Pontificia Universidad Católica del Perú Facultad de Derecho Programa de Segunda Especialidad en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social TITULO: “CRODWORK OFFLINE O UBER ECONOMY Y SU IMPACTO EN LAS RELACIONES LABORALES” Trabajo Académico para optar el grado de segunda especialidad en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Autor: CARLO MAGNO MERCADO GONZALES Asesor: MANUEL GONZALO DE LAMA LAURA Código de alumno: 20164870 2017 RESUMEN El presente trabajo de investigación, busca analizar y parametrar el impacto que ha generado la utilización de aplicativos (APPS) en las relaciones laborales, principalmente de aquellas empresas que tienen como característica propia de su giro empresarial “conectar al cliente directamente con el prestador de servicios” (ejemplo: empresas de taxi como Uber). Ello en razón a que, su aplicación en un mercado laboral tradicional “como el peruano”, es impredecible, sobre todo porque no se posee una regulación que pueda hacer frente a este nuevo modelo de servicios. De lo poco que se conoce, se puede decir que, la aplicación de este nuevo modelo ha modificado tanto la estructura empresarial tradicional como la manifestación de los elementos típicos de toda relación laboral (prestación personal de servicios, remuneración, subordinación). En virtud de lo señalado entre los objetivos pretendidos están: identificar si en la relación existente entre los prestadores de servicios (conductores) y empresas Crodworks Offline Específico o Uber Economy, están presentes los tres elementos de toda relación laboral, así como, determinar si los prestadores de Servicios de los Crodworks Offline Específico o Uber Economy tienen la condición de socios (como estas empresas los denominan), o si por el contrario su naturaleza es la de trabajadores subordinados (relación laboral). Se cree que, lo existente es una relación laboral (directa) y no la simple labor empresarial de conexión entre prestadores y usuarios. El Tipo de Metodología usada es la Cualitativa – Analítica-Prospectiva, y las fuentes se basan en la revisión Bibliográfica, de Sentencias internacionales, de normas legales y Proyectos de Ley. Se concluye que, existen indicios razonables tanto a nivel doctrinario como práctico “primacía de la realidad”, que nos indican la existencia de una relación laboral entre las empresas Crodworks Offline Específico o Uber Economy (Uber) y sus “trabajadores” (conductores). INTRODUCCIÓN En el Perú, el uso de las plataformas virtuales (APPS) no solo han modificado el estilo de vida natural de los peruanos, sino que sin darnos cuenta, nos ha vuelto dependientes del uso de las mismas, modificando no sólo el uso de servicios clásicos, sino en algunos casos incluso remplazarlos en gran medida, y es que las bondades que nos ofrece la tecnología a través de sus aplicativos, que por lo general funcionan a través de los smartphone, no sólo ha tenido repercusiones a nivel de usuarios, sino que ha generado reformas empresariales y de manera indirecta así el esquema tradicional de las relaciones laborales. Antes de la llegada de la era digital, típicamente, se definía como Empleador a quien ejercía su poder de dirección de manera directa y poseía personería jurídica identificada; y como trabajador, al prestador personal de servicios sujeto a subordinación y con desplazamiento a su centro de labor, Sin embargo, la inserción de la tecnología en las relaciones laborales, ha modificado la estructura típica tradicional de las organizaciones empresariales y sus elementos (prestación personal de servicios, remuneración, subordinación) han tenido que ajustarse a estos diversos cambios -el primer vestigio de lo señalado puede verse con el teletrabajo-. Entre los diversos cambios, y nuevas formas de organización empresarial, impulsada por la “Economía GIG”1, los “Crodworks Offline Específico” o “Uber Economy”, han tomado protagonismo a nivel mundial y en nuestro país como muestra de ello, se han posicionado en el mercado una ramillete de empresas que brindan el servicio de taxi, a través de sus (APPS), dentro de las cuales resalta UBER, la cual tiene como principal característica “conectar al cliente directamente 1 Caracterizado por su fugacidad y brevedad, el "gig", como lo conocen los anglosajones, es incluso más breve que el minijob. Término procedente del mundo de la música, que suele referirse a las actuaciones de pocas horas de un grupo musical en un pub, ahora se remite al mundo laboral y a los trabajos esporádicos que se encuentran en los diferentes círculos del sistema económico. con el prestador de servicios”. De esta forma, este tipo de compañías desarrollan su actividad principal a través de trabajadores autónomos”. A razón de lo señalado precedentemente, y ya que la adecuación o no, de esta tiene un impacto directo en el Derecho del Trabajo, he visto por conveniente establecer los alcances, supuestos y efectos laborales, que generan los “Crodwork Offline” o “Uber Economy”, frente a los sujetos de la relación laboral “empleador y trabajador” o contrario sensu, si esta nueva modalidad de prestación de servicios impulsado por la economía GIG, le otorga elementos y criterios que lo vinculan más a otras ramas del derecho, como puede ser derecho mercantil o civil; generando así la “Huida del derecho del trabajo”. CAPITULO I 1.1 CRODWORK OFFLINE ESPECÍFICO O UBER ECONOMY 1.1.1 UBER ECONOMY Y SUS CARACTERISTICAS Los servicios de taxis privados o particulares generados a partir del uso de una aplicación digital (APP), se han establecido dentro del mundo de la denominada “Economía GIG”. Denominada así a los empleos de corta duración o esporádicos, caracterizados en su mayoría por ser informales u están orientados a la realización de tareas específicas, que requieren necesariamente de mayor tiempo o la presencia física del prestador del servicio en un sitio particular –centro de trabajo-, y –sobre todo– sin que, estas tareas impliquen un vínculo laboral con derechos laborales y protección social. A partir de lo señalado analizaremos el tema en concreto de Uber. Para empezar, debemos señalar que Uber es una empresa de tecnología, denominada también empresa de plataforma, que por medio de su aplicación, hace que los usuarios que necesiten de transporte los consigan con mayor facilidad y desde el lugar donde se encuentre, sus socios conductores –como Uber los denomina- ofrecen este servicio una vez que son contactado por medio de la aplicación digita (APP)2. Fue creada en marzo de 2009 Camp, su prototipo como aplicación fue denominado “UberCab”3, empezó a operar en San Francisco y New York en el 2010 y hoy en día según fuentes4 al día se realizarían en promedio a nivel mundial más de 3.000.000 de viajes por día. Por otro lado, el mismo “Uber” se autodefine como una base de datos donde Usuarios –clientes- y prestadores de servicios -conductores de la plataforma y pasajeros- se encuentran virtualmente, considerándose como un mero intermediario entre ambos. El mecanismo de operación de Uber consiste en que: los usuarios de la aplicación obtienen un servicio de traslado, que suele ser dentro de una misma ciudad, a un menor costo que el de una empresa 2 Termino digital que hace referencia a la palabra en ingles “Aplication”. 3 http://www.libertaddigital.com/ciencia-tecnologia/internet/2015-03-14/como-nacio-uber-1276543111/ 4 http://www.bbc.com/mundo/noticias/2015/11/151113_economia_cifras_uber_ch tradicional les podría ofrecer – como ocurre con el sector tradicional de transporte: el taxi o empresas de fono radio – además de poseer una serie de ventajas añadidas propias del uso de la tecnología como son -conocer el tiempo estimado de traslado, la tarifa aproximada, quien es el conductor que los(as) va a recoger, características del vehículo por medio del que se prestara el servicio, las valoraciones del conductor, entre otros-5. Uber es una aplicación que, aprovechando la idea de economía colaborativa, se considera como mero “intermediario” entre usuarios y conductores. Concretamente, esta plataforma se dedica a conectar al cliente directamente con el prestador de servicios y es conocido mundialmente como Uber Economy. Respecto al funcionamiento de la App Uber, debemos decir que se caracteriza por el hecho de que cualquier usuario, una vez que se ha descargado la correspondiente aplicación, puede acceder a la plataforma un viaje. En principio para el usuario o cliente todo son facilidades, teniendo un servicio de desplazamiento a bajo costo, inmediato y eficaz. Al centrarnos en nuestra realidad, para ser un conductor de Uber en Lima, el proceso resulta bastante sencillo. En primer lugar, a través de la web oficial del servicio debes registrarte (nombre, apellido, correo electrónico, número de teléfono, contraseña, ciudad de donde deseas trabajar), se lleva a cabo un primer contacto para que, posteriormente, se fije una entrevista personal donde se indica al futuro conductor la forma de operar y el servicio que debe prestar en la realización del servicio. Como requisitos indispensables, el conductor debe tener coche propio, el