por parte de la Superintendencia
de Banca, Seguros y AFP para realizar actividades de intermediación financiera.
A las características antes anotadas es necesario añadir un elemento adicional: la falta
de un requerimiento de autorización al organismo regulador es dolosa y tiene como
propósito no estar sometido a la supervisión del Estado, toda vez que su creación y
constitución únicamente persigue una finalidad ilícita.
empresa (www.telexfree.com); sin embargo, al ingresar a la misma se encuentra un anuncio donde se
detalla que dicho ente colectivo se encuentra sujeto a un proceso de insolvencia ante la Corte del Distrito
de Massachussetts, bajo los expedientes N° 14-40987, N° 14-40988 y N° 14-40989.
21
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal Parte Especial, Tomo III, Idemsa, Lima: 2011,
p. 343.
22
La denominación de “pirámide” proviene de la forma que adquieren los negocios aquí descritos, donde
el número de nuevos afiliados formará una base extensa en comparación a la cantidad originaria de
clientes, quienes estarán integrados por un número menor y se colocarán en la punta de la “pirámide”.
23
SUPERINTENDENCIA DE BANCA, SEGUROS Y AFP, Departamento de Asuntos Contenciosos,
Informe N° 093-2014-DAC, de fecha 17 de junio del 2014, caso TelexFree Advertise & Technology.
15
En el Perú existen dos ejemplos paradigmáticos de este segundo grupo de empresas
informales: Inter Trade Corporation24 y World Capital Market25; a pesar de que
ambas entidades se encontraban plenamente constituidas en la Superintendencia
Nacional de los Registros Públicos (en adelante, “SUNARP”) y contaban, además, con
un registro único de contribuyente en la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria (en adelante, “SUNAT”), no solicitaron al organismo regulador su respectiva
autorización para operar en el mercado financiero.
A diferencia del caso anterior, debe tenerse presente que estas dos entidades sí se
dedicaban a captar dinero del público de manera deliberada; e, incluso, contaban con
oficinas al interior del país para alcanzar dicho propósito. Habiéndose valido de su
formalización ante distintas entidades del Estado, para otorgarle apariencia de
legalidad a sus actividades ilícitas y captar grandes cantidades de dinero.
c. Empresas informales plenamente constituidas y con finalidad ilícita paralela
En este tercer grupo se encuentran aquellas personas jurídicas sobre las cuales, a
primera impresión, se podría afirmar que cumplen con todos los requisitos para operar
en el mercado financiero nacional; pero que, después de una revisión pormenorizada
de su situación empresarial, se puede identificar que, en realidad, realizan operaciones
de intermediación financiera ilegal de manera paralela al desarrollo de sus actividades
lícitas.
Es el caso, por ejemplo, de las Cooperativas de Ahorro y Crédito, las cuales no
necesitan tener una autorización por parte de la Superintendencia de Bancos, Seguros
y AFP para realizar operaciones de préstamo y ahorro entre los miembros de la
cooperativa. Pero sí se necesitará dicha autorización, cuando estas prácticas escapen
a dicho sector y pretenden extenderse a todo el público, toda vez que, en este
segundo escenario, nos encontraríamos ante un supuesto de intermediación
financiera.
24
EL COMERCIO. “Cuidado: empresa captaba dinero del público al estilo CLAE”,
http://elcomercio.pe/economia/peru/cuidado-empresa-captaba-dinero-publico-al-estilo-clae-noticia-
1348340, visitado el día 04.12.2014 a las 07:40 horas.
25
EL COMERCIO. “Empresa cerrada por SBS estafaba con modalidad de la 'piramide'”,
http://elcomercio.pe/lima/policiales/empresa-cerrada-sbs-estafaba-modalidad-piramide-noticia-
1702726?ref=flujo_tags_431768&ft=nota_159&e=titulo, visitado el día 17.04.2016 a las 22:44 horas.
16
Ahora bien, lo que sucede en la realidad es que las Cooperativas de Ahorro y Crédito
cada vez cuentan con menores mecanismos de control para el ingreso de sus
miembros; de tal manera que, las operaciones de crédito y préstamo entre los
participantes de la misma, han pasado a configurar, en los hechos, auténticas
actividades de captación de recursos del público.
d. Empresas informales plenamente constituidas y con finalidad lícita
Finalmente, corresponde hacer mención a aquellas empresas informales que no
cuentan con una autorización del organismo regulador para el inicio o la consecución
de sus operaciones; pero que, a pesar de ello, sí se encuentran constituidas de
conformidad con las exigencias de la normatividad nacional, esto es, cuidando la
estabilidad del sistema financiero y los ahorros del público.
Un ejemplo de ello se evidencia en aquellas personas jurídicas que se han constituido
de conformidad con los alcances societarios y registrales del país, e inician sus
actividades en el mercado financiero pensando que no necesitan ninguna autorización
adicional por parte del organismo regulador para operar; pero que, al ser requeridas
por la autoridad competente para que suspendan sus actividades hasta la emisión del
permiso correspondiente, cumplen con lo ordenado por el regulador y continúan con
sus operaciones una vez que han tramitado la autorización pertinente.
Vistos los distintos tipos de personas jurídicas informales que pueden gestarse en el
Derecho administrativo, conviene apreciar cuál es el tratamiento que actualmente se
dispensa a las personas jurídicas informales en el ámbito penal.
2.2. El tratamiento jurídico-penal dispensado a las personas jurídicas informales
El Ordenamiento jurídico peruano vigente se encuentra formulado sobre la base del
principio societas delinquere non potest, conforme al cual se entiende que las
personas jurídicas no delinquen, debido a que carecen de la capacidad suficiente para
comprender y determinarse de conformidad con las prohibiciones establecidas por la
normativa penal, en razón a su naturaleza ficticia.
17
La formulación del referido principio ha llevado a que, en el ámbito penal, únicamente
se haya condenado a los individuos que operaron detrás de la entidad financiera
informal y no así a la propia persona jurídica, habiéndose remitido la sanción de esta
última al plano estrictamente administrativo. Un claro ejemplo de lo señalado, lo
constituye la intervención, la clausura y la disolución del Centro Latinoamericano de
Asesoría Empresarial, más conocido en la realidad peruana por sus siglas “CLAE”.
En efecto, en el año 1994, CLAE fue la primera persona jurídica en recibir la condición
de “informal”, debido al incumplimiento de los requisitos de formalización previstos por
el Decreto Legislativo N.° 637 y el vencimiento del plazo de formalización otorgado por
la Ley N.° 26202. Entre los incumplimientos señalados por el supervisor para el cierre
y la intervención de la entidad informal, se tienen los siguientes aspectos: no haber
demostrado la exacta situación patrimonial y económico-financiera de la institución, no
haber presentado las sumas recibidas del público ni los saldos vigentes al 30 de
setiembre de 1993, no haber evidenciado la inversión otorgada a los recursos del
público ni su rentabilidad; y, finalmente, no haber hecho efectiva la aplicación de un
cronograma de pagos para la devolución de las inversiones a aquellos que las
solicitasen26.
Como consecuencia de la intervención y la clausura de CLAE27, en el año 2010,
Carlos Manrique Carreño, fundador de la referida institución financiera, fue condenado
por los delitos de Estafa e Instituciones Financieras Ilegales, al haberse acreditado que
captó dinero del público sin contar con la autorización de la Superintendencia de
Banca y Seguros28. Evidenciándose con ello, las falencias del sistema sancionador
peruano, ya que, por un lado, la persona jurídica informal fue sancionada
administrativamente con la intervención y la clausura de sus locales; y, por otro, en el
ámbito penal, la condena penal solo se emitió contra el fundador de la empresa
intervenida, dejando fuera de dicha punición a la propia entidad informal.
En la actualidad, el esquema sancionador anteriormente descrito aún se mantiene, ya
que la responsabilidad penal de las personas jurídicas no se encuentra regulada en el
26
VIDAL OLCESE, Mario. Temas de derecho bancario, Roncarme, Lima: 1995, pp. 287-288.
27
VIDAL OLCESE, Mario. Temas de derecho bancario, Roncarme, Lima: 1995, pp. 287-288.
28
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA. Delito contra el orden financiero y monetario, Año 2, N.°3, Julio
1996, pp. 143-162.
18
Ordenamiento jurídico peruano. No obstante lo señalado, sí es posible identificar que,
en los últimos años, el legislador peruano ha experimentado un cambio de paradigma.
