PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ Facultad de Derecho Informe Jurídico sobre la resolución 1197-2014-SPC-Indecopi Trabajo de suficiencia profesional para optar el título profesional de Abogado/a Autor: Alexa Tairee Laguna Garcia Asesor(es): Raúl Roy Solórzano Solórzano Lima, 2021 2 RESUMEN El presente Informe Jurídico contiene la formulación y el análisis de diferentes problemas jurídicos suscitados como consecuencia de la Resolución 1197- 2014-SPC. La mencionada resolución trata del procedimiento administrativo sancionador en materia de Discriminación en el Consumo, iniciado tanto de oficio como de parte por la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor, y Godfrey Arbulú Grippa, respectivamente; denunciando a la empresa Gothic Entertainment S.A. – Discoteca Gótica. El motivo de la denuncia es que -presuntamente- la Discoteca Gótica intentó disuadir a Godfrey Arbulú Grippa de ingresar al local sin que exista causas objetivas y justificadas para ello, como aumentarle el precio de la entrada y ponerle trabas para que termine desistiendo, debido a su condición de transgénero. Luego de haber realizado una descripción de los hechos, un análisis de tanto los problemas principales como secundarios, se concluye que sí hubo vulneración del Código de Protección y Defensa del Consumidor, en materia de discriminación, además de estar en desacuerdo con la sanción impuesta. Finalmente, se brindan algunas recomendaciones en relación con las conclusiones a las que se han llegado. ABSTRACT The following Legal Report contains the formulation and analysis of different legal problems arising as a consequence of Resolution 1197-2014-SPC. The aforementioned resolution covers the administrative sanctioning procedure regarding Discrimination in Consumption, initiated both ex officio and as a party by the Technical Secretariat of the Consumer Protection Commission, and Godfrey Arbulú Grippa, respectively; denouncing the company Gothic Entertainment S.A. - Discoteca Gótica. The reason for the complaint is that - allegedly - Gothic Discotheque tried to dissuade Godfrey Arbulú Grippa from entering the establishment without the existence of objective and justified causes for it, such as increasing the price of the admission fee and making it difficult for him to desist, due to his transgender condition. After having made a 3 description of the facts, an analysis of both the main and secondary problems, it is concluded that there was a violation of the Code of Consumer Protection and Defense, in terms of discrimination, in addition to disagreeing with the sanction imposed. Finally, some recommendations are provided in relation to the reached conclusions. PALABRAS CLAVE: Consumidor, Discriminación, Derecho a la información, Discriminación en el consumo, Sanciones Adminitrativas. KEY WORDS: Consumer, Discrimination, Right to information, Discrimination in consumption, Administrative sanctions. 4 ÍNDICE Introducción 5 Justificación de elección de la resolución 6 Hechos sobre los que versa la controversia 7 3.1. Expediente 847-2012/ SPC-Indecopi 7 3.2. Descargos de la Discoteca Gótica al procedimiento de oficio 8 3.3. Expediente 1073-2012/CPC-Indecopi 9 3.4. Resolución 1 de la Secretaria Técnica de fecha 18 de junio del 2012 10 3.5. Descargos y medios probatorios de la Discoteca Gótica 10 3.6. Solicitud de la denunciante 11 3.7. Solicitud de uso de palabra y Medios probatorios adicionales de la denunciante: 11 3.8. Resolución de Secretaría Técnica 3 11 3.9. Descargos de la Discoteca Gótica ante la Resolución de Secretaría Técnica 3 12 3.10. Diligencia de Declaración Testimonial por la Secretaría Técnica 12 3.11. Resolución 715-2013/CC1 de fecha 31 de julio del 2013 12 3.12. Apelación de la Discoteca Gótica a la Resolución 715-2013/CC1 13 3.13. Solicitud de Informe Oral por Discoteca Gótica del 3 de abril del 2014 14 3.14. Resolución 1197-2014/SP-Indecopi del 10 de abril del 2014 15 Identificación de los problemas jurídicos del caso 16 Análisis de la Resolución 16 I. De acuerdo con los hechos anteriormente mencionados ¿Discoteca Gótica incurrió en una vulneración al Código de Protección al Consumidor en materia de discriminación? 16 II. ¿Discoteca Gótica comete transgresión al deber de información? 32 III. ¿Se trata de hechos de responsabilidad de Discoteca Gótica o de sus trabajadores en su calidad de terceros? 35 IV. Graduación de la sanción 36 Conclusiones 41 Recomendaciones 43 Referencias Bibliográficas 44 5 Introducción El 27 de abril del 2012, Godfrey Arbulú Grippa (en adelante, “la señorita Arbulú”), una persona transgénero, acudió en compañía de dos amigos a Gothic Entertainment S.A. - Discoteca Gótica (en adelante, “la Discoteca Gótica”) en Miraflores para participar en el Lima Fashion Week. Al saber que se encontraba en una lista de invitados, se acercó a la puerta por donde se ingresaba, sin imaginar que sería el inicio de un problema que marcaría el resto de su vida. Para efectos de respetar la identidad de género de la denunciante, el presente Informe Jurídico se referirá a ella con términos femeninos. Al llegar y solicitarle el miembro de seguridad en su fila su Documento Nacional de Identidad (DNI), obtuvo su primera negativa de ingreso, y se le indicó que ya habían ingresado el máximo número de invitados por socio de la lista de la cual había sido incluida. La siguiente opción era pagar para ingresar, así que preguntó cual era el costo de la entrada, indicándole un segundo miembro de seguridad que este ascendía a 100 soles. No contenta con dicha respuesta, y sabiendo que en la página web de la discoteca se informaba que el costo era de 50 soles, la señorita Arbulú decidió preguntar a un tercer miembro de seguridad el costo para entrar, indicándole este último que era de 200 soles. Al percatarse que ella estaba filmando, deciden dejarla pasar a la Caja de la discoteca, donde una tercera persona le indica que el costo era de 200 soles. Al sentirse tan vulnerada y maltratada, la señorita Arbulú decide formular una denuncia ante la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi, y es así como inicia el análisis de la presente resolución en relación con su caso. En tal sentido, de decidirse luego del respectivo estudio si hubo o no discriminación, se estaría afectando derechos fundamentales de la denunciante como su derecho a la igualdad. La Constitución Política del Perú, declara de manera expresa que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la Ley, y que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. De igual manera el Indecopi, en múltiples pronunciamientos, intenta alinearse con dicha norma constitucional. 6 Respecto al acto administrativo materia de análisis, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, mediante Resolución 1197-2014-SPC resolvió (i) confirmar la Resolución de la Comisión que halló responsable a la Discoteca Gótica por la infracción de la Prohibición de Discriminación a Consumidores, al condicionar su entrada al pago de un monto mayor al pre establecido de acuerdo a su página web; (ii) confirmar la Resolución que le impuso a la Discoteca Gótica medidas correctivas como ofrecer disculpas, publicar un aviso sobre la prohibición de la Discriminación a consumidores, capacitar a su personal y que se abstengan de realizar prácticas discriminatorias; (iii) sancionarlos con una multa de 50 UIT; (iv) hacer pagar a la Discoteca Gótica las costas y costos del procedimiento y (v) remitir copias al Ministerio Público. En el presente trabajo, en primer lugar, se hará un recuento de los hechos, y las resoluciones dadas por Indecopi conforme al caso. Seguidamente se analizarán los argumentos y pruebas presentadas para determinar si se configuró un acto contrario al Código de Protección y Defensa al Consumidor, siendo este el problema principal. En tercer lugar, y de ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, se verá si hay otros derechos de la consumidora vulnerados. Por último, se estudiarán los problemas identificados como secundarios, como son los referentes a la responsabilidad del personal de la Discoteca Gótica y una crítica a la graduación de la sanción impuesta por Indecopi. Justificación de elección de la resolución En el día a día la discriminación por razón de sexo que experimentan las personas pertenecientes a la comunidad LGBT va en aumento. A pesar del gran número de normas que establecen el mandato de igualdad y no discriminación, sufren de segregación tanto oficial, mediante leyes y políticas que les niegan el acceso a beneficios, como extraoficial, mediante el estigma social, la exclusión en centros de salud, restaurantes, discotecas. 