correspondiente seguro del vehículo (Modelos desde 2006 en adelante de antigüedad “para Uber X”) y, por supuesto, licencia de conducir (brevete) válido, conocimiento de la ciudad, carta de no antecedente. En algún caso, se exigió un certificado de antecedentes penales para acreditar la carencia de los mismos, pero en principio no es lo habitual6. Posteriormente, se firma el denominado “acuerdo de colaboración”, donde se especifican cuáles son las condiciones del servicio y el reparto de los ingresos – que ya adelantamos que 5 https://www.uber.com/es-PE/cities/lima/ 6 https://www.uber.com/es-PE/drive/requirements/ son directamente dirigidos por la App –; y finalmente, el conductor instala la aplicación de Uber para poder operar en el mercado con el correspondiente servicio de transporte. El sistema operativo de trabajo para los conductores se realiza a través de la App ya instalada, donde se proporciona la localización respecto a dónde deben recoger al usuario que han reclamado el servicio gracias al navegador GPS para llegar al destino específico. El dispositivo móvil actúa como una actividad de “control empresarial”, teniendo la capacidad de registrar las horas que el conductor ha estado trabajando y “compartiendo gastos” con la empresa. En el caso en el que el conductor del vehículo no utilice el dispositivo móvil durante un determinado periodo de tiempo – que suele ser por varias semanas –, se entiende que ha abandonado la actividad y se le da de baja como “usuario”, lo cual puede ser perfectamente entendido, como opinión personal, a un despido por baja productividad7. Entre las características principales de Uber, respecto a su funcionamiento, tanto en Lima como en cualquier otro lugar donde se use la aplicación, el costo del servicio no es negociable para ninguna de las dos partes, directamente viene fijado por Uber, respecto a las propinas Uber desde el pasado mes de Julio, por primera vez permitió que los clientes puedan dar propinas a los choferes en Estados Unidos, -y que se viene implementando a nivel global-, como parte de una estrategia para volver a definirse como una empresa humana y con consciencia, sobre el tema de la modificación de las condiciones de trabajo, Uber se reserva la facultad de modificar unilateralmente las condiciones del contrato de trabajo – característica propia de un empresario. Por ello, en el desarrollo del presente trabajo, la interrogante central será conocer si los trabajadores que prestan servicios en estas nuevas plataformas virtuales siguen, de alguna forma, dentro del ámbito de dirección y control o, por el contrario, la libertad concedida para la prestación del servicio es suficiente para convertirlos en trabajadores independientes – o socios- como los denomina Uber y, por tanto, autónomos8. 7 ARAGÜEZ VALENZUELA, Lucía 2017 Nuevos modelos de economía compartida: Revista Internacional y Comparada de RELACIONES LABORALES Y DERECHO DEL EMPLEO. Volumen 5, núm. 1, enero-marzo de 2017 8 Ibídem 1.1.2 LAS APPS Y EL CONTRATO DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL Se considera de suma importancia, para el desarrollo del primer elemento de la relación laboral “prestación de servicios”, definir y analizar los alcances, así como las características a las que hace referencia el contrato de “Colaboración Empresarial –contrato asociativo”, y porque éste sería el idóneo y no uno de naturaleza laboral. Contrato de Colaboración Empresarial Dentro de la Ley de Sociedades Ley N° 26887, existe una alternativa que viene siendo utilizada con mucha frecuencia y que consiste en la celebración de contratos asociativos o contratos de colaboración empresarial. Los contratos colaboración empresarial presentan características que, en muchos casos, hacen de ellos herramientas muy útiles para llevar cabo un negocio, sin las complicaciones que suele presentar la constitución de una sociedad –empresa-.9 (Sandoval, 2011). El artículo 438 de la Ley 26887 lo define de la siguiente manera “Se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro”. Empero de la definición no podemos extraer muchos elementos que nos sirvan para determinar si este tipo de contratación es el idóneo para aplicarlo a los trabajadores o socios como lo denomina Uber, para lo cual es necesario analizar las características del mismo, las cuales están contenidas en el artículo 441 del mismo cuerpo normativo.10 Artículo 441.- Características  El asociante actúa en nombre propio y la asociación en participación no tiene razón social ni denominación. 9 NORTHCOTE SANDOVAL, Cristhian 2011 regulación de los contratos de colaboración, Lima, Actualidad Empresarial, Nº 233 – Segunda Edición. 10 Ley 26887 De la primera característica podemos afirmar en razón de lo anteriormente señalado que en este caso el conductor de Uber no actúa a nombre propio sino a nombre de Uber, ya que su servicio fue requerido a través de la Plataforma –empresa-, he incluso al identificarse lo primero que señalan es “usted es quien requirió un servicio de Uber”.  La gestión del negocio o empresa corresponde única y exclusivamente al asociante y no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados. De la segunda características podemos señalar que la gestión del negocio o empresa NO corresponde ni única ni exclusivamente del asociante, pues en el mundo de la plataforma de Uber existen gran cantidad de conductores –socios- que trabajan prestando el mismo servicio, asimismo se considera que si existe relación jurídica entre terceros (pasajeros) y terceros (socios) “relación contractual, los derechos (seguridad, comodidad, confiabilidad) y obligaciones de los pasajeros (remunerar por el servicio prestado). Segundo elemento que también descarta la posibilidad de que el contrato de colaboración empresarial sea el idóneo.  Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni éstos ante aquéllos. Es quizá la característica más confusa, y en la que se hace presente la personalidad jurídica encubierta de “Uber” pues traslada el riesgo a sus socios – conductores-, cuando se genere una posible contingencia (robo, accidente de tránsito, etc.) y se limita a señalar que tomara medidas con el conductor, pero nunca lo hace de manera directa frente a los usuarios –pasajeros-. Por otro lado, los terceros –pasajeros- asumen la obligación de cancelar por el servicio y si no cancelan a tiempo pagar una penalidad.  El contrato puede determinar la forma de fiscalización o control a ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato. En esta característica ocurre totalmente lo adverso, ya que Uber si puede fiscalizar y controlar (rutas, horarios, carreras, monto de aporte, tarifas, modificar el contrato de manera unilateral), pero el socio –trabajador- no.  Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del negocio realizado y al término de cada ejercicio. No es necesaria la rendición de cuentas una vez finalizada la prestación de servicio, porque la plataforma de Uber automáticamente descuenta un porcentaje del pago realizado –canon- por el usuario –pasajero- una vez que llega al destino solicitado. Del análisis realizado sobre las características del Contrato de Colaboración Empresarial –que según Uber es el que se debe utilizar para regular este tipo de relaciones entre “Uber, socios y usuarios”-, se asume que no es idóneo ni correcto su uso para regular este tipo de relaciones jurídicas –al menos no en la legislación peruana-, por lo que a partir del descarte de esta se procederá a analizarlos utilizando los elementos de una relación laboral. Para establecer si existe o no una relación laboral entre Uber y sus trabajadores –socios conductores-, se considera de suma importancia realizar el análisis de los elementos esenciales de la relación laboral y si estos se encuentran presentes dentro de la relación jurídica sujeta a investigación. Según la doctrina, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación son los elementos esenciales y están presentes en toda relación de naturaleza laboral; pues si alguno de ellos falta, no habría una relación laboral (Castillo & Dermantini, 2014). Ahora se considera de igual manera de suma importancia lo establecido desde la óptica de nuestra actual normativa, pues establece: “En toda prestación personal de servicios, remunerados y subordinados, se presume la existencia del vínculo laboral”11, reforzando dicho criterio el art. 23° de la Nueva Ley Procesal del Trabajo 29497 que señala: “La sola acreditación de la prestación personal, presume la existencia del vínculo laboral”. 