PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FACULTAD DE DERECHO Informe Jurídico sobre la Resolución N° 1977-2023/SPC- INDECOPI Trabajo de Suficiencia Profesional para optar el Título de Abogada que presenta: Ximena Nicole Garcia Milla Desme Asesora: Wendy Rocío Ledesma Orbegozo Lima, 2024 Informe de Similitud Yo, LEDESMA ORBEGOZO, WENDY ROCIO, docente de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, asesor(a) del Trabajo de Suficiencia Profesional titulado “Informe Jurídico sobre la Resolución N° 1977-2023/SPC- INDECOPI”, del autor(a) GARCIA MILLA DESME, XIMENA NICOLE, dejo constancia de lo siguiente: - El mencionado documento tiene un índice de puntuación de similitud de 32%. Así lo consigna el reporte de similitud emitido por el software Turnitin el 05/07/2024. - He revisado con detalle dicho reporte y el Trabajo de Suficiencia Profesional, y no se advierten indicios de plagio. - Las citas a otros autores y sus respectivas referencias cumplen con las pautas académicas. Lima, 10 de julio del 2024 LEDESMA ORBEGOZO, WENDY ROCIO DNI: 10803344 Firma: ORCID: https://orcid.org/0000-0002-5290-8868 https://orcid.org/0000-0002-5290-8868 1 A mi querida mamá, por haber estado a mi lado desde el principio. A mi papá, mi abuelita y mi hermana, por su apoyo incondicional. Gracias por creer en mí. 2 RESUMEN La inocuidad alimentaria es fundamental para proteger la salud de las personas. Sin embargo, en el año 2019, la Asociación Peruana de Consumidores realizó una denuncia contra Mayorsa, dado que esta empresa se encontraba comercializando alimentos enlatados con golpes y/o abolladuras en ocho de sus establecimientos “Mayorsa y Maxi Ahorro”. Ante esto, el presente informe tiene como objetivo analizar la Resolución 1977-2023 de la Sala Especializada de Protección al Consumidor para evaluar si Mayorsa vulneró su deber de inocuidad como proveedor al vender estos productos. Para ello, se determinará mediante evidencia científica si los alimentos enlatados con estos defectos representan un riesgo para la salud. Además, se examinará el marco normativo aplicable, las obligaciones de Mayorsa en cuanto a la inocuidad alimentaria y la competencia entre la Digesa y el Indecopi en este ámbito. Con estos elementos, se determinará si Mayorsa cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley de Inocuidad de los Alimentos y si las medidas correctivas dictadas por la Sala fueron adecuadas. En conclusión, debido a la posible afectación directa en la salud de los consumidores, es esencial que el análisis de la Sala tome en consideración el marco normativo de esta materia para asegurar que en futuras denuncias no solo se aborde el concepto de la inocuidad alimentaria, sino también las obligaciones mínimas que todos los proveedores deben de cumplir al comercializar alimentos enlatados. Palabras clave: Inocuidad Alimentaria - deber de inocuidad - alimentos enlatados - medidas correctivas - Código de Protección y Defensa del Consumidor. 3 ABSTRACT Food safety is essential to protect people's health. However, in 2019, the Peruvian Association of Consumers filed a complaint against Mayorsa, given that this company was selling canned food with bumps and dents in eight of its establishments "Mayorsa and Maxi Ahorro". In view of this, this report aims to analyze the Resolution 1977-2023 of the Specialized Consumer Protection Court to evaluate whether Mayorsa violated its duty of innocuousness as a supplier by selling these products. To do this, scientific evidence will be used to determine whether canned foods with these defects represent a health risk. In addition, the applicable regulatory framework, Mayorsa's food safety obligations and the competition between Digesa and Indecopi in this area will be examined. With these elements, it will be determined whether Mayorsa complied with the obligations established in the Food Safety Law and if the corrective measures ordered by the Chamber were adequate. In conclusion, due to the possible direct impact on consumers health, it’s crucial that the Chamber’s analysis takes into consideration the regulatory framework of this matter to ensure that future complaints not only address the concept of food safety, but also the minimum obligations that all suppliers must comply when selling canned foods. Keywords: Food Safety - food safety duty - canned food - corrective measures - Consumer Protection and Defense Code. 4 ÍNDICE PRINCIPALES DATOS DEL CASO 5 I. INTRODUCCIÓN 6 1.1 Justificación de la elección de la resolución 6 1.2 Presentación del caso 7 II. IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS RELEVANTES 8 2.1 Antecedentes 8 2.2 Hechos relevantes del caso 8 III. IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS JURÍDICOS 12 3.1 Problema principal 12 3.2 Problemas secundarios 12 IV. POSICIÓN DEL CANDIDATO/A 13 4.1 Respuestas preliminares al problema principal y secundarios 13 V. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS 15 VI. CONCLUSIONES Y/O RECOMENDACIONES 45 BIBLIOGRAFÍA 48 5 PRINCIPALES DATOS DEL CASO N° EXPEDIENTE Expediente 0140-2019/CC2 Expediente 0141-2019/CC2 (Acumulados) ÁREA(S) DEL DERECHO SOBRE LAS CUALES VERSA EL CONTENIDO DEL PRESENTE CASO Protección al consumidor e inocuidad alimentaria IDENTIFICACIÓN DE LAS RESOLUCIONES Y SENTENCIAS MÁS IMPORTANTES Resolución N° 1977-2023/SPC INDECOPI DEMANDANTE/DENUNCIANTE ASOCIACI�N PERUANA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS (ASPEC) DEMANDADO/DENUNCIADO MAYORSA S.A. INSTANCIA ADMINISTRATIVA O JURISDICCIONAL Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual – Sala especializada en Protección al Consumidor TERCEROS - OTROS - 6 I. INTRODUCCIÓN 1.1 Justificación de la elección de la resolución El interés de analizar esta resolución radica en que los proveedores que comercializan alimentos enlatados en el mercado peruano deben ofrecer los mismos de manera inocua a los consumidores. Este deber no solo toma en cuenta el artículo 30 del Código de Protección al Consumidor (en adelante, el Código), sino también las disposiciones del Código Alimentario (Codex), el cual el Perú suscribe y es miembro. Asimismo, al ser la inocuidad alimentaria fundamental para proteger el derecho a la salud, todas las empresas comercializadoras de alimentos deben cumplir con sus obligaciones mínimas con relación a este tema. En el análisis que se presenta, la empresa Mayorsa S.A. infringió el artículo 30 del Código, ya que ponía a disposición de los consumidores en sus tiendas Mayorsa y Maxi Ahorro diversos alimentos enlatados (siendo algunos de estos de primera necesidad) que presentaban golpes y/o abolladuras. Estos productos, al contar con defectos en sus envases, ponían en riesgo la salud de los consumidores, atentando así contra los estándares de inocuidad alimentaria de los que Mayorsa era responsable. Ante esto, la Sala Especializada en Protección al Consumidor sancionó a Mayorsa con una multa de S/. 74,250,00 soles (15 UIT) por incumplir este deber y como una de las medidas correctivas, ordenó que la empresa adopte todas las acciones necesarias para garantizar que sus protocolos de reposición de productos se cumplan adecuadamente, con el objetivo de evitar que los alimentos enlatados con dichos defectos lleguen a las manos de los consumidores. En ese sentido, lo que resuelve el Tribunal permite advertir a otras empresas similares a Mayorsa que cumplan con su deber de inocuidad al momento de comercializar alimentos enlatados y se abstengan de comercializar productos con defectos similares. En síntesis, esta resolución permite, por un lado, analizar si INDECOPI es competente para atender las denuncias del artículo 30 de su Código sobre inocuidad alimentaria y, por otro lado, determinar si Mayorsa cumplió con sus 7 obligaciones en esta materia al momento de comercializar alimentos enlatados en sus establecimientos. 1.2 Presentación del caso La Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios realizó una denuncia ante la Comisión de Protección al Consumidor N° 2 del Indecopi al detectar que, en el año 2019, Mayorsa se encontraba comercializando en sus tiendas "Mayorsa y Maxi Ahorro" alimentos enlatados con golpes y/o abolladuras. Pese a esto, en los descargos de la empresa, ésta no justificó su conducta y, por el contrario, indicó que no existía ninguna norma que le prohibiera comercializar estos alimentos, argumentando que estos productos no representaban un riesgo para la salud de los consumidores. De acuerdo con ello, en segunda instancia, la Sala declaró fundada la denuncia debido a que Mayorsa vendía alimentos enlatados en esas condiciones, lo cual podría afectar la salud de los consumidores y, por ende, atentaba contra la inocuidad de los mismos. Bajo esta premisa, este informe abordará cómo problema principal si Mayorsa vulneró su deber de inocuidad como proveedor al comercializar este tipo de productos en algunos de sus establecimientos. Con este propósito, en primer lugar, se determinará si los alimentos enlatados que presenten estos defectos generan un riesgo para la salud de los consumidores, basándose en evidencia científica. Asimismo, se describirá cual es la normativa internacional y nacional relevante en este tema y cúales son las obligaciones que debió cumplir Mayorsa con respecto a la inocuidad de los productos que comercializaba. A su vez, se revisará si fue correcto el análisis utilizado por la Sala para concluir que Mayorsa incumplió con su deber de inocuidad alimentaria. Finalmente, se analizará si fueron adecuadas las medidas correctivas impuestas a la empresa. En este sentido, a partir de lo analizado se concluye que si bien el fallo de la Sala fue el adecuado, debido a la afectación directa que podía generarse en la salud de los consumidores, el análisis debió de incluir el marco normativo completo sobre dicha materia. Esto permitirá que en posteriores denuncias sobre la materia, no solo se considere el concepto de la inocuidad alimentaria, sino 8 también las obligaciones mínimas que todos los proveedores deben de cumplir al comercializar este tipo de productos. II. IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS RELEVANTES 2.1 Antecedentes En el año 2019, La Asociación Peruana de Consumidores (ASPEC) realizó diversas denuncias contra los supermercados Plaza Vea, Metro, Tottus, Mayorsa, Maxi Ahorro, Mass, Vivanda y Wong ante el Indecopi, debido a que dichas empresas se encontraban comercializando alimentos enlatados abollados en sus establecimientos. Ante esto, la ASPEC determinó que estas latas de conservas trasgredían el derecho de los consumidores a recibir productos inocuos y ponían en riesgo innecesario la salud de los consumidores (ASPEC, 2019). Respecto al análisis de la Asociación, esta concluyó que los alimentos que se pongan a disposición de las personas deben de ser aptos para su consumo, es decir, que no representen un riesgo al consumirlos (ASPEC, 2019). Sobre esto, el presidente de la ASPEC, Crisólogo Cáceres, señaló que los proveedores de las cadenas de supermercados deben instruir a su personal para que revisen previamente los productos que van a colocar en las góndolas. “Si los envases están dañados, lo correcto es separarlos y no mezclarlos con aquellos que sí están en buen estado. De este modo se le brindan al consumidor productos inocuos y se minimizan las posibilidades de afectar su salud” (ASPEC, 2019). 2.2 Hechos relevantes del caso I. INICIO DEL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR DEL INDECOPI 1. El 6 de febrero de 2019, la ASPEC presentó dos denuncias contra Mayorsa por presuntas infracciones al Código. Si bien ambas denuncias 9 fueron contra la misma empresa, se le asignaron expedientes distintos (expediente 141-2019/CC2 y expediente 140-2019) por estar dirigidas a dos de sus establecimientos: “Mayorsa y Maxi Ahorro”. 2. El 18 de febrero de 2019, la Secretería Técnica admitió a trámite las dos denuncias ya que Mayorsa habría comercializado alimentos enlatados con golpes y/o abolladuras en sus tiendas, tales como latas de duraznos, leche evaporada, leche entera, filetes de caballa, atún, mushrooms, champiñones enteros, alimento granulado y tuco en carne. Es importante destacar que la ASPEC adquirió un total de 26 alimentos enlatados con estos defectos. II. DESCARGOS DE MAYORSA 3. El 01 de abril de 2019, la empresa presentó sus descargos indicando que no había cometido ninguna de las infracciones imputadas, en tanto no existe ninguna norma ni informe técnico que le impida comercializar este tipo de productos. Frente a esto, Mayorsa alegó que estos alimentos no generaban un riesgo para la salud de los consumidores y la ASPEC no presentó ninguna prueba que acredite ello. 4. Los días 14 y 16 de agosto de 2019, la Secretaría Técnica solicitó información a la DIGESA para poder emitir un pronuncianciamente sobre los hechos denunciados y acumuló los expedientes. 5. El 01 de marzo de 2022, la Secretaría Técnica encargó a la Dirección de Fiscalización del INDECOPI (DFI) efectuar una inspección en uno de los locales de Mayorsa y Maxi Ahorro. El objetivo era verificar si contaban con alimentos enlatados abollados y/o golpesados, así como revisar si tenían protocolos de calidad sobre el control de los alimentos que vendían, y finalmente, si existían documentos que lo acrediten. 6. El 04 de marzo de 2022, la DFI realizó las inspecciones. Asimismo, el 10 de marzo, envió a la Secretaría Técnica el acta de inspección, señalando 10 que no se encontraron productos enlatados con abolladuras y/o golpes en ninguno de los locales inspeccionados, y que Mayorsa contaba con un protocolo de calidad y control de sus productos. III. INFORME FINAL DE INSTRUCCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA 7. El 05 de mayo de 2022, la Secretaría Técnica expidió el Informe Final de Instrucción, concluyendo que el hecho denunciado debía ser evaluado conforme al artículo 30 del Código. Además, recomendó declarar infundada la denuncia de ASPEC por la infracción a este artículo. IV. PRONUNCIAMIENTO EN PRIMERA INSTANCIA DE LA COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR NRO. 2 8. El 09 de junio de 2022, la Comisión dictó la Resolución N° 1150- 2022/CC2, declarando infundada la denuncia en relación a la infracción del artículo 30 y denegó las medidas correctivas y el pago de costas y costos solicitadas por la ASPEC. V. APELACIÓN DE SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 9. El 11 de julio de 2022, la ASPEC apeló la resolución final en primera instancia indicando que aunque la inspección concluyó que Mayorsa no comercializaba productos enlatados con abolladuras y que contaba con un manual de protocolo, esto no lo eximía de las infracciones previas ni demostraba el cumplimiento de este protocolo. De otro lado, la ASPEC observó que la Comisión resolvió en contra de lo señalado en el informe de la DIGESA, ya que esta determinó que los establecimientos como Mayorsa deben de rechazar los productos enlatados que presenten abolladuras o similares. VI. ADMISIÓN DE LA APELACIÓN 11 10. El 16 de enero de 2023, la Sala Especializada en Protección al Consumidor trasladó el recurso de apelación de la ASPEC a Mayorsa. 11. El 09 de febrero de 2023, Mayorsa presentó sus observaciones, reiterando que no había cometido ninguna infracción. Argumentó que las inspecciones en sus 2 establecimientos demostraron que los productos que comercializaba estaban en buenas condiciones y que contaban con un protocolo adecuado. Además, mencionó que los estudios que presentó como medios probatorios demostraron que la presencia de golpes y/o abolladuras en las latas no representaba un riesgo para la salud. VII. PRONUNCIAMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA POR LA SALA ESPECIALIZADA 12. El 23 de julio de 2023, la Sala Especializada en Protección al Consumidor señaló lo siguiente: a) Revocar la Resolución de primera instancia que declaraba infundada la denuncia de ASPEC y declararla fundada, dado que la denunciada comercializaba alimentos enlatados con golpes y/o abolladuras, cuyo consumo podría ser nocivo para la salud de los consumidores. b) En calidad de medida correctiva, Mayorsa debía adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de sus protocolos de reposición de productos y calidad. Asimismo, en caso de detectarse productos con estos defectos en sus establecimientos, debía retirarlos del mercado. Finalmente, debía de presentar los medios probatorios que demostraran el cumplimiento de estas medidas ordenadas. c) Sancionar a Mayorsa con una multa de 15 UIT (S/. 74,250.00) por la infracción del artículo 30° del Código (Resolución N° 1977-2023/SPC INDECOPI, 2023). 12 III. IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1 Problema principal ¿Mayorsa vulneró su deber de inocuidad como proveedor al comercializar alimentos enlatados con golpes y/o abolladuras en algunos de sus establecimientos “Mayorsa y Maxi Ahorro” ubicados en los distritos de Lima y Callao? 3.2 Problemas secundarios 1. ¿Representan los alimentos enlatados con golpes y/o abolladuras un riesgo para la salud de los consumidores? 1.1. ¿Existe evidencia científica que demuestre que los alimentos enlatados con golpes y/o abolladuras son riesgosos para la salud de las personas? 2. ¿Cuál es la normativa aplicable en inocuidad alimentaria? 2.1. ¿Qué normativa internacional aborda temas de inocuidad alimentaria? 2.2. ¿Cúal es la normativa que regula la inocuidad alimentaria en el Perú? 2.3. En el Perú, ¿qué institución tiene competencia en temas de inocuidad de alimentos? 2.4. ¿Cúales son las obligaciones que debe de cumplir cualquier empresa comercializadora respecto a la venta de alimentos enlatados? 3. ¿Fue correcto el análisis de la Sala para determinar si Mayorsa incumplió su deber de inocuidad establecido en el artículo 30 del Código de Protección al Consumidor? 3.1 La Sala, ¿tomó en cuenta la normativa vigente aplicable para resolver este caso? 4. Sobre las medidas correctivas impuestas a Mayorsa, ¿se aplicaron según lo señalado en el Código de Protección al Consumidor? 13 4.1. ¿Son adecuadas las medidas correctivas impuestas por la Sala a Mayorsa? IV. POSICIÓN DEL CANDIDATO/A 4.1 Respuestas preliminares al problema principal y secundarios Respuesta preliminar al problema principal: Mayorsa vulneró su deber de inocuidad como proveedor al comercializar alimentos enlatados con golpes y/o abolladuras en 8 de sus establecimientos ubicados en Lima y Callao. Esto se debe a que la denunciada fue infractora de lo señalado en el artículo 30 del Código de Protección al Consumidor. Asimismo, la empresa incumplió con sus obligaciones en esta materia, las cuales incluyen suministrar alimentos inocuos, asegurar que los envases de los alimentos sean inocuos y aplicar medidas adecuadas para mitigar los riesgos detectados en estos productos (Ley de Inocuidad Alimentaria, 2008). A su vez, no cumplió con la normativa sobre inocuidad alimentaria que le es aplicable por ser proveedor de alimentos. Respuesta preliminar al problema secundario 1: Respecto a si los alimentos enlatados con golpes y/o abolladuras representan un riesgo para la salud de los consumidores, existen estudios científicos y opiniones de entidades internacionales que respaldan la idea de que la presencia de defectos en los envases de hojalata de los alimentos enlatados podrían generar enfermedades transmitidas por los alimentos. En consecuencia, si las empresas alertan que están comercializando productos con abolladuras, deben retirarlos y prohibir su venta, dado que existe el riesgo de que el alimento dentro de la lata sea perjudicial para la salud de los consumidores. Respuesta preliminar al problema secundario 2: La inocuidad alimentaria parte del derecho a la salud reconocido por la normativa internacional y la Constitución del Perú. En ese sentido, a nivel internacional, el Codex Alimentarius es un punto de referencia y de sustento científico para esta 14 materia que se debe aplicar en los países que la suscriben, como el Perú. Por otro lado, respecto a la normativa nacional, los proveedores son directamente responsables de garantizar la inocuidad alimentaria de los productos que comercializan, y solo pueden poner a la venta aquellos que sean inocuos (Ley de Inocuidad Alimentaria, 2008). Por lo tanto, los alimentos enlatados serán considerados inocuos cuando no sean nocivos para la salud de las personas. Respuesta preliminar al problema secundario 3: Sobre el análisis utilizado por la Sala para determinar si Mayorsa incumplió su deber de inocuidad establecido en el artículo 30 de su Código, se tomó en cuenta lo establecido en este artículo, así como los informes 364-2020/DCOVI/DIGESA y 3411-2020/DCOVI/DIGESA presentados ante la Sala Técnica en primera instancia, y el Reglamento Sanitario de Autoservicios. Aunque la Sala llegó a una conclusión adecuada al declarar fundada la denuncia, no contempló que la inocuidad alimentaria, al ser un requisito básico y esencial para garantizar el derecho a la salud, debía ser examinado considerando la normativa aplicable en esta materia. Respuesta preliminar al problema secundario 4 En relación a las medidas correctivas impuestas a Mayorsa, si bien la Sala determinó que la empresa debía implementar medidas para garantizar el cumplimiento de sus protocolos de reposición y calidad de productos, así como retirar inmediatamente los productos con estos defectos de sus establecimientos, sería recomendable que la Sala también considere la implementación de un programa de cumplimiento para prevenir futuros riesgos para la salud de los consumidores debido a los productos que comercializaba a la fecha de la denuncia. 