Estos cambios pueden ser apreciados en tres estadios determinantes: i) La regulación
del artículo 105.º del Código penal, por el cual se regulan consecuencias accesorias
contra las personas jurídicas; ii) Los pronunciamientos jurisprudenciales que dotaron
de contenido a la fórmula contenida en el artículo 105.° del Código penal; y, iii) La
promulgación de la Ley N.º 30424, a través de la cual se regula la responsabilidad
administrativa de las personas jurídicas por la comisión del delito de cohecho activo
trasnacional.
Si bien con anterioridad a la promulgación del Código penal de 1991 existieron
algunas disposiciones en las que se consideró que las personas jurídicas podían ser
sujetos activos de la comisión de determinados delitos de especial incidencia
económica29; considero que dichas regulaciones significaron intentos aislados del
legislador por recoger la realidad de aquellas prácticas lesivas, y no así el resultado de
una política criminal que haya apostado por introducir la responsabilidad penal de las
personas jurídicas en el país.
En atención a lo acotado, me detendré a analizar el primer estadio identificado: las
consecuencias accesorias reguladas en el artículo 105.° del Código penal. Al respecto,
se tiene que dicha disposición no regula la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, sino un sistema de imputación de carácter objetivo, conforme al cual se le
imputará al ente colectivo todo acto que haya sido cometido por un individuo que
utilizó a la organización para ejecutar, favorecer o encubrir un hecho ilícito.
Entre las deficiencias que presenta la actual redacción del artículo 105.°, se tiene que
este no establece mayores detalles sobre las condiciones que deberá tener el
individuo que realiza el hecho delictivo; por lo que, en principio, podrán vincular a la
persona jurídica tanto los sujetos que conforman los órganos directivos de la
organización, cuanto quienes se encuentran prestando servicios de tercerización en la
misma.
29
Constituyen ejemplos de dicha práctica aislada, la regulación del delito de quiebra en el artículo 632.°
del Código penal de Santa Cruz de 1836; la de los delitos de contrabando de mercancías y defraudación
de rentas de aduanas, contenidos en el Decreto Legislativo N.° 16185, Ley de Represión del
Contrabando, del 28 de junio de 1966; y, la tipificación de los delitos de adulteración, acaparamiento y
especulación de productos alimenticios regulados a través del Decreto Ley N.° 17681, por el cual se
“Sancionarán violación de normas para comercializar artículos alimenticios”, del 03 de junio de 1969.
19
La falta de precisión normativa también podría conducir al absurdo de considerar que
una persona jurídica puede responder por aquellos hechos realizados por individuos
que son totalmente ajenos a la organización, pero que se sirvieron de la misma para
ejecutar sus acciones ilícitas; como por ejemplo, el hecho de que se produzca un
homicidio dentro de las instalaciones de empresa financiera como consecuencia de un
asalto y que, como consecuencia de ello, se declare culpable a la propia entidad
financiera por no haber tomado las medidas de seguridad adecuadas para resguardar
a sus clientes.
En lo competente al segundo estadio identificado, se tienen los aportes desarrollados
por el Acuerdo Plenario N° 7-2009 y los pronunciamientos jurisprudenciales emitidos
con ocasión de la aplicación de las consecuencias accesorias; resultando posible
afirmar que, la práctica judicial ha instaurado un sistema de imputación de carácter
subjetivo para las personas jurídicas30, conforme al cual es necesario verificar la
existencia de un defecto de organización en el ente colectivo para proceder a la
imposición de una sanción en su contra.
Cabe precisar que, esta variante introducida por la jurisprudencia nacional no tiene
asidero normativo, ya que el artículo 105.° del Código penal establece un sistema de
responsabilidad objetivo para los entes colectivos. Por lo que, los cuestionamientos
que puedan existir al respecto podrán estar referidos a una falta de observancia del
principio de legalidad, siendo este un aspecto que no será materia de análisis en el
presente trabajo.
En lo que importa a la presente investigación, corresponde identificar cuáles son los
alcances jurisprudenciales que podrían ser aplicados contra las personas jurídicas
informales en el ámbito penal. En primer lugar, resulta oportuno señalar que, el
Acuerdo Plenario N.° 7-2009 establece que la legitimidad de las sanciones contra las
personas jurídicas, radica en el hecho de que se verifique la presencia de activos y
criminógenos defectos de organización o de deficiente administración de riesgos en
30
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Viejo y nuevo Derecho Penal, Iustel, Madrid: 2012, pp.
174-175.
20
los entes colectivos involucrados con la ejecución, el favorecimiento o el ocultamiento
de un hecho punible31.
Un ejemplo de la presencia de activos y criminógenos defectos de organización podría
evidenciarse en aquellos casos en los que la entidad financiera informal no contase
con un área legal que le permita conocer los requisitos que debe cumplir para operar
dentro del sistema financiero; pudiendo alegar, en el eventual proceso penal que se le
instaure para tal efecto, que no tuvo conocimiento de las exigencias normativas de
formalización que se requerían para operar como institución financiera.
En segundo lugar, el Acuerdo Plenario N.° 7-2009 desarrolla un sistema de imputación
subsidiario para los entes colectivos, conforme al cual es necesario identificar y
sancionar penalmente al individuo que realizó el hecho punible, para proceder a la
aplicación de una consecuencia accesoria contra la persona jurídica32. Es decir, antes
de proceder a sancionar penalmente a un ente colectivo, se deberá comprobar que el
individuo realizó una acción típica, antijurídica, culpable y, además, punible.
En el caso de la informalidad financiera, esta exigencia debe entenderse como la
necesidad de sancionar previamente a los gerentes o directivos de la entidad informal,
para proceder a la imposición de consecuencias accesorias contra la institución
financiera. Sin embargo, como se verá en el capítulo siguiente, muchas veces los
individuos que se encuentran en calidad de directivos o gerentes de una entidad
informal, no son las personas que realmente han constituido la persona jurídica
informal; sino que, se trata de personas que han prestado su consentimiento para ser
utilizados como testaferros y proceder a la conformación de entes colectivos que
tienen como único propósito dedicarse a prácticas de lavado de dinero.
En tercer lugar, otro de los aportes brindados por la jurisprudencia respecto al
contenido que debe otorgársele al artículo 105.° del Código penal, está referido al
hecho de afirmar que el individuo que vincula con su accionar al ente colectivo, debe
31
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116, del 13 de
noviembre de 2009, fundamento 11.
32
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116, del 13 de
noviembre de 2009, fundamento 12.
21
estar estrechamente relacionado con éste. Es el caso, por ejemplo, de los directivos33
y los subordinados de la persona jurídica informal.
En el caso de la informalidad financiera, este aspecto no se condice con la realidad, ya
que muchas veces los directivos y los gerentes de la entidad informal resultan
procesados en calidad de imputados del delito de instituciones financieras ilegales;
pero, los subordinados de la misma adquieren la condición de testigos del hecho
delictivo, cuando lo coherente sería considerar que estos últimos fueron los ejecutores
de los hechos ilícitos.
Finalmente, un cuarto aporte de la jurisprudencia para la aplicación de consecuencias
accesorias contra las personas jurídicas, se encuentra en el hecho de comprobar que
el ilícito imputable a los entes colectivos haya sido cometido en beneficio de la propia
persona jurídica y no así de sus directivos. Ya que, en este segundo supuesto, el ilícito
deberá remitirse únicamente a la actuación de los individuos que lo ejecutaron
materialmente34.
Al constituir la propia informalidad financiera un injusto penal, cabría preguntarse
entonces si la omisión del cumplimiento de los requisitos de formalidad para la
ejecución de actividades de intermediación financiera, conllevaría a afirmar que en
todos los casos nos encontraríamos ante un interés delictivo únicamente atribuible a
los directivos de la entidad informal y no así al propio ente colectivo.
Pues bien, considero que este punto es uno de los aspectos más difíciles de analizar
en el presente trabajo de investigación y será tratado de manera profunda en el
capítulo siguiente; sin embargo, a efectos de ir adelantando mi opinión, debo señalar
que, para dar una solución a la interrogante identificada, será necesario diferenciar
aquellos escenarios donde la sola constitución de la institución informal tuvo como
propósito conseguir fines delictivos, como es el caso de aquellas entidades
constituidas con la sola finalidad de lavar dinero ilícito, de aquellos otros escenarios
33
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA. Segunda Sala Penal Especial, Expediente N° 011-2001,
sentencia del 08 de agosto de 2006. Documento descargado del siguiente link:
http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2006/agosto/17/sentencia_crousillat_sala_superior.pdf, visitado el
día 03 de junio del 2015, a las 17:35 horas.
