PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FACULTAD DE DERECHO LA INEFICACIA DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN COACTIVA PARA GARANTIZAR EL CRÉDITO PÚBLICO CAUSA DESENCADENANTE DE LA MULTIPLICACIÓN DE REGÍMENES DIFERENCIADOS PARA LA EJECUCIÓN DE OBLIGACIONES NO TRIBUTARIAS. Tesis para optar por el Título de Abogado, que presenta el Bachiller: MANUEL ALEJANDRO VELARDE GUEVARA LUCIO ANDRÉS SÁNCHEZ POVIS (LL.M.) ASESOR LIMA, 2019 1 2 A mi familia por todo el amor, a ustedes me debo. 3 4 “El Derecho Administrativo, como Derecho propio y específico de las Administraciones Públicas, está hecho, pues, de un equilibrio (por supuesto, difícil, pero posible) entre privilegios y garantías. En último término, todos los problemas jurídico – administrativos consisten – y esto conviene tenerlo bien presente – en buscar ese equilibrio, asegurarlo cuando se ha encontrado y reconstruirlo cuando se ha perdido. En definitiva, de lo que se trata es de perseguir y obtener el eficaz servicio del interés general, sin mengua de las situaciones jurídicas, igualmente respetables, de los ciudadanos”. Eduardo García De Enterría y Tomás Ramón Fernández Rodríguez. 5 6 “Así puede decirse que el Derecho Administrativo aspira a una justa y ponderada armonía entre los intereses generales y los privados; entre la eficacia de la Administración y las garantías de los ciudadanos; entre la agilidad de la actuación administrativa y su sometimiento a rigideces y controles especiales”. Manuel Rebollo Puig. “Eficacia recaudatoria, sí; proclamación y respeto a las garantías jurídicas de los ciudadanos, también. Conseguir el equilibrio entre una y otras ha de ser el empeño de todo Estado de Derecho”. Emilio Aragonés Beltrán. 7 8 RESUMEN La ineficacia del procedimiento de ejecución coactiva en la Ley N° 26979 para garantizar el crédito público, consecuencia de las capitales modificaciones introducidas por la Ley N° 28165, es el resultado de una política legislativa que ha relativizado el principio de ejecución inmediata de los actos administrativos, regla de carácter general conforme a la Ley N° 27444 y la Ley N° 27584, además de que condiciona la autotutela administrativa a su aceptación por parte del deudor, en perjuicio de un eficaz servicio del interés público. Entonces, se alteró el modelo administrativo de ejecución forzosa de obligaciones de dar suma de dinero, el cual por principio se configura como un procedimiento de oficio, sumario y garantía del crédito público. Como consecuencia de la ineficacia en el cobro de estos créditos públicos es que surge la tendencia a legislar en favor de procedimientos sectoriales diferenciados para facilitar la ejecución coactiva de sanciones administrativas del Indecopi, Oefa y para la ejecución de papeletas de tránsito. Todo con el objeto de asegurar la recaudación, intentando restaurar sectorialmente el equilibrio perdido desde las capitales modificaciones introducidas por la Ley N° 28165. 9 10 ÍNDICE INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………….17 CAPÍTULO I. UNA APROXIMACIÓN AL FUNDAMENTO DE LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA Y A LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: EJECUCIÓN FORZOSA Y EJECUCIÓN COACTIVA…..………………………………...….23 1.1 La potestad de autotutela administrativa: la particular relación entre la Administración Pública y la Jurisdicción……………………………………...…………………23 1.2 La adecuada consecución del interés general y el principio de eficacia como fundamento dogmático e institucional de la autotutela administrativa……………………….27 1.2.1 El anclaje constitucional de la autotutela administrativa en el ordenamiento jurídico peruano…………………………………………………………………………………………….29 1.2.2 Relación entre presunción de validez y eficacia de los actos administrativos…………………………………………………………………………………….31 1.3 La autotutela declarativa: ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos……………………………………………………………………………............33 1.4 La potestad de autotutela ejecutiva: coacción administrativa y ejecución forzosa…36 1.4.1 Autotutela ejecutiva y coacción administrativa………………………………………...36 1.4.2 La potestad de ejecución forzosa administrativa………………………………………37 1.5 Precisiones en torno a la ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución forzosa administrativa……………………………………………………………………………………...39 1.6 Una aproximación sistemática a la eficacia de los actos administrativos en la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General…………………………...…………..41 1.7 El procedimiento de ejecución coactiva como la manifestación más extendida de la potestad de ejecución forzosa……………….…………………………………………………..46 11 1.8 Cuestionamientos a la autotutela administrativa………………………………………49 1.9 La jurisdicción contencioso-administrativa como principal mecanismo de control de la Administración Pública y de la autotutela administrativa……………………………………52 RESUMEN CAPÍTULO I…………………………………………………………………………54 CAPÍTULO II. SUSPENSIÓN DE LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: SUSPENSIÓN AUTOMÁTICA DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN Y DESACTIVACIÓN DE LOS EMBARGOS EN LA LEY N° 26979………..….……………….59 2.1 Suspensión de la eficacia de los actos administrativos………….……………………59 2.2 Una aproximación sistemática a la suspensión de la eficacia de los actos administrativos impugnados en la Ley N° 27444……………………………………………….61 2.3 Tutela cautelar: la suspensión de la eficacia de los actos administrativos por los jueces de lo contencioso-administrativo…….……………….…………………………………66 2.4 Requisitos e intereses que debe ponderar el juez al momento de decidir la suspensión como medida cautelar de no innovar…………………………………………..….71 2.5 La suspensión automática y desactivación de los embargos en Ley N° 26979...…..74 2.5.1 Causales de suspensión por impugnación del acto administrativo que sirve de título ejecutivo …………………………………………………………………………………...………76 2.5.1.1 Cuando se encuentre en trámite o pendiente de vencimiento el plazo para la presentación de recurso administrativo o demanda contencioso-administrativa…………...76 2.5.1.2 Cuando se haya presentado dentro del plazo, recurso impugnatorio de reclamación, apelación ante el Tribunal Fiscal o demanda contencioso-administrativa en trámite………78 2.5.1.3 Suspensión del procedimiento de ejecución coactiva por mandato del poder judicial en el curso de un proceso de amparo o contencioso-administrativo, o cuando se dicte medida cautelar dentro o fuera del proceso…………………………………………………….80 12 2.5.1.4 Suspensión del procedimiento de ejecución coactiva por disposición del Tribunal Fiscal con motivo de la interposición de una queja…………………………………………….81 2.6 La suspensión automática y desactivación de los embargos al interponer una demanda de revisión judicial……………………………………………………………………..82 RESUMEN CAPÍTULO II………………………………………………………………………...88 CAPÍTULO III. LA INEFICACIA DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN COACTIVA PARA GARANTIZAR EL CRÉDITO PÚBLICO PRINCIPAL CAUSA DESENCADENANTE DE LA MULTIPLICACIÓN DE REGÍMENES DIFERENCIADOS PARA LA EJECUCIÓN DE OBLIGACIONES NO TRIBUTARIAS……………………………………………………...93 3.1 Evolución del procedimiento de ejecución coactiva en los últimos 50 años…...…...93 3.2 La Ley N° 26979 - Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva…………………....95 3.3 La autotutela administrativa sujeta a condición: Suspensión automática + desactivación de los embargos = Se desconfigura el procedimiento de ejecución coactiva como garantía del crédito público…………………………………………………………….….98 3.4 Comparación: La suspensión del procedimiento de ejecución coactiva en el Código Tributario y en la Ley N° 26979…………………………………………………………………105 3.4.1 Críticas a las reglas especiales sobre medidas cautelares en el Código Tributario y la ineficacia en el esquema de la Ley de Ejecución Coactiva………...............................…108 3.5 La ineficacia del procedimiento de ejecución coactiva como garantía del crédito público es la principal causa desencadenante de la multiplicación de regímenes diferenciados……………………………………………………………………………………..112 3.5.1 INDECOPI……………………………………………………………………………….112 3.5.2 OEFA……………………………………………………………………………………..116 3.5.2.1 La ineficacia en el esquema de la Ley de Ejecución Coactiva frente a las críticas a la regulación especial del Oefa.………………………....…………………………..…………121 13 3.5.3 Papeletas de tránsito……………………………………………………………………126 3.6 Una visión sistemática………………………………….………………………………128 3.7 A modo de conclusión: en busca de un procedimiento eficaz, unitario y equilibrado para la ejecución administrativa de obligaciones dinerarias………………………………...132 3.7.1 Recomendaciones………………………………………………………………………137 3.8 Bibliografía y Anexos……………………………………………………………………140 14 ACRÓNIMOS Y ABREVIATURAS  CE: Constitución Española.   CPC: Código Procesal Civil.   CT: Código Tributario.   INDECOPI: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual.   LJ 1956: Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (derogada) (España).   LPAC: Ley 39/2015, de 01 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (España).   LPAG: Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.   LPCA: Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto Legislativo N° 1067.   LPEC: Texto Único Ordenado de la Ley N° 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva.   LJCA: Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (España).   LRJPAC: Ley 30/1992, de 29 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (derogada) (España).   OEFA: Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental.   PJ: Poder Judicial.   RGR: Reglamento General de Recaudación (España).   SUNAT: Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria.   TC: Tribunal Constitucional.   TF: Tribunal Fiscal. 15 16 INTRODUCCIÓN Como Especialista Legal de la Oficina de Ejecución Coactiva del Ministerio de la Producción, donde preste servicios por casi 3 años, participé de la ejecución coactiva de obligaciones no tributarias, principalmente multas administrativas en el marco de la Ley General de Pesca y el Reglamento de Inspecciones y Sanciones Pesqueras y Acuícolas, gestionando variadas estrategias de cobro de deuda. Dentro de estas actividades tuve la oportunidad de ordenar embargos sobre bienes muebles e inmuebles, así como dar respuesta a solicitudes de suspensión del procedimiento coactivo, constatando en la realidad la ineficacia del procedimiento de ejecución coactiva regulado en la Ley N° 26979 como garantía del crédito público. Es a través de estas experiencias que puedo asegurar la coexistencia en nuestro ordenamiento jurídico de una multiplicidad de procedimientos diferenciados para regular sobre ejecución coactiva de obligaciones dinerarias, diferencias en su ámbito activo (restringiendo o extendiendo facultades para ordenar embargos), como en el pasivo (causales y requisitos para proceder a la suspensión del procedimiento en la vía administrativa y judicial). En la presente investigación, nos centraremos en las diferencias respecto de este segundo ámbito, en su articulación con el principio de “ejecución inmediata” de los actos administrativos, con la regla de “no suspensión” de la ejecución del acto administrativo por interposición de recurso administrativo o demanda contencioso administrativa y el derecho a la “tutela jurisdiccional efectiva”. En la doctrina nacional el procedimiento de ejecución coactiva pese a que es la manifestación más extendida de la potestad de ejecución forzosa y, a pesar de haber contado la Ley N° 26979 con innumerables modificaciones, no ha tenido el estudio que merece. No obstante, ser la eficacia un tema jurídico que el Derecho Administrativo tiene el deber de estudiar, porque el Derecho Administrativo no sólo debe analizar desde la perspectiva del control y protección de la defensa del particular frente a la Administración, frenando u obstaculizando su actuación, sino que tiene una doble misión, hacer la Administración más eficaz, frenar a la Administración pero hacerla efectiva, todo con la finalidad de alcanzar su legitimación. Algunos valiosos aportes los encontramos en las investigaciones de los profesores Jorge Danós / Diego Zegarra (coautores), José Antonio Tirado y Armando Mendoza. 17 Considerado tal vez como un simple hacer jurídico, el procedimiento de ejecución coactiva no ha logrado la atención que si han logrado otras instituciones del Derecho Administrativo. Además, debemos tener en cuenta la opinión negativa que sobre la potestad de ejecución forzosa tiene la mayoría de ciudadanos, producto de su inadecuado uso. Sucede también que es frecuente que al deudor a quien amenaza un procedimiento de ejecución coactiva, le asalte la “tentación” de hacer desaparecer bienes de su patrimonio, todo con la finalidad de colocarse voluntariamente en una situación de insolvencia. Por ello, el procedimiento “recaudatorio” de ejecución coactiva debe erigirse como un mecanismo de lucha acérrima contra el fraude a todo nivel de gobierno, configurándose como garantía del crédito público. El procedimiento de ejecución coactiva regulado en la Ley N° 26979, que recoge las capitales modificaciones introducidas por la Ley N° 28165, arrastra un alto grado de ineficacia, en razón de que es extremadamente favorable para los deudores, debido a la facilidad con la que se consigue la “suspensión automática” incluso sin garantizar la deuda. Cuestionando judicialmente la validez del acto administrativo que sirve como título ejecutivo, o en su defecto, impugnando indefinidamente la legalidad del procedimiento de ejecución coactiva. En consecuencia, suponen excepciones que subvierten el principio de “ejecución inmediata” de los actos administrativos y la regla de “no suspensión” de la ejecución por interposición de recurso administrativo o demanda contencioso-administrativa, ambos consagrados con carácter general en las Leyes N° 27444 y N° 27584. Además, como consecuencia accesoria a la suspensión automática, está el levantamiento de las medidas de embargo, de esta manera se multiplican las probabilidades de que el crédito público quede impago, a causa de la regulación deficiente del T.U.O de la Ley N° 26979, que recoge la capitales modificaciones introducidas por la Ley N° 28165. Regulación que se convierte en una “excepción injustificada” a la regla de “no suspensión” de la ejecución de los actos administrativos por interposición de recurso administrativo o demanda contencioso-administrativa, regla que encuentra fundamento dogmático e institucional en el armazón técnico “autotutela administrativa” y el principio de eficacia. Por otro lado, la gran cantidad de obligaciones dinerarias que ve suspendida su ejecución, me llevó a pensar que, en realidad, la “excepción” se ha convertido en “la regla”, a causa de que en la práctica, lo que se ha generalizado es la suspensión automática del procedimiento de ejecución coactiva, con la consecuencia accesoria que consiste en la desactivación de los embargos. Lo anterior, teniendo en consideración las más de 2300 18 municipalidades, 19 ministerios, 33 gobiernos regionales y demás entidades públicas con prerrogativas formales de ejecución forzosa de obligaciones pecuniarias, reguladas conforme a lo establecido en la Ley N° 26979. Regulación que en definitiva subvierte el principio de “ejecución inmediata” de los actos administrativos, condiciona la autotutela administrativa y convierte la excepción en la regla, y esta nueva regla consiste en la suspensión automática con la consecuencia accesoria de la desactivación de los embargos. En la presente investigación demostraré que la normativa vigente favorece desmesuradamente los intereses de los particulares en desmedro de una gestión eficaz del interés público, porque la Ley N° 26979 establece mínimos requisitos para lograr la suspensión indefinida del procedimiento de ejecución coactiva, estableciendo un incentivo perverso que induce a los particulares a incumplir con sus obligaciones, incentivo que consiste en lograr eludir las acciones de cobro al poder colocarse voluntariamente en situación de insolvencia en el trascurso que dura la suspensión del procedimiento coactivo. De acuerdo con lo expresado y teniendo en consideración el alto grado de irresponsabilidad e informalidad, los particulares con bienes de fácil disposición tienen la posibilidad de poner estos a buen recaudo, inclusive transferirlos, en el transcurso que dura la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva, suspensión que se consigue sin mayor esfuerzo. La regulación vigente permite que los particulares puedan dilatar indefinidamente en el tiempo el procedimiento de ejecución coactiva. Primero, mediante una demanda contencioso-administrativa contra el título ejecutivo, y luego interponiendo sucesivas demandas de revisión judicial, cuestionando la legalidad en el inicio y en el trámite del procedimiento de ejecución coactiva, generando situaciones de ineficacia no deseadas en un sistema jurídico equilibrado, lo que se percibe como una situación de “revisión judicial permanente” del procedimiento de ejecución coactiva. Sobre este punto, la manera como se modificó la revisión judicial como causal de suspensión del procedimiento de ejecución coactiva a través de la Ley N° 28165, permitió la posibilidad de obtener la suspensión y el levantamiento de los embargos a sola voluntad del particular, lo que por supuesto daña gravemente el principio de autoridad, la seguridad jurídica y dificulta la adecuada consecución de los fines que a la Administración compete. En definitiva, perjudican una gestión eficaz del interés público, consolidando una absurda desproporción en beneficio extremo de los intereses de los particulares, perdiéndose ese delicado equilibrio que debe buscar y preservar el Derecho Administrativo. 19 Si bien la Ley N° 28165 surgió de remedio contra los abusos cometidos por funcionarios y ejecutores coactivos, principalmente de gobiernos locales (abusos que en la actualidad se siguen cometiendo), hemos llegado a una situación indeseada de ineficacia en el cobro de deuda, lo cual provocó el surgimiento de procedimientos diferenciados, elevándose los requisitos (garantías específicas del crédito público) para lograr la suspensión de los procedimientos de ejecución administrativa seguidos por el Indecopi, el Oefa y para la ejecución de multas de tránsito, cada uno con sus particularidades. El argumento recurrente para defender los procedimientos diferenciados fue la protección de determinados bienes jurídicos de trascendental importancia, no obstante, estos procedimientos especiales que tratan de revertir los defectos de la Ley N° 26979, vulneran el principio de uniformidad administrativa, denotan un rezago de sectorialización en lo contencioso-administrativo, además, el régimen del Oefa ha sido criticado, y con razón, en relación a la regulación de las medidas cautelares en el contencioso-administrativo (contracautela), porque restringe el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva y limita las potestades del Juez para dirigir el proceso. No obstante, la Ley N° 27444 procuró regular de forma general y sistemática la ejecución forzosa de los actos administrativos, a diferencia de sus antecesoras, estableciendo los requisitos generales de procedencia y una regulación unitaria general de sus medios de actuación. Sin embargo, estas intenciones sistematizadoras cuentan con serios problemas al momento de su aplicación en la práctica, porque la Ley N° 27444, al igual que su par de origen español, la Ley 30/1992 LRJPAC1, que le sirvió de inspiración, establece el modelo de “ejecución inmediata” de los actos administrativos, y mantiene la regla de “no suspensión” de la ejecución de los actos administrativos por interposición de un recurso administrativo o demanda contencioso-administrativa, salvo excepción razonablemente justificada dentro de un sistema integrado, unitario y coherente.2 1 Ley 30/1992 LRJPAC, de 29 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común derogada por la vigente Ley 39/2015 LPAC de 01 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. 2 Los requisitos para el otorgamiento de suspensión de la ejecución del acto administrativo como medida cautelar de no innovar los encontramos en el artículo 38° del vigente T.U.O de la Ley N° 27584 – Ley que Regula el Proceso Contencioso-Administrativo. 20 Identifiqué seis (6) regímenes diferenciados para la ejecución administrativa de obligaciones pecuniarias, con diferentes requisitos para conseguir la suspensión administrativa de los procedimientos de ejecución:  Régimen jurídico para la ejecución forzosa de obligaciones de carácter tributario a cargo del Gobierno Central a través de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT. También se incluyen dentro de este régimen la ejecución de aportes por regulación, calificadas como contribuciones, obligaciones tributarias sujetas a cobro por organismos públicos con dichas competencias (Osinerming, Oefa, Osiptel). En ese sentido, para el cobro de este tipo de obligaciones tributarias se aplican las disposiciones establecidas en el Código Tributario.    Régimen jurídico exclusivo para la ejecución de obligaciones tributarias a cargo de los Gobiernos Locales. En este supuesto se aplican las disposiciones establecidas en el Capítulo III del Decreto Supremo N° 018-2008-JUS, que aprobó el T.U.O de la Ley N° 26979 - Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, aunque también son aplicables las causales de suspensión incluidas en el artículo 16° del Capítulo II para obligaciones no tributarias (cabe indicar que a la fecha existen más de 2300 municipalidades en el territorio nacional).    Régimen jurídico para la ejecución de obligaciones no tributarias de Derecho Público, regulado en el Capítulo II del Decreto Supremo N° 018-2008-JUS, que aprobó el T.U.O de la Ley N° 26979 - Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva. Régimen para la ejecución de obligaciones dinerarias no tributarias de Derecho Público en favor de diferentes entidades como ministerios, gobiernos regionales, gobiernos locales, organismos públicos descentralizados, etc. Por causa de la ineficacia del procedimiento de ejecución coactiva como garantía del crédito público regulado en la Ley N° 26979, es que se empezó a legislar en favor de regímenes diferenciados para la ejecución de obligaciones no tributarias, en este caso sanciones administrativas: INDECOPI - OEFA - Papeletas de tránsito. 21 Sin embargo, el impulso y la defensa oficial de estos regímenes diferenciados no se justificó en la real y constatable ineficacia del procedimiento de ejecución coactiva, sino, más bien, en criterios más subjetivos y arbitrarios, como pueden ser los trascendentes bienes jurídicos bajo la tutela o protección de los organismos a los cuales se les extiende las prerrogativas de ejecución forzosa, no resultando diferenciaciones objetivas, razonables, ni sistemáticas. En definitiva, en la presente investigación demostraré que la ineficacia como garantía del crédito público del procedimiento de ejecución coactiva regulado en la Ley N° 26979, que recoge las capitales modificaciones introducidas por la Ley N° 28165, es la verdadera y principal causa desencadenante del surgimiento de estos procedimientos diferenciados. Antes de concluir con esta introducción quiero agradecer profundamente al profesor Lucio Andrés Sánchez Povis (LL.M.) por la confianza depositada, además a los profesores José Antonio Tirado Barrera, Armando Mendoza Ugarte y Alberto Castro Barriga (LL.M.), los cuales han contribuido desinteresadamente con esta investigación. 22 CAPÍTULO I UNA APROXIMACIÓN AL FUNDAMENTO DE LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA Y A LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: EJECUCIÓN FORZOSA Y EJECUCIÓN COACTIVA. 1.1 LA POTESTAD DE AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA: LA PARTICULAR RELACIÓN ENTRE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LA JURISDICCIÓN. El principio de legalidad se expresa en un mecanismo técnico preciso, atribuye potestades a la Administración confiriéndole poderes jurídicos, otorgándole facultades de actuación, habilitándola para su acción y definiendo cuidadosamente sus límites. Toda acción administrativa se nos presenta como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley, por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, así las potestades administrativas proceden directamente del ordenamiento. A la potestad no le corresponde ningún deber positivo ni negativo, sino una simple sujeción o sometimiento de otros sujetos (normalmente de un círculo de sujetos) a soportar sobre su esfera jurídica los eventuales efectos derivados de su ejercicio (García de Enterría y Fernández 2005: 449). La Administración Pública personifica el Poder del Estado, asumiendo el servicio de los intereses generales, por lo que dispone para ello de un elenco de potestades exorbitantes del Derecho común, de un cuadro de actuación de los que no disfrutan los sujetos privados. La Administración no necesita acudir al Juez para producir efectos sobre los particulares, porque sus actos constituyen verdaderos títulos ejecutivos sin necesidad de declaración judicial al respecto3. Así, tampoco necesita acudir a los Tribunales en juicio ejecutivo para obtener la ejecución de sus títulos ejecutivos, a diferencia de los particulares, porque dispone para ello de medios propios de ejecución. La Administración puede hacerse justicia sin necesidad de pedirla a los jueces (García de Enterría y Fernández 2005: 53). La construcción dogmática elaborada por el maestro Eduardo García de Enterría es la de mayor solvencia y predicamento en nuestro idioma, que ha intentado superar al mismo a) El acto administrativo vale tanto como la propia sentencia del juez, aunque sea finalmente controlable por éste (Mayer). Incluso más exigible que una sentencia de primera instancia. 23 tiempo los resabios autoritarios de la construcción de Hauriou. Así el basamento de la ejecutividad y la ejecución forzosa es el status de poder de la Administración Pública. La Administración se configura como un sujeto justiciable diferente a los particulares por su doble prerrogativa de ejecutividad y ejecución forzosa. No son las características de los actos administrativos las que permiten que los poderes de ejecución forzosa tengan la amplitud que conocemos, sino esta posición singular de la Administración frente a la Justicia (Betancor: 1992: 428). “(…) el sistema posicional de la Administración respecto a los Tribunales (…); debe ser explicado como un sistema de autotutela: la Administración está capacitada como sujeto de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas del estatus quo, eximiéndose de este modo de la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar una tutela judicial. Es este principio de autotutela el que es capaz de explicar en unidad todo ese complejo sistema posicional” (García de Enterría 1986:473) (García de Enterría y Fernández 2005: 515). “La Administración no necesita someter sus pretensiones a un juicio declarativo para hacerlas ejecutorias; sus decisiones son ejecutorias por propia autoridad (…), de modo que las mismas imponen por sí solas el cumplimiento (…). Pero tampoco si ese cumplimiento es desatendido por quienes resulten obligados al mismo necesita la Administración recabar respaldo judicial para imponer coactivamente dicho cumplimiento (juicio ejecutivo), sino que ella misma puede imponer con sus propios medios coactivos la ejecución forzosa” (García de Enterría 1986: 457). Esta virtud ejecutiva traslada a los particulares afectados la carga de impugnar judicialmente los actos, y este control se lleva a cabo a través de un orden jurisdiccional especializado diferente del civil, la jurisdicción contencioso-administrativa. Sin embargo, la simple impugnación ante los Tribunales no priva a los actos administrativos de su fuerza ejecutiva. El proceso contencioso-administrativo no suspende por sí mismo, como regla general, la eficacia del acto impugnado, que a pesar del proceso trabado, puede desplegar sus efectos, salvo que los Tribunales acuerden la suspensión de los mismos. El control jurisdiccional de la actividad de la Administración resulta ser por regla general un control “a posteriori” (García de Enterría y Fernández 2005: 53). La Administración frente a los Tribunales, en el sentido procesal de la expresión, no es un sujeto cualquiera, su posición difiere esencialmente de la de los demás sujetos particulares. Y es aquí, donde está el núcleo más importante de sus privilegios, el punto donde históricamente más costó anudar un sistema coherente para la juridificación de su actuación, estando la Administración exenta de la carga de someter sus pretensiones tanto 24 a juicio declarativo como a juicio ejecutivo, carga que alcanza a todos los demás sujetos del ordenamiento jurídico, sin excepción (García de Enterría y Fernández 2005: 498 - 499). En ese sentido, si un particular pretende alterar frente a otro la situación de hecho existente (status quo), no puede hacerlo por propia autoridad, sino que tiene la carga de someter su pretensión a un Tribunal, el cual lo valorará desde la perspectiva del Derecho y la declarará conforme o no con éste, dándole fuerza ejecutoria, y ésta es una virtud especial, que la hace indiscutible y de cumplimiento forzoso. Asimismo, si esta resolución ejecutoria no fuese cumplida voluntariamente, tampoco el sujeto beneficiado podrá imponerla a la otra parte por su propia coacción, sino que debe impetrar el respaldo coactivo mediante una segunda pretensión dirigida al Tribunal, el cual dispondrá la asistencia de la coacción pública, única legítima (García de Enterría y Fernández 2005: 498 - 499). La construcción hispánica que heredamos de la decisión ejecutoria, combina la influencia doctrinal con la tradición, resultando un régimen del acto administrativo sin comparación. En la obra de Hauriou las decisiones administrativas aun cuando ejecutorias no eran necesariamente ejecutables de manera forzosa por la Administración, pues ésta sólo procedía de cumplirse los requisitos fijados por el Comisario Romieu en las conclusiones del Arrêt Société Inmobilière de Saint – Just (Hauriou 1911). En la obra de Mayer los actos administrativos eran obligatorios, no ejecutorios, pero en cambio los actos administrativos de policía, si eran por regla general susceptibles de ser ejecutados de manera forzosa por la Administración sin necesidad de auxilio judicial alguno. Es decir, sin necesidad de que se dieran los requisitos que para el Derecho francés había enumerado el Comisario Romieu. En definitiva, la generalización de la decisión ejecutoria de origen francés fue sumada a la naturalidad de la ejecución forzosa administrativa de origen alemán, que por la doctrina italiana recibió España a través de la obra de Umberto Borsi (Betancor 1992: 367). Esta construcción del maestro García de Enterría con raíces en la doctrina italiana (Borsi, Benvenuti, Zanobini) que perfecciona y supera, explica de manera unitaria este complejo sistema, y subraya que la posición de la Administración frente a los Tribunales es diferente y privilegiada respecto al común de los particulares. Sin embargo, tal privilegio posicional con el que cuenta la Administración, comporta una excepcionalidad que no tiene por qué ser aberrante. Ni la Administración debe transformarse en un sujeto justiciable igual que los particulares, ni la doble prerrogativa de ejecutividad y ejecución forzosa es por naturaleza incompatible con la tutela jurisdiccional efectiva. La excepcionalidad significa que ese status 25 de poder debe limitarse y condicionarse para servir a la realización de los cometidos que corresponden a la Administración en un Estado de Derecho (Betancor 1992: 431 – 432). Se puede constatar la recepción en España de la doctrina italiana de las potestades administrativas, estableciendo desde inicios del siglo XX una directa relación entre el poder del Estado y las potestades de la Administración Pública (Santamaría de Paredes), doctrina que posteriormente es desarrollada, sin embargo esta doctrina no existe ni en Francia ni en Alemania. También es una influencia italiana (Benvenuti, D´Alessio) la utilización de la expresión “autotutela” para designar las prerrogativas de la Administración frente a los Tribunales, la presunción de legalidad de los actos administrativos, su eficacia, la posibilidad de ejecutar sus propias decisiones utilizando, incluso, la coacción, etc. La expresión “autotutela” viene de la doctrina italiana donde sigue siendo muy característica al igual que en España (Gallego 1999: 75 – 114). Las cualidades de validez, eficacia y ejecutividad de los actos administrativos se considera que provienen de la propia naturaleza del poder del Estado y, en general, del poder público, porque desde la Ley hasta el mandato de un policía es de obligatorio cumplimiento, independientemente de los recursos o los medios de defensa que se puedan utilizar. El fuero propio de la Administración y la Justicia jurídico-administrativa se explica por razones históricas y por la diferencia entre los conflictos privados y los conflictos entre el Estado y los ciudadanos (Gallego 1999: 75 – 114). Se trata de que la Administración Pública persiga el eficaz servicio del interés público sin menoscabo de las situaciones jurídicas igualmente respetables de los ciudadanos, porque junto a los privilegios que componen el estatuto singular de las administraciones públicas existe todo un cuadro de garantías para los ciudadanos, radicadas en último extremo en su titularidad de derechos fundamentales, configurando una situación de equilibrio. Lo que sucede es que la autotutela administrativa puede pugnar con derechos y situaciones jurídicas activas de los ciudadanos, que tienen una recepción constitucional y que gozan del más alto grado de protección que el ordenamiento dispensa, es aquí donde afloran las fricciones y dificultades (García de Enterría y Fernández 2005: 64). 26 1.2 LA ADECUADA CONSECUCIÓN DEL INTERÉS GENERAL Y EL PRINCIPIO DE EFICACIA COMO FUNDAMENTO DOGMÁTICO E INSTITUCIONAL DE LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA. Tradicionalmente ha sido frecuente acudir a la presunción de validez de los actos administrativos a la hora de explicar su ejecutividad y ejecutoriedad, otorgándole mayor o menor peso específico (Bocanegra) (Lafuente) (Pérez) (Boquera). No obstante, la afirmación de que la consecución de los fines públicos que a la Administración compete (la consecución del interés general), se encuentra en la base misma de las potestades de decisión ejecutiva y de ejecución forzosa, está prácticamente generalizada. Satisfacción que requiere evitar su paralización, para facilitar la continuidad de la acción administrativa, aspecto aderezado por el principio de eficacia (Barcelona 1995: 100). Es así que la autotutela declarativa y ejecutiva se reconducen a una noción unitaria de autotutela que “materialmente se justifica en razón de expeditividad y eficacia en la gestión de los servicios y asuntos públicos que se tiene confiada a la Administración” (García de Enterría y Fernández). Parece claro que esta gestión no sería factible si la Administración tuviese que solicitar a los Tribunales por las vías comunes propias de la vida civil asistencia para imponer sus pretensiones, cada vez que un administrado se opusiese a las mismas (Barcelona 1995: 108) (García de Enterría y Fernández 2005: 518 - 528). Entonces, la adecuada consecución de los fines que a la Administración compete, es el argumento más sólido como fundamento dogmático institucional para justificar la ejecutividad y la ejecutoriedad de los actos administrativos, debido a que la Administración persigue el logro de fines que son de interés general, por lo que parece lógico que los actos administrativos que aquella dicta vengan especialmente protegidos por el ordenamiento y aparezcan revestidos con la ejecutividad y ejecutoriedad. Por lo tanto, debido a que la Administración tutela y persigue la consecución del interés público, o mejor dicho, debe hacerlo, es que viene institucionalmente configurada de forma diversa a como lo están los sujetos privados, se le reconoce en suma una posición institucional singular, que es de la que emanan las potestades de decisión ejecutiva y ejecución forzosa, que a aquella se van a reconducir dogmáticamente (Barcelona 1995: 102 - 103). Todo tiene una justificación objetiva, si la Administración no tuviera a su cargo la defensa y consecución del interés público como misión prioritaria, no haría falta que el ordenamiento 27 la habilitara para dictar actos con eficacia jurídica distinta a la de otros sujetos de derecho, configurándola institucionalmente de forma diferente a los privados. No obstante, esta desigualdad de la Administración respecto de los particulares, no está abstractamente justificada en la supremacía a priori de los intereses públicos, sino que el principio de igualdad que inspira el ordenamiento jurídico, es también aplicable a los poderes públicos, en el sentido de que la situación de desigualdad jurídica debe ser razonable, y esa razonabilidad debe estar de acuerdo con los criterios de valoración constitucional (Gómez – Ferrer 1982: 185) (Barcelona 1995: 102 - 111) (Betancor 1992: 432). El Tribunal Constitucional español mediante STC 22/1984 zanja cualquier posible debate sobre los fundamentos constitucionales de la autotutela administrativa al remitirlos al artículo 103.14 CE (La Constitución Política del Perú no cuenta con un artículo que se le asemeje). Este Tribunal no dice que la autotutela sea una necesidad inexorable, una exigencia ineludible del texto constitucional, pero admite que el legislador la haya establecido como cristalización del principio constitucional de eficacia. Es así que las técnicas de autotutela administrativa se justifican constitucionalmente en la necesidad de que la Administración gestione “con objetividad los intereses generales”; son pues, técnicas de gestión eficaz de los servicios públicos, que no pueden paralizarse por la necesidad de recabar asistencia judicial previa (Barcelona 1995: 163 – 164) (García de Enterría y Fernández 2005: 518 - 528). No existe un reconocimiento constitucional expreso de la autotutela administrativa en el Derecho español, tampoco en el Derecho peruano, sin embargo no hay obstáculo para que la singular posición institucional de la Administración encuentre anclaje en el juego combinado del servicio con objetividad a los intereses generales apoyado por el principio de eficacia. Lo que sucede es que la autotutela puede pugnar con derechos y situaciones jurídicas activas de los ciudadanos, que sí cuentan con una recepción constitucional y que gozan del más alto grado de protección que el ordenamiento otorga, aquí afloran las fricciones y dificultades (Barcelona 1995: 165) (García de Enterría y Fernández 2005: 69). 4 “Artículo 103 1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. 28 1.2.1 EL ANCLAJE CONSTITUCIONAL DE LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO. La autotutela administrativa en el Derecho peruano tampoco cuenta con un reconocimiento constitucional expreso, pero eso no significa que sea inconstitucional, siempre y cuando se respeten los derechos y principios constitucionales. Nuestra Constitución nada dice respecto del ejercicio de la autotutela por parte de la Administración, mucho menos cuenta con una norma similar al artículo 103° de la CE. Sin embargo, el silencio no significa necesariamente su rechazo, debido a que lo más probable es que el constituyente omitiera mencionar un privilegio de la Administración que considera natural y consustancial a sus fines. La autotutela administrativa ha sido desarrollada mediante normas de rango infraconstitucional, siendo la principal la LPAG, entonces, si el modelo previsto por el legislador se ajusta a las exigencias de un Estado de Derecho con pleno respeto de los derechos fundamentales, el mismo no podrá ser tachado de inconstitucional (Morón 2005: 13 - 17) (Mendoza 2009: 40 - 41). La Constitución del Perú nada dice sobre el principio de autotutela, no encontrando un reconocimiento expreso, pero éste se encontraría en el carácter servicial que posee la Administración Pública, la misma que está destinada constitucionalmente a lograr la satisfacción del interés general. En la identificación de las finalidades a satisfacer por la Administración es que se ha podido encontrar la justificación de la existencia de un conjunto particular de prerrogativas. Entonces, la autotutela administrativa está configurada en función de salvaguardar y dotar de eficacia a aquella función esencial de la Administración Pública, la satisfacción del interés general. La autotutela es un instrumento técnico del que normalmente goza la Administración, por lo menos en la tradición jurídica europea continental, por lo mismo, puede ser objeto de matizaciones y limitaciones cuando el legislador lo considere conveniente (Tirado 2006: 19 - 28). El Tribunal Constitucional sigue en parte esta interpretación al afirmar que el sustento constitucional de la ejecutoriedad tiene su origen en el numeral 118.1 de la Constitución, que ordena al Presidente de la República, al Poder Ejecutivo y a toda la Administración Pública a “cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales”. En la STC EXP. Nº 00015-2005-PI/TC5 se afirma que: 5 Fundamentos 44 y 45. 29 “La ejecutividad del acto administrativo está referida al atributo de eficacia, obligatoriedad, exigibilidad, así como al deber de cumplimiento que todo acto regularmente emitido conlleva a partir de su notificación; está vinculada a la validez del acto administrativo. La ejecutoriedad del acto administrativo, en cambio, es una facultad inherente al ejercicio de la función de la Administración Pública y tiene relación directa con la eficacia de dicho acto; en tal sentido, habilita a la Administración a hacer cumplir por sí misma un acto administrativo dictado por ella, sin la intervención del órgano judicial, respetando los límites impuestos por mandato legal, así como a utilizar medios de coerción para hacer cumplir un acto administrativo y a contar con el apoyo de la fuerza pública para la ejecución de sus actos cuando el administrado no cumpla con su obligación y oponga resistencia de hecho. La ejecutoriedad es, pues, una consecuencia del acto administrativo y su sustento constitucional tiene origen en el numeral 1 del artículo 118 º de nuestra Carta Magna, que ordena al Presidente de la República –y, por ende, al Poder Ejecutivo y a toda la Administración Pública– a “cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales (…)”” Simple afirmación antes que un argumento, no contando con mayor sustento que el transcrito literal del texto constitucional, es así que el TC salió del paso al problema que significa encontrar el sustento constitucional a la autotutela administrativa, problema que nunca ha afrontado con rigurosidad. No hay forma de desprender del mandato constitucional al Poder Ejecutivo de “cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales”, que la Administración cuente con la prerrogativa de ejecutar directamente sus decisiones (Mendoza 2009: 40 - 41). Conforme a Juan Carlos Morón, aquel mandato constitucional no llega a sustentar la ejecutoriedad administrativa, encontrando un “marco constitucional remoto” en el numeral 118.1 de la Constitución, y en frase recogida por el mismo TC en el fundamento 45 de la STC EXP. Nº 00015-2005-PI/TC: “la cláusula constitucional no llega a sustentar la ejecutoriedad administrativa (…) sino sólo la ejecutividad de la voluntad administrativa” (Morón 2005: 13 - 17). Por lo que, en definitiva, ante la carencia de un sustento constitucional expreso, debemos invocar el fundamento material de la autotutela, referido a la necesidad de dotar a la Administración de las armas que le posibiliten la defensa del interés público, pero este fundamento que es válido y real no logra incardinarse plenamente con nuestro texto constitucional ante la falta de un artículo similar al 103.1 CE (Mendoza 2009: 40 - 41). 30 Sin perjuicio de lo mencionado, el mayor aporte de la STC EXP. Nº 00015-2005-PI/TC al desarrollo de la nueva configuración de la ejecutoriedad administrativa, radica en haber identificado aquellos valores constitucionales que deben ser respetados por la Administración cuando el legislador le ha asignado tales prerrogativas. Estableciendo expresamente límites constitucionales a la ejecución coactiva: el derecho al debido proceso, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho a la inviolabilidad del domicilio (Morón 2011: 552). 