11 Artículo 4° LPCL, DS N° 003-97-TR (27-03-97) A partir de lo mencionado analizaremos la presencia de cada uno de estos elementos dentro de la relación jurídica establecida entre Uber y sus socios conductores (trabajadores), para establecer si es una relación netamente comercial o esconde una relación laboral encubierta. Para reforzar el criterio establecido respecto de estos elementos esenciales, es importante señalar lo que establecido por el Tribunal Constitucional “Toda relación laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestación personal de servicios, (ii) subordinación y (iii) remuneración. En contraposición a ello, el contrato de locación de servicios es definido por el artículo 1764° del Código Civil como un acuerdo de voluntades por el cual “el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”, de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de locación de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestación de sus servicios. De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locación de servicios es la subordinación del trabajador a su empleador, la cual le otorga a este ultimo la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario)". (Exp. 04840-2007-AA FJ 4,5).12 1.1.3 LA PRESTACIÓN PERSONAL DE SERVICIOS EN LA EMPRESAS DE PLATAFORMA Considero de suma importancia para empezar con el análisis de este elemento en primer lugar dar una definición típica doctrinal, la cual es: “para que la prestación de servicios sea de naturaleza laboral, deben ser prestados de manera personal y directa sólo por el trabajador como persona natural”. Sin embargo esta definición no nos otorga elementos suficientes para poder establecer si el elemento en mención está presente en la relación existente entre Uber 12 https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/04840-2007-AA.pdf y sus denominados socios conductores –trabajadores-, para lo cual hare uso de la definición establecida por Wilfredo Sanguineti: “La prestación personal de servicios, es trabajar para otro, es el compromiso del deudor de poner su energía laboral y actividad en favor del acreedor, todos sus servicios (deuda de actividad y no de resultado), que tiene la característica de ser intuito personae “es decir el trabajador no puede subcontratar a otra que lo haga o contratar a un sustituto. El empleador es el que la lleva a un resultado. Su obligación es de sucesivas acciones en el tiempo (tracto sucesivo). No importa que sea manual o intelectual, el tiempo o la frecuencia”13. De lo señalado por el profesor Sanguineti, se puede extraer, que aun cuando en las nuevas empresas (APPS), se rehúsen a reconocer un vínculo de naturaleza laboral, las características señaladas demuestran que la prestación del servicio se está transformando, lo que confirma la dinamicidad y flexibilidad de este elemento. Ahora bien, para fortalecer lo establecido con anterioridad, es importante mencionar la investigación llevada a cabo en Estados Unidos, por Jonathan Hall y Alan Krueger, los cuales mediante encuestas y grupos focales señalaron que existen tres tipos de trabajadores o prestadores en Uber: 1. Quienes tienen un empleo formal casi a tiempo completo y usan Uber eventualmente para ganar ingresos extras. 2. Aquellos que tienen un trabajo a tiempo parcial y usan Uber de forma más recurrente que el grupo anterior. 3. Los que se dedican casi a tiempo exclusivo a trabajar mediante Uber. En el mismo estudio se destaca que una de las principales razones para el grupo (i) y (ii) y varios del grupo (iii) de usar Uber es la flexibilidad que esta plataforma otorga para poder trabajar14. 13 SANGUINETI, Wilfredo 2017 Ponencia “Contrataciones Laborales” PSE Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima 14 HALL, Jonathan y Alan KRUEGER. 2015 An Analysis of the Labor Market for Uber’s Driver-Partners in the United States. En: Princeton University – Industrial Relations Section, Enero (2015). Disponible en: http://dataspace.princeton.edu/jspui/handle/88435/dsp010z708z67d Finalmente, de todo lo descrito y a que hace referencia a la prestación personal de servicios, se puede señalar que este elemento a nuestro entender si estaría presente en la relación existente entre Uber y trabajadores –socios conductores-, lo cual es un gran aporte para el análisis que se seguirá realizando a lo largo de la investigación. 1.1.4 LA REMUNERACIÓN EN LAS EMPRESAS DE PLATAFORMA Al igual que con los elementos anteriormente desarrollados, para analizar el elemento subordinación es indispensable dar en primera instancia una definición doctrinal básica, como es: “Se entiende por remuneración el pago que recibe el trabajador como contraprestación por el desempeño de un servicio de modo subordinado”15. Uber realiza los pagos por servicios prestados mediante depósitos semanales, al número de cuenta de los conductores por sus servicios prestados; Si el pago es en efectivo, el dinero queda en el bolsillo del conductor –trabajador- y las comisiones de Uber se descontarán del pago de los usuarios que lo realicen por medio de tarjeta. Se considera importante señalar que Uber otorga una bonificación por horas trabajadas, por tener buenas calificaciones o por no rechazar viajes, característica típica de un empleador para premiar el buen desempeño de sus trabajadores16. En una entrevista hecha en el Uruguay, a una trabajadora –conductora- de Uber se le pregunto sobre las bonificaciones y señalo lo siguiente “La conductora trabaja un mínimo de 12 horas por día y asegura que sin las bonificaciones sería muy complicado tener un buen sueldo solo trabajando para Uber: Las bonificaciones de Uber, que cuesta entre 25 y 30% más barato que los taxis en Uruguay, genera un dinero extra para los conductores. "Sin las bonificaciones no podría vivir de esto –Uber-"17 15 VALDERRAMA, Luis 2016 Diccionario del Régimen Laboral Peruano, Editorial El Buho E.I.R.L, Lima. 16 https://www.uber.com/es-PE/cities/lima/ 17 https://www.minutouno.com/notas/1479288-en-numeros-cuanto-gana-y-cuanto-gasta-mes-un- conductor-uber Finalmente la conductora Uruguaya agrego que “En el caso de los conductores de Uber si un vehículo choca y le pasa algo al pasajero, los que se hacen cargo son las autoridades de Uber” (Marazi, 2016),18 situación muy particular –verificaremos capítulos siguientes si en el Perú sucede lo mismo- que nos ayudará a establecer quien corre con el riesgo y responsabilidad ¿Uber o los conductores? El elemento subordinación, al ser pieza fundamental para establecer la existencia de vínculo entre Uber y sus socios –trabajadores-, será desarrollado con mayor profundidad en el siguiente capítulo. CAPITULO II 2.1 CUESTIONES A RESOLVER SOBRE UBER A PARTIR DEL ELEMENTO SUBORDINACIÓN El presente capítulo, está destinado a resolver el punto neurálgico del trabajo sujeto a investigación: y es que si en la relación entre Uber y sus socios –trabajadores-, reina más que una relación de “conexión”, donde la plataforma Uber simplemente pone en enlaza a los usuarios –quienes necesitan un servicio- y sus socios –prestadores de servicio- que realizan el servicio de taxi o es un empleador que ordena la prestación de los servicios requeridos por los usuarios a través del uso de la plataforma a su trabajadores, para que presten un servicio de taxi. Por lo que como primer matiz, se debe señalar, que no toda relación en la que exista prestación personal de servicios remunerada, el Derecho del Trabajo entrará a tallar19, pues además de dichos elementos –prestación personal de servicios y remuneración-, es necesaria la presencia de un tercer elemento “subordinación” para que dicha relación sea considerada 18 ibídem 19 NEVES MUJICA, Javier 2004”Introducción al Derecho Laboral”. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p.15 de naturaleza laboral. Elemento que da origen a un derecho propio y típico de los empleadores como es el “poder de dirección”. Para establecer la conexidad existente entre –subordinación y el poder de dirección-, debemos tener presente que la primera –casi siempre- implica, que la labor realizada por el trabajador este dirigida por el empleador. Razón por la que, se establece que este elemento clásico para la determinación de la relación laboral. No obstante debemos tener en cuenta, que al mismo tiempo que la forma de prestar un servicio ha ido evolucionando –gracias a la integración y uso de la tecnología en las relaciones laborales- , a la par también lo ha hecho el poder de dirección –organización, fiscalización y sanción-, el teletrabajo es una muestra de ello, por lo que, en el presente trabajo de investigación se pretende establecer, si las actividades realizadas por las empresas de plataforma como es el “Uber” –relación empresa y socios “trabajadores”- es un nuevo ejemplo de ello o por el contrario una relación de cualquier tipo pero menos laboral. 2.1.1 LA SUBORDINACION EN LA EMPRESAS DE PLATAFORMA Para poder determinar la presencia de este elemento, en esta nueva forma de organización empresarial, partiremos de la concepción típica de este elemento: Entendiendo a “La subordinación como la sujeción plena y exclusiva del trabajador al poder directivo y de control del empleador” (Barassi, 1901). Sin embargo gran parte de la doctrina actual considera que ésta ya no es un factor exclusivo para tal determinación –debido a la gran evolución del derecho del trabajo y sus manifestaciones, teletrabajo, redes empresariales, etc.