7 La discriminación no se trata de actos de una mayoría frente a una minoría, pues ello no es requisito para producirse, si no que se trata de los perjuicios que se tienen por considerarse mejores que otros -en base a ciertas características que, conforme a su interpretación, los hace superiores, ya sea ser hombre, ser blanco, ser cisgénero-. Es una cuestión cultural. Decidí elegir esta resolución, pues el derecho de no discriminación es intrínseco, y es por ello por lo que es necesario que también sea contemplado y respaldado en normas de protección al consumidor. Coincido con Julio Durand (2016: S/P) cuando señala que la esencia de dicho derecho en materia de consumidor es que para un proveedor no debería importar de cómo luzca de quien proceda el dinero, pues -ya sea de una persona cisgénero o transexual, de raza negra o blanca, discapacitada o no discapacitada-, tiene exactamente el mismo valor. En el Perú ya se ha cumplido con reconocer el derecho a la igualdad a nivel normativo, ahora es necesario que sea ejecutada en los actos del mercado (Murillo 2020: 15). No hay razón válida alguna para ejercer una diferenciación en los consumidores. Por lo tanto, la señorita Arbulú -como persona y como consumidora, en representación de todas las personas segregadas- debe ser protegida de abusos de proveedores como lo son los propietarios de la Discoteca Gótica. Dicho ello, las empresas deben ser las primeras en contribuir para eliminar las conductas discriminatorias de todo tipo, desde la implementación de políticas de correcta atención al cliente, hasta elegir con cuidado a los trabajadores que vayan a tener contacto con los consumidores, pues finalmente son ellos imagen -y actúan en representación- del proveedor frente a los posibles compradores (Aldana, 2011, pp. 43- 49). Hechos sobre los que versa la controversia 3.1. Expediente 847-2012/ SPC-Indecopi 8 El 2 de mayo del 2012, la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor- Sede Lima Sur, inició de oficio un procedimiento administrativo contra la Discoteca Gótica por la presunta infracción de los artículos 1.1 literal c), 38.1 y 38.3 del Código de Protección y Defensa del Consumidor - Ley 29571 (en adelante, el “Código”), es decir, por presuntamente haber incurrido en prácticas discriminatorias al no dejar entrar a la señorita Arbulú a dicha discoteca, por su condición de transgénero. El procedimiento bajo el expediente 847-2012/SPC-Indecopi fue iniciado por los hechos difundidos en el programa “La noche es mía” de Frecuencia Latina, los cuales fueron considerados por Indecopi como indicios del acto en contra de la mencionada consumidora. 3.2. Descargos de la Discoteca Gótica al procedimiento de oficio El 09 de mayo del 2012 la Discoteca Gótica hizo llegar sus descargos, en los que niegan el haber cometido el presunto acto de discriminación que se les imputa. De acuerdo con su manifestación, hay tres filas de acceso a la discoteca: (i) la de invitados, (ii) la de socios, y (iii) público en general que podría ingresar sin invitación previo pago del precio de la entrada. Precisaron que la señorita Arbulú intentó entrar en la fila para socios como invitada, y se le explicó que el ingreso de invitados era otra fila, y de no serlo, debía pagar el valor de la entrada. Que, aún habiéndole explicado ello, la señorita Arbulú insistió en entrar por el acceso de socios. Luego de negárselo, ingresó por la fila del público general hacia caja, pero terminó yéndose. Con este relato intentan sustentar que no se le negó el acceso. Asimismo, presentaron como medios probatorios (1) video de cámaras internas del local, y (1) reportaje realizado por el programa televisivo “América Noticias”. 9 3.3. Expediente 1073-2012/CPC-Indecopi De igual manera, el 30 de mayo del 2012 la señorita Arbulú interpuso denuncia contra la Discoteca Gótica por haber cometido prácticas discriminatorias en contra suya dada su condición de transexual. Los motivos por lo que considera que tiene sustento para afirmar ello serán detallados a continuación: El 27 de abril del 2012 la denunciante asistió a la Discoteca Gótica junto con dos acompañantes -la señora Carla Daniela Martínez Vargas (en adelante, la señora Martínez) y el señor Jorge Andrés Tokeshi Kamida (en adelante, el señor Tokeshi)-, para acudir al Evento Lima Fashion Week, sabiendo que se encontraba en la lista del señor Diego Luna Vilches (en adelante, el señor Luna) y por lo tanto no necesitaba pagar su entrada. Una vez allí, un miembro de seguridad le solicitó su Documento de Identidad, y al verla le indicó que no podía pasar pues ya había ingresado el máximo número de invitados por lista. La señorita Arbulú se enteró también que se le increpó a la persona que la incluyó en la lista el haber invitado a “un travesti”. Al no poder ingresar, solicitó el precio de las entradas a un segundo miembro de seguridad y le respondieron que era de S/.100 soles en caso fuese invitada de socio. Un tercero miembro de seguridad le indicó que el precio era de S/. 200 soles. La señorita Arbulú investigó el precio en la web de la Discoteca Gótica, y según lo indicado en esta, es de S/. 50 soles. Asimismo, le indicaron que para ingresar debía esperar a que termine el Evento Lima Fashion Week, pero que al percatarse que estaba grabando, la dejaron acercarse a la Caja junto a sus acompañantes. Una de ellas, la señora Martínez, preguntó el precio de cada entrada y le indicaron que era de S/. 200 soles. Durante la tramitación del procedimiento la señorita Arbulú presentó como medios probatorios (i) un video conteniendo las grabaciones sostenidas con los miembros de seguridad (de fecha 27 de abril del 2012); (ii) un video grabado para el programa de Frecuencia Latina “La Noche es Mia” con el testimonio de la señora Johanna Alejandra Fabián Huertas, testigo de las expresiones 10 realizadas por los miembros de seguridad de la discoteca; (iii) un audio de la conversación con la señora Fabiola Huerta, coordinadora de la Discoteca, y (iv) un audio de una llamada a la Discoteca Gótica solicitando información del precio de las entradas de fecha 26 de julio del 2012. 3.4. Resolución 1 de la Secretaria Técnica de fecha 18 de junio del 2012 Mediante esta resolución, la Secretaría admitió a trámite la denuncia contenida en el Expediente 1073-2012/CPC-Indecopi, imputando la posible infracción de la Discoteca Gótica al Código en los artículos 1.1 literal d), 38.1, y 38.3, al impedir el ingreso de la señorita Arbulú sin que hayan mediado razones objetivas y justificables. 3.5. Descargos y medios probatorios de la Discoteca Gótica Los siguientes son los descargos presentados por la discoteca en su defensa el 28 de junio del 2012, los cuales son una reiteración a los ya invocados en el procedimiento de oficio: En primer lugar, señalaron que el ingreso se encontraba organizado en tres filas: (i) para listas mandadas por plataformas digitales de la discoteca (las cuales contaban con ingreso gratuito de encontrarse en el rango de horas indicado), (ii) para socios, los que podían llevar 3 invitados sin costo y 8 invitados con entrada a precio especial, y (iii) público en general que debía pagar por ingresar S/.200 soles. En segundo lugar, la denunciante quería ingresar por el acceso de socios, a pesar de no serlo y de no estar acompañada por uno, por lo que la actitud tomada por el personal de seguridad fue el correcto para el caso, no siendo de ninguna manera discriminatorio. En tercer lugar, el señor Luna no puso en su lista de invitados al señor Arbulú. Por último, sí se le permitió a la denunciante ingresar por la puerta del público en general para pagar su entrada, lo que demostraba, a su parecer, que no existía práctica discriminatoria. Solicitaron además que se acumule el expediente iniciado de oficio al expediente iniciado por la demandante. 11 Adjuntaron como medios probatorios (i) un video del pasillo que da a la Caja de la Discoteca (de fecha 27 de abril del 2012); y (ii) una Declaración del señor Luna de que la señorita Arbulú no figuraba en la lista de invitados que envío el día en cuestión. 3.6. Solicitud de la denunciante El 9 de agosto del 2012 la señorita Arbulú solicitó a la Secretaría Técnica del Indecopi que por favor se le identificara en términos femeninos, conforme a su actual identidad de género. Además, adicionó a los medios probatorios una impresión de la página web de la Discoteca Gótica que indicaba que el costo de la entrada era de S/.50 soles. 3.7. Solicitud de uso de palabra y Medios probatorios adicionales de la denunciante: El 20 de setiembre del 2012 la denunciante solicitó el uso de palabra. Presentó también declaraciones testimoniales de sus acompañantes: la de la señora Carla Martínez, la del señor Jorge Tokeshi y dos declaraciones juradas de dos testigos adicionales. 3.8. Resolución de Secretaría Técnica 3 El 7 de noviembre del 2012 se requirió a la Discoteca Gótica que: 1) Informe si el evento Lima Fashion Week fue organizado por ellos o por un tercero. 2) Indique el precio de las entradas para el público general el día del evento y los mecanismos usados para informarlo a los consumidores. 3) Presente una copia del video de la presentación de sus descargos públicos. 12 3.9. Descargos de la Discoteca Gótica ante la Resolución de Secretaría Técnica 3 Respondiendo al requerimiento de información por parte de la Secretaría Técnica 3, el 15 de noviembre del 2012 Gótica señaló, respectivamente que: 1) El Lima Fashion Week no se llevó a cabo en las instalaciones de su discoteca 2) El precio de las entradas está visible en la Caja 3) Remitieron una grabación con información similar a la presentada en los telenoticieros: “A las Once” y “América Noticias”. 3.10. Diligencia de Declaración Testimonial por la Secretaría Técnica Se tomó el 19 de noviembre del 2012 una diligencia de declaración testimonial a la señora Martínez, el señor Luna y la señora Tokeshi. 