4.2. Posición individual sobre el fallo de la resolución Aunque concuerdo con la decisión de la Sala que declara fundada la denuncia, considero que, en su calidad de órgano administrativo, debío verificar cúal era la normativa nacional que respaldada la conclusión de que Mayorsa había infringido dicho artículo, en lugar de limitarse a fundamentar su decisión en los 15 informes remitidos por la Digesa en primera instancia. Estos informes, aunque rechazaban la comercialización de este tipo de alimentos, no eran suficientes para aseverar que la conducta de Mayorsa era infractora al artículo 30. Además, dado que algunos de los productos con estos defectos eran de primera necesidad, como conservas de atún y leche evaporada, la Sala podría considerar la implementación de un programa de cumplimiento en materia de protección al consumidor. V. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS 1. ¿Los alimentos enlatados con golpes y/o abolladuras representan un riesgo para la salud de los consumidores? Desde la perspectiva científica, los alimentos enlatados son definidos como aquellos que se encuentran en un envase, generalmente de hojalata, con una capa delgada de acero que está recubierta de estaño. Estos alimentos son sellados a una presión determinada y posteriormente son calentados a una temperatura que destruye cualquier tipo de microorganismo (Universidad de la Plata, 2020). La razón principal de comercializar estos enlatados es porque pueden mantener los alimentos contenidos dentro en buen estado durante un tiempo determinado (National Geographic, 2019). Pese a lo mencionado, si existe algún defecto en su envase, no solo se afecta la integridad del alimento que se encuentra dentro de este, sino que podría incrementar el riesgo de contraer enfermedades transmitidas por los alimentos (conocidas como ETA). Según la Organización Mundial de la Salud (2024), estas enfermedades generalmente son infecciosas o tóxicas, provocadas por bacterias, virus, parásitos o sustancias químicas que ingresan en el organismo a través de los alimentos contaminados. En relación a esto, el Centro para el Control y la Prevención de Enfermedades (2023) ha observado que los alimentos en conserva comprados en los establecimientos podrían contener toxinas o microbios perjudiciales si el recipiente muestra signos de fugas, abultamiento o hinchazón. Por lo tanto, si los 16 consumidores advierten que han adquirido un producto con alguno de estos defectos, deben desecharlo y no consumirlos debido al riesgo que podría generar en su salud. 1.1. ¿Existe evidencia científica que demuestre que los alimentos enlatados con golpes y/o abolladuras son riesgosos para la salud de las personas? El proceso de elaboración de los alimentos enlatados implica una serie de operaciones en las que se garantiza la conservación del alimento. Esto incluye su preparación, llenado y sellado del envase, así como el tratamiento térmico adecuado según las necesidades de cada alimento (Instituto Nacional de Ciencias Médicas y Nutrición Salvador Zubirán, 2019). Estas fases garantizan que al ser comercializados en diversos establecimientos, los alimentos enlatados sea óptimos para el consumo de las personas. Pese a esto, la Oficina para la Ciencia y la Sociedad de la Universidad de McGill (2017) observa que existen riesgos al consumir estos productos cuando muestran un deterioro en las latas: “La preocupación aquí es que las abolladuras ejerzan presión sobre el metal y se puedan desarrollar grietas microscópicas. Entonces se pierde la esterilidad y pueden entrar microbios y mohos”. Bajo esto, los alimentos enlatados que cuenten con alguna abolladura pueden permitir la entrada de microorganismos dañinos para la salud de quienes los consuman posteriormente. De igual modo, Herlinda Soto Valdez, investigadora del Centro de Investigación en Alimentos y Desarrollo (CIAD) de México, indica que las latas están compuestas por varias capas de materiales metálicos y recubrimientos, por lo que al ser golpeadas pueden perder su capacidad para proteger y conservar el alimento. Los riesgos asociados a consumir estos alimentos pueden incluir sufrir infecciones gastrointestinales e intoxicaciones de grado moderado a severo (CIAD, 2022). En el caso de infecciones severas, el Departamento de Agricultura de Estados Unidos (USDA, 2024) evidencia que dichas latas podrían contener la bacteria Clostridium botulinum. 17 En relación a esto, esta bacteria no solo constituye una amenaza para la vida de las personas, sino que puede ser mortal si no se recibe tratamiento adecuado a tiempo (Department of Health New York State, 2003). Ante esta problemática, la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO) colaboran con todos los países para mejorar los sistemas de salud, en especial en la inocuidad alimentaria. En consecuencia, estas organizaciones buscan disminuir la probabilidad de que las personas contraigan ETA’s a nivel internacional. A partir de lo mencionado, los alimentos enlatados representan un riesgo para la salud cuando el envase presenta golpes o abolladuras. Esto altera el recubrimiento del envase y afecta la protección inicial, lo que facilita la entrada de microorganismos que pueden ser riesgosos para la salud humana. En el caso de las intoxicaciones severas, la presencia de la bacteria Clostridium botulinum puede resultar mortal si no se trata a tiempo. Por ello, es fundamental que los países establezcan en sus normativas las obligaciones de los proveedores que comercializan estos productos, asegurando así la inocuidad alimentaria. En el caso específico de la resolución analizada, si una empresa como Mayorsa, identifica que está ofreciendo alimentos enlatados con defectos que podrían comprometer su inocuidad, debe retirarlos de inmediato y suspender su venta. Esta medida es necesaria para prevenir riesgos para la salud de los consumidores y evitar posibles enfermedades transmitidas por los alimentos. 2. ¿Cuál es la normativa aplicable en inocuidad alimentaria? En la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), se reconoce a nivel internacional el carácter fundamental del derecho a la salud en la vida de las personas, en especial lo que respecta a la alimentación (énfasis agregado). Asimismo, se enfatiza la necesidad de establecer requisitos de inocuidad alimentaria e implementar medidas de protección tanto a nivel público como privado para prevenir la contaminación de los productos alimenticios en todas las etapas de la cadena alimentaria, que incluye la comercialización y el 18 consumo de alimentos (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1999). Tomando en cuenta lo mencionado, el derecho a la salud abarca también a la alimentación. Por consiguiente, garantizar la inocuidad de los alimentos significa resguardar la salud y la vida de los consumidores. De otro lado, es importante destacar que según el artículo 7 de la Constitución Política del Perú (1993), el Estado garantiza el derecho de todas las personas a la protección de su salud. Además, el artículo 65 establece que el Estado tiene la responsabilidad de proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, implementando medidas de protección frente a posibles vulneraciones que podrían afectar el desarrollo y bienestar de la población (Constitución Política del Perú, 1993). Frente a esto, en el presente caso, el Estado peruano, a través de todas las entidades competentes, tiene la responsabilidad de asegurar la inocuidad de los alimentos cuando son colocados en el mercado para proteger la salud de las personas. Por lo tanto, es fundamental determinar las normativas internacionales y nacionales que regulan la inocuidad de los alimentos en el Perú, considerándola esencial e indispensable para asegurar el derecho a la salud de los consumidores, tal como está reconocido en la Constitucion peruana. 2.1. ¿Qué normativa internacional aborda temas de inocuidad alimentaria? El Codex Alimentarius (CODEX) es la normativa internacional gestionada por la Comisión Mixta de la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO) y la Organización Mundial de la Salud (OMS), cuyo objetivo principal es proteger la salud de los consumidores (Organización Panamericana de la Salud, 2015). Este conjunto de normas, directrices y códigos de prácticas aprobadas por la Comisión aseguran la inocuidad de los alimentos que adquieren las personas. Así, si bien el CODEX cuenta con 56 Códigos de Prácticas y 237 normas oficiales que abarcan diferentes tipos de alimentos, para el presente informe cabe destacar las siguientes: 19 a) Código de prácticas recomendadas para minimizar la absorción de estaño por alimentos envasados en latas de hojalata sin revestimiento (CAC/RCP 60-2005): La sección dos de este Código presenta las prácticas que se recomiendan para minimizar la absorción de estaño en alimentos enlatados, identificando como un factor determinante los daños al revestimiento de estaño (CAC/RCP 60-2005). Además, se indica que una contaminación significativa de alimentos enlatados puede surgir debido a una conservación incorrecta causada por la disolución del estaño (CAC/RCP 60, 2005). Por otro lado, en el punto 2.2.4. sobre “otras consideraciones”, se enfatiza la importancia de minimizar los daños en las latas, debido a que estos pueden dar lugar a zonas locales de desestañación (CAC/RCP 60, 2005). Tomando en cuenta lo señalado, para poder minimizar la absorción de estaño en los alimentos enlatados se debe evitar daños en el revestimiento, dado que la disolución de este metal puede comprometer la conservación adecuada del produto. Bajo esto, es necesario reducir cualquier riesgo en la latas. b) Norma para el atún y el bonito en conserva (CXS 70-1981): La sección cinco de esta norma establece que las conservas deben estar contenidas en un envase exento de defectos que puedan afectar su cierre hermético (CXS 70-1981). De acuerdo con esta normativa, se concluye que los envases de las conservas de atún y bonito deben mantenerse libre de defectos. c) Principios y directrices para los sistemas nacionales de control de los alimentos (CXG/GL 82-2013): En la sección 3 sobre los principios de un sistema nacional de control de alimentos se establece que dicho sistema debe estar orientado hacia la protección del consumidor. Esto implica que se deben implementar y mantener medidas que aseguren la protección al consumidor. Dado esto, en caso de conflicto con otros intereses, se le debe de dar prioridad a la protección de la salud del consumidor (CXG/GL 82-2013). 20 2.1.2. Aplicación del CODEX en el caso en concreto A modo de conclusión de este apartado, el CODEX proporciona estándares internacionales que protegen a los consumidores. En el contexto peruano, estas normas deben ser consideradas para garantizar la inocuidad de los alimentos y proteger la salud de las personas. Así, dentro del CODEX se indica que se debe de evitar daños en el recubrimiento de la lata, ya que la disolución de estaño (siendo este el material del recubrimiento de la lata) puede causar que la conservación del producto sea defectuosa. Por ello, el hecho que un alimento enlatado presente los defectos descritos atentaría contra la conservación del producto. Ante esto, la presencia de golpes o abolladuras en las conservas de atún y bonito, encontradas por la ASPEC en los establecimientos de Mayorsa, contravendría la norma que exige que los envases de estos productos estén libres de defectos. Como miembro de la Comisión del CODEX desde 1963, el Perú adopta sus normas desde el año 1998, cuando se creó el Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas por medio del Decreto Superno 007-1998-SA (DIGESA, 2010). En consecuencia, las normas nacionales en materia de alimentación deben estar alineadas con el CODEX, priorizando la protección del consumidor y garantizando que los alimentos comercializados no presenten defectos que puedan comprometer su inocuidad. Cabe recalcar que las autoridades competentes en materia de alimentación también deben tener en cuenta estos estándares al momento de resolver las denuncias, ya que se busca resguardar la salud de los consumidores ante la comercialialización de productos que pueden causar daño a su salud. 2.2. ¿Cúal es la normativa que regula la inocuidad alimentaria en el Perú? Las normas que versan sobre la inocuidad de los alimentos en el Perú y que son aplicables para el presente informe son las siguientes: a) Ley de la Inocuidad de los Alimentos (Decreto Legislativo N° 1062) 21 Esta ley define a la inocuidad alimentaria como la garantía de que estos alimentos no causarán un daño al consumidor cuando se preparen y/o consuman según su uso previsto (Decreto Legislativo N° 1062, 2008). Con ello, se busca resguardar la vida y la salud de las personas mediante un enfoque preventivo e integral a lo largo de toda la cadena alimentaria, lo cual incluye la comercialización de productos enlatados. Uno de los principios fundamentales de la inocuidad alimentaria es el principio de alimentación saludable y segura. De acuerdo con este, las autoridades competentes, los consumidores y agentes económicos que participen en la comercialización de alimentos tienen la responsabilidad de garantizar el derecho a una alimentación saludable y segura, en línea con lo establecido en el CODEX. De otro lado, la Ley estipula que los proveedores solo pueden comercializar alimentos inocuos, es decir, que no representen un riesgo para la salud, sean declarados como aptos para el consumo humano por la autoridad sanitaria competente y no causen daño al consumidor al ser consumidos (Decreto Legislativo N° 1062, 2008). b) Reglamento de la Ley de la Inocuidad de los Alimentos (Decreto Supremo N° 034-2008-AG) En el artículo 8 de este reglamento se indica que los proveedores son directamente responsables de la inocuidad de los alimentos que comercializan. Así, el incumplimiento esta disposición genera responsabilidad administrativa en el proveedor (Decreto Supremo N° 034-2008-AG, 2008). c) Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas (Decreto Supremo Nº 007-98-SA) En el artículo 64 de este reglamento se observa que los envases deben de ser de material inocuo, libres de sustancias que puedan afectar su inocuidad, y deben estar diseñados para mantener la calidad sanitaria y la composición del producto durante toda su vida útil. Además, en el artículo 118 se detallan las condiciones del envase, especificando que deben ser de material inocuo (Decreto Supremo Nº 007-98-SA,1998). 22 d) Reglamento sanitario de Funcionamiento de Autoservicios (Resolución Ministerial Nº 1653-2002- SA/DM) El artículo 16 indica que los productos adquiridos deben ser inocuos, por lo que se rechazarán aquellos que presenten envases hinchados, oxidados, abollados o similares. En esa misma línea, el artículo 23 especifica que las latas no deberán estar abolladas ni mostrar algún signos de deterioro (Resolución Ministerial Nº 1653-2002- SA/DM, 2002). Además, se establece que infringir este reglamento incluye la comercialización de productos con envases abollados. e) Código de Protección y Defensa al Consumidor El artículo 30 (2008) señala que los consumidores tienen derecho a consumir alimentos inocuos. En consecuencia, los proveedores son responsables de asegurar la inocuidad de los alimentos que ponen a disposición en el mercado, de acuerdo con las leyes sanitarias. Asimismo, el artículo V del título preliminar del Código (2008) introduce el principio de protección mínima, indicando que el Código establece las normas de mínima protección para los consumidores, sin impedir que las normativas sectoriales puedan ofrecer un nivel superior de protección. En ese sentido, el órgano encargado de resolver tiene la obligación de aplicar la normativa sectorial pertinente para resolver las infracciones que puedan surgir del incumplimiento de su Código. A modo de conclusión de este apartado, dentro de la normativa aplicable al caso en cuestión, se destaca la Ley de la Inocuidad de los Alimentos, que define a la inocuidad alimentaria como la garantía de que los alimentos no causarán un daño al consumidor. Así, los proveedores son directamente responsables de asegurar la inocuidad alimentaria y solo pueden comercializar aquellos que cumplan con los estándares de inocuidad. Es decir, los alimentos no deben ser nocivos para la salud, deben ser aptos para su consumo humano según las normativas sectoriales, y no deben causar daño al consumidor cuando durante su preparación o consumo. Por otro lado, el Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas especifica que los envases de los alimentos deben de ser de material 23 inocuo. En esa misma línea, el Reglamento Sanitario de Funcionamiento de Autoservicios enfatiza que se deben rechazar los productos con envases abollados, como las latas abolladas. Finalmente, el artículo 30 del Código de Protección al Consumidor, indica que los consumidores tienen derecho a consumir alimentos inocuos, siendo los proveedores directamente responsables. Además, el órgano que resuelva en el Indecopi debe aplicar el principio de protección mínima, lo que implica extender su protección a través de normas especiales que regulen el tema. 2.3. En el Perú, ¿qué institución tiene competencia en temas de inocuidad en los alimentos? La alimentación juega un papel fundamental en la salud pública, y según el artículo 78° del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Salud (2017), la Dirección General de Salud Ambiental e Inocuidad Alimentaria (en adelante, Digesa) es la Autoridad Nacional en Salud Ambiental en Inocuidad Alimentaria (a excepción de los alimentos pesqueros y acuícolas). Digesa tiene la responsabilidad técnica, normativa y de vigilancia sobre los alimentos y bebidas destinados al consumo de las personas de procedencia nacional, importados y de exportación. Así, busca contribuir a la protección de la salud de los consumidores y fomentar la reducción de ETA’s (Digesa, 2010). De otro lado, en cuanto a la competencia del Indecopi, según el artículo 105º del Código de Protección al Consumidor (2008), esta es la autoridad principal y de alcance nacional para investigar las posibles infracciones de los proveedores contra las disposiciones establecidas en el Código. Asimismo, en la Resolución N° 223-2018/SPC-INDECOPI (2008), esta autoridad indicó el marco regulatorio de los productos alimenticios, especificando que el control ex ante lo realiza la Digesa. Bajo esto, esta autoridad desempeña un rol preponderante en diversos puntos, incluida la garantía de que todos los productos alimenticios destinados al mercado no pongan en riesgo la salud de las personas. De otro lado, el control ex post, consiste en asegurar que, en el marco de prestación de bienes y servicios, los consumidores cuentan con información adecuada para tomar decisiones de consumo óptimas. En lo que respecta a alimentos y bebidas, esta 24 responsabilidad ha sido asignada al Indecopi (Resolución N° 223-2018/SPC- INDECOPI, 2018). A partir de lo señalado, INDECOPI tiene competencia para conocer las infracciones contenidas en su Código, como es el caso del artículo 30 que establece que los proveedores son responsables de la inocuidad de los alimentos que comercializan. Por otro lado, el artículo 6 del Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas (1998) indica que la vigilancia de los establecimientos de comercialización de alimentos y bebidas están a cargo de las Municipalidades. En consecuencia, esta normativa asevera la competencia de las Municipalidades en la vigilancia sanitaria de los establecimientos de comercialización de alimentos y bebidas, tales como autoservicios. A modo de conclusión de este apartado, la Digesa es la autoridad en inocuidad alimentaria encargada de garantizar que los productos alimenticios comercializados no pongan en riesgo la salud de los ciudadanos, mediante un control ex ante. Por otro lado, el Indecopi es la autoridad en protección al consumidor, encargada de proteger los derechos de los consumidores. En ese sentido, puede atender y resolver denuncias por el incumplimiento de su Código, como las infracciones al artículo 30 que garantiza la inocuidad de los alimentos. Así, Indecopi realiza un control ex post para abordar las denuncias relacionadas con la inocuidad alimentaria que puedan afectar a los consumidores. Finalmente, las Municipalidades tienen competencia en la vigilancia sanitaria e inspección de locales de venta de alimentos y bebidas, tales como autoservicios. 