34
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA. Segunda Sala Penal Especial, Expediente N° 011-2001,
sentencia del 08 de agosto de 2006. Documento descargado del siguiente link:
http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2006/agosto/17/sentencia_crousillat_sala_superior.pdf, visitado el
día 03 de junio del 2015, a las 17:35 horas.
22
donde es posible apreciar la inexistencia de afectaciones a la estabilidad del sistema
financiero.
Aunado a los aportes jurisprudenciales anteriormente señalados, conviene destacar el
tercer estadio identificado en el cambio de paradigma del legislador peruano, esto es,
la promulgación de la Ley N.° 30424, por la cual se regula la responsabilidad
administrativa de las personas jurídicas por la comisión del delito de cohecho activo
transnacional.
Al respecto, resulta interesante resaltar que esta última modificación normativa ha
solucionado de manera definitiva el problema que traía consigo la falta de un hecho de
conexión en el artículo 105.° del Código penal; toda vez que, acogiendo los desarrollos
jurisprudenciales y doctrinarios existentes hasta el momento, reguló expresamente que
la persona jurídica únicamente será responsable por los ilícitos cometidos por sus
directivos y subordinados; y siempre que el hecho delictivo haya sido cometido en
beneficio del propio ente colectivo.
No obstante lo señalado, también conviene precisar que la responsabilidad
administrativa finalmente recogida en la Ley N.° 30424, no fue la que realmente
deseaba la doctrina que se promulgase35, ni su formulación obedeció a las propuestas
de modificación legislativa existentes hasta ese entonces36; habida cuenta de que
ambos desarrollos apuntaban a la introducción de la responsabilidad penal para las
personas jurídicas, como una herramienta que buscaba menguar la potencialidad
lesiva de los entes colectivos37.
Así las cosas, la recientemente promulgada responsabilidad administrativa de la
persona jurídica no termina siendo más que una responsabilidad declarativa y cuasi
penal, que tiene como principal defecto el hecho de limitar su campo de acción a un
35
CARO CORIA, Dino. Responsabilidad de las personas jurídicas. Anticorrupción empresarial. En:
Jurídica, suplemento de análisis legal de El Peruano, Segunda etapa, Año 10, N° 592, 12 de abril del
2016, pp. 4-5.
36
Entre los proyectos normativos que buscaban introducir un sistema de imputación peral para los entes
colectivos, se tienen a la Propuesta Legislativa Consensuada sobre las modificaciones al Código penal
elaborada por el Grupo de Trabajo de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la
República, para el periodo legislativo 2012-2013; el Proyecto Legislativo N.° 2225/2012-CR, del 15 de
mayo del 2013; el Proyecto de Ley N.° 3491/2013-CR, del 14 de mayo del 2014; y, el Proyecto de Ley N.°
4054/2014-PE, del 28 de mayo del 2015.
37
GARCÍA CAVERO, Percy. ¿Debe regularse una responsabilidad penal de las personas jurídicas?:
Esbozo de un modelo de atribución, en: URQUIZO VIDELA, Gustavo y Francisco, VALDEZ SILVA
(Coord.), Veinte Años de Vigencia del Código Penal Peruano, Grijley, Lima: 2012, pp.411-425.
23
solo delito: el cohecho activo trasnacional, debido a que su comisión resulta por demás
improbable de cometerse en el país.
Tomando en consideración las características y las deficiencias observadas en el
tratamiento jurídico desplegado por la normativa administrativa y la legislación penal
para sancionar a las instituciones financieras informales, conviene resaltar que son los
entes colectivos los que adquieren protagonismo en la realización de estas prácticas
delictivas. Ello, debido a que en el mercado peruano son las personas jurídicas las que
actúan como intermediarios por excelencia del sistema financiero formal; por lo que,
cualquier actividad ilícita que se ejecute en dicho ámbito económico, buscará adquirir
la forma de una persona jurídica para alcanzar la confianza del público y proceder a la
captación de su dinero.
En atención a lo señalado, en el apartado siguiente se analizará si los distintos tipos
de personas jurídicas informales que se han gestado en el ámbito sancionador,
pueden ser calificados como sujetos activos del delito de instituciones financieras
ilegales. Puesto que, la introducción de la responsabilidad penal de la persona jurídica
implica reconocer la capacidad delictiva de los entes colectivos, como un sujeto
distinto a los miembros que los conforman, dejando atrás aquellos supuestos en los
que son entendidos como meros instrumentos de ejecución de un delito.
3. Las personas jurídicas como sujetos activos del delito de instituciones
financieras ilegales
El que las personas jurídicas únicamente puedan ser sancionadas administrativamente
por la comisión de prácticas financieras informales, evidencia un amplío vacío de
punibilidad en la legislación peruana, debido a la importancia que tiene para el Estado
el comunicar a la sociedad que el adecuado desarrollo de la intermediación financiera
también se encuentra tutelado por el Derecho penal, es decir, por la rama
sancionadora más intensa con la que cuenta nuestro Ordenamiento jurídico.
Es por ello que, en el presente apartado, se realizará un recuento de dos aspectos
imprescindibles para entender plenamente la necesidad introducir la responsabilidad
penal de las personas jurídicas en la comisión de prácticas financieras informales,
estos son: i) La intermediación financiera como bien jurídico protegido por la norma
24
penal; y, ii) Las personas jurídicas como sujetos activos del delito de instituciones
financieras ilegales.
3.1. La intermediación financiera como bien jurídico protegido por el delito de
instituciones financieras ilegales
El delito de instituciones financieras ilegales sanciona la producción de aquellas
prácticas que, directa o indirectamente, se dediquen a la captación de recursos del
público, bajo cualquier modalidad comisiva, y sin contar con el permiso de la autoridad
competente.
En atención a que la tutela penal del referido delito se centra en las actividades de
captación de recursos del público, se puede concluir que el bien jurídico protegido por
este tipo penal es la intermediación financiera. Ello, debido a que dicha práctica se
caracteriza por dos elementos fundamentales: que el dinero captado por la entidad
financiera provenga del público y esté destinado al público; y, que el riesgo del crédito
otorgado al agente deficitario sea asumido por la propia institución financiera, la cual
deberá responder directamente ante el agente superavitario que depositó su dinero en
dicha entidad38, cuando este solicite su devolución.
La importancia de la tutela penal de la intermediación financiera ha sido recogida en la
Exposición de Motivos del Código penal de 1991, la cual señala expresamente que
“[e]l sistema financiero constituye así la columna vertebral que sostiene la actividad
económica del Estado”; motivo por cual, el Estado está obligado a poner límites a las
instituciones financieras que operan con ahorros del público, a efectos de asegurar su
adecuada administración e intangibilidad. Las exigencias previstas para el Estado
también han sido recogidas en el artículo 87° de la Constitución Política del Perú, en el
cual se prevé que este es el encargado de garantizar la protección de los ahorros del
público39.
38
MANKIW, N. Gregory. Principios de economía, Sexta Edición, CENGAGE Learning, Distrito Federal de
México: 2015, p.556.
39
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima: 1999, pp. 477-478.
25
Sobre este punto, conviene hacer una precisión adicional en torno a la “autorización”
que debe brindar el organismo regulador para el funcionamiento de una institución
financiera. En efecto, al trabajar las instituciones financieras con ahorros del público, la
administración y el resguardo de los mismos no pueden ser únicamente confiados a la
propia persona jurídica; siendo necesario contar con un organismo estatal que tenga
entre sus objetivos principales, regular el ingreso de las instituciones financieras al
mercado nacional.
Para efectos de la presente investigación, conviene centrarnos en los alcances de la
regulación del sistema financiero. Al respecto, MISHKIW afirma que esta forma de
intervención estatal encuentra su razón de ser en la necesidad del Estado por corregir
tres fallas de mercado: la existencia de información asimétrica entre los agentes
económicos que operan en el sistema de intermediación financiera; la presencia de
externalidades negativas ocasionadas por la ineficiencia de la asignación de recursos
dentro de dicho sistema; y, el poder de mercado que podrían alcanzar algunas
instituciones financieras dentro del país40.