-, sino que debe estar acompañada de otros, tales como el carácter personalísimo, la voluntariedad, la ajenidad y la onerosidad del trabajo20. Sin embargo una nueva línea doctrinal al no estar conforme con forzar ciertas características a los nuevos fenómenos en los que se presentan las relaciones laborales ha optado por una sub línea o criterio de la subordinación, el cual al parecer nuestro nos parece importante desarrollarlo pues su conceptualización se relaciona en gran medida a lo establecido por Uber 20 ERMIDA URIARTE, Oscar 2001 La Flexibilidad Laboral, Montevideo 2da. edición frente a sus socios conductores –trabajadores-, y es la denominada “parasubordinación” o “trabajo autónomo económicamente dependiente”. Para comprender el fenómeno de la parasubordinación, es importante hacer referencia a las transformaciones que ha experimentado el escenario empresarial y laboral en los últimos años, pues de estos cambios es posible extraer elementos de juicio que permiten explicar una nueva concepción del Derecho del Trabajo que comienza a tomar paulatinamente forma en los países a nivel mundial -del cual no es ajeno el Perú- , conjunto de normas y principios protectores del trabajo humano en general, si bien de manera diferenciada, más allá de las fronteras tradicionales del trabajo subordinado y del trabajo autónomo. (Eduardo, 2005) Refiere que, cuando se habla de parasubordinación nos encontramos, frente a un caso de trabajo autónomo en el que se genera una especial y determinante dependencia económica entre el prestador del servicio y la empresa o persona que recibe dicho servicio.21 De alguna manera, la idea de la parasubordinación recoge, según lo plantea la profesora Beatriz Gutiérrez-Solar, el fenómeno del empleo autónomo con ciertas características que lo alejan de la noción tradicional de autonomía en la prestación del servicio, pues estos trabajadores independientes se convierten en verdaderos “satélites” de la empresa para la cual realizan alguna actividad retribuida, con la cual se vinculan de manera casi exclusiva, lo que motiva que dependan económicamente de ella para su subsistencia. Dicho de otra forma, podemos referir de lo señalado que la parasubordinación podría hacer referencia a la situación jurídica en que se encuentran ciertas personas que, sin estar sujetas a una relación de trabajo subordinado (de la manera clásica), prestan una colaboración continua y coordinada a la empresa. Ahora bien, en lo que respecta a las transformaciones experimentadas en el ámbito laboral, cabe destacar que en los últimos años tanto la prestación de servicios, como la realización 21 http://ocw.pucv.cl/cursos-1/der351/materiales-de-clases/articulos-profesor/la-parasubordinacion del trabajo, se ha visto modificada y esto se debe a que las estructuras empresariales también han sufrido considerables cambios. En este proceso han intervenido diversos factores, tales como el surgimiento de nuevas tecnologías y su aplicación en los procesos productivos, así como el importante proceso de globalización de la economía mundial22. El caso Uber, es muy particular, pues tanto sus funciones y/o criterios de subordinación - organización, supervisión, fiscalización y sanción-, no son muy claros. Sin embargo se considera que una manera de entender este sistema, es proyectándose a lo que ocurre con forma de prestación de servicios en las subcontratas, pues estas poseen una especial característica, que consiste en “romper el centralismo al interior una empresa, dotando a sus trabajadores de autonomía y flexibilidad”, situación que al ser analizada nos muestra que la aparente estructura horizontal –plataforma/socios conductores- como refiere Uber no existe, pues el hecho de romper con el centralismo no hace que la estructura se vea modificada y desaparezca la verticalidad. Por lo que, al sintetizar de manera apresurada, se puede colegir que en una estructura así, ya no se hablará de una plataforma que pone en contacto a usuarios con socios conductores, sino que la relación de Uber y sus conductores nos ubica ante un escenario dotado de naturaleza jurídica laboral, obligándole así a Uber cumplir con todas aquellas obligaciones que tiene frente a sus trabajadores –conductores- y terceros –usuarios-. Para entender la idea establecida en el párrafo anterior, se debe señalar que la descentralización productiva -empresarial- entre las múltiples características que tiene, es que no es indispensable que sus trabajadores se desplacen de manera continua a su centro de labor, -situación que no genera detrimento del poder de dirección empresarial- esta característica particular hace que la subordinación sea entendida como un elemento dinámico “flexible aparentemente”. 22 CAAMAÑO ROJO, Eduardo 2005 “La Parasubordinación o Trabajo Autónomo Económicamente Dependiente; Revista Laboral Chilena, 2da Parte Desde este enfoque se puede inferir la disminución del poder de dirección respecto a sus trabajadores, empero ello no significa que el trabajador deje de estar subordinado. “Es decir, que exista cierta libertad en la ejecución de labores, no quiere decir que no exista subordinación” (Sanguineti, 2017).23 Por lo tanto, de lo señalado se puede extraer que, en este tipo de escenarios –respecto al empleador-, lo importante no es cuánto control el empresario ejerce, sino cuánto control el empresario se reserva el derecho a ejercer. De esta forma, partiendo de lo descrito líneas arriba, podemos señalar que es nada descabellado sostener, que las empresas de plataformas como Uber, decidan limitar su poder de dirección, dejando que sus conductores –trabajadores- elijan su jornada de trabajo y su horario. Aún más cuando por la naturaleza de este servicio, no es necesario que se dicte instrucciones de manera constante, sobre la labor a realizar lo que contrario sensu no implica que la relación Uber/conductor, sea una diferente a la laboral. Por lo que, “Uber” podrá en cualquier momento dictar nuevas instrucciones a sus conductores-trabajadores- quienes deberán acatarlas, por ello es importante recalcar: “Que la empresa decida no ejercer el poder de dirección de manera amplia –ordenes constantes-, no quiere decir que carezca de dicha facultad”. En definitiva, que la empresa dicte solamente las “instrucciones necesarias” no significa que el trabajador deje de estar subordinado a la empresa (Todolí Signes, 2015).24 De lo establecido, podemos colegir que Uber, aunque aparentemente establezca “recomendaciones” sobre cómo prestar servicios, los conductores que no las acaten por periodos continuos, pueden fácilmente verse desactivados –capacidad sancionadora-, así como también pueden serlo, si constantemente tienen resultados negativos en las 23 La subordinación no es absoluta y ésta sometida a limites internos (respeto a los derechos de la persona, a la jornada, etc.). No se debe confundir la subordinación “el cómo” y la dirección técnica “el que” (esta se da en trabajos no cualificados). 24 TODOLI SIGNES, Adrián 2015 El Impacto De La “Uber Economy” En Las Relaciones Laborales: Los Efectos De Las Plataformas Virtuales en el Contrato de Trabajo. IUSLABOR.2015 http://www.raco.cat/index.php/IUSLabor/article/view/305786 evaluaciones sobre su rendimiento –atención- que los clientes les realizan cada vez que hacen uso de su servicio. Es de observar, que la fiscalización monitorizada del trabajo a la que están sujetos estos nuevos tipos de trabajadores es mucho mayor que los trabajadores tradicionales dado que, desde la perspectiva de los clientes, el trabajo es observable en todo momento y sin coste alguno para la empresa. Por lo que podemos establecer, que la inexistencia o reducción de instrucciones por parte de Uber, sumada con la evaluación a la que son sometidos los Socios Conductores por parte de los usuarios –clientes-, demuestra que la relación de “Uber/Socio Conductor” trasciende más que una relación comercial a una de naturaleza “LABORAL”. 2.1.2 LA AJENIDAD COMO CARACTERISTICA A LA HORA DE CALIFICAR EL CONTRATO DE TRABAJO DE PLATAFORMA Empezaremos señalando que dentro de los elementos que siempre están presentes en un contrato de trabajo independientemente de los “elementos esenciales” –prestación personal de servicios, subordinación y remuneración-, la dependencia y la ajenidad son de suma importancia a la hora de determinar si existe una relación jurídica laboral. Serán entonces estos dos conceptos en los que nos centremos en este acápite. En primer lugar, haremos referencia a la dependencia, la misma que conceptualmente significa: “que el trabajo que realiza un trabajador se lleva a cabo dentro de una organización y sujeto a la dirección por parte del empresario”25. Dependencia también significa que el trabajador tiene una cierta autonomía a la hora de ejercer su trabajo, pero siempre bajo las directrices del empresario; y sometido a sus órdenes las cuales obligatoriamente que aceptar y desarrollar26. 