PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ Escuela de Posgrado Are we human or are we pulpines? Régimen especial y temporal de contratación laboral juvenil como instrumento para disminuir la informalidad laboral asalariada en jóvenes de entre 18 y 29 años Trabajo de investigación para obtener el grado académico de Maestro en Derecho de la Empresa que presenta: Diego Roberto Palacios León Asesor: Lima, 2025 Luis Erwin Mendoza Legoas Informe de Similitud Yo, MENDOZA LEGOAS, LUIS ERWIN, docente de la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, asesor(a) de el trabajo de investigación titulada(o) Are we human or are we pulpines? Régimen especial y temporal de contratación laboral juvenil como instrumento para disminuir la informalidad laboral asalariada en jóvenes de entre 18 y 29 años, de el autor PALACIOS LEON, DIEGO ROBERTO, dejo constancia de lo siguiente: - El mencionado documento tiene un índice de puntuación de similitud de 25%. Así lo consigna el reporte de similitud emitido por el software Turnitin el 23/01/2025. - He revisado con detalle dicho reporte y la Tesis o Trabajo de investigación, y no se advierte indicios de plagio. - Las citas a otros autores y sus respectivas referencias cumplen con las pautas académicas. Lugar y fecha: Lima, 28 de Enero de 2025. Apellidos y nombres del asesor / de la asesora: MENDOZA LEGOAS, LUIS ERWIN DNI: 42436623 Firma ORCID: 0000-0002-6247-8400 Para mi familia DJPC. Gracias por tanto. 1 Resumen ejecutivo Para nadie es un secreto que nuestro país tiene una de las tasas de informalidad laboral más altas del mundo, siendo que uno de los grupos etarios más golpeados es el juvenil. Al respecto, se han ensayado una serie de propuestas tendientes a disminuir esta problemática, con distintas recetas y desde distintos sectores de la sociedad. La finalidad del presente trabajo es analizar si resulta constitucional implementar un régimen especial y temporal de contratación laboral donde, por un determinado periodo de tiempo -3 años - el Estado sea quien asuma el costo de los aportes al seguro social de los jóvenes de entre 18 y 29 años que sean contratados por entidades empleadoras, sujeto al cumplimiento de determinados requisitos. Esto con el propósito de reducir la informalidad laboral. PALABRAS CLAVE: Informalidad laboral, contratación juvenil, régimenes laborales especiales 2 Índice Pág. Resumen 1 Índice 2 I. Introducción 3 II. Contratación laboral directa de jóvenes en el Perú: régimen general 8 2.1 Preferencia por contratación a plazo indefinido 9 2.2 Principales costos laborales del régimen general laboral privado 11 2.3 Normas y propuestas legislativas de contratación laboral juvenil en Perú 16 III. Informalidad laboral asalariada juvenil en el Perú 23 3.1 ¿Por qué somos informales? 23 3.2 Informalidad laboral asalariada en jóvenes 28 3.3 Impacto de la informalidad laboral asalariada en los jóvenes 32 IV. Elementos que justifican un régimen especial de contratación laboral juvenil 35 4.1 Propuesta de régimen especial de contratación laboral juvenil 35 4.2 Igualdad y no discriminación como elemento clave al analizar la constitucionalidad de un régimen laboral especial 40 4.2.1 Contenido del principio – derecho a la igualdad y no discriminación 41 4.2.2 Manifestaciones de la igualdad y no discriminación 42 4.3 El juicio de proporcionalidad o ponderación como parámetro para determinar si el régimen laboral especial para la contratación de jóvenes es constitucional 45 V. Conclusiones 53 Referencias bibliográficas 55 3 I. Introducción Para un país como el nuestro, donde la informalidad laboral asalariada se encuentra en aumento (Diario Gestión: 2022 y Diario Gestión: 2024) y donde la economía no pasa por su mejor momento (Diario Gestión: 2023), resulta de suma importancia que vuelva a entrar en debate la posibilidad de generar un régimen laboral especial de contratación juvenil. Para muestra un botón. La portada del diario La República (Diario La República: 2024) del 24 de junio de 2024 fue muy clara: citando al Instituto de Economía y Desarrollo Empresarial de la Cámara de Comercio de Lima, se dejó evidencia que a fines de 2023 existen más de un millón y medio de jóvenes entre 15 y 29 años que ni estudian ni trabajan: Figura 1: Noticia sobre situación del empleo juvenil Fuente: La República (2024) Por otro lado, se ha mencionado que del universo de la informalidad laboral en el Perú, los jóvenes de 25 año o menos son los más afectados, con un 85% laborando en condiciones informales (Diario Gestión: 2024). 4 En ese sentido, decimos que vuelva a la palestra la posibilidad de aplicar a un régimen de contratación juvenil pues, en los últimos 10 años, se han llegado a publicar leyes y se han planteado otras tantas propuestas legislativas que buscan aliviar esta problemática; sin embargo, ninguna ha tenido los éxitos esperados. Primero se publicó una ley, denominada “Ley Pulpín”, donde se pretendía dar una solución legislativa a la contratación de jóvenes. Esta ley fue promulgada durante el gobierno del presidente Ollanta Humala y, debido a que su propuesta legislativa no era la ideal -incluso tenía muchos sesgos de inconstitucionalidad, al recortar derechos laborales para jóvenes trabajadores-, así como producto de la presión de las centrales sindicales y medios de comunicación (Diario El País: 2015), fue rápidamente derogada. Posteriormente, ya con el breve pero agitado gobierno del presidente Pedro Pablo Kuczynski, se presentó una iniciativa legislativa que buscaba generar un régimen especial de contratación juvenil, por un periodo determinado de tiempo. Sin embargo, el debate congresal nunca prosperó, en gran parte debido a que se le había hecho la misma fama que la Ley Pulpín (Wayka: 2017), siendo denominada incluso como la “Nueva Ley Pulpín”, cuando en realidad se trataba de una fórmula legal distinta. Luego de algunas propuestas legislativas, a mediados del año pasado se promulgó la Ley 31828, Ley del Jóven Empresario, la cual permite a que entidades empleadoras deduzcan de sus impuestos un adicional equivalente al 50% del salario que pague al nuevo trabajador joven que contrate, por los ejercicios 2024 y 2025. En el primer trimestre se publicó su Reglamento; sin embargo, esta norma no ha tenido el éxito que se esperaba, por las razones que expondremos más adelante. Frente a lo señalado, un contexto como el que actualmente vivimos resulta propicio para analizar si la creación de un régimen especial de contratación laboral juvenil incentivaría la incorporación en el mercado formal laboral de este grupo de trabajadores. De tener una respuesta afirmativa, correspondería analizar cuál debería ser el alcance o mejor fórmula 5 legislativa para este régimen. Esto tomando en cuenta que, en la experiencia peruana, existen otros regímenes laborales especiales que han tenido como norte fomentar la formalización laboral; sin embargo, los resultados no han sido los esperados, tal y como es el caso del régimen de la micro y pequeña empresa (Cuadros: 2016). La idea es que un nuevo régimen de contratación laboral juvenil tome como antecedentes las experiencias obtenidas de otros regímenes laborales especiales en nuestro país y evite incurrir en las mismas fallas o incluso afectaciones a algunos derechos laborales. En ese orden de ideas, consideramos importante partir por determinar cuáles son los motivos por los cuales existe tanta informalidad laboral juvenil asalariada en nuestro país. Seremos claros en precisar desde el inicio el tipo de informalidad laboral que se quiere atacar con el remedio de contratación especial para jóvenes que planteamos en este trabajo. En concreto, buscamos dar solución al alto índice de informalidad asalariada que existe en nuestro país, lo cual no es lo mismo que hablar de informalidad general (Galicia: 2017). Sin duda, un fundamento importante y que será tomado en cuenta en el presente trabajo se encuentra vinculado a la idiosincrasia peruana, donde la informalidad tiene altas tasas en distintos aspectos de la vida nacional (Rentería y Román: 2015). Somos un país informal y eso no se va a solucionar completamente con una norma laboral. Requerimos de campañas educativas y promocionales, tales como las que ha venido implementando la OIT a través del programa Score. Sin perjuicio de lo mencionado, para fines del presente trabajo resulta necesario conocer cuáles son las reglas de juego que tiene la contratación de jóvenes en nuestro país, así como los costos laborales que implica el otorgamiento de beneficios sociales. Hay un sector doctrinario que vincula estas reglas y altos costos con los índices de informalidad asalariada que enfrenta nuestro país. Esto, como ya lo hemos indicado, se contrastará con la experiencia que nos ha dejado el empleo de este argumento para motivar la existencia de regímenes laborales especiales con menos costos laborales, como es el caso de la micro y pequeña empresa. 6 En lo referido a la posibilidad de crear un régimen especial de contratación juvenil, la doctrina es clara en señalar que solo cuando exista una justificación objetiva y razonable, dada las características del rubro empresarial o por determinados contextos que atravesamos, se habilitará la posibilidad de tener un régimen laboral especial (Quiñones y Sánchez: 2009. También se aprecia en Campos: 2019). En el caso específico de las personas jóvenes, donde no tienen un rubro económico específico en el cual se desarrollen, la justificación para aplicar a un régimen temporal especial de contratación podría sustentarse por la existencia de algún contexto económico – social, específicamente una política de fomento al empleo formal y de acceso a la seguridad social, que permita realizar una justificación objetiva y razonable. Al respecto, nadie es ajeno a las altas tasas de la informalidad laboral, así como del estancamiento económico, conforme se ha indicado anteriormente. En la línea de lo señalado, un sector de la literatura económica y social viene analizando desde hace algunos años la posibilidad de aplicar a criterios de flexibilización laboral, tanto al momento del acceso como en la salida de personal, que genere mayores incentivos para aplicar a una contratación formal (Lavado y Yamada: 2021). Para otra línea argumentativa, la sola disminución de costos salariales no genera el incremento deseado de la formalización laboral, basándose por ejemplo en la experiencia del régimen de la micro y pequeña empresa (Cuadros: 2016). El propósito de mi trabajo de tesis es analizar si es que la generación de un régimen especial de contratación de personas jóvenes entre 18 y 29 años sería una medida idónea, objetiva y razonable para reducir la informalidad laboral asalariada y, en paralelo, incentivar un crecimiento económico sostenible. Esto con una propuesta en la que los jóvenes trabajadores tengan los mismos derechos y beneficios que tienen los trabajadores sujetos al régimen general de la actividad privada, siendo que el incentivo para que las entidades empleadoras los contraten estaría dirigido a que quien asuma los costos del aporte al seguro social de salud (9% de la remuneración de cada trabajador) no sean ellos sino el Estado. Como se aprecia, 7 no se busca disminuir ningún derecho al trabajador joven que vaya a ser contratado por este régimen. Reconozco que existen voces estudiosas que se encuentran reacias a aplicar a regímenes laborales especiales sustentados en supuestos incentivos a reducir la informalidad laboral, aduciendo a que se tratan de criterios gaseosos y que no está probado que puedan lograr su cometido (Cuadros y Sánchez: 2007 y 2020). Si bien respeto esa posición, considero que la misma está sustentada fundamentalmente en el hecho que aplicar un régimen laboral especial suele ir de la mano con una disminución de derechos laborales, lo cual no es el caso de la propuesta que pretendo esgrimir en el presente trabajo. Asimismo, actualmente vivimos en una situación de informalidad laboral asalariada que lo único que hace es precarizar el empleo y desincentivar a que exista trabajo decente en los jóvenes. En tal sentido, en este trabajo analizaré, de la mano de la literatura económica y jurídico- laboral, si es que la generación de un régimen especial contratación para jóvenes basado en criterios objetivos consistentes en reducir la informalidad asalariada en los jóvenes y de fomentar el crecimiento económico es posible, idóneo y legal. Parto de la hipótesis que ello sí es posible sin afectar los derechos laborales de los jóvenes, creando y fomentando el trabajo decente en este grupo de personas. A fin de dar claridad a la hipótesis, parto por definir como régimen laboral especial a aquel distinto al régimen general de la actividad privada, que es promulgado con el propósito de (i) atender una situación concreta y distinta a la general ya sea por la naturaleza de la actividad (por ejemplo, construcción civil); o, (ii) incentivar o fomentar el logro de determinados beneficios en aras a garantizar un fin constitucional preferente (por ejemplo, incentivar la formalidad laboral). Por su parte, siguiendo la definición planteada por la OIT, entendemos por trabajo decente al acceso a un empleo que genere un ingreso justo, bajo un ambiente de trabajo seguro y con protección social, respetando los derechos fundamentales de los trabajadores. 