1.2.2 RELACIÓN ENTRE PRESUNCIÓN DE VALIDEZ Y EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. La presunción de validez como regla es la cualidad de los actos administrativos en cuya virtud existe el deber de actuar y decidir partiendo de la premisa de que los actos administrativos son válidos en tanto no se declare su nulidad. Mientras la presunción de validez no sea destruida, el acto administrativo vinculará no sólo a los particulares sino a la propia Administración, configurando la obligación de cumplir y hacer cumplir sus propias decisiones. La presunción de validez surge desde que hay acto, no después aunque su eficacia esté demorada, ni antes aunque su eficacia sea retroactiva, porque la presunción de validez expresa la fuerza del acto administrativo, no su eficacia. No obstante, la regla de presunción de validez se relaciona con la eficacia de los actos administrativos porque obliga desde el principio a respetar los efectos propios del acto que hayan de producirse después o que hayan de retrotraerse a momentos anteriores (Rebollo 2005: 591 - 593) (Doménech 2010: 1032). La presunción de validez de los actos administrativos no puede encontrarse en la base de su ejecutividad y ejecutoriedad, no siendo admisible invocarla de modo autónomo para afirmar que el acto produce efectos jurídicos porque se presume válido. Esta regla sólo se refiere a la presumible adecuación del acto al ordenamiento jurídico, no a su eficacia. Los efectos del acto administrativo se producirán con independencia de dicha presunción, porque responden no a que el acto se presume válido, sino a que es dictado con la vocación de modificar de modo inmediato situaciones jurídicas. Lo mismo podría ocurrir, teóricamente hablando, si aquella presunción no existiera, aunque es cierto que coadyuva a fortalecer la regla de eficacia inmediata (Barcelona 1995: 101). 31 La presunción de validez de los actos administrativos es una pieza imprescindible del sistema que se basa en su necesidad, sin ella no es posible imponer que los conflictos que suscite la actuación administrativa se resuelvan por los cauces previstos en el ordenamiento y con la intervención de todos los interesados. Sin la regla de presunción de validez se haría muy difícil el funcionamiento de una organización administrativa, y un mínimo orden indispensable, se arruinaría incluso, el sentido del concepto de acto administrativo, tan conectado a la seguridad jurídica. Es en el valor de seguridad jurídica, en el que se encuentra la conexión y justificación constitucional de la presunción de validez, antes que en la eficacia administrativa (Rebollo 2005: 638). La presunción de validez comporta un mandato dirigido a los administrados y sobre todo a la Administración, tanto a la autora del acto como a las demás administraciones. Por lo tanto, las consecuencias de la presunción de validez no se agotan en la ejecutoriedad, ni en la carga de impugnar, que sólo afecta a determinados sujetos, es mucho más, hay un mandato de Derecho público que incumbe a todos, a excepción de los jueces, por lo menos, no a los del contencioso-administrativo. Si se negara la presunción de validez quedaría abierta la puerta a la inseguridad jurídica, no siendo contraria al Estado de Derecho, el cual impone que existan cauces para destruir esta presunción, y que no vincule a los jueces de lo contencioso- administrativo (Rebollo 2005: 604 - 609) (Doménech 2010). Aunque la presunción de validez sea algo distinto a la eficacia de los actos administrativos, tiene que ver en sus consecuencias prácticas, porque si el ciudadano pretende enervar la ejecutoriedad del acto y la ejecución forzosa, ha de hacerlo atacando su validez y demostrando en el impugnatorio que aquel no es acorde a Derecho, circunstancia que requiere de un pronunciamiento expreso administrativo o judicial, que sólo puede ser suplido cautelarmente por una suspensión, que por lo demás, ofrece dificultades. La necesidad de lograr un pronunciamiento expreso sobre la nulidad de un acto administrativo, no obedece a motivos prácticos o coyunturales, sino a razones institucionales cuya explicación se encuentra en la base del sistema administrativo, y sobre este esquema incide notablemente la presunción de validez (Fernández Rodríguez) (Barcelona 1995: 392). La suspensión, como cualquier otra medida cautelar que pudiera acordarse, no produce la destrucción de la presunción de validez, ni surte efectos en el proceso cuyo objeto es resolver sobre la validez del acto, tampoco es relevante para acordar o no la suspensión del acto impugnado, porque la suspensión o no del acto administrativo debe resolverse 32 conforme a otras reglas (Rebollo 2005: 595). En definitiva, entre la presunción de validez y la eficacia de los actos administrativos media una relación instrumental de la primera en beneficio de la segunda. La presunción de validez no es algo previo a la eficacia, capaz de otorgarle un fundamento dogmático e institucional, aunque es cierto que coadyuva notablemente a fortalecer la eficacia inmediata (Betancor 1992: 417) (Barcelona 1995: 101). 1.3 LA AUTOTUTELA DECLARATIVA: EJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. La decisión administrativa vincula inmediatamente a la obediencia, la doctrina francesa (Hauriou) nos habla de un “privilège du préalable”, privilegio de decidir previamente a toda intervención del juez. Es así que la autotutela declarativa desplaza la carga de accionar a la otra parte, gravada con la carga de imponer una acción impugnatoria para destruir la eficacia inmediata que por su sola fuerza alcanzan las decisiones administrativas. La declaración administrativa que define una situación jurídica nueva crea inmediatamente esta situación, beneficiándose de una presunción de legalidad, aunque esta presunción es iuris tantum y no definitiva. Es así que, la Administración puede modificar unilateralmente las situaciones jurídicas sobre las que actúa (García De Enterría y Fernández 2005: 521). En ese sentido, se trata de una técnica formal para imponer el inmediato cumplimiento de las decisiones administrativas, consagrando una capacidad de autotutela a la Administración y dispensándola de la necesidad de obtenerla de los Tribunales, pero sin que ello excluya la eventual y posterior intervención de los jueces. La presunción de validez no se destruye sino por la sentencia final, así resulta que la formalización judicial de la impugnación no paraliza o suspende, salvo facultad excepcional del juez actuando en vía cautelar, los efectos ya producidos y la ejecución del acto recurrido. Formidable prerrogativa posicional de la Administración en su relación con los administrados (García De Enterría y Fernández 2005: 521). La autotutela declarativa determina que todos los actos administrativos, salvo aquellos que expresamente la ley se lo niegue, obligan al inmediato cumplimiento aunque otro sujeto discrepe sobre su legalidad, y esta eventual discrepancia ha de instrumentarse con una impugnación del acto, impugnación que no suspende la obligación de cumplimiento ni su 33 ejecución. Esta cualidad de los actos de la Administración se aplica en principio, con la excepción notada, a todos los que la Administración dicte, bien sean en protección de una situación existente, bien innovativos de dicha situación, creadores de situaciones nuevas, incluso gravosas para el destinatario privado. La Administración puede, por tanto, modificar unilateralmente las situaciones jurídicas sobre las que actúa (García de Enterría) (Barcelona 1995: 107). Andrés Betancor señala respecto a la autotutela declarativa que: “(…) los actos administrativos son aptos para producir efectos – para aplicarse – desde el mismo momento en que son dictados, sin que se precise la satisfacción de ningún requisito adicional, es lo que se conoce como principio de autotutela declarativa de la Administración: De esta forma los actos administrativos crean, modifican o extinguen unilateralmente situaciones jurídicas, sin necesidad de ningún otro requisito externo; es lo que se califica como acto ejecutivo” (Betancor 1992) (Gamero y Fernández 2014: 458). El carácter ejecutivo del acto administrativo es entendido tradicionalmente como sinónimo de eficacia, producción de efectos jurídicos, que no tiene porqué necesariamente comportar su ejecutoriedad, ni su ejecución forzosa. La característica genérica de los actos administrativos precisamente será su ejecutividad, es decir, producción de efectos jurídicos en la esfera de los administrados a través de la emisión de un mandato vinculante. Se entiende por ejecutividad a la producción de efectos jurídicos y ejecutoriedad a la susceptibilidad de materialización forzosa en caso de resistencia, o dicho de otro modo, la aptitud del acto para ser ejecutado forzosamente (Boquera 1965: 21 - 22) (García – Trevijano 1986: 104) (Betancor 1992: 400) (Barcelona 1995: 39 - 91) (Tirado 2006: 29 - 30). Entonces, si bien todos los actos administrativos son ejecutivos, sólo algunos podrán ser ejecutorios, ya que tendrán tal característica únicamente aquellos actos administrativos que contengan decisiones ejecutorias, es decir, con un contenido obligacional (dar, hacer y no hacer), por significar la ejecutoriedad una potencialidad, una susceptibilidad de ejecución forzosa si es que hubiese negativa del cumplimiento voluntario por parte del sujeto administrado, cosa que no ocurre en los actos administrativos únicamente declarativos de derechos (Sacchi Morsiani 1977) (García – Trevijano 1986: 104) (Barcelona 1995: 39 - 91) (Bocanegra 2005: 146) (Tirado 2006: 29 - 30) (Mendoza 2009: 60 - 64). Solamente en el caso que el acto administrativo imponga una obligación a cargo de un particular es que podrá afirmarse que es ejecutivo y a la vez ejecutorio, debido a que existen actos administrativos que siendo ejecutivos no son ejecutorios, al agotarse su contenido en 34 una declaración (como un permiso o una licencia), no planteando problemas de ejecución por no estar destinados a traducirse en operaciones materiales, aunque por ser ejecutivos pueden, desde luego, ser objeto de suspensión excepcional como medida cautelar en caso de recurso (Sacchi Morsiani 1977) (García – Trevijano 1986) (Barcelona 1995: 39 - 91) (Bocanegra 2005: 146) (Tirado 2006: 29 - 30) (Mendoza 2009: 60 - 64). La idea de ejecutoriedad está por decirlo de algún modo “a caballo entre”6 la ejecutividad y la ejecución forzosa, pero no puede equipararse con esta última, se trata de una confusión de conceptos que se encuentra presente en la doctrina europea y ha obtenido desafortunado eco. La centralidad en el esquema de poder de la decisión ejecutoria, al situarse “a caballo entre” la titularidad de poderes y la ejecución administrativa, que es al mismo tiempo resultado (en cuanto forma de manifestación) del ejercicio de aquellos poderes y título de ejecución, también la convierte en garantía de los derechos de los administrados, ya que hace posible el control de los ejercicios de los poderes y derechos de la Administración. Esta centralidad sirve para conectar el poder y la ejecución (Hauriou) (Betancor 1992: 344 - 345) (Barcelona 1995: 35 - 91). Para finalizar, cabe precisar que la ejecutoriedad de un acto administrativo corresponde a la noción de autotutela declarativa y no a la noción de autotutela ejecutiva, ya que a ésta le corresponde el concepto de ejecución forzosa, por lo que debe concluirse que pueden existir actos administrativos ejecutorios, pero cuya ejecución forzosa sólo puede imponerse por vía judicial, como ocurre en Inglaterra y Francia7 (García de Enterría 1986: 710). 6 Expresión ibérica que indica que “oscila entre dos puntos”, conforme al “Diccionario de expresiones y locuciones del español” de Juan Antonio Martínez López y Annette Myre Jørgensen. Ediciones de la Torre. Madrid 2009. 7 Para el caso peruano la Ley de Protección al consumidor establece específicamente un tratamiento diferenciado respecto de la ejecución de los actos administrativos mediante los cuales se impongan medidas correctivas que benefician directamente al consumidor afectado (Tirado 2006: 34). 35 1.4 LA POTESTAD DE AUTOTUTELA EJECUTIVA: COACCIÓN ADMINISTRATIVA Y EJECUCIÓN FORZOSA. 1.4.1 AUTOTUTELA EJECUTIVA Y COACCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta segunda expresión de la autototutela administrativa va más allá de la anterior, porque aparte de eximir a la Administración de la carga de obtener una sentencia ejecutiva, la faculta para el uso directo de su propia coacción, sin necesidad de recabar el apoyo de la coacción judicialmente administrada. Entonces, así como la autotutela declarativa se manifiesta en una declaración o en un acto administrativo, la ejecutiva supone “el paso al terreno de los hechos, del comportamiento u operaciones materiales, concretamente al uso de la coacción frente a terceros” (García de Enterría y Fernández 2005: 522). La expresión privilège du préalable, considerada por el Consejo de Estado francés como la regla fundamental del Derecho Público, por lo cual, la decisión administrativa se toma y se aplica previamente a toda intervención jurisdiccional, que solamente se producirá a posteriori. Así como la otra expresión típica francesa que se encuentra en la doctrina jurídico- administrativa española, la llamada decisión ejecutiva (décision exécutoire), que significa que la Administración puede asegurar la ejecución de sus decisiones manu militari, es decir, por sus propios medios coactivos. Ambas vienen de Maurice Hauriou y las dos tienen apoyo en el derecho positivo español desde el siglo XIX (Gallego 1999: 75 – 114). Entonces, a la Administración el uso de la coacción no le está prohibido, por lo cual, puede imponer por sí misma, “por propia autoridad”, la ejecución forzosa de sus decisiones, y con ello producir de manera válida una alteración de la situación posesoria (de ser el caso), sin necesidad de recabar para todo ello el auxilio del juez, y correlativamente, sin que el juez pueda interferir en su actuación. Singular posición sistemática que dentro del orden jurídico presenta el tema de la coacción administrativa. En definitiva, la autotutela ejecutiva supone esta dispensa de la necesidad de impetrar auxilio judicial para la coacción legítima, estando todos los sujetos del ordenamiento sometidos a la carga de requerir al juez para poner en marcha la ejecución forzosa, mediante la aplicación de la coacción pública, única legítima en un Estado de Derecho (García de Enterría y Fernández 2005: 781 - 784). La autotutela ejecutiva puede referirse, y es normal, a la ejecución forzosa de los actos de la Administración cuyos destinatarios resistan el cumplimiento. El acto administrativo juega 36 aquí como “título ejecutivo”, de modo que la ejecución intenta llevarlo coactivamente a cumplimiento pleno. Empero, a la vez que la autotutela ejecutiva legitima a la Administración para el uso de su propia coacción con el fin de imponer la ejecución forzosa de sus actos, la Administración también puede utilizar la llamada coacción directa, que no supone la ejecución forzosa de un acto previo, y que se lanza directamente bajo el criterio de inmediatez, contra una situación objetivamente irregular sin que de por medio exista título formal (Mayer) (García de Enterría y Fernández 2005: 522) (Barcelona 1995: 321). Para las dos situaciones, bien para ejecutar actos administrativos, como para la coacción directa, la autotutela ejecutiva sigue siendo previa y no definitiva, de modo que, el hecho de su aplicación, no excluye el eventual conocimiento ulterior de la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, conocimiento que puede referirse tanto a la validez del acto que ha jugado como título ejecutivo, como a la legalidad misma de la ejecución forzosa y a la observancia de sus límites. En ese sentido, podemos hablar también de una presunción de legalidad de la ejecución administrativa (García de Enterría y Fernández 2005: 522). La coacción administrativa es un medio de autotutela de la Administración, faz activa de las obligaciones de cuya ejecución se trata, y no se limita al plano de la ejecución forzosa de actos administrativos (además no comprende tampoco la ejecución de todos los actos), sino que, encuentra también una de sus manifestaciones más características en la llamada por Mayer “coacción directa inmediata”, que supone la aplicación inmediata de la coacción a una situación de hecho, sin el intermedio de un acto declarativo previo (Barcelona 1995: 321). 1.4.2 LA POTESTAD DE EJECUCIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA. La Administración define derechos, crea obligaciones de forma unilateral y sus decisiones son inmediatamente eficaces, creando en el destinatario una obligación de cumplimiento inmediato, que cuenta incluso con respaldo penal, todo ello con independencia de su posible validez intrínseca. No obstante, hasta aquí el planteamiento se mueve en el terreno de los principios, en el terreno de la realidad hay que tener en cuenta que la eficacia de un acto administrativo es un problema de hecho, pudiendo la Administración imponer materialmente sus actos, siempre que el acto mismo sea susceptible por sí de producir alguna clase de efectos. Esta distinción de planos material / jurídico, es consecuencia de la potestad de ejecución forzosa, que coloca en manos de la Administración instrumentos 37 jurídicos capaces de vencer, en cualquier caso, la eventual resistencia del particular, a través del uso de la coacción administrativa (García de Enterría y Fernández 2005: 585 - 586). “(…) la ejecución forzosa de los actos administrativos mediante la coacción de la Administración es aplicable sólo a un supuesto preciso: cuando tales actos impongan a los administrados obligaciones, precisamente (de dar, de hacer, de no hacer, o de soportar), y siempre que el obligado reúse el cumplimiento de dicha obligación. Nada más” (García de Enterría y Fernández 2005: 783 - 784). La ejecución forzosa de un acto administrativo supone el uso de la coacción, el uso de la amenaza, la fuerza y la violencia a efectos de dar cumplimiento a un acto administrativo y exige la presencia de dos elementos: a) un acto administrativo previo que actúa como título ejecutivo que contiene y determina la actuación administrativa posterior; y b) el uso de la fuerza por parte de la Administración para lograr la ejecución material de lo ordenado por el acto administrativo. De lo que se trata es de ejecutar un acto administrativo que impone una obligación al administrado, venciendo para ello su resistencia (Mendoza 2009: 47). La ejecución forzosa de un acto administrativo implica llevar a su aplicación práctica, al terreno de los hechos, la declaración que contiene, no obstante la resistencia pasiva o activa de la persona obligada a su cumplimiento (cobro de liquidación tributaria, multa administrativa, desalojo de una propiedad expropiada, clausura de local comercial sin licencia de funcionamiento, demolición de una finca declarada ruinosa, remoción de vehículo de la vía pública, suspensión de la ejecución de una obra que no cumple con los requisitos de construcción, etc.). La ejecución forzosa es una manifestación de la autotutela ejecutiva, en la cual la Administración utiliza la coacción para dar cumplimiento a lo ordenado por un acto administrativo previo, sin importar la resistencia que pueda presentar el sujeto obligado por tal decisión. Lo sustancial del concepto reside en el uso de la coacción por parte de la Administración, fuerza y violencia organizada a partir del propio aparato estatal, legítima en tanto se ejercite en armonía con el marco legal y constitucional (Mendoza 2009: 53). Siendo la ejecución forzosa administrativa una de las características que ha definido nuestro ordenamiento jurídico dentro de la tradición jurídica europea-continental, respecto de la cual, nuestro ordenamiento ha encontrado no sólo sus antecedentes normativos más antiguos, sino también su fundamentación teórica más común (Tirado 2006: 17). 38 1.5 PRECISIONES EN TORNO A LA EJECUTIVIDAD, EJECUTORIEDAD Y EJECUCIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA. Los términos ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución forzosa han sido utilizados en la doctrina italiana, española y en menor medida en la francesa, lo que ha producido cierta confusión conceptual, llegando incluso el profesor José Ramón Parada a afirmar que la ejecutividad, ejecutoriedad, privilegio de decisión ejecutoria, acción de oficio, autotutela ejecutiva, son términos con los que indistintamente se designa la cualidad del acto administrativo de producir todos sus efectos contra la voluntad de los obligados, violentando su propiedad y libertad si fuere preciso. Inclusive, Garrido Falla se inclina por no hablar de ejecutoriedad, no sólo por tratarse de una palabra no reconocida por la RAE, sino porque considera suficiente hablar de ejecución forzosa para hacer notar esa especial potestad de la Administración (Garrido Falla TI 1966: 536) (Parada 2004:143 -144) (Mendoza 2009: 60). No obstante, concuerdo con lo sostenido por Javier Barcelona, al afirmar que cuando no hay coincidencia en los vocablos, ocurre que el régimen sustantivo se puede oscurecer por esta ausencia de referentes conceptuales claros. En ese sentido, aunque se manejen tres nociones: ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución forzosa; potestades hay solamente dos: la potestad de decisión ejecutiva y la potestad de ejecución forzosa. La idea de ejecutoriedad, está por decirlo de algún modo “a caballo entre” la ejecutividad y la ejecución forzosa, expresión que indica que oscila entre estas dos potestades contiguas, o, que participa de estas dos potestades relacionadas. Por lo que, no puede equipararse la ejecutoriedad con la potestad de ejecución forzosa (Barcelona 1995: 35 -91). Guido Zanobini, de importante influencia en el Derecho Administrativo español, en especial sobre la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, distingue entre los términos de ejecutividad y ejecutoriedad. La ejecutividad sería propia de todos los actos administrativos y equivale a la eficacia, producción de efectos jurídicos. En cambio, la ejecutoriedad es la posibilidad de que la Administración ejecute de manera forzosa el acto administrativo, es una manifestación especial de eficacia de los actos, que por imponer deberes positivos o negativos, pueden ser ejecutados por la Administración. La enorme influencia de esta doctrina radica en su coincidencia con el Derecho histórico español (Zanobini 1958: 293 - 294) (Betancor 1992: 389). 39 La ejecutoriedad de los actos administrativos es: “(…) una especial manifestación de la eficacia de los mismos, por lo cual, cuando imponen deberes y restricciones a los particulares, pueden ser realizados aun contra su voluntad por los órganos directos de la Administración, sin que sea necesaria la previa intervención de la acción declarativa de los órganos jurisdiccionales” (Zanobini T1 1954: 373) (Morón 2011: 550). Una característica que tradicionalmente se ha considerado propia de todo acto administrativo es su ejecutividad, en tanto manifestación de una potestad pública, como es la de ser plenamente eficaz o constitutivo de situaciones jurídicas, sin que la oposición del particular a través de los medios impugnatorios que la ley pudiera habilitar pueda impedirlo, y sin perjuicio de lo que en sede jurisdiccional se pueda disponer como medida cautelar. Si bien todo acto administrativo es por definición ejecutivo, no todo acto administrativo es ejecutorio, pero, si lo fuese, por contener un contenido obligacional (dar, hacer o no hacer), podrá ser objeto de ejecución forzosa de cumplir con el procedimiento establecido (Gonzales) (Giannini) (Barcelona 1995: 35 - 91) (Tirado 2006: 29 - 30). La ejecutoriedad no comporta de modo inexcusable el empleo de la coacción, dado que el acto puede ser cumplido voluntariamente por el particular, pero puede acudirse a ella en caso sea necesario. De ejecutoriedad sólo puede hablarse cuando el acto conlleva un contenido obligacional y es susceptible de ejecución material, sólo si el obligado incumple con lo que el acto impone. Por ello, no todo acto ejecutivo es ejecutorio, ni todo acto ejecutorio va a ser necesariamente ejecutado por la fuerza, son momentos distintos en la dinámica del acto cuya independización es necesaria. La ejecutoriedad alude a un carácter de susceptibilidad de ejecución forzosa de algunos actos administrativos, mientras que la ejecución forzosa hace referencia a un procedimiento mediante el cual se obtiene la realización del acto administrativo, por lo que ninguno deriva del otro, ya que se trata de elementos con una íntima correlación pero independientes (Betancor 1992: 372) (Barcelona 1995: 48). 40 1.6 UNA APROXIMACIÓN SISTEMÁTICA A LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN LA LEY N° 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. La Ley del Procedimiento Administrativo General define y da al acto administrativo8 un tratamiento independiente y equiparado al procedimiento administrativo, reservando para la materia el Título I “Del régimen jurídico de los actos administrativos”, con ello buscó dar una señal clara de la preponderancia de ambas instituciones para el Derecho Administrativo en el ámbito nacional. Siendo que la actividad administrativa productora de efectos jurídicos se caracteriza por dirigirse hacia el exterior de la organización administrativa que la emite (Morón 2011: 118 - 121). La función primordial del acto administrativo es su carácter regulador, creador de relaciones jurídicas entre Administración y administrados, relaciones jurídicas sometidas al Derecho Administrativo. Los actos administrativos son decisiones específicas, unilaterales, dirigidas a un sujeto concreto, en el marco de normas de Derecho Público, es una declaración intelectual destinada a la producción de efectos jurídicos y siempre tiene por objeto crear, regular o extinguir una relación jurídica, en virtud de la cual se concreta para un supuesto específico la potestad conferida por Ley (Bocanegra 2005) (Huapaya 2010: 115 – 133). Normalmente el acto administrativo afecta la esfera jurídica del particular, sea de forma favorable o desfavorable, porque el acto administrativo cambia de una manera específica el destino del particular en sus relaciones jurídicas con la Administración. Entonces, acto administrativo en sentido estricto, es toda decisión o resolución administrativa de carácter regulador y con efectos frente a terceros, dictada por la Administración en el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria (Bocanegra 2005) (Huapaya 2010: 115 – 133). Por otro lado, el concepto de ejecutividad ha sido recogido en el Capítulo III del Título I bajo el nombre de “Eficacia de los actos administrativos”9, entendida la ejecutividad como 8 “(…) Artículo 1. - Concepto de acto administrativo 1.1. Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta (…)” 9 “Artículo 16.- Eficacia del acto administrativo 16.1 El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo. 16.2 El acto administrativo que otorga beneficio al administrado se entiende eficaz desde la fecha de su emisión, salvo disposición diferente del mismo acto (…)” 41 eficacia del acto administrativo, por lo que el tratamiento resultaría correcto. En ese sentido, eficacia definida como la aptitud que poseen todos los actos administrativos para producir las consecuencias de toda clase, que conforme a su naturaleza deben producir. Dando nacimiento, modificando, extinguiendo, interpretando o consolidando la situación jurídica o derechos de los administrados (Mendoza 2009: 65) (Morón 2011: 179). Además, la posibilidad que tiene la Administración para ejecutar forzosamente un acto administrativo se encuentra establecida en el Capítulo IX del Título III, bajo el nombre de “Ejecución de resoluciones”, capítulo dedicado a la potestad de autotutela, definiendo sus contornos, sus requisitos y clasificando sus modalidades. Todo ello, acompañado de un rigor conceptual y claridad muy ajenos a su antecesora, a pesar de que no se regula propiamente hablando un procedimiento administrativo de ejecución, limitándose a definir algunas reglas esenciales que han de tenerse en cuenta para llevar a la concreción del acto administrativo (Mendoza 2009: 54) (Morón 2011: 549). El actual artículo 203°10 destaca el carácter “ejecutario” del acto administrativo, lo que constituye una lamentable errata ya que el término gramaticalmente correcto es el de “ejecutorio”, tal y conforme lo consignó en un principio el proyecto de la LPAG, debiéndose presumir que el desliz se produjo en la publicación. Empero, un mayor error en el artículo reseñado se encuentra en el concepto mismo de ejecutoriedad, porque, que un acto administrativo sea ejecutorio significa que es susceptible de ser ejecutado forzosamente, y ello no puede predicarse de todos los actos administrativos, como erróneamente se deja entrever, sino que se pueden ejecutar forzosamente sólo aquellos actos que imponen una obligación de dar, hacer o no hacer (Mendoza 2009: 63). Además, es correcto que por mandato legal objetivamente justificado se pueda disponer que ciertos actos no sean susceptibles de ejecución forzosa por parte de la Administración. Ahora, en relación a las otras excepciones, lo que sucede es que por mandato judicial se puede suspender la ejecución, lo mismo sucede cuando un acto administrativo está sujeto a) “Artículo 203.- Ejecutoriedad del acto administrativo Los actos administrativos tendrán carácter ejecutario, salvo disposición legal expresa en contrario, mandato judicial o que e stén sujetos a condición o plazo conforme a ley (…)”. 42 a plazo o condición. En definitiva, se hace referencia a la posibilidad de suspender o postergar la ejecución del acto administrativo (Mendoza 2009: 64). El artículo 204°11 congrega las vicisitudes por las que puede ser alterada la normal eficacia de un acto administrativo, limitando en consecuencia los efectos jurídicos previstos legalmente para dicho acto. Los casos de disfunciones de la normalidad administrativa pueden ser de suspensión de los efectos jurídicos y situaciones que implican una pérdida definitiva de la potestad de la Administración de ejecutar forzosamente el acto administrativo (Morón 2011: 553). Sin embargo, cuando la LPAG hace referencia a la pérdida de efectividad y ejecutoriedad, debe interpretarse que el acto administrativo no podrá ser susceptible de ejecución forzosa por la misma Administración, más no que pierde su cualidad característica de acto administrativo ejecutivo. Debemos considerar que el término “efectividad” en este caso no es un concepto dotado de contenido jurídico, sino entendido en su sentido “natural”. Además, resulta razonable determinar qué requisitos12 deben cumplirse para proceder a la ejecución forzosa de un acto administrativo, ya que mediante la ejecución forzosa se va a 11 “Artículo 204.- Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo 204.1. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos pierden efectividad y ejecutoriedad en los siguientes casos: 204.1.1. Por suspensión provisional conforme a ley. 204.1.2. Cuando transcurridos dos (2) años de adquirida firmeza, la administración no ha iniciado los actos que le competen para ejecutarlos. 204.1.3. Cuando se cumpla la condición resolutiva a que estaban sujetos de acuerdo a ley. 204.2. Cuando el administrado oponga al inicio de la ejecución del acto administrativo la pérdida de su ejecutoriedad, la cuestión es resuelta de modo irrecurrible en sede administrativa por la autoridad inmediata superior, de existir, previo in forme legal sobre la materia”. 12 “Artículo 205.- Ejecución forzosa Para proceder a la ejecución forzosa de actos administrativos a través de sus propios órganos competentes, o de la Policía Na cional del Perú, la autoridad cumple las siguientes exigencias: 1. Que se trate de una obligación de dar, hacer o no hacer, establecida a favor de la entidad. 2. Que la prestación sea determinada por escrito de modo claro e íntegro. 3. Que tal obligación derive del ejercicio de una atribución de imperio de la entidad o provenga de una relación de derecho p úblico sostenida con la entidad. 4. Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontáneo de la prestación, bajo apercibimiento de iniciar el medio coercitivo específicamente aplicable. 5. Que no se trate de acto administrativo que la Constitución o la ley exijan la intervención del Poder Judicial para su ejecución. 6. En el caso de procedimientos trilaterales, las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas constituyen títulos de ejecución conforme a lo dispuesto en el artículo 713 inciso 4) del Código Procesal Civil, modificado por la Ley Nº 28494, una vez que el acto quede firme o se haya agotado la vía administrativa. En caso de resoluciones finales que ordenen medidas correctivas, la legitimida d para obrar en los procesos civiles de ejecución corresponde a las partes involucradas (…)” Cabe precisar que la ejecución forzosa de un acto administrativo la ordena, dirige y realiza siempre la Administración, y en caso de ser necesario, con el apoyo de la Policía Nacional a efectos de salvaguardar el orden público, pero en modo alguno esta última institución actúa en nombre de la Administración. 43 afectar de forma intensa la esfera jurídica de los administrados, lo que exige que se le oponga al actuar de la Administración frenos y contrapesos que garanticen el respeto de los derechos fundamentales (Mendoza 2009: 69 - 71). La Ley 30/1992 LRJPAC que sirvió de inspiración en la elaboración de Ley N° 27444 LPAG contiene preceptos que determinan el carácter general de la ejecución forzosa, específicamente los artículos 56°, 94°, 95°13, habilitando en forma general a la Administración para la utilización de su autotutela ejecutiva, la misma que resulta aplicable en todos los casos, salvo que la ley disponga una ejecución judicial. Actualmente, la misma razón de ser y carácter general se mantiene en los artículos 38°, 98° y 99°14 de la vigente Ley 39/2015 LPAC, incluyendo la excepción en relación a la ejecutividad de las sanciones administrativas en garantía de la presunción de inocencia (García de Enterría y Fernández 2005: 785) (Parada 2010: 144 - 146). 13 “(…) Artículo 56. Ejecutividad. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en e sta Ley (…) Artículo 94. Ejecutoriedad. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previs to en los artículos 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior (…) Artículo 95. Ejecución forzosa. Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales (…)” 14 “(…) Artículo 38. Ejecutividad. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley (…) Artículo 98. Ejecutoriedad. 1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo que: a) Se produzca la suspensión de la ejecución del acto. b) Se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía adminis trativa, incluido el potestativo de reposición. c) Una disposición establezca lo contrario. d) Se necesite aprobación o autorización superior. 2. Cuando de una resolución administrativa, o de cualquier otra forma de finalización del procedimiento administrativo previs ta en esta ley, nazca una obligación de pago derivada de una sanción pecuniaria, multa o cualquier otro derecho que haya de abonarse a la Hacienda pública, éste se efectuará preferentemente, salvo que se justifique la imposibilidad de hacerlo, utilizando alguno de los medios electrónicos siguientes: a) Tarjeta de crédito y débito. b) Transferencia bancaria. c) Domiciliación bancaria. d) Cualesquiera otros que se autoricen por el órgano competente en materia de Hacienda Pública (…) Artículo 99. Ejecución forzosa. Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de un órgano judicial (…)”. 44 Lo que caracteriza a la autotutela administrativa en el Derecho español es precisamente su generalidad, la amplitud con que el ordenamiento la reconoce, aunque no dé por presupuesta la atribución de las potestades que de ella se desprenden. Que la ejecución forzosa ceda cuando la ley objetivamente justificada exija la intervención de los Tribunales, no indica sino la excepcionalidad institucional de esa intromisión judicial, cuyo alcance desnaturalizador de la generalidad de la autotutela, sólo podría predicarse, si a la inversa, la intervención de los Tribunales fuera la regla y su apartamiento la excepción. Nada de ello es obstáculo, como es evidente, al control judicial de la potestad ya ejercida, o a la suspensión cautelar de sus plasmaciones, si es que procede (Barcelona 1995: 118). En el Derecho peruano la ejecución forzosa es otorgada en virtud de las facultades atribuidas por las leyes en materias específicas, no contando con una norma de habilitación general de la potestad de ejecución forzosa como sí sucede en el ordenamiento español (Mendoza 2009: 54,164). Lo anterior, porque conforme al principio de legalidad, antes de que la Administración despliegue su actividad sobre los administrados es necesario habilitarla legalmente y este apoderamiento no puede tener un carácter insuficiente, sino que debe ser claro y bastarse por sí mismo para permitir la actuación administrativa. Ello con la finalidad de que los particulares no vean afectada su esfera jurídica de manera arbitraria (Huapaya 2006: 144). La ejecutividad de los actos administrativos que determinan sanciones administrativas15 se configura como una excepción al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos, justificada por garantizar el derecho constitucional de defensa y presunción de inocencia16. La fórmula del numeral 258.2 implica que la interposición de un recurso administrativo paraliza la ejecución de la sanción hasta que el mismo sea resuelto, para así garantizar el derecho a la presunción de inocencia. La sanción recuperará ejecutividad inmediata con la resolución de este recurso, aun cuando se presente demanda contencioso- 15 (…) CAPÍTULO III Procedimiento Sancionador (…) Artículo 258.- Resolución (…) 258.2. La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa. La administración podrá adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia, en tanto no sea ejecutiva”. 16 Constitución Política del Perú 1993 “Artículo 2°.-Toda persona tiene derecho: (…) 24. A la libertad y a la seguridad personal. En consecuencia: (…) d. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. 45 administrativa, esa es la fórmula general (Parada) (García de Enterría y Fernández 2005: 529) (Tirado 2006: 141) (Morón 2011: 752). En la actividad sancionatoria de la Administración, la técnica de ejecutoriedad inmediata de las decisiones administrativas, al desplazar al destinatario la carga impugnatoria, y teniendo en cuenta el carácter no suspensivo de los recursos, implicaría el riesgo de negar la efectividad práctica de una tutela judicial que la Constitución garantiza sin excepciones, trastorno demasiado grave de principios sustanciales, y que no puede en absoluto justificarse como una técnica de autotutela administrativa. Esta excepción en el Derecho español está recogida expresamente en el numeral 90.3°17 y el artículo 98° de la Ley 39/2015 LPAC (Parada) (García de Enterría y Fernández 2005: 529). 1.7 EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN COACTIVA COMO LA MANIFESTACIÓN MÁS EXTENDIDA DE LA POTESTAD DE EJECUCIÓN FORZOSA. Si ejecutar un acto administrativo se limitara a una simple actuación material o a la ocurrencia de un hecho sin mayores consecuencias jurídicas, nada justificaría su estudio, no obstante, la ejecución de una obligación contenida en un acto administrativo significa el ejercicio de potestades exorbitantes por parte de la Administración. Por esta razón, la necesidad de sujetar a la Administración al cumplimiento de ciertos requisitos y formalidades que eliminen toda posibilidad de arbitrariedad. En ese sentido, nuestro sistema jurídico y la legislación comparada de tradición romano-germánica han forzado a la Administración a ejercer la autotutela ejecutiva dentro de los estrechos cauces de procedimientos especiales de ejecución (Mendoza 2009: 144 - 146). 17 “(…) Artículo 90. Especialidades de la resolución en los procedimientos sancionadores. (…) 3. La resolución que ponga fin al procedimiento será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa, pudiendo adoptarse en la misma las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva y que podrán consistir en el mantenimiento de las medidas provisionales que en su caso se hubieran adoptado. Cuando la resolución sea ejecutiva, se podrá suspender cautelarmente, si el interesado manifiesta a la Administración su intención de interponer recurso contencioso- administrativo contra la resolución firme en vía administrativa. Dicha suspensión cautelar finalizará cuando: a) Haya transcurrido el plazo legalmente previsto sin que el interesado haya interpuesto recurso contencioso administrativo. b) Habiendo el interesado interpuesto recurso contencioso-administrativo: 1. º No se haya solicitado en el mismo trámite la suspensión cautelar de la resolución impugnada. 2. º El órgano judicial se pronuncie sobre la suspensión cautelar solicitada, en los términos previstos en ella (…)”. 46 La ejecución coactiva18 es la modalidad de ejecución forzosa más utilizada por la Administración es nuestro medio, y según la legislación se puede definir como un procedimiento destinado a dar cumplimiento forzado a obligaciones de carácter tributario como no tributario. Es un procedimiento que consiste en un conjunto de reglas que regulan la actuación del ejecutor coactivo en particular, y de la Administración en general, al momento de ejecutar forzosamente un acto administrativo, el mismo que puede contener una obligación de dar suma de dinero, o una obligación de hacer o de no hacer de carácter subsidiario, y que resulta de cargo del particular (Mendoza 2009: 147). El procedimiento de ejecución coactiva es el procedimiento a través del cual la Administración busca satisfacer una obligación de dar, hacer, o no hacer incumplida por el sujeto administrado, y que conforme a la regulación puede resumirse en dos grandes categorías: el cobro de una suma de dinero, y la ejecución de tareas de demolición, reparación, clausura o construcción, ordenadas por ley. No obstante, en sentido estricto la ejecución coactiva sólo debería comprender el cobro de sumas de dinero, ya que la realización de obras de construcción y demolición se diferencian totalmente de aquellas, y quedan perfectamente comprendidas en la modalidad de ejecución forzosa denominada “ejecución subsidiaria”19 (Tirado: 2006: 43). El Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos aprobado por el Decreto Supremo N° 02-94-JUS regulaba escasa y deficientemente la potestad de autotutela ejecutiva, lo que provocó excesos al momento de su ejercicio. Además, como ya se encontraba previsto legalmente el procedimiento coactivo (Decreto Ley N° 17355 de 31 de diciembre de 1968), se incurrió en el error de equiparar lo que constituía una simple modalidad de ejecución forzosa con la potestad misma, 18 LPAG “Artículo 208.- Ejecución coactiva Si la entidad hubiera de procurarse la ejecución de una obligación de dar, hacer o no hacer, se seguirá el procedimiento previsto en las leyes de la materia”. 19 LPAG “Artículo 209.- Ejecución subsidiaria Habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujet o distinto del obligado: 1. En este caso, la entidad realizará el acto, por sí o a través de las personas que determine, a costa del obligado. 2. El importe de los gastos, daños y perjuicios se exigirá conforme a lo dispuesto en el artículo anterior. 3. Dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la ejecución, o reservarse a la liquidación definitiva”. 