3.11. Resolución 715-2013/CC1 de fecha 31 de julio del 2013 La Comisión de Protección al Consumidor- Sede Lima Sur Nº 1 emitió los siguientes pronunciamientos en relación con el caso: - Ordenó la acumulación de los dos expedientes existentes: el 847-2012/CPC- Indecopi y el 1073-2012/CPC-Indecopi -el primero que tramitaba el procedimiento de oficio y el segundo con la denuncia interpuesta por la señorita Arbulú respectivamente- por existir conexidad entre ellos. - Resolvió declarar fundados los procedimientos anteriormente señalados por infracción de los artículos 1.1 literal d), 38.1, y 38.3 del Código al quedarse acreditado que se incurrió en una práctica discriminatoria por su condición de transexual por requerirle pagar una suma mayor a la propuesta para la generalidad de los consumidores. - Estableció como medidas correctivas: 13 i. La remisión de una carta a la denunciante ofreciéndole una disculpa por el trato discriminatorio brindado en un plazo máximo de 5 días desde la notificación de la presente resolución. ii. Por un lapso de 6 meses publicar un aviso en su página web, y en la entrada de la Discoteca Gótica, que informe que en ella se encuentran prohibidas todas las prácticas de discriminación. iii. El tener que capacitar a todo su personal para que se eviten conductas discriminatorias similares en un plazo de 30 días hábiles a partir de la notificación de esta resolución. iv. Que se inhiba de realizar prácticas discriminatorias que supongan una transgresión al derecho de los consumidores. Asimismo, se le imputó como sanciones (i) una multa de 100 UIT, (ii) que la Discoteca Gótica cumpla con el pago de las costas y costos del procedimiento; y (iii) que una vez que se declare firme la presente resolución, que se inscriba a la Discoteca Gótica en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi. 3.12. Apelación de la Discoteca Gótica a la Resolución 715-2013/CC1-Indecopi El 12 de agosto de 2013 la Discoteca Gótica decidió apelar a lo resuelto por la Resolución 715-2013/CC1-Indecopi, pues considera que: 1) La Comisión tomó por ciertas las declaraciones presentadas por la denunciante en las que decían que un personal de seguridad reprendió al señor Luna sobre haber invitado al denunciante a la Discoteca Gótica, sin embargo, desestimó la declaración jurada del señor Luna donde señala que es falso que la señorita Arbulú haya sido invitado por él. Con ello, la Discoteca Gótica considera que el Indecopi cae en contradicciones. 2) No se analizó a profundidad el costo de las entradas por lo que no tuvieron opción a defenderse en ese punto. 3) No es función de los miembros de seguridad saber el precio de las entradas, si no de la persona ubicada en la caja. 14 4) La información brindada por los miembros de seguridad sobre el costo del ingreso se encuentra acorde con el escrito de descargos. 5) No se produjo un incremento arbitrario a la denunciante del precio de la entrada, pues estos se diferenciaban según el área a la que se quería ingresar, si era VIP o general. 6) No se acreditó que a la señorita Arbulú se le haya solicitado un precio mayor al establecido, pues ella no fue a caja con la intención de pagar, si no de tomarse fotos dentro de la Discoteca. 7) No es cierto que no haya justificación para la demora del establecimiento en permitirle a la señorita Arbulú el pago de su entrada, pues dicha demora fue porque la denunciante se decidía a pagarla. 8) No se incurrió en una práctica discriminatoria pues el trato alegado no fue exclusivo para la denunciante, si no que también fue para sus dos acompañantes, los cuales también dudaban en pagar la entrada. 9) No se comprobó que se hayan enviado mensajes insultando a la señorita Arbulú como para que haya debido ser tomado en cuenta para la graduación de la sanción con respecto al daño resultando y a la naturaleza del perjuicio ocasionado. 10) Por último, no es cierto que su actuación no haya estado guiada por la buena fe procedimental al señalar que el costo de la entrada era de S/. 200 soles cuando el costo real era de S/.50 soles, pues el precio de la entrada no ha sido materia de análisis profundo. 3.13. Solicitud de Informe Oral por Discoteca Gótica del 3 de abril del 2014 El 3 de abril del 2014 los representantes de la Discoteca Gótica solicitaron el uso de la palabra para exponer sus argumentos. Sin embargo, y conforme a las facultades del Indecopi1, se le denegó dicha solicitud pues (i) anteriormente tuvieron la oportunidad de exponer sus argumentos por escrito, y también pudieron plantearlos en la audiencia de informe oral de fecha 19 de diciembre 1 Artículo 16º del Decreto Legislativo 1033, Ley de Organización y Funciones del Indecopi Artículo 16.- Audiencia de informe oral ante las Salas del Tribunal.- 16.1 Las Salas del Tribunal podrán convocar a audiencia de informe oral, de oficio o a pedido de parte. En este segundo caso, podrán denegar la solicitud mediante decisión debidamente fundamentada. (…) 15 del 2012; y (ii) la solicitud no daba indicios de querer presentar nuevos elementos de juicio relevantes para el caso que justifiquen una audiencia de informe oral. 3.14. Resolución 1197-2014/SP-Indecopi del 10 de abril del 2014 Finalmente, el Tribunal del Indecopi resolvió: - Confirmar la Resolución 715-2013/CCI-Indecopi que halló responsable a la Discoteca Gótica por la infracción de los artículos anteriormente señalados, y respecto a las medidas correctivas a implementar para la discoteca: i. Remitir una carta a la denunciante ofreciéndole una disculpa por el trato discriminatorio brindado en un plazo máximo de cinco días desde la notificación de la presente resolución. ii. Por un lapso de seis meses publicar un aviso en su página web, y en la entrada de la Discoteca, con el texto “Gothic Entertainment S.A. informa al público en general que en la discoteca “Gótica” se encuentran prohibidas todas las prácticas discriminatorias a consumidores por cualquier motivo, incluyendo distinciones injustificadas por origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica, opción sexual o cualquier otro motivo” en un plazo máximo de 5 días desde la notificación de la presente resolución. iii. Capacitar a todo su personal para que se eviten conductas discriminatorias similares en un plazo de 30 días hábiles a partir de la notificación de esta resolución, debiendo además acreditarla ante la Secretaría Técnica. iv. Que se inhiba de realizar prácticas discriminatorias que supongan una transgresión al derecho de los consumidores. - Establecer como sanción revocar la impuesta en la Resolución 715-2013/CCI- Indecopi que sancionaba al denunciado con una multa de 100 UIT, modificándola por una de 50 UIT. 16 - Confirmar la Resolución 715-2013/CCI-Indecopi respecto al pago de costas y costos. Identificación de los problemas jurídicos del caso Problemas principales I. De acuerdo con los hechos anteriormente mencionados ¿Discoteca Gótica incurrió en una vulneración al Código de Protección al Consumidor en materia de discriminación? II. ¿Discoteca Gótica cometió trasgresión al deber de información? Problemas secundarios III. ¿Se trata de hechos de responsabilidad de Discoteca Gótica o de sus trabajadores en su calidad de terceros? IV. Graduación de la sanción Análisis de la Resolución I. De acuerdo con los hechos anteriormente mencionados ¿Discoteca Gótica incurrió en una vulneración al Código de Protección al Consumidor en materia de discriminación? El consumidor y la relación de consumo Antes de iniciar el análisis de fondo, es necesario determinar si la señorita Arbulú califica como consumidora, pues es fácil determinar quienes son los proveedores -los que se dedican a la producción y/o venta de productos y servicios- al estar definidos en el Código, pero no es igual de claro establecer quienes son los consumidores. Para ello analizaremos primero la relación de consumo en la resolución. 17 Conforme al Código, se entiende como relación de consumo a aquella por la cual un consumidor adquiere un producto o contrata un servicio a cambio de una contraprestación económica2, y en algunos casos, a título gratuito. Una duda podrá surgir respecto a si la señorita Arbulú califica o no como consumidora, al no haberse podido concretar la relación de consumo. Ello pues no hubo contraprestación, ni se concreto el servicio ya que no pudo entrar. Sin embargo, el ámbito de aplicación del Código no se encuentra restringido exclusivamente a los compradores o contratantes de un servicio, pues de acuerdo con Indecopi3, una persona puede entrar en contacto con dichas prestaciones sin que exista una relación contractual. El criterio de la resolución Nº 0342-2014/SPC-Indecopi establece que el solo hecho de verse la señorita Arbulú expuesta a las prácticas comerciales de la Discoteca Gótica, a pesar de no haber finalizado compra alguna, ya la califica como consumidora4. En la misma línea, Julio Durand señala que la relación de consumo constituye una relación de correspondencia y de atención del proveedor respecto de su mercado, y que además implica una política empresarial de responsabilidad, servicio al cliente, transparencia y adecuada información (Durand, 2016, pp. 100-101). Teniendo claro entonces la figura de la consumidora, pasaremos ahora a analizar los derechos de la señorita Arbulú de acuerdo con el Código de Protección y Defensa al Consumidor. Derechos de la consumidora involucrados De acuerdo con el artículo 1.1 del Código los consumidores tienen derecho a la información, y se estable la prohibición de discriminación: 1.1.b. Derecho a acceder a información oportuna, suficiente, veraz y fácilmente accesible, relevante para tomar una decisión o realizar una 2 Artículo IV.