8 En nuestro contexto actual, resulta muy importante generar espacios de debate respecto a la posibilidad de generar herramientas que permitan lograr la formalización laboral de uno de los sectores más golpeados por este fenómeno: el juvenil. Como se ha mencionado anteriormente, las estadísticas son claras en identificar el inmenso porcentaje de jóvenes peruanos que se ven afectados por la informalidad, lo cual a su vez genera que no puedan acceder a derechos básicos como son al trabajo, salud, educación, entre otros. Esto a su vez impacta en el desarrollo del país, pues tanta informalidad genera que el Estado no pueda cumplir con recaudar los tributos que corresponden, impactando en el crecimiento económico y también social. Con el acceso a estos derechos por parte de los ahora informales, así como con las cifras que arroje la planilla electrónica de trabajadores respecto al número de personas que apliquen a este régimen, se tendrá por medido el impacto de esta medida legislativa que busca disminuir la informalidad laboral juvenil. El presente problema de investigación es analizado a través de un enfoque mixto, que combina el cualitativo con el cuantitativo. A través del enfoque cualitativo, partimos por identificar conceptos tales como informalidad laboral juvenil asalariada, regímenes laborales especiales, contratación de personal, entre otros que en conjunto nos permitirán definir los alcances de un régimen especial laboral de contratación laboral juvenil que cumpla con los estándares constitucionales. Con relación al enfoque cuantitativo, se plantea el estudio de las estadísticas vinculadas al estado actual de la informalidad laboral y a cómo se ha venido dando su evaluación, incluyendo estadísticas sobre la situación de pobreza especialmente en el sector juvenil. Solo a través de un enfoque mixto como el que se plantea se puede llegar con fehaciencia a una respuesta respecto a si conviene o no generar un régimen laboral especial como el que se está planteando. II. Contratación laboral directa de jóvenes en Perú: régimen general Como punto de partida, resulta imperioso analizar cuál es el régimen laboral general de la actividad privada aplicable a los jóvenes en Perú. Se partirá de una lectura de los mecanismos de contratación laboral directa, así como de los principales costos laborales, para luego 9 analizar cuáles han sido las normas y propuestas legislativas de contratación laboral juvenil que se han dado en los últimos años. Solo conociendo los alcances de este régimen podremos luego conversar acerca de la propuesta legislativa que el presente trabajo pretende formular. 2.1. Preferencia legal por la contratación a plazo indefinido Nuestra legislación laboral presume que toda relación laboral es indefinida a menos que se pruebe lo contrario (Neves: 2018). En ese sentido, el artículo 4 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, aprobado mediante Decreto Supremo 3-97-TR (en adelante, la “LPCL”) es claro en señalar que “en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. Este régimen laboral es el aplicable a los jóvenes como regla general. Ahora bien, en tanto exista una causa objetiva que lo habilite, es posible que las entidades empleadoras celebren con su personal contratos de trabajo sujetos a modalidad, con una temporalidad predeterminada. En esa línea, el artículo 53 de la LPCL dispone lo siguiente: “Artículo 53. – Los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar (…)”. De esta manera, en la realidad la regla debiera ser que existan más trabajadores contratados a plazo indefinido que a plazo fijo. ¿Esto es así? La historia estadística nos dice que no. Conforme lo grafica el Informe anual del Empleo 2022, elaborado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (en adelante, el 10 “MTPE”) (MTPE: 2023), la contratación laboral directa el año 2022 equivale al 45.6% de la Población Económicamente Activa ocupada asalariada, siendo que un 5.2% lo ocupa el contrato de locación de servicios y un 49.3% está vinculado a personas sin contrato, lo cual está vinculado a un sector de informalidad asalariada. Centrándonos en los contratos de trabajo, observamos que de ese 45.6%, el 28% emplea contratos de trabajo a plazo fijo, dejando solo un 14.4% a la contratación a plazo indefinido. Los años anteriores que son analizando reflejan datos similares. El gráfico elaborado por el MTPE es el siguiente: Figura 2: Situación de la contratación laboral formal, según modalidad contractual Fuente: Informe Anual de Empleo del MTPE (2022) Como se observa, si bien a nivel legal la regla es la de aplicar a un contrato de trabajo a plazo indefinido, en la realidad el empleo de los contratos de trabajo a plazo fijo prácticamente duplica a la contratación a plazo indefinido. Si bien el gráfico está vinculado a los trabajadores de toda edad, sus reflejos en el sector joven (de 18 a 29 años) es muy similar. 11 ¿A qué se debe esta problemática? Se ha esgrimido que la rigidez del despido en el Perú suele llevar a que las entidades empleadoras prefieran celebrar contratos de trabajo a plazo fijo incluso cuando no se tenga una causa objetiva de contratación temporal que lo habilite, en vez de celebrar un contrato de trabajo a plazo indefinido que lo “amarre” a mantener en su planilla a un trabajador, tomando en cuenta que existe una estabilidad laboral que permite a la parte trabajadora decidir entre reclamar judicialmente su reposición o el pago de una indemnización por despido arbitrario (Toyama: 2020)1. 2.2. Principales costos laborales del régimen general laboral privado Los jóvenes que son contratados vía el régimen general de la actividad privada tienen derecho a los siguientes beneficios legales: - Remuneración Mínima Vital (RMV): La remuneración que percibe un joven no puede ser menor que la RMV, la cual a la fecha asciende a la suma de S/ 1,025.00. por la jornada completa en trabajo diurno, siempre que el trabajador labore por lo menos 4 horas diarias en promedio. Para el caso del sector juvenil, es importante notar que el ingreso promedio de personas entre los 18 y 29 años ha decrecido en los últimos años, afectando así a este sector de la población peruana. Conforme al Informe Anual de Empleo 2022 elaborado por el MTPE, los ingresos de los jóvenes son: 1 A esa misma línea apunta doctrina económica, según la cual el aumento de contratos temporales se debe a la dificultad de desvincular a un trabajador en Perú sin riesgo de reposición (Jaramillo: 2019). Si bien este tema escapa del análisis del presente trabajo, es importante tomarlo en cuenta. 12 Figura 3: Ingresos mensuales promedio según grupos de edad Fuente: Informal Anual del Empleo del MTPE (2022) - Gratificaciones legales: Las gratificaciones legales constituyen 2 remuneraciones adicionales que se pagan dos veces por año, en Fiestas Patrias y Navidad. Deben pagarse en la primera quincena de julio y diciembre, respectivamente. - Compensación por Tiempo de Servicios (CTS): Se determina en función a la denominada remuneración computable, que está constituida por la remuneración principal y regular que la parte trabajadora percibe a la fecha de cada depósito, o al cese, más un sexto de la última gratificación percibida. La CTS es equivalente a un dozavo de dicha remuneración computable por cada mes de servicios prestados por el trabajador. El régimen legal obliga a realizar dos depósitos semestrales, en las primeras quincenas de los meses de mayo y noviembre de cada año, por el período laborado en cada semestre inmediato anterior. - Asignación familiar: Con la finalidad de colaborar con el sostenimiento de las familias de los trabajadores cuyas remuneraciones no se regulen por convenio colectivo, y tengan uno o más hijos menores de 18 años, dicho personal percibe el 10% de la RMV vigente, es decir, S/. 125.00. En caso de que el hijo, al cumplir la mayoría de edad se encuentre efectuando estudios superiores o universitarios, se extenderá el beneficio hasta la culminación de dichos estudios, hasta un máximo de seis (6) años posteriores al cumplimiento de dicha mayoría de edad. 13 - Participación en las Utilidades de la Empresa: Este beneficio alcanza a los trabajadores de empresas que desarrollan actividades generadoras rentas de tercera categoría, siempre que en el transcurso de un año cuenten con más de veinte (20) trabajadores, en promedio mensual. Dichas empresas se encuentran obligadas a distribuir entre sus trabajadores una parte de las utilidades obtenidas durante el año respectivo. El porcentaje depende de la actividad principal desarrollada por la empresa: (i) pesca, telecomunicaciones e industria distribuyen 10%; (ii) minería, empresas comerciales y restaurantes 8%; y, (iii) otras empresas 5% de las utilidades obtenidas. - Trabajo en sobretiempo: Por hora extra o trabajo en sobretiempo se entiende al tiempo laborado, antes o después del horario de trabajo, que excede la jornada ordinaria en el centro de trabajo. Las horas extras son voluntarias, debiendo ser retribuidas en dinero o, si las partes lo convienen, mediante descanso sustitutorio. La sobretasa por las 2 primeras horas diarias es equivalente al 25 % del valor de la hora ordinaria de trabajo; las siguientes horas deben ser retribuidas aplicando una sobretasa del 35%. - Trabajo en horario nocturno: El trabajo en horario nocturno (el comprendido entre las 10:00 p.m. y las 6:00 a.m.) no podrá ser retribuido con una remuneración inferior a la mínima mensual incrementada en un 35%. - Día de descanso semanal obligatorio: Los trabajadores tienen derecho a gozar de, por lo menos, un día de descanso (24 horas continuas) a la semana, de preferencia en domingo. El trabajo prestado durante el día de descanso semanal obligatorio, sin sustituirlo por otro en la misma semana, debe ser retribuido con una sobretasa del 100% del valor/hora. - Días feriados: Los feriados establecidos legalmente son días de descanso remunerados. La prestación de los servicios durante dichos días, sin descanso sustitutorio, genera el pago de una sobretasa (100% del valor/hora). 