47 desconociendo así que entre tales conceptos únicamente existía una relación género- especie (Mendoza 2009: 53 - 55). La LPAG en el año 2001 aclara el malentendido y se descubre que los aparentes simples actos de ejecución, que insuficientemente encontraban justificación en leyes especiales, se hallaban en realidad respaldados por toda una teoría. La LPAG se promulgó cuando se encontraban vigentes normas especiales sobre una de las específicas modalidades de la ejecución forzosa administrativa, la ejecución coactiva (CT y LPEC). Luego de promulgada la LPAG, no sólo la ejecución coactiva, sino cualquier otra modalidad de ejecución forzosa debe regirse por el marco general ahí establecido, porque con anterioridad, la ejecución forzosa se equiparaba con la ejecución coactiva y ello no es correcto, ésta es sólo una forma, quizás la más extendida de ejecutar materialmente un acto administrativo, pero no la única, conforme señala en forma expresa la propia LPAG20 (Mendoza 2009: 53 - 81). La Ley 30/1992 LRJPAC que sirvió de modelo para la elaboración de nuestra Ley N° 27444 LPAG establecía también cuatro (4) modalidades de ejecución forzosa, pero en el Derecho español no existe la modalidad denominada “ejecución coactiva”, sino que se le denomina procedimiento de ejecución en vía de “apremio sobre el patrimonio” 21, manifestación de la ejecución forzosa que resulta de exclusiva aplicación para la recaudación de obligaciones de dar suma de dinero (cantidad líquida), lo cual resulta más apropiado. Nuestra particular evolución normativa llevó a que con la LPAG se establezcan por primera vez medios de ejecución forzosa distintos a la ejecución coactiva, porque antes de la LPAG no existían otras normas que regularan los alcances de la ejecución forzosa, formas de aplicación y requisitos. Por esta razón, se reguló dentro de la Ley N° 26979 LPEC los 20 LPAG “Artículo 207.- Medios de ejecución forzosa 207.1. La ejecución forzosa por la entidad se efectuará respetando siempre el principio de razonabilidad, por los siguientes med ios: a) Ejecución coactiva b) Ejecución subsidiaria c) Multa coercitiva d) Compulsión sobre las personas (…)”. 21 “Artículo 97. Apremio sobre el patrimonio. 1. Si en virtud de acto administrativo hubiera de satisfacerse cantidad líquida se seguirá el procedimiento previsto en las normas reguladoras del procedimiento recaudatorio en vía ejecutiva. 2. En cualquier caso no podrá imponerse a los administrados una obligación pecuniaria que no estuviese establecida con arreglo a una norma de rango legal”. 48 supuestos de obligaciones de hacer y no hacer, que corresponden por definición a la modalidad de ejecución subsidiaria. Hacemos referencia, por ejemplo, a la clausura de un establecimiento, entendiéndolo como un caso de ejecución coactiva, cuando en realidad nos encontramos frente a una ejecución subsidiaria (Mendoza 2009: 77 - 81). 1.8 CUESTIONAMIENTOS A LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA. Santiago Muñoz critica que se describan como propias de la autotutela administrativa técnicas y privilegios procesales con origen histórico remoto, que se desenvuelven como instituciones arcaicas difíciles de articular con las actuales y que generan problemas jurídicos en ocasiones incompatibles con principios constitucionales. Es así que la doctrina de la autotutela administrativa, forzada por su propia pretensión de constituirse en explicación dogmática general de las relaciones de la Administración con la Justicia, es la que ha servido para medir con el mismo rasero y con idénticas técnicas a la decisión ejecutiva y la ejecución forzosa, que serían dos manifestaciones distintas de la autotutela administrativa (Muñoz 2011: 944 - 954). Para Muñoz Machado la decisión ejecutiva no sustituye el posible conocimiento de lo decidido por los órganos jurisdiccionales competentes, sino que solamente desplaza su intervención a un momento posterior, por el contrario, el reconocimiento a la Administración de una potestad general de ejecución forzosa si lo haría, al considerarse incompatible con el control judicial y con la total disposición por los Tribunales de la ejecución de lo decidido al término del proceso. En ese sentido, propone analizar cada técnica por separado, diferenciando la autotutela declarativa de la ejecutiva, porque las instituciones que se incluyen dentro de la autotutela no tendrían ni una estructura técnica, ni una significación uniforme. El análisis de la compatibilidad con la Constitución de una y otra clase de autotutela tampoco arrojaría resultados idénticos, la decisión ejecutoria sería generalmente compatible con la Constitución, la ejecución forzosa no siempre (Muñoz 2011: 944 - 954). Otro crítico de la autotutela administrativa como armazón técnico es el profesor José Ramón Parada, el cual afirma que la “eficacia”, como fundamento sobre el cual el Tribunal Constitucional español respalda la autotutela administrativa22, sería una simple directriz para la buena organización y funcionamiento de la Administración, endeble fundamento sobre el que se habría construido la atribución de una potestad claramente judicial a la 22 STC 22/1984 49 Administración, quien después de reconocer su constitucionalidad, le atribuye a los Jueces y Tribunales el monopolio de la potestad jurisdiccional de ejecutar decisiones, pero añade que también le corresponde esa facultad a la Administración (Parada 2010: 156). La aplicación, tanto en el caso de la actividad arbitral (donde se sustituye al juez civil), como en el de la sancionatoria (donde se sustituye al juez penal), de la técnica de ejecutoriedad inmediata de las decisiones administrativas (al desplazar la carga impugnatoria al destinatario), y el carácter no suspensivo de los recursos judiciales, implica el riesgo de negar en muchos casos, la efectividad práctica de una adecuada tutela judicial, garantizada sin excepciones por la Constitución, trastorno demasiado grave de principios sustanciales (Parada), sin paralelo en otros Derechos y que no puede justificarse como una técnica de autotutela administrativa, lo que viene a demostrar la imposibilidad de aplicarla fuera de sus límites propios (García de Enterría y Fernández 2005: 529). Entonces, esta expansión injustificada de la autotutela administrativa, que otorga a la Administración competencias en materias que tradicionalmente se consideraban en el ámbito del juez civil, ya sea por desconfianza del juez, y con fundamento en una mayor eficacia de la Administración, habría empezado en campos clásicos del Derecho Administrativo, como las sanciones administrativas y el dominio público, llegando a atribuir a la Administración competencias para determinar y exigir indemnizaciones por daños y perjuicios, causados por la comisión de infracciones administrativas, ámbitos tradicionales y de natural competencia del juez civil, fuera de los límites propios de la ejecutoriedad administrativa (Baño 2016: 69 - 86). La crítica que recae sobre la autotutela administrativa apunta a que su concepción amplia traería consigo una visión autoritaria e inconstitucional, al atribuirle a la Administración Pública competencias materialmente jurisdiccionales, al contar la Administración con el poder con carácter general de ejecutar sus decisiones en caso de resistencia de los particulares (Parada 2010: 156) (Muñoz 2011: 944 - 954) (Muñoz 2015: 321 - 343) (Baño 2016: 69 - 86). No obstante, no existe potestad jurisdiccional atribuida a la Administración, porque “jurisdicción” supone “neutralidad” e “independencia” en los órganos que la imparten (heterotutela), también supone validez definitiva de “fuerza de cosa juzgada” en lo decidido o ejecutado, además de “irreversibilidad de las decisiones”, notas que no se dan en la tutela 50 ejercida por la Administración. No hay, en efecto, neutralidad e independencia, porque la Administración protege el interés público. Además, todas las actuaciones administrativas siempre son revisables por la Justicia. En definitiva, la Administración no cuenta con potestades jurisdiccionales al ejecutar forzosamente sus decisiones (Barcelona 1995: 180) (Danós y Zegarra 1999: 14 - 16) (García de Enterría y Fernández 2005: 531) (García 2012: 263 - 279). Por otra parte, si el empleo de la autotutela ha dado lugar a excesos que han contribuido a la creación de un ambiente hostil frente a la misma, la hostilidad debe manifestarse con decisión frente a estos excesos. Muy por el contrario, no es lícito condenar al sistema entero, sino reconducir las manifestaciones de autotutela a niveles constitucionalmente admisibles y quebrar la amplitud con la que han sido utilizadas. Entonces, si bien la autotutela administrativa es consustancial desde el Antiguo Régimen hasta hoy como técnica de gestión administrativa y, al hilo de ésta se ha configurado un cuadro estructural de instituciones que no parece admitir ya una rectificación final, debe aplicarse con criterios restrictivos por tratarse de privilegios odiosos (García de Enterría y Fernández 2005: 528) (Barcelona 1995: 188). Las ambiciosas pretensiones explicativas de la doctrina de autotutela incluyen para completarla “privilegios en menos”, los cuales radican en la obligación de que la Administración se comporte conforme a algunas pautas, en especial en lo relativo a la procedimentalización de sus actuaciones, constituyendo la ejecución forzosa administrativa una realidad incuestionable, al margen de la inconstitucionalidad de la que se le acusa, porque pese a todos los cuestionamientos, la doctrina reconoce su carácter general (España), el apoyo con el que cuenta en la academia, y su indiscutible reconocimiento jurisprudencial, por lo que, negar las potestades ejecutorias de la Administración Pública puede resultar una inútil utopía (Parada 2010: 156) (Muñoz 2011: 944 - 954). Que el fundamento dogmático de las potestades de decisión ejecutiva y ejecución forzosa se encuentre en la autotutela administrativa, no quiere decir que el desenvolvimiento de las mismas no deba ser objeto de severas correcciones, porque la autotutela administrativa se predica desde una Administración constitucional que sirve con objetividad los intereses generales, en un contexto en el que los derechos y libertades ocupan una posición prevalente. La autotutela administrativa no es más que un fundamento, pero nada dice acerca de cómo han de ejercitarse las potestades que de ella derivan (Barcelona 1995: 94). 51 1.9 LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA COMO PRINCIPAL MECANISMO DE CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DE LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA. Es necesario contar con un mecanismo externo a la Administración que permita un verdadero control del carácter jurídico de sus actuaciones, mediante este mecanismo, un tercero ajeno a la Administración, en este caso un Juez, dilucidará las controversias que se planteen en la relación de la Administración con los particulares. Esta ha sido la finalidad atribuida al proceso contencioso-administrativo, sin embargo, no siempre se ha cumplido de manera satisfactoria, especialmente si tenemos en cuenta su evolución en la historia y la forma en que la regulación ha recogido dicha institución (Huapaya 2006). La Constitución domina no sólo el campo de la justicia constitucional, sino la totalidad de la vida jurídica de la sociedad, con un influjo efectivo y creciente, en ese sentido, el principio fundamental del Estado de Derecho que debe admitirse, es que sólo el pleno control jurisdiccional de la actuación de la Administración, puede garantizar al ciudadano una adecuada protección frente al ejercicio de sus potestades administrativas. Entonces, es elemental afirmar que la Administración atribuida de poderes, siempre deberá responder ante los Tribunales por la actuación de dichos poderes (García de Enterría y Fernández 2005: 100 - 113) (Huapaya 2006: 83 - 85) (García 2012: 263 - 279). Entonces, las prerrogativas administrativas se deben articular con una amplia tutela jurisdiccional, que permita someter a enjuiciamiento contencioso toda clase de resoluciones y actuaciones administrativas, siendo posible de esta manera que los Jueces y Tribunales se pronuncien sobre la validez de lo actuado por la Administración, sometimiento general de toda actividad administrativa al control de los Tribunales23 (Muñoz 2011: 956). 23 Constitución Española “(…) Artículo 106. 1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. 2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de lo s servicios públicos (…)” El artículo 148° de la Constitución peruana vendría a ser una versión de su contraparte española, con desarrollo en el artículo 1° de la Ley N° 27584. Constitución Política del Perú “(…) Artículo 148°.- 52 Porque la Administración sirve con objetividad los intereses generales, es que cuenta con los medios necesarios para la consecución de los fines públicos a los que sirve y el ordenamiento la premune de potestades que posibilitan su actuación jurídica. Entonces, por un principio de equilibrio propio del Estado Constitucional, resulta inadmisible la existencia de zonas de actuación administrativa exentas del control jurisdiccional. Es ahí donde radica el fundamento del proceso contencioso-administrativo, la tutela integral de la preeminente posición jurídica del ciudadano frente a la Administración y, el control efectivo de la legalidad de las entidades de la Administración Pública en su actuación sometida al Derecho Administrativo (Tomás-Ramón Fernández) (Huapaya 2006: 83 - 85). Es cierto que el primero de los derechos fundamentales que se ve limitado por la ejecutividad de los actos administrativos es la tutela jurisdiccional efectiva24, pero la tutela de un interés, sea éste cual sea, incluso el más sacrosanto interés público, no puede llevar en ningún caso a la supresión del control judicial. Entonces, si entendemos que ante cualquier pronunciamiento de la Administración, siempre tendremos la ocasión de cuestionarla en sede jurisdiccional, cuando dicho pronunciamiento pueda ser ejecutado de manera forzosa, la necesidad de contar con una tutela jurisdiccional verdaderamente efectiva, que impida la actuación material de la Administración, cuando proceda a la ejecución de sus actos y lesione los derechos de los ciudadanos, resulta absolutamente necesaria (Otto y Pardo 1989: 34-35) (Barcelona 1995: 100 - 111) (Tirado 2006: 138 - 139). Que el servicio con objetividad a los intereses generales y el principio de eficacia justifiquen la existencia de la autotutela, no autoriza a que ésta pase por encima del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Por ello, en forma de contrapunto de la admisibilidad constitucional de la autotutela, se elevan exigencias de un derecho fundamental, el de la tutela jurisdiccional efectiva. De ahí que sea precisa la verificación, formalizada la controversia, Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso- administrativa (…)” Ley 27584 “(…) Artículo 1.- Finalidad La acción contencioso administrativa prevista en el Artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados (…)”. 24 Constitución Política del Perú “(…) Artículo 138°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predetermina da por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación (…)”. 53 de qué debe prevalecer en el caso concreto, si la ejecutividad o la situación jurídica del particular afectado por el acto ejecutivo. Esa verificación sólo puede tener lugar a través de un adecuado sistema de tutela cautelar, que permita al juez emitir a tiempo un pronunciamiento, naturalmente que provisional, en el que dando satisfacción al derecho fundamental por producirse tempestivamente, decida sobre la ejecutividad (Barcelona 1995: 165 - 166). Es preciso señalar que la tutela jurisdiccional efectiva no es mensurable cuantitativamente, porque mientras no se asegure que se pueda llegar al juez en demanda de un pronunciamiento cautelar sin que sufran los bienes en litigio, al camino recorrido le faltará para llegar a la meta constitucional. Meta que no se encuentra en la demora de la ejecutividad hasta la firmeza de los actos en vía jurisdiccional, sino en la articulación normativa de un sistema eficaz de tutela cautelar. Lo anterior, no es fácil, muchas consideraciones son dignas a tener en cuenta, para ciertas hipótesis habrá que buscar soluciones innovativas de las que responden a la tónica general (Barcelona 1995: 412). RESUMEN CAPÍTULO I La Administración Pública personifica el poder del Estado y asume el servicio de los intereses generales, por lo que dispone para ello de un elenco de potestades exorbitantes del Derecho común, de un cuadro de actuación del que no disfrutan los demás sujetos. Así, la Administración frente a la Jurisdicción no es un sujeto cualquiera, debido a que su posición difiere esencialmente de la de los demás. La Administración está exenta de la carga de someter sus pretensiones a juicio declarativo, como a juicio ejecutivo, carga que alcanza sin excepción a todos los demás sujetos del ordenamiento. La virtud ejecutiva de los actos administrativos traslada a los particulares afectados la carga de impugnarlos judicialmente, y este control se lleva a cabo a través de la jurisdicción contencioso-administrativa. La simple impugnación judicial no priva a los actos administrativos de su fuerza ejecutiva. El proceso contencioso-administrativo no suspende por sí mismo, como regla general, la eficacia del acto impugnado, que a pesar del proceso trabado, puede desplegar sus efectos, salvo que un Juez acuerde la suspensión de los mismos como medida cautelar de no innovar. El control jurisdiccional de la actividad de la Administración resulta ser por regla general un control “a posteriori”. 54 La autotutela declarativa determina que todos los actos administrativos, salvo aquellos que expresamente la Ley se lo niegue, obligan al inmediato cumplimiento aunque otro sujeto discrepe sobre su legalidad, y esta eventual discrepancia ha de instrumentarse con una impugnación del acto, impugnación que no suspende la obligación de cumplimiento ni su ejecución. Esta cualidad de los actos de la Administración se aplica en principio, con la excepción notada, a todos los que la Administración dicte, bien sean en protección de una situación existente, bien innovativos de dicha situación, creadores de situaciones nuevas, incluso gravosas para el destinatario privado. La función primordial del acto administrativo es su carácter regulador, creador de relaciones jurídicas entre Administración y administrados. Los actos administrativos son decisiones específicas, unilaterales, dirigidas a un sujeto concreto en el marco de normas de Derecho Público, es una declaración intelectual destinada a la producción de efectos jurídicos, y siempre tiene por objeto crear, regular o extinguir una relación jurídica, en virtud de la cual se concreta para un supuesto específico la potestad conferida por Ley. Normalmente el acto administrativo afecta la esfera jurídica del particular, sea de forma favorable o desfavorable, porque el acto administrativo cambia de una manera específica el destino del particular en sus relaciones jurídicas con la Administración. La autotutela ejecutiva puede referirse, y es normal, a la ejecución forzosa de los actos de la Administración cuyos destinatarios resistan el cumplimiento. El acto administrativo juega aquí como “título ejecutivo”, de modo que la ejecución intenta llevarlo coactivamente a cumplimiento pleno. Sin embargo, a la vez que la autotutela ejecutiva legitima a la Administración para el uso de su propia coacción con el fin de imponer la ejecución forzosa de sus actos, la Administración también puede utilizar la llamada coacción directa, que no supone la ejecución forzosa de un acto previo, y que se lanza directamente bajo el criterio de inmediatez, contra una situación objetivamente irregular sin que de por medio exista título formal (Mayer). Otra expresión típica francesa que se encuentra en la doctrina jurídico-administrativa española es la llamada decisión ejecutiva (décision exécutoire), que significa que la Administración puede asegurar la ejecución de sus decisiones manu militari, es decir, por sus propios medios coactivos. A la Administración el uso de la coacción no le está prohibido, por lo cual, puede imponer por sí misma, “por propia autoridad”, la ejecución forzosa de sus decisiones, y con ello producir de manera válida una alteración de la situación posesoria 55 (de ser el caso), sin necesidad de recabar para todo ello el auxilio del juez, y correlativamente, sin que el juez pueda interferir en su actuación, salvo medida cautelar que ordene la suspensión del acto administrativo. Singular posición sistemática que dentro del orden jurídico presenta el tema de la coacción administrativa. En definitiva, la autotutela ejecutiva supone esta dispensa de la necesidad de impetrar auxilio judicial para la coacción legítima, estando todos los sujetos del ordenamiento sometidos a la carga de requerir al juez para poner en marcha la ejecución forzosa, mediante la aplicación de la coacción pública, única legítima en un Estado de Derecho. No existe en el Derecho español, ni en el Derecho peruano, un reconocimiento constitucional expreso de la autotutela administrativa, sin embargo, no habría ningún obstáculo serio para que la singular posición institucional de la Administración encuentre anclaje en el juego combinado del servicio con objetividad a los intereses generales, el principio de eficacia y la regla de presunción de validez de los actos administrativos. Lo que sucede en la práctica es que la autotutela puede pugnar con derechos y situaciones jurídicas activas de los ciudadanos, que sí cuentan con reconocimiento constitucional y que gozan del más alto grado de protección que el ordenamiento otorga, aquí es donde afloran las dificultades. La ejecución forzosa administrativa supone el uso de la coacción, la posibilidad de usar la fuerza a efectos de dar cumplimiento a un acto administrativo y exige la presencia de dos elementos. Por un lado, un acto administrativo previo que actúa como título ejecutivo y, por otro, el uso de la fuerza por parte de la Administración para lograr la ejecución material de lo ordenado por el acto. De lo que se trata es de ejecutar un acto administrativo que impone una obligación al administrado venciendo para ello su resistencia. Siendo la ejecución forzosa administrativa una característica que ha definido nuestro ordenamiento jurídico dentro de la tradición jurídica europea - continental, y dentro de la cual ha encontrado sus antecedentes normativos más antiguos y también su fundamentación teórica. La ejecución coactiva es la modalidad de ejecución forzosa más utilizada por la Administración es nuestro medio y según la legislación se puede definir como un procedimiento destinado a dar cumplimiento forzado a obligaciones de carácter tributario como no tributario, procedimiento que consiste en un conjunto de reglas que regulan la actuación del ejecutor coactivo en particular y de la Administración en general al momento 56 de ejecutar forzosamente un acto administrativo, el mismo que puede contener una obligación de dar suma de dinero, una obligación de hacer, o de no hacer de carácter subsidiario, y que resulta de cargo del particular. Sin embargo, en estricto las obligaciones de hacer y no hacer deben ser ejecutadas a través de la modalidad de ejecución forzosa denominada ejecución subsidiaria. Por otra parte, en estos tiempos la Constitución domina no sólo el campo de la justicia constitucional sino la totalidad de la vida jurídica, entonces, el principio del Estado de Derecho que debe admitirse, es que sólo el pleno control jurisdiccional de la actuación de la Administración puede garantizar al ciudadano una adecuada protección frente al ejercicio de esas prerrogativas administrativas, siendo elemental que la Administración así atribuida de poderes siempre deba responder ante la jurisdicción por dichos poderes. En ese sentido, como la Administración sirve con objetividad los intereses generales, cuenta con los medios necesarios para la consecución de los fines públicos a los que sirve, así el ordenamiento la premune de potestades que posibilitan su actuación jurídica, pero por un principio de equilibrio propio del Estado Constitucional, resulta inadmisible la existencia de zonas de actuación administrativa exentas del control jurisdiccional. Entonces, el fundamento del proceso contencioso-administrativo radica en la tutela integral de la posición jurídica del ciudadano frente a la Administración y el efectivo control de legalidad de las actuaciones de las entidades públicas. Que el servicio con objetividad a los intereses generales y el principio de eficacia justifiquen la existencia de la autotutela, no autoriza a que atropelle el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, el cual exige la articulación de un eficaz sistema de tutela cautelar. Es así que en forma de contrapunto de la admisibilidad constitucional de la autotutela, es que se elevan exigencias del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, que incluye indefectiblemente a la tutela cautelar. De ahí que sea precisa la ponderación de qué debe prevalecer en el caso concreto, si la ejecutividad o la situación jurídica del particular afectado por el acto ejecutivo. Esa ponderación sólo puede tener lugar a través de un adecuado sistema de tutela cautelar, que permita al juez emitir a tiempo un pronunciamiento, en el que dando satisfacción al derecho fundamental por producirse oportunamente, decida sobre la suspensión del acto. 57 58 CAPÍTULO II SUSPENSIÓN DE LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: SUSPENSIÓN AUTOMÁTICA DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN Y DESACTIVACIÓN DE LOS EMBARGOS EN LA LEY N° 26979. 2.1 SUSPENSIÓN DE LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Un acto administrado eficaz puede dejar de serlo cautelarmente en el curso de un procedimiento administrativo o un proceso judicial en el que se discute su legalidad. Entonces, la suspensión de la eficacia de los actos administrativos interfiere su dinámica e impide la ejecución forzosa hasta la hora del pronunciamiento sobre el fondo del asunto. No existe medida tan poderosa frente a la ejecutividad del acto administrativo como la suspensión, aunque todo depende de su operatividad como medida cautelar. Es así que la suspensión de la eficacia de los actos administrativos es una pieza esencial en el mecanismo de la autotutela y diferente de aquellas que inciden en el nacimiento de la eficacia del acto administrativo, debido a que la suspensión opera cuando el acto ya es eficaz y de obligatorio cumplimiento (Barcelona 1995: 212). La eficacia del acto administrativo puede cesar temporal o definitivamente25. En principio, la suspensión es una medida de carácter provisional para asegurar la integridad del objeto litigioso o garantizar la imposición del criterio del órgano superior que ostenta la tutela o control sobre el autor del acto, suspensión como medida de tutela o control mientras se produce una decisión definitiva sobre su validez. Cuando la decisión se produce, la situación de provisionalidad creada por el acuerdo de suspensión cesa, de forma que si el acto resulta válido, reaparece la eficacia temporalmente suspendida, en contrario, si resulta inválido, la eficacia cesa definitivamente (García de Enterría y Fernández 2005: 594). La suspensión de los actos administrativos es un mecanismo en virtud del cual por causas tasadas por ley se paraliza momentáneamente la eficacia del acto a la espera que se produzca una circunstancia que determine el levantamiento de la suspensión, bien se elimine el acto administrativo, o bien se permita nuevamente el despliegue de su eficacia. La suspensión puede acordarse en vía administrativa o judicial, en ambos casos la 25 Cuando se produce el total cumplimiento de la obligación, la desaparición de presupuestos fácticos, vencimiento del plazo, o cuando se produce la nulidad o revocación del acto administrativo. 59 suspensión puede concederse tanto de oficio como a petición del interesado, siempre que la ejecución pudiera ocasionar daños o perjuicios de difícil o imposible reparación (Gamero y Fernández 2014: 472). Se le reconoce a la Administración una potestad propia de suspensión de los actos administrativos en todos los casos de actos de gravamen o desfavorables a los administrados, cuando haya razones de interés público que lo justifiquen. Así, se contempla la suspensión de los actos administrativos como una medida cautelar a tomar dentro de la tramitación de un recurso administrativo o proceso contencioso- administrativo, siempre y cuando la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación, o que la impugnación se fundamente en la apreciación objetiva de la existencia de un vicio de nulidad trascendente previsto en la ley (Parada 2010: 157 - 160). En principio, ni los recursos administrativos ni una demanda contencioso-administrativa suspenden la ejecución de los actos impugnados. De esta manera se evita que la actividad de la Administración orientada a la satisfacción del interés general resulte paralizada en perjuicio del interés público, por la simple oposición de un particular. No obstante, una aplicación rígida de esta regla general puede hacer ilusorio el propio derecho de recurso que reconocen las leyes a todos los ciudadanos, debido a que, en muchos casos la estimación a posteriori del recurso interpuesto no permitiría reconstruir la situación alterada (García de Enterría y Fernández 2005: 594). Por esta razón, para conseguir un cierto equilibrio entre la garantía del interés público y el derecho a una efectiva defensa del particular, es que se establece como excepción, facultar a la Administración y Tribunales para suspender la ejecución del acto recurrido, “en el caso de que dicha ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación”. Sin embargo, en el Derecho español como en varios del viejo continente (Italia, Francia, Alemania), tanto la Administración como los Tribunales, han interpretado esta excepción restrictivamente, sobre todo cuando los perjuicios que pudieran derivarse de dicha ejecución sean susceptibles de ser valorados económicamente (García de Enterría y Fernández 2005: 594). “En doctrina se sostiene que la denominada suspensión de la ejecución del acto administrativo, ya sea en vía administrativa o judicial, supone técnicamente la cesación temporal, provisional o transitoria de la eficacia del acto administrativo. En el ámbito jurisdiccional, cuando se emite una providencia conclusiva sobre el fondo, cesa la referida 60 situación de provisionalidad, reapareciendo la eficacia temporalmente suspendida (fallo confirmatorio), o cesando la eficacia en forma definitiva (fallo anulatorio)” (García de Enterría 1981: 543). En definitiva, la técnica de la suspensión posee una elevada importancia institucional, constituyendo un elemento clave del sistema entero de justicia administrativa y un notable contrapeso a las potestades de ejecución forzosa. No se trata de que la eficacia del acto administrativo no nazca, sino que, habiendo nacido, quede paralizada. Entonces, independientemente de la necesidad de contar con un sistema adecuado de medidas cautelares, y de la exigencia que sobre el mismo impone la Constitución, conviene atender la suspensión cautelar del acto impugnado como medida provisional que afecta directamente su eficacia, siendo un aspecto del régimen jurídico de las potestades de la autotutela común en diferentes ordenamientos, sin perjuicio de que su operatividad pueda ser distinta (Barcelona 1995: 241). 2.2 UNA APROXIMACIÓN SISTEMÁTICA A LA SUSPENSIÓN DE LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS EN LA LEY N° 27444. La LPAG introdujo en el debate sobre la ejecución de los actos administrativos la regulación sobre la suspensión de sus efectos, suspensión que a diferencia de la forma en que fue abordada por la anterior legislación 26 ha merecido un tratamiento más detallado. La LPAG27 26 Decreto Supremo N° 02-94-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos. “Artículo 104°.-La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado, pero la autoridad a quien compete resolverlo podrá suspender de oficio o a instan cia de parte, la ejecución de la resolución recurrida, si existen razones atendibles para ello”. 27 “Artículo 226.- Suspensión de la ejecución. 226.1. La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. 226.2. No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autoridad a quien competa resolver el recurso suspende de oficio o a petición de parte la ejecución del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente. 226.3. La decisión de la suspensión se adoptará previa ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata del acto recurrido. 226.4. Al disponerse la suspensión podrán adoptarse las medidas que sean necesarias para asegurar la protección de l interés público o los derechos de terceros y la eficacia de la resolución impugnada. 226.5. La suspensión se mantendrá durante el trámite del recurso administrativo o el correspondiente proceso contencioso -administrativo, salvo que la autoridad administrativa o judicial disponga lo contrario si se modifican las condiciones bajo las cuales se decidió”. (Texto modificado según el Artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272). 61 mantiene como regla general que un acto administrativo puede y debe ser ejecutado sin importar que exista recurso en trámite, no interesa a estos efectos que el acto administrativo pueda posteriormente ser impugnado, ya que su ejecución no podrá ser detenida. La LPAG dispone la regla de “no suspensión” de la eficacia de los actos administrativos por interposición de recurso (Tirado 2006: 109 - 110) (Mendoza 2009: 88 - 91). La excepción la encontramos en la fórmula del numeral 258.2, la interposición de un recurso administrativo paraliza la ejecución de la sanción administrativa hasta que sea resuelto, guardando coherencia con el derecho a la presunción de inocencia. Por regla general, la sanción administrativa recuperará ejecutividad inmediata con la resolución de este recurso, aun cuando se presente demanda contencioso-administrativa. Entonces, sólo serán ejecutivas las sanciones administrativas que hayan agotado la vía administrativa (Parada) (García de Enterría y Fernández 2005: 529) (Tirado 2006: 141) (Morón 2011: 752). Por otro lado, es evidente reconocer la influencia que tiene la doctrina y legislación española en el Derecho Administrativo peruano, por lo tanto, en la medida que son escasos los trabajos serios sobre nuestra legislación administrativa, es preciso recurrir a las fuentes directas, que han venido construyendo desde hace más de cincuenta años el Estado de Derecho Administrativo. Por esta razón, la referencia al Derecho Administrativo español en el ámbito legal y doctrinario debe ser recurrente (Huapaya 2006: 93). La LPAG responde al modelo español, inspirándose en la Ley 30/1992 LRJPAC, así que el actual numeral 226.1 de nuestra LPAG denota una marcada influencia del numeral 111.128 28 “Artículo 111. Suspensión de la ejecución. 1. La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud d el recurrente, la ejecución del acto impugnado cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 de esta Ley. 3. La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurridos treinta días desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro del órgano competente para decidir sobre la misma, éste no ha dictado resolución expresa al respecto. En estos casos no será de aplicación lo establecido en el artículo 42.4, segundo párrafo, de esta Ley. 4. Al dictar el acuerdo de suspensión podrán adoptarse las medidas cautelares que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o de terceros y la eficacia de la resolución o el acto impugnado. Cuando de la suspensión puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, aquélla sólo producirá efectos previa prestación de caución o garantía suficiente para responder de ellos, en los términos establecidos reglamentariamente. La suspensión podrá prolongarse después de agotada la vía administrativa cuando exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando 62 de la Ley 30/1992 LRJPAC, el cual establece que la Administración no debe suspender la ejecución del acto por la interposición de cualquier recurso, precepto que se mantiene en el numeral 117.129 de la vigente Ley 39/2015 LPAC. Entonces, como podemos comprobar, en el Derecho Administrativo español se persiste en el modelo de autotutela administrativa y control judicial posterior, manteniendo la regla con carácter general de “no suspensión” de la ejecución del acto administrativo por interposición de recurso administrativo o demanda contencioso-administrativa, salvo disposición legal razonablemente justificada. No obstante, estos supuestos de excepción son escasos (Parada) (Mendoza 2009: 88 - 91). Ramón Parada sólo da cuenta de tres supuestos de excepción: a) la suspensión automática que se entenderá otorgada si transcurriesen treinta días desde que el recurrente presentó la solicitud de suspensión y la Administración no dictare resolución expresa; b) la suspensión en el caso de liquidaciones tributarias cuando conjuntamente con el recurso presentado se afiance el pago del importe de la deuda tributaria30; y c) en materia de la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud. 5. Cuando el recurso tenga por objeto la impugnación de un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, la suspensión de su eficacia habrá de ser publicada en el periódico oficial en que aquél se insertó”. 29 “Artículo 117. Suspensión de la ejecución. 1. La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el ocasionado al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 47.1 de esta Ley. 3. La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurrido un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para decidir sobre la misma, el órgano a quien competa resolver el recurso no ha dictado y notificado resolución expresa al respecto. En estos casos, no será de aplicación lo establecido en el artículo 21.4 segundo párrafo, de esta Ley. 4. Al dictar el acuerdo de suspensión podrán adoptarse las medidas cautelares que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o de terceros y la eficacia de la resolución o el acto impugnado. Cuando de la suspensión puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, aquélla sólo producirá efectos previa prestación de caución o garantía suficiente para responder de ellos, en los términos establecidos reglamentariamente. La suspensión se prolongará después de agotada la vía administrativa cuando, habiéndolo solicitado previamente el interesado, exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud. 5. Cuando el recurso tenga por objeto la impugnación de un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, la suspensión de su eficacia habrá de ser publicada en el periódico oficial en que aquél se insertó”. 30 Automatismo que condiciona la eficacia del acto administrativo a la voluntad del administrado y omite necesaria ponderación de intereses (Gómez–Ferrer 1993: 1161 - 1162) (Boquera 1994: 37 – 76). 63 sanciones administrativas la jurisprudencia y la legislación general consideran que, contando dichas sanciones con una naturaleza similar a la del derecho penal, no es posible una ejecución inmediata, ya que debe presumirse la inocencia del infractor31(Parada 1993: 164 – 165). Es en razón del equilibrio entre la garantía del interés público y el derecho de defensa que se prevé legislativamente la posibilidad de suspensión como excepción al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos, facultando a la Administración para suspender la ejecución de los actos impugnados, “en el caso que dicha ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación”, pese a ello, en el Derecho español tanto la Administración como los Tribunales han venido interpretando esta excepción restrictivamente (García de Enterría y Fernández 2005: 594) (Parada 2010: 157-160) (Gamero y Fernández 2014: 472). Sólo en circunstancias excepcionales se admite la suspensión del acto impugnado y luego de una ponderación suficientemente razonada entre los perjuicios de imposible o difícil reparación que causaría la ejecución, frente a los perjuicios que la suspensión pudiera causar al interés público32. Por lo que, en la práctica no es frecuente la suspensión de los actos en vía administrativa, porque se procede a ejecutarlos sobre todo cuando contienen la imposición de una obligación de carácter económico (apremio), aunque definitivamente en algunas circunstancias puede resultar injusto (García de Enterría y Fernández 2005: 594) (Parada 2010: 157-160) (Gamero y Fernández 2014: 472). En la legislación nacional, también en busca de este equilibrio entre las prerrogativas de la Administración y los derechos de los particulares, la LPAG consagra como una garantía la facultad de suspender motivadamente la ejecución de un acto administrativo mediante una medida cautelar accesoria. La suspensión constituye una facultad cautelar reconocida legalmente para lograr la interrupción temporal de la ejecución sin afectar su validez y atendiendo a razones de interés y orden público (Morón 2011: 638). 31 Criterio jurisprudencial desarrollado posteriormente en la Ley 39/2015 LPAC. 32 Un ejemplo clásico de suspensión es la orden de derribo de un edificio antes de que el proceso sobre la validez de la licencia de construcción se haya sustanciado. 64 Lo que sucede en el Derecho peruano a diferencia del español, es que encontramos otros regímenes de excepción al principio de “ejecución inmediata”, es decir, a la regla de “no suspensión” de los actos administrativos por interposición de recurso. Normas contenidas en el Código Tributario, la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva y otras normas sectoriales y locales de carácter sancionador. En ellas se establece que sólo podrá iniciarse un procedimiento de ejecución coactiva, si el acto administrativo que lo sustenta no ha sido impugnado y, si ha sido, debe haberse agotado la vía administrativa. En la práctica, en el Derecho peruano la regla general de “no suspensión” por interposición de recurso tiene un carácter relativo (Mendoza 2009: 88 - 91). Como consecuencia, esta pretensión unificadora de la Ley N° 27444 de ser norma general y de carácter común (común denominador), lo que significa que todas las demás normas y demás procedimientos especiales sobre ejecución forzosa deben supeditarse a ella (Araña 2017), no se cumple, porque cada vez que nos encontramos frente a un procedimiento de ejecución forzosa de dar suma de dinero, es preciso tener en cuenta primero la Ley especial, sea el CT, la LPEC u otra norma de carácter sectorial, y si esta no la regula, recién se debe recurrir a la LPAG. Similar situación fue advertida en la legislación chilena al estudiar la ejecución forzosa de actos administrativos obligacionales. Situación descrita como asistémica y anárquica, porque la aplicación de la norma con carácter general se vuelve improcedente en términos de ejecutoriedad de los actos administrativos, transformándose en una norma destinada a llenar vacíos normativos de leyes especiales, debido a que el breve articulado que contiene los requisitos que debe cumplir la Administración para ejecutar un acto, se encuentran prácticamente anulados frente a aquellos que puedan establecer eventualmente leyes especiales (Villar 2006: 13 - 37). Por otro lado, el profesor Jorge Danós en referencia al numeral 226.2 33 de la LPAG, considera que es una potestad de carácter discrecional y de escasa aplicación en la práctica 33 Antes del Decreto Legislativo N° 1272 publicado el 21 de diciembre 2016: “No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autoridad a quien competa resolver el recurso podrá suspender de oficio o a petición de parte la ejecución del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente”. 65 (Danós 2013: 287). No obstante, la necesidad de suspender la ejecución en caso la Administración se encuentre ante la razonable posibilidad de causar un perjuicio irreparable o de muy difícil reparación o de advertirse un vicio de nulidad trascendente. En ese sentido, la ponderación de bienes e intereses en juego en el caso concreto resulta ser criterio clave determinante para llegar a considerar o no la suspensión de la eficacia de un acto administrativo (Rodríguez 2000) (Tirado 2006: 110 - 112) (Chiri 2006: 31 – 37). En definitiva, si la suspensión no se alcanzara como medida provisional accesoria junto con el recurso administrativo, y no es fácil conseguirla, por lo menos en el esquema hispánico de ejecución inmediata de los actos administrativos, dada la restricción con que está regulada, se podrá solicitar nuevamente fuera o dentro del proceso contencioso- administrativo, en donde se contempla como un supuesto de medida cautelar de no innovar (Barcelona 1995: 242) (Parada 2010: 157 - 160). 