- 5. Del Título preliminar de la Ley 29571 – Código de Protección y Defensa del Consumidor. 3 Resolución Nº 0342-2014/SPC-Indecopi 4 Resolución N.° 0342-2014/SPC-Indecopi 18 elección de consumo que se ajuste a sus intereses, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios. 1.1.d. Derecho a un trato justo y equitativo en toda transacción comercial y a no ser discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. 1.1.f. Derecho a elegir libremente entre productos y servicios idóneos y de calidad, conforme a la normativa pertinente, que se ofrezcan en el mercado y a ser informados por el proveedor sobre los que cuenta. (…) Como se observa, a simple vista hay más de un derecho de la consumidora presuntamente violados, por lo que se procederá a hacer un análisis de cada uno de ellos para determinar si efectivamente la Discoteca Gótica cometió alguna infracción. Sobre la prohibición de discriminación Los seres humanos nacemos iguales ante la ley. Por lo tanto, es principio básico de cualquier norma legal. De acuerdo con Francisco Eguiguren, significa que a los supuestos de hechos reales se les aplica consecuencias jurídicas iguales, y para establecer alguna diferencia debe haber una debida justificación, en base a criterios razonables y aceptados (2016, p. 65). Es decir que implica un trato igual para los iguales, y diferente a los diferentes, sin caer en desigualdades arbitrarias (lo que constituiría un trato diferenciado lícito). De caer en ellas, se trataría de un acto de discriminación, que quiebra el principio de igualdad por tratarse de un trato diferenciado arbitrario basado en motivos prohibidos, y que consecuentemente restringe derechos. Lamentablemente, a pesar de existir el principio de igualdad y no discriminación en leyes alrededor del mundo, en la práctica no se cumple y son varios los grupos de personas que se ven afectadas por el trato desigual injustificado. Por lo tanto, lo que el principio de no discriminación busca 19 sancionar es la desigualdad a grupos históricamente reprimidos (también llamados “categorías sospechosas” o “especialmente odiosas”), aquello que poseen una valoración menor en la sociedad por personas que creen ello. Como ya se ha mencionado, el principio de igualdad, y por consiguiente a la no discriminación, están contenidos tanto en las principales normas internacionales como nacionales, siendo la principal y la que tiene la definición más completa la Convención Interamericana contra toda forma de Discriminación e Intolerancia (2013), que señala como tal: Discriminación es cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia, en cualquier ámbito público o privado, que tenga el objetivo o el efecto de anular o limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o más derechos humanos o libertades fundamentales consagrados en los instrumentos internacionales aplicables a los Estados Partes. Asimismo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), en sus artículos 1 y 2, señala que: Artículo 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Artículo 2: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. (…) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976), en su artículo 2.1. precisa que cada uno de los Estados parte, se comprometen a respetar a todos los individuos de su territorio, sin distinción de raza, color, sexo, idioma, u otra índole. 20 Asimismo, según el artículo 2.2. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), los Estados tienen el deber de “garantizar el ejercicio de los derechos sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". La Constitución Política del Perú, señala en su artículo 2 que toda persona tiene derecho: Artículo 2.2- (…) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica, o de cualquier otra índole. El citado dispositivo se encuentra amparado en diversa jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el cual indica que la igualdad ostenta la doble condición de principio y de derecho subjetivo5. Como principio, constituye un componente axiológico del ordenamiento constitucional; y como derecho subjetivo, se establece en el derecho fundamental de la igualdad oponible a un destinatario6. Asimismo, la Constitución, en su apartado 657 señala que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios, por lo que garantiza y vela por el cumplimiento de sus derechos. Con ello, deja en claro que, si bien el Estado peruano protege el modelo económico de economía social de mercado, y por lo tanto garantiza como regla principal la competencia, ello no significa que no pueda intervenir cuando lo cree necesario para corregir desigualdades, como 5 Fundamento Nº 20 de la sentencia contenida en el Expediente 0045-2004-AA/TC 6 Resolución 2059-2019/SPC-Indecopi 7 Constitución Política del Perú. “Artículo 65: El estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población” 21 sería el caso de sancionar cuando se afecten derechos de los consumidores. Siendo un instrumento de ello el Código de Protección al consumidor. Este último regula precisamente en su artículo 38 la Prohibición de discriminación hacia los consumidores: Artículo 38.- 38.1 Los proveedores no pueden establecer discriminación alguna por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, respecto de los consumidores, se encuentren estos dentro o expuestos a una relación de consumo. 38.2 Está prohibida la exclusión de personas sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otros motivos similares. 38.3 El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables. La atención preferente en un establecimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que justifiquen un trato diferente y existir una proporcionalidad entre el fin perseguido y el trato diferente que se otorga. Esta figura de la discriminación en el consumo se implementó mediante el Documento de Trabajo Nº 3-1998 del 24 de noviembre del 1998, pues Indecopi se percató que comenzaba a ser una práctica común entre las discotecas realizar conductas segregacionistas, siendo las más comunes por orientación sexual como este caso, o por raza, sexo, entre otros tipos. Con esta incorporación se dejó de tratar los casos de discriminación como infracción al deber de idoneidad. Además, mediante Resolución 1029-2007/TDC-Indecopi, se establece que, en los actos de consumo, una conducta es discriminatoria cuando no se aplican las mismas condiciones comerciales a consumidores que se encuentren en situación de igualdad. Es decir, que será trató discriminatoria cuando el trato 22 diferenciado se sustente en razones injustificadas ni objetivas. Y en el caso de haber restricciones objetivas y justificadas, deben ser correctamente informadas antes de establecerse la relación de consumo. Todas las normas citadas tienen en común que reconocen que cada individuo es único, y como señala Dinah Shelton, el Derecho celebra esta diversidad, intentando garantizar la existencia de condiciones necesarias -en todo ámbito- para que cada uno pueda ejercer su propia autodeterminación en el desarrollo de sus metas y capacidades lo más plenamente posible. Es por dicha razón que no padecer discriminación, y gozar de libertad, son pilares de las demás libertades: el derecho humano más fundamental (2008, p. 13). Es claro entonces que existe un derecho natural e intrínseco a la igualdad entre seres humanos, lo que no significa que todos seamos iguales, si no que cada ser humano es un sujeto de derecho, con derechos y obligaciones, pero con personalidad propia (Fernández Sessarego, 2003, pp. 50-55). Asimismo, existen cuatro formas de discriminación: directa, indirecta, estructural e interseccional. La discriminación directa es la más fácil de reconocer, pues es aquella situación en la que se recibe el trato diferenciado sobre la base de una categoría sospechosa, que es el motivo de la exclusión (Salomé, 2017, p. 261). Por otro lado, la discriminación indirecta se configura cuando las medidas, el trato diferenciado aparentemente son neutros, pero sí tienen un impacto negativo sobre un grupo de personas. Es difícil de identificar pues no hay ánimo de discriminar, sin embargo, sí implica una desventaja para las personas que conformar dicho grupo. En tercer lugar, la discriminación interseccional o discriminación múltiple hace referencia a que distintos factores de discriminación pueden concurrir a la vez, es una situación de exclusión particular que coloca a las personas en una situación de más de una variable individual de opresión. De acuerdo con Añon Roig, la combinación de estas fuentes de discriminación dan lugar a una 23 situación de desigualdad cualitativamente distinta de la suma de las partes o de las formas de discriminación consideradas por separado (2013, p. 151). Por último, la discriminación