14 - Vacaciones: El trabajador tiene derecho a 30 días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios, el cual se computa desde el primer día de trabajo. Dicho descanso debe ser gozado, en principio, en forma continua; sin embargo, a solicitud escrita del trabajador, el descanso vacacional puede ser fraccionado. La remuneración vacacional es equivalente a una remuneración mensual. La falta de goce de descanso vacacional dentro del año siguiente a la fecha de adquisición del derecho genera el derecho al cobro por: (i) el trabajo realizado; (ii) el descanso vacacional adquirido y no gozado oportunamente; y, (iii) una tercera retribución indemnizatoria por el descanso no gozado; salvo que haya existido un acuerdo de reducción o de acumulación de vacaciones. - Seguridad social de salud: Los trabajadores deben estar asegurados por el Seguro Social de Salud (EsSalud). Las contribuciones a esta institución son del 9% de la remuneración mensual del trabajador. El empleador es el encargado de declarar y de pagar dichas contribuciones que son pagadas a la SUNAT (administración tributaria peruana). En este punto es importante dejar constancia de la gravedad consistente en que, producto de la informalidad laboral -asalariada y no asalariada, aunque para fines del presente trabajo nos centraremos en la primera de ellas-, solo sea un escaso porcentaje de peruanos quienes tengan la posibilidad de acceder a un derecho tan básico y fundamental como es la salud. Si bien es cierto que personas que no prestan servicios de manera formal tienen la posibilidad de contratar directamente un seguro de salud privado o acceder al seguro social de salud, lo cierto es que por los altos costos que ello demanda son muy pocos quienes lo hacen. Según el Informe Anual de Empleo 2022 del MTPE, de la PEA ocupada, apenas un 52% tenía acceso a una cobertura del seguro social de salud, según el siguiente detalle: 15 Figura 4: PEA Ocupada por condición de afiliados o no a EsSalud Fuente: Informal Anual del Empleo del MTPE (2022) En palabras del referido Informe, del total de personas que accedieron a un seguro de salud, apenas el 20.5% lo hizo a través de un seguro pagado por su entidad empleadora, siendo que un 62.6% accedió de otra forma (por ellos mismos, por familiar, o porque lo cubre el Estado a través del Sistema Integrado de Salud). Es importante tomar en cuenta que se trata de un costo laboral por parte de las entidades empleadoras que repercute directamente en la calidad de vida de los trabajadores. Para efectos del presente trabajo es alarmante el escaso porcentaje de personas que acceden a un seguro social de salud en mérito al contrato de trabajo que tengan con una entidad empleadora. Es por ese motivo que, como se verá en el tercer capítulo, proponemos una fórmula donde se incentive a las entidades a contratar formalmente a jóvenes trabajadores, a través de la asunción temporal del Estado del costo del aporte al seguro de salud de estos trabajadores. - Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR): Los empleadores de trabajadores que realizan actividades económicas consideradas por ley como riesgosas, deben pagar un seguro especial por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, aplicando la tasa correspondiente a la actividad que realiza la empresa. 16 En tal sentido, tales empresas deben contratar el SCTR con EsSalud o con una compañía de seguros privada (costos variables). - Seguro de vida ley: Desde el inicio de la relación laboral, los trabajadores tienen derecho a recibir una póliza de seguro de vida, costo que será asumido por la entidad empleadora. - Sistema de Pensiones: Existen 2 sistemas de pensiones en el Perú: el público, cuya contribución es equivalente al 13% de la remuneración mensual; y, el privado (AFP), cuyo porcentaje oscila alrededor del 13.3% de la remuneración mensual. Al inicio de la relación laboral, los trabajadores deben escoger afiliarse entre uno de estos sistemas. En caso el trabajador no dé respuesta, será afiliado a la AFP del sistema privado de pensiones que haya obtenido la licitación. 2.3. Normas y propuestas legislativas de contratación laboral juvenil en Perú Tomando en cuenta los costos laborales señalados anteriormente, siempre con el propósito de hacer frente a la informalidad laboral juvenil, en los últimos años se han planteado una serie de fórmulas legislativas tendientes a crear un régimen laboral especial de contratación juvenil. A continuación, procederemos a reseñar las más importantes: - Ley 30288, que promueve el acceso de jóvenes al mercado y campo laboral y a la protección social (en adelante, la “Ley Pulpín”): La Ley Pulpín fue publicada en diciembre de 2014, siendo que su objeto según su artículo 1 era “mejorar la empleabilidad y promover la contratación de jóvenes desocupados para que cuenten con mayores oportunidades de acceso al mercado laboral a través de un empleo de calidad con protección social”. 17 Según su Exposición de Motivos, este dispositivo legal fue promulgado con los siguientes propósitos: (i) Reducir la tasa de desempleo juvenil, la misma que para el año 2013 rondaba el 9.2% para jóvenes entre 18 y 24 años. (ii) Promover la contratación laboral formal de jóvenes, ya que para el año 2013 el 57.2% de jóvenes entre 18 y 24 años no tenía contrato. (iii) Buscar incentivos para la contratación formal de personal juvenil. Esta norma era aplicable a jóvenes entre 18 y 24 años que (i) se incorporen por primera vez a la planilla electrónica como trabajador; o, (ii) a la fecha de contratación se encuentren desocupados, entendiendo como persona desocupada a quien no haya estado registrado en planilla electrónica como trabajador al menos 90 días calendario consecutivos previos a la fecha de su contratación. Dentro de su propuesta, se tiene que a los trabajadores jóvenes a quienes les resultase de aplicación la Ley Pulpín no tendrían derecho a CTS ni a gratificaciones legales. Asimismo, en vez de los 30 días de vacaciones del régimen general, solo tendrían derecho a 15 días de vacaciones. En cuanto al tipo de contratación, se trataba de un contrato de trabajo a plazo determinado, con un máximo de 3 años de duración. Como resulta evidente al recortar derechos laborales, esta norma no estuvo exenta a críticas (Arce: 2014), marchas y movilizaciones (Diario El País: 2017). Estas críticas estuvieron vinculadas a la afectación a los derechos a la igualdad y no discriminación en el empleo, tomando en cuenta que se estaban recortando beneficios laborales para un grupo de personas sin que se presentase una justificación objetiva, válida y razonable que lo habilite. 18 A manera de ejemplo, se cuestionaba como una afectación al principio de igualdad y no discriminación el hecho de concederles solo la mitad de descanso vacacional en comparación con los trabajadores del régimen general de la actividad privada. Asimismo, se cuestionó que la decisión de aplicar a una contratación a plazo fijo como regla general generaba una afectación al derecho al trabajo, pues lo que hacía era precarizar el empleo y quitarles el derecho a la estabilidad laboral. Producto de estas movilizaciones y críticas, mediante Ley 30300, publicada en enero de 2015, se dispuso la derogación de la Ley Pulpín. - Proyecto de Ley 1104-2016, que tiene por objeto promover la contratación laboral de los jóvenes (en adelante, el “PL 1104-2016”): Con el inicio del gobierno del presidente Kuczynski, se presentó una iniciativa legislativa que buscaba generar un régimen especial de contratación juvenil, por un periodo determinado de tiempo. El artículo 1 de esta propuesta legislativa indicaba que su objeto era “fomentar la inserción de jóvenes en el mercado laboral formal a través del otorgamiento de créditos a favor del empleador respecto de las aportaciones al seguro social de salud”. En cuanto al ámbito de aplicación, el PL 1104-2016 expresaba que sus alcances estaban dirigidos a la contratación de trabajadores entre 18 y 29 años que (i) se incorporen por primera vez al mercado laboral; o, (ii) se encuentren en situación de desempleo por más de 6 años consecutivos antes del inicio de la prestación de sus labores; o, (iii) se encuentren en situación de informalidad laboral. A diferencia de la Ley Pulpín, en esta propuesta legislativa no se proponía ningún recorte de derechos o beneficios laborales. En concreto, el beneficio que tenían los empleadores que aplicasen a este régimen estaba referido a que por la contratación de 19 estos jóvenes tenían un crédito del 100% respecto de las aportaciones al seguro social de salud de dichos trabajadores. Este beneficio tenía una duración máxima de 3 años para cada trabajador contratado y, en ningún caso, podía ser utilizado respecto a trabajadores que se contraten para personal contratado con anterioridad. Para estos efectos, el PL 1104-2016 estableció en su artículo 6 que, a fin de acceder a este beneficio, las entidades empleadoras debían mantener o incrementar de forma anual el número y valor de su planilla. Para ello, al 31 de diciembre de cada año, los empleadores tenían que acreditar que el número y valor de su planilla se había incrementado respecto del 31 de diciembre del año anterior. Considero que el candado que daba el PL 1104-2016 para acceder a sus beneficios resultaba razonable, en tanto no se generaba ningún recorte en los derechos de los trabajadores y se planteaba una duración máxima en su empleo por cada trabajador contratado, tiempo suficiente como para generar una espalda económica a la entidad empleadora para que, luego de ese periodo, sea esta quien asuma los aportes al seguro social del trabajador. Quizás un punto que se pudo considerar incorporar, y que se analizará al momento en que presente mi propuesta, es darle una temporalidad a la duración de este régimen especial, a fin de evaluar sus resultados y determinar si merecía o no continuar. Como ya lo hemos mencionado, en este caso no nos encontramos ante una fórmula legal que genere una disminución de derechos laborales a los jóvenes que se encuentren dentro de su ámbito de aplicación. A diferencia de la Ley Pulpín, los jóvenes que apliquen a este régimen hubiesen recibido los mismos beneficios que los trabajadores contratados bajo el régimen laboral general de la actividad privada. Sin embargo, el debate congresal concluyó no aprobar a este régimen, en gran parte debido a que se le había hecho la misma fama que la Ley Pulpín (Wayka: 2017), siendo 20 denominada incluso como la “Nueva Ley Pulpín”, cuando en realidad se trataba de una fórmula legal distinta. Quizás la crítica más concienzuda al PL 1104-2017 vino de la mano del hecho que los principales beneficiarios de este régimen serían las medianas y grandes empresas, las cuales no necesitarían de un apoyo estatal para contratar formalmente jóvenes (Fernández-Maldonado: 2017). Esta crítica, que considero interesante y objetiva, será analizada con mayor detalle en el tercer capítulo; sin embargo, adelanto que la mediana y gran empresa son el principal empleador del país, por lo que excluirla de la aplicación del PL 1104-2017 resultaría incoherente con sus fines. - Ley 31828, Ley del Joven Empresario (en adelante, la “Ley del Joven Empresario”): En julio de 2023 se publicó la Ley del Joven Empresario, cuyo objeto es fijar “un marco normativo promotor a fin de generar fuentes de trabajo para jóvenes que contribuyan con éxito al desarrollo del país dentro de una economía social de mercado”. En mérito a este dispositivo normativo, toda entidad empleadora que contrate uno o más trabajadores nuevos, para efectos de la determinación del impuesto a la renta de los ejercicios 2024 y 2025, puede aplicar una deducción adicional equivalente al 50% de la remuneración básica que pague al nuevo trabajador, independientemente de su jornada de trabajo y su modalidad contractual, siempre que cumpla con los siguientes requisitos: - La persona trabajadora debe tener entre 18 y 29 años y no debe estar registrado en la planilla de una o más empresas en un periodo de 12 meses previos a la fecha de inicio de labores. - La remuneración básica no debe superar los S/ 1,700.00. 