2.4. ¿Cúales son las obligaciones que debe de cumplir cualquier empresa comercializadora respecto a la venta de alimentos enlatados? Tomando en cuenta la normativa relevante en inocuidad alimentaria y que es crucial para el análisis del presente informe, es importante precisar los derechos de los consumidores en relación a este tema. Así, el artículo 4 de la Ley de Inocuidad de los Alimentos (2008) reconoce que los consumidores tienen derecho a consumir alimentos inocuos y recibir protección frente a la 25 comercialización de alimentos contaminados o que hayan sido declarados no aptos por el consumo humano por la autoridad competente. De otro lado, el artículo 5 de la misma Ley establece las obligaciones que deben de cumplir los proveedores. Entre estas obligaciones se encuentran: suministrar alimentos inocuos, cumplir con la normativa aprobada por la autoridad sanitaria, garantizar y responder por el contenido y la vida útil del producto en caso de alimentos envasos, asegurarse de que el envase sea inocuo y, en caso de que se detecte la existencia de peligros no previstos después de la colocación de los alimentos en el mercado, el proveedor debe aplicar medidas razonables para eliminar o reducir el riesgo, así como comunicarlo a la autoridad sanitaria competente (Ley de Inocuidad de los Alimentos, 2008). Frente a lo descrito, los consumidores que acudían a los establecimientos de Mayorsa tenían el derecho de adquirir y consumir alimentos inocuos. Asimismo, debían recibir protección contra alimentos que pudieran estar contaminados o que hubieran sido declarados no aptos para el consumo humano. Por otro lado, Mayorsa tenía la obligación de comercializar los alimentos de manera inocua, cumplir con la normativa de inocuidad, como la Ley de la Inocuidad de los Alimentos y su reglamento, el Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas y el Código de Protección al Consumidor. A su vez, debía garantizar y responder por el contenido y la vida útil de los alimentos envasados, asegurándose que los envases fueran inocuos. Finalmente, si Mayorsa detectaba algún peligro no previsto, estaba obligado a aplicar medidas adecuadas para eliminar o mitigar dicho riesgo. Es importante destacar que, en relación al riesgo, la idoneidad de los productos ofrecidos en el mercado está determinada también por el marco normativo que establece las obligaciones de los proveedores, las cuales deben cumplirse para garantizar la inocuidad del alimento enlatado que se vende en el mercado. 3. ¿Es correcto el análisis utilizado por la Sala para determinar si Mayorsa incumplió su deber de inocuidad establecido en el artículo 30 del Códido de Protección al Consumidor? 26 En la resolución materia de investigación, la Sala observó que para que se configure una infracción al artículo 30, es necesario demostrar el rasgo de nocividad del producto ante su potencial consumo. Además, en cuanto a la responsabilidad administrativa de Mayorsa, este debía de acreditar que no era responsable por la falta de inocuidad del producto. Sin embargo, a lo largo del procedimiento, Mayorsa no justificó su actuar y, por el contrario, argumentó que la comercialización de estos productos no estaba prohibida y, por ende, no constituía un riesgo para la salud de las personas. En consecuencia, el Tribunal concluyó que la controversia se centraba en determinar si los productos enlatados con los defectos mencionados representaban un riesgo potencial para la salud, ya que ello demostraría su falta de inocuidad. Para determinar esto, la Sala consideró, por un lado, los escritos e informes aportadas por la ASPEC en el desarrollo del procedimiento, los cuales indicaban los efectos negativos de los alimentos enlatados que contaban con abolladuras y recomendaban no utilizar ni consumir las latas abolladas. Cabe indicar que Mayorsa no refutó dichos documentos a lo largo del procedimiento. Por otro lado, la Sala tomó en cuenta el Informe 364-2020/DCOVI/DIGESA, que fue presentado ante la Sala Técnica de la Comisión en primera instancia, en el cual se respaldaba el rechazo de alimentos enlatados con estos defectos. En adición a ello, la Sala también tomó en cuenta el Informe 3411-2020/DCOVI/DIGESA que fue incorporado por la Secretaría Técnica de la Comisión al expediente del presente caso, el cual expresaba que: “2.2. “..Un deterioro de las condiciones físicas del envase podría causar la infiltración de microorganismos debido a posibles daños en las láminas, barnices, laminados o revestimientos internos del envase (…). Según la OMS, el deterioro de los envases…pueden producir micro filtraciones que favorecen el desarrollo de microorganismos, así como la posibilidad que esté presente la bacteria que produce el botulismo” (Resolución 1977-2023/SPC-INDECOPI, 2023). Tomando en cuenta este informe, la Sala observó que el deterioro del envase tiene la potencialidad de afectar negativamente el alimento contenido dentro del mismo, ya que este garantiza la confiabilidad y certeza de la vida útil del producto (Resolución 1977-2023/SPC-INDECOPI, 2023). De esta manera, para la Sala, 27 los informes emitidos por la DIGESA, fundamentaron que estos alimentos tienen el potencial de representar un riesgo para la salud. Ahora bien, respecto a la normativa que respaldó la decisión de la Sala, esta tomó en cuenta las disposiciones del Reglamento Sanitario de Autoservicios, el cual establece que los productos enlatados con envases abollados no deben de ser comercializados por no cumplir con los estándares de inocuidad requeridos para su consumo. En consecuencia, Mayorsa debió asegurarse que los alimentos enlatados que comercializaba no afecten, ni potencialmente, la salud de los consumidores. Por otro lado, la Sala manifestó que la ASPEC ha demostrado que los productos objeto de denuncia estaban disponibles para los consumidores en los locales de Mayorsa. Por lo tanto, correspondía a Mayorsa demostrar que esos defectos no le eran atribuibles; sin embargo, la empresa no presentó ninguna justificación que demostrara que en la fecha de la denuncia y durante la imputación de cargos, no era responsable de la comercialización de estos productos. Además, Mayorsa no demostró con respaldo científico que las latas que vendía fueran inocuas. En adición, la Sala observó que, aunque en el expediente constan dos actas donde la Dirección de Fiscalización del Indecopi (DFI) realizó una inspección en dos locales de Mayorsa y determinó que los alimentos enlatados no presentaban esos defectos, y que la empresa tenía protocolos para el control de estos, esta verificación se realizó después de la presentación de las denuncias. Por lo tanto, la Sala consideró que estas inspecciones no eran pertinentes para eximir a Mayorsa de responsabilidad administrativa. De otro lado, la Sala sostuvo que en caso de detectarse una abolladura en los alimentos enlatados, los empleados y cajeros de los locales de Mayorsa debieron haber advertido dicha situación y proceder al cambio del producto, con el fin de evitar que el consumidor adquiera un alimento potencialmente perjudicial para su salud. Además, respecto a los protocolos que Mayorsa tenía según la Inspección de la DFI (Protocolo Reglas Máximas de Reposición y Check List de Calidad–BPM-PHS), la Sala encontró que el primero no existía a la fecha de la presentación de la denuncia, y respecto al segundo, no contaba con fecha de 28 emisión. Así, Mayorsa no presentó otro protocolo que pudiera demostrar que cumplía con protocolos necesarios en esta materia a la fecha de la denuncia. Por todo lo expuesto, la Sala revocó la resolución en primera instancia y la declaró fundada. Tomando en cuenta lo señalado en este apartado, la Sala analizó la inocuidad alimentaria conforme al artículo 30 del Código, reconociendo la obligación de los proveedores en esta materia. Asimismo, enfatizó que una infracción a este deber por parte de Mayorsa requería demostrar el rasgo de nocividad del producto ante su potencial consumo. Además, la Sala consideró el artículo 104 del Código, tomó como elementos probatorios adicionales, los informes 364-2020/DCOVI/DIGESA y 3411- 2020/DCOVI/DIGESA de primera instancia, los cuales rechazaban los alimentos enlatados golpeados o abollados. Además, determinó que el Reglamento Sanitario de Autoservicios establecía que los productos enlatados con envases abollados no deben ser comercializados por no cumplir con los estándares de inocuidad necesarios para su consumo posterior. Por ende, aunque la conclusión de la Sala fue adecuada al declarar fundada la denuncia, en su análisis sobre la inocuidad alimentaria no consideró la normativa sectorial que es aplicable a cualquier empresa que comercializa alimentos, sin importar si también vende otros productos. En consecuencia, la Sala determinó la conducta infractora de Mayorsa basándose únicamente en algunas disposiciones del Reglamento Sanitario de Autoservicios, sin establecer las obligaciones mínimas que Mayorsa debía cumplir para garantizar la inocuidad alimentaria de la que era responsable. Bajo esto este enfoque, al limitarse a los informes de la Digesa, el Código de Protección al Consumidor y el Reglamento Sanitario de Autoservicios, la Sala no contempló que la inocuidad alimentaria es un requisito básico y crucial para garantizar el derecho a la salud de los consumidores. Así, no se analizó la normativa aplicable conforme al principio de protección mínima reconocido en su Código, ni se establecieron las obligaciones que Mayorsa debió cumplir frente a esta problemática. 29 3.1 La Sala, ¿tomó en cuenta la normativa vigente aplicable para resolver este caso? Conforme a lo señalado en la sección anterior, la Sala únicamente consideró lo descrito en el Reglamento Sanitario de Autoservicios, los artículos 30° y 104° del Código de Protección al Consumidor y los informes de la Digesa remitidos en primera instancia. Por ello, para analizar de manera integral la presente problemática, es necesario mencionar las normativas aplicables y las obligaciones mínimas que debía cumplir Mayorsa como empresa que comercializa alimentos enlatados, las cuales fueron desarolladas en el segundo apartado del presente informe. Atendiendo a la importancia de considerar el marco normativo en inocuidad alimentaria, ASPEC presentó como medio probatorio, los siguientes alimentos enlatados con presencia de golpes o abolladuras: *Imágenes extraídas de la denuncia presentada por la ASPEC en el año 2019. 30 Tomando en cuenta esto, en primer lugar, el artículo 3 de la Ley de Inocuidad de los Alimentos (2008) indica que es aplicable a toda persona jurídica que participe en alguna de las fases de la cadena alimentaria. En ese sentido, Mayorsa, al ser una cadena de supermercados que comercializa diversos productos, tenía la obligación de cumplir con las disposiciones de esta normativa. Aunque no todos los productos que comercializa sean alimentos, Mayorsa debía asegurar la inocuidad de los que alimentos que vendía. Bajo esto, la Sala debió considerar las obligaciones mínimas que Mayorsa tenía que cumplir, las cuales se encuentran en el artículo 5 de esta Ley. Por ello, según este artículo, Mayorsa era directamente responsable de garantizar la inocuidad de los alimentos y estaba obligado a cumplir con la normativa nacional de inocuidad, como la Ley de la Inocuidad de los Alimentos y su reglamento. Además, según esta normativa, Mayorsa debía tener en cuenta los Principios Generales del Codex, los cuales son aplicables incluso a un supermercado, dado que participa directamente en la cadena alimentaria al proporcionar alimentos que posteriormente serán consumidos por las personas. En relación con estos principios, los Principios Generales de Higiene de los Alimentos del Codex (CAC/RCP-1) (1969) establecen que las industrias alimentarias deben proporcionar alimentos inocuos para el consumo humano. De otro lado, Mayorsa tenía la obligación de garantizar y responder por el contenido y la vida útil de los alimentos enlatados, asegurándose de que sus envases fueran inocuos. Por ello, en todo momento, Mayorsa debía asegurar la inocuidad de los alimentos que vendía. Así, cuando se detectaran envases con golpes y/o abolladuras, Mayorsa no podía permitir que estos productos fueran adquiridos por los consumidores. Finalmente, si Mayorsa identificaba algún riesgo no previsto, debía implementar medidas razonables para eliminar o reducir dicho riesgo. En consecuencia, se puede inferir que si los cajeros o reponedores de los locales observaban que los clientes intentaban comprar alimentos enlatados con golpes y/o abolladuras, no debían permitir su venta y debían reemplazarlos. Esta medida era razonable para garantizar la inocuidad de la que eran responsables. Además, las obligaciones de Mayorsa respecto a la inocuidad alimentaria 31 también se sustentan en los principios reconocidos en esta normativa, los cuales subrayan su responsabilidad directa en esta materia. Por otro lado, esta Ley también recoge que bajo el principio de simplicidad, los procedimientos administrativos sobre inocuidad alimentaria deben ser sencillos y dinámicos. Por tanto, aunque la conclusión de la Sala fue adecuada, según lo analizado en el presente informe, la Sala pudo haber fundamentado su decisión basándose en la normativa de inocuidad alimentaria aplicable a Mayorsa. De esta manera, en caso de una infracción al artículo 30 del Código, era necesario establecer el marco normativo y las obligaciones que esta empresa incumplió en relación a la inocuidad de la que era responsable. Ante esto, según el análisis de esta normativa, Mayorsa solo podía comercializar alimentos que fueran inocuos, los cuales se considerarían como tales cuando no fueran nocivos para la salud, sean calificados como aptos para el consumo humano por la Digesa, y no causaran daño al consumidor al ser preparados y/o consumidos. En ese sentido, los alimentos enlatados con golpes y/o abolladuras que Mayorsa comercializaba en algunos de sus establecimientos eran nocivos para la salud de los consumidores, según se ha demostrado en el presente informe mediante diversos estudios ciéntificos. Estos estudios indican que los golpes o abolladuras pueden generar microfiltraciones que comprometen la vida útil del alimento dentro del envase, pudiendo generar ETA’s. En cuanto a ser calificados como aptos para el consumo humano por la autoridad sanitaria competente, la Digesa ha establecido que se deben de rechazar los productos que presenten envases abollados u otros signos de deterioro. Por lo tanto, era obligación de Mayorsa retirar estos productos de sus anaqueles, ya que cumplían con los requisitos para ser considerados alimentos inocuos. De otro lado, según lo desarollado en el segundo apartado de este informe, en el Perú existen otras normativas sobre inocuidad alimentaria que son aplicables al presente caso. Por ejemplo, el Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas indica en su artículo 118 (1998) que el envase debe ser de material inocuo. Además, el Reglamento Sanitario de Funcionamiento de Autoservicios (2002) enfatiza que se deben rechazar los productos con envases abollados, incluyendo que las latas no deben presentar abolladuras. 32 A partir de lo expuesto en este apartado, aunque la DIGESA es la autoridad encargada de la inocuidad de los alimentos, el INDECOPI, en su calidad de órgano administrativo que protege los derechos de los consumidores, no debía limitarse únicamente a analizar los informes remitidos en primera instancia. Por el contrario, debía verificar la normativa nacional que permitía concluir que la conducta de Mayorsa era infractora del artículo 30 del Código. En ese sentido, la Sala debió precisar que al ser Mayorsa un proveedor que vende alimentos enlatados, debe cumplir con las normas sobre inocuidad alimentaria, como la Ley de Inocuidad de los Alimentos. En relación con esta Ley, es importante señalar que los principios generales de inocuidad alimentaria sirven como criterio interpretativo y para suplir vacíos en el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, aunque no exista una normativa específica que indique explícitamente que las latas con golpes y/o abolladuras pueden ser riesgosas para la salud de las personas, según los principios desarrollados en el Codex y la Ley de Inocuidad de los Alimentos, se puede concluir que si los envases presentan algún tipo de daño que compromete su protección, representan un riesgo para la salud y, por tanto, no son inocuos. Adicionalmente, la Ley también establece que en caso de que se pongan en el mercado alimentos en los que se detecten riesgos no previstos, los proveedores deben tomar medidas adecuadas para eliminar o reducir dicho riesgo. Sin embargo, Mayorsa no cumplió con la sustitución de estos alimentos como lo demuestra el hecho de que la ASPEC pudo adquirir en 8 establecimientos de Mayorsa, alimentos enlatados con estos defectos, los cuales podrían afectar la salud de los consumidores. Es importante recalcar que la empresa no ha presentado pruebas que demuestre que a la fecha de la denuncia y en la formulación de cargos, la comercialización de estos productos no le era imputable. 4. Sobre las medidas correctivas impuestas a Mayorsa, ¿se aplicaron de manera correcta según lo señalado en el Código de Protección al Consumidor? 33 En primera instancia, la ASPEC propuso como medidas correctivas, que Mayorsa retire de inmediato los productos enlatados con estos defectos, proceda al cambio de los productos y devuelva el dinero a solicitud de los consumidores afectados, según corresponda. Además, solicitó que Mayorsa establezca los protocolos necesarios para la comercialización de los productos enlatados (Resolución Nro. 1, Comisión de Protección al Consumidor – Sede Central, 2019). Al respecto, en segunda instancia, la Sala consideró que las medidas correctivas solicitadas por la ASPEC eran coherentes con los hechos denunciados; no obstante, indicó que respecto al cambio de productos y/o la devolución de dinero a los consumidores, esto no podía ser dictado como una medida correctiva ya que en este caso no existen documentos donde se individualice a los afectados. Pese a ello, la Sala consideró que en el caso que se presente algún consumidor que solicite ello, Mayorsa debía cumplir con lo requerido, conforme a lo dispuesto en el artículo 97 del Código (reposición o devolución de lo pagado atendiendo al inciso c, es decir, cuando el producto por sus defectos no sea apto para el uso/consumo al que está destinado y en el caso de devolver el monto pagado, se debe considerar el valor del producto en el momento de la devolución) (2008). De otro lado, respecto a establecer protocolos de inocuidad, de la inspección realizada en primera instancia a los locales de Mayorsa se determinó que la empresa contaba con procedimientos similares para evitar que los productos enlatados con estos defectos estén disponibles los consumidores. Por lo tanto, en lugar de ello, la empresa debía asegurar el cumplimiento de sus procedimientos de reposición de productos y calidad. En ese sentido, la Sala ordenó que Mayorsa adopte todas las medidas adecuadas para garantizar el cumplimiento de sus protocolos de reposición de productos y calidad, y que en caso de detectar productos enlatados con presencia de golpes y/o abolladuras, los retire del mercado. 4.1. ¿Son adecuadas las medidas correctivas impuestas por la Sala a Mayorsa? 