estructural o sistemática es aquel concepto que parte del punto que la concepción tradicional de discriminación es insuficiente, dada que existe una subordinación sistemática que el derecho no llega a percibir (Salome, 2017, p. 281). Por lo tanto, es el conjunto de prácticas, presentes en datos históricos, reproducidas por las instituciones y aceptadas en la sociedad que conllevan a prácticas de subordinación sistemáticas para ciertos grupos, aún sin que existan motivos discriminatorios explícitos, y debido a complejas prácticas sociales, prejuicios y creencias (Añon Roig, 2013, p. 148). De demostrarse la discriminación en este caso, se estaría tratando de una forma de discriminación directa. Sobre la discriminación por identidad de género Como se ha visto, las normas previamente citadas contienen un listado de fundamentos prohibidos de discriminación, y ninguna menciona explícitamente la discriminación por orientación sexual o por identidad de género. Sin embargo, ello no significa que no estén protegidos, pues se trata de listados abiertos que concluyen con expresiones como “cualquier otra índole”, “cualquier otra condición”. De acuerdo con las Naciones Unidas, ello demuestra que la intención es que sean listas ilustrativas, pues el carácter de la discriminación varía según el contexto y evoluciona con el tiempo (Nacidos libres e iguales, 2012, p.40). Por lo tanto, la lista de motivos prohibidos es acumulativa. Son cualquier tipo de grupo social que sea considerado “inferior” en una situación de vulnerabilidad. En el caso de la señorita Arbulú, el tipo de discriminación que se ejercería sería por identidad de género. La identidad de género, de acuerdo con la Opinión Consultiva OC-24/17, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 24 de noviembre de 2017, es la vivencia interna e individual del 24 género tal como cada persona la siente, la cual no necesariamente corresponde con el sexo asignado al momento de nacer. Incluye la vivencia personal del cuerpo, las expresiones de género, la vestimenta, y el modo de hablar. Crea espacio para la auto identificación de cada persona. Por otro lado, una persona transgénero tiene una identidad diferente a la que típicamente se le asocia. El término transgénero se usa para describir a todas las personas que se identifican con un género diferente al sexo que se les asignó al nacer. Es por dicha razón que la señorita Arbulú figura en la denuncia con su nombre de nacimiento “Godfrey Arbulú”, nombre que no coincide con su identidad actual ni con como estaba vestida el día del hecho en cuestión. Si bien ni en la Constitución ni en normas internacionales se ve una referencia explícita a la orientación sexual como motivo de discriminación, es debido a que recién en los últimos años se ha reconocido como minoría segregada, víctima de humillaciones y rechazos (Indecopi, 2015, p. 21). Esta segregación afecta tanto a su dignidad, como a su derecho a la igualdad. Trato diferenciado ilícito y discriminación A partir de la Resolución 2025-2019/SPC-Indecopi, se estableció un cambio de criterio en la sanción del trato diferenciado ilícito y la discriminación. Antes de la mencionada resolución, a pesar de que tanto la Constitución como el artículo 38 del Código de Protección y Defensa del Consumidor no establecían una diferenciación entre ambas, para la Sala Especializada en Protección al Consumidor sí se trataba de dos conductas separadas -por consecuencia, diferentes grados de sanciones- y no solo una. De acuerdo con Indecopi la diferencia radicaba en que el trato diferenciado ilícito -si bien era símil a la discriminación por también limitar el acceso de bienes y servicios a los consumidores-, no llegaba a ser de trascendencia social ni afectada la dignidad de los afectados (Indecopi, 2015, pp. 26 - 27). Según este criterio, no todo trato desigual es discriminatorio. 25 Además, no tenía como origen una valoración subjetiva del consumidor -es decir, un motivo prohibido-, como sí lo hace la discriminación, ni tampoco las razones para incurrir en este resisten un análisis de proporcionalidad, razonabilidad u objetividad. Un ejemplo podría ser si es que Discoteca Gótica no hubiese querido que ingrese un cliente y le aumentara el precio de las entradas con el fin de desanimarlo a querer ingresar, solo porque este cliente no le caía bien. La discriminación, como ya se ha mencionado, tiene como raíz la diferenciación entre consumidores obligatoriamente en base a motivos prohibidos. Adicionalmente, afecta la dignidad de las personas y socava las condiciones básicas para el desarrollo de la vida en sociedad8. En segundo lugar, la discriminación sí se sancionaba bajo el apartado 38º del Código de Protección al Consumidor; mientras que el trato diferenciado ilícito solo era una infracción “al principio de igualdad”. Actualmente el trato diferenciado ilícito se sanciona por idoneidad ya que ya no es considerado como un trato discriminatorio, lo que sanciona es que los proveedores traten diferente a algún consumidor, a pesar de encontrarse en igualdad de condiciones. Y se sanciona por idoneidad pues la afectación es a las expectativas del consumidor, no hay correspondencia entre lo ofrecido y lo recibido por el cliente marginado. Respecto a las sanciones, la sanción por infracción administrativa por discriminación era de valor mucho más grande a la de trato diferenciado ilícito, puesto que la primera sí era calificada como delito. Es por el mismo motivo que para acreditar discriminación, el análisis de los medios probatorios es mucho mayor. Sin embargo, en la actualidad la Sala cambió su razonamiento y mediante la Resolución 2025-2019/SPC-Indecopi determinó que se debe entender una única figura jurídica (un único tipo infractor) que englobará “cualquier conducta que afecte el derecho a la igualdad y que se materialice a través de un trato 8 Resolución Final Nº 551-2011/ILN-CPC 26 discriminatorio hacia los consumidores9”. Por lo tanto, todo trato desigual que no se encuentre justificado de manera objetiva y razonable, bastará para ser un acto discriminatorio. Indecopi, en la Resolución 2025-2019/SPC-Indecopi también señala que existen tratos desiguales que implican un mayor grado de afectación a la dignidad de una persona que otros, siendo un ejemplo, cuando la discriminación se origina en temas vinculados a orientación sexual10, como es el caso analizado. Sin embargo, me encuentro en desacuerdo con dicho razonamiento, pues no considero que existan diferentes grados de afectación a la dignidad basados en discriminación. No es posible supeditar algunos motivos prohibidos sobre otros, pues todos son igual de dañinos para la dignidad de las personas y para la sociedad. La discriminación es nociva en cualquiera de sus manifestaciones. Aplicación al caso El primer paso para determinar si hubo o no discriminación por parte de la denunciada, es determinar quien tiene la carga de la prueba. De acuerdo con el artículo 39 del Código: Artículo 39.- Carga de la prueba La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado cuando el procedimiento se inicia por denuncia de este o a la administración cuando se inicia por iniciativa de ella. Para acreditar tal circunstancia, no es necesario que el afectado pertenezca a un grupo determinado. Corresponde al proveedor del producto o servicio acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y razonable, le corresponde a la otra parte probar que esta es en realidad un pretexto o una simulación para incurrir en prácticas 9 Resolución Nº 2025-2019/SPC-Indecopi 10 Resolución Nº 2025-2019/SPC-Indecopi 27 discriminatorias. Para estos efectos, es válida la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios. Puesto que el procedimiento fue iniciado tanto de oficio como de parte, le corresponde a la señorita Arbulú y a la Sala del Indecopi demostrar la existencia del trato desigual, y podrá valerse de indicios, tal como indica la norma. Una vez demostrado ello, la Discoteca Gótica, deberá aclarar si es que gozó de causas objetivas, razonables y justificadas para el trato desigual, para posteriormente la denunciante tener que refutar ello y acreditar si se trató una simulación o no. Sin embargo, la exigencia contenida en la norma de probar un trato desigual es un elemento que dificulta la investigación de los hechos pues la discriminación, y en especial la discriminación por motivo de género, es muy difícil de ser comprobada (tenemos por ejemplo el caso de discriminación a la mujer en el restaurante La Rosa Náutica, bajo la resolución 2758-2019/SPC- Indecopi en el que, a pesar de ser una conducta normalizada y conocida por todos, el fallo tuvo un pronunciamiento dividido). Es por ello por lo que en otros países sí se ha contemplado dicha dificultad, y se ha transferido la carga de la prueba a la parte demandada, para que solo la parte demandante tenga la obligación de alegar los hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta (Defensoría del Pueblo, 2007, p. 75-77). Como es el caso de la Unión Europea, que mediante sus Directivas de Consejo estableció que los Estados miembros deberán adoptar medidas para garantizarlo. La Sala Especializada en Protección al Consumidor del Indecopi concuerda que es de difícil probanza evidenciar