Con el propósito de contrarrestar los efectos negativos de la concurrencia de las tres
fallas de mercado identificadas en el párrafo anterior, la Superintendencia de Banca,
Seguros y AFPs ha creado una red de seguridad que tiene como propósito evitar y
paliar las situaciones de estrés que pudieran devenir en crisis financieras. Dicha red de
seguridad se encuentra conformada por cuatro elementos imprescindibles41:
i) La regulación y supervisión prudencial de las instituciones financieras;
ii) La contratación de un seguro de depósitos para contrarrestar las externalidades
negativas de una crisis financiera;
iii) El establecimiento de un “prestamista de última instancia”, el cual estará
normalmente representado por el Banco Central y tendrá como objetivo el
préstamo de dinero a entidades financieras con pérdida de liquidez; y,
iv) El establecimiento de mecanismos de resolución bancaria, los cuales tendrán
por finalidad reflotar a aquellas instituciones que se encuentran con problemas
40
MISHKIN, Frederic. Moneda, banca y mercados financieros, Décima Edición, PEARSON, Distrito
Federal de México: 2014, pp. 162-184.
41
FREIXAS, Xavier. An Overall Perspective on Banking Regulation, pp. 13-18. Se puede acceder a dicho
artículo a través del siguiente enlace: http://www.econ.upf.edu/docs/papers/downloads/664.pdf, página
web visitada el día 10 de abril del 2016, a las 22:19 horas.
26
de dinero, a efectos de evitar la corrida de capitales o el efecto de contagio con
otras entidades financieras.
En lo que compete al injusto financiero tipificado en el artículo 246.° del Código penal,
corresponde hacer énfasis en el primer elemento señalado: la regulación prudencial de
las instituciones financieras, ya que dentro de la misma se encuentran los mecanismos
de autorización establecidos por el organismo regulador para que las entidades inicien
sus operaciones dentro del mercado financiero.
Al respecto, resulta preciso indicar que dichas autorizaciones responden a un conjunto
de requisitos que deberán observar las entidades financieras para su creación y
funcionamiento; de esta manera, el órgano regulador establece filtros para asegurar
que aquellas entidades que buscan operar como intermediarios, cuenten con la
solvencia suficiente para cumplir las obligaciones adquiridas con sus prestatarios y
ahorristas.
En el caso peruano, por ejemplo, se han establecido los siguientes requisitos para la
creación y el funcionamiento de empresas que buscan operar como intermediarios
financieros:
i) La constitución de la empresa bajo la modalidad de sociedad anónima (artículo
12º de la Ley General);
ii) La exigencia de un capital mínimo para el funcionamiento de las empresas del
sistema financiero (artículo 16º de la Ley General);
iii) La autorización para la organización de empresas que operarán en el sistema
financiero, la cual establece que la entidad realice un depósito de garantía
equivalente al 5% del capital social mínimo fijado por ley (artículo 21º de la Ley
General); y,
iv) La autorización de funcionamiento para las empresas del sistema financiero.
En atención a lo señalado, se puede concluir que la protección penal de la
intermediación financiera se sustenta en dos razones de vital importancia. La primera
de ellas de carácter inmediato, mediante la cual se afirma que la intermediación
financiera propicia el dinamismo de la economía de un país, a través del préstamo de
los ahorros de los agentes superavitarios y el otorgamiento de créditos a los agentes
27
deficitarios. Y, desde una postura mediata, se apunta a la tutela del crecimiento de la
economía en su conjunto, ya que las prácticas de intermediación financiera se
traducen en la creación de empresas y mejoras tecnológicas para la prestación de
bienes y servicios en la sociedad.
Tomando en consideración los fundamentos señalados en el párrafo anterior respecto
a la importancia de la tutela estatal de la intermediación financiera informal, considero
pertinente que su protección no se haya limitado al ámbito administrativo; sino que, por
el contrario, se haya extendido al Derecho penal.
3.2. Las personas jurídicas como sujetos activos del delito de instituciones
financieras ilegales
Siendo que uno de los requisitos establecidos por la Ley General para la calificación
de los entes colectivos como instituciones financieras ilegales, radica en el hecho de
que los mismos se encuentren plenamente constituidos bajo la forma societaria de una
sociedad anónima; resulta posible afirmar que todas aquellas acciones que impliquen
la inobservancia de la exigencia regulatoria, únicamente podrán ser cometidas por
personas jurídicas o por aquellos entes colectivos que se escuden en una apariencia
de legalidad similar.
Lo señalado evidencia que las personas jurídicas informales tienen la suficiente
potencialidad para afectar el sistema de intermediación financiera peruano; sin
embargo, corresponde preguntarnos si la sola potencialidad lesiva de los entes
colectivos debería llevarnos a afirmar su condición de sujetos activos del delito.
Para ello, será necesario reflexionar sobre el concepto de sujeto activo del delito que
proporciona el Derecho penal tradicional. Así, ¿para que un individuo adquiera la
condición de sujeto activo de un delito basta que muestre potencialidad lesiva respecto
a un bien jurídico; o, es que acaso, es necesario verificar la presencia de elementos
adicionales? Considero que la respuesta a esta interrogante se encuentra
indiscutiblemente ligada al concepto de culpabilidad que exige el Derecho penal como
presupuesto de la pena.
28
En palabras de LUZÓN, la culpabilidad verificable en los individuos consistirá en todas
aquellas “(…) condiciones que permiten la capacidad de determinación normal del
sujeto por la norma o accesibilidad normativa y la exigibilidad penal individual, esto es,
la libertad de decisión, la madurez y la normalidad psíquica, la conciencia de la
antijuridicidad y las condiciones situacionales de exigibilidad penal individual.”42
En atención a lo señalado, resulta sencillo identificar que uno de los cuestionamientos
que se plantea con mayor ímpetu para rechazar la introducción de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, radica en el hecho de que nos encontramos frente a
entes ficticios que, a diferencia de los individuos, carecen de capacidad suficiente para
comprender la ilicitud de sus actos y determinarse autónomamente conforme a dicha
comprensión.
Sin embargo, la aproximación antes acotada no se condice con la realidad; toda vez
que resulta fácil de percibir en la práctica diaria de la sociedad, que cada vez es mayor
la participación de las personas jurídicas en la economía. Esta realidad se vuelve
manifiesta en el caso del ámbito financiero, cuya propia legislación exige que las
instituciones que operan con dinero del público se encuentren constituidas bajo la
forma societaria de sociedades anónimas.
Al respecto, conviene precisar que los nuevos alcances doctrinarios que se han
formulado a favor de la introducción de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, no buscan desconocer la naturaleza ficticia de dichas entidades, ni menos
aún tienen el propósito de asemejar su culpabilidad a la del ser humano. Por el
contrario, la doctrina internacional parte por aceptar que la responsabilidad penal de
las personas jurídicas obedece a la necesidad de los Estados por sancionar aquellas
actividades ilícitas que tienen como protagonistas a los propios entes colectivos,
habida cuenta de las amplias facultades que se les otorga en otros sectores del
Ordenamiento jurídico como son los ámbitos civil, administrativo y societario.
42
LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Lecciones de Derecho Penal Parte General, Tirant lo Blanch, 2º Edición,
Valencia: 2012, p. 511.
29
Sobre este punto, destaca por la profundidad de sus postulados, la doctrina elaborada
por GÓMEZ-JARA, quien construye el concepto de la culpabilidad de la persona
jurídica sobre la base de su capacidad para autorregularse43. En efecto, según señala
el autor, “el concepto constructivista de culpabilidad empresarial se basa en tres
equivalentes funcionales que se corresponden con los tres pilares del concepto de
culpabilidad individual” 44, estos son: i) La fidelidad al Derecho como condición para la
vigencia de la norma; ii) El sinalagma básico del Derecho penal; y, iii) La capacidad
para cuestionar la vigencia de la norma.
En el caso del primer equivalente funcional, GÓMEZ-JARA considera que la fidelidad
al Derecho se concreta en el “mantenimiento de una cultura empresarial de
cumplimiento con el Derecho”. Es decir, la fidelidad al Derecho por parte de la propia
empresa consiste en que esta construya una cultura empresarial de cumplimiento con
el Derecho.45 Debiendo entenderse que una persona jurídica es culpable, cuando se
logra comprobar que esta no tiene una cultura empresarial de cumplimiento del
Derecho.
En lo correspondiente al segundo equivalente funcional, este se encuentra compuesto
por dos elementos. El primer elemento consiste en el reconocimiento otorgado por el
Ordenamiento jurídico a la libertad de organización o autorregulación empresarial del
ente colectivo; y, en concordancia con ello, a la capacidad de la persona jurídica para
controlar los riesgos de su organización46.