2.3 TUTELA CAUTELAR: LA SUSPENSIÓN DE LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS POR LOS JUECES DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. La ejecutoriedad de los actos administrativos es un dogma indiscutible desde que el proceso contencioso-administrativo se configuró como meramente impugnatorio y se inspiró como un recurso llamado a revisar ex post un acto que debía continuar produciendo sus efectos como obra de la función administrativa. Sólo tardíamente se imaginó una posible medida cautelar, la suspensión del acto recurrido, que se limitó a los supuestos en que la ejecución pudiese producir daños de “imposible” reparación, para luego añadirle los de “difícil”34. Sin embargo, esta situación fue cambiando con la elevación al rango Después del Decreto Legislativo N° 1272 publicado el 21 de diciembre 2016: “226.2 No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autoridad a quien competa resolver el recurso suspende de oficio o a petición de parte la ejecución del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente”. 34 Ley Santa María Pastor y posteriormente en la LJ 1956 artículo 122° “Artículo 122.- 1. La interposición del recurso contencioso-administrativo no impedirá a la Administración ejecutar el acto o la disposición objeto del mismo, salvo que el Tribunal acordare, a instancia del actor, la suspensión. 2. Procederá la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil”. 66 constitucional de la tutela jurisdiccional efectiva (García de Enterría y Fernández T II 2005: 647). Si bien la suspensión cabe cuando en caso de llevarse a efecto la ejecución del acto impugnado se pudiera producir daños o perjuicios de imposible o difícil reparación, es sabido que, en un primer momento, la jurisprudencia en el Derecho español mantuvo un criterio manifiestamente restrictivo. Debido a que, además de excepcional, la adopción de la medida suspensiva sólo se disponía cuando el daño no fuese susceptible de valoración económica. La doctrina fue criticando dicha interpretación jurisprudencial en favor de resoluciones en un sentido más razonable, que amplían la causa de “difícil” reparación, para comprender aquellos casos en que el recurrente que alcanza sentencia favorable no logre fácilmente la reparación de daños y perjuicios (Martín-Retortillo) (Barcelona 1995: 261). Estos razonamientos más comunes suponen una inversión de los términos tradicionales, por lo tanto, si el recurrente alega un daño, éste ya no necesita ser “irreparable” en el sentido que se entendía, siendo factor determinante en la decisión judicial sobre la suspensión, la intensidad con que el interés público requiere la ejecución. Esta evolución jurisprudencial ha hecho posible una reinterpretación constitucional a los efectos de articular la regla del efecto no suspensivo del recurso contencioso, con el principio de tutela jurisdiccional efectiva. Todo en el ámbito judicial y no en el administrativo, donde sigue imperando el principio de ejecución inmediata, con particular fuerza si se trata de la ejecución de obligaciones dinerarias (Barcelona 1995: 261). En el Derecho español la STC 66/1984 reiteró que las prerrogativas de ejecutividad y ejecución forzosa de actos administrativos no son contrarias a la Constitución, pero la ejecución forzosa no puede utilizarse de modo que vulnere el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y se vulnera ese derecho fundamental: “(…) no cuando se dictan actos que gozan de ejecutividad, sino cuando, en relación a los mismos, se inician actos materiales de ejecución sin ofrecer al interesado la posibilidad de instar la suspensión de esa ejecutividad (…) Sin embargo, no se podrá, acudiendo a la mención de aquel precepto constitucional, entenderse desaparecida la ejecutividad, o poniendo más el acento en uno de aquellos intereses que en otro, relegar o despreciar otros, tanto generales como de terceros. El derecho a la tutela se satisface, pues facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión (…)” 67 El abuso de la autotutela no es infrecuente y en buena parte de los procesos que inundan los tribunales esos abusos son fácilmente constatables. Entonces, se pueden presentar situaciones en las que la Administración se ampara en una prerrogativa formal para sostener una injusticia de fondo, agotando a sus contrarios sobre la base de la extraordinaria duración de los procesos. Es justamente esta situación de abuso la que solamente puede combatirse con el sistema expedito de medidas cautelares inaugurado por el Auto de la Sala 3 del 20 de diciembre de 199035. Esta doctrina parte de la existencia de un riesgo de perjuicios para el que pide la suspensión, no desde la perspectiva formal de la simple reparabilidad de tales perjuicios (imposible o difícil, según los calificativos que utiliza el artículo 122° de la LJ). Sino, desde la perspectiva de la incidencia de tales perjuicios precisamente sobre la tutela efectiva, que en el proceso ha de otorgarse a quien ostente los derechos o intereses legítimos tutelables (García de Enterría 1992: 165 – 166). El fundamento de esta nueva concepción de las medidas cautelares, que supuso ampliar los estrechos límites que el artículo 122° LJ imponía, se sitúa en el derecho fundamental a una tutela jurisdiccional efectiva, derecho que implica, entre otras cosas, el “derecho a la tutela cautelar”. En ese sentido, la fuerza expansiva del derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva destruye toda irrazonable supervaloración de los privilegios administrativos y viene impuesta por ese principio general del derecho que se resume en: “la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón” 36 (García de Enterría 1992: 167). La primera misión de esta concepción de medidas cautelares es impedir los abusos que pueden seguirse de la prerrogativa de autoejecución. Las autoridades administrativas tendrían que ser de sustancia divina si no abusaran con alguna frecuencia de ese poder, que traslada sobre el administrado la tremenda carga de un largo proceso impugnatorio. El principio central de la tutela cautelar: “la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón”, principio no sólo hermenéutico, sino ontológico, afecta el fondo del ordenamiento y los efectos del proceso en el sistema de 35 Ponente Gonzáles Navarro. 36 Influencia de la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 19 de junio de 1990. Las conclusiones del abogado general Tesauro y que precedieron dicha sentencia constituyen un pequeño tratado de las medidas cautelares donde cita jurisprudencia de Derecho Internacional y Constitucional alemán e italiano como origen de la formulación del principio. Otra influencia es la Sentencia Zuckerfabrick del 21 de febrero de 1991 y la Sentencia del Tribunal Constitucional italiano número 190 de 26 de junio 1985 que legitima el uso de medidas cautelares positivas, principio tomado de una formulación doctrinal identificada con Chiovenda y Calamandrei. Mientras tanto, en el common law cuentan con la máxima de Derecho “justice delayed is justice denied”. 68 derechos, principio cuya extensa capacidad articuladora queda plenamente demostrada (García de Enterría 1992: 166 - 178). En ese sentido, la suspensión de la ejecución del acto recurrido es una de las medidas cautelares que los jueces deben poner en práctica para preservar la efectividad de la tutela judicial final, siendo la más importante para asegurar la virtualidad misma del proceso contencioso-administrativo, cuando éste tenga por objeto la impugnación de una actuación administrativa (García de Enterría y Fernández 2005: 596). Independientemente de que además de la suspensión otras medidas cautelares puedan preverse, el hecho de que fuera la única que imperó en solitario por muchos años, fuerza a que le reconozcamos el protagonismo que indudablemente le corresponde. Los jueces deben contar con pautas claras, que sin desconocer el casuismo propio de la adopción de medidas cautelares, faciliten su tarea y, sobre todo, proporcionen la necesaria certeza que deriva de saber que los jueces no van a resolver sólo conforme a su buen criterio, ante la parquedad e insuficiencia de las previsiones legales (Barcelona 1995: 266 - 267). También se debe tener en cuenta el interés público a la hora de adoptar una medida cautelar de suspensión, porque este algún lugar debe ocupar en la ponderación en que se resume la adopción de las medidas cautelares. Lejos de toda prevalencia automática e indiscutida, el Juez debe valorar, si lo que justamente exige el interés público, es mantener la ejecutividad del acto administrativo. No se debe excluir esta ponderación al momento de determinar la suspensión, debido a que una ley procedimental no es el único vínculo para resolver el problema de las medidas cautelares. Sino, que la clave estaría en asegurar que las situaciones jurídicas objeto del litigio lleguen intactas al Juez de lo contencioso y este decida sobre la adopción o no de la medida cautelar (Barcelona 1995: 208 - 267). Es el principio de tutela jurisdiccional efectiva como mecanismo articulador el que conduce a la necesidad de arbitrar medidas cautelares provisionales que garanticen la plena eficacia de la sentencia final futura. Es así que existe como filial del derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, un verdadero derecho a la tutela cautelar como derecho fundamental. Correlativo de ese derecho, es el deber de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad de la sentencia. No hay aquí algo remitido a la discreción, por el contrario, lo que hay es un mecanismo riguroso de derecho/deber, y no de cualquier derecho, sino precisamente de un derecho fundamental (García de Enterría 1992: 174). 69 En ese sentido evolutivo, la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa37 no limita las medidas cautelares a las de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo como sucedía con la LJ de 1956. Por lo que, los jueces deberán adoptar las medidas cautelares adecuadas cuando la ejecución del acto administrativo pueda hacer perder la finalidad del proceso, no limitándose a las órdenes de no innovar38. En el Derecho peruano, el artículo 23°39 de la primigenia Ley N° 27584, así como el vigente artículo 24°40, luego de las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo N° 1067, mantiene el modelo de ejecución inmediata, de insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo. En consecuencia, la interposición de una demanda contencioso-administrativa no suspende la ejecución del acto administrativo, sin embargo, dicha regla se puede superar a través de una medida cautelar de no innovar, conforme a los requisitos establecidos en los artículos 37°, 38° y 39°41 del T.U.O de la Ley N° 27584. 37 Exposición de Motivos IV.6 de la Ley 29/1998 LJCA: “Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jur isprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario. La Ley aborda esta cuestión mediante una regulación común a todas las medidas cautelares, cualquiera que sea su naturaleza. El criterio para su adopción consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto”. 38 “Artículo 129. 1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. 2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda. Artículo 130. 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada”. 39 “Artículo 23°.- Efecto de la admisión de la demanda La admisión de la demanda no impide la ejecución del acto administrativo, sin perjuicio de lo establecido por esta Ley sobre medidas cautelares”. 40 “Artículo 24.- Efecto de la Admisión de la demanda La admisión de la demanda no impide la vigencia ni la ejecución del acto administrativo, salvo que el Juez mediante una medid a cautelar o la ley, dispongan lo contrario”. 41 “Artículo 37.- Oportunidad La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la efic acia de la decisión definitiva. Para tal efecto, se seguirán las normas del Código Procesal Civil con las especificaciones establecidas en esta Ley. 70 El proceso contencioso-administrativo adoptado por la legislación peruana considera que la interposición de una demanda no suspende la ejecución del acto administrativo, el mismo que podría ser ejecutado. Sin embargo, si pudiera hacer irreparable el daño originado a la situación jurídica cuya tutela se solicita en el proceso, son especialmente procedentes las medidas cautelares. El grado de excepcionalidad de estas medidas en el proceso civil se pierde en el proceso contencioso-administrativo, donde deben considerarse de aplicación general y de especial procedencia. En definitiva, corresponde típicamente al proceso contencioso-administrativo la suspensión del acto administrativo impugnado como medida cautelar de no innovar (Giovanni Priori) (Palacios y García Godos 2012: 229). La tutela jurisdiccional efectiva se satisface con el debate en sede jurisdiccional sobre la pertinencia de la ejecución, permitiendo al juez adoptar o no la medida cautelar de suspensión. La disponibilidad de esta medida cautelar y la posibilidad de debatir sobre su aplicación, la acuerde o no finalmente el órgano jurisdiccional, es una condición indispensable para que la ejecución forzosa sea compatible con la Constitución y con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Esta relación entre la ejecutividad del acto administrativo y las medidas cautelares permite establecer una ecuación final, en la medida en que los jueces puedan intervenir cautelarmente en los supuestos de ejecución forzosa de los actos administrativos, menores serán las probabilidades de que dicha ejecución se practique autónomamente por la Administración sin debate judicial, en ejercicio de sus prerrogativas (Muñoz 2011: 960). 2.4 REQUISITOS E INTERESES QUE DEBE PONDERAR EL JUEZ AL MOMENTO DE DECIDIR LA SUSPENSIÓN COMO MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR. La tutela jurisdiccional efectiva es el primero de los derechos fundamentales que se ve afectado por la ejecutividad de los actos administrativos, por lo que, si entendemos que Artículo 38.- Requisitos La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante: 1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable. 2. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión. 3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión. Para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar. Tratándose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario, el Juez podrá requerir de una contracautela distinta a la caución juratoria. Si la resolución final no reconoce el derecho reclamado por el demandante, a pedido de la parte interesada se procede conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Civil para la ejecución de la contracautela. Artículo 39.- Medidas de innovar y de no innovar Son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar”. 71 ante cualquier actuación de la Administración siempre tendremos la ocasión de cuestionarla en sede jurisdiccional, la necesidad de contar con una tutela jurisdiccional verdaderamente efectiva, que impida la actuación material de la Administración cuando proceda a la ejecución de sus actos y lesione los derechos de los ciudadanos, resulta absolutamente necesaria (Tirado 2006: 116 -139). El Tribunal Supremo español amplió notablemente los criterios para decidir sobre la suspensión de la eficacia de los actos administrativos, al incorporar la doctrina del fomus boni iuris o “apariencia del buen derecho” (García de Enterría 1992: 165,178). El avance del Derecho Administrativo en materia de justicia cautelar condujo inevitablemente a una reducción de las prerrogativas de ejecución forzosa, la medida cautelar podrá acordarse cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder la finalidad de la sentencia y podrá denegarse cuando pudiera ocasionar perturbación grave del interés público (Muñoz 2011: 955 - 963). La aplicación de la doctrina de la “apariencia del buen derecho”, a partir del Auto de 20 de diciembre de 1990, supuso una notable ampliación de los fundamentos en que pueden apoyar los particulares la solicitud de medidas cautelares con la finalidad de paralizar la ejecución de resoluciones administrativas. Independientemente de la decisión que el órgano jurisdiccional adopte, se fue abriendo más la posibilidad de someter a debate en sede jurisdiccional, lo que antes de estos progresos constituían prerrogativas administrativas ejercidas sin intervención judicial previa (Muñoz 2011: 955 - 963). La tutela cautelar se resume en la efectividad de la tutela jurisdiccional, de ahí las abundantes resoluciones que invocan el artículo 24.142 CE a la hora de decidir sobre la suspensión de los actos administrativos43. El Derecho Administrativo hizo eco de la doctrina de la “apariencia del buen derecho”, apoyándose en dicho derecho fundamental, no siendo preciso que quien pide la suspensión tenga indiscutiblemente la razón, sino, que es suficiente una “apariencia de buen derecho”, instrumento a través del cual se pretende 42 “Artículo 24 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e interes es legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”. 43 La STC 238/1992 concluye que “la prerrogativa de la ejecutividad no puede desplegarse libre de todo control jurisdiccional y debe el legislador, por ello, articular, en uso de su libertad de configuración, las medidas cautelares que hagan posible el control que la Constitución exige”. 72 asegurar la efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional, perjudicado por la dilatada duración de los procesos contencioso-administrativos (García de Enterría 1992) (Gómez – Ferrer 1993) (Barcelona 1995: 264 - 269). Por otro lado, no basta únicamente con que el acto administrativo y su ejecución puedan ser cuestionados en sede jurisdiccional para considerar que se respeta el derecho a la tutela jurisdiccional, sino que debe darse un paso adelante, tratando de asegurar la plena efectividad de dicho derecho, entender que la Administración no puede ejecutar un acto administrativo hasta que el órgano jurisdiccional no se pronuncie respecto de la solicitud cautelar de suspensión del acto impugnado, garantizándole al extremo su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva44. En ese sentido, la paralización de la ejecución hasta que la jurisdicción se pronuncie de modo cautelar, equivale a reconocer de cierta manera un efecto paralizante a la demanda contencioso-administrativa, virtud que deriva del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva reconocido constitucionalmente. Es con la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso – Administrativa que se empezó a sostener con más normalidad la necesidad de aplicar la suspensión de la ejecución de los actos administrativos, cuando estos son cuestionados jurisdiccionalmente y se haya interpuesto medida cautelar, lo que conlleva una suerte de valoración preliminar de la pretensión por parte del juez competente, en el que evaluará la pertinencia de otorgar o no una medida cautelar que suspenda la ejecución del acto impugnado (Tirado 2006: 138 - 139). Sucede también que la “apariencia de buen derecho” puede jugar en ocasiones a favor de la no suspensión, configurándose un cambio de jurisprudencia en el Derecho español en materia tributaria, en el que de la suspensión automática generalizada por aplicación al proceso contencioso-administrativo de la regla establecida para los recursos administrativo-tributarios (suspensión si se garantiza el pago de la deuda e intereses), se ha pasado a no adoptar la medida cautelar cuando es la Administración la beneficiada por la “apariencia de buen derecho” (Gómez – Ferrer 1993) (Chinchilla 1993: 174 - 176) (Barcelona 1995: 265). Entonces, la “apariencia de buen derecho” no debe contemplarse como el criterio único preponderante que opera en toda decisión sobre medidas cautelares, debido a que el 44 STC 78/1996. 73 periculum in mora y la ponderación de los diferentes intereses en juego también ocupan una posición prevalente que no puede ocultarse, así puede darse el caso que el interés general puede exigir mantener la ejecutividad del acto administrativo45 (Gómez – Ferrer 1993) (Barcelona 1995: 264 - 269). También ha sucedido que con el pasar del tiempo el Tribunal Supremo46 español ha marcado una tendencia de autocontención a la hora de aplicar la apariencia de buen derecho, lo anterior porque la Ley 29/1998 LJCA ha basado la decisión sobre la medida cautelar en el criterio de periculum in mora, conforme al artículo 130° (García 2012: 263 - 279). Por último, la adopción de una medida cautelar de no innovar entraña un costo derivado de la alteración del status quo, costo que no conlleva la solución contraria, estimando que la probabilidad de que el acto impugnado se ajuste a Derecho es a priori más elevada que lo contrario. Además, los daños sociales derivados de la suspensión adoptada en contra del criterio del autor del acto, por lo común una autoridad que representa el interés público, serán a priori normalmente más elevados que los daños que puedan derivarse de la alternativa contraria, defendida comúnmente por alguien que representa intereses de alcance más reducido. En definitiva, se debe optar por la alternativa que maximice los beneficios, por lo que, no es descabellado pensar que en la mayoría de casos, la debida ponderación circunstanciada de todos los intereses arrojará como resultado que no proceda la suspensión (Doménech 2010: 1045). 2.5 LA SUSPENSIÓN AUTOMÁTICA Y DESACTIVACIÓN DE LOS EMBARGOS EN LA LEY N° 26979. La regla general para la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva se encuentra en el artículo 16° de la Ley N° 26979 LPEC: “Ninguna autoridad administrativa o política podrá suspender un procedimiento de ejecución coactiva, con excepción del ejecutor, quien deberá hacerlo de presentarse cualquiera de los supuestos previstos expresamente en la Ley”. No obstante la contundencia de esta expresión, la situación va a cambiar con las capitales modificaciones introducidas por la Ley N° 28165. 45 STC 148/1993. 46 La doctrina de apariencia de buen derecho “(…) requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la decisión del pleito, pues, de lo contrario, se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba (…)”. Sentencia de 14 de abril de 2003 sobre Recurso de Casación N° 5020/1999. 74 En la primigenia Ley N° 26979 LPEC publicada el año 1998, la idea de un procedimiento avasallador e indetenible era correcta y eran muy escasas las brechas que podía ofrecer la LPEC para detener el procedimiento. La determinante frase: “ninguna autoridad podrá suspender el procedimiento”, reflejaba muy bien el estado de las cosas. Las modificaciones introducidas por la Ley N° 28165 en el año 2004, consagran la regla inversa, la “suspensión automática”, a pesar que se mantiene nominalmente la primera. La cuestión cambia radicalmente, la regla en la actualidad para la ejecución coactiva, es que el procedimiento se suspende sin mayor esfuerzo (Mendoza 2009: 464). La LPEC contempla supuestos ante los cuales el Ejecutor Coactivo debe bajo responsabilidad suspender obligatoriamente el procedimiento de ejecución coactiva, en los artículos 16° y 31°, referidos a la existencia o exigibilidad de la obligación. Además, la LPEC establece la posibilidad de suspender temporalmente el procedimiento coactivo por causas ajenas a las anteriores, relacionadas al cumplimiento de normas procedimentales previstas para su ejecución. Lo anterior, mediante un proceso contencioso-administrativo de revisión judicial del procedimiento de ejecución coactiva, regulado en el artículo 23°. Siendo la suspensión del procedimiento una potestad reglada y no discrecional (Tirado 2006: 55 - 59) (Mendoza 2009: 463) (Estela 2012: 224). El Ejecutor debe bajo responsabilidad suspender la ejecución si verifica en la realidad el supuesto de hecho previsto en la norma, porque la LPEC ha establecido una lista tasada de supuestos de suspensión, eliminando toda discrecionalidad al momento de disponer la suspensión de un procedimiento de ejecución, no siendo el Ejecutor un funcionario con facultades resolutivas, sino con la función de cumplir con lo que su denominación indica, ejecutar decisiones administrativas sin entrar a un cuestionamiento de fondo. En ese sentido, el mismo razonamiento se debe aplicar al momento de tener que responder una solicitud de suspensión (Tirado 2006: 55 - 59) (Mendoza 2009: 464). La solicitud de suspensión del procedimiento de ejecución coactiva no es un recurso administrativo, porque en la fase de ejecución no cabe la interposición de recurso administrativo, o para precisar más aún, si es posible interponer un recurso en contra del acto administrativo que sirve de título de ejecución, pero tal recurso será siempre extemporáneo (siempre y cuando la ejecución se sustente en una obligación exigible coactivamente), por lo tanto, sin efecto alguno sobre el procedimiento (Mendoza 2009: 466). 75 Actualmente, la LPEC no contempla dentro de las autoridades impedidas de disponer la suspensión del procedimiento coactivo a las judiciales (modificación introducida por la Ley N° 28165 al numeral 16.2), lo cual es correcto, dejando establecido que a través de un proceso judicial si es posible decretar la suspensión de un procedimiento coactivo, como consecuencia del sometimiento pleno de toda actividad administrativa al control jurisdiccional (Tirado 2006: 55 - 59). Por último, y no menos importante, como consecuencia accesoria: “Suspendido el Procedimiento, se procederá al levantamiento de las medidas cautelares que se hubieran trabado”. Lo anterior conforme al numeral 16.5, que tiene su contraparte en los numerales 31.3 y 31.7 para obligaciones tributarias de los gobiernos locales, coadyuvando notablemente a la ineficacia del procedimiento de ejecución coactiva, en perjuicio de una gestión eficaz del interés público (Monzón 2007: 55 – 60) (Mendoza 2009: 463). 2.5.1 CAUSALES DE SUSPENSIÓN POR IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE SIRVE DE TÍTULO EJECUTIVO. Gran parte de las causales de suspensión del procedimiento de ejecución se encuentran en los artículos 16° y 31° de la Ley N° 26979. Si bien el primero se encuentra ubicado dentro del Capítulo II referido a los procedimientos de ejecución de obligaciones no tributarias y, el segundo dentro del Capítulo III que regula la ejecución de obligaciones tributarias, por mandato expreso establecido en el numeral 31.1 ambos artículos deben ser entendidos como aplicables a los dos procedimientos (Mendoza 2009: 469). 2.5.1.1 CUANDO SE ENCUENTRE EN TRÁMITE O PENDIENTE DE VENCIMIENTO EL PLAZO PARA LA PRESENTACIÓN DE RECURSO ADMINISTRATIVO O DEMANDA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. El supuesto de suspensión establecido en el inciso e) del numeral 16.1 de la LPEC dispone que el Ejecutor Coactivo deberá suspender el procedimiento bajo responsabilidad cuando: “Se encuentre en trámite o pendiente de vencimiento el plazo para la presentación del recurso administrativo de reconsideración, apelación, revisión o demanda contencioso-administrativa presentada dentro del plazo establecido por ley contra el acto administrativo que sirve de título para la ejecución (…)”. 76 Cabe señalar, que tal disposición tiene su contraparte en el inciso c) del artículo 31° de la LPEC, en lo concerniente a las obligaciones tributarias municipales. Además, de alguna forma ésta resulta ser una causal espejo de los requisitos que debe contener una obligación exigible coactivamente (que el acto administrativo se encuentre consentido o se haya agotado la vía administrativa), establecidos en los numerales 9.1 y 14.2 de la LPEC (Mendoza 2009: 478 - 479). La interposición de una demanda contencioso-administrativa contra el acto administrativo que sirve como título ejecutivo permite la suspensión, capital modificación introducida por la Ley N° 28165, posibilitando al administrado diferir la ejecución de una resolución administrativa hasta obtener un pronunciamiento judicial final. El agotamiento de la vía administrativa no sirve de antesala al procedimiento de ejecución coactiva, será necesario además agotar la vía judicial antes de proceder a la ejecución de una decisión administrativa. Esta resultó ser una importante modificación al modelo de ejecución administrativa, porque mientras el proceso contencioso-administrativo no concluya, la obligación no será susceptible de ejecución, lo que significa diferir la ejecución a una fecha indeterminada, teniendo en consideración el tiempo que puede demorar un proceso judicial hasta su resolución final (Mendoza 2009: 478 - 479). En su momento, el profesor Juan Carlos Morón consideró tal modificación como un “acierto legislativo” “(…) en un Estado democrático, donde se busca el equilibrio de poderes, resulta plenamente compatible que en aquellos supuestos en que la ejecutoriedad afecte derechos constitucionales valiosos o preferentes, el legislador configure el cumplimiento de un acto administrativo de gravamen, a partir de su revisión judicial como una forma de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos” (Morón 2005: 13 - 26). Según este criterio, sería una excepción compatible con la LPAG47, que reforzaría los derechos y garantías de los administrados, consolidando una tendencia garantista en la regulación del procedimiento de ejecución coactiva, marcada por la búsqueda de la protección del patrimonio y libertad de los ciudadanos, frente a la ejecutoriedad del acto administrativo (Morón 2005: 13 - 26). 47 “Artículo 203.- Ejecutoriedad del acto administrativo Los actos administrativos tendrán carácter ejecutario, salvo disposición legal expresa en contrario, mandato judicial o que estén sujetos a condición o plazo conforme a ley (…)”. El resaltado en mío. 77 Sin embargo, el sustento de la modificación no reside en la protección de derechos constitucionales preferentes, si tal fuera la razón, la protección debería extenderse por igual al procedimiento de ejecución coactiva regulado en el CT, puesto que aquí también la ejecutoriedad afecta similares derechos (Chiri 2006: 31 - 37) (Bardales 2012: 48). La verdadera razón no está en la academia, fueron los excesos de los gobiernos locales los que determinaron que el legislador incluya un filtro de control adicional antes que dichas entidades puedan ejecutar sus decisiones. Se trata de una opción legislativa de conveniencia discutible, en atención a los intereses desprotegidos a causa de que la Administración ve recortada sus facultades, sin embargo, irreprochable conforme el TC48. Aunque, en definitiva, rompa el equilibrio entre las prerrogativas de la Administración y sus límites, potenciando al máximo las garantías y los medios de defensa con los que cuenta un particular frente a un procedimiento de ejecución coactiva, restringiendo facultades inherentes a la Administración para resguardar el interés público (Chiri 2006: 31 - 37) (Mendoza 2009: 162, 480). 2.5.1.2 CUANDO SE HAYA PRESENTADO DENTRO DEL PLAZO DE LEY, RECURSO IMPUGNATORIO DE RECLAMACIÓN, APELACIÓN ANTE EL TRIBUNAL FISCAL O DEMANDA CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVA EN TRÁMITE. Esta causal se encuentra prevista en el inciso c) del artículo 31° de la Ley N° 26979 y resulta similar a la precedente, pero referida a las obligaciones de carácter tributario, por eso hace mención a los recursos que se utilizan dentro del procedimiento contencioso tributario, tales como la reclamación ante la propia entidad que dictó el acto administrativo y la apelación ante el TF. Entonces, concluido el procedimiento administrativo, el particular puede interponer una demanda contencioso-administrativa en contra de lo resuelto por el TF y, en tanto dure el proceso, no será posible ejecutar la obligación (Mendoza 2009: 482). El legislador consideró que de permitirse la ejecución a pesar de la impugnación, podrían producirse perjuicios irreparables e irreversibles en el patrimonio y en los derechos constitucionales de los particulares, a tal grado que haría inútil una posterior resolución 48 El TC se pronunció sobre el cuestionamiento a la constitucionalidad de las modificaciones introducidas por la Ley N° 28165 en el fundamento jurídico N° 20 de la STC Exp.015-2005-PI/TC: “(…) las modificaciones introducidas por la norma impugnada no suprimen la facultad de los gobiernos locales de realizar el cobro de sus acreencias, solo la conservan pendiente hasta que los procesos entablados sean resueltos jurisdiccionalmente, impidiendo la ejecución inmediata de las sanciones impuestas por la Administración a fin de evitar a los administrados perjuicios irreparables o de difícil reparación (…)”. 78 estimatoria de los recursos administrativos interpuestos, perdiendo su utilidad para restablecer la integridad de los derechos que hayan sido dañados por la ejecución forzosa. La suspensión de la ejecución de las resoluciones de determinación y de multa en materia tributaria, emitidas por las municipalidades, se mantiene vigente, no sólo durante la tramitación de los procedimientos administrativos de reclamación y apelación ante el TF, sino que, se extiende durante la tramitación de la demanda contenciosa-administrativa contra la resolución del TF que agotó la vía administrativa (Danós 2013: 287 - 295). Lo que sucede, es que la ejecutoriedad se restringe al encontrarse limitada por una actuación formal del administrado, la sola presentación de una demanda contencioso- administrativa. El supuesto status privilegiado de la Administración cede ante el Poder Judicial, que revisará la legalidad del acto administrativo que sirve de título de ejecución. Diferente a lo que sucede con los actos administrativo-tributarios del gobierno central, conforme al artículo 157°49 del CT, sin embargo, aplicando el mismo criterio del TC, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los administrados también se estaría vulnerando (Mendoza 2009) (Chiri 2006: 31 – 37). Una interpretación incluso más favorable para con los administrados la encontramos en la RTF N° 03379-2-2005: “(…) cuando el inciso c) del numeral 31.1 del artículo 31° de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, establece como causal de suspensión del procedimiento de cobranza coactiva, entre otras, que se encuentre en trámite una demanda contencioso administrativa, dicha causal no puede entenderse circunscrita a las demandas que tienen por objeto impugnar actos administrativos que determinen deuda tributaria, sino también a aquellas demandas que admitidas en la vía contencioso administrativa tienen por finalidad cuestionar otros actos o actuaciones de la Administración Tributaria tales como los actos del procedimiento de cobranza coactiva, más aún cuando dicha norma no condiciona la suspensión de la cobranza en función a las pretensiones de la demanda contencioso administrativa en trámite, sea que éstas cuestionen la determinación de la deuda tributaria o la actuación de la Administración Tributaria en el cobro de la misma.” (Resaltado es mío) 49 “Artículo 157°.- DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA La resolución del Tribunal Fiscal agota la vía administrativa. Dicha resolución podrá impugnarse mediante el Proceso Contencioso Administrativo, el cual se regirá por las normas contenidas en el presente Código y, supletoriamente, por la Ley N° 27584, Le y que regula el Proceso Contencioso Administrativo. La demanda podrá ser presentada por el deudor tributario ante la autoridad judicial competente, dentro del término de tres (3 ) meses computados a partir del día siguiente de efectuada la notificación de la resolución debiendo contener peticiones concretas. La presentación de la demanda no interrumpe la ejecución de los actos o resoluciones de la Administración Tributaria” 79 Lo anterior, sin perjuicio de que existe un proceso contencioso-administrativo especial que tiene esa misma finalidad, la revisión judicial del procedimiento de ejecución coactiva conforme al artículo 23° de la LPEC. 2.5.1.3 SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN COACTIVA POR MANDATO DEL PODER JUDICIAL EN EL CURSO DE UN PROCESO DE AMPARO O CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, O CUANDO SE DICTE MEDIDA CAUTELAR DENTRO O FUERA DEL PROCESO. En el texto original de la Ley N° 26979 la suspensión del procedimiento coactivo cabía únicamente en el caso de una “medida cautelar firme”, dictada dentro de un proceso de amparo o contencioso-administrativo. La Ley N° 28165 modificó dicha situación, situándose dentro del marco constitucional de una adecuada tutela cautelar. Entonces, en la vigente redacción, la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva también procede cuando así se disponga por “mandato judicial” en un proceso de amparo o contencioso-administrativo. Lo anterior, previsto en los numerales 16.2 50 y 31.451 de la LPEC. El primero de aplicación para el procedimiento de ejecución de obligaciones de naturaleza no tributaria y el segundo para obligaciones tributarias municipales (Tirado 2006: 69). El “mandato” comprende todo pronunciamiento jurisdiccional que pueda darse dentro del proceso, incluso una sentencia de Primera Instancia, Corte Superior o Corte Suprema. De igual forma, se incluyen los pronunciamientos del Tribunal Constitucional y las medidas cautelares. Inclusive, este “mandato” puede darse en el auto admisorio52 a trámite de una demanda de amparo o contencioso-administrativa (Mendoza 2009: 504). 50 “16.2 Adicionalmente, el procedimiento de ejecución coactiva deberá suspenderse, bajo responsabilidad, cuando exista mandato emitido por el Poder Judicial en el curso de un proceso de amparo o contencioso administrativo, o cuando se dicte medida cautelar dentro o fuera del proceso contencioso administrativo. En tales casos, la suspensión del procedimiento deberá producirse dentro del día hábil siguiente a la notificación del mandato judicial y/o medida cautelar o de la puesta en conocimiento de la misma por el ejecutado o por tercero encargado de la retención, en este último caso, mediante escrito adjuntando copia del mandato o medida cautelar y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 23 de la presente Ley en lo referido a la demanda de revisión judicial”. 51 “31.4 Además de los supuestos previstos en el numeral 31.1, el procedimiento de ejecución coactiva se suspenderá, bajo responsabilidad, cuando exista mandato emitido por el Poder Judicial, en el curso de un proceso de Amparo o Contencioso Admin istrativo, o cuando se dicte medida cautelar dentro o fuera del proceso contencioso administrativo”. 52 No obstante, un auto admisorio sin mandato expreso de suspensión sólo evidencia la voluntad del juzgador de conocer el caso que se somete a su juicio y no constituye un mandato dirigido a la autoridad administrativa. Esta última interpretación conforme a la STC N° 3462-2005-PA/TC de fecha 21.09.2005. 80 2.5.1.4 SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN COACTIVA POR DISPOSICIÓN DEL TRIBUNAL FISCAL CON MOTIVO DE LA INTERPOSICIÓN DE UNA QUEJA. La queja53no se encuentra prevista para cuestionar una decisión de fondo, sino, para que se respete la formalidad prevista para el procedimiento, se está juzgando una conducta y no enjuiciando al acto (Canosa 1996: 251). La queja es un remedio procesal ante la afectación o posible vulneración de los derechos o intereses del deudor tributario, por actuaciones indebidas de la Administración o por la sola contravención de las normas que inciden en la relación jurídica tributaria, permite corregir las actuaciones y reencauzar el procedimiento conforme a la normativa correspondiente, alejándose del carácter de recurso impugnativo, por lo que, no resulta procedente cuando existan otros procedimientos o vías idóneas para conocer dichos casos (Danós y Zegarra 1999: 133) (RTF N° 2632-2-2005) (Mendoza 2009: 507) (MEF 2013: 09). Si bien la cobranza coactiva es una potestad de la Administración, el procedimiento de ejecución coactiva debe llevarse a cabo sujetándose al marco jurídico establecido sin afectar los derechos de los contribuyentes. En ese sentido, se prevé una vía procedimental como la queja, a la que puede acceder el contribuyente ante cualquier actuación que lo afecte o infrinja lo regulado legalmente. La queja puede ser presentada directamente ante el TF, quien es el ente encargado de resolverla a través de la Oficina de Atención de Quejas en un plazo de veinte (20) días hábiles de presentada (MEF 2013: 09). El artículo 38°54 de la Ley N° 26979 dispone que la queja procede contra las actuaciones del Ejecutor y/o Auxiliar que lo afecten directamente o infrinjan lo establecido en el Capítulo 53 “Artículo 155º.- RECURSO DE QUEJA El recurso de queja se presenta cuando existan actuaciones o procedimientos que afecten directamente o infrinjan lo establecido en este Código; debiendo ser resuelto por: a) El Tribunal Fiscal dentro del plazo de veinte (20) días hábiles de presentado el recurso, tratándose de recursos contra la Administración Tributaria. b) El Ministro de Economía y Finanzas dentro del plazo de veinte (20) días, tratándose de recursos contra el Tribunal Fiscal”. 54 “Artículo 38.- Recurso de queja. 38.1. El Obligado podrá interponer recurso de queja ante el Tribunal Fiscal contra las actuaciones o procedimientos del Ejecu tor o Auxiliar que lo afecten directamente e infrinjan lo establecido en el presente capítulo. 38.2 El Tribunal Fiscal resolverá dentro de los veinte (20) días hábiles de presentado el recurso. Si de los hechos expuestos en el recurso de queja se acreditara la verosimilitud de la actuación o procedimiento denunciado y el peligro en la demora en la resolución de queja, y siempre que lo solicite el obligado, el Tribunal Fiscal podrá ordenar la suspensión temporal del procedimiento de ejecución coactiva o de 81 III de la Ley. Además, procede exclusivamente para restaurar el procedimiento de ejecución coactiva de obligaciones tributarias a cargo de los gobiernos locales, la queja no procede para cuestionar la ejecución de multas administrativas, situación que en mi experiencia puedo afirmar es recurrente. Producto del desorden y poca técnica legislativa en el tratamiento de la ejecución coactiva, existen deudores que interponen quejas ante el TF pretendiendo suspender la ejecución de obligaciones no tributarias, lo cual resulta improcedente. En definitiva, producto de las modificaciones introducidas por la Ley N° 28165, mediante la queja se puede conseguir tanto la suspensión definitiva como la suspensión temporal del procedimiento. La suspensión definitiva es una facultad que siempre ha tenido la Administración con motivo de la resolución de una queja. En relación a la suspensión temporal, es dispuesta por el TF siempre y cuando exista verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, siendo esta una medida provisional dictada antes de resolverse la queja y que debe ser necesariamente solicitada por el administrado. La suspensión temporal no significa necesariamente levantar los embargos ordenados, sino la abstención de ordenar nuevos o de ejecutar los ya trabados55. Resuelta la queja, la suspensión temporal seguirá la suerte de lo decidido (Mendoza 2009: 508). 2.6 LA SUSPENSIÓN AUTOMÁTICA Y DESACTIVACIÓN DE LOS EMBARGOS AL INTERPONER UNA DEMANDA DE REVISIÓN JUDICIAL. No debe existir en un Estado de Derecho prerrogativa administrativa cuyo ejercicio se encuentre exento de control jurisdiccional, entonces la potestad de ejecución forzosa tiene necesariamente que venir compensada por una rigurosa fiscalización judicial, que por razón de los principios constitucionales, debe ser plena por sobre todo, a la vista del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En ese sentido, el proceso de revisión judicial56 tiene por objeto la medida cautelar dictada, en el término de tres (3) días hábiles y sin necesidad de correr traslado de la solicitud a la entidad ejecutante ni al Ejecutor coactivo”. 55 RTF N° 2221-2-2004 de fecha 15.04.2004. 56 “Artículo 23.