25 VALDERRAMA, Luis 2016 Diccionario del Régimen Laboral Peruano, Editorial El Buho E.I.R.L, Lima. 26 http://blogderecursoshumanos.es/elementos-en-un-contrato-de-trabajo-dependencia-y-ajenidad/ Cuando hablamos de ajenidad nos estamos refiriendo a que el trabajo se realiza por cuenta ajena y queda claramente diferenciado del trabajo por cuenta propia como lo señala el profesor Javier Neves. En los contratos de trabajo el empresario, es quien asume los costos y riesgos laborales, además se le atribuye los resultados o frutos del trabajo realizado por el trabajador. Se puede considerar además que la ajenidad podría tener una doble dimensión una positiva y otra negativa, ya que por un lado implica los frutos y por otro los riesgos. Cuando hablamos de ajenidad en los frutos –positiva- nos estamos refiriendo a que un contrato de trabajo por cuenta ajena los frutos los recibe una persona distinta que el trabajador contratado27. Y cuando hacemos referencia a la ajenidad en los riesgos –negativa-, nos estamos refiriendo a que el coste del trabajo es asumido totalmente el empresario que también recibe el resultado económico de las operaciones en las cuales participa el trabajador, independientemente que este resultado económico sea positivo o negativo, esto es, se consigan ganancias o se acumulen pérdidas28. Ahora bien, en el caso de Uber y sus socios conductores –trabajadores- sabemos que los segundos no trabajan para sí mismos, pues están sujetos a un canon de la ganancia que tengan –pago por uso de la plataforma y que va directamente cada vez que realizan una carrera-, sino que prestan sus servicios a otra persona, Uber -el empresario-. Por lo que podemos colegir de lo señalado, que, en base al contrato, celebrado entre “Uber/Socios conductores” -el cual consideramos es de naturaleza laboral -, pues el primero adquiere la titularidad originaria sobre los frutos de aquel trabajo –servicio de taxi-, sin embargo, lo curioso de esta relación es que Uber gozaría de los beneficios de la dimensión positiva –frutos-, más no sería responsable de la negativa –asumir los riesgos-. Situación que 27 https://idus.us.es/xmlui/bitstream/handle/11441/54886/Ajenidad%2C%20dependencia%20o%20cont rol.pdf? sequence=4&isAllowed=y 28 PAWLOWSKI DE POSE, AMANDA LUCÍA 1998 Ajenidad Riesgo como Factor Tipificante en la relación Laboral, REVISTA DERECHO DEL TRABAJO. Argentina. nos lleva a dos cuestionamientos ¿si Uber debería o no asumir los riesgos por ser una plataforma –como ellos se denominan-, o si esta característica no es discriminadora y se aplica tanto a empresas como a plataformas?, y la segunda ¿si Uber es una plataforma o una empresa con personería jurídica encubierta? 2.2.3 EL PRINCIPIO TUITIVO EN LAS RELACIONES LABORALES DE PLATAFORMA (APPS) 2.2.3.1 ¿QUE ES EL PRINCIPIO PROTECTOR? Como parte introductoria, se debe señalar que en la mayoría –por no decir todas- las relaciones sociales en las que se establecen vínculos de poder y sujeción, es necesaria la intervención Estatal para reducir la asimetría existente; y así velar por que la parte más débil conserve su autonomía. En el ámbito laboral el principio protector es el encargado de velar porque los trabajadores la mantengan. El maestro Américo Pla Rodríguez, coloca como el principal de los principios del Derecho del trabajo “al principio protector”, cuyo fundamento responde al propósito de nivelar desigualdades. Citando a RADBRUCH, anota: «La idea central en que el derecho social se inspira no es la idea de la igualdad entre las personas, sino de la nivelación de las desigualdades que entre ellas existen»; y a Eduardo Couture: «El procedimiento lógico de corregir las desigualdades es el de crear otras desigualdades».29 Por lo que, El principio protector, llamado también principio tuitivo, proteccionista o de favor, se fundamenta en la falta de libertad inicial y consecuente del trabajador30. En el que el sujeto denominado “trabajador” se encuentre en latente desventaja frente a su contraparte Empleador. Asimismo, jurisprudencialmente, se tiene que el contenido tutelar es el que el legislador dispone –en salvaguarda del trabajador-, a través de normas de orden público, que le 29 PLA Rodríguez, Américo 1978 “Los principios del Derecho del trabajo”, 2da edición, Edit. De Palma, Buenos Aires, pág. 25. 30 Sergio Gamonal Contreras “EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA”, http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-52002013000100011 establezcan mínimos. Así se la STC N° 008-2005-PI/TC, en la que el Tribunal Constitucional señala que el fin de la existencia del derecho laboral, se da, porque existe asimetría de poder jurídico y económico. “El fundamento de la existencia del derecho del trabajo y su función protectora existe para preservar la libertad (trabajador)”.31 De lo referido, se tiene que el Derecho del Trabajo gracias a su vertiente protectora debe alcanzar al económicamente, jerárquica y socialmente más débil (principio tuitivo), tendiendo su aplicación a personas en una situación socioeconómica muy similar a los trabajadores dependientes, aunque no posean tal característica -conductores de UBER-. En razón a los criterios establecidos en los sub capítulos que anteceden como son “subordinación, la ajenidad y el principio tuitivo”, en este apartado se analizara si las 6 sanciones más frecuentes impuestas por Uber a sus conductores –fuente Blog de Harry Campbell32-; y así determinar si dichas sanciones presentan rasgos de laboralidad, partiendo de la premisa que - la sanción es una característica típica del poder dirección-.  Anunciar servicios de competidores Si eres conductor de Uber, también puedes serlo de otras empresas como (Lyft, cabify, etc), ya que tras dos demandas cerradas en abril de este año, Uber permite que sus conductores hagan lo propio para las empresas mencionadas. Según Campbell a un conductor de Uber se le permite poner pegatinas de otras empresas de taxi en su coche, pero si este le da una tarjeta a un cliente de Uber de cualquier otra empresa podría verse en problemas con Uber.33 De esta primera sanción se puede extraer que Uber, es una empresa medianamente flexible y que otorga la posibilidad de que el conductor pueda prestar servicios para otras empresas de la competencia, inclusive pegar publicidad –indirecta- de estas en su coche, sin embargo le prohíbe realizar publicidad directa pues caso contrario 31 STC N° 008-2005-PI/TC http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00008-2005-AI.html 32 Harry Campbell: Es propietario y fundador de The Rideshare Guy Blog y Podcast. Solía ser un ingeniero a tiempo completo, pero ahora es un blogger de viajes compartidos, que escribe basándose en su experiencia manejando para Uber, Lyft y otros servicios con el objetivo de ayudar a los conductores a ganar más dinero trabajando de manera más inteligente, no más difícil. 33 https://as.com/betech/2016/08/05/portada/1470404239_397824.html sancionara al conductor con la suspensión de su licencia para prestar servicio en Uber, rasgo que sólo es potestad de un empleador pues caso contrario si Uber sólo funcionaria como nexo, no habría inconveniente alguno para amonestarlo.  Historial limpio y nota media En Estados Unidos, las normas varían de Estado a Estado, pero en aquellos con regulaciones más estrictas los chóferes Uber deben tener un historial limpio sin sanciones, arrestos o multas por conducir ebrios. También es importante el tema del feedback dejado por el usuario, ya que si el conductor tiene una media de puntos menos a 4.6 según la opinión de los pasajeros, puede ser desactivado del servicio. El criterio en mención nos acerca a lo que vendrían a ser los requisitos “intuito personae” de los conductores, para poder prestar el servicio, y como se puede observar este no sólo opera al momento de la afiliación a Uber, sino posterior a este, es decir cuando ya parte de Uber y presta servicios como conductor, razón por la que una vez más se verifica que la perdida de ciertas características tiene como consecuencia la desactivación, criterio clásico del ámbito laboral.  Familiares y dinero en efectivo Otra causa para perder la licencia de Uber, es que la compañía, rastrea constantemente los movimientos de sus conductores, por lo que si esta se da cuenta de que el conductor no hace más que pasear gratis a familiares y amigos -algo de lo que tarde o temprano se darán cuenta en Uber- la sancionara quitándole la licencia de Uber. Según Campbell, otra causa es el cliente que usa a menudo un mismo servicio y en vez de pagar por la app lo hace en metálico, causa de desactivación del chófer si Uber se entera. En este punto en el segundo párrafo se puede observar claramente, que para Uber es vital el pago con tarjeta de crédito y esto se debe a que así pueden extraer el canon obtenido por cada carrera como porcentaje por la monitorización del conductor, conexión de este al pasajero, entre otras. Rasgo que si bien es típico de este tipo de servicios de una u otra manera nos indica que Uber no es solamente una plataforma que conecta conductores con usuarios.  