conductas discriminatorias, por lo que establecen que la autoridad administrativa podrá efectuar mayores actuaciones probatorias, como inspecciones, requerimientos de información, entre otras (2015, p. 14). Además, la Sala anteriormente ha precisado que la acreditación de los hechos controvertidos puede hacerse empleando 28 cualquiera de los medios probatorios idóneos, como son los videos11, o las grabaciones en video o audio de las conversaciones de los denunciantes con el personal de la denunciada12. En el presente caso, la mayoría de las pruebas presentadas son declaraciones de parte y de testigos. Sin embargo, ello no le resta capacidad probatoria pues en concordancia con el Código Procesal Civil, son medios probatorios típicos la declaración de parte, la declaración de testigos, las pericias13 (…). Más aún pues no fueron refutadas por la Discoteca Gótica. A continuación, se analizarán las pruebas presentadas por la señorita Arbulú para acreditar la existencia del trato desigual: 1. Video de fecha 27 de abril del 2012 conteniendo las grabaciones sostenidas con los miembros de seguridad. – En estas grabaciones la señorita Arbulú demostró que -tal como inicialmente afirmó- en la puerta los miembros de seguridad le dieron precios distintos de las entradas (100 y 200 soles). En sus descargos, la Discoteca Gótica preciso que el accionar de los miembros de seguridad era el correcto, puesto que el ingreso se encontraba organizado en tres filas, y la denunciante quería ingresar por el acceso a socios, a pesar de no serlo y de no estar acompañada de uno. Al respecto, no considero correcta la afirmación de la Discoteca Gótica, pues el -posible- error de la denunciante de ubicarse en una fila que no le correspondía no justificaba que los miembros de seguridad le hayan dado tantas excusas con el objetivo de no dejarla entrar, o de obligarla a pagar un precio que no era el establecido. 11 Resolución Nº 1029-2007/TDC-Indecopi del 2007. 12 Resolución Nº 2880-2019/SPC-Indecopi del 16 de octubre del 2019. 13 Art. 192 TUO del Código Procesal Civil promulgado mediante Decreto Legislativo Nº 768. 29 2. Audio de una llamada a la Discoteca Gótica solicitando información del precio de las entradas de fecha 26 de julio del 2012 e impresión de página web de la Discoteca Gótica, en la que se aprecia que el costo es de S/. 50 soles. - Con estas dos pruebas, se comprueba que sí se incurrió en dar - repetidamente-información errónea a la denunciante respecto al precio real de la entrada, pues conforme a las grabaciones, en un primer momento le habían indicado que era 200 soles cuando en su web page indican otro monto. Respecto a la captura de pantalla de la página web de la Discoteca Gótica, Indecopi en anteriores resoluciones lo ha considerado suficiente per se, no siendo necesario que tenga certificación notarial o cotejarlo con la web14. 3. Declaraciones Testimoniales y Juradas de la señora Martínez, del señor Tokeshi y de la señora Fabián. – El señor Tokeshi señaló en ambas declaraciones que un miembro de seguridad se le acercó y le expresó que él si podría ingresar a la discoteca, pero la denunciante no. Declaró además que la señora Fabián le confirmó que sí estaban en lista de invitados pues el señor Luna se lo había ratificado previamente. También indicó que escuchó en el momento del conflicto una conversación entre el señor Luna y un miembro de seguridad, en donde logró escuchar la palabra “travesti”, y por último, que la señora Fabián le precisó que no ingresarían pues al señor Luna le habrían recriminado que “encima que trae gays, ahora lleva travestis”. Respecto a las declaraciones de la señora Martínez, en primer lugar, ella indica que preguntó el precio de cada entrada y le manifestaron que 14 Resolución 3136-2018/SPC-Indecopi del 14 de noviembre del 2018. 30 era de S/. 200 soles. En segundo, al igual que el señor Tokeshi, señaló que la señora Fabián les comentó que no podrían ingresar pues al señor Luna le dijeron “encima que trae gays, ahora lleva travestis”. Y ratifica la afirmación del señor Tokeshi en que efectivamente le señalaron que sí lo podrían dejar entrar, pero a la señorita Arbulú no. La señora Fabián ratifica dichas afirmaciones. En sus descargos, la Discoteca Gótica no se pronunció al respecto, pudiendo por su parte también presentar declaraciones juradas de los miembros de seguridad involucrados, así como presentó la declaración del señor Luna que afirmaba que no estaban en lista. Al no manifestarse, se dan por aceptadas las afirmaciones. 4. Video grabado para el programa de Frecuencia Latina “La Noche es Mia” con el testimonio de la señora Fabián. – En este video, la señora Fabián reconoce haber sido testigo de las expresiones anteriormente mencionadas. 5. Audio de una conversación entre la denunciante y la coordinadora de la Discoteca Gótica, la señora Huerta. – En este audio, la señora Huerta manifiesta en dos oportunidades que, en su opinión, la señorita Arbulú sí había sido víctima de discriminación por la Discoteca Gótica. 6. Por su parte, la Discoteca Gótica presentó una declaración del señor Luna de que la señorita Arbulú no figuraba en la lista de invitados que envío el día en cuestión. Al no presentar pruebas de lo contrario por parte de la denunciante, también se toma la declaración como cierta. 31 De las pruebas presentadas, considero que, si bien el señor Luna declaró que la señorita efectivamente no figuraba en la lista de invitados, por lo que consecuentemente no le correspondía el ingreso gratuito como invitada de socia, sí hubo una voluntad por parte de los trabajadores de la discoteca -los miembros de seguridad y la encargada de la caja- por darle un precio más elevado del que indica su página web para el público en general, con el fin de desincentivar su ingreso al local. No solo ello, si no que también se le pusieron trabas para ingresar a la caja del local, pues se aprecia que no solo se incurrió en dar información incorrecta, si no también en dificultarle el acceso como público general a la señorita Arbulú manifestado la voluntad de acceder y pagar por su entrada. Sin embargo, corresponde hacer el segundo paso del análisis: la Discoteca Gótica debió acreditar que existen causas objetivas y justificables para el trato diferenciado denunciado, y la carga probatoria está en su defensa. De los hechos del caso se desprende que no demostró tener razones objetivas para obstaculizar el ingreso de la señorita Arbulú a la discoteca ni aumentarle sin causa alguna el precio de la entrada. Tampoco se observa indicios de que la denunciante haya incurrido en alguna conducta que atente contra la seguridad del establecimiento o de los otros consumidores. Con todas las pruebas presentadas, y dada la falta de causales para ejercer diferenciación de la Discoteca Gótica, podemos demostrar que existen elementos que permiten concluir que en efecto sí hubo relación entre la voluntad de obstaculizar el ingreso de la denunciante al local por el personal del establecimiento y la condición de transgénero de la denunciante. De acuerdo con Murillo (2020, S/N) el derecho a no ser discriminado en las relaciones de consumo será vulnerado cuando, habiéndose solicitado la ejecución del servicio, el proveedor se lo niegue sin mediar razón alguna. A la señorita Arbulú no solo se le negó el ingreso mediante lista de invitados - que ella asegura sí estaba incluida- si no que también se inventaron precios 32 inexistentes con la finalidad de tener una razón para que no desee ingresar, por el simple hecho de ser una persona transgénero. Además de la imputación de la infracción por discriminación en el consumo, se ha detectado que posiblemente también haya habido vulneración de otros derechos, los cuales se definirán a continuación, con el objetivo de saber si efectivamente fueron vulnerados o no. II. ¿Discoteca Gótica comete transgresión al deber de información? El consumidor es quien sabe que es lo que más le conviene. Sin embargo, para tomar la mejor decisión de consumo necesita tener la información precisa para ello. Los proveedores se encuentran en mejor posición para tenerla, dada su experiencia en el mercado, y ello conlleva que los consumidores se encuentren en desigualdad informativa frente a ellos. La razón principal de que existan normas de protección al consumidor es protegerlos de la asimetría informativa en la que se encuentran respecto de quienes les proveen productos o servicios, lo cual implica su derecho a la información, que se basa en poseer toda la información necesaria para efectuar la mejor decisión de compra (Duran, 2008, p. 152). Mediante el correcto traslado de la información relevante y adecuada, los consumidores efectúan transacciones económicas que cumplan con sus expectativas. De acuerdo con el Código, el deber de información consiste en: Artículo 2.- Información relevante 2.1 El proveedor tiene la obligación de ofrecer al consumidor toda la información relevante para tomar una decisión o realizar una elección adecuada de consumo, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios. 33 2.2 La información debe ser veraz, suficiente, de fácil comprensión, apropiada, oportuna y fácilmente accesible, debiendo ser brindada en idioma castellano. 