- Revisión judicial del procedimiento. El procedimiento de ejecución coactiva puede ser sometido a un proceso que tenga por objeto exclusivamente la revisión judici al de la legalidad y cumplimiento de las normas previstas para su iniciación y trámite para efectos de lo cual resultan de aplicación las disposiciones que se detallan a continuación: 23.1 El obligado, así como el tercero sobre el cual hubiera recaído la imputación de responsabilidad solidaria a que se refie re el artículo 18 de la presente Ley, están facultados para interponer demanda ante la Corte Superior, con la finalidad de que se lleve a cabo la revisión de la legalidad del procedimiento de ejecución coactiva, en cualquiera de los siguientes casos: 82 revisar la legalidad y cumplimiento de las normas previstas para el inicio y trámite del procedimiento de ejecución coactiva, se asemeja a la queja que se interpone ante el TF, ya que no permite un cuestionamiento de fondo del asunto, sino sólo de forma. Se trata de un proceso contencioso-administrativo de carácter especial, puesto que no se va a discutir la validez de una decisión administrativa, sino el cumplimiento por parte del Ejecutor y/o Auxiliar Coactivo de las normas que regulan el procedimiento de ejecución coactiva (Mendoza 2009: 513). Una particularidad del proceso de revisión judicial la encontramos en la competencia para conocer del proceso, ya que conforme a los numerales 23.1 y 23.8 de la LPEC, la demanda se interpone ante la Corte Superior de Justicia, siendo competente: “(…) la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva, en el lugar donde se llevó a cabo el procedimiento de ejecución coactiva materia de revisión o la competente en el domicilio del obligado. En los lugares donde no exista Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo es competente la Sala Civil correspondiente y en defecto de ésta, la que haga sus veces”57. Es preciso remarcar que la revisión judicial del procedimiento de ejecución coactiva de las obligaciones tributarias de los gobiernos locales58 también se remite plenamente al tratamiento otorgado en el artículo 23° LPEC, situación que se mantiene conforme a lo establecido en el texto original. Por otro lado, luego de las modificaciones introducidas por la Ley N° 28165, se evidencia una ampliación de los supuestos en que deviene en procedente. Conforme al numeral 23.1: i) Cuando se hubiera ordenado trabar, en el curso de un procedimiento de ejecución coactiva, cualquiera de los embargos previstos en el a) Cuando iniciado un procedimiento de ejecución coactiva, se hubiera ordenado mediante embargo, la retención de bienes, valores y fondos en cuentas corrientes, depósitos, custodia y otros, así como los derechos de crédito de los cuales el obligado o el re sponsable solidario sea titular y que se encuentren en poder de terceros, así como cualquiera de las medidas cautelares previstas en el artículo 33 de la presente Ley. b) Después de concluido el procedimiento de ejecución coactiva, dentro de un plazo de quince (15) días hábiles de notificada la resolución que pone fin al procedimiento (…)”. 57 Pese a las diversas modificaciones al artículo 11° de la Ley N° 27584 LPCA referente a la competencia funcional, entre ellas la Primera Disposición Modificatoria de la Ley N° 29364 publicada el 28.05.2009, que entró en vigencia (6) seis meses después de la publicación, la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 29782 publicada el 28.07.2011 y la Primera Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo N° 1158 publicada el 06.12.2013, considero que por desconocimiento, desinterés y olvido de la existencia del proceso de revisión judicial, este sigue iniciándose en Sala de Corte Superior, conforme al art. 23 de la LPEC, ocasionando una sobrecarga procesal conforme lo ha señalado el propio Poder Judicial, por lo que, es conveniente evaluar la pertinencia de seguir iniciando este proceso en Sala Superior, siendo lo más adecuado iniciar el proceso en Juzgado Especializado en lo Contencioso - Administrativo. 58 Conforme al artículo 40° del Capítulo III, que regula el procedimiento de cobranza coactiva para obligaciones tributarias de los gobiernos locales: “(…) La revisión judicial del Procedimiento se regirá de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 23° de la ley”. 83 artículo 33°59 y ii) Dentro de los quince (15) días hábiles de notificada la resolución que pone fin al procedimiento de ejecución coactiva. Los impulsores de la Ley N° 28165 justifican las modificaciones en razón de reducir el ejercicio abusivo de la autotutela, afirmando que esta no se encontraría restringida ni eliminada y que solamente existirían mayores garantías para el administrado (Pedreschi 2006: 818). Por el contrario, la Ley N° 28165 ha consagrado la asombrosa posibilidad de que un administrado obtenga la suspensión del procedimiento de ejecución a sola voluntad. La potestad de autotutela no se ha suprimido, pero ahora existe lo que podemos denominar “autotutela ejecutiva sujeta a condición”, y la condición es que el administrado la consienta. Si no está de acuerdo, le basta con interponer una demanda de revisión judicial para suspender el procedimiento indefinidamente y con ello desactivar los embargos conforme al numeral 16.5 (Mendoza 2009: 524). Pedreschi justifica la “suspensión automática” en lo que entendería como una tutela diferenciada preventiva (Pedreschi 2006: 818). No obstante, la Ley N° 28165 se resume en que el particular puede obtener la “suspensión automática” del procedimiento de ejecución coactiva con sólo interponer una demanda de revisión judicial ante el Poder Judicial. No se exige un pronunciamiento judicial expreso, menos el dictado de una medida cautelar, tampoco que la demanda interpuesta se encuentre admitida a trámite. Increíblemente, sólo se requiere la constancia de recepción de la demanda presentada ante la mesa de partes del PJ para suspender el procedimiento de ejecución coactiva (Mendoza 2009: 516). No obstante, el Tribunal Constitucional mediante STC N° 0015-2005-PI/TC ratificó las capitales modificaciones introducidas por la Ley N° 28165: “(…) Al suspenderse la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva se evita que la administración ejecute el patrimonio del administrado, situación que garantiza la efectividad de las decisiones del Poder Judicial”. En ese mismo sentido la STC N° 01451-2012-PA/TC60 sostiene que: “(…) la suspensión automática del procedimiento de ejecución coactiva por la sola presentación de la demanda de revisión judicial es un hecho regulado cuyo cumplimiento no admitía discrecionalidad alguna por parte del ejecutor coactivo emplazado, pues actuar en contra del artículo 23.3 del Decreto Supremo N° 018-2008-JUS conlleva la infracción del mandato contenido en el 59 Este supuesto no se encontraba previsto en el texto original de la Ley N° 26979. 60 Fundamento N° 7. 84 artículo 109° de la Constitución, cuyo texto indica que “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte””. “(…) Este comportamiento de incumplimiento del mandato previsto en el artículo 23.3 del Decreto Supremo N° 018- 2008-JUS por parte del ejecutor coactivo emplazado también origina la infracción del principio constitucional de seguridad jurídica, por cuanto está desconociendo su efectiva sujeción al ordenamiento jurídico, creando un espacio de inseguridad jurídica, incompatible con la certeza que este principio brinda a las posiciones jurídicas, derechos e intereses de los administrados”. A causa de esta irregular situación, el Poder Judicial, mediante el Proyecto de Ley N° 1525/2012-PE buscó reordenar la legislación sobre la materia. En ese sentido, propuso modificar íntegramente el artículo 23°61. Modificaciones sobre la competencia funcional62 y para articular una ponderación de los intereses en juego, en el caso concreto, por parte de la autoridad jurisdiccional, al momento de decidir sobre la suspensión. En la Exposición de Motivos del Proyecto se exhortó a tomar en cuenta la existencia de ciudadanos que abusan de los mecanismos legales con los que cuentan, con el fin de beneficiarse de los defectos 61 En relación a la revisión judicial parte del texto propuesto es el siguiente: “23.2 El Proceso de Revisión Judicial será tramitado bajo las reglas del Procedimiento Urgente normado en el TUO de la Ley 27584, ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones previstas en el presente artículo. 23.3 La presentación de la demanda de Revisión Judicial no suspenderá la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva respecto a la ejecución de actos administrativos que contengan obligaciones de hacer o no hacer, principalmente cuando se trate de med idas u órdenes de paralización de obras, suspensión de actividades o licencias, o clausura de locales, dedicados a actividades con afluencia de público, en los que se encuentran en peligro la salud pública o la seguridad de las personas, salvo que se conceda una medida cautelar en la forma prevista, en lo pertinente por los artículos 38 al 40 de la Ley 27584. En los demás casos, cuando se trate de ejecución de actos administrativos que contengan obligaciones de dar, la sola interpos ición de la demanda suspenderá automáticamente la ejecución coactiva bajo responsabilidad del funcionario competente. 23.4 Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 39 del Texto Único Ordenado de la Ley 27584, de la solicitud cautelar, como regla general, se correrá traslado a la entidad demandada por el plazo de tres días. Con su absolución o sin ella, el juez resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurran razones de urgencia o que el traslado de la Entidad Administrativa demandada pueda comprometer la correcta finalidad de la medida cautelar, el órgano jurisdiccional podrá dictarla sin más trámite mediante auto, en el plazo de tres días, en el que fundamen tará especialmente, por separado, sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han determinado disponerla sin oír a la Entidad Administrativa demandada”(…) Resaltado es mío. 23.9 Es competente para conocer la demanda de revisión Judicial el Juez, del lugar donde se llevó a cabo el procedimiento de ejecución coactiva materia de revisión o el del lugar del domicilio del obligado. La Sala Superior respectiva se constituye como órgano de segunda grado para conocer de los medios impugnativos interpuestos contra las resoluciones dictadas por el Juzgado que conoce de la revisión judicial. No procede interponer recurso de casación contra lo decidido por la Sala Superior”. Resaltado es mío. 62 En la actualidad, conforme al numeral 23.1 de la vigente LPEC “El obligado, así como el tercero sobre el cual hubiera recaído la imputación de responsabilidad solidaria a que se refiere el artículo 18 de la presente Ley, están facultados para interponer demanda ante la Corte Superior, con la finalidad de que se lleve a cabo la revisión de la legalidad del procedimiento de ejecución coactiva (…)”.El resaltado es mío. Lo anterior genera sobrecarga procesal en las Salas especializadas debido a que muchas demandas carecen de sustento, y sólo se interponen con la finalidad de dilatar el procedimiento de ejecución coactiva, por lo que mediante el Proyecto de Ley N°1525/2012-PE el Poder Judicial propuso además modificaciones al artículo 11° del T.U.O de la Ley N° 27584. 85 de la ley o en la demora en la resolución de estos conflictos, afectando la actividad de la Administración, el interés público, el orden público y a la sociedad en su conjunto.63 Por otro lado, luego de obtener la “suspensión automática”, el destino de los embargos es de suma importancia, debido a que los embargos en el procedimiento de ejecución coactiva tienen por finalidad garantizar la ejecutoriedad del crédito público, siendo los embargos núcleo del procedimiento. Lamentablemente, atendiendo a la inocultable voluntad del legislador de favorecer al particular y el mandato expreso del numeral 16.5 de la LPEC, el sentido del artículo 23° de la LPEC es que la suspensión del procedimiento conlleva como efecto inmediato el levantamiento de todos los embargos, desprotegiendo el crédito público, cuya recaudación es de interés general. El mandato expreso del numeral 16.564 al que nos remite el numeral 23.365 es bastante claro y no admite discrecionalidad alguna. El TF se ha pronunciado en este sentido en la RTF N° 5277-2-2004, así como en otras resoluciones, lo cual no significa que sea la solución más conveniente, en vista a que deja desprotegido el interés público (Monzón 2007 55 - 60) (Mendoza 2009: 518). Como se puede constatar, nos encontramos en una situación en que el trascurso del tiempo que puede durar la “provisional” suspensión del procedimiento de ejecución coactiva, se convierte en un incentivo para que el deudor público ponga a buen recaudo los bienes que formarían parte de su patrimonio. Ahora, teniendo en consideración la informalidad, la falta de cultura de respeto por el Estado, la primacía del interés particular por sobre el interés público, involucionando hacia una cultura de transgresión (unrule of law), la falta de institucionalidad, imperando la violación a la ley, a la Constitución y a las buenas 63 Sin embargo, la propuesta fue desechada por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos al considerar que una reorganización integral de la legislación de la ejecución coactiva requiere un estudio más exhaustivo, y cuando ya el Tribunal Constitucional sostuvo que no se vulnera la Constitución con la suspensión automática por demanda de revisión judicial, ya que esta busca garantizar la efectividad del Poder Judicial. Paradójicamente se desecha una propuesta del Poder Judicial que más que cualquiera conoce la problemática detrás de los procesos de revisión judicial que se tramitan y sobrecargan las Salas Superiores. 64 “16.5 Suspendido el Procedimiento, se procederá al levantamiento de las medidas cautelares que se hubieran trabado”. Este numeral se mantiene intacto desde la primigenia Ley N° 26979. 65 "23.3 La sola presentación de la demanda de revisión judicial suspenderá automáticamente la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva, únicamente en los casos de actos administrativos que contengan obligaciones de dar, hasta la emisión del correspondiente pronunciamiento de la Corte Superior, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 16, numeral 16.5 de la presente Ley. El obligado o el administrado al cual se imputa responsabilidad solidaria sujeto a ejecución coactiva, entregará a los terceros copia simple del cargo de presentación de la demanda de revisión judicial, la misma que constituirá elemento suficiente para que se abstengan de efectuar retenciones y/o proceder a la entrega de los bienes sobre los que hubiere recaído medida cautelar de embargo, así como efectuar nuevas retenciones, bajo responsabilidad, mientras dure la suspensión del procedimiento". Resaltado es mío. Numeral modificado por el Artículo Único de la Ley N° 30185, publicado el 06 mayo 2014. 86 costumbres, conviene cuestionar si la decisión legislativa adoptaba es la más conveniente (Neira 1987) (Medina 2001: 9 - 32) (Durand 2007: 40). No olvidemos que somos individuos en una sociedad, que tendemos a hacer trampa, engañar, cometer fraudes en cuanto tenemos la posibilidad de obtener un beneficio a bajo costo (Becker 1974). En esta línea económica, estudios sobre el comportamiento humano han demostrado que aumentan las probabilidades de que las personas engañen o cometan fraudes cuando tienen la opción de no ser descubiertas, hasta el nivel que les permite seguir sintiéndose honrados consigo mismos, sin tener en cuenta las graves desventajas a la sociedad a largo plazo. Además, hacer trampa es contagioso, porque el comportamiento de un grupo tendrá efectos en el de cada individuo. Por todo lo anterior, los códigos de honor y la supervisión son importantes para mejorar el comportamiento ético (Ariely 2012). En definitiva, las modificaciones introducidas al artículo 23° de la LPEC desconfiguraron el procedimiento de ejecución forzosa administrativa de obligaciones dinerarias, el cual, en principio, debería erigirse como garantía del crédito público, siendo que la Ley N° 28165 recortó el cuadro de garantías que deberían proteger este crédito. Esta es una diferencia sustancial en relación a lo que sucede en el Derecho español, en donde iniciado el procedimiento coactivo (apremio), no se admite suspensión alguna, salvo excepcionales supuestos tasados como medios de oposición (Montero 2006: 15). Otra distorsión es que suspendido el procedimiento de ejecución coactiva por interposición de una demanda de revisión judicial, el deudor no espera a que el procedimiento se reinicie, porque antes del vencimiento del plazo de sesenta (60) días hábiles que menciona el numeral 23.466, el deudor está interponiendo una nueva demanda de revisión judicial, con lo cual, logra que el procedimiento, que ya se encuentra suspendido, se mantenga en ese estado. Es decir, se produce la “re-suspensión” del procedimiento. Lo descrito puede 66 “Si la Corte Superior no emite resolución al término de los sesenta (60) días hábiles desde la presentación de la demanda, se mantendrá la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva, inclusive durante el trámite del recurso de apelación ante la Corte Suprema a que se refiere el numeral 23.8, siempre que el demandante a su elección, presente en el proceso póliza de caución, carta fianza i rrevocable, incondicional y de ejecución inmediata, emitida por un Banco local de primer orden a nombre de la entidad acreedora por el importe de la obligación renovable cada seis (6) meses; o efectúe la consignación del monto exigido ante el Banco de la Nación, a nombre de la Corte Superior de Justicia. La ejecución de la póliza de caución, carta fianza o la entrega al Ejecutor Coactivo de los fondos consignados sólo procederá cuando medie orden judicial expresa”. 87 resultar inverosímil, pero ya existen pronunciamientos en este sentido del TF67 y TC68. En buena cuenta, esto significa que, en la práctica el procedimiento de ejecución coactiva se mantendrá suspendido de manera indefinida (Mendoza 2014) (Aguilar y Rodríguez 2017). En definitiva, los deudores con bienes de fácil disposición, pueden poner estos a buen recaudo, en el trascurso que dura la suspensión, con lo cual, la cobranza si es que se logra reanudar, resulta infructuosa, perdiendo todo sentido de eficacia, porque si el deudor no tiene patrimonio que embargar, el procedimiento de ejecución coactiva no tiene razón de ser. En contrario, la Sunat logra ejecutar con mayor eficacia sus acreencias, la existencia de un proceso contencioso-administrativo no suspende su procedimiento de ejecución coactiva. Si el razonamiento del TC para defender las modificaciones introducidas por la Ley N° 28165 fuera correcto, entonces debe concluirse que también los procedimientos de ejecución coactiva iniciados por la Sunat afectan el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, lo que por supuesto el TC nunca ha afirmado (Chiri 2006: 31 – 37) (Bardales 2012: 48) (Mendoza 2014). RESUMEN CAPÍTULO II La suspensión de la eficacia de los actos administrativos es una pieza esencial en el mecanismo de la autotutela y en principio es una medida de carácter provisional para asegurar la integridad del objeto litigioso o garantizar la imposición del criterio del órgano superior que ostenta la tutela o control sobre el autor del acto. La suspensión de la eficacia de los actos administrativos es un mecanismo cautelar que interfiere en la ejecutividad administrativa, e impide la ejecución forzosa del acto administrativo, hasta un futuro pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Asimismo, esta suspensión puede ser de carácter administrativo o una suspensión como medida cautelar dentro o fuera de un proceso contencioso-administrativo. Entonces, se le reconoce a la Administración una potestad propia de suspensión, cuando el perjuicio que causaría la eficacia del acto administrativo razonablemente lo ameriten. De igual manera, 67 RTF N° 4442-Q-2014 del 5 de setiembre de 201, en igual sentido la RTF N° 08207-3-2013 del 20 de mayo de 2013. El Tribunal Fiscal ordenó suspender el procedimiento de ejecución en mérito a haberse interpuesto una nueva demanda de revisión judicial. Al hacerle notar la Administración que ya el procedimiento se encontraba suspendido por una demanda de revisión judicial anterior, el Tribunal señaló: “Que sin perjuicio de lo expuesto, a título ilustrativo, debe señalarse que de haberse suspendido los procedimientos coactivo s materia de la referida queja con anterioridad a la emisión de la aludida resolución [se refiere a la resolución del Tribunal Fiscal que ordenó la suspensión] ya no existiría necesidad de que el ejecutor coactiva disponga nuevamente su suspensión, debiendo únicamente mantenerse en aquel estado, según corresponda”. 68 EXP. N.º 1451-2012-PA/TC 88 se le reconoce al Juez de lo contencioso-administrativo la potestad de suspender la ejecución del acto administrativo. En los dos casos evaluando ciertos requisitos establecidos legalmente de forma general. Pese a que los actos administrativos deben por principio y por mandato de las normas generales seguir produciendo sus efectos a pesar de la interposición de recurso administrativo o demanda contencioso-administrativa, es con la elevación al rango constitucional del principio de tutela jurisdiccional efectiva, que la ejecución inmediata de los actos administrativos y el control judicial posterior ha dado lugar a un desarrollo de mecanismos de tutela judicial cautelar, con el objetivo de asegurar un resultado futuro de fondo, el mismo que se podría ver frustrado en razón de la ejecutividad administrativa y la ejecución forzosa, potestades que siguen siendo inherentes a la Administración para la consecución de los fines que le competen (interés público). El mecanismo de suspensión de los efectos de los actos administrativos, sea una suspensión administrativa o judicial, debe ser articulado como medida cautelar con el objeto de garantizar una decisión futura de fondo. La “suspensión automática” no concuerda con el soporte técnico de autotutela administrativa, ni con el esquema de ejecución inmediata de los actos administrativos, contradiciendo la regla de no suspensión. En ese sentido, lo más acorde armonizando la tutela jurisdiccional efectiva con la autotutela administrativa es efectuar una debida ponderación, en el caso concreto, de todos los intereses en juego, antes de tomar una decisión, evitando cualquier “automatismo” procedimental. También se debe tener en cuenta el interés público a la hora de evaluar el adoptar una medida cautelar de suspensión, porque este algún lugar debe ocupar en la ponderación en que se resume la adopción de las medidas cautelares. Lejos de toda prevalencia automática e indiscutida, el Juez debe valorar, si lo que justamente exige el interés público, es mantener la ejecutividad del acto administrativo. No se debe excluir esta ponderación al momento de determinar la suspensión, debido a que una ley procedimental no es el único vínculo para resolver el problema de las medidas cautelares. Sino, que la clave estaría en asegurar que las situaciones jurídicas objeto del litigio lleguen intactas al Juez de lo contencioso y este decida sobre la adopción o no de la medida cautelar. La ejecución inmediata en el Derecho español es de mayor amplitud que en el Derecho peruano, principalmente en relación a la ejecución de obligaciones dinerarias, debido a que, 89 el acto administrativo se ejecuta de forma inmediata con mayor normalidad, sin importar la interposición de un recurso, salvo que la propia autoridad administrativa considere oportuno suspender la ejecución, en atención a una ponderación suficientemente razonada entre los perjuicios que pudieran ocasionarse, lo que comúnmente no sucede, o en su defecto, lo disponga la autoridad jurisdiccional, como medida cautelar de no innovar. No obstante, se prevé como excepción a la regla, la existencia de una disposición legal en contrario, y estas solamente son tres (3): silencio positivo, sanciones administrativas (la ejecución se suspende hasta agotar la vía administrativa) y suspensión automática de obligaciones tributarias garantizando la deuda e intereses. Por lo que, iniciado el procedimiento de ejecución en vía de apremio, éste ya no se detiene ni suspende, salvo que se realice el pago, garantice la deuda o se consigne su importe. Completamente diferente a lo que se sucede en la realidad nacional para la ejecución de obligaciones no tributarias. En el Perú, a partir de las capitales modificaciones introducidas por la Ley N° 28165 al procedimiento de ejecución coactiva, es que se pasó de un procedimiento sumario e indetenible, a uno de fácil suspensión, por la sola voluntad del deudor, debido a que el administrado sólo necesita interponer una demanda contencioso-administrativa contra el acto administrativo que sirve de título ejecutivo, o en su defecto, una demanda de revisión judicial de la legalidad del procedimiento de ejecución coactiva, para conseguir automáticamente la suspensión del procedimiento, con la consecuencia accesoria de la desactivación de los embargos, conforme a los numerales 16.1e, 23.3 y 16.5 de la LPEC, elevándose considerablemente las probabilidades de que el cobro del crédito público quede frustrado. La Ley N° 27584 nos señala los requisitos que el Juez de lo contencioso-administrativo debe acreditar para ordenar una suspensión como medida cautelar de no innovar: Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), peligro en la demora y una adecuada contracautela de ser conveniente (requisito para su ejecución). La “suspensión automática” en la Ley N° 26979 dificulta la consecución de los fines que a la Administración compete y los resultados que debe buscar el Derecho Administrativo. Entonces, es imperativo articular un adecuado sistema de tutela cautelar, en donde el Juez, ponderando adecuadamente el principio de ejecución inmediata de los actos administrativos, la tutela jurisdiccional efectiva y todos los intereses en juego, decida en el caso concreto la solución más conveniente. 90 La ejecutoriedad se restringe al encontrarse limitada por una actuación formal del administrado, en este caso la sola presentación de una demanda contencioso- administrativa. El supuesto status privilegiado de la Administración cede ante el Poder Judicial, que revisará la legalidad del acto administrativo que sirve de título de ejecución y posteriormente la legalidad del procedimiento de ejecución coactiva. Diferente a lo que sucede con la ejecución de los actos administrativo-tributarios del gobierno central, conforme al artículo 157° del CT, sin embargo, aplicando el mismo criterio de la STC EXP. N° 00015-2005-PI/TC, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los administrados también se estaría vulnerando. La Ley N° 28165 ha consagrado la asombrosa posibilidad de que un administrado obtenga la suspensión del procedimiento de ejecución a sola voluntad, la potestad de autotutela no se ha suprimido, pero ahora existe lo que podemos denominar “autotutela ejecutiva sujeta a condición”, y la condición es que el administrado la consienta. Si no está de acuerdo, le basta con interponer una demanda de revisión judicial para suspender el procedimiento indefinidamente y con ello desactivar los embargos conforme al numeral 16.5, restringiendo facultades inherentes de la Administración para resguardar el interés público. La Ley N° 28165 se resume en que el particular puede obtener la “suspensión automática” del procedimiento de ejecución coactiva con sólo interponer una demanda contencioso administrativa contra el acto que sirve de título ejecutivo, además con la presentación de una revisión judicial ante el Poder Judicial. No se exige un pronunciamiento judicial expreso, menos el dictado de una medida cautelar, tampoco que la demanda interpuesta se encuentre admitida a trámite. Increíblemente, sólo se requiere la constancia de recepción de la demanda presentada ante la mesa de partes del PJ para suspender el procedimiento de ejecución coactiva. En definitiva, el balance final de las modificaciones introducidas por la Ley N° 28165 a la Ley N° 26979 es que desconfiguraron el procedimiento de ejecución administrativa de obligaciones dinerarias, el cual, en principio, debería erigirse como un procedimiento de oficio, sumario y garantía del crédito público, siendo que la Ley N° 28165 dejó desprotegido el crédito público, cuya recaudación es de interés general. 91 92 CAPÍTULO III LA INEFICACIA DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN COACTIVA PARA GARANTIZAR EL CRÉDITO PÚBLICO PRINCIPAL CAUSA DESENCADENANTE DE LA MULTIPLICACIÓN DE REGÍMENES DIFERENCIADOS PARA LA EJECUCIÓN DE OBLIGACIONES NO TRIBUTARIAS. 3.1 EVOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN COACTIVA EN LOS ÚLTIMOS 50 AÑOS. El Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas expidió el 31 de diciembre de 1968 el Decreto Ley N° 17355, que derogó toda la legislación anterior respecto a facultades coactivas de la Administración Pública, así como otras disposiciones que se le oponían. Esta Ley en su momento fue de avanzada y tuvo la virtud de sistematizar las leyes sobre la materia y unificar la legislación dispersa hasta entonces. El Decreto Ley N° 17355 le reconoció a la Administración Pública la facultad para ejercer coacción con la finalidad de efectivizar el cumplimiento de obligaciones (dar, hacer y no hacer), que se debían efectuar mediante el denominado “Juzgado Coactivo”, aunque en realidad el “Juez Coactivo” era un funcionario nombrado por el Banco de la Nación (Mendoza 2009: 159) (Estela 2012: 233). Los actos de ejecución forzosa se referían al cumplimiento de obligaciones tributarias, derechos y cualquier otro cobro a favor del “Sector Público”, e incluía la ejecución forzosa de obligaciones dinerarias y una numerosa lista de obligaciones en favor de la Administración69. El Juez Coactivo era un funcionario del Banco de la Nación, quien actuaba mediante secretarios designados por el Poder Judicial y se encargaba de la cobranza de las deudas de la Dirección General de Contribuciones (Antecedente de la Sunat). Uno de los cambios significativos del Decreto Ley N° 17355 fue que la Administración Pública conocía del procedimiento desde el inicio hasta su fin, es decir, la tasación y posterior remate de los bienes ya no eran de conocimiento de los jueces de la materia civil, sino, de los Jueces Coactivos designados por el Banco de la Nación, aunque la denominación “Juez 69 El Artículo 20° del Decreto Ley N° 17355 contenía una lista de obligaciones a favor de la Administración Pública, obligaciones de dar suma de dinero (cobro de tributos, recargos, multas de cualquier clase, cobro de derechos de almacén, depósitos, arrendamientos de bienes del Estado, frutos o productos de los mismos, remates de bienes, rentas nacionales, cobro de derechos o servicios conforme al derecho marítimo, industrial, de electricidad o de cualquier otra forma de energía, transporte de servicios públicos directos y cualquier otro proveniente de obligaciones para con el “Sector Público” y un largo listado), así como obligaciones de hacer y no hacer (ejecución forzosa de demoliciones, construcciones de cerco y similares, reparaciones urgentes en edificios, clausura de locales o servicios, suspensión o paralización de construcciones, modificaciones de las mismas, etc.). 93 Coactivo” se mantuvo y causó cierta confusión (Mendoza 2009: 159 - 160) (Estela 2012: 233). A fines de los 80 de manera progresiva diferentes leyes modificaron el Decreto Ley N° 17355, ampliando el número de entidades que podían designar sus propios ejecutores70, con lo cual, cada entidad podía contar con un juez y secretarios coactivos en calidad de adscritos sin vínculo laboral, lo que empezó a originar malas prácticas por el cobro abusivo de costas (Danós y Zegarra 1999: 31) (Mendoza 2009: 159 - 160) (Estela 2012: 233). Así, la ejecución coactiva empezó a contar con una mala reputación como resultado de un ejercicio abusivo por parte de los jueces y secretarios coactivos, acrecentándose la desconfianza del ciudadano hacia la Administración, a la que percibía alejada de sus intereses. Situación facilitada por una legislación que no reconocía el fundamento dogmático e institucional de la potestad de ejecución forzosa administrativa, no garantizando una adecuada protección de los derechos de los administrados, como la aplicación de la legislación a situaciones ajenas a las finalidades establecidas por el Decreto (Tirado 2006: 17). Luego de 26 años, en enero de 1994, entró en vigencia el Decreto Legislativo N° 773, que aprobó un nuevo CT y modificó la situación existente, iniciando junto con otras normas la denominada “reforma tributaria”, cuyas principales características se mantienen hasta el día de hoy. Se cambió la denominación “Juez Coactivo” por “Ejecutor Coactivo”, el cual pasaba a formar parte de la Administración Tributaria en calidad de trabajador. Cabe mencionar que, entre 1994 y 1998 el Decreto Ley N° 17355 continuó vigente para la ejecución de deudas no tributarias, obligaciones de hacer y no hacer. Mientras que, para la cobranza de deudas tributarias las municipalidades y la Sunat aplicaban el CT, lo que generó confusión, ya que una municipalidad aplicaba el Decreto Ley N° 17355 para la cobranza de multas no tributarias, pero aplicaba el CT para ejecutar deudas tributarias. Por tal motivo, con la finalidad de armonizar la cobranza coactiva con el CT, el 29 de setiembre de 1998 se publicó la Ley N° 26979, norma que después de treinta años derogó el Decreto Ley N° 17355 (Mendoza 2009: 160) (Estela 2012: 234). 70 El artículo 312° de la Ley N° 24767 de Presupuesto para 1988 permitió que las municipalidades designaran Ejecutores Coactivos, el artículo 274° de la Ley N° 24977 de Presupuesto para 1989 extendió dicha facultad al IPSS, y el Decreto Legislativo N° 520, así como el artículo 279° del Decreto Legislativo N° 556, le otorgaron igual potestad a la Sunat. 94 3.2 LA LEY N° 26979 - LEY DE PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN COACTIVA. La Ley N° 26979 - Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva - constituyó un hito dentro del Derecho Administrativo peruano, debido a que tuvo por finalidad poner fin a las prácticas administrativas insanas anteriores a su vigencia, reafirmando la primacía de la Constitución y la defensa del debido proceso. Incluso, estableciendo para ello una serie de requisitos, garantías y un sistema de equilibrio Administración-administrados, para de esta manera garantizar la eficacia del procedimiento y la defensa de los derechos constitucionales (Mendoza 2009: 161). La razón por la que se reguló una misma materia, el procedimiento de ejecución coactiva, mediante regímenes legales diferentes71, se justificó en que con anterioridad a la promulgación de la LPEC, eran frecuentes los abusos cometidos al amparo del procedimiento de cobranza coactiva, siendo que los excesos constatables a nivel de las administraciones municipales, trajeron consigo la deslegitimación del procedimiento, que se advertía como una manifestación abusiva del poder de la Administración (Danós 1995: 43 - 50) (Tirado 2006: 77) (Mendoza 2009: 161) (Guevara 2009: 12 - 13) (Danós 2013: 294). La LPEC dejó claramente establecido que las obligaciones tributarias del gobierno central seguirían un procedimiento especial regulado en el CT, debido a la generalización de abusos por parte de algunas municipalidades, lo que conviene resaltar nuevamente, pues esa fue una de las líneas maestras que llevó a la elaboración de la Ley N° 26979, que tuvo el especial cuidado de delimitar aquellas atribuciones que el CT le otorgó de manera general a la Sunat, estableciendo una suerte de requisitos y garantías para su ejercicio. No obstante, en lo referente a su esquema formal, no diferían significativamente (Tirado 2006: 77) (Mendoza 2009: 162). Por otro lado, cabe precisar que los abusos no son exclusivos de los gobiernos locales, como tampoco desconocer que se siguen cometiendo, problema que requiere de pronta solución (Tirado 2006: 77) (Romero 2018). El legislador excluyó a los gobiernos locales de la posibilidad de regirse por las normas del CT en materia de cobranza coactiva de tributos y obligaciones no tributarias, apoyándose en la necesidad de que las más de 2 300 municipalidades existentes se sometan a un marco legal distinto al del CT, tradicionalmente pensado desde la óptica de una Administración como la Sunat, sometida a procedimientos uniformes y a directivas institucionales 71 Código Tributario y Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva 95 aplicables a todos los órganos de la entidad, en claro contraste con la variabilidad de criterios y prácticas de las municipalidades (Danós y Zegarra 1999) (Danós 2013: 294). Sobre este punto, gobiernos locales como otras entidades de la Administración Pública cuentan con un grave problema de debilidad institucional, que definitivamente afecta un uso ponderado y acorde a parámetros constitucionales de las prerrogativas de ejecución forzosa. Por este motivo, el legislador consideró que los gobiernos locales no se encontraban técnicamente preparados para ejercer responsablemente las facultades coactivas otorgadas por el CT, por eso ideó regímenes propios. En definitiva, fue la desconfianza en la capacidad política y técnica de los gobiernos locales y un marcado afán garantista los que marcaron la pauta de la original LPEC (Mendoza 2009: 162). No ha faltado alguna voz crítica a la diferenciación, resaltando que, si bien la ejecución coactiva de obligaciones no tributarias tiene ciertas particularidades que podrían distinguirla de una cobranza de deuda tributaria, la institución “ejecución coactiva” es una, el sujeto activo de la relación, la “Administración Pública” en representación del “Estado”, también lo sería, así como idéntica la naturaleza de las deudas que se pretende cobrar por este medio de ejecución forzosa, obligaciones de dar suma de dinero. En consecuencia, uniforme debería ser el procedimiento administrativo de ejecución aplicable a toda la Administración Pública, independientemente del nivel de gobierno (Guevara 2009: 12 - 13). La decisión del legislador, que optó por escindir una misma institución creando procedimientos diferenciados, se justificó en un criterio básicamente subjetivo, pues la regulación de la ejecución coactiva para los gobiernos locales, partió de una desconfianza generalizada respecto a los operadores del procedimiento a ese nivel de gobierno. Es así que, el abuso de las facultades coactivas por parte de algunos malos funcionarios municipales propició que el legislador opte por el camino fácil de hacer diferencias a nivel legislativo, entre el ordenamiento que regula el accionar de la Sunat y el de las municipalidades, en lugar de perseguir y hacer sentir el peso de la Ley sobre quienes puntualmente venían actuando al margen (Guevara 2009: 12 - 13). Asimismo, la diferenciación en la LPEC entre ejecución coactiva de obligaciones tributarias y no tributarias, tampoco ayuda al momento de estudiar ni de llevar a la práctica la ejecución. La ejecución de una multa no tributaria poco difiere de la ejecución de una deuda tributaria, ya que tratándose de obligaciones dinerarias, lo que corresponde en ambos casos será trabar embargos de oficio sobre los bienes del deudor, cuando la deuda sea 96 exigible coactivamente y se le haya dado plazo al deudor para realizar el pago voluntario (Guevara 2009: 12 - 13) (Mendoza 2009: 277). Poco debe importar si la deuda es tributaria o no tributaria, la fase de ejecución tampoco debe sufrir variación por tratarse de deudas provenientes de distintos organismos, lo objetivo es que se trata de ejecutar una obligación de dar suma de dinero (Mendoza 2009: 277). Por otro lado, el “Modelo de Código Tributario desde un enfoque de la experiencia latinoamericana”, trata de sistematizar la normativa desde la eficacia y eficiencia en la recaudación de las diferentes administraciones, incluyendo en sus últimas ediciones créditos no tributarios. En ese sentido, no es excluyente la naturaleza del crédito no tributario, sino más bien, se trata de uniformizar la recaudación de obligaciones pecuniarias en virtud al ius imperium como característica esencial de las administraciones públicas (CIAT 2015: 140-143). Reconociendo que las potestades que las administraciones públicas disponen son consecuencia de su titularidad del poder del imperio, que representa la característica esencial de la posición jurídica del Estado en contraposición con los particulares (Garrido Falla) (Boquera 1986: 77). Para finalizar, en el Derecho español la regulación para la ejecución forzosa de obligaciones dinerarias en favor de la seguridad social no se opone al RGR, aplicable para todas las demás obligaciones pecuniarias (tributarias y no tributarias). Interesante descripción realizó al respecto la Dra. Pilar Madrid en su tesis “La ejecución forzosa en la recaudación de la Seguridad Social”, resaltando el espíritu de unificación que debe haber entre los procedimientos, porque hablar de unificación implica ciertamente una aproximación, excluyéndose una oposición, más no necesariamente esta aproximación conlleva una equiparación, aceptando diferentes regulaciones, pero no contrapuestas (Madrid 2001: 9). Siempre supeditadas al modelo de autotutela administrativa y a las reglas de ejecución inmediata establecidas como cabecera normativa72 (Sanz 1988: 367 – 408). 