Cancelaciones y difamación A veces se puede perder un viaje contratado por Uber porque el conductor es tan exigente que lo ha cancelado inmediatamente al llegar y no ver al usuario. Si lo hace a menudo, su porcentaje de cancelaciones irá aumentando, motivo por el que Uber puede cortarle el acceso a la app y desactivarlo. Campbell recomienda a los chóferes que mantengan el ratio de cancelaciones por debajo del 10% para evitarse problemas con la compañía. Este rasgo es importante, pues demuestra que la continuidad de rechazo por parte del conductor, genera que Uber lo sancione con la perdida de licencia, lo que demuestra de manera inferencial que no obedecer las órdenes –carreras- demandas por Uber, generan la sanción “rasgo típico de lo laboral”.  Copilotos y distancias cortas El viaje que contratas en Uber es para tí, así que entrar en un coche y verte alguien en el asiento del copiloto que viaja en el coche y no va a pagar es algo que la compañía no tolera para su imagen, ya que en ciudades con leyes estrictas el tema de alguien más en el coche junto al conductor que no es cliente es una responsabilidad que Uber no quiere. Otro caso es que nos cancelen el viaje al darse cuenta el conductor de que el trayecto va a ser demasiado corto y no ganará demasiado dinero, algo que termina en una denuncia del usuario plenamente justificada. De este rasgo se puede extraer, que el cumplimiento de labor realizada debe ser prestada por el conductor –trabajador-, quien no puede estar acompañado de algún familiar o conocido, pues se encuentra en labor efectiva; parametrando ello nos recuerda al criterio establecido en el art.5 del TUO de la 728, cuando hace referencia a que el trabajo se presta de manera personal, salvo autorización del empleador34. 34 Artículo 5.- Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa sólo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condición que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores.  Una vez al mes y con animales La predisposición y proactividad son siempre claves en un trabajo. Y cualquier conductor Uber que no ha llevado a nadie en un mes es proclive a perder el acceso a la app y su estatus de chófer. Pero también lo es si un discapacitado pide un viaje y lo rechazan porque la persona tiene que viajar con su perro lazarillo para que vea por él y el conductor no quiere llevar al perro, causa de cese inmediato con toda la razón. El último criterio nos demuestra que se deben cumplir con ciertos estándares, los cuales en una relación de naturaleza diferente a la laboral no estarían proscritos, empero tampoco son determinantes para establecer que en este caso se esté hablando de una relación laboral. El rasgo a tener en cuenta, es la necesidad de Uber que los conductores generen ingresos para ella, pues de lo contrario esta te conlleva a la cancelación de la licencia. Como se puede observar los 6 criterios señalados traen consigo una consecuencia en común, la cual tiene naturaleza de sanción, la cual es una característica típica del poder de dirección de los empleadores, sin embargo, son solo indicios mas no una prueba determinante para poder establecer que en este caso estamos frente a una relación laboral entre Uber y sus conductores. CAPITULO III 3.1 ANALISIS SISTEMICATICO DEL PROYECTO DE LEY SOBRE UBERIZACIÓN EN EL PERÚ “Exposición de Motivos” En este Sub Capitulo se pretende realizar un análisis del proyecto ley que está siendo difundido por el Circulo de Estudios CELSS que versa sobre “Uberización en el Perú y que es de éste año” (de aquí en adelante proyecto de Ley), el cual en su Exposición de Motivos, parte de que la existencia de plataformas virtuales como Uber encuentran fundamento en la aparición y difusión de la Economía GIG, la cual entre sus características fundamentales está presente los intercambios o pequeños encargos, que se realizan a través de las plataformas (APPS), y que son tan atractivas pues rompen con el esquema tradicional de un horario rígido para la prestación de servicios –horarios y prestación de servicio flexible-, asimismo, citan a Para John Bennett, columnista del diario La Prensa de Panamá, quien señala que “uno de los elementos centrales de la naciente economía GIG es su capacidad de descentralización, al permitirle a la gente común la posibilidad de entrar en una producción de baja escala”, si a ese criterio sumamos, que la economía GIG, está compuesta por las denominadas empresas “starp-up”35, las mismas que tienen como fortaleza “desarrollar toda clase de actividades comerciales para la producción de bienes o servicios, que se canjean de forma directa entre oferentes y consumidores. Fundamentos que nos parece más que darnos pistas de la existencia de una relación laboral por el contrario nos llevaría a concluir que Uber presenta una relación netamente comercial y para nada laboral. Sin embargo, se tiene que el argumento, en el proyecto de Ley se apoya fundamentalmente para señalar que la relación existente entre empresas como Uber y sus prestadores de servicios –es de naturaleza laboral-, es el establecido por Galicia, quien manifiesta que “una de las principales discusiones que surgieron a raíz del ascenso de este tipo de empresas, radica en determinar si sus conductores son trabajadores autónomos o subordinado; por lo que, la consecuencia de optar por la segunda es obvia: “la aplicación directa del sistema de protección laboral”36. Desde nuestra perspectiva, se coincide que en que los fenómenos e ingresos de nuevos sistemas económicos modificaron, modifican y modificaran las relaciones jurídicas y sobre todo laborales como es el caso sujeto a discusión, sobre todo que si de lo desarrollado en el primer y segundo capítulo se puede observar que tenemos elementos suficientes para confirmar lo referido por Galicia, razón por la que se cree que debe existir aplicación directa del sistema protector basado en el principio tuitivo laboral. Ahora bien, la exposición de motivos nos brinda material esencial para realizar el análisis transversal de los pronunciamientos que se han emitidos en otros países como es el caso de España y Estados Unidos37, en los que sus Departamentos de Trabajo y de Inspección Laboral, han señalado que los conductores de empresas como Uber son sus trabajadores. Se debe mencionar que, a la información establecida en el proyecto, podemos agregar la división que hace Todoli, respecto de la sentencia emitida en Gran Bretaña, en la que se 35 El término start up es sinónimo de empresas de alta tecnología y de la oportunidad de participar en millonarias rondas de inversión. 36 GALICIA, Saulo. Regulación laboral y plataformas digitales: el caso Uber como un nuevo desafío para la regulación laboral peruana. Documento de Trabajo. Inédito 37 Para el caso de Estados Unidos: LA OPINIÓN. California decreta que los conductores de Uber son empleados. 17 de junio de 2015. Disponible en: http://www.laopinion.com/2015/06/17/california-decreta-que-los- conductores-de-uber-son-empleados/ (visitado por última vez el 18 de mayo de 2016). Para el caso de España: GOZZER, Stefania. Trabajo dice que los chóferes de Uber son empleados de la firma. 13 de junio de 2015. Disponible en: http://economia.elpais.com/economia/2015/06/12/actualidad/1434135569_865496.html estableció los indicios clásicos y modernos que dieron a favor del conductor el establecimiento de relación laboral existente.  Indicios clásicos:  Uber dicta instrucciones: El tribunal considera que a pesar de que el conductor puede elegir cuándo trabajar y cuándo no, eso no excluye la laboralidad dado que cuándo está trabajando debe aceptar los viajes –o se arriesga a ser “desactivado”-. Además, el conductor desconoce la información esencial, como por ejemplo dónde quiere ir el pasajero, por lo que no se puede decir que el conductor realmente puede elegir qué viajes aceptar y cuáles no dado que le falta la información esencial para tomar realmente la decisión.  Uber entrevista y selecciona a los conductores  Uber establece la ruta a seguir por el conductor (por defecto). Y fija el precio a pagar.  Uber impone condiciones a los conductores (ej. Coche de menos de 10 años)  Uber recibe las quejas de los conductores e impone soluciones que el conductor debe aceptar. Ej. Si un cliente cree que el conductor ha realizado una ruta más larga de la debida puede quejarse a Uber y Uber puede descontar parte de la retribución del conductor para devolvérsela al cliente. Como se puede observar estos indicios ya fueron desarrollados en nuestro trabajo en el capítulo II, los mismos que refuerzan la idea plasmada de que verdaderamente se existe una relación laboral y no una civil o comercial.  Indicios “nuevos”:  Uno de los más interesantes es que la sentencia establece como indicio de laboralidad que los conductores conducen bajo una marca ajena. Pero además la sentencia señala que Uber no hace publicidad en beneficio de ningún conductor en particular, sino que Uber hace publicidad de su marca. Por tanto, difícilmente se puede hablar de “coordinación” entre empresas cuando se habla de Uber y los conductores.  En segundo lugar, la Sentencia califica de “ridícula” la idea de que en Londres existan 30.000 pequeños empresarios unidos por una única plataforma.  