34 En base a lo expuesto, si bien las medidas correctivas que dictó la Sala están relacionadas con el cumplimiento de la inocuidad alimentaria que debe de mantener Mayorsa al comercializar alimentos enlatados, dado que se trata de una problemática que afecta de manera directa la vida y la salud de los consumidores que adquieren estos productos en sus establecimientos, para los fines de este informe la Sala también podría haber ordenado como medida correctiva la implementación de un programa de cumplimiento. Esto se debe a la infracción cometida por Mayorsa y al hecho de que, a la fecha de la denuncia, no contaba con protocolos para asegurar la inocuidad de los alimentos que vendía. Así, en relación al programa de cumplimiento, la Guía de Programa de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia (INDECOPI, 2020) señala que la disuación de conductas infractoras a mediante la imposición de multas, como principal mecanismo puede ser insuficiente, ya que simplemente impone un costo por el incumplimiento. Por lo tanto, es crucial contar con medidas adicionales. Por ello, en paises como Estados Unidos, Canadá y Chile, se han establecido lineamientos para este tipo de programas con el objetivo de incentivar a las empresas a implementarlos y así prevenir la comisión de conductas infractoras en diversas áreas (INDECOPI, 2020). Es importante destacar que esta guía proporciona directrices para la implementación de Programas de Cumplimiento como medidas correctivas, tal como está dispuesto en el artículo 49.1 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (2019), de la siguiente manera: Artículo 49.- Medidas correctivas 49.1. Además de la sanción que se imponga por infracción a la presente Ley, la Comisión podrá dictar medidas correctivas conducentes a…prevenir la comisión de conductas anticompetitivas, las cuales, entre otras, podrán consistir en….. e) el desarrollo de programas de capacitación y de eliminación de riesgos de incumplimiento de la normativa sobre libre competencia. Frente a lo señalado, en el caso de esta Ley, estos programas pueden ser establecidos como una medida correctiva para las empresas con el fin de prevenir infracciones a dicho cuerpo normativo. Por otro lado, el INDECOPI 35 (2020) define a este programa como una herramienta de autorregulación que busca promover una cultura de cumplimiento de las normas, para evitar la comisión de infracciones en un ámbito específico. Ahora bien, estos programas estarán adaptados a las circunstancias particulares de cada empresa, permitiéndoles diseñar los procedimientos o metodologías que consideren adecuadas, así como realizar la implementación y evaluación que estimen necesarias. Del mismo modo, en la Guía mencionada (INDECOPI, 2020) se describen los componentes esenciales y complementarios necesarios para adoptar un programa. Si bien la guía realiza el análisis de estos programas desde la perspectiva de la libre competencia, señala de manera general que estos aseguran que las empresas cumplan de forma constante con sus responsabilidades y compromisos voluntarios. Esto se logra mediante la implementación de políticas, procedimientos, directrices y mecanismos diseñados para prevenir y mitigar el riesgo de violar una Ley debido a sus actividades (INDECOPI, 2020). Ante esto, sea de manera previa o posterior a la infracción de una obligación de diversas empresas protegida por Ley, estos programas permiten identificar posibles conductas infractoras que podrían poner en riesgo a los consumidores, y tomar medidas para enfrentarla. Asimismo, en el Perú, la implementación de este tipo de programas ha sido reconocida normativamente, especialmente en el ámbito de protección al consumidor, que se observa de la siguiente manera: Cuadro extraído de la Guia de Programa de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia (INDECOPI,2020). 36 Frente a lo descrito, el artículo 112 del Código de Protección al Consumidor (2008) señala que en cuanto a los criterios de graduación de sanciones administrativas, se considera como circunstancia atenuante especial el hecho de que el proveedor cuente con un programa efectivo para el cumplimiento de las regulaciones contenidas en el Código. Así, conforme al Decreto Supremo 185- 2019-PCM (2019), los elementos del Programa de Cumplimiento en protección al Consumidor son: 1. Involucramiento y respaldo de parte de los principales directivos del proveedor. 2. El programa cuente con una política de procedimientos destinados al cumplimiento de la normativa. 3. El programa cuente con mecanismos internos para el entrenamiento de su personal en cumplimiento de la normativa. 4. Existan mecanismos de monitoreo, auditorías y reporte de eventuales incumplimientos. 5. El programa cuente con mecanismos para disciplinar los eventuales incumplimientos a la normativa. 6. Los incumplimientos deben ser aislados y no obedecer a una conducta reiterada. 7. La graduación de sanción en el procedimiento administrativo sancionador por los Órganos Resolutivos del Indecopi. Frente a esto, aunque el Código establece que dicho programa puede ser considerado como un criterio para graduar la sanción impuesta a los proveedores, y sus elementos deben incluir el respaldo de los directivos de la empresa, una política para cumplir con la normativa, así como mecanismos para capacitar al personal, disciplinar y supervisar posibles incumplimientos, Arpasi (2020) señala que la Sala de Protección al Consumidor también podría emplear este programa como una medida correctiva. En ese sentido, el artículo 114 del Código establece que la Sala puede imponer medidas correctivas reparadoras y complementarias. Las reparadoras buscan resarcir las consecuencias patrimoniales ocasionadas al consumidor debido a la infracción cometida por el proveedor, mientras que las complementarias tienen 37 como efecto corregir la conducta infractora o prevenir su repeitición en el futuro (Arpasi, 2020). Así, según el inciso f del artículo 116 del Código de Protección al Consumidor (2008), las medidas correctivas complementarias pueden consistir en cualquier otra medida destinada a revertir los efectos de la conducta infractora o prevenir su repetición en el futuro. Por consiguiente, en virtud de la interpretación de dicho inciso, la Sala podría haber implementado un programa de cumplimiento dado que la conducta de Mayorsa puso en riesgo la salud de los consumidores. Este programa tendría como objetivo evitar que la empresa ponga a disposición de los consumidores alimentos que puedan causar enfermedades transmitidas por los alimentos, al mismo tiempo que ayudaría a identificar los riesgos de sus acciones para prevenir futuras infracciones al Código. En relación con esto, Luyo (2021) destaca que la implementación de un programa de cumplimiento como medida correctiva debe ser razonable y ajustado en términos de intensidad, proporcionalidad y las necesidades del bien jurídico protegido que se busca garantizar. Bajo el principio de razonabilidad, ordenar la adopción de este tipo de programa deberá tener en cuenta las particularidades del caso específico, especialmente la posibilidad de que la conducta investigada puede repetirse a futuro si no implementan medidas preventivas adecuadas. Cabe recalcar que en este caso, la denuncia fue realizada en el año 2019 cuando la ASPEC detectó que en 8 establecimientos de Mayorsa se comercializaba diversos alimentos enlatados con presencia de golpes y/o abolladuras. A partir de las pruebas recabadas por la asociación y lo presentado por Mayorsa en sus descargos, dicha empresa no contaba en ese momento con un protocolo que permita advertir el riesgo directo de esta conducta infractora. Por ello, pese a que la Sala dictó una multa a la empresa de 15 UIT, nada garantiza que esta conducta infractora no vuelva a producirse, sobre todo porque la empresa a lo largo del desarrollo del procedimiento no justificó su conducta y, por el contrario, indicó que dichos productos no generaban un riesgo en la salud de los consumidores. 38 Así, la Sala determinó que el propósito de las medidas correctivas impuestas a Mayorsa era asegurar que la empresa implementara las medidas necesarias para cumplir con sus protocolos de reposición de productos. En este contexto, la implementación de un programa de cumplimiento sería efectiva para garantizar dicho fin. Ahora bien, la Guía de Programa de Cumplimiento (INDECOPI, 2020), indica que este tipo de programa, como medida correctiva, pueden beneficiar a las empresas al prevenir infracciones y los costos asociados a ellas, y, de otro lado, la detección y control de daños. En relación al primer punto, estos programas ayudan a evitar que las empresas deban asumir los costos derivados de las infracciones a la normativa. A su vez, también facilita la detección y control de daños en tanto que, si bien no elimina la probabilidad de que las empresas incurran en infracciones, esta conducta podrá detectarse oportunamente a través de los protocolos internos que implementente. Además, si la empresa cuente con este programa de manera previa a un procedimiento administrativo sancionador, podría ser considerado como un factor atenuante de la multa que se imponga, como se ha visto en casos relacionados a protección al consumidor. Cabe recalcar que, según la Guía (INDECOPI, 2020), aunque no existe un modelo único para adoptar este Programa, existen parámetros que las empresas deben cumplir en su implementación, y que independientemente del costo y la complejidad del mismo, esto no signfica que afecte su efectividad. Por ello, tanto en la Guía (INDECOPI, 2020) como en el Decreto Supremo 185-2019-PCM (2019), se detallan los siguientes componentes esenciales para la adopción de este programa: (i) Compromiso real de cumplir de la Alta Dirección; (ii) Identificación y gestión de riesgos, tanto actuales como potenciales; (iii) Procedimientos y protocolos internos; (iv) Capacitaciones para los trabajadores; (v) Actualización constante y monitoreo del Programa de Cumplimiento; (vi) Auditorías al Programa de Cumplimiento; (vii) Procedimientos para consultas y denuncias; y 39 (viii) Designación de un Oficial o Comité de Cumplimiento. En cuanto al compromiso real de cumplimiento por parte de la Alta Dirección, esto implica el involucramiento de la Alta Dirección de la empresa (Gerencia General y Directorio) al aceptar al Comité de Cumplimiento, aprobar y garantizar la implementación transparente del Programa de Cumplimiento, tanto dentro como fuera de la organización, y supervisar su ejecución (INDECOPI, 2020). Por otro lado, en cuanto a la identificación y gestión de riesgos, este programa permite que la empresa reconozca el alcance de las acciones que deberá adoptar para prevenir la ocurrencia de infracciones a la normativa, a partir de la identificación de las áreas expuestas a mayor riesgo (como en el caso de Mayorsa, identificar los alimentos con golpes y/o abolladuras que estaban disponibles para los consumidores en sus establecimientos). En ese contexto, es crucial considerar lo siguiente en la identificación y gestión de riesgos: • Comunicación y consulta: Las empresas deben identificar inicialmente a las personas involucradas en las áreas donde se detectan los riesgos, con el fin de intercambiar información relevante y sensibilizar a los empleados sobre los riesgos que podría entrentar la organización (por ejemplo, en el caso de Mayorsa, sensibilizar a los reponedores y cajeros que podrían ofrecer al público los alimentos enlatados con golpes o abolladuras) (INDECOPI, 2020). • Alcance, contexto y criterios: Definir los procesos donde se han identificados los riesgos, tanto en el entorno externo como interno de la empresa, y establecer los criterios para evaluar los riesgos que puedan surgir durante sus operaciones (por ejemplo, en el caso de Mayorsa, identificar el riesgo externo de que los consumidores puedan golpear o abollar los productos enlatados que se encuentran en los anaqueles, y por consiguiente, reconocer este riesgo para prevenir la adquisición de estos productos por parte de los consumidores en sus locales). Asimismo, las variables a considerar incluyen: el tamaño de la empresa (en el caso de Mayorsa, una empresa supermayorista), las características específicas de la empresa (en este caso, una empresa que pone a libre disposición de los consumidores alimentos enlatados) y las particularidades del mercado en el que 40 opera (Mayorsa vende tanto alimentos envasados como otros productos de limpieza, cuidado personal, entre otros). • Identificación, análisis y valoración del riesgo: En esta fase, es crucial definir, analizar y evaluar los riesgos a los que la empresa está expuesta, considerando los riesgos que están bajo su control como aquellas que no lo están (INDECOPI, 2020). Frente a lo señalado, la implementación de este tipo de programa permite la identificación de los riesgos que pueden enfrentar las empresas y la prevención frente a las sanciones a las que podría incurrir en relación con determinadas normativas, como se observa en el caso de protección al consumidor. Ahora bien, este tipo de programas han sido implementados en otros Países, como en Australia, donde la importancia de la inocuidad alimentaria ha llevado a este país a emplear un conjunto de instrumentos, tanto incentivos como sanciones, dirigidos a las empresas que forman parte de la cadena alimentaria (incluyendo a las comercializadoras), como se observa en el caso de Mayorsa. Cabe indicar que Australia es conocida por tener uno de los sistemas de protección alimentaria más seguros del mundo, por lo que sus normas delimitan las responsabilidades de las empresas para asegurar que los alimentos que venden sean inocuos para el consumo de las personas. Así, la implementación de sus normas en inocuidad alimentaria gestionan esta materia de manera eficaz al centrar sus medidas en reducir la incidencia de enfermedades transmitidas por los alimentos y asegurar que las empresas que comercializan estos productos lo hagan bajo ciertos parámetros que cumplan con este deber. Por ello, la Norma 3.2.1. sobre Programas de Inocuidad de los Alimentos elaborada por la Autoridad Alimentaria de Australia y Nueva Zelanda (2000) especifica los requisitos para este tipo de programas que una empresa debe de tener para controlar los peligros asociados a la inocuidad de este producto. Con relación a este programa, la Norma 3.2.1 (2000) expone los requisitos generales que se deben de cumplir, siendo estos: (a) que las empresas examinen sistemáticamente todas sus operaciones de manipulación de 41 alimentos para identificar los peligros potenciales, (b) si se identifican uno o más peligros, desarrollar y aplicar un programa de inocuidad alimentaria para controlar el peligro, c) establecer el programa en un documento escrito y conservar dicho documento en las instalaciones alimentarias, (d) cumplir con el programa, y (e) llevar a cabo una revisión del programa al menos una vez al año para garantizar su adecuación. En relación al contenido de estos programas, la norma indica que el mismo debe de identificar los peligros potenciales, determinar dónde en una operación de manipulación de alimentos puede controlarse cada peligro, preveer la vigilancia de dichos controles, así como las medidas correctivas cuando se constante ese peligro, y contemplar una revisión periódica por parte de la empresa (Norma 3.2.1, 2000). Frente a esto, este programa exige que las empresas identifiquen y controlen todos los peligros potenciales para la inocuidad alimentaria, e incluye controles documentados cuando se identifiquen peligros específicos. Ahora bien, este programa, al igual que los programas de cumplimiento que se ven en el INDECOPI, deben contar con un auditor o Comité para el cumplimiento del programa, encargado de evaluar el cumplimiento de las normas en esta materia y realizar auditorias para garantizar que se está cumpliendo con el propósito del programa. Pese a lo mencionado, para la Autoridad Alimentaria de Australia y Nueva Zelanda (ANZFA), no basta con tener este tipo de programa, sino que la empresa debe demostrar que ha identificado los peligros en sus actividades que pueden poner en riesgo la inocuidad alimentaria, y adoptar las medidas de control necesarias para evitar estos riesgos. En ese sentido, dicha autoridad observa que este tipo de programa será necesario cuando las empresas detecten algún tipo de riesgo que pueda afectar la comercialización de sus productos, como es el caso de envases de alimentos que presenten hinchazón, abolladuras o daños, ya que dichos defectos impiden el consumo de tales productos. Así pues, dado que la infracción cometida por Mayorsa comprometía la salud de los consumidores y que, al momento de la denuncia, esta carecía de protocolos para garantizar la inocuidad de los alimentos que vendía, resulta necesario adoptar un programa de cumplimiento como el descrito en los párrafos anteriores 42 y que ha sido implementado por Australia como una herramienta primordial para garantizar que este tipo de empresas comercialicen alimentos inocuos. En esa misma línea, Luyo (2021) destaca que este programa beneficia a todos proveedores en materia de consumo al generar mayor confianza entre sus clientes, pues cuentan con procedimientos internos establecidos para enfrentar contingencias de este tipo y prevenir así llegar a procedimientos administrativos sancionadores. En caso de enfrentar tales procedimientos, el programa podría servir como un atenuante en la sanción impuesta. Es importante tener en cuenta que al sugerir la adopción de estos programas, INDECOPI un seguimiento para supervisar que se implementen las medidas necesarias para evitar futuras infracciones al Código. De este modo, lo que se busca es que empresas como Mayorsa no comercialicen alimentos enlatados con presencia de golpes y/o abolladuras que representen un riesgo para la salud de los consumidores. Frente a esto, la implementación de un programa de cumplimiento como medida correctiva no solo podría corregir la conducta de Mayorsa, sino que también tendría un efecto preventivo en su actividad como proveedor. Esto se debe a que si Mayorsa identifica los riesgos relacionados con la inocuidad alimentaria en sus establecimiento, puede realizar un seguimiento del control de los productos que vende y así prevenir riesgos para la salud de los consumidores que frecuentan sus locales. Este tipo de programas no solo propociona herramientas de prevención frente a las obligaciones en materia de inocuidad alimentaria que deben de cumplir las empresas, sino que también puede mejorar el desempeño de la empresa. A partir de lo señalado en esta sección, si bien la Sala determinó como medidas correctivas que Mayorsa cumpla con adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de sus protocolos, y en caso detecte productos enlatados con presencia de golpes y/o abolladuras, los retire del mercado, debido a que estamos frente a una infracción que pone en riesgo directo la salud de los consumidores que adquieren este tipo de productos, dichas medidas fueron insuficientes para garantizar el cumplimiento de la inocuidad alimentaria de la que son responsables. Esto es especialmente relevante porque Mayorsa no justificó su comportamiento al momento de poner a disposición estos productos a los consumidores y, por el contrario, a lo largo del procedimiento la 43 empresa expresó que no había normativa técnica que indicara que los alimentos enlatados con estos defectos no podían ser comercializados. Por lo tanto, dictar un programa de cumplimiento como medida correctiva resultaría eficaz para que este tipo de empresas adopten medidas preventivas y gestionen los riesgos que pueden surgir durante la comercialización de sus productos. Esto permitiría resguardar la salud de los consumidores que adquieren dichos alimentos y evitaría que empresas como Mayorsa sean sancionadas por conductas similares. Así, el programa se ajustará a las particularidades de Mayorsa al crear e implementar dicho programa, asegurando que la empresa cumpla con sus obligaciones en inocuidad alimentaria mediante la identificación y prevención de riesgos derivados de su actividad como empresa comercializadora de alimentos. Es crucial que dicho programa sea efectivo, ya que de lo contrario no cumpliría con su propósito. También es importante destacar que, aunque el Código en materia de protección al consumidor considera este programa como un mecanismo para graduar las sanciones administrativas que se le pueden imponer a una empresa, también puede ser dictado como medida correctiva en esta materia. De este modo, la Sala tiene la facultad de establecer medidas correctivas complementarias destinadas a revertir una conducta o prevenir su repetición en el futuro. Dado que la conducta de Mayorsa puso en riesgo la salud de los consumidores y con el objetivo de evitar que esto vuelva a ocurrir, el inciso f del artículo 116 del Código permite que la Sala adopte esta medida. En esa misma línea, ya que el propósito del deber de inocuidad alimentaria es proteger la vida y la salud de las personas, la implementación de este programa permitirá que Mayorsa adopte los mecanismos necesarios para evitar una posible repetición de la conducta infractora. Por ello, cosiderando que los productos enlatados abollados y golpeados no se encontraban únicamente en un establecimiento de Mayorsa, sino en ocho ubicados en Lima y Callao, la adopción de este tipo de programa permitirá que Mayorsa identifique los riesgos o defectos potenciales en sus productos