72 Ley 39/2015 LPAC y Ley 29/1998 LRJCA 97 3.3 LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA SUJETA A CONDICIÓN: SUSPENSIÓN AUTOMÁTICA + DESACTIVACIÓN DE LOS EMBARGOS = SE DESCONFIGURA EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN COACTIVA COMO GARANTÍA DEL CRÉDITO PÚBLICO. Como no se atacó el problema de fondo castigando a los malos funcionarios que hacían un uso inadecuado de sus facultades, como tampoco se concretaron efectivos mecanismos de control sobre los gobiernos locales, a los pocos años de vigencia de la LPEC, se volvieron a producir excesos, aunque en menor medida y principalmente en municipios distritales del interior del país. Todo en un ambiente enrarecido por las quejas de las instituciones bancarias y empresas de servicios públicos, respecto a la tramitación de procedimientos de ejecución coactiva en su contra, a los que acusaban de ilegales y dolosos. Por ello, mediante la Ley N° 28165, en enero de 2004, se modificaron diferentes artículos de la LPEC, quebrando el delicado equilibrio Administración-administrados, potenciando al máximo las garantías y los medios de defensa con los que un particular dispone frente a un procedimiento de ejecución coactiva (Mendoza 2009: 162). La Municipalidad de Cañete interpuso una acción de inconstitucionalidad, cuestionando el artículo 23° de la LPEC modificado por la Ley N° 28165, argumentando que se dejaría sin valor a los actos administrativos que determinan deuda, vulnerándose la Constitución, que declara la autonomía de las municipalidades. El TC mediante STC EXP.N°26-2004-AI/TC declaró infundada esta acción. Posteriormente, la Municipalidad Metropolitana de Lima interpuso un nuevo recurso de inconstitucionalidad contra diferentes artículos de la Ley N° 28165, apoyándose nuevamente en la vulneración a la autonomía y competencias de los gobiernos locales. Sin embargo, el Pleno Jurisdiccional del TC a través de la sentencia recaída en el EXP. N° 0015-2005-PI/TC lo declaró infundado. No obstante, la Ley N° 28165 estuvo desde un principio carente de orden y sistemática, debido a que se trata de un conglomerado de normas extraídas de reglamentos anteriores, combinadas con otras ideadas aisladamente, insertadas sin mayor cuidado en el texto primigenio. Lo que provocó normas contradictorias (antinomias) dentro de la misma LPEC, y entre la LPEC y las reglas establecidas con carácter general (común denominador), cabecera normativa, como es la LPAG y LPCA (Sanz 1988) (Mendoza 2009: 505). La Ley N° 28165 ha consagrado la posibilidad de conseguir la suspensión de un procedimiento de ejecución coactiva a sola voluntad del administrado, ocurre lo que 98 podemos denominar como una “autotutela ejecutiva sujeta a condición”, la condición es que el administrado consienta la ejecución. Si no está de acuerdo, le basta interponer una demanda de revisión judicial para conseguir la paralización del procedimiento y la desactivación de los embargos (Mendoza 2009: 524) (Mendoza 2014). Mediante Decreto Supremo N° 018-2008-JUS de diciembre 2008, el Ministerio de Justicia aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley N° 26979, tratando de organizar las modificaciones que se efectuaron a lo largo de los años. En definitiva, para el tema que nos ocupa, se ordenaron las causales y requisitos para suspender el procedimiento coactivo (oposiciones y mecanismos de defensa), tanto para supuestos inherentes a la obligación exigida, artículos 16° y 31° (existencia / exigibilidad), como por causas que no estén relacionadas al acto administrativo, sino, al cumplimiento de las normas procedimentales previstas para su ejecución, artículo 23° (legalidad en el inicio y trámite del procedimiento). En relación a la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva por interposición de demanda de revisión judicial, el numeral 23.3 del artículo 23° quedó de la siguiente manera: “23.3 La sola presentación de la demanda de revisión judicial suspenderá automáticamente la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva hasta la emisión del correspondiente pronunciamiento de la Corte Superior siendo de aplicación lo previsto en el artículo 16°, numeral 16.5 de la presente Ley. El obligado o el administrado al cual se imputa responsabilidad solidaria sujeta a ejecución coactiva, entregará a los terceros copia simple del cargo de presentación de la demanda de revisión judicial, la misma que constituirá elemento suficiente para que se abstengan de efectuar retenciones y/o proceder a la entrega de los bienes sobre los que hubiere recaído medida cautelar de embargo, así como efectuar nuevas retenciones, bajo responsabilidad, mientras dure la suspensión del procedimiento.” No obstante, la Ley N° 30185 de mayo de 2014, modificó nuevamente el numeral 23.3 del artículo 23° de la LPEC, aclarando innecesariamente que la suspensión no aplicaba para obligaciones de hacer y no hacer. Innecesariamente, debido a que ya existía un Pleno Jurisdiccional Contencioso-Administrativo de diciembre de 2007, que acordó no admitir a trámite demandas de revisión judicial, cuando se trate de la ejecución de obligaciones de hacer o no hacer. A pesar de lo mencionado, el numeral 23.3 quedó de la siguiente manera: 99 “23.3 La sola presentación de la demanda de revisión judicial suspenderá automáticamente la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva, en los casos de actos administrativos que tengan obligaciones de dar, hasta la emisión del correspondiente pronunciamiento de la Corte Superior siendo de aplicación lo previsto en el artículo 16°, numeral 16.5 de la presente Ley (…)”. El resaltado es mío. Por otra parte, de una primera lectura del numeral el 23.4, se podría interpretar que la interposición de una demanda de revisión judicial produce un efecto placebo, meramente temporal, ya que transcurridos los sesenta (60) días hábiles establecidos como plazo para que la Corte Superior se pronuncie, el Ejecutor debería reiniciar el procedimiento de ejecución, sin embargo, tal suposición es incorrecta. Ocurre que, obtenida la suspensión en virtud a la interposición de una demanda de revisión judicial, los deudores en algunos casos ni siquiera se preocupan en ocultar o transferir sus bienes. Porque transcurrido el plazo, tienen la posibilidad de interponer una nueva demanda de revisión judicial sobre el mismo procedimiento de ejecución, logrando suspenderlo nuevamente, o en su defecto, evitando que se reinicie, aunque suene totalmente fuera de toda lógica y condicione la autotutela administrativa a la voluntad del administrado, bajo el pretexto de garantizar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (Mendoza 2014). El Ejecutor Coactivo debe suspender bajo responsabilidad el procedimiento cuando se interpone una demanda de revisión judicial, en virtud a que la potestad de suspensión es una potestad reglada. El Ejecutor no debe evaluar las razones de fondo o argumentos que sustenten la demanda, resulta suficiente el tomar conocimiento de su simple interposición para que se obtenga como resultado la “suspensión automática” del procedimiento de ejecución coactiva, con la consecuencia accesoria del levantamiento de los embargos que se hubieren trabado (Mendoza 2009: 31). No obstante, una alternativa que de alguna forma podría equilibrar la situación anteriormente descrita, es que se logre suspender el procedimiento, manteniendo activos los embargos que razonablemente garanticen la deuda (afectación de bienes), pero sin poder ejecutarlos (tasación, remate, recibo de cheque de gerencia). Lo anterior, modificando los numerales 16.5, 31.3 y 31.7 de la LPEC o, en su defecto, disponiendo legalmente la condición del afianzamiento del crédito como requisito para proceder a la suspensión automática, con el fin de garantizar el crédito público, en salvaguarda del interés general (Monzón 2007: 55 – 60) (Mendoza 2009: 524). 100 Pese a que lo conveniente, conforme a la LPAG y LPCA, es articular un adecuado sistema de tutela cautelar, acorde a los principios del Derecho Administrativo, en donde un Juez de lo Contencioso-Administrativo, pondere tempestivamente los intereses en juego, en el caso concreto, antes de decidir cautelarmente sobre la suspensión (Chiri 2006: 31 – 37). Sin embargo, en el ámbito administrativo, ocurre que la interposición de una nueva demanda de revisión judicial, determina “nuevamente” la suspensión del procedimiento, en otras palabras, ocurre una “re-suspensión”, en definitiva un abuso del Derecho. Esta interpretación en extremo beneficiosa para con los deudores es ratificada por el TF en la RTF N° 03120-1-2012: “Que cabe precisar que el hecho que la quejosa hubiera presentado anteriormente demanda de revisión judicial ante la Corte Superior de Justicia de Lima, no justifica la negativa de la Administración a suspender la cobranza coactiva de conformidad con lo dispuesto en el numeral 23.3 del artículo 23° de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, por cuanto es el órgano jurisdiccional el encargado de evaluar la procedencia de la demanda, no correspondiendo dicho análisis a la Administración, criterio recogido de las Resoluciones del Tribunal Fiscal N° 06069-2-2010 y 00206-2-2001”. Con frecuencia, al deudor a quien amenaza un procedimiento de ejecución coactiva, le asalta la “tentación” de hacer desaparecer su patrimonio con la finalidad de colocarse voluntariamente en una fraudulenta situación de insolvencia. Por esta razón, para evitar que el crédito quede frustrado, el Derecho español ofrece acciones de naturaleza penal, como el alzamiento de bienes o la estafa, para así evitar situaciones indeseables en perjuicio del interés público (Serrano 1988) (Madrid 2001: 108). Por el contrario, la situación descrita en la realidad nacional, es un premio para los elusores y evasores de deuda pública, porque en el trascurso que dura la suspensión, luego de producirse el levantamiento de los embargos, el deudor se ve incentivado a poner a buen recaudo los bienes que formarían parte de su patrimonio, pese a que el procedimiento de ejecución coactiva debería configurarse como un instrumento de lucha acérrima contra el fraude a todo nivel de gobierno. En definitiva, se desconfiguró el procedimiento de ejecución coactiva, el cual debería ser garantía del crédito público, de suspensión limitada, articulado al modelo de “ejecución inmediata” de los actos administrativos y a la regla de “no suspensión” de la ejecución del 101 acto por interposición de recurso o demanda contencioso-administrativa (Sanz 1988: 367 – 408) (Montero 2006: 15). En ese sentido, la LPEC debería recoger criterios y principios que dirijan su utilización, entre ellos, el principio de impulso de oficio, al constituirse el procedimiento de ejecución como una manifestación de la autotutela ejecutiva que se caracteriza por su obligatoriedad y por determinar para la Administración un ámbito necesario de actuación. Sumado al principio de excepcionalidad de suspensión, porque la potestad de ejecución forzosa reclama su inmediato cumplimiento, y ello supone que la oposición por el afectado no impida normalmente la ejecución (Sanz 1988: 401 – 402). La aplicación de estos principios administrativos comporta ciertas particularidades, en ese sentido, la paralización del procedimiento se restringe a unos supuestos tasados y bajo unas determinadas condiciones. En el Derecho español se prevé la suspensión en caso se presente un recurso administrativo, pero sólo si se garantiza o se consigna el importe adeudado (sólo obligaciones tributarias), obviamente todo con la finalidad de garantizar el crédito público (Sanz 1988: 401 – 402). Automatismo tampoco exento de críticos por omitir una debida ponderación de intereses en juego, además de condicionar la suspensión a la voluntad del administrado, así se garantice la deuda (Boquera 1994: 37 - 76). En relación a las oposiciones o mecanismo de defensa frente al procedimiento, como sucede en legislaciones comparadas, inclusive en aquellas en las que se aplica el sistema judicial de cobro, los mecanismos de defensa son limitados a aquellas circunstancias de tipo sustancial, incluyendo como motivos de oposición: la suspensión, anulación y revocación de la liquidación por órgano administrativo competente. En ese sentido, el modelo de Código Tributario latinoamericano, resalta el principio de carácter sumario de la ejecución administrativa (ejecución inmediata), limitando las oposiciones y evitando los entorpecimientos fácticos al cobro administrativo, todo ello, sin perjuicio de que se le reconozcan las garantías al deudor de poder controlar la transparencia y objetividad del procedimiento de ejecución (CIAT 2015: 140 - 143). El procedimiento de ejecución coactiva se configura en sí mismo como garantía del crédito público (Montero 2006: 15). Por el contrario, las modificaciones introducidas por la Ley N° 28165 debilitan potestades inherentes a las funciones y actuaciones de la Administración, en razón a la desconfianza en un sector de gobierno, en este caso, las municipalidades. 102 Pese a lo mencionado, no se han realizado las reformas que potencien los mecanismos de control sobre los gobiernos locales, que en la actualidad siguen cometiendo abusos. Además, como regla general, al momento de decidir sobre la suspensión del procedimiento de ejecución, se deben ponderar los intereses contrapuestos. De un lado, el interés público de que la prestación pecuniaria derivada de un crédito de titularidad pública se efectúe lo más rápidamente posible; y por otro lado, el interés del particular en evitar dicha prestación (Sanz 1988: 403) (Rodríguez 2000: 11) (Chiri 2006: 31 – 37). El ordenamiento debe conjugar los intereses a través del mecanismo de suspensión, porque pedir el afianzamiento de la totalidad de la deuda como condición para la suspensión tampoco es la solución más satisfactoria. Debido a que sería más acorde a los principios de la justicia administrativa establecer una serie de criterios para efectuar una debida ponderación de intereses, sobre la base de los efectos que la suspensión ocasionaría al tesoro público, al poder ejemplificador de las sanciones administrativas, así como la magnitud de los daños que la inmediata ejecutividad pudiera ocasionar al particular (Sanz 1988: 403) (Chiri 2006: 31 - 37). Por el contrario, los razonamientos en beneficio del deudor han sido llevados al extremo, con la Ley N° 28165 se ha consagrado la posibilidad increíble de conseguir la suspensión de un procedimiento de ejecución coactiva a sola voluntad del administrado, ocurre lo que podemos denominar como una “autotutela ejecutiva sujeta a condición”, la condición es que el administrado consienta la ejecución. Si no está de acuerdo, le basta interponer una demanda de revisión judicial para conseguir la paralización del procedimiento y la desactivación de los embargos (Mendoza 2009: 524) (Mendoza 2014). También ocurre que los deudores interponen sucesivas demandas de revisión judicial, en cada oportunidad que un procedimiento de ejecución coactiva es reiniciado conforme al numeral 23.4, o incluso antes del reinicio. Es decir, la LPEC permite que se interponga una segunda, tercera, cuarta demanda y así indefinidamente, con la finalidad de dilatar el procedimiento coactivo y eludir las acciones de cobranza. De esta manera, al deudor le bastará interponer demandas sucesivas sin sustento, con lo cual, la Administración ve burlado su crédito (Mendoza 2014). 103 La STC EXP. Nº 1451-2012-PA/TC73 se pronuncia en favor de la re-suspensión en un sentido extremadamente beneficioso para con los deudores públicos. Pese a no tener iguales fundamentos, los votos de los magistrados concuerdan en el sentido del fallo y alcanzan la mayoría suficiente. En el expediente un administrado sujeto a un procedimiento de ejecución ante una municipalidad interpone sucesivas demandas de revisión judicial alegando ilegalidades en la tramitación del procedimiento. Así logró suspender en varias oportunidades el remate de un inmueble. En definitiva, el TC ratificó la “re-suspensión automática”, sin admitir discrecionalidad alguna por parte del Ejecutor. Armando Mendoza - Ejecutor Coactivo de la Municipalidad de San Isidro - resume de la siguiente manera la problemática de la vigente LPEC: a) La interposición de una demanda de revisión judicial es causal de suspensión de un procedimiento de ejecución coactiva y trae como consecuencia accesoria el levantamiento de los embargos, lo que permite al deudor sustraer sus bienes, determinando la ineficacia de la cobranza. b) En cada oportunidad que se reinicie un procedimiento de ejecución coactiva el deudor podrá interponer una nueva demanda de revisión judicial, lo que determina que el procedimiento deberá suspenderse nuevamente. c) Se interponen sucesivas demandas ante el Poder Judicial incumpliendo adrede los requisitos formales, lo que evita un pronunciamiento de fondo y dilata el procedimiento de ejecución coactiva en el tiempo. d) Toda decisión judicial, si es que se logra llegar a esa etapa, deviene en ineficaz, debido a la interposición de una nueva demanda de revisión judicial. 73 Considero que esta es una Sentencia poco feliz debido a que incurre en muchos errores conceptuales por ejemplo: en el considerando nueve se hace mención a la imparcialidad con la que debe actuar el ejecutor coactivo, este es un argumento recurrente por los particulares para cuestionar las actos de ejecución y que es mencionado y adoptado en otras sentencias del Tribunal. Sin embargo, debemos tener en cuenta que el procedimiento de ejecución coactiva es un procedimiento de naturaleza administrativa, por lo que, el ejecutor coactivo forma parte de la Administración Pública, actuando no como un tercero componedor, sino actuando conforme a la correcta gestión de los intereses públicos, conforme a palabras de Ramón Parada, la Administración es “juez y parte” (Parada 2004: 2010-2012) (Mendoza 2009: 147). Adicionalmente, el Tribunal hace mención al carácter materialmente jurisdiccional de la función del ejecutor: “si bien los ejecutores coactivos no ejercen función jurisdiccional, es una autoridad pública que en el procedimiento de ejecución coactiva ejerce funciones de carácter materialmente jurisdiccional y toma decisiones (Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Casos del Tribunal Constitucional Vs. Perú, Vélez Loor Vs. Panamá y Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela), como la del presente caso, que afectan derechos fundamentales, como es la propiedad privada de la Sociedad demandante que fue rematada, por lo que es exigible que actúe con imparcialidad”. Sin embargo, conforme a Javier Barcelona Llop el ejercicio de la función jurisdiccional está reservado a un determinado complejo orgánico, una reserva de jurisdicción, montada sobre el principio de exclusividad. Asimismo, el concepto de función jurisdiccional se identifica con la determinación irrevocable del Derecho en un caso concreto, que se conecta con la noción de cosa juzgada. Igualmente importante es señalar que todas las actuaciones de la Administración están sujetas a ser revisadas en sede judicial, como es el caso de las actuaciones dentro de un procedimiento de ejecución coactiva (Barcelona 1995: 180-188) 104 e) Antes de reiniciarse un procedimiento de ejecución coactiva se puede interponer una nueva demanda de revisión judicial, con lo cual, se produce la “re-suspensión” del procedimiento. En conclusión, un deudor puede no cumplir con el pago de su deuda intencionalmente, incluso puede estructurar una estrategia para eludir las acciones de cobranza, pese a ello, su tranquilidad no se verá perturbada, ni su patrimonio sufrirá desmedro. Le bastará interponer sucesivas demandas de revisión judicial para mantener suspendido indefinidamente el procedimiento de ejecución coactiva. 3.4 COMPARACIÓN: LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN COACTIVA EN EL CÓDIGO TRIBUTARIO Y EN LA LEY N° 26979. El legislador peruano tomó en cuenta que lo tributario, el ejercicio de la potestad sancionadora y la ejecución coactiva, constituyen materias en la que se manifiesta de manera más intensa las potestades asignadas a la Administración con el fin de asegurar el cobro de créditos públicos, y que de permitirse la ejecución de las obligaciones, a pesar de haber sido impugnadas en vía administrativa, se podrían producir perjuicios irreparables e irreversibles en el patrimonio y en los derechos de los particulares, a tal grado que haría inútil una posterior resolución estimatoria de los recursos administrativos interpuestos. El legislador peruano prefirió establecer en el CT y en la LPEC que la suspensión opere en forma “automática” y “sin afianzamiento”, por la sola interposición de los correspondientes recursos hasta agotar la vía administrativa (Danós 2013: 287 - 289). En la ejecución de obligaciones tributarias de los gobiernos locales, el Ejecutor Coactivo tiene la responsabilidad de suspender el procedimiento: “Cuando se haya presentado, dentro de los plazos de ley, recurso impugnatorio de reclamación; de apelación ante la Municipalidad Provincial de ser el caso; apelación ante el Tribunal Fiscal o demanda contencioso administrativa que se encontrara en trámite”74. Por otro lado, en el CT cuando: “Se hubiere presentado oportunamente reclamación o apelación contra la Resolución de Determinación o Resolución de Multa que contenga la deuda tributaria en cobranza”75. 74 Literal c) del numeral 31.1 del Artículo 31° de la LPEC 75 Literal b.1 del Artículo 119° de Código Tributario 105 Como vemos, la diferencia principal está en los efectos suspensivos cuando se interpone demanda contencioso-administrativa contra el acto administrativo que sirve de título ejecutivo. La suspensión del procedimiento de ejecución coactiva de las obligaciones tributarias contenidas en las resoluciones de determinación y de multa en materia tributaria dictadas por las municipalidades provinciales y distritales, se mantiene vigente, no sólo durante la tramitación de los procedimientos administrativos de reclamación ante la misma municipalidad, o apelación ante el TF, sino, que la suspensión se extiende durante la tramitación de la demanda contenciosa-administrativa contra la resolución del TF que agota la vía administrativa (Danós 2013: 295). En el CT la situación es otra, se continúa con la ejecución, así el administrado haya interpuesto demanda contencioso-administrativa, conforme al artículo 157°76 del CT, tampoco se prevé un proceso de revisión judicial de la legalidad del procedimiento con los mismos alcances que en la LPEC. Por lo que, si bien se cuenta con el remedio de queja77 76 “Artículo 157°.- DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA La resolución del Tribunal Fiscal agota la vía administrativa. Dicha resolución podrá impugnarse mediante el Proceso Contencioso Administrativo, el cual se regirá por las normas contenidas en el presente Código y, supletoriamente, por la Ley N° 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo. La demanda podrá ser presentada por el deudor tributario ante la autoridad judicial competente, dentro del término de tres (3) meses computados a partir del día siguiente de efectuada la notificación de la resolución debiendo contener peticiones concretas. La presentación de la demanda no interrumpe la ejecución de los actos o resoluciones de la Administración Tributaria”. 77 “Artículo 155º.- QUEJA La queja se presenta cuando existan actuaciones o procedimientos que afecten directamente o infrinjan lo establecido en este Código, en la Ley General de Aduanas, su reglamento y disposiciones administrativas en materia aduanera; así como en las demás normas que atribuyan competencia al Tribunal Fiscal. La queja es resuelta por: a) La Oficina de Atención de Quejas del Tribunal Fiscal dentro del plazo de veinte (20) días hábiles de presentada la queja, tratándose de quejas contra la Administración Tributaria. b) El Ministro de Economía y Finanzas dentro del plazo de veinte (20) días hábiles, tratándose de quejas contra el Tribunal Fisc al. No se computará dentro del plazo para resolver, aquél que se haya otorgado a la Administración Tributaria o al quejoso para atender cualquier requerimiento de información. Las partes podrán presentar al Tribunal Fiscal documentación y/o alegatos hasta la fecha de emisión de la resolución corr espondiente que resuelve la queja”. La LPEC prevé la queja como un remedio exclusivamente para reencauzar el procedimiento de ejecución de obligaciones tributarias a cargo de gobiernos locales. “Artículo 38.- Recurso de queja. 38.1. El Obligado podrá interponer recurso de queja ante el Tribunal Fiscal contra las actuaciones o procedimientos del Ejecu tor o Auxiliar que lo afecten directamente e infrinjan lo establecido en el presente capítulo. 106 ante el TF, éste no tiene los mismos efectos de “suspensión automática”, como sucede con el proceso de revisión judicial en la LPEC. El profesor Jorge Danós justifica esta excepción al modelo general de ejecución inmediata de los actos administrativos en la necesidad de garantizar los derechos de los posibles afectados por ejecuciones coactivas arbitrarias e irregulares, conforme a jurisprudencia del TC sobre demandas de inconstitucionalidad contra la Ley N° 28165 (Danós 2013: 295). No obstante, si esa fuera la justificación, también debería aplicar para el procedimiento de ejecución coactiva regulado en el CT. En definitiva, en la LPEC los administrados cuentan con un eficaz medio de defensa, que consiste en interponer una demanda de revisión judicial, lo que conlleva la “suspensión automática” del procedimiento y como consecuencia accesoria la desactivación de los embargos, como se confirma en la RTF N° 2627-8-2012: “Que en consecuencia, al haber presentado la quejosa demanda de revisión judicial el 3 de enero de 2012 ante la Corte Superior de Justicia del Callao, según se aprecia a fojas 3 a 8, la Administración estaba obligada a suspender, entre otros, los procedimientos de ejecución coactiva seguidos con Expedientes N° 16781-2011-CC a 16790-2011-CC y a levantar las medidas cautelares trabadas en su contra, por lo que procede declarar fundada la queja presentada, debiendo aquella proceder a suspender los referidos procedimientos y levantar las medidas cautelares trabadas, notificando con arreglo a ley las respectivas resoluciones coactivas a la quejosa”. La anterior, se trata de una jurisprudencia invariable del TF, situación que ha sido aprovechada por deudores de mala fe, quienes no dudan en interponer demandas de revisión judicial sin sustento, sólo con el objetivo de suspender y dilatar el procedimiento de ejecución coactiva en el tiempo, con el pleno conocimiento de sus nulas o escasas posibilidades de éxito en el proceso judicial. En definitiva, se logra la suspensión de la ejecución en el ámbito administrativo sin mayor esfuerzo de por medio (Mendoza 2014). 38.2 El Tribunal Fiscal resolverá dentro de los veinte (20) días hábiles de presentado el recurso. Si de los hechos expuestos en el recurso de queja se acreditara la verosimilitud de la actuación o procedimiento denunciado y el peligro en la demora en la resolución de queja, y siempre que lo solicite el obligado, el Tribunal Fiscal podrá ordenar la suspensión temporal del procedimiento de ejecución coactiva o de la medida cautelar dictada, en el término de tres (3) días hábiles y sin necesidad de correr traslado de la solicitud a la en tidad ejecutante ni al Ejecutor coactivo”. 107 3.4.1 CRÍTICAS A LAS REGLAS ESPECIALES SOBRE MEDIDAS CAUTELARES EN EL CÓDIGO TRIBUTARIO Y LA INEFICACIA EN EL ESQUEMA DE LA LEY DE EJECUCIÓN COACTIVA. El artículo 159° CT 78 incorporó un régimen especial de tutela cautelar para la suspensión de obligaciones tributarias, en ese sentido, contempla un contradictorio previo de carácter obligatorio, así como el establecimiento de una contracautela rígida como presupuesto para la concesión de la medida cautelar, limitando el derecho a la tutela cautelar sin permitir contar con una protección de urgencia, desconociendo el carácter de urgente de las medidas cautelares, estableciendo una barrera de acceso a la tutela cautelar, porque exige 78 “Artículo 159°.- MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS JUDICIALES Cuando el administrado, en cualquier tipo de proceso judicial, solicite una medida cautelar que tenga por objeto suspender o dejar sin efecto cualquier actuación del Tribunal Fiscal o de la Administración Tributaria, incluso aquéllas dictadas dentro del procedimiento de cobranza coactiva, y/o limitar cualquiera de sus facultades previstas en el presente Código y en otras leyes, serán de aplica ción las siguientes reglas: 1. Para la concesión de la medida cautelar es necesario que el administrado presente una contracautela de naturaleza personal o real. En ningún caso, el Juez podrá aceptar como contracautela la caución juratoria. 2. Si se ofrece contracautela de naturaleza personal, esta deberá consistir en una carta fianza bancaria o financiera, con un a vigencia de doce (12) meses prorrogables, cuyo importe sea el sesenta por ciento (60%) del monto por el cual se concede la medida cautela r actualizado a la fecha de notificación con la solicitud cautelar. La carta fianza deberá ser renovada antes de los diez (10) días hábiles precedentes a su vencimiento, considerándose para tal efecto el monto actualizado hasta la fecha de la renovación. En caso de que no se renueve la carta fianza en el plazo antes indicado el Juez procederá a su ejecución inmediata, bajo responsabilidad. 3. Si se ofrece contracautela real, esta deberá ser de primer rango y cubrir el sesenta por ciento (60%) del monto por el cua l se concede la medida cautelar actualizado a la fecha de notificación con la solicitud cautelar. 4. La Administración Tributaria se encuentra facultada para solicitar a la autoridad judicial que se varíe la contracautela, en caso ésta haya devenido en insuficiente con relación al monto concedido por la generación de intereses. Esta facultad podrá ser ejercitada al cumplirse seis (6) meses desde la concesión de la medida cautelar o de la variación de la contracautela. El Juez deberá dispo ner que el solicitante cumpla con la adecuación de la contracautela ofrecida, de acuerdo a la actualización de la deuda tributar ia que reporte la Administración Tributaria en su solicitud, bajo sanción de dejarse sin efecto la medida cautelar. 5. El Juez deberá correr traslado de la solicitud cautelar a la Administración Tributaria por el plazo de cinco (5) días hábiles, acompañando copia simple de la demanda y de sus recaudos, a efectos de que aquélla señale el monto de la deuda tributaria materia de impugnación actualizada a la fecha de notificación con la solicitud cautelar y se pronuncie sobre la verosimilitud del derech o invocado y el peligro que involucra la demora del proceso. 6. Vencido dicho plazo, con la absolución del traslado o sin ella, el Juez resolverá lo pertinente dentro del plazo de cinco (5) días hábiles. Excepcionalmente, cuando se impugnen judicialmente deudas tributarias cuyo monto total no supere las quince (15) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), al solicitar la concesión de una medida cautelar, el administrado podrá ofrecer como contracautela la caución juratoria. En el caso que, mediante resolución firme, se declare infundada o improcedente total o parcialmente la pretensión asegurada con una medida cautelar, el juez que conoce del proceso dispondrá la ejecución de la contracautela presentada, destinándose lo ejecutado al pago de la deuda tributaria materia del proceso. En el supuesto previsto en el artículo 615° del Código Procesal Civil, la contracautela, para temas tributarios, se sujetará a las reglas establecidas en el presente artículo. Lo dispuesto en los párrafos precedentes no afecta a los procesos regulados por Leyes Orgánicas”. Artículo incorporado por el Artículo 5° del Decreto Legislativo Nº 1121, publicado el 18 de julio de 2012. Numerales modificados por el Artículo 7° de la Ley N.° 30230 publicada el 12.7.2014 y vigente desde el 1.1.2015, conforme lo dispuesto en la Segunda Disposición Complementaria Final de dicha Ley. 108 como requisito para su concesión una contracautela personal (carta fianza bancaria o financiera) o real (Abad y Danós 2012: 15 – 37). Giovanni Priori ha señalado que se acredita la inconstitucionalidad de dicha norma fundamentalmente por tres razones: (I) porque hay casos en los que impide a los ciudadanos acceder a la tutela cautelar; (II) porque impide que el juzgador analice las particularidades del caso concreto, sustituyéndose el legislador en la función jurisdiccional que le corresponde solamente al Poder Judicial y; (III) porque hay otros casos en los que la exigencia de estos especiales tipos de contracautela es irrazonable, elevando sin justificación los costos de conseguir tutela cautelar (Priori 2014). Al crear un régimen especial estableciendo tratos diferenciados se vulnera el derecho a la igualdad, porque se trata de privilegios que carecen de justificación objetiva y razonable, no superando el test de razonabilidad y proporcionalidad, pues (I) existen medidas menos lesivas de los derechos de los administrados que permiten tutelar de manera adecuada el interés de la Administración tributaria y del TF; (II) desconoce el carácter urgente de las medidas cautelares; (III) condiciona la concesión de la medida cautelar (no su ejecución) al cumplimiento de una garantía dineraria (Abad y Danós 2012: 15 – 37). El artículo 159° CT ha desnaturalizado las medidas cautelares y la contracautela, porque el artículo 38° LPCA ya establece los requisitos para conceder y “ejecutar” las medidas cautelares por parte del Juez: Verosimilitud del derecho, peligro en la demora, adecuación de la medida cautelar y contracautela (caución), este último si el Juez lo considera necesario. Siendo que la caución según su naturaleza y conforme al CPC sirve al justo y equitativo desarrollo de la relación procesal, no busca la eficacia del proceso, sino proteger los intereses de los afectados por la medida cautelar, es un requisito de ejecución de la medida cautelar no de concesión (Gonzáles y Villanueva 2014: 268-278). Se puede aceptar el contradictorio previo, pero sin desconocer la facultad del Juez para prescindir de este cuando lo considere necesario, con la finalidad de tutelar de manera urgente los derechos de los administrados en el caso concreto. La regla del contradictorio previo podría ser superada cuando el Juez considere conceder tutela cautelar sin escuchar a la Administración (Abad y Danós 2012: 15-37) (Cavani 2013: 181 – 200). 109 Para Giovanni Priori el tiempo del contradictorio previo no tiene otro propósito que la Sunat pueda desarrollar toda aquella actividad ejecutiva que la tutela cautelar quiere evitar que se dé. Con lo cual, darle un mayor tiempo al necesario para conseguir la efectividad del derecho que tienen los administrados, es incrementar un privilegio a la Administración, en un proceso que tiene por finalidad brindar tutela efectiva adecuada (Priori 2014). Sin embargo, considero que esta situación se podría remediar jurisprudencialmente como sucede en España, en donde la Administración no puede ejecutar el acto administrativo en cuestión hasta que el Juez decida sobre la medida cautelar (STC 78/1996). El legislador, conforme a la Exposición de Motivos de la Ley N° 112179, que incorporó el artículo 159° del CT, tomó como objeto de la contracautela el aseguramiento del pago de una deuda, y no el brindar seguridad al afectado con una medida cautelar, esto es, asegurar el posible resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera causar la ejecución de la medida. No se critica la facultad de recaudación de la Administración, ni el fin recaudatorio que persigue el Decreto Legislativo, sino, la desnaturalización de una institución procesal como la medida cautelar, y uno de sus requisitos de ejecución, la contracautela (Gonzáles y Villanueva 2014: 268 – 278). Uno de los principios fundamentales de la Ley N° 27584, promulgada el año 2002, es la protección adecuada y efectiva de los derechos de los ciudadanos frente a cualquier actuación de la Administración que el ciudadano considere lesivo de la Ley o de la Constitución. La preocupación de esta Ley era romper las barreras y privilegios que tenía la Administración en este proceso. Se permitió el libre acceso a la jurisdicción, excluyendo cualquier regla de pago previo al inicio del contencioso-administrativo, se permitió amplia posibilidad probatoria, se incorporaron pretensiones que permitían la satisfacción adecuada de los intereses y derechos de los administrados, se establecieron normas precisas en torno a la ejecución de las sentencias y se dispuso un procedimiento por primera vez para el cobro de sumas de dinero contra el Estado, además se reguló la responsabilidad de los funcionarios administrativos renuentes a cumplir las sentencias y se creó un amplio y adecuado régimen de tutela cautelar (Priori 2006). 79 Se explica que para efectos del establecimiento de dicha medida se ha tomado en cuenta que “la falta de exigencia de una contracautela efectiva, pone en serio riesgo la posibilidad de que el fisco, a pesar de resultar la parte vencedora en el litigio, realice la cobranza de las deudas impagas”. 110 No obstante, la regulación del contencioso-administrativo tributario sobre el régimen cautelar vuelve a un estado anterior a la Ley N° 27584, un régimen de tutela cautelar que no piensa en la tutela efectiva que debe brindar el proceso contencioso-administrativo a los ciudadanos, sino en incrementar irrazonablemente privilegios que el Estado tiene en sede Administrativa (Priori 2014). Sin embargo, la situación de la Ley N° 26979 luego de las modificaciones introducidas por la Ley N° 28165 no es la misma a la del CT, porque el procedimiento de ejecución de obligaciones tributarias regulado en el CT no se suspende por la simple interposición de una demanda contencioso-administrativa contra el acto administrativo que sirve de título ejecutivo, ni tampoco prevé la suspensión por la interposición de una demanda de revisión judicial que cuestiona la legalidad del procedimiento de ejecución coactiva, por lo menos no con los mismos alcances. Con la Ley N° 26979 la Administración ve restringida potestades inherentes a los fines que le compete, en este caso, la recaudación del crédito público. Por otro lado, el régimen del procedimiento de ejecución coactiva regulado en la Ley N° 26979 no regula un régimen especial de medidas cautelares, en ese sentido, los administrados que pretenden suspender la ejecución de una obligación de dar suma de dinero se someten al régimen general establecido en la Ley N° 27584, lo cual es correcto. En conclusión, el CT también ha perdido el delicado equilibrio que debe buscar el Derecho Administrativo, la regulación especial sobre las medidas cautelares en el CT ha inclinado la balanza en favor de la eficacia de la Administración y la agilidad de la actuación administrativa, en desmedro de las garantías de los ciudadanos, buscando la eficacia recaudatoria pero sin respeto a las garantías jurídicas de los administrados. Si la intención del legislador era asegurar el cobro efectivo de las deudas, como sin duda alguna se puede concluir, una mejor técnica legislativa consiste en implementar una especie de “solicitud de suspensión” a nivel administrativo, que tenga como requisito el aseguramiento de la deuda a través de una “garantía”, tal como una carta fianza bancaria, una garantía real, una consignación, etc. Solicitud de suspensión accesoria a la presentación de la demanda contenciosa administrativa, pero sin alterar el régimen general de tutela cautelar. No obstante, lo conveniente es hacer operativo el sistema de tutela cautelar de la Ley N° 27584, acorde a los principios del Derecho Administrativo y alejado de cualquier automatismo procedimental, sistema cautelar en donde un Juez de lo contencioso- administrativo pondere tempestivamente todos los intereses en juego en el caso concreto, 111 antes de decidir cautelarmente sobre la suspensión o no de la ejecución del acto administrativo, sin embargo, la concreción de esto último en la práctica no es tarea fácil, pese a que contamos con la Ley N° 27584, la cual prevé un amplio régimen de tutela cautelar. 3.5 LA INEFICACIA DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN COACTIVA COMO GARANTÍA DEL CRÉDITO PÚBLICO ES LA PRINCIPAL CAUSA DESENCADENANTE DE LA MULTIPLICACIÓN DE REGÍMENES DIFERENCIADOS. 3.5.1 INDECOPI Mediante la Ley N° 29157 publicada el 20 de diciembre de 2007, que delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú ‐ USA, y en razón de apoyar la competitividad económica, el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, entre otras materias, sobre fortalecimiento institucional y modernización del Estado. En ese sentido, el Poder Ejecutivo sustituyó el Decreto Ley Nº 25868, Ley de Organización y Funciones del Indecopi, con la finalidad de consolidar su fortalecimiento institucional, coadyuvar a su modernización como entidad pública, lograr una mejor protección de los consumidores, de la competencia y de los derechos de la propiedad intelectual, afirmando la observancia y aplicación de las leyes que regulan la materia. Lo anterior, conforme a la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1033, publicado en el diario oficial “El Peruano” en junio de 2008. El Decreto Legislativo N° 1033, que aprobó la nueva Ley de Organización y Funciones del Indecopi, dispuso como excepción a lo establecido en la LPEC, un régimen diferenciado en relación a la ejecutividad y ejecutoriedad de las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual. La impugnación de dichas resoluciones ante el Poder Judicial a través del proceso contencioso-administrativo solamente suspenderá el procedimiento de ejecución coactiva si se garantiza la obligación. Sin embargo, en estricto, el Decreto Legislativo N° 1033 dispone una excepción a una primera excepción, debido a que la suspensión automática y desactivación de los embargos en la LPEC es una primera excepción a lo que establece como regla general la LPCA, ósea la “no suspensión” de la ejecución del acto administrativo por interposición de una demanda contencioso-administrativa, salvo acudir a la tutela cautelar (Mendoza 2014). 112 El Decreto Legislativo N° 1033 trata en realidad de superar la ineficacia del procedimiento regulado en forma general en la LPEC y crea un procedimiento diferenciado respecto de la ejecutividad y ejecutoriedad de las resoluciones emitidas por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual: “(…) 19.1 La impugnación de las resoluciones de primera instancia suspende la ejecución de éstas, salvo en los casos de imposición de medidas de defensa comercial o cuando el órgano que expidió el acto que se impugna haya determinado lo contrario. 19.2 Las resoluciones emitidas por las Salas del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual se ejecutarán inmediatamente, sin perjuicio de que el interesado presente la demanda judicial correspondiente. La ejecución forzosa se realiza a través de la Ejecutoría Coactiva del INDECOPI con sujeción a las normas vigentes. 19.3 Cuando una Sala del Tribunal emita una resolución que imponga, o confirme parcial o totalmente la determinación de una obligación susceptible de ejecución coactiva, la impugnación de dicha resolución ante el poder judicial a través del proceso contencioso administrativo suspenderá el correspondiente procedimiento de ejecución coactiva solamente si el cumplimiento de dicha obligación es garantizado mediante carta fianza, conforme a lo establecido en el Reglamento de la presente Ley”. (El subrayado es mío). Además, el numeral 19.4 del artículo 19° del Decreto Legislativo N° 1033, adicionado en setiembre 2010 por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 29571, dispone en relación al proceso de revisión judicial que: “19.4 En aquellos casos en los que se someta a revisión del órgano judicial competente la legalidad y el cumplimiento de las normas previstas para el inicio y trámite del procedimiento de ejecución coactiva mediante demanda de revisión judicial, la ejecución coactiva sólo será suspendida si el cumplimiento de la obligación es garantizado mediante carta fianza, la que debe cumplir iguales requisitos a los señalados en el artículo 35 del Reglamento de Organización y Funciones del Indecopi, aprobado por Decreto Supremo núm. 009-2009-PCM”. (El subrayado es mío). Debemos reconocer la pésima técnica legislativa empleada, al crear excepciones de excepciones a las reglas generales, además ocurre que con el Decreto Supremo N° 107- 2012-PCM se modificó la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva en lo referente a la revisión judicial, entonces mediante un Decreto Supremo se modifica una Ley. El Decreto Supremo N° 107-2012-PCM, que aprobó modificaciones al Reglamento de Organización y Funciones del Indecopi - Decreto Supremo N° 09-2009-PCM, en lo referente a la forma de acreditar la carta fianza que garantiza la obligación, en el artículo 35° señala que: “(…) La impugnación en sede judicial de las resoluciones del INDECOPI o la revisión judicial del procedimiento de ejecución coactiva, sólo suspenden la ejecución coactiva, 113 cuando el interesado lo solicito por escrito ante el ejecutor coactivo del INDECOPI, adjuntando el cargo de presentación de la demanda interpuesta en el plazo legal y el ejemplar original de la carta fianza a la que se refiere el artículo 19° de la Ley de Organización y Funciones del INDECOPI aprobada por Decreto Legislativo N° 1033. La vigencia de la carta fianza es condición indispensable para mantener suspendido el procedimiento coactivo. La Carta Fianza debe cumplir con los siguientes requisitos: a) Debe ser emitida por una entidad bancaria del Sistema Financiero Nacional, a favor del INDECOPI; b) Ser otorgada con el carácter de irrevocable, solidaria, incondicional y de ejecución inmediata, a solo requerimiento del INDECOPI; c) Ser emitida por un monto igual al que es materia de ejecución coactiva; d) El plazo por el que se emite debe ser no menor de un año y renovada quince (15) días hábiles antes de su vencimiento mientras el proceso judicial se encuentre en giro; e) Deberá consignar el número de la resolución recurrida, así como la resolución de ejecución coactiva, de ser el caso”. (El subrayado es mío). En definitiva, el procedimiento diferenciado en favor del Indecopi condiciona la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva por demanda contencioso administrativa o revisión judicial a que se garantice la obligación mediante carta fianza. En ese sentido, si el deudor pretende dilatar el procedimiento hasta la finalización del proceso judicial, el cumplimiento de la obligación pecuniaria debe ser garantizado, de esta manera, se trata de superar a nivel administrativo la ineficacia del procedimiento de ejecución coactiva regulado en forma general en la Ley N° 26979. Las decisiones del Indecopi se cumplen, incluso si su legalidad está siendo cuestionada judicialmente, salvo que se garantice la eventualidad del pago con una carta fianza. El Indecopi es una institución muy poderosa, las multas que coloca suelen ser muy elevadas, y el margen de discrecionalidad, por ejemplo, en materia de protección al consumidor, va desde una amonestación hasta las 500 UIT. Sin embargo, la multa que se cobra no beneficia al afectado con la infracción, sino que se convierte en recurso propio del Indecopi (Rojas 2016). Según la norma, la obligación de pago queda asegurada si el litigante presenta una carta fianza y la mantiene vigente mientras dure el proceso judicial, de lo que se trata es de asegurar que en la eventualidad de ganar el proceso judicial, la entidad pueda cobrar la multa impuesta. La carta fianza es un documento idóneo para ello, pues los emisores pagan a simple requerimiento cuando la carta está vigente, e incluso quince días después de la fecha de su vencimiento. 