En tercer lugar, la sentencia considere indicio de laboralidad la imposibilidad que tienen los autónomos de crecimiento. Pues si efectivamente fueran pequeños empresarios lo lógico sería la existencia de posibilidades mínimas de crecimiento en el negocio. Asimismo, la sentencia refiere que las únicas posibilidades de crecimiento de los conductores es que trabajen más horas. Es decir, estos trabajadores realmente solo aportan mano de obra, por lo que no pueden considerarse empresarios.  La plataforma controla la información clave para el desarrollo del negocio.  Uber se reserva el poder de modificar unilateralmente los términos del contrato38. Como se puede observar los nuevos indicios otorgados por la Sentencia de Gran Bretaña y los aportes de Todoli, le otorgan mayor relevancia a la existencia de vínculo laboral entre conductores y Uber; incluso mayor a la establecida en la exposición de motivos del Proyecto de Ley. Asimismo, nos parece importante mencionar, que los nuevos indicios establecidos en la sentencia, destruyen el criterio de pequeños empresarios o socios de Uber, así como el hecho de saber que Uber ejerce un poder de dirección indirecto, pues aun cuando no se aprecia directamente este no quiere decir que no los posea, lo cual se ve reflejado en los dos últimos indicios de la sentencia en el que hace referencia a que la plataforma controla toda la información y dos que puede unificar unilateralmente el contrato (características típicas del poder de dirección). Una vez agregado ciertos criterios de trascendencia que refuerzan la exposición de motivos del Proyecto de Ley, debemos regresar al análisis de este último; pero esta vez en razón del Marco Constitucional y Jurisprudencia del TC, sin embargo de lo observado se puede extraer que el material que versa en nuestra jurisprudencia nos otorga criterios básicos y sobre conceptos generales, garantistas y proteccionistas de los trabajadores, pues por el momento no ha habido algún caso en el que se ha analizado la preexistencia de vínculo laboral entre Uber y sus conductores, por lo que creemos que este punto es meramente referencial. Finalmente, el tema que quizá es el determinante es el análisis que se realizó sobre, la presencia de los elementos esenciales de la relación laboral -prestación personal de servicios, remuneración y subordinación-, entre Uber y sus conductores donde concluyo en criterios similares a los llegados en nuestro trabajo, sin embargo, detallarlos uno por uno no sería de trascendencia, razón por la que solo pondremos los criterios más resaltantes: 38 https://adriantodoli.com/2015/12/22/el-impacto-de-la-uber-economy-en-las-relaciones-laborales-los- efectos-de-las-plataformas-virtuales-en-el-contrato-de-trabajo-2/ Sobre la prestación personal de servicios Con respecto a la forma de prestar el servicio, el Proyecto de Ley basándose en el Estudio realizado por Galicia señala que, los conductores de Uber pueden escoger las carreras que deseen y rechazar aquellas que no les resulten convenientes. También tienen la libertad para escoger cuándo estar en circulación y cuándo apagar la aplicación de Uber. Esto ha sido denominado por un sector de la doctrina como una libertad de jornada y horario de trabajo. Otra característica mencionada en el Proyecto es que la relación entre conductores y Uber es de carácter personalísimo, aunado a ello la sentencia dictada en Brasil la cual refiere que, “la obligación de los conductores de presentar a la empresa documentos exigidos por éstas, rendir test sicológicos y someterse al análisis de sus antecedentes indica que se trataba de una selección minuciosa de quien puede o no integrar la condición de conductor de la empresa. Se constata así la existencia de una relación intuito persona de la relación jurídica existente entre las partes, que se confirma por el hecho de que no le está permitido al conductor ceder su cuenta del aplicativo a otra persona no registrada y previamente autorizada para realizar los viajes contratados. Que, el automóvil registrado por cada conductor en su cuenta, dice la sentencia, “es apenas una herramienta de trabajo que, por su propia naturaleza, no tiene relación alguna de dependencia con los elementos fáctico-jurídicos del vínculo de empleo”. Tanto es así, que la empresa solo permite que cada conductor ceda el uso del vehículo a otros conductores previamente registrados en su sistema. Esto significa que mantiene un vínculo personalísimo con cada conductor que utiliza su plataforma, con independencia de que sea o no propietario del vehículo conducido. Respecto a este elemento se observa caracteres similares a los que desarrollamos en el capítulo II y otorgándonos mayores elementos para reforzar nuestro planteamiento, sobre todo de los requisitos exigidos por Uber a la hora de contratar a los conductores y la prestación intuito persona existente. Ahora bien, se cree conveniente, más que desarrollar los otros dos elementos un criterio que no se ha tocado mucho en el desarrollo del trabajo y es:  La habitualidad de la prestación El proyecto de ley señala que: Los conductores o choferes implicados brindan a estas empresas una prestación de servicios cuya duración es transitoria y está condicionada a la existencia del motivo de la contratación, que no es otro que transportar a los pasajeros que lo solicitan a través del aplicativo de la empresa, atendiendo así una demanda intermitente de servicios de transporte, demostrándose con ello que los conductores están en actividad de forma sistémica. Son dichas empresas quienes definen el precio a ser cobrado; y son ellas mismas quienes, al integrarlos a su plataforma digital, escogen unilateralmente a los conductores responsables y, al mismo tiempo, los vehículos que serán utilizados, siendo, por consiguiente, ellas las proveedoras de los servicios de transporte demandados por los usuarios de las correspondientes plataformas digitales. Como también lo indica la sentencia de Brasil, no es accesorio registrar el hecho de que estas empresas perciban una cuantía porcentual del precio de cada viaje, ya que si se tratara – como afirmo Uber en el proceso – solo y exclusivamente de empresas de tecnología, lo natural sería la cobranza de una cantidad fija por la utilización del aplicativo, dejando a los conductores un bono por la captación de clientes, pero no Uber cobra un “canon”, tema el cual fue desarrollado en el capítulo I cuando analizamos el tema de remuneración. 3.2 LA REGULACIÓN DE UBER A NIVEL INTERNACIONAL Y SUS INCONVENIENTES “Uber es una empresa que ha ido creciendo de manera astral, y esto quizá se deba a la necesidad de los usuarios de tener una nueva opción diferente al transporte público en las ciudades, y que corresponde más a la necesidad que tiene la gente de dejar de manejar su carro, asimismo para tener un mejor panorama de lo señalado recurriremos como fuente a Ana Paula Blanco, vocera de la compañía en Latinoamérica, quien señala que al preguntarle: 3.3 ¿DÓNDE ESTÁ REGULADO Y EN DÓNDE AÚN NO? El 56 % de los lugares en donde opera Uber se encuentran en Estados Unidos, es decir, en 188 ciudades. En 54 de sus jurisdicciones regularon el ‘ridesharing’, entre las que se destacan Nevada, Nueva York, Chicago, Portland, California, Seattle, Boston y Washington D.C. “Las regulaciones se lograron en los últimos nueve meses, pero ha sido un duro proceso de cinco años”.39 Los diez países en donde Uber hace más presencia 40 Fuera de Estados Unidos, la regulación a Uber se logró en cinco ciudades: Calcuta (India), Toronto (Canadá), Londres (Reino Unido), Ciudad de Singapur (Singapur) y Ciudad de México (México). En cambio, en la mayoría de países de Europa, Uber ha tenido problemas para su funcionamiento. Allí mantiene diversos litigios, pues algunos Gobiernos y taxistas consideran que existe competencia desleal. Por ejemplo, Bélgica prohibió en abril de 2014 el uso de la aplicación. Ocho meses después, Holanda y España hicieron lo mismo con UberPOP, el servicio para solicitar vehículos particulares. 