21 - El número de trabajadores registrado en la planilla electrónica de la entidad empleadora es mayor al empleo en el periodo base. - El plazo mínimo de vigencia del contrato de trabajo es de un mes. Nueve meses después de publicada, en abril de 2024 se publicó el Reglamento de la Ley del Joven Empresario, aprobado por Decreto Supremo 54-2024-EF, con lo cual la misma ya resulta plenamente aplicable para los ejercicios 2024 y 2025. No deja de causar extrañeza el título que se le ha dado a esta ley, pues de una primera lectura daría la impresión de que se fomenta a jóvenes empresarios, cuando en realidad lo que se busca es fomentar la contratación de jóvenes trabajadores. Sin perjuicio de lo mencionado anteriormente, las primeras críticas a sus alcances han venido vinculadas a una supuesta discriminación por razón de edad respecto a otro grupo de trabajadores (Picón: 2023). Al respecto, no comparto esa crítica, en tanto en base a un test de proporcionalidad puede resultar válido amarrar este incentivo para un sector específico golpeado por la informalidad laboral, como lo son los jóvenes. Como lo demuestra el estudio que realizó el Instituto Peruano de Economía, cuyos resultados publicó en un diario peruano (El Comercio: 2022), a fines de 2022 la tasa de informalidad laboral juvenil urbana era de 74.8%, una tasa más alta a la que existía en 2019 (71.1%), así como la que se registra en el caso de trabajadores adultos (64.1%). También se ha cuestionado el hecho que la norma no se realiza una diferenciación entre los distintos tipos de empresa que tiene nuestra legislación, así como que tampoco se hace diferencia en lo vinculado a si se trata de una contratación a plazo indefinido o a plazo fijo (Sánchez: 2023). Tampoco comparto esa crítica, en tanto que si el contrato de trabajo temporal ha sido celebrado válidamente, también debería estar bajo los alcances de este régimen. En otras palabras, ¿por qué no podría aplicarse a un contrato de trabajo a plazo fijo que tenga causa válida y objetiva de contratación laboral? 22 Considero que debería aplicarse tanto a contratos a plazo fijo como a aquellos celebrados a plazo indefinido, siempre que sean celebrados conforme a ley. La crítica que realizo a este régimen no se encuentra tanto vinculada a que si cumple o no el test de proporcionalidad. En concreto, considero que el incentivo que busca otorgar para las entidades empleadoras que contraten jóvenes bajo este régimen no es lo suficientemente atractivo como para que sea masivamente utilizado. Si bien estamos hablando de una deducción adicional, lo cierto es que esos resultados no tienen un resultado inmediato, siendo que se tiene que esperar hasta el ejercicio anual siguiente para recién poder gozarlo. Considero mucho mejor si es que la propuesta fuera una donde el beneficio para los empleadores que apliquen al régimen general sea inmediato. Por otro lado, soy de la opinión que recortar este beneficio para aquellos trabajadores que perciban una remuneración menor a S/ 1,700.00 no permite lograr el alcance esperado en la reducción de la informalidad. Hasta aquí, hemos visto cuál es el régimen general actual aplicable a los jóvenes, así como también cuáles han sido las distintas propuestas legislativas que aterrizan en la idea de contar con un régimen especial de contratación juvenil. Como vemos, son distintas recetas para una misma dolencia, algunas más agresivas que otras. A primera mano, considero que una propuesta como la que reguló la Ley Pulpín no puede ser considerada como constitucional, debido a que vulnera principios fundamentales como los de igualdad y no discriminación, al pretender conceder menores derechos laborales solo por ser jóvenes. Por más que se busque un fin promocional, sus alcances generan que sea inconstitucional. Además, ya tenemos regímenes laborales especiales, como los de la micro y pequeña empresa, donde se cuentan con menos beneficios laborales en comparación con el régimen general de la actividad privada, bajo el argumento de buscar la promoción del empleo formal, siendo que este fin ni siquiera se ha cumplido. 23 De regular un régimen temporal de contratación para jóvenes, que busque promover su acceso al mercado laboral formal, debe buscarse una fórmula que no suponga un recorte de derechos laborales para este sector. Habiendo revisado este panorama, pasaremos a hablar de la informalidad laboral asalariada en el sector juvenil, para luego entrar a discutir si es legalmente viable aplicar a una fórmula de contratación especial juvenil que, sin afectar derechos laborales, pueda servir como una herramienta que promueva un empleo formal, digno y productivo para este golpeado grupo etario. III. INFORMALIDAD LABORAL ASALARIADA JUVENIL EN EL PERÚ 3.1. ¿Por qué somos informales? Muchas son las teorías que buscan explicar el fenómeno de la informalidad en el Perú. Para efectos del presente trabajo resulta ilustrativa la explicación según la cual constituyen actividades informales aquellas acciones que se realizan sin considerar “el costo que supone el cumplimiento de las leyes y las normas administrativas” (Portes y Haller: 2004). Como ya ha sido tratado previamente, la informalidad abarca distintos sectores y distintas conductas de una persona o población (Galicia: 2017). Válidamente podemos afirmar que, así como tenemos una diversidad cultural vasta y abundante, lo mismo sucede con nuestra informalidad (Rentería: 2016). De la misma forma en que somos informales cuando nos pasamos una luz roja o cuando tocamos claxon innecesariamente, también lo somos cuando una empresa no emite una boleta de pago o una factura al momento de realizar una venta. En la misma línea, también somos informales cuando una empresa contrata personal “en negro” o bajo locación de servicios cuando lo que correspondía era celebrar un contrato de trabajo. Hilando más fino, también 24 seremos informales cuando una entidad empleadora celebre un contrato de trabajo con un trabajador, pero no realice los aportes al seguro social de salud que por ley está obligada. ¿Pero por qué somos así? Son distintas las teorías o “escuelas” (Galicia: 2017) que buscan explicar este fenómeno, las cuales pasamos a resumir brevemente siguiendo la línea planteada por Galicia: - Tenemos la escuela legalista, según la cual somos informales porque las normas legales, su planteamiento y obligaciones desincentivan el acceso a la formalidad. Siguiendo esta teoría, existen posiciones según las cuales la generación de más derechos laborales en nuestro país conlleva a un aumento de la informalidad laboral, producto del incremento de los costos laborales. - Está la teoría dualista, según la cual la informalidad se presenta por el crecimiento de la demanda de empleo y el decrecimiento o estancamiento de su oferta. - También está la escuela estructuralista, según la cual somos informales porque el capitalismo económico lleva a las empresas a buscar reducir sus costos, cayendo en la informalidad para ser competitivas. A manera de ejemplo, se suele decir que ante el ingreso de nuevos competidores -muchos de ellos extranjeros- al mercado interno, con precios muy bajos con relación a los que se manejaban, las empresas constituidas en Perú deben reducir sus costos, dirigiéndose hacia la informalidad para poder lograrlo. - No podemos dejar de mencionar la teoría voluntarista, conforme al cual los propios actores eligen ser formales o informales luego de realizar un examen costo-beneficio. Por ejemplo, bajo esta teoría un emprendedor que vea que el Estado no le brinda servicios públicos tales como seguridad, limpieza o salud, decidirá ser informal y pagar por estos servicios a privados, sin que el Estado recaude lo que debería. 25 - Está también la teoría institucional, entendida como la falta de capacidad del Estado para hacer cumplir el marco legal. Si los poderes y entidades estatales no se dan abasto para vigilar y cumplir el marco legal del sector privado y su presencia no se siente, se opta por la informalidad. Desde nuestro punto de vista, la mejor forma de analizar y explicar la informalidad está dada por condensar cada una de estas escuelas, a través de una estructura multicausal (Galicia: 2017). Esto sin dejar de considerar un factor cultural o sociológico que se encuentra muy arraigado en nuestro país. Coincido con los autores que plantean que somos un país culturalmente informal (Rentería y Román: 2015), a lo cual se deben sumar las otras escuelas o teorías que buscan explicar este fenómeno. Si lo planteamos desde un punto de vista histórico, incluso desde las invasiones o capturas de los incas respecto a otras culturas que convivían con ellos (por ejemplo, los chancas o los chachapoyas), pasando por la llegada de los españoles, con las atrocidades políticas que se entretejieron durante todo el periodo del virreinato, hasta épocas más modernas donde la corrupción ha generado una desconfianza hacia el aparato estatal (Quiroz: 2019), podemos llegar a la conclusión que las autoridades que nos han gobernado a lo largo de nuestra historia (pre republicana y republicana) no han ayudado a fomentar una cultura de obediencia a las reglas y normas legales. Si bien es una ficción, aunque parte de un contexto histórico y sociológico que en efecto sucedió, resulta muy gráfica la reciente novela “El espía del inca” de Rafael Dumett (Dumett: 2021). En esta se reseña cómo es que, desde la época de mayor apogeo de la cultura incaica, al interior de los pueblos conquistados se formaban estructuras complejas que se encontraban ávidas para desobedecer los mandatos incaicos. Si entramos a la época del virreinato, tendremos un sinnúmero de ejemplos de abusos hacia el pueblo incaico que lo único que generaron fue desconfianza hacia el aparato estatal. En la época actual, graves casos de 26 corrupción nos llevan a considerar muchas veces que no existe ventaja en anclar en una formalidad. ¿Somos informales porque históricamente hemos sido así? Sí. ¿Somos informales porque las normas legales son muy costosas y desincentivan el acceso al mercado formal? También. ¿Somos informales porque el Estado no tiene fórmulas correctas para atacar este problema? Por supuesto. Es en la mezcla de todas estas teorías que nos encontraremos ante una respuesta real a esta pregunta tan amplia y capciosa. ¿Y qué hay acerca de la irrupción de la gig economy y su impacto en la precariedad o informalidad laboral? ¿Qué rol viene jugando en la persistencia de la informalidad laboral en nuestro país? Se suele definir a la gig economy como el fenómeno en virtud del cual se ejecutan tareas o encargos específicos mediante el empleo de plataformas digitales (Woodcok: 2019). Nuestro país no es ajeno a este fenómeno y sus efectos laborales ya han sido estudiados. Plataformas digitales suelen contar con “colaboradores”, “partners” o “emprendedores” que se encargan de realizar las tareas o encargos sin tener acceso a derechos laborales. Si bien no forma parte del presente trabajo analizar la constitucionalidad o no del ejercicio de estas modalidades de trabajo, sí está claro que su emergencia