2.3 Sin perjuicio de las exigencias concretas de las normas sectoriales correspondientes, para analizar la información relevante se tiene en consideración a toda aquella sin la cual no se hubiera adoptado la decisión de consumo o se hubiera efectuado en términos substancialmente distintos. Para ello se debe examinar si la información omitida desnaturaliza las condiciones en que se realizó la oferta al consumidor. (…) Los proveedores tienen la obligación de brindar la información relevante de manera previa, continua y periódica a la relación de consumo. Asimismo, se entiende por información relevante, aquella sin la cual el consumidor no hubiese adoptado la decisión que tomó respecto a la compra efectuada, o relevante para variar los términos de la compra. Al respecto, Durand (2016, p. 102) considera que parte de las obligaciones de los proveedores consisten en: - Brindar a los consumidores toda la información suficiente, correcta, apropiada, de fácil comprensión, accesible y en su idioma. - Considerar los posibles problemas de confusión que la información muy compleja o excesiva pueda generar en sus consumidores. - Excluir la información que pueda inducir a error respecto a origen, funcionamiento, fabricación, materiales, idoneidad, u otro dato de los productos o servicios ofrecidos. El proveedor, para probar que no incumplió con este deber, debe probar que sí brindó toda la información relevante, completa y exacta al consumidor tanto en el contenido de la oferta, como en la publicidad, en las condiciones y garantías ofrecidas, y en todo documento importante para este último (Indecopi, 2016, p. 11). 34 Al respecto, considero que la Discoteca Gótica no brindo a la denunciante toda la información relevante para tomar su decisión de consumo, ni ésta fue veraz. En repetidas ocasiones los miembros de seguridad le dieron diferentes precios de la entrada, aumentándolo hasta cuatro veces su valor real, no siendo en ninguno de los casos los que la Discoteca Gótica refería en su página web. Es por ello por lo que se verifica que: - El proveedor no cumplió con ofrecer el precio de la entrada (S/. 50) que se promocionaba en su página web. - Los propios miembros de seguridad del establecimiento daban información errada. Asimismo, el Código también indica: Artículo 40.- Obligación de informar sobre restricciones de acceso a establecimientos Los establecimientos abiertos al público que establezcan restricciones objetivas y justificadas de acceso a sus instalaciones tienen la obligación de informar dichas restricciones a los consumidores, de manera directa, clara y oportuna, en forma previa al acto de consumo, mediante la ubicación de carteles o avisos, de manera visible y accesible en el exterior del establecimiento y, complementariamente, a través de otros medios de información. Las restricciones no pueden ser redactadas de manera genérica o ambigua. Si bien este artículo permite que los proveedores puedan establecer restricciones para el ingreso a sus establecimientos, estas deben cumplir con ser objetivas, justificadas, y correctamente informadas mediante avisos fuera del local. Discoteca Gótica no puede alegar el uso de dicho artículo pues las restricciones al paso de la señorita Arbulú no fueron ni razonables ni justificadas. Sin embargo, hay que también considerar en el análisis la motivación del personal de la Discoteca Gótica para dar toda la información errada antes 35 mencionada, y es que no querían que la señorita Arbulú ingrese por ser una persona transexual. En mi opinión, esta motivación en sus acciones es muy relevante, pues es lo que convierte la posible infracción al deber de información en un hecho conectado con el acto de discriminación. Al estar estas omisiones de información conectadas como parte de los mecanismos que tomó el personal de seguridad para frustrar la entrada de la señorita Arbulú, y puesto que estuvo motivada por su permanencia en un grupo socialmente apartado, se trataría de discriminación. Por los motivos antes mencionados, concuerdo con Indecopi al no sancionar a la denunciante por infringir el deber de información, y solo hacerlo por discriminación. III. ¿Se tratan de hechos de responsabilidad de Discoteca Gótica o de sus trabajadores en su calidad de terceros? Se trata de responsabilidad del proveedor del servicio, es decir de la Discoteca Gótica. La Sala Especializada en Protección al Consumidor en anteriores pronunciamientos ha establecido que: Los proveedores no pueden invocar la actuación de sus dependientes como “hecho determinante de tercero” para eximirse de responsabilidad administrativa por la conducta infractora. En efecto, el sistema de protección al consumidor no hace distinción alguna dentro de la estructura organizacional que recubre la actividad del proveedor15. Asimismo, el Código Civil en su artículo 1981 establece que “aquel que tenga a otro bajo sus órdenes, responde por el daño causado por este último si el daño incurrió en el ejercicio de su cargo o en cumplimiento del servicio”. Al haberse realizado las acciones de tanto los miembros de seguridad como el personal de la caja en pleno desarrollo de sus funciones, Discoteca Gótica es 15 Resolución1507-2013/SPC-INDECOPI del 12 de junio del 2013 36 la única responsable por las expresiones de discriminación hechas por su personal. IV. Graduación de la sanción Como es sabido, toda conducta en materia de protección al consumidor que transgreda lo dispuesto en el Código, constituye un supuesto de infracción administrativa16. En el caso materia de la presente resolución, en una primera instancia, se sancionó a la Discoteca Gótica con una multa de 100 UIT. Sin embargo, la Sala en la resolución 1197-2014/SPC-Indecopi, reformó dicho monto e impuso una multa por 50 UIT. De acuerdo con el Código, las infracciones pueden ser multas o amonestadas hasta por el monto de 450 UIT, en concordancia con la calificación que se les brinde: Si constituye una infracción leve, la multa será hasta de 50 UIT, si es una infracción grave, el monto máximo es de 150 UIT, y finalmente, de tratarse de una infracción muy grave, la multa puede llegar a ser de 450 UIT17. Asimismo, al realizar la graduación de la sanción, Indecopi tomará en consideración una serie de criterios, como el daño resultante de la infracción, el beneficio ilícito esperado, la naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad de los consumidores, entre otros criterios18. 16 Artículo 108.- Infracciones administrativas. Constituye infracción administrativa la conducta del proveedor que transgrede las disposiciones del presente Código, tanto si ello implica violar los derechos reconocidos a los consumidores como incumplir las obligaciones que estas normas imponen a los proveedores. También son supuestos de infracción administrativa el incumplimiento de acuerdos conciliatorios o cualquier otro acuerdo que de forma indubitable deje constancia de la manifestación de voluntad expresa de las partes de dar por culminada la controversia, de laudos arbitrales, y aquellos previstos en el Decreto Legislativo Nº 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, y en las normas que lo complementen o sustituyan. (…) 17 Artículo 110 de la Ley 29571 – Código de Protección y Defensa del Consumidor. 18 Artículo 112 de la Ley 29571 – Código de Protección y Defensa del Consumidor. 37 En la resolución 1197-2014/SPC-Indecopi, los criterios tomados en consideración para la reformulación de la multa en 50 UIT fueron principalmente (i) que se verificó la discriminación exclusivamente en un caso individual, más no que las prácticas discriminatorias “afectaran intereses colectivos”, o se haya constatado un daño a la salud, la vida o la integridad de una persona -lo cual bajo su criterio, sí hubiera justificado una multa de 100 UIT-, y (ii) seguir el principio de predictibilidad19, pues a otras empresas se les sancionó con montos muy similares (45 UIT en el procedimiento contra Rímac Internacional Compañía de Seguros20, 45 UIT en el procedimiento contra Peruvian Air Line S.A.21, y 51 UIT en el procedimiento contra la Asociación de Manualidades y Arte Decorativo22). El monto no debió ser modificado y la sanción debió permanecer siendo de 100 UIT por los motivos que serán señalados a continuación. El primero de los argumentos descritos por la Sala es que no hay motivaciones suficientes que justifiquen una sanción por 100 UIT. Al respecto, son varias las razones por las que la autora de este texto difiere. En concordancia con el Código, 50 UIT (como finalmente determinó la Sala) constituyen infracciones leves. Sin embargo, una afectación a la igualdad, a la dignidad y a la honra de las personas no debería bajo ningún supuesto ser amonestada levemente, si no con el mayor de los castigos. En segundo lugar, y a pesar de no estar de acuerdo con dicho criterio, la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Indecopi considera que la discriminación que responde a motivos de identidad de género es discriminación agravada. Por lo tanto, debería ser una sanción de valor superior al promedio. 19 Ley 27444. Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo. (…) 1.15. Principio de predictibilidad o de confianza legítima.