39 http://www.eltiempo.com/datos/como-esta-uber-en-el-mundo-63460 40 Ibidem Este año tampoco no fue muy productivo pues, según un listado del diario ‘The Wall Street Journal’ y el indicador bursátil Dow Jones. Alemania, Italia, Suiza y Portugal le colocaron trabas a su operación. Indicaremos que algunas variaciones de Uber como es el caso de UberPop –que para fines del presente estudio no es de trascendencia- fue prohibido en la mayoría de países de Europa -como se señaló párrafos anteriores- porque significo competencia desleal para los taxistas formales, porque en algunos casos no se requería si quiera contar con licencia de conducir para acceder a la plataforma. De lo que se puede extraer que en un inicio quizá “Uber” tuvo como fin solo poner en contacto usuarios con conductores, pero al ver que ello no requiere de una manera u otra brindarle seguridad al usuario, no contactando a cualquier conductor como en el ejemplo ocurrido en España y países Europeos que tenga o no licencia -u otras requisitos esenciales- llevo a la empresa a preocuparse y sin darse cuenta alejarlo de ser un medio instrumento y ser una empresa que contrate servicios de conductores y por lo tanto gozar de una acreencia dineraria mayor a la que de un simple medio de contacto, criterio que refuerza la idea vertida en todo el trabajo que Uber no es un medio sino empleador de los conductores que trabajan para él. 3.4 UBER EN LATINOAMÉRICA Solo en una ciudad latinoamericana se ha aprobado un paquete de normas para empresas tecnológicas: se trata de Ciudad de México. En este momento las autoridades de Colombia y Brasil discuten la regulación de Uber. Mientras, los taxistas de Río de Janeiro, São Paulo, Belo Horizonte y Bogotá han protestado y bloqueado calles en busca de la prohibición de la aplicación. La situación de Uber en Brasil ha tenido sus altas y bajas: en abril de este año, el Tribunal de Justicia del Estado de São Paulo decidió suspender la aplicación. Un mes después, una jueza del mismo tribunal revocó la medida. Por otro lado, en el Concejo de esta ciudad brasileña se está tramitando un proyecto para prohibirla de forma definitiva. Ya fue sometido a votación, donde pasó en la primera ronda. Sin embargo, debe ganar la segunda para ser promulgado. En Colombia, Uber opera de forma no regulada con más de 10.000 socios conductores, según cifras de la compañía.41 En el caso de nuestro país “Perú” no se cuenta con regulación ni como servicio de taxi, ni en materia de trabajo, y por otro lado hace poco Indecopi le aplicó una multa de S/ 50,625 a Uber Perú por no dar información sobre formas de pago, pues la empresa puede por medio de las tarjetas de crédito o débito de los usuarios cobrar sus consumos en una moneda distinta a la informada durante la contratación del servicio. 41 http://www.eltiempo.com/datos/como-esta-uber-en-el-mundo-63460 CONCLUSIONES En primer lugar, tal y como hemos desarrollado, existen indicios razonables tanto a nivel doctrinario como práctico “primacía de la realidad”, que nos indican la existencia de una relación laboral entre la empresa Uber y sus conductores “trabajadores”. En segundo lugar, se desprende del análisis realizado en el presente trabajo monográfico, del contrato de colaboración “que es el que usa Uber”, que este no cumple con los elementos necesarios para determinar como socios a sus conductores, razón que nos acerca más al supuesto planteado de que lo existente es un vínculo laboral. Asimismo, en razón de los indicios establecidos en las sentencias a nivel internacional en la que diversos tribunales de Justicia, de países como Gran Bretaña y Brasil, podemos colegir que no es descabellado ni carente de fundamento pretender señalar que no existe una relación laboral entre los conductores y las plataformas (APPS), puntualmente el caso de UBER. Para generar una conclusión contundente sobre la existencia de un vínculo laboral entre los conductores y Uber -o en general en la mayoría de empresas de plataforma que usan el mecanismo del mencionado-, estoy en la búsqueda de nuevos pronunciamientos (y alcanzar la traducción completa de los mismos), sin perjuicio de los señalado, considero que hay razones mas que suficientes para defender la tesis de que “SI EXISTE VINCULO LABORAL”, entre los Uber y sus conductores “prestadores de servicios”. BIBLIOGRAFÍA ARAGÜEZ VALENZUELA, Lucía 2017 Nuevos modelos de economía compartida: Revista Internacional y Comparada de RELACIONES LABORALES Y DERECHO DEL EMPLEO. NORTHCOTE SANDOVAL, Cristhian 2011 regulación de los contratos de colaboración, Lima, Actualidad Empresarial, Nº 233 – Segunda Edición. SANGUINETI, Wilfredo 2017 Ponencia “Contrataciones Laborales” PSE Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima HALL, Jonathan y Alan KRUEGER. 2015 An Analysis of the Labor Market for Uber’s Driver-Partners in the United States. En: Princeton University – Industrial Relations Section, Enero (2015). Disponible en: http://dataspace.princeton.edu/jspui/handle/88435/dsp010z708z67d VALDERRAMA, Luis 2016 Diccionario del Régimen Laboral Peruano, Editorial El Buho E.I.R.L, Lima. NEVES MUJICA, Javier 2004 “Introducción al Derecho Laboral”. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p.15 ERMIDA URIARTE, Oscar 2001 La Flexibilidad Laboral, Montevideo 2da. Edición CAAMAÑO ROJO, Eduardo 2005 “La Parasubordinación o Trabajo Autónomo Económicamente Dependiente; Revista Laboral Chilena, 2da Parte TODOLI SIGNES, Adrián 2015 El Impacto De La “Uber Economy” En Las Relaciones Laborales: Los Efectos De Las Plataformas Virtuales en el Contrato de Trabajo. IUSLABOR.2015 http://www.raco.cat/index.php/IUSLabor/article/view/305786 PAWLOWSKI DE POSE, AMANDA LUCÍA 1998 Ajenidad Riesgo como Factor Tipificante en la relación Laboral, REVISTA DERECHO DEL TRABAJO. Argentina. PLA Rodríguez, Américo 1978 “Los principios del Derecho del trabajo”, 2da edición, Edit. De Palma, Buenos Aires, pág. 25. Sergio Gamonal Contreras “EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA”, http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718- 52002013000100011 GALICIA, Saulo. Regulación laboral y plataformas digitales: el caso Uber como un nuevo desafío para la regulación laboral peruana. Documento de Trabajo. Inédito LINKOGRAFÍA Termino digital que hace referencia a la palabra en inglés “Aplication”. http://www.libertaddigital.com/ciencia-tecnologia/internet/2015-03-14/como-nacio- uber-1276543111/ http://www.bbc.com/mundo/noticias/2015/11/151113_economia_cifras_uber_ch https://www.uber.com/es-PE/cities/lima/ https://www.uber.com/es-PE/drive/requirements/ https://www.uber.com/es-PE/cities/lima/ https://www.minutouno.com/notas/1479288-en-numeros-cuanto-gana-y-cuanto- gasta-mes-un-conductor-uber http://ocw.pucv.cl/cursos-1/der351/materiales-de-clases/articulos-profesor/la- parasubordinacion http://blogderecursoshumanos.es/elementos-en-un-contrato-de-trabajo-dependencia- y-ajenidad/ https://idus.us.es/xmlui/bitstream/handle/11441/54886/Ajenidad%2C%20dependen cia%20o%20cont rol.pdf? sequence=4&isAllowed=y https://as.com/betech/2016/08/05/portada/1470404239_397824.html http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00008-2005-AI.html http://www.laopinion.com/2015/06/17/california-decreta-que-los-conductores-de- uber-son-empleados/ (visitado por última vez el 18 de mayo de 2016). Para el caso de España: GOZZER, Stefania. Trabajo dice que los chóferes de Uber son empleados de la firma. 13 de junio de 2015. Disponible en: http://economia.elpais.com/economia/2015/06/12/actualidad/1434135569_865496.h tml https://adriantodoli.com/2015/12/22/el-impacto-de-la-uber-economy-en-las- relaciones-laborales-los-efectos-de-las-plataformas-virtuales-en-el-contrato-de- trabajo-2/ http://www.eltiempo.com/datos/como-esta-uber-en-el-mundo-63460 CONTENIDO INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................3 CAPITULO I ............................................................................................................................5 1.1 CRODWORK OFFLINE ESPECÍFICO O UBER ECONOMY ...........................................5 1.1.1 UBER ECONOMY Y SUS CARACTERISTICAS .................................................. 5 1.1.2 LAS APPS Y EL CONTRATO DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL ................. 8 1.1.3 LA PRESTACIÓN PERSONAL DE SERVICIOS EN LA EMPRESAS DE PLATAFORMA ........................................................................................................ 11 1.1.4 LA REMUNERACIÓN EN LAS EMPRESAS DE PLATAFORMA ....................... 13 CAPITULO II ......................................................................................................................... 14 2.1 CUESTIONES A RESOLVER SOBRE UBER A PARTIR DEL ELEMENTO SUBORDINACIÓN ................................................................................................... 14 2.1.1 LA SUBORDINACION EN LA EMPRESAS DE PLATAFORMA ........................ 15 2.1.2 LA AJENIDAD COMO CARACTERISTICA A LA HORA DE CALIFICAR EL CONTRATO DE TRABAJO DE PLATAFORMA ........................................................ 19 2.2.3 EL PRINCIPIO TUITIVO EN LAS RELACIONES LABORALES DE PLATAFORMA (APPS) ............................................................................................ 21 2.2.3.1 ¿QUE ES EL PRINCIPIO PROTECTOR? ................................................................ 21 CAPITULO III ....................................................................................................................... 25 3.1 ANALISIS SISTEMICATICO DEL PROYECTO DE LEY SOBRE UBERIZACIÓN EN EL PERÚ “Exposición de Motivos” ............................................................................. 25 3.2 LA REGULACIÓN DE UBER A NIVEL INTERNACIONAL Y SUS INCONVENIENTES ................................................................................................. 30 3.3 ¿DÓNDE ESTÁ REGULADO Y EN DÓNDE AÚN NO? ................................... 31 3.4 UBER EN LATINOAMÉRICA .......................................................................... 32 CONCLUSIONES ..................................................................................................... 34 BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................... 35 LINKOGRAFÍA ........................................................................................................ 36