Por último, desde el tercer equivalente funcional se postula que la culpabilidad de la
persona jurídica radica en su capacidad para cuestionar la vigencia de la norma, bajo
el parámetro de un ciudadano fiel al Derecho. En palabras del referido autor, “[s]e trata
del reconocimiento de que las corporaciones participan en el proceso de formación de
las normas sociales y jurídicas, de que participan en la producción común de
sentido.”47
43
GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Fundamentos modernos de la culpabilidad empresarial, Ara, Lima: 2010,
p. 273.
44
GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Ara, Lima: 2010, p.
45.
45
GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa, Marcial Pons, Madrid: 2005, pp. 272-
273.
46
GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa, Marcial Pons, Madrid: 2005, p. 283.
47
GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa, Marcial Pons, Madrid: 2005, p. 295.
30
Siguiendo los aportes brindados por GÓMEZ-JARA, se puede resumir la culpabilidad
de la persona jurídica en la verificación de tres características principales: el
reconocimiento normativo de la capacidad del ente colectivo para autorregularse; la
capacidad de la persona jurídica para controlar los riesgos de su organización; y, la
ejecución de una cultura empresarial acorde a las exigencias normativas.
En atención a lo señalado, conviene preguntarnos si las instituciones financieras
pueden llegar a ser consideradas culpables por la comisión de un delito, para lo cual
se deberán atender a cada uno de los elementos previstos en el párrafo anterior. Así,
por ejemplo, en cuanto al reconocimiento que el Ordenamiento jurídico le brinda a las
actuaciones de las instituciones financieras, corresponde tener en consideración los
alcances del artículo 87º de la Constitución Política del Perú y el contenido de la Ley
General.
Asimismo, desde el plano de las decisiones emitidas por el Tribunal Constitucional,
corresponde señalar que el máximo intérprete de la Constitución ha afirmado que las
personas jurídicas tienen derechos fundamentales, en función a su “(…) individualidad
propia; esto es, la forma de un ente que opera como centro de imputación de
obligaciones, pero también, y con igual relevancia, de derechos.” 48
Así las cosas, se puede afirmar que si bien las personas jurídicas son entes ficticios,
su constitución no está vacía de contenido, ya que les es posible exigir el cumplimiento
de una serie de derechos; entre los cuales se encuentran el derecho a la libertad de
contratación, el derecho a la libertad de empresa y el derecho a la libertad de participar
de la vida económica del país bajo la modalidad de instituciones financieras.
De manera contrapuesta al reconocimiento de derechos por parte del Ordenamiento
jurídico nacional, está el hecho de que estos entes colectivos, particularmente en el
caso de aquellos que participan en el sistema financiero, se encuentran sujetos al
cumplimiento de obligaciones de regulación y supervisión estatales. Siendo que, en
caso de no cumplir con lo estipulado por la Ley General, son sujetos pasibles de
sanción administrativa.
48
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Caso CORPORACION MEIER S.A.C. y PERSOLAR S.A.C. contra
ARISTOCRAT TECHNOLOGIES INC y ARISTOCRAT INTERNATIONAL PTY LIMITED, Expediente N°
4972-2006-PA/TC, se puede acceder al texto completo de la sentencia en el siguiente enlace:
http://tc.gob.pe/portal/servicios/tc_consulta_causas.php, página web visitada el 29 de julio del 2015, a las
23:18 horas.
31
En cuanto a la segunda característica exigida a las personas jurídicas para
fundamentar su culpabilidad, corresponde traer a colación los alcances de la última
modificación realizada por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, respecto a la
necesidad de que el supervisor verifique la existencia y la adecuada implementación
de un gobierno corporativo dentro de los bancos, que les permita conocer y prever el
manejo de los riesgos de sus actividades financieras.
Los cuestionamientos que pueden formularse al respecto, están dirigidos a
preguntarse cuáles son los parámetros de control que deberían ser exigidos a las
demás instituciones financieras que operan en el mercado nacional; para dar
respuesta a ello, resultará importante remitirnos a las exigencias que prevé el
supervisor para la adecuada gestión interna de riesgos en dicha entidades, las cuales
permiten identificar y controlar el incremento de las situaciones riesgosas que
experimenta cualquier institución que trabaja con fondos del público.
Al respecto, el artículo 134.° de la Ley General establece algunas medidas para la
protección adecuada del ahorrista, entre las cuales se encuentran la disposición de
auditorías externas, la supervisión del debido funcionamiento y administración de la
organización de la institución financiera, el cumplimiento de normas sobre límites
individuales y globales; y, la medición del riesgo de las empresa intermediarias.
Finalmente, respecto a la capacidad de las instituciones financieras para participar del
proceso de formación de normas de un país, basta atender a la reforma de los
estándares internacionales de regulación bancaria que trajo consigo la última crisis
financiera internacional, para entender la razón del cumplimiento de dicha
característica. La importancia de su participación en el medio económico ha sido tal,
que incluso se ha llegado a reformular la política-criminal seguida por la mayoría de
Estados alrededor del mundo; piénsese para ello, en el diseño de los mecanismos
corporativos de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
Ante la verificación del cumplimiento de las exigencias de autorregulación,
corresponde afirmar que las instituciones financieras pueden ser consideradas como
sujetos activos de aquellos delitos que se haya producido como consecuencia de la
inobservancia de un adecuado control de riesgos en el desempeño de sus actividades.
32
No obstante ello, resta aún comprobar si este aspecto se condice con las
características que deberán comprobarse en la persona jurídica para ser considerada
como sujeto activo del delito de instituciones financieras ilegales.
4. Alcances del concepto de persona jurídica informal para el Derecho penal
En el Ordenamiento jurídico peruano no existe la responsabilidad penal de las
personas jurídicas; pero sí, un sistema de consecuencias accesorias previsto en el
artículo 105.° del Código penal. Al encontrarse la referida disposición en la Parte
General de dicho Cuerpo de Leyes, cabe señalar que los alcances de su regulación
pueden ser aplicados al delito de instituciones financieras ilegales, a efectos de lograr
la imposición de sanciones penales contra los entes colectivos informales.
Sin embargo, la referida disposición no ofrece un sistema de imputación subjetivo para
las personas jurídicas, respondiendo los alcances del artículo 105.° del Código penal,
a la formulación de criterios de atribución de responsabilidad de carácter objetivo;
conforme a los cuales, las personas jurídicas deben responder, de manera inmediata y
sin ningún análisis de imputación mayor, por los ilícitos cometidos por los miembros
que la conforman.
Lo hasta aquí expuesto evidencia una dicotomía de conceptos que hasta ahora no
había sido estudiada en la doctrina nacional: la responsabilidad penal de las personas
jurídicas y los entes colectivos como sujetos activos de un delito. En efecto, la sanción
penal de los entes colectivos comúnmente ha sido restringida para todos aquellos
supuestos en los que se evidencia la existencia de personas jurídicas plenamente
constituidas, de conformidad con la normativa civil, societaria y administrativa.
Así, por ejemplo, en lo que compete a la actual regulación del artículo 105.° del Código
penal, dicho texto normativo postula un sistema de consecuencias accesorias pasible
de imponerse contra “cualquier persona jurídica”. Pasando a ejemplificar, a lo largo de
sus numerales, los tipos de personas jurídicas pasibles de ser sancionadas con tales
medidas. Entre las distintas clases de entidades contenidas por la referida disposición,
se tienen las sociedades, las asociaciones, las fundaciones, las cooperativas y los
comités.
33
Sin embargo, al volver hacia los tipos de personas jurídicas que operan de manera
informal en el sistema financiero, se puede apreciar que muchas de estas prácticas
ilícitas son realizadas por entes colectivos que carecen de una plena constitución
conforme a las normativas extra penales. Restando necesario analizar si, la falta de
personería jurídica debería ir acompañara a su vez de la negación de una
responsabilidad penal autónoma.
Al respecto, resulta oportuno traer a colación un intento de la doctrina española por
ampliar el concepto de persona jurídica hacia aquellos entes que si bien carecían de
personería jurídica sí contaban con elementos adicionales que permitían dotarles de
una entidad distinta a la de los miembros que la conformaban. Me refiero a la postura
seguida por GÓMEZ, quien considera que si el ente colectivo goza de algún
reconocimiento por parte del Derecho, tiene potencialidad para afectar el bien jurídico
protegido y, además, para hacer frente al pago de una multa; entonces, debería
responder por la comisión de un delito al igual que las personas jurídicas plenamente
constituidas49.
A efectos de saber si cabría incluir la postura de GÓMEZ en el presente trabajo de
investigación, en las siguientes líneas analizaré los postulados del referido autor, quien
se decantó por este nuevo contenido de persona jurídica en un intento por atender a la
realidad criminal de los entes colectivos de su país.