- La autoridad administrativa brinda a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en todo momento, el administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los requisitos, trámites, duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener. 20 Resolución 2135-2012/SC2-Indecopi emitida el 11 de julio de 2012 21 Resolución 854-2014/SPC-Indecopi emitida el 13 de marzo de 2014 22 Resolución 3128-2013/SPC-Indecopi emitida el 19 de noviembre de 2013. 38 En tercer lugar, si bien 50 IUT es el monto que -de acuerdo con Indecopi en la Resolución- se suele indicar para casos similares al materia de la resolución, no se han tomado en cuenta los posibles agravantes de la conducta. Al respecto, mediante Decreto Supremo 032-2021-2021-PCM, se aprobó la graduación, metodología y factores para la determinación de las multas que impongan los órganos resolutivos del Indecopi respecto de las infracciones sancionables en el ámbito de su competencia. Bajo este nuevo criterio de graduación, la multa deberá ser la combinación de la multa base por los agravantes y atenuantes. Asimismo, este Decreto también señala que “infracciones donde se produzca una afectación al trato diferenciado o discriminación, dignidad y/o reputación y normas de convivencia” son de nivel de afectación “Muy alto”23. Asimismo, si bien la Sala de Indecopi consideró que sólo se trataba de una afectación individual -y que no había agravantes como afectación de intereses colectivos para una multa de mayor cuantía-, sí considero que en materia de discriminación la afectación va más allá de ser solo individual: el daño causado no tiene impacto solo en la señorita Arbulú, si no en todas las personas como ella (si no, no sería sanción por discriminación si no por idoneidad), pues la discoteca trataría de la misma manera a cualquier persona en su situación. Ello es lo que hace a la discriminación merecedora de una infracción mayor. El segundo argumento usado por la Sala fue basarse en el principio de predictibilidad24, según el cual el administrado puede tener, desde el inicio del procedimiento administrativo sancionador, una idea certera del final que se obtendrá. Es decir, que Indecopi tiene el deber de actuar de buena fe y conducirse de forma confiable, de forma que permita la predictibilidad y los proveedores puedan saber como se materializaran sus sanciones. 23 Cuadro Nº 16 del Decreto Supremo 032-2021-2021-PCM 24 Artículo 1.15. Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. 39 Indecopi se sustentaba en que en base al principio de predictibilidad se han estado imponiendo las mismas sanciones y que por dicho motivo no se podría aumentar la cuantía. Sin embargo, existe también el artículo VI de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que faculta a Indecopi a modificar criterios -en este caso, para sanciones- en caso las interpretaciones tomadas como vinculantes, varíen: Artículo VI.- Precedentes administrativos 1. Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, constituirán precedentes administrativos de observancia obligatoria por la entidad, mientras dicha interpretación no sea modificada. Dichos actos serán publicados conforme a las reglas establecidas en la presente norma. 2. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrán ser modificados si se considera que no es correcta la interpretación anterior o es contraria al interés general. La nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. (…) A pesar de ello, en años posteriores no se ha seguido el tan determinante principio de predictibilidad, pues en infracciones muy similares (por el mismo motivo en el año 2017 se sancionó a El Aguaje25 y a Amazon Club26 y en el año 2018 a Discoteca Chira27), se han estado imponiendo multas de montos muy por debajo de 50 UIT, siendo en los ejemplos mencionados las sanciones por 10 UIT, 5 UIT y 25 UIT respectivamente. Estos ejemplos sirven también para demostrar que los casos de discriminación no han disminuido, lo cual nos lleva a pensar que las multas no han logrado cumplir su función: desincentivar las infracciones. Por lo tanto, es necesario 25 Resolución Nº 0628-2018/SPC-INDECOPI del 26 de marzo del 2018. 26 Resolucón Nº 1539-2018/SPC-INDECOPI del 22 de junio del 2018. 27 Resolución Nº 534-2019/SPC-INDECOPI del 27 de febrero del 2019. 40 que sean sanciones ejemplares que sí insten a los proveedores a (1) cumplirlas y (2) tomar de ejemplo para no repetirlas. Es por todo lo mencionado que no considero que la sanción impuesta por la Sala de 50 UIT sea la más adecuada para esta resolución, ni los criterios en los que se basó Indecopi. 41 Conclusiones Las conclusiones del presente trabajo son: - El caso materia de la Resolución 1197-2014-SPC sí se trata de una afectación a la igualdad y discriminación por razón de identidad de género hacia la denunciante Godfrey Arbulú Grippa por parte de la Discoteca Gótica. Por lo tanto, me encuentro de acuerdo con que la Sala Especializada en Protección al Consumidor le haya sancionado por la comisión de dicha infracción. - La señorita Arbulú sí califica como consumidora, pues a pesar de no haber llegado a realizar una contraprestación económica, la relación de consumo incluye también la atención del proveedor, el servicio que brinda al cliente antes y después. Por lo tanto, don la solo exposición a las prácticas comerciales de la Discoteca Gótica, ya puede ser definida como consumidora. - La señorita Arbulú estuvo expuesta a una forma de discriminación directa, pues es claramente apreciable la intención de tratarla diferenciado basándose en su condición de persona transgénero. - Se trata de discriminación y no de trato diferenciado ilícito, pues, además de a partir del año 2019 cambiar Indecopi de criterio -y determinar que ahora es una única figura jurídica que engloba toda conducta que afecte el derecho a la igualdad-, se basa en una diferenciación por motivos prohibidos. - Las pruebas presentadas por la señorita Arbulú, y que por las que la Discoteca Gótica no pudo acreditar que existieron causas objetivas y justificables, fueron grabaciones de los miembros de seguridad cambiando deliberadamente el precio de las entradas, una captura de pantalla del precio que aparecía en la página web de la discoteca y declaraciones de testigos. - Discoteca Gótica no comete transgresión al deber de información debido a que, a pesar de que es claro que sus conductas afectaron el derecho de los 42 consumidores a recibir información completa y veraz, la causa fue la discriminación que ejercieron sobre la consumidora, no fue una simple omisión. - La denunciada sí tiene responsabilidad por la infracción resuelta, y no puede trasladar dicha carga a sus trabajadores involucrados -dígase, el personal de seguridad y la cajera-, pues ella responde por los daños causados al haberse dado en el ejercicio de sus funciones. - La sanción impuesta en la resolución 1197-2014/SPC-Indecopi por 50 UIT debería ser mayor y reformularse por el monto decidido en la previa resolución apelada por 100 UIT, debido a que: (i) no se está considerando la gravedad de la afectación, pues no es individual, al tener el daño causado un impacto a todas las personas en la misma condición que la denunciante, (ii) en el presente trabajo se demuestra que el sustento usado sobre el principio de predictibilidad no puede aplicarse, debido a que es posible modificar un criterio previamente usado cuando es contrario al interés general; y (iii) no haber disminuido hasta la fecha los casos de discriminación, por lo que las multas de dicho valor no han estado cumpliendo su función. 43 Recomendaciones Las recomendaciones que se pueden extraer del presente trabajo son: - Tanto las sanciones administrativas como las medidas correctivas para casos de discriminación deben ser de mayor afectación, pues en el presente trabajo se ha demostrado que no son suficientes para desincentivar su incurrencia en el mercado. - Los criterios administrativos para establecer sanciones, en especial para discriminación, deben ser más claros y reales, para así cumplir con el principio de predictibilidad. - La cuantía de las multas de discriminación debe ser mayor. - Se debe reformular el razonamiento bajo el cual Indecopi defiende que existen tipos de discriminación más graves de otro. Se debe partir del criterio que todas las formas de exclusión son gradualmente igual de erróneas y todas se deben erradicar. 44 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Añón Roig, María José (2013b). Principio antidiscriminatorio y determinación de la desventaja. Isonomía: Revista de teoría y filosofía del derecho, 39. Aldana Ramos, Edwin Gabriel (2011). El Derecho a no ser discriminado. ¿Derecho incompatible con el derecho a presentar una denuncia ante una Autoridad Administrativa? Lima. Congreso de la República (1993). Constitución Política del Perú, Diario Oficial el Peruano (29 de diciembre de 1993). Lima. Consejo de Ministros (2007). Ley de Organización y Funciones del Indecopi, Decreto Legislativo 1033. Lima. Defensoría del Pueblo (2007). La discriminación en el Perú: problemática, normatividad y tareas pendientes. Lima. Duran Carrión, Julio (2008). El Derecho del Consumidor como disciplina jurídica autónoma. Lima: Asamblea Nacional de Rectores. Duran Carrión, Julio (2016). 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