genera que a la fecha contemos con personas, fundamentalmente jóvenes, sin acceso a un sistema previsional (Paitán: 2022) o a la seguridad social. Sin duda, más informalidad laboral. En síntesis, la respuesta a la pregunta de por qué somos informales debe ser una que busque integrar cada una de las escuelas anteriormente resumidas sin perder de vista el legajo cultural e histórico que tenemos. ¿Es imposible cambiar esta estructura de pensamiento peruano vinculado a la informalidad? Considero que no, pero implica un trabajo articulado desde distintos niveles: educativo, económico, laboral, de promoción social y que tenga el apoyo de sector estatal y privado. Este trabajo de investigación busca sumar en el arduo trabajo de recudir la informalidad de 27 nuestro país, reconociendo desde el principio que, por si solo, no va a solucionar el grueso del problema, pero que sin duda coadyuvará en el propósito de reducirlo. Bajo esta premisa, cabe preguntarnos si a la fecha el Estado cuenta con alguna política pública que se encuentra enfocada en reducir la informalidad laboral. Si bien actualmente existe un Observatorio de la Formalización Laboral a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, donde podemos encontrar (MTPE: 2024), donde se produce, desarrolla y analizan indicadores vinculados a este fenómeno, lo cierto es que a la fecha no contamos con una política pública que haya logrado éxito en la reducción de la informalidad laboral. A manera de ejemplo, cuando analizamos la labor inspectiva de Sunafil, observamos que su universo de fiscalización está centrado en empresas del sector formal, dejando de lado el universo informal. Si bien es muy importante fiscalizar el cumplimiento de obligaciones laborales del sector formal, también lo es generar políticas de fomento de la formalidad laboral, tocando las puertas del sector informal a fin de brindarles la información y herramientas necesarias para incentivarlos a acceder a la formalidad. Lamentablemente, no contamos con políticas públicas en ese sentido. En la experiencia comparada, debemos mencionar que la OIT ha emitido la Recomendación 204, sobre la transición de la economía informal a la economía informal en el año 2015 (OIT:2015), en donde recomienda a distintos países lo siguiente: (i) Se debe promover la creación y sostenibilidad de empresas y de empleos decentes, que permitan la transición del mercado informal al sector formal de trabajadores (ii) Esta transición debe garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales y el acceso a la seguridad social, garantizando el ejercicio 28 (iii) Es necesario que los países analicen el marco normativo aplicable y generen políticas de fomento e incentivos para el incremento de la formalidad laboral, sobre todo en poblaciones especialmente vulnerables, como la juvenil Como se puede apreciar, el presente trabajo se encuentra en la línea de lineamientos internacionales como los plasmados por la OIT, tendientes a reducir la informalidad laboral juvenil a través de políticas de empleo creativas que no supongan una afectación a los derechos de estos trabajadores. 3.2. Informalidad laboral asalariada en jóvenes Es común escuchar o leer que la informalidad en nuestro país ronda el 70%, siendo incluso mayor post-pandemia. ¿Pero todos los informales son iguales? Ya Rentería (2015) y Aliaga (2002) han concluido que considerar a todos los informales por igual únicamente genera distorsiones al momento de buscar una receta para solucionar el problema. En ese sentido, resulta muy claro el gráfico que plantea Galicia al momento de disgregar los tipos de informalidad laboral, conforme se aprecia a continuación (Galicia: 2017): 29 Figura 5: Composición del empleo informal en el Perú al 2014 Fuente: Galicia, S. Derecho e informalidad. Explicaciones alternativas a la relación entre el Derecho Laboral y la informalidad a partir del caso de Gamarra. [Tesis para obtener el título de licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú] (2017) Como se puede apreciar, del grueso de la informalidad, un 35% es el que pertenece al grupo de los asalariados, es decir, a aquellos que se encuentran bajo los alcances de un vínculo contractual frente a una persona que los subordina. Por su parte, en el Informe Anual de Empleo 2022 elaborado por el MTPE, se realiza la siguiente división de informalidad, sea que la misma se presente en el mundo formal o en el mundo informal: 30 Figura 6: Tasa de empleo informal Fuente: Informe Anual de Empleo del MTPE (2022) Para el caso específico de los jóvenes entre 18 y 29 años, el porcentaje de formalidad e informalidad laboral se traduce de la siguiente manera: 31 Figura 7: Tasa de empleo informal por características demográficas Fuente: Informe Anual de Empleo del MTPE (2022) Tal y como se puede identificar, los jóvenes son sin duda el sector más golpeado por la informalidad laboral que se acrecentó luego de la pandemia del Covid-19. Ahora bien, nuevamente prestando atención a los detalles y al hecho de que ese porcentaje no involucra a un mismo tipo de informalidad laboral, el Informe Anual de Empleo 2022 del MTPE hace la siguiente disgregación: Figura 8: Tasa de empleo informal por características demográficas en porcentaje Fuente: Informe Anual del Empleo del MTPE (2022) 32 De este gráfico se observa que, en el caso de los jóvenes entre los 15 y 29 años, del 80% que se encuentran en un estado de informalidad, un 25% lo hace fuera del sector informal y un 55.5% lo hace dentro del sector informal. Es a ese universo al que queremos atacar con la propuesta de incentivo para la contratación de jóvenes en el mercado laboral formal. Si bien no resulta directamente aplicable, de los gráficos anteriormente expuestos podemos advertir que el nivel de informalidad comparado por sexo es similar. Por su parte, es claro el hecho de que quienes tienen menos educación (personas que solo estudiaron primaria o secundaria) son más proclives a caer en la informalidad. En cuanto a los sectores urbano y rural, la informalidad es muy alta en ambos, siendo que en el ámbito rural es mayor al 90%. Sin duda, factores como la falta de educación, experiencia suponen un incentivo para que la informalidad laboral aumente en el sector juvenil. Siendo muy honestos, se va a preferir dar acceso al empleo a una persona que cumpla con mayores competencias que otras, teniendo una clara ventaja aquel sector que haya pasado por empleos anteriores o que haya tenido acceso a una mejor educación; sin embargo, es importante y rol fundamental del Estado brindar posibilidades para que todos puedan acceder a un empleo decente, sin importar si es de índole técnico o especializado. Lo importante es que el acceso a un trabajo decente sea posible para todos los jóvenes. 3.3. Impacto de la informalidad laboral asalariada en los jóvenes La informalidad laboral asalariada genera impactos nocivos en este sector de la población peruana, dentro de los cuales identificamos los siguientes: - En primer lugar, la informalidad laboral asalariada genera un impedimento de goce de los derechos laborales de contenido económico a los que deberían tener acceso a los jóvenes, tales como la RMV, gratificaciones legales, vacaciones, CTS o participación en las utilidades legales. 33 Para muestra de lo indicado en el párrafo precedente, acompañamos un gráfico del Informe Anual de Empleo 2022 sobre los ingresos promedios en el sector formal e informal de jóvenes: Figura 9: Brecha de ingresos laborales mensuales según empleo formal e informal Fuente: Informe Anual del Empleo MTPE (2022) Como se observa, la diferencia entre lo que percibe un joven en el sector formal y lo que percibe uno en el sector informal es incluso mayor al 100%, que repercute en la economía de estos y, por ende, de sus familias. - Otro impacto que genera la informalidad laboral asalariada se encuentra en el impacto en la pobreza que genera en el sector juvenil. En el Informe Anual de Empleo 2022 se observa lo siguiente sobre el particular: 34 Figura 10: Tasa de trabajadores pobres por características sociodemográficas Fuente: Informe Anual del Empleo MTPE (2022) Recientemente, el INEI ha publicado el documento denominado Evolución de la Pobrera Monetaria (INEI: 2024), donde nos arroja los siguientes resultados de pobreza por edad: Figura 11: Incidencia de la pobreza por grupos de edad Fuente: Evolución de la Pobrera Monetaria (2024) 35 Es alarmante que, en el grupo de jóvenes de 18 a 29 años la pobreza haya aumentado en un 9% entre el 2019 y 2023. - Finalmente, y lo que resulta más importante para fines del presente trabajo de investigación, producto de la informalidad laboral asalariada juvenil, muchos jóvenes no tienen acceso a un derecho fundamental como la salud. Como lo refiere el Informe Anual del Empleo 2022 del MTPE, un 83% de la PEA ocupada tiene un seguro de salud; sin embargo, solo un 20% lo tiene en mérito a que su entidad empleadora le paga el aporte a EsSalud. Con la propuesta que planteamos en el presente trabajo de investigación, buscamos que ese porcentaje suba a fin de cubrir las necesidades básicas de salud de este sector juvenil, así como de sus derechohabientes. IV. Elementos que justifican un régimen especial de contratación laboral juvenil 4.1. Propuesta de régimen especial de contratación laboral juvenil Luego de lo analizado hasta el momento, considero importante partir por indicar cuáles serían los alcances que tendría mi propuesta de régimen especial de contratación laboral juvenil. Esto con el propósito de, posteriormente, realizar un test de proporcionalidad de esta propuesta legislativa, a fin de determinar si se trata de una medida que cumpla los estándares constitucionales necesarios para poder ser implementada. En ese sentido, comparto parcialmente los alcances del PL 1104-2016 que fueron explicados anteriormente, periodísticamente llamada “Ley Pulpín 2”, con los alcances y matices que expongo a continuación: (i) Objeto de la norma: Fomentar la inserción de jóvenes en el mercado laboral formal, para lo cual se busca incentivar a las entidades empleadoras para que contraten a este grupo de personas, siendo el beneficio de la medida el hecho que quien aporte a EsSalud respecto a estos jóvenes sea el Estado y no las entidades empleadoras. De este 36 modo, las empresas se ahorrarían mensualmente un 9% de costo laboral por cada trabajador joven que contraten, al no verse obligados a aportar al seguro social de salud. (ii) Ámbito de aplicación para trabajadores: Jóvenes entre dieciocho (18) y veintinueve (29) años que (i) se incorporen por primera vez al mercado laboral formal; o, (ii) se encuentren en situación de desempleo formal por más de un (1) año antes del inicio de la prestación de sus labores; o, (iii) se encuentren en situación de informalidad laboral. En ese orden de ideas, partimos por agrupar a los jóvenes entre los dieciocho (18) y veintinueve (29) años, con el propósito de abarcar a un grupo poblacional que, como ha quedado constancia en el capítulo segundo de este trabajo, se encuentra en una situación vulnerable de informalidad que requiere tomar acción. Esto considerando además que el nivel de pobreza de este grupo se ha incrementado en un 9% entre el 2019 y el 2023, frente a lo cual es importante tomar medidas que busquen disminuir estos números. Respecto a los criterios que deben reunir estos jóvenes para que les resulte de aplicación esta norma, pasamos a mencionar lo siguiente: - En primer lugar, podrá aplicar para aquellos jóvenes que pretendan acceder por primera vez al mercado laboral formal en mérito a un contrato de trabajo. Evidentemente, nos estamos refiriendo a un mercado laboral formal. - También aplica para aquellos jóvenes que se encuentren en situación de desempleo formal por más de un (1) año antes del inicio de la prestación de sus labores en una empresa que aplique a este régimen especial. Se abre este supuesto de hecho a efectos de incentivar la contratación de un sector de jóvenes que, por el tiempo que les cuesta encontrar un trabajo, requieren de un factor promocional que los ayude a poder encontrarlo. 