El primer criterio formulado por el autor consiste en “[q]ue el ente colectivo a
investigarse posea alguna clase de reconocimiento por parte del Derecho, de forma
que se pueda mantener su condición de persona “jurídica”, al tiempo que sea posible
que le sean imputados derechos y deberes.”
En el plano de la informalidad financiera, el criterio aquí anotado se torna sumamente
relevante, ya que muchas veces nos encontramos frente a entes colectivos que se
presentan como grupos económicos pero que, en la realidad de los hechos, no
cuentan con ninguna clase de registro público en el país. Otro de los supuestos
comúnmente concurrente es el de aquellas entidades que se encuentran plenamente
constituidas en el extranjero.
49
GÓMEZ TOMILLO, Manuel. Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el
sistema español, Lex Nova, Valladolid: 2010, p.37.
34
Como puede apreciarse, ambos casos se diferencian en el hecho de que estamos, en
el primer caso, ante entes colectivos irregulares; y, en el segundo, ante una entidad
que si bien también resulta irregular para el Ordenamiento peruano, tendría algún
atisbo de legalidad al estar constituida en el extranjero. Pues bien, siguiendo la postura
de GÓMEZ, tendríamos que, en este segundo caso, sí podríamos hablar de un ente
colectivo relevante para reconocerle capacidad autónoma en el Derecho penal y
responsabilizarlos directamente por sus actos; mientras que, en el primer caso, este
supuesto no se cumpliría.
El segundo criterio postulado por el referido autor consiste en “[q]ue el ente colectivo
tenga materialmente potencialidad para afectar al bien jurídico protegido por la norma”.
El criterio antes acotado permitiría afirmar que aquellas entidades informales con poca
participación en el mercado pero con suficiente capacidad para lesionar el sistema
financiero, sí deberían responder penalmente por la comisión del delito de instituciones
financieras ilegales. Aspecto que, incluso, podría cumplirse en aquellos entes
colectivos que carecen de todo tipo de constitución pero que cuentan con alguna clase
de reconocimiento jurídico por el Derecho; ayudando así a colmar el vacío de
punibilidad que existe en este ámbito de la informalidad financiera.
Finalmente, el tercer supuesto identificado por el autor, consiste en Ҭ[q]ue el ente
colectivo posea la capacidad abstracta para hacer frente a la pena de multa”. Este
último criterio supone la existencia de un ente colectivo informal con un patrimonio
suficiente para hacer frente a una sanción de multa. Si bien el elemento de la
autonomía patrimonial resulta intrínseco a la constitución de una persona jurídica, se
torna difuso en aquellos casos donde nos encontramos ante entes colectivos que no
cuentan con una formalidad plena.
Asimismo, debe tenerse en consideración que el factor económico adquiere relevancia
para proceder a la ejecución de determinadas sanciones patrimoniales como es el
caso de la multa; sin embargo, considero que este elemento no deberá ser
considerado como un criterio confiable en los supuestos de informalidad financiera, ya
que resulta común que el dinero ilícitamente recaudado se transfiera a cuentas ajenas
a la entidad, justamente con el propósito de evadir la devolución de importes a los
ahorristas de la entidad.
35
Así las cosas, resultará frecuente que en el escenario de la informalidad financiera, los
entes colectivos informales no cuenten con la solvencia necesaria para honrar sus
obligaciones con todas las personas que le entregaron dinero; por lo que, se deberá
atender a la capacidad de las entidades informales para responder con otras
sanciones estipuladas por la normativa administrativa y la legislación penal.
Una última precisión que corresponde hacer a la opinión de GÓMEZ, radica en el
hecho de que la multa como sanción tiene una connotación importante para el sistema
jurídico español, debido a que se encuentra prevista como una de las penas que
corresponde imponerse contra las personas jurídicas, al corroborar su responsabilidad
penal.
Esta referencia ayudará a entender plenamente los alcances del párrafo anterior, en el
sentido de que el ordenamiento jurídico nacional además de no reconocer la
responsabilidad penal de las personas jurídicas para los supuestos de informalidad
financiera, tampoco establece una consecuencia accesoria de multa para dichos
casos; por lo que, resultará necesario atender a la capacidad de los entes colectivos
informales para hacer frente a otras medidas sancionadoras.
Si bien podría considerarse que estos criterios proporcionan un alto margen de
discrecionalidad para la valoración de la “juridicidad” de los entes colectivos, creo que
su introducción contribuye a la reflexión acerca del reproche penal que se espera para
aquellas organizaciones que se amparan en su informalidad, para evitar su
persecución y continuar operando al margen de la ley.
En dicha línea, considero que la aceptación de estos criterios de interpretación
normativa debe ir ligada a los aportes que ha proporcionado la doctrina internacional
para fundamentar la capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas. Evitando
que, de esta manera, se incremente el incentivo perverso que actualmente genera
nuestra normativa penal; en el sentido de permitir que a aquellas entidades que sí
cuentan sí están plenamente constituidas puedan ser sancionadas, de manera
objetiva, con la imposición de consecuencias accesorias; mientras que, en el caso de
aquellas otras entidades que no cumplen con dicha formalidad, deberán quedar
exentas de toda clase de sanción.
36
No obstante lo señalado, actualmente existe una reciente regulación normativa que
parece atender la postura de GÓMEZ. Me refiero al artículo 2° de la Ley N.° 30424, a
través de la cual se regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas
por el delito de cohecho activo trasnacional, la cual incluye dentro de sus ámbitos de
punición a las sociedades irregulares.
En el ejemplo citado, el legislador peruano ya ha reconocido la necesidad de incluir a
los entes colectivos irregulares dentro del Ordenamiento jurídico sancionador, a pesar
de que estos no cuentan con las formalidades necesarias para alcanzar su
funcionamiento regular en el mercado. Ello, debido a que comprende que estamos
ante organizaciones pasibles de ser diferenciadas de las personas que las conforman
y que tienen una importante connotación lesiva para los bienes jurídicos.
Sin embargo, considero que el aporte brindado por la doctrina internacional para la
construcción de una culpabilidad propia de las personas jurídicas, ayuda a realizar una
primera escisión de aquellos supuestos que pueden calzar bajo los ámbitos de esta
nueva clase de responsabilidad. Sobre todo en el plano financiero nacional, en el cual
la propia Ley General establece la necesidad de que las instituciones que participan
del proceso de intermediación financiera estén constituidas de una forma societaria
específica (sociedad anónima) y exige, además, que las mismas cuenten con
programas de cumplimiento que permitan prevenir e identificar la comisión en su
organización50.
50
“Artículo 380º.- PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO OBLIGATORIO POR PARTE DE LAS EMPRESAS
DEL SISTEMA FINANCIERO
1. Las empresas del sistema financiero, deben adoptar, desarrollar y ejecutar programas, normas,
procedimientos y controles internos para prevenir y detectar los delitos previstos en el artículo 296-B del
Código Penal. Esos programas incluyen, como mínimo:
a) El establecimiento de procedimientos que aseguren un alto nivel de integridad del personal y un
sistema para evaluar los antecedentes personales, laborales y patrimoniales del mismo;
b) Programas permanentes de capacitación del personal, tal como “conozca a su cliente” e instruirlo en
cuanto a las responsabilidades señaladas en los artículos 375º al 378º;
c) Un mecanismo de auditoría independiente para verificar el cumplimiento de los programas.
2. Las empresas del sistema financiero deben asimismo designar funcionarios a nivel gerencial
encargados de vigilar el cumplimiento de los programas y procedimientos internos, incluido el
mantenimiento de registros adecuados y la comunicación de transacciones sospechosas. Dichos
funcionarios sirven de enlace con las autoridades competentes.”
37
Así, por ejemplo, para que la persona jurídica alcance la condición de sujeto activo de
un delito, se deberá comprobar que sus actuaciones se acogen dentro de la estructura
de sociedad anónima, dejando fuera de su campo de aplicación a aquellos supuestos
en los que sólo nos encontremos ante entes colectivos carentes de cualquier clase de
reconocimiento jurídico.
Por otro lado, al radicar la culpabilidad de las personas jurídicas en su capacidad de
autorregulación, es decir, de aquella potestad para manejar su organización de
manera distinta y diferenciada a la sola consecución de los fines criminales de sus
miembros; se tiene que también deberán quedar fuera de esta nueva clase de
responsabilidad, aquellos supuestos en los que se evidencie que las personas
jurídicas informales han sido constituidas con la sola finalidad de delinquir.