de manera anticipada, evitando que diversos consumidores adquieran estos posteriormente. Asimismo, dicho programa tendría beneficios tanto para los consumidores como para Mayorsa, 44 ya que se garantizará que los productos que comercializa sean inocuos y la empresa podrá detectar y prevenir infracciones de este tipo. Frente a esto, el Decreto Supremo 185-2019-PCM (2019) establece los componentes del Programa de Cumplimiento en protección al Consumidor, que incluyen el compromiso y respaldo de los altos directivos del proveedor, la implementación de una política de procedimientos para cumplir con la normativa, la creación de mecanismos internos para la capacitación del personal en cumplimiento normativo, el monitoreo, las auditorías y el reporte de posibles incumplimientos, así como la graduación de sanciones. En este caso, aunque Mayorsa ha demostrado posteriormente a la denuncia que cuenta con protocolos para el expendio de los productos que comercializa, sería efectivo que la empresa adopte simultáneamente un programa de cumplimiento como el mencionado. A su vez, dentro de los componentes esenciales para este programa, la Guía del Indecopi (2020) observa que se deben identificar y gestionar los riesgos actuales y potenciales, por lo que es necesario que Mayorsa identifique las áreas expuestas a mayor riesgo. Al momento de aplicar sus protocolos, debe identificar los alimentos con presencia de golpes y/o abolladuras y retirarlos inmediatamente. Asimismo, a partir de la implementación de este programa, Mayorsa deberá de determinar las etapas o personas que se encuentran involucradas en estos riesgos, así como sensibilizar a los reponedores, cajeros y todo trabajador que se encuentre en su establecimiento para que no ofrezcan ni pongan al alcance de los consumidores alimentos enlatados con estos defectos. De otro lado, cabe precisar que este tipo de programas de cumplimiento en relación a inocuidad alimentaria ya ha sido adoptado por Australia para garantizar que las empresas brinden alimentos inocuos y, en consecuencia, sean seguros para el consumo de las personas que los adquieren. Por ello, en la Norma 3.2.1 de la Autoridad Alimentaria de Australia y Nueva Zelanda (2000) se encuentra el Programa de Inocuidad de los Alimentos, el cual establece como requisitos generales que las empresas examinen todas sus operaciones de 45 manipulación de alimentos para identificar los peligros potenciales y, en caso se identifique alguno, desarrollen este programa para controlar el peligro. Asimismo, dicho programa debe ser cumplido y se debe llevar a cabo una revisión al menos una vez al año para asegurar que se está adecuando correctamente. VI. CONCLUSIONES Y/O RECOMENDACIONES 1. Los alimentos enlatados representan un riesgo para la salud de los consumidores cuando existe un deterioro en su envase producto de un golpe y/o abolladura. Esto se debe a que la presencia de estos defectos altera el recubrimiento del envase y, en consecuencia, se pierde la protección que brindaba inicialmente, permitiendo la entrada de microorganismos dañinos para la salud. Estos microorganismos pueden provocar infecciones e intoxicaciones que van desde un grado moderado hasta severo en las personas que consumen esos productos. En casos severos de intoxicación, las personas podrían contraer bolutismo, una enfermedad que de no ser tratada a tiempo puede llevar incluso a la muerte. Por ello, si una empresa comercializa algún tipo de alimento enlatado y detecta golpes y/o abolladuras en los envases, debe retirarlo inmediatamente de sus anaqueles y prohibir su venta. 2. El derecho a la salud es un derecho inclusivo que abarca también la alimentación y solo podrá ser considero como seguro cuando se garantice su inocuidad. Por ende, la inocuidad alimentaria es un requisito básico y esencial para garantizar el derecho a la salud de las personas. Bajo esto, el Códex Alimentarius es un punto de referencia científico que permite la estandarización internacional de normas destinadas a proteger a los consumidores. Debido a que Perú es miembro de la Comisión del Codex desde el año 1999, las normas peruanas deben de ajustarse a los propósitos de este Código. Así, según el Código de prácticas recomendadas para minimizar la absorción de estaño por alimentos envasados en latas de hojalata sin revestimiento, se debe de evitar daños en el recubrimiento de la lata, ya que la disolución del estaño (material del recubrimiento de la lata) 46 puede afectar la conservación adecuada del producto. Por lo tanto, si un alimento enlatado presenta golpes y/o abolladuras, se compromete la conservación del producto y, en consecuencia, su inocuidad. 3. La ASPEC adquirió diversos alimentos enlatados en los establecimientos comerciales de Mayorsa, los cuales presentaban golpes y/o abolladuras que evidenciaban la falta de inocuidad de los mismos. Pese a ello, la empresa no demostró que dicho defecto no le fuera atribuible, por lo que fue infractor del artículo 30° del Código de Protección al Consumidor. Frente a esto esto, si bien la Sala analizó la inocuidad alimentaria reconociendo la obligación de Mayorsa en esta materia, en su calidad de órgano administrativo encargado de proteger los derechos de los consumidores, no debía limitarse a lo desarrollado en primera instancia. Por el contrario, debía determinar la normativa nacional aplicable a la problemática y las obligaciones mínimas que Mayorsa debía de cumplir en esta materia. Así, bajo la Ley de la Inocuidad de los Alimentos, Mayorsa solo podía comercializar alimentos inocuos, los cuales se considerarían tales cuando no fueran nocivos para la salud, fueran calificados como aptos para el consumo humano por la Digesa y no causaran daño al consumidor al ser preparados y/o consumidos. En relación con las obligaciones de Mayorsa en esta materia, la empresa debía comercializar alimentos inocuos, cumplir con la normativa de inocuidad, garantizar y responder por el contenido y la vida útil de alimentos envasados (los envases también debían ser inocuos). Asimismos, si Mayorsa detectaba algún alimento enlatado con golpes y/o abolladuras, debía aplicar las medidas razonables para eliminar o reducir este riesgo. 4. En el presente caso, no bastaba con que Mayorsa cumpliera con el pago de una multa, sino que adoptara un Programa de Cumplimiento en materia de Protección al Consumidor para garantizar que su conducta no volverá a generar riesgos en la salud de los consumidores. Lo que se busca es que los alimentos que se comercialicen en sus establecimientos cumplan con la 47 inocuidad alimentaria, la cual es un derecho de los consumidores y una obligación por parte de Mayorsa. Así, las medidas correctivas impuestas por la Sala resultaron insuficientes, especialmente porque Mayorsa no justificó su comportamiento y afirmó que no existía normativa técnica que prohibiera la comercialización de alimentos enlatados con dichos defectos. Por lo tanto, al observar que la empresa no ha identificado las normas y protocolos necesarios para garantizar la inocuidad alimentaria de la cual es responsable, la imposición de un programa de cumplimiento como medida correctiva sería efectiva para que adopte medidas que prevengan y gestionen los riesgos durante la comercialización de sus productos, protegiendo así la salud de los consumidores y evitando futuras sancionadas por conductas similares. Cabe recalcar que la Sala tiene la potestad para establecer la adopción de este programa mediante medidas correctivas complementarias, las cuales tienen como efecto revertir una conducta o prevenir su repitición en el futuro. En ese sentido, el inciso f del artículo 116 del Código permite que la Sala adopte esta medida. Además, este tipo de programas relacionados con inocuidad alimentaria ya han sido adoptados por otros países como Australia. Por ejemplo, el Programa de Inocuidad de los Alimentos de la Autoridad Alimentaria de Australia establece como requisitos generales que las empresas examinen todas sus operaciones de manipulación de alimentos para identificar los peligros potenciales y controlarlos. Así, dado que los productos enlatados abollados y golpeados se encontraban en 8 establecimientos de Mayorsa, la implementación de este tipo de programa permitirá que la empresa identifique de manera anticipada los riesgos o defectos que puedan presentar sus alimentos enlatados, evitando así que los consumidores adquieran estos productos posteriormente. Este programa también beneficiará tanto a los consumidores como a Mayorsa, ya que garantizará la inocuidad de los productos comercializados y permitiría a la empresa detectar y prevenir infracciones de este tipo. 48 A pesar de que Mayorsa ha demostrado posteriormente a la denuncia que cuenta con protocolos para el expendio y la calidad de sus productos, resulta efectivo que la empresa adopte este programa. Esto se debe principalmente a que, al momento de la denuncia, Mayorsa carecía de cualquiero protocolo que permitiera identificar y gestionar los riesgos relacionados con la inocuidad alimentaria de los cuales era responsable. BIBLIOGRAFÍA Agencia Chilena para la Inocuidad y Calidad Alimentaria. (2021). Manual para Manipuladores de Alimentos. https://www.achipia.gob.cl/wp- content/uploads/2021/10/MANUAL_MANIPULADORES_FORMADORES.pdf Arpasi, D. (2021). 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(MAYORSA – MAXI AHORRO) MATERIA : INOCUIDAD ACTIVIDAD : VENTA AL POR MAYOR NO ESPECIALIZADA SUMILLA: Se revoca la resolución apelada, en el extremo que declaró infundada la denuncia interpuesta contra Mayorsa S.A.; y, en consecuencia, se declara fundada la misma, respecto de que la proveedora comercializó en sus distintos establecimientos (sucursales de “Mayorsa” y “Maxi Ahorro” ubicadas en algunas zonas de Lima y Callao) diversos productos enlatados que presentaban golpes y abolladuras, cuyo consumo podría ser nocivo para la salud. SANCIÓN: 15 UIT. Lima, 17 de julio de 2023 ANTECEDENTES 1. Mediante escritos del 6 de febrero de 2019, la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios -en adelante, Aspec- presentó dos (2) denuncias contra Mayorsa S.A. -en adelante, Mayorsa-, en su calidad de comercializador de diversos productos alimenticios en sus establecimientos denominados “Mayorsa” y “Maxi Ahorro” de Lima y Callao, por presuntas infracciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor -en adelante, el Código-. Cabe indicar que, a cada denuncia -en función del establecimiento- se le asignó un expediente distinto. 2. Mediante Resoluciones 1 del 18 de febrero de 2019, la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur N° 2 (en adelante, la Secretaría Técnica de la Comisión) admitió a trámite las denuncias interpuestas contra Mayorsa, por presuntas infracciones de los siguientes artículos del Código: Expediente 140-2019/CC2 (Mayorsa) (i) 18°, 19°, 25° y 30°: habría comercializado en sus distintos establecimientos (sucursales de Mayorsa en Villa María del Triunfo, Ignacio Merino – Lince, Tingo María– Breña y Minka – Callao) los siguientes productos enlatados que presentaban golpes y/o abolladuras: - Lata de Filete de caballa “Beltrán” 170 gr. - lata de duraznos “Merkat” de 820 gr. - lata de duraznos “Merkat” de 820 gr. - lata de duraznos “Merkat” de 820 gr. - lata de duraznos “Arica” de 820gr. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Protección al Consumidor RESOLUCIÓN 1977-2023/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 0140-2019/CC2 EXPEDIENTE 0141-2019/CC2 (Acumulados) M-SPC-13/1B 2/23 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348 E-mail: postmaster@indecopi.gob.pe / Web: www.indecopi.gob.pe - lata “Champiñon ENTEROS” de 425 gr. - lata de “Mushrooms” (Choice Whole) de 425 gr. - lata de leche evaporada “Gloria - Light” de 400gr (ii) 26°: a) No habría adoptado las medidas necesarias para la adecuada manipulación, conservación y transporte de sus productos enlatados, en tanto, los siguientes productos presentaron golpes y/o abolladuras: [los mismos que indicamos previamente]. b) No habría advertido a sus consumidores sobre el riesgo a la salud que representa el consumo de productos contenidos en latas que presentan golpes y/o abolladuras. c) No habría advertido a los consumidores sobre el modo correcto de utilización de los productos enlatados. (iii) 28°: no habría realizado el cambio de los productos enlatados que expende al advertir el riesgo que representaban (presencia de golpes y abolladuras) al momento en que los consumidores efectuaban el pago de las cajas de sus establecimientos. Expediente 141-2019/CC2 (Maxi Ahorro) (i) 18°, 19°, 25° y 30°: habría comercializado en sus distintos establecimientos (sucursales en avenida Iquitos, Manco Cápac - La Victoria, Huaylas - Chorrillos, México – La Victoria) los siguientes productos enlatados que presentaban golpes y/o abolladuras: - Lata de conservas de durazno mitades en almíbar “Aconcagua” 822gr. - lata de alimento granulado Nestlé “Milo” de 400 gr. - lata de leche evaporada “GLORIA” de 400 gr. - lata de leche evaporada “GLORIA” de 400 gr. - lata de leche entera “IDEAL” de 400 gr. - lata de leche entera “NESTLE NAN” de 410 gr. - lata de tuco en carne “COMPASS” de 225gr. - lata de atún “PRIMOR” de 170 gr. - lata de atún “CAMPOMAR” de 170 gr. - lata de atún “COMPASS” de 170gr. (ii) 26° y (iii) 28°, con similar tenor a la imputación efectuada en el otro expediente. 3. En fecha 1 de abril de 20191, Mayorsa presentó sus descargos, aduciendo en resumen que no existía norma técnica que prohibiera la comercialización de productos en latas con abolladuras; siendo que estas no eran un peligro para la salud de los consumidores. 4. A través de la Carta 613-2019/CC2-INDECOPI del 14 de agosto de 2019, la Secretaría Técnica de la Comisión solicitó a la Dirección General de Salud Ambiental e Inocuidad (Digesa) lo siguiente: “Informar si existe normativa técnica vigente que prohíba a los establecimientos comerciales, expender productos enlatados cuando estos presentan golpes o abolladuras; 1 Fecha de la presentación virtual del escrito, el cual fue regularizado con su presentación física el 4 de abril de 2019. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Protección al Consumidor RESOLUCIÓN 1977-2023/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 0140-2019/CC2 EXPEDIENTE 0141-2019/CC2 (Acumulados) M-SPC-13/1B 3/23 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348 E-mail: postmaster@indecopi.gob.pe / Web: www.indecopi.gob.pe Informar cual es el procedimiento a seguir por parte del comercializador de productos enlatados, al percatarse que estos se encuentran con golpes o abolladuras, la periodicidad en que dichos proveedores deben efectuar dichos controles (de ser posible indicar el sustento o base legal); e, Informar si DIGESA u otra institución autorizada ha determinado que una lata golpeada o abollada no es apta para el consumo humano; ello en tanto, según señala Aspec este podría causar la enfermedad denominada “Botulismo” o similar”. 5. Mediante la Resolución 4 del 16 de agosto de 2019, la Secretaría Técnica de la Comisión decidió acumular el Expediente 141-2019/CC2 al Expediente 140- 2019/CC2, y suspender el procedimiento por el plazo de veinte (20) días hábiles, a fin de recabar la información solicitada a la Digesa. 6. A través del Informe 0364-2020/DCOVI/DIGESA del 10 de febrero de 2020, la Digesa atendió la Carta 613-2019/CC2-INDECOPI. Asimismo, con Razón de Secretaría Técnica de la Comisión del 30 de noviembre de 2021, se incorporó al expediente el Oficio 2879-2019/DCOVI/DIGESA del 28 de noviembre de 2019 y su adjunto, el Informe 3411-2019/DCOVI/DIGESA. 7. Conforme aparece en el Memorándum 0277-2022-DFI/INDECOPI del 10 de marzo de 2022, la Secretaría Técnica de la Comisión encargó a la Dirección de Fiscalización del Indecopi la realización de una inspección inopinada en los locales de Mayorsa, a efectos de verificar de manera aleatoria: (i) si cuentan con un protocolo de calidad sobre el control de los alimentos que expenden; (ii) si cuentan con documentos que acrediten la aplicación del control; y, (iii) recorrido aleatorio por los diversos anaqueles a fin de observar si al iniciar la mañana no se advierte la presencia de alguna lata abollada. Cabe indicar que, dicha diligencia se realizó el 4 de marzo de 2022, en los establecimientos denominados “Mayorsa” y “Maxi Ahorro”, ubicados en el distrito de Lince (provincia y departamento de Lima). 8. El 5 de mayo de 2022, la Secretaría Técnica de la Comisión emitió su Informe Final de Instrucción (IFI), otorgando el plazo de cinco (5) días hábiles para presentar observaciones; lo cual fue realizado por Aspec y Mayorsa en fechas 13 y 17 de mayo de 2022, respectivamente. 9. Por Resolución 1150-2022/CC2 del 9 de junio de 2022, la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur N° 2 (en adelante, la Comisión) emitió el siguiente pronunciamiento: i) Dejó de lado los artículos 18°, 19° y 25° del Código, a efectos de analizar la imputación referida a que Mayorsa habría comercializado en sus distintos establecimientos (sucursales de Mayorsa y Maxi Ahorro) diversos productos enlatados que presentaban golpes y/o abolladuras, como una posible infracción del artículo 30° del Código. ii) Precisó que los hechos imputados como presuntas infracciones de los artículos del Código: a) 26°, precisados en los puntos b) y c) del TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Protección al Consumidor RESOLUCIÓN 1977-2023/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 0140-2019/CC2 EXPEDIENTE 0141-2019/CC2 (Acumulados) M-SPC-13/1B 4/23 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348 E-mail: postmaster@indecopi.gob.pe / Web: www.indecopi.gob.pe precedente considerando 2; y, b) 28°; eran conductas subsumidas en el hecho principal, referido a la infracción del deber de inocuidad. iii) Declaró infundada la denuncia interpuesta contra Mayorsa, por presunta infracción del artículo 30° del Código, en el extremo referido a que habría comercializado en sus distintos establecimientos (sucursales de Mayorsa y Maxi Ahorro en diversos distritos de Lima) diversos productos enlatados que presentaban golpes y/o abolladuras. iv) Declaró improcedente por falta de competencia la denuncia interpuesta contra Mayorsa, por presunta infracción del artículo 26° del Código, en el extremo referido a que no habría adoptado las medidas necesarias para la adecuada manipulación, conservación y transporte de sus productos enlatados, en tanto, los productos materia de denuncia presentaron golpes y/o abolladuras. v) Denegó las medidas correctivas solicitadas, así como las costas y costos del procedimiento. 10. El 11 de julio de 20222, Aspec apeló la Resolución 1150-2022/CC2, cuestionando el extremo declarado infundado. 11. El 9 de febrero de 2023, Mayorsa absolvió el recurso de apelación, reiterando que no había cometido alguna infracción. 12. En la medida que Aspec no ha cuestionado la Resolución 1150-2022/CC2 en el extremo que declaró improcedente su denuncia, dicho punto ha quedado consentido y no será materia de evaluación en esta instancia. ANALISIS Sobre la inocuidad de los alimentos 13. El artículo 30° del Código, reconoce el derecho de los consumidores a consumir alimentos inocuos, señalando, además, que los proveedores son responsables de la inocuidad de los alimentos que ofrecen en el mercado, de conformidad con la legislación sanitaria3. 14. El deber de inocuidad de un alimento implica que su preparación debe ser apta para el consumo humano, guardando dicho concepto una estrecha relación con el efecto nocivo que este pueda producir en los consumidores. En ese sentido, para la configuración de una infracción de este deber, no necesariamente debe acreditarse la afectación particular por la ingesta de un alimento, sino que deberá determinarse el rasgo de nocividad que este posee ante un potencial consumo por parte de un administrado. 2 Cabe precisar que, este escrito fue remitido por la Mesa de Partes Virtual del Indecopi en fecha 9 de julio de 2022 (sábado); por lo que se considera presentado y recibido el siguiente día hábil (lunes),11 de julio de 2022. 3 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 30°.- Inocuidad de los alimentos. Los consumidores tienen derecho a consumir alimentos inocuos. Los proveedores son responsables de la inocuidad de los alimentos que ofrecen en el mercado, de conformidad con la legislación sanitaria. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Protección al Consumidor RESOLUCIÓN 1977-2023/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 0140-2019/CC2 EXPEDIENTE 0141-2019/CC2 (Acumulados) M-SPC-13/1B 5/23 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348 E-mail: postmaster@indecopi.gob.pe / Web: www.indecopi.gob.pe 15. Dicho supuesto de responsabilidad administrativa en la actuación del proveedor impone a este la carga procesal de sustentar y acreditar que no es responsable por la falta de inocuidad del bien colocado en el mercado, sea porque actuó cumpliendo con las normas debidas o porque pudo acreditar la existencia de hechos ajenos que lo eximen de responsabilidad. Así, corresponderá al consumidor acreditar la existencia de un defecto en el producto o servicio vendido, luego de lo cual el proveedor deberá acreditar que dicho defecto no le es imputable, conforme a lo establecido en el artículo 104° del Código4. 16. En el presente caso, la Comisión declaró infundada la denuncia interpuesta en contra de Mayorsa, por la presunta infracción del artículo 30° del Código referida a que habría comercializado en sus establecimientos (sucursales de Mayorsa y Maxi Ahorro en diversos distritos de Lima) diversos productos enlatados que presentaban golpes y/o abolladuras. 17. Para adoptar dicha decisión, la Comisión consideró esencialmente lo siguiente: i) Aunque Aspec presentó dieciocho (18) productos enlatados abollados, no adjuntó algún informe de laboratorio que acredite que podrían afectar la salud de los consumidores. ii) Conforme a lo señalado por la Digesa, los alimentos envasados que presenten condiciones de hinchados, oxidados, abollados o similar, o algún signo de deterioro, podrían causar la infiltración de microorganismos y la posibilidad que esté contaminado por la bacteria que produce botulismo. iii) Se debía tener en cuenta el contexto de la puesta a disposición de alimentos, pues estaban en anaqueles a libre acceso del público, estando expuestos a sufrir caídas en manos de los diversos usuarios, lo cual pudo generar que se abollen; siendo importante evaluar las medidas de Mayorsa para mitigar que consumidores accedan a productos enlatados en esa condición. iv) Por tal motivo, el 4 de marzo de 2022 se efectuó una inspección inopinada en tiendas de Mayorsa y Maxi Ahorro, a primera hora del día (durante la apertura de local), sin encontrar latas abolladas, verificando 4 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 104º.- Responsabilidad administrativa del proveedor. El proveedor es administrativamente responsable por la falta de idoneidad o calidad, el riesgo injustificado o la omisión o defecto de información, o cualquier otra infracción a lo establecido en el presente Código y demás normas complementarias de protección al consumidor, sobre un producto o servicio determinado. El proveedor es exonerado de responsabilidad administrativa si logra acreditar la existencia de una causa objetiva, justificada y no previsible que configure ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, de hecho, determinante de un tercero o de la imprudencia del propio consumidor afectado. En la prestación de servicios, la autoridad administrativa considera, para analizar la idoneidad del servicio, si la prestación asumida por el proveedor es de medios o de resultado, conforme al artículo 18º. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Protección al Consumidor RESOLUCIÓN 1977-2023/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 0140-2019/CC2 EXPEDIENTE 0141-2019/CC2 (Acumulados) M-SPC-13/1B 6/23 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348 E-mail: postmaster@indecopi.gob.pe / Web: www.indecopi.gob.pe que sí tenía un protocolo de calidad sobre control de alimentos, exhibiendo documentos que lo acreditaba. v) Si bien inicialmente Aspec encontró latas abolladas en los diversos locales del proveedor denunciado, ello no fue al iniciar la mañana, por lo que no se le podría atribuir a dicho proveedor la falta de diligencia en la aplicación de sus protocolos, sino que por el contrario estos se habrían presentado durante el transcurso del día como parte de la interacción de los usuarios. vi) El denunciado no puso de manera dolosa latas abolladas para su venta, y para evitar que ese tipo de productos llegue a los consumidores, estableció mecanismos como protocolo de retiro de productos dañados. Por tanto, como no ejecuta una actividad riesgosa, no estaba obligado a advertir a los consumidores sobre el riesgo a la salud por el consumo de productos en latas abolladas, ni el modo correcto de utilizar enlatados. vii) Sobre el cambio de productos abollados al pagar en la caja, de las grabaciones de Aspec, no se advertía que informó al personal de Mayorsa en la caja sobre dicha situación y que este se hubiera negado a efectuar el cambio. 18. En su apelación, Aspec manifestó, en resumen, lo siguiente: i) Que, existía falta de coherencia y predictibilidad, pues otras denuncias suyas por hechos similares se declararon fundadas. ii) Que, el hecho de que un día, a una hora determinada, los inspectores de la Secretaría Técnica de la Comisión no hayan encontrado productos como los que motivan la denuncia, no podía implicar en modo alguno que la infracción no se haya cometido con anterioridad; siendo una muestra de esto, las latas abolladas que presentó como pruebas objetivas de su denuncia. iii) Que, la inspección inopinada de la Secretaría Técnica de la Comisión no acreditó alguno de los supuestos de la ruptura del nexo causal. iv) Que, el “protocolo de seguridad y calidad” de Mayorsa, no eximía a dicho proveedor por las infracciones cometidas con anterioridad, ni se acredita que el mismo fuera aplicado en todo momento y de manera correcta, pues para esto último se debería realizar una verificación continua por tiempo determinado, lo cual no sucedió en este caso. v) Que, cuando recogió las latas con abolladuras de los anaqueles de los supermercados denunciados, dichos negocios ya contaban con los aludidos “protocolos de seguridad y calidad” a los que se pretendía otorgar fe plena para eximir de responsabilidad al denunciado; pero eso no impidió que en los hechos se ofrecieran productos no idóneos. vi) Que, incluso la Digesa había señalado que los establecimientos comerciales que ofrezcan productos alimenticios tienen prohibido aceptar productos envasados que presenten determinadas condiciones de TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Protección al Consumidor RESOLUCIÓN 1977-2023/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 0140-2019/CC2 EXPEDIENTE 0141-2019/CC2 (Acumulados) M-SPC-13/1B 7/23 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348 E-mail: postmaster@indecopi.gob.pe / Web: www.indecopi.gob.pe deterioro, entre ellas, aquellos que se encuentren abollados, por los riesgos para la salud que entrañaban. 19. En la absolución de la apelación, Mayorsa reiteró que no había cometido alguna infracción, pues no existía norma alguna que le prohibiera comercializar productos enlatados que tengan golpes y/o abolladuras; además, con las visitas inopinadas, se había corroborado que sus productos estaban en perfectas condiciones. 20. En este punto, cabe destacar que, no es un hecho controvertido que Aspec adquirió en diversas sucursales del denunciado -tiendas denominadas “Mayorsa” y “Maxi Ahorro”- múltiples alimentos enlatados (conforme se detalló en la imputación de cargos, ver considerando 2 de esta resolución), que presentaban golpes y abolladuras, exhibidos en los anaqueles a la vista del público, conforme las facturas electrónicas adjuntas a las denuncias. Esto, con mayor razón, si consideramos que, lo previamente dicho no fue negado por Mayorsa en momento alguno, sumado a que la Secretaría Técnica de la Comisión levantó, para cada denuncia, la respectiva Acta de Verificación de Estado Físico de Medio Probatorio, de fecha 11 de febrero de 2019 (ver fojas 38 a 60 y 188 a 210 del expediente). 21. Por su parte, Mayorsa no ha señalado, en momento alguno, las razones por las cuales ponía a disposición de los consumidores -esto es, en sus anaqueles- productos alimenticios enlatados con abolladuras y golpes, situación verificada por Aspec conforme los medios probatorios anexados a la denuncia; puesto que, su defensa ha estado orientada, más bien, a demostrar que la comercialización de productos en esas condiciones no estaba prohibida legalmente, negando que pudieran causar algún daño a la salud. 22. En ese sentido, la controversia, en esta etapa del análisis, está centrada en determinar si los productos enlatados con golpes o abolladuras representan un riesgo potencial para la salud, pues esto demostraría su falta de inocuidad. 23. Al respecto, si bien Aspec no ha presentado ensayos de laboratorio que demuestren la falta de inocuidad de las latas materia de denuncia, no es menos cierto que sí ha aportado información complementaria -en sus escritos del 27 de abril y 4 de setiembre de 2019- como artículos de investigación titulados “Aluminium migration into beverages. Are dented cans safe?” (traducción: migración de aluminio a las bebidas: ¿son seguras las latas abolladas?)5 y “Iron migration from undamaged and dented juice tinplate cans” (traducción: migración de hierro de latas de hojalata de jugo sin daños y 5 Publicado por Veríssimo, Marta I.S. y Gomes, María Teresa S.R. en Science of The Total Environment, 405 (2008). p. 385 – 388. Detalles de la revista disponibles en: https://www.sciencedirect.com/journal/science-of-the-total- environment “ABSTRACT: Aluminium (Al) migration from cans to beer and tea was studied along time. Analyses of Al in the canned drinks were performed till the sell-by date, and, in seven months, aluminium migration was found to increase 0.14 mg L−1 in beer, and 0.6 mg L−1 in tea. This study included dented cans from which aluminiummigration into tea was found to be particularly severe. Al concentration in dented canned tea increased 9.6 mg L−1 in seven months”. https://www.sciencedirect.com/journal/science-of-the-total-environment https://www.sciencedirect.com/journal/science-of-the-total-environment TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Protección al Consumidor RESOLUCIÓN 1977-2023/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 0140-2019/CC2 EXPEDIENTE 0141-2019/CC2 (Acumulados) M-SPC-13/1B 8/23 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348 E-mail: postmaster@indecopi.gob.pe / Web: www.indecopi.gob.pe abolladas)6, que evidencian los efectos negativos de las abolladuras en el contenido de alimentos enlatados (ver archivos 2 y 4 del Disco Compacto a foja 356 del expediente). 24. A mayor abundamiento, en respuesta a los alegatos de Mayorsa, referidos a que en el país de México se permitiría la comercialización de latas abolladas, en su escrito del 4 de noviembre de 2019 Aspec remitió extractos de notas informativas y guías extranjeras -de países como Estados Unidos de Norteamérica, España, México y Argentina- donde se recomendaba no utilizar/desechar las latas abolladas. Asimismo, respecto de lo dispuesto en nuestro país sobre el particular, en un sentido similar, citó disposiciones de la “Guía para la comercialización segura de alimentos en bodegas”, emitida por la Digesa y la “Guía del Participante -Tomo II- del Programa de Entrenamiento en Salud Pública dirigido a personal del Servicio Militar Voluntario, Unidad Temática 5: vigilancia y conservación de alimentos”, emitida por el Instituto Nacional de Salud. 25. Cabe destacar que, la información antes mencionada fue trasladada a Mayorsa a través de las Resoluciones 5 y 6 del 5 de setiembre y 8 de noviembre de 2019; no obstante, dicho proveedor omitió absolver y desvirtuar dichos documentos. 26. De otro lado, la Secretaría Técnica de la Comisión cursó la Carta 613- 2019/CC2-INDECOPI del 14 de agosto de 2019 a la Digesa, entidad que respondió a las consultas a través del Informe 364-2020/DCOVI/DIGESA; donde, entre otros, señaló que la normativa vigente aplicable a establecimientos de comercialización tipo autoservicios era el Reglamento Sanitario de Funcionamiento de Autoservicios de Alimentos y Bebidas, aprobado por Resolución Ministerial 1653-2002-SA-DM (en adelante, el Reglamento Sanitario de Autoservicios). Asimismo, refirió que existían otras normas como el Reglamento Sanitario de Funcionamiento de Mercados de Abasto (aprobado por Resolución Ministerial 282-2003-SA/DM) y la Norma Sanitaria para Restaurantes y Servicios Afines (NTS 142- 6 Publicado por Veríssimo, Marta I.S., Silva Rui P.O. y Gomes, María Teresa S.R. en Journal of the Science of Food and Agriculture, Volume 96, Issue 9 (2016). p. 3042-3046. Detalles de la revista disponibles en: https://www.soci.org/publications/science-of-food-and-agriculture “BACKGROUND Iron migration from tinplate cans to pineapple drink was studied over time using flame atomic absorption spectroscopy, taking into consideration storage temperature, sell-by date and can condition (dented/undamaged). An organoleptic test, at the sell-by date, was also performed. RESULT Analysis of iron in drinks from tinplate cans, glass and polyethylene terephthalate (PET) bottles was performed up until the sell-by date. For undamaged canned drinks stored at room temperature, iron was found to remain constant at 0.23 ± 0.01 mg L−1, from the 24th day until 1 year after production. Iron found in glass and PET bottles also remained constant until the sell-by date, at 0.15 ± 0.04 and 0.12 ± 0.04 mg L−1, respectively. However, migration of iron from dented cans was found to be significant. Twelve months after production, iron content in dented cans, stored at room temperature (22 °C) and in a refrigerator chamber (4 °C) was 14.4 ± 1.0 and 5.5 ± 0.4 mg L−1, respectively. CONCLUSION Results showed that for a 35 kg child the intake of three damaged canned drinks may contribute to more than 50% of the iron provisional maximum tolerance daily intake. © 2015 Society of Chemical Industry.” https://www.soci.org/publications/science-of-food-and-agriculture TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Protección al Consumidor RESOLUCIÓN 1977-2023/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 0140-2019/CC2 EXPEDIENTE 0141-2019/CC2 (Acumulados) M-SPC-13/1B 9/23 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348 E-mail: postmaster@indecopi.gob.pe / Web: www.indecopi.gob.pe MINSA/2018/DIGESA), que respaldaban el rechazo de alimentos enlatados con envases abollados. 27. No obstante, justamente por su congruencia con la materia evaluada en este caso, la Secretaría Técnica de la Comisión incorporó al expediente el Oficio 2879-2019/DCOVI/DIGESA del 28 de noviembre de 2019 y su adjunto, el Informe 3411-2019/DCOVI/DIGESA7; último documento donde, de manera más clara, la Digesa expuso su posición respecto de la falta de inocuidad de los alimentos enlatados que presentan abolladuras, al decir que los alimentos envasados abollados podrían presentar contaminación por infiltración de microorganismos, incluida la bacteria que produce el botulismo, en los siguientes términos: “3.1 Los establecimientos de comercialización de alimentos, según normativa sanitaria nacional vigente, según se desprende del análisis del ítem 2.2, del presente documento, en la etapa de adquisición y recepción de alimentos industrializados, deben rechazar los productos envasados que presenten condiciones de hinchados, oxidados, abollados o similar, ni mostrar algún signo de deterioro. 3.2 Los alimentos envasados que presenten condiciones de hinchados, oxidados, abollados o similar, o algún signo de deterioro, podrían causar la infiltración de microorganismos y la posibilidad que esté contaminado por la bacteria que produce botulismo.” (subrayado agregado) 28. De hecho, en el numeral 2.2 del Informe 3411-2019/DCOVI/DIGESA, se indica que el deterioro de los envases puede producir las microfiltraciones que se indican en las conclusiones, citando para su último párrafo información contenida en la página web oficial de la Organización Mundial de la Salud y un texto académico8 (ver fojas 400 y 401 del expediente), bajo el siguiente tenor: “(…) La integridad es un envase garantiza su fortaleza, calidad, durabilidad, confiabilidad y certeza en las condiciones de conservación o la vida útil de un alimento, un deterioro de las condiciones físicas del envase podría causar la infiltración de microorganismos, reacciones químicas con los alimentos que lo contienen, debido a posibles daños en las láminas, barnices, laminados o revestimientos internos del envase, del mismo modo, la pérdida de vacío por micro perforaciones, puede generar la oxidación de las grasas y vitaminas, cambios de color de los alimentos y corrosión de las latas. En alimentos ricos en proteína es probable que su deterioro produzca olores de putrefacción. La bacteria Clostridium Botulimun, según la Organización Mundial de la Salud, se encuentran en el medio ambiente, comúnmente en la forma de esporas, incluida la tierra, ríos y mares, el deterioro de los envases por un procesamiento incorrecto, inadecuada manipulación en los procesos de distribución, carga, estiba y almacenamiento, pueden producir micro filtraciones que favorecen el desarrollo de microorganismos, así como la posibilidad que esté presente la bacteria que produce el botulismo2”. 7 Emitidos por la autoridad en respuesta a una consulta efectuada en otro expediente. Ver fojas 398 a 403 del expediente. 8 La cita es la siguiente: “2 Gerard J. Tortora, Berdell R. Funke, Christine L. Case, Introducción a la Microbiología, 9na. Edición, Ed. Médica Panamericana, Argentina, p. 842”. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Protección al Consumidor RESOLUCIÓN 1977-2023/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 0140-2019/CC2 EXPEDIENTE 0141-2019/CC2 (Acumulados) M-SPC-13/1B 10/23 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348 E-mail: postmaster@indecopi.gob.pe / Web: www.indecopi.gob.pe 29. Como puede verse, la Digesa ha señalado en su Informe 3411- 2019/DCOVI/DIGESA que, el deterioro del envase, lo cual incluye a las latas, tiene la potencialidad de afectar negativamente al alimento contenido en ellas, ya sea por micro perforaciones o reacciones químicas con los alimentos debido a daños en el revestimiento interno del envase; en la medida que, la integridad del envase garantiza, entre otros, la confiabilidad y certeza de la vida útil del producto. 30. Ahora bien, respecto de las disposiciones del Reglamento Sanitario de Autoservicios, se tiene que este podría ser aplicable a establecimientos como los del denunciado, considerando la definición contenida en el Anexo 1 de dicha norma: “4. Autoservicio: Es el establecimiento en el que el comprador tiene a su alcance los productos que requiere, incluso los precios, para que pueda tomar por sí mismo aquellos que quiera adquirir sin la intervención del vendedor”; siendo que, si bien Mayorsa ha referido que esta norma no regula su actuación, en tanto no sólo expende alimentos y bebidas, sino también otros artículos como productos de aseo personal y limpieza, no es menos cierto que tampoco ha acreditado la proporción de productos expendidos en ambas categorías, de tal modo que se pueda asumir que la comercialización de productos alimenticios era mucho menor en relación con la de los otros rubros. 31. Siendo así, es oportuno citar lo dispuesto por el referido Reglamento, a efectos de ilustrar que, para la autoridad sanitaria, el aseguramiento de la calidad sanitaria e inocuidad de los alimentos y bebidas de consumo humano exige que se rechacen productos enlatados con abolladuras: “Artículo 1.- El presente reglamento establece los requisitos y condiciones sanitarias a los que deben sujetarse los autoservicios cuyo principal expendio son los alimentos y bebidas de consumo humano, con la finalidad de asegurar la calidad sanitaria e inocuidad de los mismos. (…) Artículo 16.- Adquisición y recepción de productos Los productos adquiridos deberán reunir los requisitos de calidad sanitaria e inocuidad inherentes a cada producto ya sea alimento o bebida, y los proveedores deberán contar con la autorización municipal respectiva del lugar donde está ubicado su establecimiento a fin de verificar la procedencia y calidad sanitaria de los productos. Se rechazarán los productos: (…) f) Con envases hinchados, oxidados, abollados o similar. (…) Artículo 23.- Alimentos industrializados a) Las latas u otros tipos de envase no deberán estar oxidados, abombados, abollados, rotos o rajados, ni mostrar algún signo de deterioro, y deberán contar con el rotulado correspondiente. Las tapas y sellos de seguridad deberán estar íntegros. (…) Artículo 36.