37 - Finalmente, este régimen especial aplica a los jóvenes que se encuentren prestando servicios, pero en situación de informalidad, sea la general o la asalariada; es decir, sin estar en una planilla de trabajadores, sin posibilidad de acceder a los beneficios sociales, así como sin tener derecho a la seguridad social y/o previsional. (iii) Tipo de contrato aplicable para los trabajadores: Podrán celebrarse contratos de trabajo a plazo indefinido o a plazo fijo para acceder a este beneficio, siempre que se cuente con causa objetiva válida. Esto es así porque pueden existir necesidades temporales que habiliten la contratación a plazo fijo, sin que esta situación suponga un fraude a la ley o la intención de ocasionar un perjuicio al empleador. En tanto exista causa objetiva, será válido aplicar este régimen para contratos temporales. (iv) Ámbito de aplicación respecto a entidades empleadoras: Podrán acceder en calidad de entidades empleadoras todo tipo de organización, sin que exista un limitante respecto al número de trabajadores con los que cuente, sin se trata de una micro, pequeña o gran empresa, o el objeto social al cual se dedique. El único requisito es que se traten entidades que deban aportar al seguro social de salud de sus trabajadores. Se suele mencionar que este tipo de regímenes laborales especiales no debería aplicar a la gran empresa, bajo el entendido que esta tiene la capacidad para soportar los costos laborales; sin embargo, en la medida que se trata de un régimen promocional de contratación juvenil y que el principal empleador del Perú es la gran empresa, restringir su uso en ese sector quitaría fácticamente la efectividad de esta propuesta legislativa. (v) Mantenimiento de derechos laborales: Un punto importante es que el régimen especial de contratación laboral que se propone no busca generar ninguna afectación en los derechos laborales que perciben los trabajadores sujetos al régimen general de la actividad privada. 38 A diferencia de lo que ha acontecido en otros regímenes laborales especiales abiertos de crítica, donde para “incentivar” su empleo se disminuyen derechos laborales (por ejemplo, el caso del régimen laboral de la micro y pequeña empresa), en este régimen especial de contratación laboral para jóvenes no se propone ningún tipo de recorte de derechos laborales. En ese sentido, los jóvenes que sean contratados por este régimen podrán recibir gratificaciones legales, Compensación por Tiempo de Servicios, utilidades legales, vacaciones, así como aportes a EsSalud y contribuciones al sistema previsional. (vi) Beneficio para entidades empleadoras que apliquen a este régimen laboral especial: Como se ha mencionado, la idea de implementar este régimen no es generar un perjuicio para los jóvenes trabajadores, que suponga situaciones de vulneración al principio de igualdad y no discriminación. En ese sentido, el beneficio/incentivo para los empleadores es que el aporte a EsSalud, que asciende al 9% de la remuneración de los trabajadores, sea asumido por el Estado. Esta situación se justifica en tanto se trata de un régimen proporcional que busca mejorar las condiciones laborales —y, por ende, condiciones personales, de salud y del libre desarrollo de la personalidad—de los trabajadores. (vii) Duración máxima de empleo de este beneficio por trabajador: Tomando en cuenta que se trata de una receta que busca solucionar el problema de la informalidad laboral asalariada en los jóvenes, consideramos que dotarle de un plazo máximo de duración de 3 años sería proporcional para los fines que busca. Esto permitiría identificar si se trata de un buen parámetro global o de una buena medida que ha podido lograr su objetivo, o si es que quizás no lo es. Este tope de 3 años también aplica al periodo máximo de duración de este régimen para cada joven que sea contratado bajo esta modalidad. Siempre con el tope de que la persona tenga 29 años. Pasado este límite de edad, no podrá aplicar a este régimen. 39 Lo que se busca es que, al culminar la vigencia de este régimen, se analice el número de jóvenes que accedieron al mercado formal y a la seguridad social en mérito a su aplicación, analizando así si se lograron los resultados esperados o no. (viii) No topes en remuneración: Considero que no sería oportuno aplicar topes máximos de remuneración que podrían percibir los jóvenes trabajadores, a fin de identificar si calzan o no dentro del ámbito de aplicación del presente régimen laboral especial. (ix) No utilización de este régimen para reemplazar a personal ya contratado: Este beneficio no podrá ser utilizado para trabajadores que se contraten a fin de reemplazar personal contratado con anterioridad, a menos que el vínculo laboral de estos últimos haya culminado por causa justa. Incumplir este parámetro supondrá que la entidad empleadora deba reembolsar al Estado el beneficio que este le concedió, además de la aplicación de sanciones administrativas. (x) Acceso y conservación del beneficio: Para acceder y conservar el beneficio propuesta en este régimen laboral, las entidades empleadoras deberán mantener o incrementar de forma anual el número de su planilla. Para acreditarlo, al 31 de diciembre de cada año calendario los empleadores deberán haber incrementado el número de su planilla respecto del 31 de diciembre del año previo. De no cumplir este punto, las entidades empleadoras deberán reintegrar el monto que haya sido aportado a EsSalud por parte del Estado hacia los jóvenes contratados por la empresa. Para estos efectos, Sunafil deberá trabajar un protocolo de fiscalización en la materia, primero de corte orientativo y luego fiscalizador. (xi) Fiscalización y sanciones: En caso se advierta que las entidades empleadoras han accedido a los beneficios de este régimen sin cumplir las condiciones y requisitos necesarios, deberán reintegrar el monto que haya sido aportado a EsSalud por parte del Estado hacia los jóvenes contratados por la empresa. Asimismo, Sunafil podrá 40 multarlos con una multa de hasta 52.53 UIT, en función al número de trabajadores afectados, por la comisión de infracción muy grave consistente en aplicar indebidamente este régimen especial de contratación laboral. En la medida que los empleadores deben registrar en planilla electrónica los datos vinculados a la contratación de sus trabajadores, la fiscalización por parte de la Sunafil puede ser correctamente ejecutada, debiendo estar acompañada de un protocolo de fiscalización en la materia, primero de corte orientativo y luego fiscalizador, como se ha indicado en el punto precedente. Como ha sido adelantado, esta medida que planteamos no supone que vayamos a eliminar rotundamente la informalidad. Necesitamos que, a la par, se continúen trabajando programas de índole educativo, formativo, social, tributario, entre otros, que permitan sumar para hacer frente a este problema. Estamos ante una situación que requiere de un trabajo articulado. Habiendo incluido los principales criterios a tomar en cuenta en el régimen laboral especial de contratación juvenil, corresponde ahora analizar si es que el mismo cumple con fundamentos de hecho y de derecho que permitan avalar su constitucionalidad. 4.2. Igualdad y no discriminación como elemento clave al analizar la constitucionalidad de un régimen laboral especial Para analizar la constitucionalidad de un régimen laboral especial como el que se propone en el presente trabajo es necesario partir por estudiar los alcances de la igualdad y no discriminación. Esto es así pues la creación de un régimen laboral especial para beneficiar a un sector de la población económicamente activa (en este caso, los jóvenes) generará diferencias respecto a otros grupos etarios, lo cual puede o no ser considerado como una vulneración a la igualdad y no discriminación. 41 De este modo, primero se analizará el contenido de este derecho, para luego dar paso a estudiar sus distintas manifestaciones en el ámbito laboral. 4.2.1. Contenido del principio – derecho a la igualdad y no discriminación Debemos partir de la premisa que los derechos fundamentales de toda persona son plenamente exigibles en las relaciones laborales. En ese sentido, en nuestro país se ha posicionado como punto no controvertido la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, incluyendo dentro de ella a las relaciones entre empleadores y trabajadores (Toyama: 2009). Uno de estos derechos fundamentales, que a su vez es un principio transversal a todo el ordenamiento jurídico, es el de la igualdad y no discriminación. En Perú, su aplicación en las relaciones laborales se encuentra fijado primero de modo general, en el artículo 2.2 de la Constitución, donde se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, prohibiendo la discriminación en todas sus manifestaciones. También se encuentra regulado específicamente en el ámbito laboral en su artículo 26.1, donde se establece como principio regulador del contrato de trabajo a la igualdad de oportunidades sin discriminación (Blancas: 2013). Entrando en terreno, se ha establecido que la igualdad y no discriminación tiene un doble contenido. En primer lugar, constituye un “principio rector de la actuación y organización del Estado y de todo el ordenamiento jurídico” (Rosas: 305). En segundo lugar, se entiende como un “derecho constitucional exigible que confiere a las mujeres y a los hombres el derecho de recibir el mismo trato y las mismas oportunidades quedando prohibidas las diferencias arbitrarias y los privilegios que excluyan a unas personas respecto de otras” (Rosas: 305). Haciendo mención a ese doble contenido de la igualdad y no discriminación, el Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente en la sentencia recaída en el Exp. 27- 2006-PI: 42 “En cuanto principio, [la igualdad y no discriminación] constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional: la igualdad, oponible a un destinatario”. Para fines del presente trabajo, no solo conviene hacer mención a este doble contenido del principio – derecho a la igualdad y no discriminación. Siguiendo al profesor Perez Luño, se ha señalado que la igualdad constituye un valor, que sirve de parámetro para evaluar las acciones y ordenar la convivencia en sociedad (Quiñones y Sanchez: 2009). 