114 Mediante el artículo 35° del reglamento de la Ley, el Indecopi exige que la renovación de las cartas fianza sea efectuada quince días antes de su vencimiento, bajo apercibimiento de ejecución coactiva. Es decir, la renovación debe hacerse quince días antes de que venza la carta original. En otras palabras, por quince días, Indecopi exige dos cartas fianza en condición de vigentes. Obviamente, sin tener en consideración el costo financiero de estos documentos (Rojas 2016). Si la renovación de la carta fianza se produce fuera de dicho plazo, pero cuando todavía no ha vencido la carta fianza original, el Indecopi sostiene que únicamente puede interpretar literalmente el reglamento, y procede con la ejecución coactiva. La entidad abusa y pierde de vista la finalidad de la Ley, norma superior al reglamento, la cual permitir sustituir el pago efectivo con una carta fianza, con lo cual queda garantizado el crédito público. También desconoce que, aún en el caso de una carta fianza entregada fuera del plazo del reglamento, la fianza original no ha vencido y la entidad está cubierta plenamente ante la eventualidad de requerir del cobro. Siendo las motivaciones de esta interpretación meramente recaudatorias (incrementar los recursos propios), distando de incentivar a que las empresas cumplan la normativa y respeten la autoridad (Rojas 2016). Este régimen diferenciado respecto de la ejecutividad y ejecutoriedad de las resoluciones emitidas por las Salas del Tribunal de Defensa de la Competencia trata de superar la ineficacia del procedimiento de ejecución coactiva en la Ley N° 26979, sin embargo, también se pueden cometer abusos, por lo que siempre hay que hacerle seguimiento a las normas para proponer las correcciones, siempre aspirando a este equilibrio entre la eficaz gestión del interés público sin mengua de las situaciones jurídicas igualmente respetables de los ciudadanos. Sin embargo, el ordenamiento debe conjugar los intereses a través del mecanismo de suspensión, porque pedir el afianzamiento de la totalidad de la deuda como condición para la suspensión tampoco es la solución más satisfactoria. Debido a que sería más acorde a los principios de la justicia administrativa establecer una serie de criterios para efectuar una debida ponderación de intereses, sobre la base de los efectos que la suspensión ocasionaría, así como la magnitud de los daños que la inmediata ejecutividad pudiera ocasionar al particular (Sanz 1988: 403) (Chiri 2006: 31 - 37). 115 3.5.2 OEFA A propósito de una entrevista realizada al presidente del consejo directivo del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – Oefa. La autoridad administrativa defendió el régimen diferenciado creado a través de la Ley N° 30011, Ley que modifica el Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental. En razón de que permitiría reducir las “trabas legales” para el cobro efectivo de las multas ambientales, dado que, según lo calculado, existían en ese momento alrededor de noventa y dos millones de soles (S/ 92 000 000. 00) con ejecución suspendida, monto equivalente al 81% del total de multas impuestas por la entidad de fiscalización ambiental (Gestión 08.05.2013). Las denominadas “trabas legales” son la suspensión automática del procedimiento de ejecución coactiva con la consecuencia accesoria del levantamiento de las medidas de embargo. Situación a la que se enfrentan la mayoría de entidades públicas con competencias para ejecutar coactivamente obligaciones pecuniarias y que se rigen por la normativa establecida en la LPEC. En ese sentido, la Ley N° 30011 modificó la Ley N° 29325 - Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, e incorporó cambios específicos a través de los artículos 17°, 19° y 20-A°, cambios referidos a las potestades que tiene el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental para tipificar, clasificar, graduar y “ejecutar” las sanciones administrativas. Es precisamente en relación a la ejecución de sanciones administrativas que se incorporó el artículo 20-A, el cual establece las nuevas pautas específicas que tiene que seguir el deudor en caso busque dejar sin efecto una ejecución coactiva (Martin 2014: 500). El procedimiento diferenciado se justificó con motivo de reforzar las competencias y facultades del Oefa en el procedimiento de ejecución coactiva. No obstante, generando discusión sobre las potestades que tiene el Oefa en materia de imposición de multas, como en relación al procedimiento con el que cuenta para ejecutarlas. En ese sentido, el Artículo 20-A señala lo siguiente en el Primer Párrafo: “La sola presentación de una demanda contencioso-administrativa, de amparo u otra, no interrumpe ni suspende el procedimiento de ejecución coactiva de las resoluciones de primera o segunda instancia administrativa referidas a la imposición de sanciones administrativas emitidas por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA)”. 116 En el régimen de la Ley N° 26979 LPEC se suspende la ejecución a solicitud del obligado cuando la obligación y/o el procedimiento coactivo estén siendo cuestionados a nivel judicial (art. 16.1.e y 23.3), mientras que el procedimiento diferenciado aplica exclusivamente para la ejecución de actos administrativos que imponen sanciones administrativas medio ambientales (obligaciones de dar suma de dinero). Sin embargo, el art. 203° del TUO de la LPAG (común denominador) dispone que los actos administrativos (incluyendo los que ponen fin a la instancia administrativa) son ejecutables, salvo mandato judicial (medida cautelar), por lo que, nunca basta, como regla general, la sola demanda para suspender la cobranza de una multa firme. Además, conforme al vigente art. 24° del TUO de la Ley N° 27584 LPCA, la sola admisión de una demanda no impide la ejecución del acto administrativo, es decir, el cobro de la multa, salvo que se otorgue una medida cautelar, tramitada conforme al Código Procesal Civil. Y para los procesos de amparo, es aplicable el art. 15° del Código Procesal Constitucional, que señala asimismo que sólo se puede suspender los actos impugnados si se otorga una medida cautelar, de nuevo tramitada conforme a las normas del Código Procesal Civil (Montes 2015). La regla de suspensión automática en la LPEC es una primera excepción a lo señalado en la LPAG y la LPCA. Entonces, podemos constatar que el primer párrafo del Art. 20-A es la excepción a una primera excepción. Volviendo sectorialmente a la regla de ejecución inmediata y no suspensión de los actos administrativos por interposición de recurso. Distinto es lo que sucede a partir del Segundo párrafo y siguientes del Art. 20-A: “Sin perjuicio de los requisitos y demás regulaciones establecidas en el Código Procesal Civil en materia de medidas cautelares, cuando el administrado, en cualquier tipo de proceso judicial, solicite una medida cautelar que tenga por objeto suspender o dejar sin efecto las resoluciones de primera o segunda instancia administrativa referidas a la imposición de sanciones administrativas, incluso aquellas dictadas dentro del procedimiento de ejecución coactiva o que tengan por objeto limitar cualquiera de las facultades del OEFA previstas en la presente Ley y normas complementarias, son de aplicación las siguientes reglas: a) Para admitir a trámite las medidas cautelares, los administrados deben cumplir con presentar una contracautela de naturaleza personal o real. En ningún caso el juez puede aceptar como contracautela la caución juratoria.b) Si se ofrece contracautela de naturaleza personal, esta debe consistir en una carta fianza bancaria o financiera a nombre del OEFA, de carácter irrevocable, incondicional, de ejecución inmediata y sin beneficio de excusión, otorgada por una entidad de primer orden supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. c) Dicha garantía debe tener una vigencia de doce meses renovables y ser emitida por el importe de la deuda derivada del acto administrativo cuyos efectos se 117 pretende suspender o dejar sin efecto, actualizada a la fecha de solicitud de la medida cautelar. d) La carta fianza debe ser renovada y actualizada, en tanto se mantenga vigente la medida cautelar, dentro de los veinte días hábiles previos a su vencimiento, de acuerdo al monto de la deuda acumulada a la fecha de su renovación. En caso de que no se renueve la carta fianza o no se actualice su importe en el plazo antes indicado, el juez procede a su ejecución inmediata. e) Si se ofrece contracautela real, esta debe ser de primer rango y cubrir el íntegro del importe de la deuda derivada del acto administrativo cuyos efectos se pretende suspender o dejar sin efecto, actualizada a la fecha de solicitud de la medida cautelar. f) El OEFA se encuentra facultado para solicitar a la autoridad judicial que se varíe la contracautela, en caso de que esta haya devenido en insuficiente con relación al monto concedido por la generación de intereses. El juez debe disponer que el solicitante cumpla con la adecuación de la contracautela ofrecida. g) En aquellos casos en los que se someta a revisión del órgano judicial competente la legalidad y el cumplimiento de las normas previstas para el inicio y trámite del procedimiento de ejecución coactiva mediante demanda de revisión judicial regulada en la Ley 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, la ejecución coactiva solo es suspendida si el cumplimiento de la obligación es garantizado mediante contracautela, la que debe cumplir con iguales requisitos a los señalados en los incisos precedentes”.(El subrayado es mío). Esta norma crea un régimen especial cuestionable en materia de ejecución coactiva de sanciones administrativas, porque entendida la igualdad como regla, el legislador está prohibido de editar leyes haciendo distinciones utilizando medidas de comparación no permitidas, además, considerando los problemas que surgen de la regulación diferenciada del artículo 20-A referente a las medidas cautelares y la contracautela en el proceso contencioso-administrativo80 y en el amparo (Zegarra 2013) (Cavani 2013: 71 – 80) (Cavani 2016: 181 – 200). En la Exposición de Motivos del Dictamen recaído en los Proyectos de Ley 1484-2012-CR y 1815-2012 PE, previos a la promulgación de la Ley N° 30011, se justifica esta regulación en materia de ejecutoriedad de las resoluciones del Oefa, a efectos de lograr resultados más efectivos en la recaudación de estos recursos directamente recaudados, tomando como ejemplo normativa similar a la propuesta en entidades como Indecopi (Decreto Legislativo N° 1033 y Ley N° 29571), Sunat (Decreto Legislativo N° 1121) y el Ministerio de la Producción (Ley N° 2963981). 80 Regulación muy similar a la del artículo 159° del CT - Decreto Legislativo N° 1121, también sujeta a cuestionamientos. 81 Con respecto a la Ley N° 29639 se encuentra destinada a regular el otorgamiento de medidas cautelares respecto a los derechos de uso, aprovechamiento, extracción o explotación de recursos naturales hidrobiológicos, no regula medidas cautelares que suspenden la ejecución de obligaciones de dar suma de dinero. 118 El Oefa justificó la creación de este régimen diferenciado de las medidas cautelares en la trascendencia de los derechos fundamentales que se pretenden proteger con la ejecución oportuna de estas obligaciones dinerarias, el derecho a gozar de un ambiente adecuado y el derecho a la salud y vida de las personas. Entonces, resultaría necesario que la suspensión sólo se efectuase si el administrado obtiene una medida cautelar y no con la simple interposición de una demanda judicial, imponiendo como requisito adicional una resolución judicial concediéndole una medida cautelar de no innovar, e injustificadamente como contracautela obligatoria, la presentación de una garantía, que asegure en los casos que la controversia sea resuelta a favor de la entidad, esta pueda ser ejecutada. El procedimiento diferenciado dispone que la sola presentación de una demanda de cualquier tipo no es razón suficiente para suspender el procedimiento de ejecución coactiva, la interposición de una demanda de revisión judicial ya no tiene la fuerza vinculante para que por sí sola pueda suspender el procedimiento y desactivar los embargos. Sin embargo, la defensa institucional se apoyó en la trascendencia de los bienes jurídicos protegidos y en el vínculo estrecho entre el interés ambiental y el derecho a la salud y vida de las personas (Granados y Villa 2013: 59). Criterio insuficiente para que el legislador exija para admitir a trámite una medida cautelar la presentación de una contracautela de naturaleza personal o real, a diferencia de lo que sucede en el régimen general. Se justificó la restricción a la suspensión cautelar de la ejecución de los actos administrativos que imponen sanciones ambientales con el fin de garantizar su cobro y con ello una supuesta protección efectiva del medio ambiente. Otro argumento en defensa del procedimiento especial se apoyó en las normas especiales que regularían materias específicas, en ese sentido, se cita a Morón Urbina, el cual sobre la relación entre norma general y norma especial señala: “(…) la calidad de normas generales de las disposiciones del procedimiento administrativo, implica la existencia de un conjunto de principios, técnicas y preceptos de uniforme acatamiento por todas las entidades públicas a las cuales comprende. Pero, a la vez, este carácter general permite que cedan su lugar frente a normas especiales que concurran para el mismo supuesto, quedando desplazadas a un rol supletorio” (Morón 2011: 40) (Martin 2014: 529 - 530). 119 No obstante, realizando una relectura de lo escrito por el profesor Morón82 sobre la relación entre normas generales y especiales, él manifiesta que este último grupo tiene el valor de particularizar, de adecuar y de tomar opciones dentro del marco general. Sin embargo, es preciso dejar en claro que, de ordinario, la norma especial no puede alcanzar el valor absoluto como para excluirse de la aplicación de las normas generales. “(…) tales especialidades sólo pueden concebirse sobre la base de la exigencia de aquella, como simples adaptaciones, por lo tanto, del procedimiento tipo que la Ley modela con carácter general” (García de Enterría y Fernández Rodríguez). Entonces, la defensa de un procedimiento especial se justifica exclusivamente en la íntima relación entre una determinada materia sujeta al Derecho Administrativo y el procedimiento que debe seguirse, la conexión directa entre lo sustantivo y lo adjetivo es lo que fundamenta la necesidad de contar con un procedimiento especial con reglas diferentes a las comunes. La exigencia de una especialidad temática sobre la que se sustenta la legislación diferenciada es importante para que el procedimiento administrativo especial se delimite en función exclusivamente de la realidad administrativa y no en la simple voluntad de las autoridades de no disciplinarse por los preceptos comunes (Morón 2011: 40 - 48). Estos razonamientos me parecen sumamente importantes, pero como argumentos para cuestionar las modificaciones introducidas por la Ley N° 28165 a la Ley N° 26979, en vista a que en la práctica crea un procedimiento especial que se aleja de las reglas comunes de ejecución inmediata establecidas en la LPAG y LPCA. Porque si bien es cierto el primer párrafo del Art. 20-A crea un régimen especial en relación a la ejecutoriedad de sanciones administrativas ambientales, lo que está haciendo en realidad es volver a la normativa establecida con carácter general y común denominador. 82 No obstante, el profesor Juan Carlos Morón Urbina también desconoce los detalles del procedimiento de ejecución coactiva, en razón tal vez de la pésima técnica legislativa que se ha venido aplicando. En ese sentido, en sus Comentarios a la Ley N° 27444 describe sólo dos procedimientos de ejecución coactiva en función de la naturaleza de la deuda a cobrar: “Si se trata de una deuda tributaria (tributos propiamente dichos, multas, intereses o recargos), tenemos el procedimiento regulado en el Código Tributario, con su estructu ra procesal propia. Mientras, cuando la exigencia es de deudas originadas en cualquier otra relación jurídica de Derecho Público (no deudas comerciales o civiles) nos corresponde seguir el procedimiento contemplado en la específica Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva” (Morón 2011: 561- 562). Lo anterior como sabemos es un error, porque un gobierno local se encuentra imposibilitado legalmente de utilizar el Código T ributario para la ejecución de un tributo de su competencia, le corresponde para ello utilizar el procedimiento de ejecución coactiva de obligaciones tributarias regulado en la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, conforme lo establece expresamente el artículo 24° de la Ley (Mendoza 2009: 173). 120 Lo que sí importa de la Ley 30011 es que exige requisitos irrazonables para otorgar una medida cautelar de no innovar (suspensión), requisitos más restrictivos que en el Código Procesal Civil. Sin tener en consideración que no deben haber procedimientos especiales en función de la entidad, debido a que no podemos sostener que porque una entidad u órgano administrativo es especializado deba apartarse de las normas generales y comunes, tampoco porque la voluntad administrativa que da origen a la entidad se ciña a un procedimiento especializado, todos sus procedimientos lo sean, porque la especialidad nace de la materia y no del organismo que lo deba seguir. Por otro lado, en abril del 2015 el Congreso promulgó la Ley N° 30321, cuyo objeto fue el financiamiento de acciones de remediación ambiental, básicamente creando un fondo a fin de combatir riesgos a la salud y al ambiente. No obstante, en la primera disposición complementaria final de la Ley N° 30321, dispuso que el artículo 20-A incorporado por la Ley N° 30011, es aplicable a todos los procesos judiciales en trámite en los que se haya impugnado una sanción de multa del Oefa. La primera disposición complementaria final de la Ley N° 30321 dispuso textualmente lo siguiente: “El artículo 20-A de la Ley N° 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental incorporado mediante Ley N° 30011, es aplicable a todos los procesos judiciales que a la fecha se encuentren en trámite, en los que se haya impugnado una resolución de sanción de multa del OEFA. En aplicación de lo establecido en el párrafo anterior, si el administrado obligado al pago de la multa no acredita el otorgamiento de una medida cautelar, en los términos previstos en el artículo 20-A de la Ley 29325, incorporado mediante la Ley N° 30011, el OEFA reinicia el procedimiento de ejecución coactiva correspondiente”. Entonces, si el obligado no acredita el otorgamiento de una medida cautelar en los términos previstos en el artículo 20-A, el procedimiento de ejecución coactiva se debe reiniciar. Sin embargo, resulta ilegal e inconstitucional que el Oefa busque reiniciar un procedimiento de ejecución coactiva en los casos de demandas contencioso-administrativas planteadas con anterioridad a la vigencia de la Ley N° 30011 (Cavani 2016: 71 – 80). Por todo lo señalado podemos concluir que el procedimiento diferenciado del Oefa busca en la práctica asegurar la recaudación de obligaciones dinerarias, recursos públicos directamente recaudados producto de sanciones administrativas medio ambientales. Sin embargo, los argumentos expuestos por sus impulsores y defensores sólo buscarían 121 justificarla apoyándose en criterios no objetivos y que no exponen el verdadero problema de fondo, la ineficacia del procedimiento de ejecución coactiva en la LPEC como garantía del crédito público y su alejamiento del modelo establecido en las leyes generales LPAG y LPCA. 3.5.2.1 LA INEFICACIA EN EL ESQUEMA DE LA LEY DE EJECUCIÓN COACTIVA FRENTE A LAS CRÍTICAS A LA REGULACIÓN ESPECIAL DEL OEFA. La Ley N° 30011 incorporó cambios específicos en las potestades que tiene el Oefa para ejecutar sanciones administrativas, entonces, a través del artículo 20-A establece las pautas específicas que tiene que seguir el deudor en caso busque dejar sin efecto un procedimiento de ejecución coactiva. Es a partir de la vigencia de la Ley N° 30011, que incorporó el artículo 20-A, que se crea un régimen diferenciado para regular la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva de obligaciones dinerarias a favor del Oefa. No obstante, la Ley N° 30011 tiene efectos en dos dimensiones diferentes: (i) creando un régimen especial de suspensión de la ejecutoriedad de las resoluciones del Oefa en el ámbito administrativo y (ii) estableciendo una regulación diferenciada de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo. Por lo que, se hace imprescindible un análisis diferenciado, puesto que el primer párrafo del artículo 20-A incide sobre un procedimiento administrativo y desde el segundo párrafo en adelante incide sobre un proceso judicial, lo acertado es diferenciar ambas incidencias. (Cavani 2016: 71 – 80). La norma del primer párrafo del artículo 20-A no regula en ningún aspecto la tramitación del proceso judicial, más bien la demanda contencioso administrativa viene a configurar el soporte del hecho jurídico que incide directamente en el procedimiento de ejecución coactiva. La norma del primer párrafo del artículo 20-A consagra una norma para el procedimiento de ejecución coactiva (Cavani 2016: 71 – 80). El Primer párrafo del Artículo 20-A señala lo siguiente: “La sola presentación de una demanda contencioso-administrativa, de amparo u otra, no interrumpe ni suspende el procedimiento de ejecución coactiva de las resoluciones de primera o segunda instancia administrativa referidas a la imposición de sanciones administrativas emitidas por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA)”. 122 Una demanda contencioso-administrativa o de amparo no suspenderá la ejecución coactiva de la obligación dineraria (multa administrativa), ninguna demanda contencioso- administrativa o amparo puede suspender o interrumpir automáticamente, por su sola interposición, la ejecutoriedad de las resoluciones del Oefa que imponen sanciones administrativas. En la primigenia Ley N° 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización ambiental, no se estableció ningún régimen especial de ejecutoriedad de las sanciones administrativas medio ambientales, en ese sentido, para la ejecución coactiva de estas obligaciones no tributarias de dar suma de dinero era de aplicación exclusivamente la Ley N° 26979. Una crítica a este régimen especial en materia de ejecución coactiva de sanciones ambientales es que alteraría el régimen general establecido en la Ley N° 26979, retrocediendo al esquema anterior a la Ley N° 28165, el cual sería inconstitucional según la STC EXP. 00015-2005-PI/TC (Zegarra 2014). Sin embargo, tal sentencia nunca asegura tan categórica afirmación, sino, simplemente determinó que la facultad de la Administración de realizar las acreencias no se restringe por las modificaciones de la Ley N° 28165, sólo se posterga hasta la culminación del proceso contencioso-administrativo, impidiendo la ejecución inmediata de las sanciones. Por otro lado, el art. 203° del TUO de la LPAG (común denominador) dispone que los actos administrativos (incluyendo los que ponen fin a la instancia administrativa) son ejecutables, salvo mandato judicial (medida cautelar), nunca basta la sola demanda para suspender la ejecución. Además, el actual art. 24° del TUO de la LPCA señala que la sola admisión de una demanda contencioso-administrativa no impide la ejecución del acto administrativo, es decir, la ejecución de la multa, salvo que se otorgue una medida cautelar, tramitada conforme al CPC (Montes 2015). La Ley N° 28165 relativizó el principio de ejecución inmediata y creó en la práctica una excepción a lo establecido en la LPAG y LPCA. Como sabemos, las modificaciones introducidas por la Ley N° 28165 trajeron un alto grado de ineficacia en el procedimiento de ejecución coactiva de obligaciones pecuniarias, situación que en su momento no fue prevista por el TC. La Administración no se desenvuelve eficazmente en el marco que le proporciona la vigente Ley N° 26979, que incorporó las modificaciones introducidas por la Ley N° 28165, porque la nueva regla de 123 suspensión automática con la consecuencia de la desactivación de los embargos, no concuerda con el principio de eficacia inmediata y la regla de no suspensión de la ejecución del acto administrativo por interposición de demanda contencioso-administrativa, soslayando los fundamentos dogmáticos e institucionales de la autotutela ejecutiva y del procedimiento de ejecución coactiva (sumario, de oficio, garantía del crédito público). Este régimen “especial” establecido por el primer párrafo del artículo 20-A para la ejecutoriedad de las sanciones del Oefa, señala que, una vez emitida la resolución del Tribunal de fiscalización ambiental que agota la vía administrativa, la sanción impuesta puede ser ejecutada coactivamente desde el día siguiente de su notificación, aun cuando el administrado esté dentro del plazo para la interposición de una demanda (amparo, contencioso-administrativa e incluso de revisión judicial de legalidad) o esta haya sido interpuesta. Retorna al esquema general de ejecución inmediata establecido en la Ley N° 27444 (común denominador), así como a la regla de no suspensión de la ejecución del acto administrativo por interposición de demanda contencioso-administrativa, regla establecida a través de la Ley N° 27584, actual artículo 24°. Lo que sí es sumamente cuestionable es la regulación establecida para la tutela cautelar. El Segundo párrafo del artículo 20-A y siguientes consagran diversas normas para el proceso judicial (contencioso-administrativo, amparo, etc.) en donde se busca mediante medida cautelar, paralizar la ejecutoriedad de una resolución del Oefa. En este caso, si el administrado optara por plantear una medida cautelar o una demanda de revisión judicial de la legalidad del procedimiento de ejecución coactiva para suspender la ejecución de la sanción dineraria, tendría que ofrecer como requisito una contracautela de naturaleza personal (carta fianza) o real. El Segundo párrafo y siguientes del Artículo 20-A señala lo siguiente: “Sin perjuicio de los requisitos y demás regulaciones establecidas en el Código Procesal Civil en materia de medidas cautelares, cuando el administrado, en cualquier tipo de proceso judicial, solicite una medida cautelar que tenga por objeto suspender o dejar sin efecto las resoluciones de primera o segunda instancia administrativa referidas a la imposición de sanciones administrativas, incluso aquellas dictadas dentro del procedimiento de ejecución coactiva o que tengan por objeto limitar cualquiera de las facultades del OEFA previstas en la presente Ley y normas complementarias, son de aplicación las siguientes reglas: a) Para admitir a trámite las medidas cautelares, los administrados deben cumplir con presentar una contracautela de naturaleza personal o real. En ningún caso el juez puede aceptar como contracautela la caución juratoria.b) Si se ofrece 124 contracautela de naturaleza personal, esta debe consistir en una carta fianza bancaria o financiera a nombre del OEFA, de carácter irrevocable, incondicional, de ejecución inmediata y sin beneficio de excusión, otorgada por una entidad de primer orden supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. c) Dicha garantía debe tener una vigencia de doce meses renovables y ser emitida por el importe de la deuda derivada del acto administrativo cuyos efectos se pretende suspender o dejar sin efecto, actualizada a la fecha de solicitud de la medida cautelar. d) La carta fianza debe ser renovada y actualizada, en tanto se mantenga vigente la medida cautelar, dentro de los veinte días hábiles previos a su vencimiento, de acuerdo al monto de la deuda acumulada a la fecha de su renovación. En caso de que no se renueve la carta fianza o no se actualice su importe en el plazo antes indicado, el juez procede a su ejecución inmediata. e) Si se ofrece contracautela real, esta debe ser de primer rango y cubrir el íntegro del importe de la deuda derivada del acto administrativo cuyos efectos se pretende suspender o dejar sin efecto, actualizada a la fecha de solicitud de la medida cautelar. f) El OEFA se encuentra facultado para solicitar a la autoridad judicial que se varíe la contracautela, en caso de que esta haya devenido en insuficiente con relación al monto concedido por la generación de intereses. El juez debe disponer que el solicitante cumpla con la adecuación de la contracautela ofrecida. g) En aquellos casos en los que se someta a revisión del órgano judicial competente la legalidad y el cumplimiento de las normas previstas para el inicio y trámite del procedimiento de ejecución coactiva mediante demanda de revisión judicial regulada en la Ley 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, la ejecución coactiva solo es suspendida si el cumplimiento de la obligación es garantizado mediante contracautela, la que debe cumplir con iguales requisitos a los señalados en los incisos precedentes”.(El subrayado es mío). Entonces, el Segundo párrafo del artículo 20-A y siguientes, incorporó un régimen especial de tutela cautelar, estableciendo una contracautela rígida como presupuesto para la concesión de la medida cautelar. Esta regulación especial de las medidas cautelares atenta contra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, porque impone una barrera de acceso, en tanto establece como requisito para su concesión, una contracautela personal (carta fianza bancaria o financiera) o real (Zegarra 2014). No es posible pasar por alto diversos problemas interpretativos que surgen de la regulación del artículo 20-A sobre las medidas cautelares (que es muy similar, pero no idéntica a la redacción del artículo 159° CT), y los serios problemas de constitucionalidad que también presenta (sobre todo en materia de ejecución de la fianza). Se acreditaría la inconstitucionalidad por tres razones: (I) porque hay casos en los que impide a los ciudadanos acceder a la tutela cautelar; (II) porque impide que el juzgador analice las particularidades del caso concreto, sustituyéndose el legislador en la función jurisdiccional que le corresponde solamente al Poder Judicial y; (III) porque hay otros casos en los que la exigencia de estos especiales tipos de contracautela es irrazonable, elevando sin justificación los costos de conseguir tutela cautelar (Priori 2014). 125 El TC ha señalado en diversos pronunciamientos que considera la contracautela un requisito de ejecución de la medida cautelar, no de concesión, asimismo, los Jueces en diversos procesos cautelares ratifican tal afirmación. El artículo 613º del CPC señala que la admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el Juez. Entonces, lo dispuesto en el segundo párrafo y siguientes del artículo 20-A tiene injerencia sobre la potestad constitucional del Juez de ser “quien dirige” el proceso. El legislador debe corregir la técnica legislativa, ya que obvió la naturaleza procesal de la medida cautelar (contracautela) y los principios aplicables, ponderando de manera inconstitucional los fines recaudatorios, vulnerando el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. El Juez es destinatario del derecho a la tutela adecuada y tiene el deber de controlar la constitucionalidad de la legislación procesal infraconstitucional, por lo que, siempre que la urgencia del caso concreto así lo amerite, el Juez puede ejecutar la medida cautelar sin necesidad de la contracautela. La legitimidad de esa decisión dependerá de una motivación lo suficientemente adecuada, que demuestre la necesidad de superar el requisito que exige una contracautela personal o real. Quedaría demostrado que la finalidad del legislador al incorporar una regulación especial imponiendo nuevas reglas para la ejecutoriedad de las resoluciones del Oefa y las medidas cautelares en procesos judiciales, fue garantizar el cumplimiento de las obligaciones dinerarias. Lo que sucede es que con la regulación especial para la contracautela se ha perdido el equilibrio que debe buscar el Derecho Administrativo, inclinando la balanza en favor de la eficacia de la Administración y la agilidad de la actuación administrativa, en desmedro de las garantías de los ciudadanos, buscando la eficacia recaudatoria pero sin respeto a las garantías jurídicas de los particulares. 3.5.3 PAPELETAS DE TRÁNSITO La Ley N° 30076, impulsada por la Presidencia del Consejo de Ministros, Ley que modifica el Código Penal, Código Procesal Penal, Código de Ejecución Penal y el Código de los Niños y Adolescentes, y crea registros y protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana y vial en el país, publicada el 19 de agosto de 2013, trajo consigo una variada cantidad de modificaciones, y dentro de esas modificaciones es que nuestro legislador ha escondido una nueva modificación a la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, es así que, nuevamente se ha modificado el artículo 23°. Este nuevo marco legal 126 precisa la no aplicación en los casos de multas de tránsito, de lo previsto en el numeral 23.3 del artículo 23° de la LPEC. En ese sentido, la Undécima Disposición Final Transitoria establece lo siguiente: “UNDÉCIMA. Revisión judicial en casos de accidentes de tránsito.- No es de aplicación a los casos de imposición de papeletas de tránsito lo previsto en el numeral 23.3 del artículo 23 de la Ley 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva. En estos casos la presentación de la demanda de revisión judicial no suspende la ejecución de los cobros coactivos por aplicación de papeletas de tránsito, salvo mandato judicial”. Lo establecido en la Undécima Disposición Final Transitoria de la Ley N° 30076 es otra excepción a la mecánica dispuesta en el artículo 23° de la LPEC. Es decir, la sola interposición de una demanda de revisión judicial no suspenderá los procedimientos de ejecución de multas de tránsito, tratando de corregir el abuso de aquellos malos transportistas que utilizaban estas acciones judiciales para eludir el cobro de las sanciones. Esta modificación se justifica en razón de la seguridad vial, al disponer el pago efectivo de las multas de tránsito, de esta manera no surten efecto las acciones judiciales presentadas por irresponsables transportistas ante el Poder Judicial, para suspender de manera automática e indefinida toda medida contra el vehículo multado (principalmente orden de captura vehicular), acciones judiciales para no pagar las multas y una sobrecarga de procesos en el Poder Judicial. En definitiva, ya no se suspenden los procedimientos de ejecución para el cobro efectivo de las multas de tránsito, con lo cual, se busca ya no tener transportistas con decenas o cientos de multas impagas circulando por las calles. Muchos de estos conductores son los protagonistas de fatales accidentes de tránsito, no obstante, otros grandes deudores, grandes infractores de toda normativa, que mal utilizan la revisión judicial, aún siguen abusando de su derecho. El ejercicio abusivo de la normativa que hacen personas naturales y jurídicas, asesoradas por famosos estudios jurídicos, y la pasiva complicidad de las autoridades nos han llevado a una situación en la que ejecutar obligaciones pecuniarias, en caso de negativa del deudor, se convierte en una utopía. Eludir las acciones de cobro es más beneficioso que el hecho de cumplir con las obligaciones impuestas (Mendoza 2014). 127 3.6. UNA VISIÓN SISTEMÁTICA No puede reducirse el ordenamiento jurídico a un conjunto racionalizado de preceptos abstractos, sino que tales preceptos se funcionalizan necesariamente en un sistema social y en la organización que él mismo se dota, no siendo lo correcto equipararlo a un agregado de normas jurídicas. El ordenamiento antecede a la norma, la cual es tal por su inserción en un ordenamiento concreto que la precede, que la ha definido previamente como fuente de Derecho y en cuyo seno cobra todo su sentido. Consecuentemente, existen caracteres del Derecho que deben predicarse del ordenamiento jurídico y no analíticamente de las normas, uno de estos es la coactividad (García De Enterría y Fernández 2005: 69 - 70). “El Derecho Administrativo, en cuanto Derecho Común de la Administración Pública, no está formado solamente por normas positivas, sino también por principios generales, que sirven para articular, interpretar y completar esas normas, a las que acompañan, formando en torno a ellas un aura inseparable” (García de Enterría y Fernández 2005: 46). Al hablar de principios se está precisando su carácter básico - ontológico, como soportes primarios estructurales del sistema entero del ordenamiento, al que por ello prestan todo su sentido, son principios porque son fórmulas técnicas del mundo jurídico, no simples criterios morales. La interpretación de cada norma es la interpretación del ordenamiento entero en el que se integra. El ordenamiento sería la expresión jurídica de esa organización, resultando ser una unidad con vida propia, independiente y distinta de las normas. Este planteamiento patentiza que el sentido unitario del ordenamiento se expresa, antes que en el agregado de normas, en un conjunto de principios estructurales. Entonces, si cambian los principios, estos cambios surtirán efecto en la interpretación de las normas, sobre su lugar sistemático y sobre el punto de equilibrio (García De Enterría y Fernández 2005: 85). Pese a lo mencionado, en realidad el Derecho Administrativo bien ordenado nunca existió, siendo que en la actualidad la influencia del legislador se siente con especial intensidad en la parte especial del Derecho Administrativo y es evidente que muchas leyes han venido modificando el panorama de estos sectores especiales. Una mirada poco atenta podría concluir que esas leyes dejan incólume la parte general o que no producen un impacto relevante. Falsa apreciación que niega la necesaria reciprocidad e intensas interrelaciones entre parte general y parte especial del Derecho Administrativo, piezas entre las que se produce un innegable y constante intercambio (Schmidt - Aßmann 2006: 29). 128 Actualmente, contamos con una multiplicidad de normas que nutren el Derecho Administrativo, de modo que unas se entrecruzan con otras, las innovaciones que las nuevas producen sobre las existentes no son siempre conocidas por la propia Administración y las vigencias también suelen encontrarse en cuestionamiento con normalidad. Incluso los principios de jerarquía y competencia para delimitar los círculos ordinamentales no bastan para imponer la imagen de un conjunto normativo cierto, sistemático, que despliegue un orden racional, que ha de dirigir la actuación de los actores. Ningún abogado tiene aliento físico para seguir la inacabable carrera de innovación normativa, y si lo tuviese, sería en vano, porque de la adición mecánica de todos los preceptos no resulta un sistema coherente. En cambio, los principios institucionales son permanentes y no caducables con el cambio de las normas escritas que ocasionalmente los reflejan (García De Enterría y Fernández 2005: 81 - 90). Por principio el Derecho Administrativo debe orientarse hacia la eficacia, a la obtención de resultados, de ahí que la ciencia jurídica deba preocuparse por su efectividad en la vida real, no quedándose en la construcción dogmática de cada una de las instituciones, categorías o reglas. Lo que al Derecho Administrativo le debe interesar son las condiciones y presupuestos que hacen que una institución (ejecución coactiva) resulte eficaz, que resulte operativa. Ello implica la inserción de estas instituciones en un contexto más amplio, a fin de analizar las relaciones e interacciones recíprocas que se mantienen y asegurar que se cumpla la función ordenadora del Derecho, de orientación y racionalización en función de la eficacia (Schmidt - Aßmann 2006: 36 - 44). Una de las reglas del Derecho Administrativo es que los actos administrativos obligan al inmediato cumplimiento y la omisión de cumplimiento voluntario puede suplirse por los medios de ejecución forzosa, dado el carácter no suspensivo de la ejecución que tienen los recursos (administrativos y judiciales). Además, en el Derecho comparado se ha reconocido con más normalidad la posibilidad de ejecutar forzosamente los actos administrativos, cuando estos encierran un contenido meramente económico, entendiendo que la eficacia de la gestión recaudatoria encargada a la Administración se dificultaría extraordinariamente sin el reconocimiento de aquellas prerrogativas ejecutivas, pero sin negar la reparación de los daños y perjuicios en caso de haberse producido una situación de injusticia. Sin embargo, al tratarse de una actividad recaudatoria, existe una diferencia esencial en la posición de los ciudadanos ante la Administración, la ejecución forzosa puede poner a prueba el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 129 El ordenamiento español no es el único que parte del principio de ejecución inmediata de los actos administrativos, respondiendo a una tradición jurídica e histórica, los derechos europeo-continentales no dejan dudas al respecto, sin embargo, la técnica de la suspensión de la eficacia del acto, está contemplada en diferentes ordenamientos, siendo perceptible una ampliación de su operatividad, apareciendo indicios que permiten vaticinar una progresión en este punto, provocada por la fuerza que algunos dogmas y principios oponen, sobre todo el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el cual exige la adecuada articulación de un eficaz sistema de medidas cautelares (Barcelona 1995: 208, 249). Es cierto que el Derecho Administrativo no se agota en los medios característicos del ejercicio de autoridad, o en los que son propios de la ejecución forzosa para la aplicación imperativa de las leyes, una moderna visión obliga a incluir otras modalidades del Derecho, desde los programas legales de carácter material llamados a una aplicación directa y sencilla, hasta los instrumentos financieros de organización y de incentivos. No obstante, la política de carácter regulatorio se trata de un instrumento irrenunciable, porque en un Estado de Derecho la Administración aún cuenta con la posibilidad de imponer sus decisiones unilateralmente en contra de la voluntad de sus destinatarios. Ello significa, que el Derecho Administrativo habrá de seguir siendo el Derecho que regula las decisiones de carácter unilateral, dotadas de autoridad y ejecutividad, no existiendo la posibilidad de prescindir de los actos administrativos y de su carácter imperativo, de ejecutables (Schmidt - Aßmann 2006: 45 - 48). Es innegable que la Constitución ha preestablecido numerosos aspectos del Derecho Administrativo y de algunos de sus principios esenciales, como la garantía a la tutela jurisdiccional efectiva, el Derecho Administrativo ha hecho su fundamento, del que ha deducido numerosos postulados y consecuencias que gozan hoy del rango propio de la Constitución. Entonces, se deduce de la efectividad que se predica de la tutela jurisdiccional, la necesidad de que exista un adecuado sistema de tutela cautelar, que impida al Poder Ejecutivo crear una situación de hechos consumados, antes de que el ciudadano pueda hacer valer su derecho en sede judicial. No obstante, en términos generales el proceso de concretización resulta mucho más complejo y menos seguro de lo que en teoría se puede especular (Schmidt - Aßmann 2006: 54). También se debe tener en cuenta el interés público, porque este algún lugar debe ocupar en la ponderación en que se resume la adopción de las medidas cautelares. Lejos de toda 130 prevalencia automática e indiscutida (suspensión automática de cualquier tipo), el Juez debe valorar, si lo que justamente exige el interés público es mantener la ejecutividad del acto administrativo. No se debe excluir esta ponderación al momento de determinar la suspensión, debido a que una ley procedimental no es el único vínculo para resolver el problema de las medidas cautelares. Sino, la clave estaría en asegurar que las situaciones jurídicas objeto del litigio lleguen intactas al Juez de lo contencioso-administrativo y este decida sobre la adopción o no de la medida cautelar (Barcelona 1995: 208 - 267). El Derecho Administrativo constituye una ciencia orientada a la práctica, a la acción, que se preocupa por las actividades reales que despliega el Estado a través de la Administración, ciencia que aspira a dirigir a los distintos actores intervinientes, que busca evidenciar y facilitar la aspiración a la “eficacia”, a la consecución de los resultados que se propone. Así, las reflexiones teóricas han de tener siempre su traducción en el Derecho Administrativo vivo, en el Derecho que se aplica. El Derecho Administrativo no debe pretender continuos cambios de paradigmas, si pretendemos que el Derecho Administrativo sea una disciplina sistemática, el nuevo orden y relación entre las distintas categorías o piezas con sus respectivas modificaciones, se convierte en clave del sistema. Lo normal, supone que los ajustes de cada una de esas piezas no tengan consecuencias por sí mismas sobre los dogmas y principios básicos: interés público, autotutela administrativa, ejecución inmediata (Schmidt-Aßmann 2006: 81 - 86). 