- Independientemente de las infracciones sanitarias señaladas en el Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas aprobado por Decreto Supremo Nº 007-98-SA, constituye además infracción toda acción u omisión que implique violación de las disposiciones del presente reglamento, de acuerdo a lo siguiente: (...) Del expendio de alimentos TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Protección al Consumidor RESOLUCIÓN 1977-2023/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 0140-2019/CC2 EXPEDIENTE 0141-2019/CC2 (Acumulados) M-SPC-13/1B 11/23 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348 E-mail: postmaster@indecopi.gob.pe / Web: www.indecopi.gob.pe (…) b) Comercializar productos alimenticios con fecha de vencimiento expirada, falsificados, con envase abollado, adulterados, de origen desconocido, deteriorados, contaminados o sin rótulo.” 32. Sin perjuicio de lo señalado, este Colegiado debe señalar que, aun cuando el Reglamento Sanitario de Autoservicios no fuera aplicable a Mayorsa, no es menos cierto que, la lógica detrás de esta y otras normas sanitarias como las mencionadas, relativas al expendio o preparación de alimentos, permite apreciar que un producto con envase abollado (incluyendo los enlatados) no debe ser comercializado ni utilizado, por ser contrario a la calidad sanitaria e inocuidad con la que debería contar el producto para su consumo humano. 33. En ese sentido, independientemente de que Mayorsa fuera un mercado, autoservicio o restaurante, lo cierto es que como proveedor que pone a disposición en el mercado diversos productos alimenticios -leche, pescado y frutas en conserva, entre otros precisados en la imputación de cargos-, debe cuidar que esto no afecte, siquiera potencialmente, la salud de los consumidores; ya que, además de las disposiciones normativas existentes, existen estudios que demuestran un riesgo potencial de daños a la salud por el consumo de alimentos enlatados con abolladuras o golpes. 34. En ese sentido, en tanto las apreciaciones de la autoridad sanitaria contenidas en los informes obrantes en el expediente, se basaron en normas sobre la materia en discusión, esto es, la inocuidad de productos alimenticios enlatados que presentaban abolladuras -independientemente de que apliquen o no a supermercados como “Mayorsa” o “Maxi Ahorro”-, así como en un texto académico que no ha sido desvirtuado por el denunciado; contrario a lo referido por este en su escrito del 13 de diciembre de 2021, el informe emitido por la Digesa sí tiene validez, y puede ser considerado en este procedimiento como un elemento probatorio adicional que permite apreciar, en suma, que los alimentos enlatados con abolladuras o golpes tiene la potencialidad de ser dañinos para la salud. 35. Por su parte, Mayorsa ha citado a lo largo del procedimiento, básicamente, tres (3) referencias para sustentar la inocuidad del consumo de productos enlatados con abolladuras o golpes: i) Artículo de la Cámara Nacional de Fabricantes de Envases Metálicos – Canafem de México, donde se refiere que, un estudio realizado por un laboratorio de control industrial concluyó que los alimentos analizados, contenidos en latas abolladas, eran consumibles y no eran un riesgo para la salud de los consumidores, siempre y cuando no presenten fisuras ni abombamiento. ii) Artículo de la Secretaría de Agricultura y Desarrollo Rural de México - Sader, que informa sobre una futura modificación de la normativa de ese TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Protección al Consumidor RESOLUCIÓN 1977-2023/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 0140-2019/CC2 EXPEDIENTE 0141-2019/CC2 (Acumulados) M-SPC-13/1B 12/23 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348 E-mail: postmaster@indecopi.gob.pe / Web: www.indecopi.gob.pe país, a fin de permitir la comercialización de latas con abolladuras de 1,5 cm y hasta de 2 cm de diámetro. iii) Boletín 334 “El Poronguito”, emitido por la empresa Gloria S.A., donde se refiere que las latas pueden sufrir deformaciones sin comprometer la calidad del contenido. 36. Sobre el particular, cabe indicar lo siguiente: i) No se tienen mayores datos sobre el estudio que habría realizado el laboratorio aludido por la Canafem en su artículo, ni el detalle de la composición de las latas analizadas en ese caso; por lo que, no puede asumirse de manera categórica que sus conclusiones pueden ser extrapoladas al caso concreto, más aún si Mayorsa no ha demostrado la similitud entre la composición de las latas de los productos observados y los analizados en México. ii) Considerando que el artículo se refiere a una futura modificación normativa, Mayorsa no acreditó que, en efecto, en México se haya concretado tal regulación, que permita la comercialización de latas abolladas; además, independientemente de ello, lo cierto es que dicha legislación extranjera no es aplicable a nuestro país. iii) El boletín referido es emitido por una empresa del rubro lechero, que no sustenta el texto específicamente citado en alguna normativa técnica o investigación científica; sin perjuicio de lo cual, también se observa que realiza una salvedad en la parte final del párrafo, que indicaría una conclusión contraria a la invocada por Mayorsa. Es decir, incluso ese boletín recomienda no comprar alimentos con embalaje -entre ellos, una lata- dañado: “Sin embargo no debemos comprar ningún alimento que esté en un embalaje dañado, sea éste una lata, papel, vidrio o plástico”. 37. En ese sentido, se puede asumir que, en este caso, la denunciante ha probado la existencia de defectos en los productos alimenticios materia de denuncia (golpes y abolladuras), que podrían atribuirse al denunciado en tanto los enlatados estaban a disposición de los consumidores en los locales del denunciado, razón por la cual incluso el personal de Aspec pudo recabar las pruebas de la denuncia; por lo que corresponde a Mayorsa acreditar que dichos defectos no le eran imputables. 38. Sobre el particular, se aprecia que el denunciado no ha presentado medio probatorio alguno, que diera cuenta de que, a la fecha de denuncia -e incluso imputación de cargos, notificadas el 7 y 11 de marzo de 2019 al proveedor, ver fojas 61 y 211 del expediente-, la comercialización de productos enlatados con golpes o abolladuras no le era atribuible; siendo importante reiterar que, su defensa estuvo enfocada más bien a demostrar que dichos enlatados en tales condiciones no eran nocivos para la salud, lo cual ya se ha desestimado previamente, al precisarse que, en este caso existen elementos incluso respaldados por la opinión de la autoridad sectorial, que permiten asumir un TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Protección al Consumidor RESOLUCIÓN 1977-2023/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 0140-2019/CC2 EXPEDIENTE 0141-2019/CC2 (Acumulados) M-SPC-13/1B 13/23 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348 E-mail: postmaster@indecopi.gob.pe / Web: www.indecopi.gob.pe posible riesgo a la salud por el consumo de productos enlatados con abolladuras. 39. Sobre esto último, cabe reiterar que, en este procedimiento, la empresa denunciada no ha probado que las latas materia de denuncia fueran inocuas, con el respaldo científico pertinente; en tanto que, ni siquiera ha demostrado, por ejemplo, que por sus características particulares dichos productos resistirían la deformación de las latas -por abolladuras o golpes- sin comprometer la integridad, vida útil o inocuidad de su contenido. 40. Por otro lado, si bien obran en el expediente dos (2) actas de fecha 4 de marzo de 2022, donde consta que en los establecimientos comerciales denominados “Mayorsa” y “Maxi Ahorro” del distrito de Lince, provincia de Lima, los alimentos enlatados revisados por el personal del Indecopi -como filete de caballa, champiñones, leche evaporada, alimento granulado Milo y atún- no presentaban abolladuras, además de la existencia de protocolos para el control de alimentos y su aplicación; no es menos cierto que, dicha verificación se efectuó con posterioridad a la imputación de cargos, estando ya bastante avanzado el procedimiento, siendo que a esa fecha ya habían transcurrido más de tres (3) años desde la presentación de las denuncias (6 de febrero de 2019), por lo que dicha verificación no es pertinente a efectos de eximir de responsabilidad a la empresa denunciada. 41. En relación a los argumentos de la Comisión para desestimar la denuncia, cabe indicar que, aun cuando los enlatados pudieron abollarse por una causa externa al proveedor (como lo es la manipulación de otros clientes, quienes pueden dejar caer las latas y luego retornarlas a los anaqueles), lo cierto es que en este caso Mayorsa ni siquiera ha emitido un argumento de ese tipo; e incluso si lo hubiera dicho, se aprecia que dicha circunstancia no lo eximía de verificar -en todo momento, y no sólo con motivo del inicio del procedimiento- que los productos comercializados carecieran de daños en su integridad -como abolladuras- que pudieran comprometer la calidad sanitaria de los mismos alimentos, puesto que finalmente era responsable de entregar a los consumidores productos que no fueran nocivos para su salud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30° del Código. 42. En ese escenario, se aprecia que, por ejemplo, si se trataba de una abolladura claramente visible en la lata, al momento de recibir el pago, los cajeros del establecimiento podrían advertir dicha situación y disponer el cambio del producto, como parte del protocolo para evitar que un consumidor pueda llevarse un alimento potencialmente nocivo para su salud; no obstante, aun cuando una observación similar fue efectuada por Aspec en su denuncia, Mayorsa no se ha pronunciado sobre el particular, ni siquiera para alegar que hubiera implementado en algún momento un control preventivo de este tipo. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Protección al Consumidor RESOLUCIÓN 1977-2023/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 0140-2019/CC2 EXPEDIENTE 0141-2019/CC2 (Acumulados) M-SPC-13/1B 14/23 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348 E-mail: postmaster@indecopi.gob.pe / Web: www.indecopi.gob.pe 43. Asimismo, en cuanto a los protocolos que Mayorsa exhibió en las diligencias de inspección de fecha 4 de marzo de 2022, se aprecia que: a) El titulado “Protocolo Reglas Máximas de Reposición” indica lo siguiente: “Vigente Desde: 01/04/2019”, lo cual evidencia que, no existía a la fecha de presentación de las denuncias (6 de febrero de 2019); además, el proveedor tampoco ha señalado a lo largo del procedimiento (y mucho menos acreditado) que hubiera contado con otro protocolo similar en el pasado; y, b) el denominado “Check List de Calidad–BPM-PHS”, no cuenta con fecha de emisión, por lo que no se puede tener certeza siquiera de que haya existido a la fecha en que se adquirieron las latas materia de controversia. 44. En conclusión, está probado que la denunciante adquirió diversos productos alimenticios enlatados en el establecimiento comercial de Mayorsa, con abolladuras que podían ocasionar la falta de inocuidad de los alimentos contenidos en dichos envases; pese a lo cual, dicho proveedor no ha demostrado que tal rasgo de nocividad no sea cierto para el caso concreto, de tal modo que el defecto no le sea atribuible, por ruptura del nexo causal a causa de un hecho determinante de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor o la negligencia del propio consumidor. 45. En virtud de las consideraciones expuestas, corresponde revocar la resolución venida en grado, en el extremo que declaró infundada la denuncia contra Mayorsa por presunta infracción del artículo 30° del Código; y, en consecuencia, declararla fundada, toda vez que la proveedora comercializó en sus distintos establecimientos (sucursales de “Mayorsa” y “Maxi Ahorro” ubicadas en algunas zonas de Lima y Callao) diversos productos enlatados que presentaban golpes y abolladuras, cuyo consumo podría ser nocivo para la salud. Sobre las medidas correctivas 46. El artículo 114º del Código establece que, sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda al proveedor, el Indecopi puede dictar a pedido de parte o de oficio, medidas correctivas reparadoras o complementarias9. Así, las medidas correctivas reparadoras10 tienen por objeto resarcir las 9 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 114°. - Medidas correctivas. Sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda al proveedor por una infracción al presente Código, el Indecopi puede dictar, en calidad de mandatos, medidas correctivas reparadoras y complementarias. Las medidas correctivas reparadoras pueden dictarse a pedido de parte o de oficio, siempre y cuando sean expresamente informadas sobre esa posibilidad en la notificación de cargo al proveedor por la autoridad encargada del procedimiento. Las medidas correctivas complementarias pueden dictarse de oficio o a pedido de parte. 10 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 115°.- Medidas correctivas reparadoras. 115.1 Las medidas correctivas reparadoras tienen el objeto de resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al consumidor por la infracción administrativa a su estado anterior y pueden consistir en ordenar al proveedor infractor lo siguiente: (…) d. Cumplir con ejecutar la prestación u obligación asumida; y si esto no resulte posible o no sea razonable, otra de efectos equivalentes, incluyendo prestaciones dinerarias. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Protección al Consumidor RESOLUCIÓN 1977-2023/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 0140-2019/CC2 EXPEDIENTE 0141-2019/CC2 (Acumulados) M-SPC-13/1B 15/23 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348 E-mail: postmaster@indecopi.gob.pe / Web: www.indecopi.gob.pe consecuencias patrimoniales directas e indirectas ocasionadas por la infracción administrativa, mientras que las complementarias tienen por objeto revertir los efectos de la conducta infractora o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro11. 47. En su denuncia, Aspec solicitó como medidas correctivas que se ordene al denunciado, lo siguiente: el retiro inmediato de los productos enlatados golpeados y/o abollados; el cambio de productos o la devolución de dinero, según corresponda, a solicitud de los consumidores afectados; y, el establecimiento de protocolos de seguridad, salubridad e inocuidad que correspondan para la comercialización de los productos enlatados. 48. Sobre el particular, se aprecia que las medidas correctivas solicitadas por la denunciante son congruentes en parte con el hecho denunciado y declarado fundado, con las siguientes atingencias: i) En cuanto al cambio de productos o la devolución de dinero a consumidores particulares, cabe indicar que, de los actuados no se desprende documento alguno por medio del cual se pueda individualizar a los afectados con la conducta, por lo que una medida correctiva de este tipo no podría ser dictada. Sin embargo, se entiende que, en caso se presente ante el proveedor una solicitud de un consumidor particular requiriendo el cambio o devolución del dinero por la adquisición de un alimento enlatado con abolladuras y/o golpes, dicho comercializador deberá cumplir con lo dispuesto en el artículo 97° del Código, por ser una disposición legal que regula su actividad comercial. ii) En cuanto a la disposición de establecer protocolos de seguridad, salubridad e inocuidad, referidos por la denunciante, de la inspección efectuada en el transcurso del procedimiento se desprende que Mayorsa sí cuenta con instrumentos similares para evitar poner a disposición de los consumidores, productos enlatados abollados; por lo que, en cambio, se debe disponer la adopción de las medidas necesarias para asegurar e. Cumplir con ejecutar otras prestaciones u obligaciones legales o convencionales a su cargo. f. Devolver la contraprestación pagada por el consumidor, más los intereses legales correspondientes, cuando la reparación, reposición, o cumplimiento de la prestación u obligación, según sea el caso, no resulte posible o no sea razonable según las circunstancias. (…) 11 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 116º.- Medidas correctivas complementarias. Las medidas correctivas complementarias tienen el objeto de revertir los efectos de la conducta infractora o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro y pueden ser, entre otras, las siguientes: a. Que el proveedor cumpla con atender la solicitud de información requerida por el consumidor, siempre que dicho requerimiento guarde relación con el producto adquirido o servicio contratado. b. Declarar inexigibles las cláusulas que han sido identificadas como abusivas en el procedimiento. c. El decomiso y destrucción de la mercadería, envases, envolturas o etiquetas. d. En caso de infracciones muy graves y de reincidencia o reiterancia: (i) Solicitar a la autoridad correspondiente la clausura temporal del establecimiento industrial, comercial o de servicios por un plazo máximo de seis (6) meses. (ii) Solicitar a la autoridad competente la inhabilitación, temporal o permanente, del proveedor en función de los alcances de la infracción sancionada. e. Publicación de avisos rectificatorios o informativos en la forma que determine el Indecopi, tomando en consideración los medios que resulten idóneos para revertir los efectos que el acto objeto de sanción ha ocasionado. f. Cualquier otra medida correctiva que tenga el objeto de revertir los efectos de la conducta infractora o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Protección al Consumidor RESOLUCIÓN 1977-2023/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 0140-2019/CC2 EXPEDIENTE 0141-2019/CC2 (Acumulados) M-SPC-13/1B 16/23 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348 E-mail: postmaster@indecopi.gob.pe / Web: www.indecopi.gob.pe el cumplimiento de sus protocolos de reposición de productos y calidad, destinados a evitar que se ponga a disposición de los consumidores productos enlatados con golpes o abolladuras. iii) El retiro solicitado se refiere a productos que puedan estar en la misma condición que los cuestionados, por lo que la medida es pertinente para evitar que una infracción similar a la denunciada pueda ocurrir en el futuro; siendo que, esta disposición está ligada con lo mencionado en el párrafo anterior, como una consecuencia de la verificación del cumplimiento adecuado de los protocolos respectivos. 49. Así, en tanto esta Sala ha determinado la responsabilidad de Mayorsa por la infracción del artículo 30° del Código, corresponde ordenar al denunciado, en calidad de medida correctiva complementaria, lo siguiente: en el plazo máximo de quince (15) días hábiles, contado a partir del día siguiente de la notificación de la presente resolución, cumpla con adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de sus protocolos de reposición de productos y calidad, a fin de que se evite poner a disposición de los consumidores alimentos enlatados con golpes o abolladuras. En caso se detecten productos enlatados golpeados y/o abollados en sus establecimientos comerciales denominados “Mayorsa” y “Maxi Ahorro”, el proveedor deberá retirarlos del mercado, en el plazo máximo de diez (10) días hábiles, contado a partir del vencimiento del plazo previamente indicado para el cumplimiento de la medida anterior. 50. En atención a lo dispuesto en el artículo 37° de la Directiva 001-2021-COD- INDECOPI, Directiva Única que regula los Procedimientos de Protección al Consumidor previstos en el Código (Directiva 001-2021-COD-INDECOPI), se indica a Mayorsa que deberá presentar a la Comisión, los medios probatorios que demuestren el cumplimiento de la medida correctiva ordenada, en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles, contado a partir del vencimiento del plazo que se otorga para cumplir el mandato; bajo apercibimiento de imponer una multa coercitiva, conforme a lo establecido en el artículo 117° del Código. 51. Asimismo, se informa a la parte denunciante que, en caso se produzca el incumplimiento del mandato, la Comisión debe actuar de oficio a fin de garantizar el cumplimiento de la decisión de la autoridad, sin perjuicio del derecho que le asiste de comunicar esa situación a dicha instancia, la cual evaluará la imposición de la multa coercitiva por incumplimiento de medida correctiva, conforme a lo establecido en el artículo 40° de la Directiva 001- 2021-COD-INDECOPI. Sobre la graduación de la sanción 52. El artículo 112° del Código establece que, al momento de aplicar y graduar la sanción, el órgano resolutivo podrá atender al beneficio ilícito esperado con la realización de la infracción, la probabilidad de detección de la misma, el daño TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Protección al Consumidor RESOLUCIÓN 1977-2023/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 0140-2019/CC2 EXPEDIENTE 0141-2019/CC2 (Acumulados) M-SPC-13/1B 17/23 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348 E-mail: postmaster@indecopi.gob.pe / Web: www.indecopi.gob.pe resultante de la infracción, los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que considere adecuado adoptar la Administración12. 