4.2.2. Manifestaciones de la igualdad y no discriminación (i) Igualdad ante la ley Siguiendo el análisis tradicional realizado en Perú por el profesor Eguiguren, la igualdad ante la ley puede ser entendida como el derecho de toda persona a que la ley los trate por igual, así como al derecho que todo el aparato estatal aplique la ley de la misma forma a casos o supuestos similares, estas vertientes de la igualdad ante la ley son conocidas como igualdad en la ley e igualdad en la aplicación de la ley (Eguiguren: 1997). A nivel constitucional, la igualdad ante la ley se encuentra regulada por el artículo 2.2. de la Constitución, según el cual toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, así como en su artículo 103, en mérito al cual “pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas”. En ese sentido, nuestra carta magna impide al legislador promulgar una norma que brinde un trato diferente para un sector sin que exista un criterio objetivo basado en la naturaleza de las 43 cosas (Blancas: 2013). No está prohibido que existan leyes distintas para algunos grupos o que la ley se aplique distinto para dos personas, lo que está prohibido es que estas conductas se ejecuten sin que exista una causa objetiva que las habilite. Volcando estas definiciones al objeto del presente trabajo de investigación, la regla general es que exista un único régimen laboral aplicable a todas las personas, a menos que existan causas objetivas, basadas en la naturaleza de las cosas y no en las personas, que justifiquen la existencia de regímenes laborales especiales. De este modo, un régimen laboral especial para jóvenes solo será posible si es que se trata de una decisión legislativa basada en criterios objetivos. Compartimos plenamente el argumento según el cual el objetivo de un régimen laboral es “cumplir cabalmente con la protección de las personas en el mundo de trabajo, sin que las particularidades de las actividades económicas empobrezcan su regulación” (Canessa: 2022) Sobre el particular, en la sentencia recaída en el Exp. 261-2003-AA/TC el Tribunal Constitucional fijó los siguientes criterios que habilitan a aplicar diferencias sin que esto suponga una vulneración al principio de igualdad y no discriminación (Blancas: 2013): “A manera de colofón cabe señalar que la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la existencia de normas diferenciadoras, a condición de que se acredite: a) la existencia de una norma diferenciadora; b) la existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciación; c) una finalidad específica; d) razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales; e) racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho y la finalidad que se persigue; y) proporcionalidad, es decir, que la consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad”. (ii) Igualdad de trato y de oportunidades 44 Por igualdad de trato y de oportunidades se entiende el derecho de todas las personas a recibir un trato equitativo para casos iguales y diferente para situaciones diferentes (Eguiguren: 1997). De esta forma, se podrá alcanzar una igualdad de carácter sustancial (Quiñones y Sánchez: 2009). A nivel constitucional laboral, este derecho se encuentra recogido en el artículo 26.1 de la Constitución, donde se establece como principio regulador del contrato de trabajo a la igualdad de oportunidades sin discriminación. Asimismo, lo podemos encontrar en el Convenio 111 de la OIT, en virtud de la cual los países se comprometen a implementar una política nacional que fomente la “igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación”. Frente a esa situación, el profesor Blancas ha señalado lo siguiente respecto de la igualdad de trato y de oportunidades, diferenciándola de la igualdad ante la ley (Blancas: 2013) “La igualdad de trato en la relación laboral no se mueve, como la igualdad ante la ley, en el marco de las relaciones entre el individuo y el Estado - como poder legislativo, administrativo o judicial- sino dentro de una relación entre dos sujetos particulares, el empleador y el trabajador, el primero de los cuales está dotado de un poder de dirección respecto de cuyo ejercicio dicho principio debe operar como un límite o control para evitar diferenciaciones arbitrarias de trato”. (iii) La no discriminación El Convenio 111 de la OIT define a la OIT como “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”. 45 Al respecto, se ha establecido que el mandato constitucional de no discriminación busca “suprimir diferencias de trato socialmente existentes basadas en motivos prohibidos, motivos especialmente odiosos para el ordenamiento (…)” (Mejía: 2008). (iv) Diferencia y desigualdad Para fines de este trabajo vemos importante dejar por sentado que existe una diferencia entre diferencia y desigualdad. Al respecto, en palabras del profesor italiano Ferrajoli se ha mencionado lo siguiente (Quiñones y Sanchez: 2009): “Las diferencias -sean naturales o culturales- no son otra cosa que los rasgos específicos que diferencian y al mismo tiempo individualizan a las personas y que, en cuanto tales, son tutelados por derechos fundamentales. Las desigualdades -sean económicas o sociales- son en cambio las disparidades entre sujetos producidas por la diversidad de sus derechos patrimoniales, así como de sus posiciones de poder y sujeción”. Al respecto, si estamos ante situaciones diferentes, la igualdad ante la ley debe procurar debe garantizar su valoración y respeto, manteniendo dichas diferencias. Por su parte, si nos encontramos ante desigualdades, la igualdad de trato y oportunidades deben apuntar a reducirlas o compensarlo, buscando eliminar estas desigualdades (Quiñones y Sanchez: 2009). 4.3. El juicio de proporcionalidad o ponderación como parámetro para determinar si el régimen laboral especial para la contratación de jóvenes es constitucional Habiendo analizado los distintos contenidos y manifestaciones de la igualdad y no discriminación, es necesario hacer mención a los alcances del juicio de proporcionalidad, el cual nos permitirá determinar si la implementación de un régimen laboral especial para 46 jóvenes es constitucional o no. Esto partiendo por entender que lo que procura este nuevo régimen es fomentar que los jóvenes tengan acceso al empleo formal, sin menoscabar sus derechos laborales. En ese sentido, para casos como el presente se ha señalado que el juicio de ponderación puede resumirse en la siguiente regla: “Es posible crear un régimen laboral especial de fomento a una determinada actividad siempre que el mismo sea temporal, esté sujeto a una evaluación constante de sus efectos en el mercado de trabajo y en las relaciones individuales y colectivas de trabajo y no afecte de manera desproporcionada o irrazonable derechos fundamentales” (Sánchez: 2012) Este juicio de ponderación o proporcionalidad parte de la premisa que los principios y derechos fundamentales se encuentran conectados entre sí (Alexy: 2011), siendo que existirán situaciones en las que se presentarán pretensiones o intereses que puedan generar un conflicto a fin de determinar cuál de ellas prevalecerá, para lo cual el juicio de proporcionalidad brindará las bases necesarias para armonizar la situación y definir el interés a priorizar en cada caso concreto (Aparicio: 2016). Siguiendo la teoría alexyana, para analizar si una medida es constitucional debe cumplirse con el principio de proporcionalidad, el mismo que se divide en los exámenes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (Alexy: 2011). Al respecto, Bernal Pulido señala que se trata de una aplicación sucesiva y escalonada, definida de la siguiente manera: “[…] En primer lugar, el Tribunal Constitucional verifica si la norma legal que interviene en el derecho fundamental es idónea. En caso de no serlo, debe declararla inconstitucional. Si por el contrario, la norma legal supera las exigencias de este primer subprincipio, debe ser sometida al 47 análisis de necesidad y, si sale airosa, finalmente al escrutinio de proporcionalidad en sentido estricto. En caso de que la norma legal no supere las exigencias de estos últimos dos subprincipios también debe ser declarada inconstitucional” (Bernal: 2003). En la aplicación de la ponderación o juicio de proporcionalidad para la propuesta de régimen laboral especial de contratación juvenil, se propone el siguiente análisis: a) Subprincipio de idoneidad: El subrpincipio de idoneidad busca que una medida a implementar sea acorde y pueda lograr el principio o fin que se quiere alcanzar. En términos del profesor Alexy: “Si el medio M no es idóneo para lograr la realización u obtención del principio P1, y sin embargo obstruye la realización de P2, entonces no perjudicará ni a P1 ni a P2 el hecho de que M sea omitido, aunque sí existirán perjuicios para P2 si M es adoptado. Por lo tanto, P1 y P2 en conjunto alcanzarán su mayor grado de realización respecto de lo fácticamente posible si M es dejado de lado”. Nuestro Tribunal Constitucional ha definido al subprincipio de idoneidad de la siguiente manera: “Toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada” (Exp. 9- 2007-PI/TC) 48 Con relación a la legitimidad constitucional del objetivo, se debe analizar si existe un fin constitucionalmente legítimo (Bernal 2003). En el presente caso, el fin constitucionalmente legítimo del régimen laboral especial y temporal de contratación laboral juvenil constituye incentivar la contratación formal de este grupo etario, que se encuentra tan golpeado por la informalidad. Lo que se busca es promover el empleo formal, conforme al artículo 58 de la Constitución de 1993, en la línea de lo establecido además en la Recomendación 204 de la OIT mencionada anteriormente. En la sentencia recaída en el Expediente 21-2014-AI-TC, donde determinó la constitucionalidad del régimen de la micro y pequeña empresa, el Tribunal Constitucional indicó que esta norma tenía un fin constitucionalmente legítimo en tanto que buscaba “evitar que los costos laborales del régimen laboral general constituyan un obstáculo para la creación y formalización de las micro y pequeñas empresas a nivel nacional”. Sobre el particular, considero que la búsqueda de la finalidad constitucionalmente legítima debería estar más vinculada al hecho de buscar promocionar el empleo formal y decente de los trabajadores, en la línea del discurso que señalo en el párrafo precedente. Ahora corresponde analizar si el régimen temporal de contratación laboral juvenil que se propone es idóneo, es decir, si contribuye de algún modo con la consecución de su fin (Bernal: 2003). Al respecto, soy de la opinión que el régimen que se propone en este trabajo sí permitirá cumplir con identificar si es que la implementación temporal de un régimen laboral donde las entidades empleadoras se ahorren la asunción del 9% del aporte mensual al seguro social de salud supone un incentivo para lograr la contratación formal de estos jóvenes y, de esta manera, coadyuvar a disminuir la informalidad laboral. 49 El fin de promocionar el empleo formal resulta a mi entender más válido que intentar vincularlo únicamente a la posibilidad de que una entidad empleadora tenga más disponibilidad económica para acceder a la contratación formal. Esto último fue planteado por el Tribunal Constitucional cuando determinó la constitucional del régimen laboral de la micro y pequeña empresa, en la sentencia recaída en el Expediente 21-2014-AI-TC. Si bien también podría ser idónea por este motivo, considero que el fundamental es que la aplicación del régimen de contratación temporal juvenil busca lograr que los jóvenes accedan a un mercado de trabajo formal. De este modo, llegamos a la conclusión que el régimen laboral especial y temporal de contratación laboral juvenil supera el subprincipio de idoneidad. b) Subprincipio de necesidad Este subprincipio supone que “entre dos medios igualmente idóneos respecto a P1, deberá ser elegido aquel que sea menos lesivo respecto a P2. Si existe un medio que intervenga en menor medida y que sea igualmente idóneo, será posible realizar una posición sin tener que perjudicar a la otra” (Alexy: 2011). En otras palabras, se ha señalado que la necesidad significa que “para una afectación en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que sea suficiente para alcanzar el objetivo propuesto y que sea menos gravoso con relación al derecho afectado” (Agreda: 2010). La propuesta de un régimen laboral especial y temporal de contratación juvenil no supone afectación alguna a los derechos laborales de los jóvenes que puedan ser contratados al amparo de esta norma. Como lo hemos mencionado anteriormente, el incentivo para los empleadores radica en que sea el Estado y no ellos quienes asuman el 9% mensual de aporte a EsSalud. 