En tal sentido, en aquellos supuestos donde se evidencie prácticas criminales en las
que los entes colectivos son meros instrumentos de un delito, estos no podrían ser
considerados como sujetos con plena capacidad de imputación penal. Así las cosas,
también en este punto deberá rechazarse la introducción de la responsabilidad penal
para esta clase de entidades.
Aunado a los criterios de culpabilidad señalados por la doctrina internacional,
corresponde analizar la capacidad de las personas jurídicas para seguir un
comportamiento conforme a Derecho en el desarrollo de sus actividades
empresariales; en tal sentido, sólo podrán ser declarados penalmente responsables,
aquellos entes colectivos que han demostrado tener un adecuado desenvolvimiento en
el mercado. En el plano financiero, dicha lógica tiene plena correspondencia con la
exigencia de implementación de un programa de cumplimiento para aquellas
entidades que buscan participar como intermediarios financieros, ya que el dinero del
público de ninguna manera puede ser utilizado para la comisión o el financiamiento de
delitos.
Los criterios de delimitación señalados para comprender el campo de acción de las
personas jurídicas como sujetos activos del delito de instituciones financieras ilegales,
podrían llevar a pensar que, en aquellos escenarios donde se ha logrado evidenciar la
falta de capacidad de autorregulación de las personas jurídicas, debería primar la
inexistencia de sanciones penales para esta clase de entes colectivos informales.
38
Sin embargo, considero que esta clase de entes colectivos no deberían quedar fuera
del ámbito de aplicación del Derecho penal, ya que ello podría ser tomado por la
ciudadanía como un incentivo para la consecución de prácticas delictivas bajo el
manto de impunidad que genera el no estar plenamente constituido como persona
jurídica; debiendo preverse, en estos casos, un carácter de imputación estrictamente
objetivo, de tal manera que la declaración de responsabilidad penal de los miembros
que los conforman, deberá ser directamente adjudicada a la entidad informal.
Así, la diferenciación del tratamiento jurídico otorgado a los entes colectivos que sí
cuentan con capacidad de autorregulación pasará a ser comprendida desde una óptica
netamente garantista. Toda vez que, la formulación de la responsabilidad penal de la
persona jurídica estará basada en la creación de un criterio de imputación subjetivo,
conforme al cual se podrá alcanzar la absolución de la persona jurídica en el supuesto
de no llegarse a comprobar que tuvo participación en la puesta en peligro o lesión del
bien jurídico protegido en la norma penal; o, de ocurrir el caso, podrá permitirse la
imposición de una sanción proporcional, para aquellos supuestos donde sí se haya
verificado su participación delictiva.
En atención a lo señalado, corresponde preguntarse qué personas jurídicas podrán ser
consideradas como sujetos activos del delito de instituciones financieras ilegales. Al
respecto, considero que podrán ser considerados bajo dicha condición, aquellos entes
colectivos que además de estar constituidos como sociedades anónimas, tienen plena
capacidad para autorregularse (exigencia de programa de cumplimiento) y, además,
han mostrado un comportamiento acorde al mercado financiero.
5. La responsabilidad penal de la persona jurídica como consecuencia del
replanteamiento de las políticas de supervisión financiera
Si bien el presente trabajo de investigación ha tenido como propósito pronunciarse
sobre los alcances de la persona jurídica como sujeto activo del delito, considero
oportuno dejar sentado en el presente apartado, las deficiencias que actualmente
presenta la regulación penal de la informalidad financiera, como consecuencia del
replanteamiento de las políticas de supervisión financiera de Basilea ocurridas en el
año 2012.
39
En atención a lo señalado, se analizarán tres aspectos centrales: i) El replanteamiento
del bien jurídico protegido en la informalidad financiera y el gobierno corporativo
bancario; ii) El replanteamiento del injusto financiero informal y la necesidad de ampliar
el concepto penal de persona jurídica; y, iii) La introducción de la persona jurídica
como sujeto activo del delito de intermediación financiera informal.
5.1. El replanteamiento del bien jurídico protegido y el gobierno corporativo en
los bancos
Actualmente, el bien jurídico protegido por el delito de instituciones financieras ilegales
está destinado a tutelar el adecuado acceso de las personas jurídicas al sistema
financiero nacional, de tal manera que los entes colectivos que deseen participar del
mismo, deben cumplir una serie de requisitos estipulados por la Ley General para
obtener las autorizaciones respectivas por parte del organismo regulador.
Sin embargo, a partir de la reformulación de los estándares internacionales de
supervisión financiera y de los nuevos requerimientos de capital planteados por
Basilea, es necesario atender a la ampliación del ámbito de protección de la
informalidad financiera, en lo referente a la adecuada implementación de los
elementos que conforman la red de seguridad del sistema financiero.
Esta nueva perspectiva del bien jurídico protegido no solo incluirá el cuidado del
acceso al sistema financiero, sino que también permitirá la tutela de otros factores
regulatorios de igual o mayor trascendencia, como son los requerimientos de liquidez y
la necesidad de verificar la adecuada implementación de la gestión interna de riesgos
en todas las instituciones financieras.
La ampliación de este ámbito de protección del bien jurídico conllevará a la ampliación
de las conductas típicas que regulan la informalidad financiera, ya que se dejarán atrás
aquellos escenarios donde la discusión acerca del concepto de persona jurídica
informal se remitían a la regularidad de su constitución en el registro correspondiente;
y, en su lugar, pasarán a tener como protagonistas a personas jurídicas de mayor
envergadura como son los bancos o las empresas aseguradoras.
40
Ello, debido a que los nuevos requerimientos de capital han llevado a elevar las
exigencias de capital mínimo que deberían tener los bancos y demás instituciones
financieras para acreditar suficiente solvencia y liquidez frente al supervisor, debiendo
devenir su incumplimiento en la pérdida de la autorización que inicialmente legitimaba
sus operaciones.
Así, podrá ocurrir que las futuras instituciones financieras ilegales estén configuradas
en su mayoría por aquellas entidades que, a pesar de haber cumplido con las
autorizaciones correspondientes para el inicio de sus operaciones, posteriormente, no
logren cumplir con los nuevos requerimientos de capital planteados por el órgano
regulador, resultando necesario revocar su autorización para operar con los ahorros
del público y , en caso de que continúen operando en el mercado, ser declaradas
como personas jurídicas informales para el sistema financiero. Lo aquí indicado
refuerza el papel de las personas jurídicas como auténticos protagonistas de la
informalidad financiera.
Asimismo, corresponde tener en consideración que la reformulación de los estándares
de supervisión bancaria, ha traído como consecuencia la necesaria implementación de
programas de cumplimiento o de buen gobierno corporativo en los bancos, los cuales
tienen como propósito la identificación y el adecuado control de riesgos de la entidad
financiera, tanto a nivel de la propia organización del ente colectivo como de las
instituciones supervisoras.
Por lo que, en este extremo, cabría preguntarse si la falta de implementación del
referido gobierno corporativo puede también configurar un supuesto de informalidad
financiera, ya que este aspecto atentaría contra uno de los mecanismos de la red de
seguridad del sistema financiero: la regulación prudencial.
5.2. Replanteamiento del injusto financiero informal como un delito de peligro
abstracto y la necesidad de ampliar el concepto penal de persona jurídica
Los efectos dañinos que trajo consigo la última crisis económica ocurrida en Estados
Unidos demuestran que los sistemas financieros del mundo están interconectados, de
tal manera que lo ocurrido en dicho país no termina circunscribiéndose a su propio
41
territorio, sino que escapa a sus fronteras y genera efectos dañinos en otras
economías del mundo.
Es por ello, que las nuevas exigencias regulatorias establecen la necesidad de crear
parámetros preventivos adicionales para asegurar que el regular funcionamiento de las
instituciones financieras no se vea perjudicado por factores de crisis externos; como
son, los requerimientos de liquidez y la estipulación de un adecuado sistema integral
de control de riesgos.
En coherencia con los objetivos que se persiguen desde el ámbito de la regulación
financiera, considero que el injusto penal no debería requerir que para su formulación
se compruebe la existencia de prácticas informales habituales; ya que, de llegarse a
dicho punto, podríamos fomentar la realización aislada de esta clase de prácticas,
cuando lo óptimo sería prohibir toda actividad ilícita desplegada por las entidad
informales.