53. En el presente caso, la Sala revocó la decisión de la Comisión, y declaró fundada la denuncia interpuesta contra Mayorsa por infracción del artículo 30° del Código. 54. En ese sentido, corresponderá aplicar el artículo 112° del Código, atendiendo a los siguientes criterios: i) Daño resultante: consistente en el perjuicio potencial ocasionado a los consumidores, pues estos fueron expuestos a productos que podían ser inicuos para su salud. Además, debe considerarse que, el tipo de productos en cuestión son, en su mayoría, de primera necesidad -leche y conservas de pescado, por ejemplo-; lo cual incrementa la gravedad de la conducta infractora de Mayorsa. ii) Daño generado al mercado: dicho comportamiento genera desconfianza en los consumidores, quienes esperarían que los proveedores no pusieran a su disposición productos que podrían ser perjudiciales para su salud. iii) Probabilidad de detección: esta resulta alta, pues cualquier consumidor -y no sólo Aspec- que advierta un producto alimenticio inocuo, no sólo presentaría un reclamo ante el proveedor poco diligente, sino que pondría en conocimiento de la autoridad administrativa dicho hecho. iv) Principio de Razonabilidad: conforme al cual, se debe prever que el ejercicio de la conducta infractora no resulte más favorable al administrado que el cumplimiento del ordenamiento legal vigente. En ese sentido, se debe considerar que, en el caso particular, Aspec presentó, en total, dieciocho (18) ejemplares de productos enlatados con abolladuras y golpes; lo cual evidencia que, los efectos de la infracción cometida podrían tener un alcance considerable, pues lo detectado no era una situación aislada en un solo local comercial, sino más bien se presentó hasta en ocho (8) de ellos, siendo factible asumir que este tipo de productos pudieron estar al alcance de una gran cantidad de consumidores. 12 LEY 29571, CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 112°.- Criterios de graduación de las sanciones administrativas. Al graduar la sanción, el órgano resolutivo puede tener en consideración los siguientes criterios: 1. El beneficio ilícito esperado u obtenido por la realización de la infracción. 2. La probabilidad de detección de la infracción. 3. El daño resultante de la infracción. 4. Los efectos que la conducta infractora pueda haber generado en el mercado. 5. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores. 6. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, se considere adecuado adoptar. (…) TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Protección al Consumidor RESOLUCIÓN 1977-2023/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 0140-2019/CC2 EXPEDIENTE 0141-2019/CC2 (Acumulados) M-SPC-13/1B 18/23 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348 E-mail: postmaster@indecopi.gob.pe / Web: www.indecopi.gob.pe v) Circunstancia agravante especial: afectación de los intereses colectivos de los consumidores. 55. En atención a los criterios de graduación de la sanción desarrollados en el anterior párrafo, la multa base sería 11,54 UIT; a la cual habría que añadir el factor agravante antes mencionado, al cual corresponde asignarle el valor de 30% de la multa base13, resultando como multa final para Mayorsa, 15 UIT14 por la infracción del artículo 30° del Código verificada en esta instancia. 56. Finalmente, se requiere al denunciado el cumplimiento espontáneo del pago de la multa impuesta, bajo apercibimiento de iniciar el medio coercitivo específicamente aplicable, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 del artículo 205° del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo 004- 2019-JUS; precisándose que, los actuados serán remitidos a la Unidad de Ejecución Coactiva para los fines de ley en caso de incumplimiento. Sobre el porcentaje de la multa a otorgarse a Aspec 57. El artículo 26° de la Directiva 009-2013/DIR-COD-INDECOPI, Normas sobre registro, reconocimiento y participación de las asociaciones de consumidores en los procedimientos sobre defensa de los derechos de los consumidores15 – la Directiva–, en concordancia con el artículo 156° del Código, establece que el órgano competente podrá destinar hasta el 50% del importe de la multa impuesta en un procedimiento por infracción a las normas de protección al consumidor en favor de la asociación de consumidores que lo promovió. 58. Por su parte, el artículo 28° de la Directiva16 ha recogido los criterios de graduación indicados en el artículo 157° del Código, mencionándolos así: 13 Se toma como referencia el cuadro 2 del Decreto Supremo 032-2021-PCM que, si bien no resulta aplicable por la fecha de vigencia de la norma y la notificación de imputación de cargos en este caso (esto último, ocurrido en el mes de marzo de 2019), sí puede ser considerando como referencia. 14 Cantidad redondeada. El resultado original fue de 15,002 UIT. 15 DIRECTIVA 009-2013/DIR-COD-INDECOPI, NORMAS SOBRE REGISTRO, RECONOCIMIENTO Y PARTICIPACIÓN DE LAS ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES EN LOS PROCEDIMIENTOS SOBRE DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES. Artículo 26°.- Porcentaje disponible. La firma del Convenio de Cooperación Institucional otorga la posibilidad al INDECOPI de entregar a la Asociación de Consumidores un porcentaje de las multas administrativas impuestas en los procesos por afectación a los intereses colectivos o difusos promovidos por ellas. Dicho porcentaje no podrá exceder del 50% del valor de la multa impuesta. Los montos entregados constituyen fondos públicos, de conformidad con lo señalado en el Código de Protección y Defensa del Consumidor. 16 DIRECTIVA 009-2013/DIR-COD-INDECOPI. NORMAS SOBRE REGISTRO, RECONOCIMIENTO Y PARTICIPACIÓN DE LAS ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES EN LOS PROCEDIMIENTOS SOBRE DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES. Artículo 28°. - Criterios de graduación del porcentaje a entregar. - De acuerdo a lo señalado en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, el órgano resolutivo competente tomará en cuenta los siguientes tres criterios para determinar el porcentaje de la multa a ser transferido a las asociaciones de consumidores. * Criterio 1. Dificultad en la detección de la conducta infractora. * Criterio 2. Participación de la asociación durante el procedimiento. * Criterio 3. Gravedad de la infracción detectada. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Protección al Consumidor RESOLUCIÓN 1977-2023/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 0140-2019/CC2 EXPEDIENTE 0141-2019/CC2 (Acumulados) M-SPC-13/1B 19/23 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348 E-mail: postmaster@indecopi.gob.pe / Web: www.indecopi.gob.pe i) Dificultad en la detección de la conducta infractora: lo cual implica dilucidar la labor de investigación efectuada por Aspec a fin de verificar los hechos materia de denuncia; ii) participación de la mencionada entidad durante el procedimiento; y, iii) gravedad de la infracción detectada: la misma que es determinada tomando en consideración la trascendencia de la conducta infractora en el mercado, su impacto económico y los perjuicios que pudo o causó a los consumidores. 59. Asimismo, en los artículos 29° y 30° del mencionado cuerpo normativo, se establece tanto la calificación por cada criterio como la fórmula que debe emplearse para la asignación de un porcentaje de la sanción17. 60. Sobre el particular, es preciso indicar lo siguiente: Criterio 1. Dificultad en la detección de la conducta infractora Criterio 2. Participación de la Asociación de Consumidores durante el procedimiento Criterio 3. Gravedad de la infracción detectada Baja: pues no se requirió el empleo de alguna herramienta o actuación de especial complejidad para hallar la infracción. Aspec detectó la infracción acudiendo a los establecimientos comerciales de Mayorsa, bastando verificar visualmente las características anómalas (golpes y abolladuras) de los productos cuestionados. (Calificación 12) Alta: pues los medios probatorios que obran en el expediente (y que acreditaron la infracción) fueron mayormente recolectados y aportados por Aspec, sin perjuicio de las diversas actuaciones realizadas por la Secretaría Técnica de la Comisión y lo presentado por el proveedor. Asimismo, a lo largo del procedimiento, Aspec presentó escritos y aportó información relevante, como artículos de investigación relacionados con la controversia. (Calificación 35) Alta, dado que la conducta infractora del proveedor puso en riesgo la salud de los consumidores, más aún si involucró, entre otros, alimentos de primera necesidad como la leche evaporada y pescado en conserva. (Calificación 42) 17 DIRECTIVA 009-2013/DIR-COD-INDECOPI. NORMAS SOBRE REGISTRO, RECONOCIMIENTO Y PARTICIPACIÓN DE LAS ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES EN LOS PROCEDIMIENTOS SOBRE DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES. Artículo 29°. - Calificación de Criterios. El rango de calificaciones a asignar a las asociaciones de consumidores por cada criterio descrito en el artículo anterior, será el siguiente: CRITERIO CALIFICACIÓN ALTA 35-50 MEDIA 18-34 BAJA 1-17 Artículo 31°. - Fórmula a Aplicar. El porcentaje de la multa a ser asignado a la Asociación de Consumidores será igual a la suma de las calificaciones asignadas por la Comisión para cada uno de los criterios descritos, ponderado por el peso que se presenta en la siguiente fórmula: Porcentaje de la multa a ser asignado = (Calificación Criterio 1 x 0.25) + (Calificación del Criterio 2 x 0.25) + (Calificación del Criterio 3 x 0.5) TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Protección al Consumidor RESOLUCIÓN 1977-2023/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 0140-2019/CC2 EXPEDIENTE 0141-2019/CC2 (Acumulados) M-SPC-13/1B 20/23 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348 E-mail: postmaster@indecopi.gob.pe / Web: www.indecopi.gob.pe 61. Habiendo efectuado la calificación de los criterios previstos por la norma en el presente caso, corresponde aplicar la fórmula establecida a efectos de determinar el porcentaje de participación que corresponde a Aspec en la multa impuesta a Mayorsa: Fórmula para determinar el porcentaje de participación en la multa: (Calificación Criterio 1 x 0,25) + (Calificación del Criterio 2 x 0,25) + (Calificación del Criterio 3 x 0,5) = Porcentaje de la multa a ser asignado Aplicación de la fórmula al caso concreto: Calificación de criterio 1 = 12 Calificación de criterio 2 = 35 Calificación de criterio 3 = 42 (12 x 0,25) + (35 x 0,25) + (42 x 0,50) = 32,75 62. Conforme al resultado obtenido de la aplicación de la fórmula establecida en el artículo 30° de la Directiva, el porcentaje que corresponde asignar a Aspec es equivalente al 32,75 % de la multa impuesta a Mayorsa. Sobre las costas y costos del procedimiento 63. De conformidad con lo establecido por el artículo 7º del Decreto Legislativo 807, Ley Sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, la Comisión y la Sala pueden ordenar al infractor que asuma el pago de las costas y costos del procedimiento en que haya incurrido el denunciante18. 64. En el presente caso, esta Sala ha revocado la resolución venida en grado y declarado fundada la denuncia interpuesta en contra de Mayorsa por infracción del artículo 30° del Código, por lo que, corresponde condenar a dicho denunciado al pago de las costas y los costos del procedimiento a favor de la denunciante. En ese sentido, se dispone que, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, contado a partir del día siguiente de notificada la presente resolución, Mayorsa cumpla con pagar a la parte denunciante las costas del procedimiento. 65. Por otro lado, se comunica a la parte denunciante que podrá solicitar el reembolso de los montos adicionales en que hubiese incurrido para la tramitación del presente procedimiento, para lo cual deberá presentar una solicitud de liquidación de costos, ante el Órgano Resolutivo de Procedimiento 18 DECRETO LEGISLATIVO 807. LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI. Artículo 7º.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la comisión o dirección competente, además de imponer la sanción que corresponda, puede ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. En caso de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos del proceso, cualquier comisión o dirección del Indecopi puede aplicar las multas de acuerdo a los criterios previstos en el artículo 118° del Código de Protección y Defensa del Consumidor. (…). TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Protección al Consumidor RESOLUCIÓN 1977-2023/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 0140-2019/CC2 EXPEDIENTE 0141-2019/CC2 (Acumulados) M-SPC-13/1B 21/23 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348 E-mail: postmaster@indecopi.gob.pe / Web: www.indecopi.gob.pe Sumarísimos de Protección al Consumidor correspondiente19. 66. Asimismo, se indica a Mayorsa que deberá presentar ante la Comisión los medios probatorios que demuestren el cumplimiento del pago de las costas del procedimiento a favor de la parte denunciante, en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles, contado a partir del vencimiento del plazo otorgado para tal fin, bajo apercibimiento de imponer una multa coercitiva conforme a lo establecido en el artículo 118° del Código. De otro lado, se informa a Aspec que, en caso se produzca el incumplimiento del mandato, podrá comunicarlo a la Comisión, la cual evaluará la imposición de la multa coercitiva por incumplimiento de pago de costas del procedimiento. Sobre la inscripción de Mayorsa en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi (RIS) 67. De acuerdo con lo establecido en el artículo 119° del Código20, los proveedores que sean sancionados mediante resolución firme en sede administrativa quedan automáticamente registrados por el lapso de cuatro (4) años contados a partir de la fecha de dicha resolución, en el RIS. 68. Por tanto, en la medida que esta Sala ha declarado la responsabilidad administrativa de Mayorsa por infracción del artículo 30° del Código, corresponde ordenar la inscripción de dicho proveedor en el RIS, respecto de la conducta aludida. RESUELVE: PRIMERO: Revocar la Resolución 1150-2022/CC2, que declaró infundada la denuncia interpuesta por la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios contra Mayorsa S.A., por presunta infracción del artículo 30° del Código de Protección y Defensa del Consumidor; y, en consecuencia, se declara fundada la misma, toda vez que la proveedora comercializó en sus distintos establecimientos (sucursales de “Mayorsa” y “Maxi Ahorro” ubicadas en algunas zonas de Lima y Callao) diversos productos enlatados que presentaban golpes y abolladuras, cuyo consumo podría ser nocivo para la salud. SEGUNDO: Ordenar a Mayorsa S.A. en calidad de medida correctiva complementaria, lo siguiente: 19 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 125°. - Competencia de los órganos resolutivos de procedimientos sumarísimos de protección al consumidor. (…) Asimismo, es competente para conocer los procedimientos por incumplimiento de medida correctiva, incumplimiento de medida cautelar e incumplimiento y liquidación de pago de costas y costos. (…). 20 LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 119º.- Registro de infracciones y sanciones. El Indecopi lleva un registro de infracciones y sanciones a las disposiciones del presente Código con la finalidad de contribuir a la transparencia de las transacciones entre proveedores y consumidores y orientar a estos en la toma de sus decisiones de consumo. Los proveedores que sean sancionados mediante resolución firme en sede administrativa quedan automáticamente registrados por el lapso de cuatro (4) años contados a partir de la fecha de dicha resolución. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Protección al Consumidor RESOLUCIÓN 1977-2023/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 0140-2019/CC2 EXPEDIENTE 0141-2019/CC2 (Acumulados) M-SPC-13/1B 22/23 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348 E-mail: postmaster@indecopi.gob.pe / Web: www.indecopi.gob.pe - En el plazo máximo de quince (15) días hábiles, contado a partir del día siguiente de la notificación de la presente resolución, cumpla con adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de sus protocolos de reposición de productos y calidad, a fin de que se evite poner a disposición de los consumidores alimentos enlatados con golpes o abolladuras. - En caso se detecten productos enlatados golpeados y/o abollados en sus establecimientos comerciales denominados “Mayorsa” y “Maxi Ahorro”, el proveedor deberá retirarlos del mercado, en el plazo máximo de diez (10) días hábiles, contado a partir del vencimiento del plazo previamente indicado para el cumplimiento de la medida anterior. Se indica a Mayorsa S.A. que deberá presentar ante la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur N° 2, los medios probatorios que demuestren el cumplimiento de la medida correctiva ordenada, en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles, contado a partir del vencimiento del plazo otorgado para tal fin; bajo apercibimiento de imponer una multa coercitiva conforme a lo establecido en el artículo 117° del Código de Protección y Defensa del Consumidor. De otro lado, se informa a la parte denunciante que, en caso se produzca el incumplimiento del mandato, podrá comunicarlo a la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur N° 2, la cual evaluará la imposición de la multa coercitiva por incumplimiento de medida correctiva conforme a lo establecido en el artículo 40° de la Directiva 001-2021-COD-INDECOPI. TERCERO: Sancionar a Mayorsa S.A. con una multa de 15 UIT por la infracción del artículo 30° del Código de Protección y Defensa del Consumidor verificada en esta instancia CUARTO: Requerir a Mayorsa S.A. el cumplimiento espontáneo del pago de la multa impuesta en la presente resolución, bajo apercibimiento de iniciar el medio coercitivo específicamente aplicable, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 del artículo 205° del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo 004-2019-JUS; precisándose además, que los actuados serán remitidos a la Unidad de Ejecución Coactiva para los fines de ley, en caso de incumplimiento. QUINTO: Otorgar a la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios el 32,75 % de la multa impuesta al denunciado. SEXTO: Condenar a Mayorsa S.A. al pago de las costas y costos del procedimiento a favor de la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución. Se indica a Mayorsa S.A. que deberá presentar a la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur N° 2 los medios probatorios que demuestren el cumplimiento del pago de las costas del procedimiento a favor de la parte denunciante en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles, contado a partir del vencimiento del plazo otorgado para tal fin, bajo apercibimiento de imponer una TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Protección al Consumidor RESOLUCIÓN 1977-2023/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE 0140-2019/CC2 EXPEDIENTE 0141-2019/CC2 (Acumulados) M-SPC-13/1B 23/23 INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Calle De la Prosa 104, San Borja, Lima 41 - Perú Telf: 224 7800 / Fax: 224 0348 E-mail: postmaster@indecopi.gob.pe / Web: www.indecopi.gob.pe multa coercitiva conforme a lo establecido en el artículo 118° del Código de Protección y Defensa del Consumidor. De otro lado, se informa a la parte denunciante que, en caso se produzca el incumplimiento del mandato podrá comunicarlo a la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur N° 2, la cual evaluará la imposición de la multa coercitiva por incumplimiento de pago de costas del procedimiento. SÉTIMO: Disponer la inscripción de Mayorsa S.A. en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi, por la infracción del artículo 30° del Código de Protección y Defensa del Consumidor verificada en esta instancia. Con la intervención de los señores vocales Hernando Montoya Alberti, Camilo Nicanor Carrillo Gómez, Julio Baltazar Durand Carrión y Oswaldo Del Carmen Hundskopf Exebio. HERNANDO MONTOYA ALBERTI Presidente 91bbc33e8a9a2813c0cae1d74a2583a0073945611f1074ca0bd070e2aff865fb.pdf 14e633ab292cf6ca286136b004f2ca87ea944dfdfc84580a8de5ffba64a35ffe.pdf 91bbc33e8a9a2813c0cae1d74a2583a0073945611f1074ca0bd070e2aff865fb.pdf 7f4719221c3641d79df477f1a0b11ab816d1d1c3b11d9771a9dee731836d5fef.pdf