50 Quienes sí podrían alegar una vulneración al principio de igualdad ante la ley son los “no jóvenes”, quienes podrían calificar como discriminatorio el hecho que esta norma beneficie solo a jóvenes entre 18 y 29 años. Al respecto, debemos mencionar que la medida que se propone es necesaria en tanto se busca incentivar la contratación formal del grupo de jóvenes que se inserta al mercado laboral por primera vez, a quienes estadísticamente les cuesta más ese tan deseado empleo formal. Consideramos que la propuesta es necesaria en tanto que es primordial para nuestro país promover el empleo formal, fundamentalmente en el sector juvenil, tomando en cuenta las consecuencias negativas de la informalidad. Lo dicho en el párrafo precedente no significa que no se deba buscar el acceso a empleo formal en todos los grupos de edad; sin embargo, nos enfocamos en los jóvenes en tanto ellos son el sector más golpeado por la informalidad, conforme lo indican las estadísticas. Esto sin olvidar que estamos ante una norma de carácter promocional, temporal y que busca fomentar el acceso a un empleo formal. No estamos ante una medida discriminatoria por razón de edad, en tanto el acceso al empleo formal del sector juvenil es primordial a fin de garantizar una correcta transición en el empleo. A manera de ejemplo, en Chile se acaba de aprobar en cámara de diputados un proyecto de ley que busca obligar a que entidades empleadoras con más de 100 trabajadores den preferencia en sus procesos de selección a la contratación de jóvenes entre 18 y 28 años, sin experiencia relevante (Cámara de Diputados: 2024). Si bien está claro que esta medida busca promocionar el acceso al mercado laboral de jóvenes, considerado que no se trata de la medida menos gravosa para la parte empleadora, en tanto que esta sí obliga a contratar a personas con las que quizás no tengan la necesidad de contar o no reúnan los requisitos necesarios para ser incorporados en la Empresa, afectando así el derecho a la libertad de empresa. 51 En Colombia, a partir de junio de 2024 se ha dispuesto que los empleadores accederán a un incentivo del 30% del salario mínimo vital por cada joven entre los 18 y 28 años que sea contratado como mínimo 6 meses, con un tope de 24 incentivos. En este caso, el monto de asunción estatal es mayor al que propone mi trabajo de investigación, pudiendo afectar las arcas del Estado peruano en caso se estableciera una medida así en nuestra realidad (Garrigues: 2024). De este modo, soy de la opinión que la medida propuesta en mi trabajo de investigación es la que mejor aprueba el subprincipio de necesidad. Si bien pueden existir diversas propuestas para promocionar el acceso al empleo formal de jóvenes, considero que mi propuesta legislativa es la que resulta más adecuada. En cualquier caso, de los ejemplos anteriormente planteados podemos afirmar que en experiencias comparadas también existe una legítima necesidad de hacer frente a las dificultades que tienen los jóvenes para acceder al mercado laboral formal, para lo cual identificamos diversas recetas. c) Subprincipio de proporcionalidad: Según este principio “para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental” (Agreda: 2011). Partiendo de la premisa que el régimen laboral especial y temporal de contratación juvenil propugna el acceso al empleo formal, estará sujeto a un periodo de tiempo determinado que permita ver si fue o no beneficioso y no supone la vulneración a ningún derecho laboral de los jóvenes, considero que se supera el principio de proporcionalidad en sentido estricto. A diferencia de otros regímenes laborales especiales que han sido criticados, el que se propone en este trabajo no conlleva a la reducción de derechos laborales de jóvenes, 52 así como tampoco a que tenga una temporalidad indefinida. De este modo, se trata de un régimen que no discrimina. Asimismo, se suele mencionar que este tipo de regímenes laborales especiales no debería aplicar a la gran empresa, bajo el entendido que esta tiene la capacidad para soportar los costos laborales; sin embargo, en la medida que se trata de un régimen promocional de contratación juvenil y que el principal empleador del Perú es la gran empresa, restringir su uso en ese sector quitaría fácticamente la efectividad de esta propuesta legislativa. Otra posible crítica a la medida propuesta es el vinculado a la viabilidad fiscal que permita al Estado soportar temporalmente el aporte a la seguridad social de los jóvenes que sean contratados en mérito al presente régimen. Sobre el particular, una de las críticas que se hizo al proyecto de ley de contratación juvenil que se hizo al gobierno del presidente Kuzcynzki era que el Estado era uno de los principales deudores de EsSalud, lo cual es falso, siendo además que la asunción del aporte a EsSalud que propone este trabajo de investigación involucra que cuente con el respaldo presupuestario del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en mérito a su deber de formular políticas públicas que promuevan el acceso a un empleo formal. Como se puede observar, estamos ante un mandato constitucional de promover el empleo formal, por lo cual la alternativa que se está proponiendo es válida. Adicionalmente, a través de un análisis económico (Bullard: 2018) si más jóvenes acceden al mercado formal, contarán con mayores ingresos que generarán un impacto positivo en la economía nacional. La idea es plantear esta alternativa como una inversión antes que como un gusto, siendo que realizando el análisis de impacto regulatorio, se identifica la conveniencia de implementar este régimen especial de contratación laboral. 53 De este modo, el análisis costo beneficio de aplicar a este régimen se tiene por superado, tomando en cuenta que los posibles ingresos tanto para el Estado (al tener mayor recaudación) como para los trabajadores (al acceder a los beneficios del sector formal) superan el costo temporal que tendría que asumir el Estado al ser este quien aporte a EsSalud. Cabe mencionar que el Gobierno tiene el deber de fomentar el trabajo decente, razón por la cual la asunción temporal del aporte a EsSalud no debe ser visto como un gasto sino como un inversión en plena aplicación de su deber de garantizar el derecho al trabajo de las personas. En cuanto a la posible generación en perjuicio de los jóvenes que apliquen a este régimen, no he identificado alguno que merezca un espacio para referirnos. V. Conclusiones En primer lugar, considero que las reglas actuales de contratación directa de personal no fomentan el acceso de los jóvenes a la formalidad laboral, mientras que los altos costos laborales suponen una traba para que empleadores contraten personal de manera formal. Por tal motivo, resulta válido analizar la viabilidad legal de aplicar a un régimen especial de contratación laboral para jóvenes donde no se disminuyan estos beneficios, pero en el que por lo menos de manera temporal sea el Estado y no el empleador quien asuma el costo de los aportes al seguro social de salud. Mi segunda conclusión está vinculada a que vivimos en un momento en el cual la informalidad laboral juvenil genera la necesidad de crear un régimen especial de contratación para este sector, que permita atraer a contratarlos formalmente. Tomando en cuenta que actualmente existe una informalidad laboral asalariada de hasta un 50%, resulta válida la posibilidad de aplicar un régimen especial de contratación para este grupo etario. No olvidar que la informalidad trae consigo que las personas no accedan a derechos básicos tales como el del trabajo, salud, alimentación, educación, entre otros. 54 Finalmente, considero que se cumplen los presupuestos legales para la creación de un régimen especial y temporal de contratación juvenil, sin afectar derechos laborales. Esto luego de haber aplicado una prueba de proporcionalidad donde se aprecia que se cumplen con criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto, siendo un régimen promocional de empleo formal donde no se afectan los derechos de los jóvenes trabajadores. Al ser una propuesta donde se incentiva la contratación laboral juvenil formal sin recortar ningún derecho a este grupo, sé está logrando preservar el trabajo decente de este grupo etario. 55 Referencias bibliográficas 1.1. Libros o capítulos de libros Arce, E. (2006) Estabilidad laboral y contratos temporales. Lima: Fondo Editorial PUCP. Arce, E. (2013) Derecho individual de trabajo en el Perú: desafíos y deficiencias. 2a ed. Lima: Palestra. Blancas, C. (2011) La cláusula de estado social en la Constitución. Lima: Fondo Editorial PUCP. Blancas. C. (2013) El despido en el derecho laboral peruano. 3ª ed. Lima: Jurista Editores Blancas, C. (2013) Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo. 2ª. Ed. Lima: Fondo Editorial PUCP Bullard, A. (2018) Análisis económico del derecho. Lima: Fondo Editorial PUCP Canessa, M (2023) Los regímenes laborales especiales: el archipiélago normativo peruano. En: Los regímenes laborales especiales. Lima: Palestra Campos, S. (2019). 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Recuperado de https://wayka.pe/galeria-asi-se-vivio-la-primera-marcha-contra-la-nueva-ley-pulpin- ii/ Aprueban en general medidas para la contratación de jóvenes (2024) Cámara de Diputados de Chile. Recuperado de https://www.camara.cl/prensa/prensa_cms.aspx?noticia=aprueban-en-general- medidas-pro-contratacion-de-jovenes Colombia: Los empleadores podrán acceder a los incentivos del Gobierno por contratar poblaciones específicas a partir de junio de 2024 (2024). Recuperado de https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/colombia-empleadores-podran-acceder- incentivos-gobierno-contratar-poblaciones-especificas Informalidad se contrajo, pero todavía afecta a los más jóvenes (2024). Recuperado de https://gestion.pe/economia/informalidad-se-contrajo-pero-todavia-afecta-a-los- mas-jovenes-empleo-inei- noticia/#:~:text=Si%20bien%20la%20tasa%20de,85%25%20laborando%20en%20c ondiciones%20informales. https://wayka.pe/galeria-asi-se-vivio-la-primera-marcha-contra-la-nueva-ley-pulpin-ii/ https://wayka.pe/galeria-asi-se-vivio-la-primera-marcha-contra-la-nueva-ley-pulpin-ii/ https://www.camara.cl/prensa/prensa_cms.aspx?noticia=aprueban-en-general-medidas-pro-contratacion-de-jovenes https://www.camara.cl/prensa/prensa_cms.aspx?noticia=aprueban-en-general-medidas-pro-contratacion-de-jovenes https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/colombia-empleadores-podran-acceder-incentivos-gobierno-contratar-poblaciones-especificas https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/colombia-empleadores-podran-acceder-incentivos-gobierno-contratar-poblaciones-especificas https://gestion.pe/economia/informalidad-se-contrajo-pero-todavia-afecta-a-los-mas-jovenes-empleo-inei-noticia/#:~:text=Si%20bien%20la%20tasa%20de,85%25%20laborando%20en%20condiciones%20informales https://gestion.pe/economia/informalidad-se-contrajo-pero-todavia-afecta-a-los-mas-jovenes-empleo-inei-noticia/#:~:text=Si%20bien%20la%20tasa%20de,85%25%20laborando%20en%20condiciones%20informales https://gestion.pe/economia/informalidad-se-contrajo-pero-todavia-afecta-a-los-mas-jovenes-empleo-inei-noticia/#:~:text=Si%20bien%20la%20tasa%20de,85%25%20laborando%20en%20condiciones%20informales https://gestion.pe/economia/informalidad-se-contrajo-pero-todavia-afecta-a-los-mas-jovenes-empleo-inei-noticia/#:~:text=Si%20bien%20la%20tasa%20de,85%25%20laborando%20en%20condiciones%20informales