En dicha línea, considero que la efectiva ejecución de actos informales debería dejar
de configurar el comportamiento delictivo del artículo 246.º del Código penal y pasar a
ser concebida como un factor agravante de una nueva conducta ilícita que ponga en
peligro abstracto a la existencia de la red de seguridad del sistema financiero; dejando
su protección administrativa, para aquellos supuestos en los que se verifique la falta
de afectación al sistema financiero.
Esta propuesta de reformulación del injusto financiero informal trae consigo un
cuestionamiento importante para la regulación administrativa, ya que podría afirmarse
que, al no mantener su regulación en dicho ámbito se estaría yendo en contra del
principio de última ratio del Derecho penal.
Frente a dicha crítica, postulo que, al ser entendido el sistema financiero como la
columna vertebral del régimen económico de un país, este no puede ver mellado su
funcionamiento por la existencia de ninguna práctica informal, ya que la sola
verificación de las mismas llevará a que se ponga en un peligro real el sistema
financiero en su conjunto; por lo que, la sanción de dichas prácticas merecen ser
atendidas desde la rama más represiva del ordenamiento jurídico nacional, esto es,
desde el derecho penal.
42
Lo acotado tiene plena relevancia con la necesidad de introducir la responsabilidad
penal de las personas jurídicas para el delito de instituciones financieras ilegales, ya
que en la actualidad no existe un sistema de imputación que permita sancionar
penalmente a los entes colectivos informales como autores del referido ilícito
financiero. Dejando al margen de toda represión penal a las personas jurídicas, a
pesar de que estas son los protagonistas de las actividades de informalidad financiera.
Por otro lado, yendo hacia un escenario en el que se cuente con la plena introducción
de un sistema de responsabilidad penal para las personas jurídicas por la comisión del
delito financiero, deberá observarse la necesidad de replantear algunas modalidades
de la informalidad financiera, sobre todo en lo correspondiente a incluir dentro del
ilícito a aquellas entidades que, a pesar de tener pleno conocimiento de las nuevas
exigencias regulatorias establecidas por la Superintendencia de Banca, Seguros y
AFP, continúan operando en el sistema financiero.
Finalmente, otro aspecto que ineludiblemente debería ser materia de análisis en un
escenario en el que se cuente con la plena introducción de la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, es el tratamiento diferenciado que cabría otorgarse a aquellas
instituciones financieras a las que el propio legislador supervisa la implementación y
ejecución de un programa de cumplimiento.
En efecto, al igual que la diferenciación de los criterios de imputación (objetivo y
subjetivo) que considero que actualmente deberían regularse para la informalidad
financiera; pienso que la introducción de un nuevo escenario en el que el propio
regulador se encargue de supervisar la implementación y ejecución de los programas
de cumplimiento al interior de las instituciones financieras, debería empujar a que el
criterio de imputación formulado para estas sea distinto al concebido para aquellas
otras entidades en las que su implementación es opcional.
Así, por ejemplo, en estos casos podría acudirse a la introducción de un sistema de
imputación penal directo, en el cual ni siquiera sea necesario acudir a la
individualización del sujeto que ejecutó el delito, por encontrarse plenamente
identificados los deberes de garante asumidos por la entidad financiera. Mientras que,
en aquellos casos donde todavía se permite la autorregulación del control de riesgos
43
por parte de la institución financiera, la apuesta para un efectivo control de seguridad
debería decantarse por una imputación subjetiva de carácter indirecto, es decir, donde
la defensa penal de la persona jurídica obligue a identificar a los individuos que
realizaron los hechos ilícitos en su organización, los alcances de este segundo
aspecto serán tratados en el apartado siguiente.
5.3. La introducción de la persona jurídica como sujeto activo del delito de
instituciones financieras ilegales
La introducción de las personas jurídicas como sujetos activos de la comisión de un
delito, ha seguido dos modalidades de imputación51: i) El sistema indirecto de
responsabilidad penal o “sistema de la heterorresponsabilidad”; y, ii) El sistema directo
de atribución de responsabilidad o “sistema de autorresponsabilidad de la persona
jurídica”.
Según el primer sistema, la persona jurídica resultará responsable de la comisión de
un hecho delictivo si se llega a comprobar, previamente, que un individuo
perteneciente a su organización realizó una conducta antijurídica. Para tal efecto, se
requerirá que el individuo ejerza algún cargo de dirección en el ente colectivo; o, que
en caso de ser un trabajador, se verifique que la institución financiera no empleó
suficientes medios de control para repeler la comisión de conductas delictivas en su
interior.
En lo que respecta al sistema de responsabilidad de la persona jurídica de tipo directo,
se tiene que dicho sistema de imputación considera que las personas jurídicas pueden
ser declaradas responsables por la comisión de un delito, sin la necesidad de recurrir,
previamente, a la identificación y la sanción del individuo que fácticamente configuró el
delito.
Tomando en consideración las dos modalidades aquí señaladas, considero que la
introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el delito de
instituciones financieras ilegales, deberá regularse bajo un sistema de imputación
indirecto, en aquellos casos en los que el supervisor no tenga una influencia directa en
51
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Viejo y nuevo Derecho Penal, Iustel, Madrid: 2012, pp.
174-175.
44
controlar la implementación y la ejecución de un programa de cumplimiento al interior
de la organización financiera; mientras que, en aquellos casos en el supervisor sí
tenga una deber de vigilancia estricto sobre el referido programa, como debería ocurrir
para el caso de los bancos según los nuevos principio del Comité de Supervisión
Bancaria de Basilea, se deberá optar la responsabilidad penal de la persona jurídica
deberá ser de carácter directo.
Lo expuesto, de ninguna manera se contrapone con los criterios anteriormente
delineados para la diferenciación de aquellos supuestos donde la inexistencia de una
personería jurídica implicaba afirmar la responsabilidad objetiva del ente colectivo. Así,
incorporando los desarrollos señalados en el apartado anterior, se tiene que la
introducción de la responsabilidad penal de la persona jurídica en el delito de
informalidad financiera llevará al planteamiento de dos escenarios.
El primero de ellos estará conformado por aquellas entidades que nunca cumplieron
los requisitos de formalidad establecidos por la normativa societaria ni menos aún con
las exigencias previstas en la legislación financiera; y, el segundo, por aquellas
instituciones que sí están plenamente constituidas bajo la figura de sociedades
anónimas, pero que no gozan de una autorización del órgano supervisor o esta ha sido
revocada en atención a los nuevos requerimientos establecidos por Basilea. En el
primer escenario se deberá seguir una responsabilidad objetiva para los entes
colectivos que participaron del delito; mientras que, en el segundo caso, deberá
implementarse un sistema subjetivo de responsabilidad.
Finalmente, en atención a la introducción de este nuevo sistema de responsabilidad,
será necesario tomar en consideración como una cuestión accesoria, la reformulación
de competencias del órgano regulador y de los órganos encargados de la persecución
del delito, debiendo quedar el primero de los mencionados como un órgano técnico de
cooperación, a efectos de determinar los nuevos alcances de la informalidad que
puedan generarse como consecuencia de la alineación a los estándares
internacionales de protección del sistema financiero.
45
Conclusiones
1. La regulación financiera exige que las personas jurídicas estén constituidas como
sociedades anónimas para poder desempeñarse como intermediarios financieros y
que, además, cuenten con un programa de cumplimiento que les permita identificar y
prevenir la comisión de delitos en su organización.
2. Al ser las personas jurídicas los únicos sujetos con plena capacidad para actuar
como intermediarios financieros, estas deberán responder directamente por los
requisitos de autorización solicitados por la Superintendencia de Banca, Seguros y
AFP.
3. La actual redacción del delito de instituciones financieras ilegales está pensado
para sancionar penalmente a los individuos que realizan prácticas financieras
informales, es decir, a los directivos o gerentes de los entes colectivos que, a título
propio, se han apoderado del dinero del público sin contar con una autorización de la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP; dejando fuera de sus márgenes de
punición a las personas jurídicas.
4. La plena capacidad que les reconoce la regulación administrativa a las personas
jurídicas para actuar como intermediarios financieros debe ser trasladada al ámbito
penal, a través de la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
para el delito de instituciones financieras ilegales.
5. Las nuevas exigencias planteadas por el Comité de Supervisión Bancaria de
Basilea en el año 2012, evidencian la necesidad de considerar a las personas jurídicas
como sujetos activos de un delito y, a su vez, la necesidad de construir distintos
criterios de atribución de responsabilidad para aquellos casos en que el regulador exija
mayores deberes de diligencia a las instituciones financieras.
46
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