131 3.7 A MODO DE CONCLUSIÓN: EN BUSCA DE UN PROCEDIMIENTO EFICAZ, UNIFORME Y EQUILIBRADO PARA LA EJECUCIÓN ADMINISTRATIVA DE OBLIGACIONES DINERARIAS. La ineficacia de la Ley N° 26979 para garantizar el crédito público, consecuencia de las capitales modificaciones introducidas por la Ley N° 28165, es el resultado de una política legislativa que ha subvertido el principio de ejecución inmediata de los actos administrativos, regla de carácter general (común denominador) conforme a la Ley N° 27444 y la Ley N° 27584, además de que condiciona la autotutela administrativa a su aceptación por parte del deudor, en perjuicio de una eficaz gestión del interés general (recaudación del crédito público). La Ley N° 28165 alteró el esquema administrativo de ejecución forzosa de obligaciones de dar suma de dinero, el cual por principio se configura como un procedimiento de oficio, sumario y garantía del crédito público. El modelo de ejecución inmediata de los actos administrativos que se apoya en la autotutela administrativa y encuentra fundamento dogmático e institucional en la gestión eficaz del interés público se relativiza con la “suspensión automática” del procedimiento de ejecución coactiva (numerales 16.1.e y 23.3 de la Ley N° 26979), suspensión que trae como consecuencia accesoria la desactivación de los embargos (numeral 16.5), con lo que se eleva considerablemente las probabilidades de que el crédito público quede impago. A causa de la ineficacia en el cobro de estos créditos públicos es que surge la tendencia a legislar en favor de procedimientos sectoriales diferenciados, con el objetivo de facilitar la ejecución coactiva de sanciones administrativas (primero Indecopi, luego Oefa y finalmente para la ejecución de papeletas de tránsito). La finalidad es asegurar la recaudación intentando restaurar sectorialmente y con una mala técnica legislativa el equilibrio perdido desde las capitales modificaciones introducidas por la Ley N° 28165 a la Ley N° 26979. El procedimiento de ejecución coactiva se configura como un procedimiento de oficio, sumario y garantía del crédito público, sin embargo, a causa de las modificaciones introducidas por la Ley N° 28165, se quiebra el delicado equilibrio Administración- administrados, llegando al extremo de que la autotutela administrativa sobre la que se apoya la ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución forzosa administrativa se encuentra condicionada a su aceptación. Porque si el administrado no está de acuerdo le basta interponer una demanda de revisión judicial (conforme al numeral 23.3) para que se 132 suspenda automáticamente el procedimiento coactivo y se desactiven los embargos (numeral 16.5). La Ley N° 26979 que recoge las capitales modificaciones introducidas por la Ley N° 28165 se volvió ineficaz como garantía del crédito público, potenciando al máximo los mecanismos de defensa de los administrados, restringiendo la ejecutoriedad al encontrarse limitada por una actuación formal del administrado, como es la presentación de una demanda contencioso-administrativa. En ese sentido, se limitan potestades inherentes a la Administración Pública. Diferente a lo que ocurre con la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva en el CT, el cual, sin embargo cuenta con serios cuestionamientos en relación a la forma en que regula las medidas cautelares. Las modificaciones que la Ley N° 28165 introdujo en el modelo de ejecución coactiva, específicamente en el literal 16.1.e y el numeral 23.3, trajeron como consecuencia el incremento de la ineficacia del procedimiento. Porque permite al administrado discutir judicialmente la validez de la decisión de la Administración (título ejecutivo), para luego, o simultáneamente, discutir sobre la legalidad en el inicio y trámite del procedimiento de ejecución coactiva y, mientras estos procesos judiciales no concluyan, la obligación pecuniaria no podrá ser susceptible de ejecución forzosa. Permitiendo a los deudores con bienes de fácil disposición poner estos a buen recaudo, con el fin de eludir las acciones de cobro. Pese a que la Ley N° 28165 nació con la intención de frenar abusos por parte de ejecutores y auxiliares coactivos (principalmente de gobiernos locales), estos abusos lamentablemente se siguen cometiendo. Lo que consiguió la Ley N° 28165 es modificar el esquema de ejecución administrativa de obligaciones dinerarias, constatando posteriormente las dificultades en su ajuste con la realidad, elevándose considerablemente las probabilidades de que los créditos públicos queden impagos, incrementándose la ineficacia en la gestión recaudatoria, tanto de las obligaciones tributarias de los gobiernos locales, como de las obligaciones no tributarias de Derecho Público. Las capitales modificaciones introducidas por la Ley N° 28165 fueron ratificadas por el TC mediante STC EXP. N° 0015-2005-AI/TC, sin embargo, con una falta de profundización respecto de los fundamentos dogmáticos e institucionales que respaldan la autotutela administrativa y la ejecución coactiva. Porque el equilibrio que debe buscar y preservar el Derecho Administrativo no se encuentra en la demora de la ejecución hasta la firmeza de 133 los actos en vía jurisdiccional o que se confirme la legalidad del procedimiento de ejecución coactiva, sino, exige un eficaz sistema de tutela cautelar, aunque en la práctica articularlo no sea tarea sencilla. Entonces, la problemática de la tutela cautelar no se soluciona con la “suspensión automática”, esa problemática no se resuelve a través del fácil otorgamiento de la suspensión, eso es institucionalmente insuficiente. La regulación para la ejecución coactiva es desordenada y variable de un texto legal a otro, respecto de sus requisitos, mecanismos de suspensión y tutela cautelar. Siendo que la mayor extensión de las prerrogativas de ejecución forzosa atribuidas al Indecopi, como al Oefa y para la ejecución de papeletas de tránsito, se justificó principalmente en el tipo de materia bajo su dirección, tutela o vigilancia, o mejor dicho, el bien jurídico que protege cada entidad, sin embargo, no es lo más conveniente. Porque el bien jurídico protegido no debe ser un criterio diferenciador relevante a la hora de determinar a qué entidad de la Administración Pública se le extienden o disminuyen las prerrogativas de ejecución forzosa (conforme al principio de uniformidad). Entonces, la ejecución coactiva debe unificarse en torno a su configuración como garantía del crédito público, en definitiva, como un procedimiento destinado al cobro de una obligación de dar suma de dinero proveniente de una relación de Derecho Público. La Ley N° 30011 que modificó la Ley Sinefa tiene efectos en dos dimensiones diferentes: (i) creando un régimen especial de suspensión de la ejecutoriedad de las resoluciones del Oefa en el ámbito administrativo y, (ii) estableciendo una regulación diferenciada de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo. Por lo que, se hace imprescindible un análisis diferenciado, puesto que el primer párrafo del artículo 20-A incide sobre un procedimiento administrativo y desde el segundo párrafo en adelante incide sobre un proceso judicial, en ese sentido, lo acertado es diferenciar ambas incidencias. La norma del primer párrafo del artículo 20-A incorporado por la Ley N° 30011 no regula la tramitación del proceso judicial, sino que consagra una norma para el procedimiento de ejecución coactiva. El segundo párrafo del artículo 20-A y siguientes incorporó un régimen especial de tutela cautelar, estableciendo una contracautela rígida, como presupuesto para la concesión de la medida cautelar. Esta regulación especial de las medidas cautelares atenta contra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, porque impone una barrera de acceso, en tanto establece como requisito para su concesión, una contracautela personal 134 (carta fianza bancaria o financiera) o real, además limita las potestades del Juez de ser quien dirige el proceso. La autotutela puede pugnar con derechos y situaciones jurídicas de los ciudadanos que cuentan con una recepción constitucional y que gozan del más alto grado de protección que el ordenamiento otorga, es aquí donde afloran las dificultades. Que el servicio a los intereses generales y el principio de eficacia justifiquen la existencia de la autotutela, no autoriza a que pase por encima del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del que forma parte, una adecuada tutela cautelar. De ahí que sea precisa la verificación, formalizada la controversia, de qué debe prevalecer en el caso concreto: si la ejecutividad o la situación jurídica del particular afectado. Esa verificación sólo puede tener lugar operativizando el sistema de tutela cautelar, permitiendo que el Juez decida oportunamente sobre la ejecutividad. La Constitución ha preestablecido numerosos aspectos del Derecho Administrativo y de algunos de sus principios esenciales como la garantía a la tutela jurisdiccional efectiva el Derecho Administrativo ha hecho su fundamento, del que ha deducido numerosos postulados y consecuencias que gozan hoy del rango propio de la Constitución. Entonces, se deduce de la efectividad que se predica de la tutela jurisdiccional, la necesidad de un eficaz sistema de tutela cautelar, que impida a la Administración crear una situación de hechos consumados, antes de que el ciudadano pueda hacer valer su derecho en sede judicial. No obstante, el proceso de concretización resulta mucho más complejo y menos seguro de lo que en teoría se puede especular. No es posible pasar por alto los serios problemas de constitucionalidad que presenta la regulación del artículo 20-A sobre las medidas cautelares (que es muy similar, pero no idéntica a la redacción del artículo 159° CT) y los diversos problemas interpretativos que surgen (sobre todo en materia de ejecución de la fianza). Acreditándose la inconstitucionalidad por tres razones: (I) porque hay casos en los que impide a los ciudadanos acceder a la tutela cautelar; (II) porque impide que el juzgador analice las particularidades del caso concreto, sustituyéndose el legislador en la función jurisdiccional que le corresponde solamente al Poder Judicial y; (III) porque hay otros casos en los que la exigencia de estos especiales tipos de contracautela es irrazonable, elevando sin justificación los costos de conseguir tutela cautelar. 135 Sin embargo, el ordenamiento debe conjugar los intereses a través del mecanismo de suspensión, porque pedir el afianzamiento de la totalidad de la deuda como condición para la suspensión tampoco es la solución más satisfactoria. Sería más acorde a los principios de la justicia administrativa establecer una serie de criterios para efectuar una debida ponderación (tanto a nivel administrativo como judicial) de todos los intereses, aunque la parte operativa siempre es lo más complicado, y sobre la base de los efectos que la suspensión ocasionaría, así como la magnitud de los daños que la inmediata ejecutividad pudiera ocasionar al particular. La clave estaría en asegurar que las situaciones jurídicas objeto del litigio lleguen intactas al Juez de lo contencioso-administrativo y este decida sobre la adopción o no de la medida cautelar, antes de que se logre ejecutar la sanción. 136 3.7.1 RECOMENDACIONES Tomando en consideración el debate surgido en la Comisión de Justicia del Congreso en el periodo 2013 – 2014 donde se plantearon propuestas de modificatoria a la Ley N° 26979, el Proyecto de Ley 1039/2011-GL83 presentado por el entonces alcalde de Miraflores Jorge Muñoz y el Proyecto de Ley N° 1525/2012-PE84 iniciativa del Poder Judicial, buscaron 83 “Artículo 1: Objeto de la Ley.- La presente Ley tiene por objeto garantizar la ejecutoriedad de las resoluciones administrativas que contienen obligaciones pecuniarias a favor de las entidades públicas (…) (…) Artículo 16.-Suspensión de Procedimiento. 16.1 Ninguna autoridad administrativa o política podrá suspender el Procedimiento, con excepción del ejecutor que deberá hacerlo, bajo responsabilidad cuando: e) Se encuentre en trámite o pendiente de vencimiento en plazo para la presentación del recurso administrativo de reconsideración, apelación, revisión o demanda contencioso -administrativa presentada dentro del plazo establecido por la ley contra el acto administrativo que sirve de título para la ejecución, o contra el acto administrativo que determine la responsabilidad solidaria en el supuesto contemplado, en el artículo 18, numeral 18.3 de la presente Ley. Adicionalmente a los supuestos antes mencionados, para que opere la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva por presentación de demanda contencioso- administrativa, el obligado deberá garantizar la obligación pecuniaria mediante, póliza de caución, carta fianza irrevocable, incondicional y de ejecución inmediata, emitida por una empresa del sistema financiero o de seguros a nombre de la entidad acreedora por el importe de la obligación renovable cada seis (6) meses (…)”. El resaltado en mío. (…) 23.3.- La sola presentación de la demanda de revisión judicial suspenderá automáticamente la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva hasta la emisión del correspondiente pronunciamiento de la Corte Superior, siempre que el cumplimiento de la obligación pecuniaria sea garantizado mediante póliza de caución, carta fianza irrevocable, incondicional y de ejecución inme diata emitida por una empresa del sistema financiero o de seguros a nombre de la entidad acreedora por el importe de la obligación renovable cada seis (6) meses. Suspendido el procedimiento se aplicará lo dispuesto en el artículo 16, numeral 16.5 de la presente Ley (…)”. El resaltado es mío. En contrario, la Comisión dictaminó que la condición de tener que garantizar el crédito púbico para obtener la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva por la causal de interposición de demanda contencioso-administrativa podría causar situaciones más gravosas para los particulares y un desequilibrio en el principio de igualdad de armas en asuntos procesales, considerando que lo establecido en el numeral 23.4 regula los supuestos que se pretenden modificar, lo cual no es cierto como ya se demostró en el trascurso de la investigación (Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos recaído en los Proyectos de Ley 336/2011-CR, 1039/2011-GL, 1525/2011-PJ, 1586/2012-CR, 2356/2012-CR, 2497/2012-CR y 2577/2013-CR con un texto sustitutorio por el que se propone modificar el numeral 23.3 del artículo 23 de la Ley 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva. Página 10) 84 En relación a la revisión judicial un resumen del texto propuesto es el siguiente: “23.2 El Proceso de Revisión Judicial será tramitado bajo las reglas del Procedimiento Urgente normado en el TUO de la Ley 27584, ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones previstas en el presente artículo. 23.3 La presentación de la demanda de Revisión Judicial no suspenderá la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva respecto a la ejecución de actos administrativos que contengan obligaciones de hacer o no hacer, principalmente cuando se trate de med idas u órdenes de paralización de obras, suspensión de actividades o licencias, o clausura de locales, dedicados a actividades con afluencia de público, en los que se encuentran en peligro la salud pública o la seguridad de las personas, salvo que se conceda una medida cautelar en la forma prevista, en lo pertinente por los artículos 38 al 40 de la Ley 27584. En los demás casos, cuando se trate de ejecución de actos administrativos que contengan obligaciones de dar, la sola interpos ición de la demanda suspenderá automáticamente la ejecución coactiva bajo responsabilidad del funcionario competente. 23.4 Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 39 del Texto Único Ordenado de la Ley 27584, de la solicitud cautelar, como regla general, se correrá traslado a la entidad demandada por el plazo de tres días. Con su absolución o sin ella, el juez resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurran razones de urgencia o que el traslado de la Entidad Administrativa demandada pueda comprometer la correcta finalidad de la me dida cautelar, el órgano jurisdiccional podrá dictarla sin más trámite mediante auto, en el plazo de tres días, en el que fundamentará especialmente, por separado, sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han determinado disponerla sin oír a la Entidad Administrativa demandada”(…) (…) 23.9 Es competente para conocer la demanda de revisión Judicial el Juez, del lugar donde se llevó a cabo el procedimiento de ejecución coactiva materia de revisión o el del lugar del domicilio del obligado. La Sala Superior respectiva se constituye como órgano de segunda grado para conocer de los medios impugnativos interpuestos contra las resoluciones dictadas por el Juzgado que con oce de la revisión judicial. No procede interponer recurso de casación contra lo decidido por la Sala Superior”. Los resaltados son míos. En la actualidad, conforme al numeral 23.1 de la vigente LPEC “El obligado, así como el tercero sobre el cual hubiera recaído la imputación de responsabilidad solidaria a que se refiere el artículo 18 de la presente Ley, están facultados para interponer demanda ante 137 mediante garantías y posibilitando que el Juez decida tempestivamente sobre la suspensión corregir los defectos de la Ley N° 26979, con la finalidad de reducir el uso abusivo por parte de los administrados de los procesos judiciales. No obstante, estos proyectos no llegaron a materializarse en la Ley N° 30185 de mayo 2014, que modificó el artículo 23°. Si la intención del legislador es asegurar el cobro efectivo de las deudas, una mejor técnica legislativa a la utilizada en el artículo 159° CT y Segundo párrafo y siguientes del artículo 20-A incorporado por la Ley N° 30011 a la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, consiste en establecer una especie de “solicitud de suspensión” a nivel administrativo, que tenga como requisito para su procedencia, el aseguramiento de la deuda a través de una “garantía”, tal como una carta fianza bancaria, una garantía real, una consignación, etc. Solicitud de suspensión accesoria a la presentación de la demanda contenciosa administrativa, pero sin desconocer la potestad del Juez de ser quien dirige el proceso contencioso-administrativo y su facultad de conceder la suspensión (como medida cautelar) sin contracautela de ser necesario. El Proyecto de Ley 1039/2011-GL mediante modificaciones al literal 16.1.e como al numeral 23.3 buscó condicionar la suspensión de la ejecución coactiva a que se garantice la obligación a nivel administrativo (póliza de caución, carta fianza), pero sin entrometerse en la potestad del Juez de ser quien dirige el proceso y evalúe los requisitos para la ejecución de las medidas cautelares. Por otro lado, el Proyecto de Ley N° 1525/2012-PE exhortó considerar la existencia de administrados que abusan de los mecanismos legales con la finalidad de beneficiarse con los defectos de la Ley N° 26979 y la demora en la resolución judicial de sus conflictos, afectando la actividad de la Administración y el interés público. En ese sentido, buscó reordenar de forma integral la legislación, modificando íntegramente el artículo 23° en la Corte Superior, con la finalidad de que se lleve a cabo la revisión de la legalidad del procedimiento de ejecución coactiva (…)”.El resaltado es mío. Lo anterior genera sobrecarga procesal en las Salas especializadas debido a que muchas demandas carecen de sustento, y sólo se interponen con la finalidad de dilatar el procedimiento de ejecución coactiva, por lo que mediante el Proyecto de Ley N°1525/2012-PE el Poder Judicial propuso además modificaciones al artículo 11° del T.U.O de la Ley N° 27584. Lamentablemente la propuesta fue desechada por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos considerando que una reorganización integral de la legislación de la ejecución coactiva requiere un estudio más exhaustivo, y cuando ya el Tribunal Constitucional sostuvo que no se vulnera la Constitución con la suspensión automática por demanda de revisión judicial, ya que esta busca garantizar la efectividad del Poder Judicial. Paradójicamente se desecha una propuesta del Poder Judicial que más que cualquiera conoce la problemática detrás de los procesos de revisión judicial que se tramitan y sobrecargan las Salas Superiores. En ese mismo sentido, el Ministerio Público mediante Proyecto de Ley N° 1881/2017-MP buscó también modificar los artículos 23 y 33-B.2 de la Ley N° 26979 con esta misma finalidad de racionalizar la carga procesal de la Corte Suprema y de las fiscalías especializadas. 138 relación al Juez competente para conocer las demandas de revisión judicial, así como propender a una tutela cautelar en donde se pondere tempestivamente los intereses en conflicto. El Proyecto de Ley N° 1900-2016/GL85 remitido por el entonces burgomaestre de la Municipalidad de San Isidro - Manuel Velarde, y debatido en la Comisión de Justicia del Congreso en el periodo 2017 - 2018, también consideró modificar el artículo 23.3. Así que en el Pre-Dictamen se reparó en la necesidad de eliminar el numeral 16.5, para ser coherentes con la propuesta de modificatoria del numeral 23.3 y con la configuración del procedimiento de ejecución coactiva como garantía del crédito público. Esta propuesta tampoco llegó a materializarse, no obstante contar con el respaldo del Colegio de Abogados de Lima, el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Economía y Finanzas. Por último, y como una solución matizada, modificando el numeral 16.5 así como los numerales 31.3 y 31.7, garantizamos el crédito público hasta la conclusión de los procesos judiciales, por lo que se puede mantener la “suspensión automática”, pero eliminando la consecuencia accesoria que consiste en la desactivación de los embargos que garantizan la ejecución, descartando, eso sí, la posibilidad de proseguir con la ejecución forzosa (tasación y remate del bien). 85 Texto propuesto: “23.3 La sola presentación de la demanda de revisión judicial suspenderá automáticamente la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva, únicamente en los casos de actos administrativos que contengan obligaciones de dar, hasta la emisión del correspondiente pronunciamiento de la Corte Superior; sin embargo, no procede el levantamiento de las medidas cautelares ya trabadas, debiendo mantenerse vigentes las mismas hasta que concluya el proceso de revisión judicial. Las medidas cautelares trabadas no podrán ser ejecutadas hasta la conclusión del proceso y sólo con resolución judicial favorable sobre la legalidad del procedim iento del Ejecutor Coactivo podrá exigir la entrega de los bienes embargados sobre los que hubiere recaído medida cautelar de embargo. Sin perjuicio de lo expresado en el párrafo anterior, el Poder Judicial ordenará levantar las medidas cautelares trabadas siempre y cuando el demandante ofrezca garantía conforme a los requisitos prescritos en el numeral 23.4 del presente artículo ”. Resaltado es mío 139 3.8 BIBLIOGRAFÍA Y ANEXOS LIBROS Y REVISTAS ESPECIALIZADAS  ABAD YUPANQUI, Samuel B. y DANÓS ORDOÑEZ, Jorge E. 2012“La inconstitucional regulación de la medidas cautelares contra la  Administración Tributaria y el Tribunal Fiscal” en Revista del Instituto  Peruano de Derecho Tributario. Tercera época. Abril 2013 N° 55. Tomo II de la edición íntegramente dedicada a las XII jornadas nacionales de Derecho Tributario. 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(precedente de observancia obligatoria). Sumilla: Procede la suspensión del procedimiento de cobranza coactiva durante la tramitación de una demanda contencioso-administrativa interpuesta contra el procedimiento de ejecución, de acuerdo con el inciso c) del numeral 31.1 del artículo 31° de la Ley N° 26979, que establece como causal de suspensión, que se encuentre en trámite proceso contencioso-administrativo, por lo que dicha causal no debe entenderse circunscrita a las demandas que tienen por objeto impugnar actos administrativos que determinen deuda tributaria, sino también aquellas demandas que admitidas tienen por finalidad cuestionar las actuaciones de la Administración (tributaria local) dentro del procedimiento de ejecución coactiva.  RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL FISCAL N° 7955-4-2008 de 27.06.2008 http://www.mef.gob.pe/contenidos/tribu_fisc/Tribunal_Fiscal/PDFS/2008/4/2008 _4_07955.pdf Sumilla: La Administración (tributaria local) no puede reiniciar automáticamente el procedimiento de ejecución coactiva (numeral 23.4 de la LPEC), sino que debe verificar si la recurrente presentó en el proceso judicial póliza de caución, carta fianza o se efectuó consignación en el Banco de la Nación.  RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL FISCAL N° 10945-2-2008 de 11.09.2008 Sumilla: No es relevante el requisito de embargo previo para considerar que procede la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva por la interposición de una demanda de revisión judicial, conforme al artículo 23° de la LPEC, ya que el Ejecutor se encontrará siempre obligado a suspender el procedimiento con la sola presentación de la demanda, debido a que el Tribunal Fiscal no es competente para evaluar la procedencia o no de una demanda contencioso-administrativa.    151 http://www.mef.gob.pe/contenidos/tribu_fisc/Tribunal_Fiscal/PDFS/2008/4/2008_4_07955.pdf http://www.mef.gob.pe/contenidos/tribu_fisc/Tribunal_Fiscal/PDFS/2008/4/2008_4_07955.pdf RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL FISCAL N° 01455-3-2010 (precedente de observancia obligatoria) https://www.mef.gob.pe/contenidos/tribu_fisc/jurisprude/acuer_sala/2010/resolu cion/2010_3_01455.pdf Sumilla: La presentación de una demanda de revisión judicial ante un juez o una sala no competente también suspende automáticamente la tramitación del procedimiento coactivo seguido por la Administración (tributaria local), con la consecuencia de la desactivación de los embargos trabados, siendo que en tal caso el TF no podrá pronunciarse sobre las quejas pendientes referidas a la legalidad de dicho procedimiento.  RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL FISCAL N° 13777-5- 2011. Sumilla: Sólo se puede sostener que la demanda de revisión ha sido rechazada, o que la quejosa no otorgó garantía alguna, si la Administración ha acreditado haber oficiado debidamente al Poder Judicial a efectos de verificar si aquella presentó la póliza o carta fianza o si efectuó la indicada consignación.  RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL FISCAL N° 03120-1-2012 http://www.mef.gob.pe/contenidos/tribu_fisc/Tribunal_Fiscal/PDFS/2012/1/2012 _1_03120.pdf Sumilla: Se reafirma la revisión judicial permanente del procedimiento de ejecución coactiva, con la consecuencia accesoria del levantamiento de los embargos que se hubieran trabado. RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL FISCAL N° 2627-8-2012 del 22 de febrero de 2012. http://www.mef.gob.pe/contenidos/tribu_fisc/Tribunal_Fiscal/PDFS/2012/8/2012 _8_02627.pdf Sumilla: Se trata de una jurisprudencia invariable respecto a la suspensión automática del procedimiento de ejecución coactiva y el respectivo levantamiento de los embargos que se hubieran trabado por la causal de interposición de demanda de revisión judicial.  RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL FISCAL N° 02400-Q-2013. Sumilla: No procede la suspensión y/o conclusión del procedimiento de cobranza coactiva a cargo de la Sunat por la presentación de una demanda de revisión judicial. La presentación de la demanda de revisión judicial al amparo de la Ley N° 26979 no es aplicable al procedimiento coactivo seguido por la Sunat, ya que para proceder a la suspensión se requiere acreditar alguna de las causales previstas en el artículo 119° del CT.   RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL FISCAL N° 01954-Q-2015. Sumilla: Se declara fundada la queja y se dispone la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva y el levantamiento de las medidas cautelares trabadas, toda vez que no se considera deuda exigible coactivamente si se ha interpuesto demanda contencioso-administrativa contra los expedientes coactivos, de conformidad con el inciso c) del numeral 31.1 del artículo 31°.      152 https://www.mef.gob.pe/contenidos/tribu_fisc/jurisprude/acuer_sala/2010/resolucion/2010_3_01455.pdf https://www.mef.gob.pe/contenidos/tribu_fisc/jurisprude/acuer_sala/2010/resolucion/2010_3_01455.pdf http://www.mef.gob.pe/contenidos/tribu_fisc/Tribunal_Fiscal/PDFS/2012/1/2012_1_03120.pdf http://www.mef.gob.pe/contenidos/tribu_fisc/Tribunal_Fiscal/PDFS/2012/1/2012_1_03120.pdf http://www.mef.gob.pe/contenidos/tribu_fisc/Tribunal_Fiscal/PDFS/2012/8/2012_8_02627.pdf http://www.mef.gob.pe/contenidos/tribu_fisc/Tribunal_Fiscal/PDFS/2012/8/2012_8_02627.pdf  RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL FISCAL N° 01376-Q-2016. Sumilla: La sola presentación de la demanda de revisión judicial contra el procedimiento de ejecución coactiva suspende automáticamente el procedimiento con la consecuencia de la desactivación de los embargos. Cuando se opte por la vía de la revisión judicial a efecto de que se emita pronunciamiento sobre la legalidad del procedimiento de ejecución coactiva el TF se inhibirá de su conocimiento (queja).   STC 22/1984, de 17 de febrero TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL http://hj.tribunalconstitucional.es/cs/Resolucion/Show/275#complete_resolucion Sumilla: Reconocimiento constitucional de la potestad de la Administración de auto ejecución de las resoluciones y actos dictado por ella. El privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el art. 103 de la C.E.  STC 66/1984, de 6 de junio TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL http://hj.tribunalconstitucional.es/es- ES/Resolucion/Show/SENTENCIA/1984/66 Sumilla: El derecho a la tutela judicial se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión.  STC 14/1992 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL http://hj.tribunalconstitucional.es/eu-ES/Resolucion/Show/1901 Sumilla: La efectividad que se predica de la tutela jurisdiccional respecto de cualquier derecho o interés legítimo reclama la posibilidad de acordar las adecuadas medidas cautelares que aseguren la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso.  STC 238/1992 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL http://hj.tribunalconstitucional.es/eu-ES/Resolucion/Show/2125 Sumilla: La revisión plena de toda actuación de la Administración, impuesta por el art. 106.1 de la C.E comporta que el control judicial se extienda también al carácter inmediatamente ejecutivo de sus actos. Inconstitucionalidad de normas que impidan suspender la ejecutividad de las resoluciones administrativas e impide que el legislador elimine de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia.  STC 148/1993 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/cs- CZ/Resolucion/Show/SENTENCIA/1993/148 Sumilla: El interés general puede prevalecer en la ponderación de intereses al momento de resolver sobre la suspensión de los efectos de un acto administrativo como medida cautelar.  STC 78/1996, de 20 de mayo TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL  153 http://hj.tribunalconstitucional.es/cs/Resolucion/Show/275#complete_resolucion http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/SENTENCIA/1984/66 http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/SENTENCIA/1984/66 http://hj.tribunalconstitucional.es/eu-ES/Resolucion/Show/1901 http://hj.tribunalconstitucional.es/eu-ES/Resolucion/Show/2125 http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/cs-CZ/Resolucion/Show/SENTENCIA/1993/148 http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/cs-CZ/Resolucion/Show/SENTENCIA/1993/148 http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/cs-CZ/Resolucion/Show/SENTENCIA/1993/148 http://hj.tribunalconstitucional.es/eu/Resolucion/Show/3130 Sumilla: Se vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva cuando se ejecuta una sanción administrativa no firme. Hasta que no se tome la decisión respecto a la suspensión por el Tribunal competente, el acto no puede ser ejecutado por la Administración. La prestación de la tutela jurisdiccional efectiva obliga a que, cuando el órgano judicial competente se pronuncie sobre la ejecutividad o suspensión a él sometida, su decisión pueda llevarla a cabo, lo que impide que otros órganos del Estado, resuelvan previamente sobre tal pretensión.  SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP N° 592-99/AT LIMA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE JESUS MARÍA http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2000/00592-1999-AA%20Resolucion.pdf Sumilla: El Instituto Peruano de Seguridad Social (hoy EsSalud), mediante un embargo coactivo no puede pretender obtener la cobranza de una deuda que no sea de naturaleza administrativa; es decir, a través de la vía coactiva no se puede obtener válidamente la cobranza de obligaciones de distinta naturaleza, debiendo las mismas ser recuperadas a través de los mecanismos judiciales correspondientes, de acuerdo con la normativa vigente.  SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP N° 0774-1999-AA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE JESUS MARÍA http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2001/00774-1999-AA.html Sumilla: El procedimiento de ejecución coactiva como la facultad que tienen algunas entidades de la Administración Pública para hacer cumplir actos administrativos emitidos por la misma Administración, es decir, las obligaciones exigibles deben provenir de materias propias de las funciones que cada entidad tiene, basadas en el reconocimiento que cada ley especial ha considerado para cada Administración, o sea, siempre dentro de un marco normativo.  • SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N° 0026-2004-AI/TC MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CAÑETE http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00026-2004-AI.html Sumilla: Acción de inconstitucionalidad contra los artículos 3° y 23° de la Ley N° 26979, modificados por la Ley N° 28165 y contra la segunda disposición final de la Ley N° 28165.   SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N°0090-2004-AA/TC - LIMA JUAN CARLOS CALLEGARI HERAZO http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00090-2004-AA.html Sumilla: Se desarrolla el concepto jurídico de debido proceso y discrecionalidad administrativa. Así como el concepto jurídico indeterminado de interés público como sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad.  SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N° 2235-2004-AA/TC GRIMALDO SATURNINO CHONG VÁSQUEZ  154 http://hj.tribunalconstitucional.es/eu/Resolucion/Show/3130 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2000/00592-1999-AA%20Resolucion.pdf http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2001/00774-1999-AA.html http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00026-2004-AI.html http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00090-2004-AA.html http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02235-2004-AA.pdf Sumilla: El TC consideró procedente constitucionalmente que se establezcan límites al derecho a ejercer libremente la profesión de Ejecutor Coactivo en aras de la transparencia que exige realizar una función pública.  SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N° 2488-2004-AA/TC EMPRESA DE TRANSPORTES SOL DEL PERÚ https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02488-2004-AA.html Sumilla: Se desarrolla el concepto de interés público como un concepto jurídico indeterminado que hace referencia a un supuesto de la realidad cuyos límites no pueden ser precisados con un simple enunciado y deberá ser concretizado en cada caso en particular.  SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. Nº 00015-2005-PI/TC MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00015-2005-AI.html Sumilla: El Tribunal reconoce a la ejecutoriedad como consecuencia del acto administrativo y cuyo sustento constitucional tiene su origen en el numeral 1) del Artículo 118° de la Constitución, además establece los límites constitucionales a la ejecución coactiva: el derecho al debido proceso, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y la inviolabilidad del domicilio.  SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N° 3462-2005-PA/TC del 21 de Setiembre de 2005  MOQUEGUA RADIO BITEL S.R.L https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/03462-2005- AA.html Sumilla: La actora no puede pretender que se suspenda el procedimiento coactivo en virtud de tan solo el auto admisorio recaído en demanda de amparo, pues como es evidente, éste no constituye, en absoluto, un mandato judicial expreso en dicho sentido.  RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N° 03417-2011-PA/TC Resolución: 24 de abril del 2011  AREQUIPA  JORGE GABINO RODRÍGUEZ LA TORRE http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/03417-2011-AA%20Resolucion.html Sumilla: El TC demuestra desconocimiento sobre la multiplicidad de procedimientos de ejecución coactiva, al declarar improcedente la demanda en la que se pretendió que se deje sin efecto un procedimiento de ejecución coactiva iniciado respecto de órdenes de pago giradas por Sunat. El TC consideró que para la protección del derecho constitucional invocado existía una vía igualmente satisfactoria, el proceso de revisión judicial previsto en el artículo 23° de la Ley Nº 26979, por lo que, sostuvo que la sola interposición de demanda de revisión judicial (vía específica e igualmente satisfactoria que el proceso constitucional de amparo) conlleva la suspensión automática del procedimiento coactivo, así como el levantamiento de los embargos que se hubiesen trabado, aunque eso sólo opera para obligaciones tributarias de los gobiernos locales y obligaciones no tributarias.  155 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02235-2004-AA.pdf https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02488-2004-AA.html http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00015-2005-AI.html https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/03462-2005-AA.html https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/03462-2005-AA.html http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/03417-2011-AA%20Resolucion.html  SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N° 0005-2010-PA/TC Sentencia: 29 de enero del 2014  UNITRONIC S.R.L http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/00005-2010- AA.pdf Sumilla: Habida cuenta del error cometido en la resolución EXP. N° 03417- 2011-PA/TC, se señala conforme a Ley que el recurso de queja regulado en el artículo 155° del Código Tributario es la regla general para cuestionar actos administrativos de naturaleza tributaria en etapa coactiva, el cual es más expeditivo que el proceso de amparo e implica el agotamiento de la vía previa. Adicionalmente se determina que se vulnera el debido proceso por mantenerse activas tres medidas cautelares de embargo contra la recurrente, debiendo cumplir la Administración con garantizar la deuda en la suma y forma que corresponda conforme al principio de proporcionalidad. • SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. Nº 1451-2012- PA/TC INMOBILIARIA SUR S.C.R.L. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/01451-2012- AA.html Sumilla: La suspensión automática del procedimiento de ejecución coactiva por la sola presentación de la demanda de revisión judicial es un hecho regulado cuyo cumplimiento no admite discrecionalidad alguna por parte del Ejecutor Coactivo, conforme al numeral 23.3 del artículo 23° de la Ley N° 26979, se pueden presentar sucesivas demandas de revisión judicial y el procedimiento se suspenderá la misma cantidad de veces. ENTREVISTAS  2016 Entrevista a José Antonio Tirado Barrera. 23.11.2016. 2017 Entrevista a José Antonio Tirado Barrera. 01.06.2017. Entrevista a José Antonio Tirado Barrera. 24.08.2017.  2018 Entrevista a José Antonio Tirado Barrera. 20.02.2018.   2018 Entrevista a Armando Mendoza Ugarte. 28.05.2018. Entrevista a Armando Mendoza Ugarte. 27.06.2018. Entrevista a Armando Mendoza Ugarte. 25.09.2018. 2019 Entrevista a Armando Mendoza Ugarte 20.06.2019. ANEXOS 156 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/00005-2010-AA.pdf http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/00005-2010-AA.pdf http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/01451-2012-AA.html http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/01451-2012-AA.html 15 6 Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia JUSTICIA Aprueban el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva DECRETO SUPREMO Nº 018-2008-JUS CONCORDANCIAS: D.S. N° 069-2003-EF (REGLAMENTO) OTRAS CONCORDANCIAS(1) EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA CONSIDERANDO: Que, desde la promulgación y publicación de la Ley Nº 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, se han aprobado dispositivos legales que han complementado y/o modificado su texto, como es el caso de las Leyes Nºs. 28165 y 28892; Que, mediante la aprobación de un Texto Único Ordenado se consolidan las modificaciones hechas a un dispositivo legal con la finalidad de compilar toda la normativa vigente en un solo texto y facilitar su manejo; Que, dada la importancia que tiene para el Estado y la ciudadanía en general el cumplimiento de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, es necesario contar con un solo texto que contenga sus disposiciones vigentes; De conformidad con lo establecido en la Constitución Política del Perú, en la Ley Nº 29158 - Ley Orgánica del Poder Ejecutivo y en el Decreto Ley Nº 25993, Ley Orgánica del Sector Justicia; DECRETA: Artículo 1. - Objeto Apruébese el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 2697 9, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, cuyo texto es parte integrante del presente Decreto Supremo. Artículo 2. - Precisión Precísese que conforme a lo dispuesto por el inciso e) del artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 1014 - Decreto Legislativo que establece medidas para propiciar la inversión en materia de servicios públicos y obras públicas de infraestructura, el tercer párrafo del artículo 3 y la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria del Texto Único Ordenado aprobado por el presente Decreto Supremo se encuentran en suspenso. Artículo 3. - Refrendo El presente Decreto Supremo será refrendado por la Ministra de Justicia. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los cinco días del mes de diciembre del año dos mil ocho. ALAN GARCÍA PÉREZ Presidente Constitucional de la República ROSARIO DEL PILAR FERNÁNDEZ FIGUEROA Ministra de Justicia TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY Nº 26979 - LEY DE PR OCEDIMIENTO DE EJECUCION 22/03/2016 10:15:58 a.m. Página 1 Actualizado al: 27/01/2016 Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia COACTIVA CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1.- Objeto de la ley. La presente Ley establece el marco legal de los actos de ejecución coactiva que corresponde a todas las entidades de la Administración Pública. Asimismo, constituye el marco legal que garantiza a los Obligados al desarrollo de un debido procedimiento coactivo. Artículo 2.- Definiciones. Para efecto de la presente ley, se entenderá por: a) Entidad o Entidades.- Aquellas de la Administración Pública Nacional, Regional y Local, que están facultadas por ley a exigir coactivamente el pago de una acreencia o la ejecución de una obligación de hacer o no hacer. b) Obligado: Toda persona natural, persona jurídica, sucesión indivisa, sociedad conyugal, sociedad de hecho y similares, que sea sujeto de un procedimiento de ejecución coactiva o de una medida cautelar previa; c) Ejecutor Coactivo o Ejecutor: El funcionario responsable del Procedimiento de Ejecución Coactiva; d) Auxiliar Coactivo o Auxiliar: Aquél que tiene como función colaborar con el Ejecutor; e) Procedimiento: El conjunto de actos administrativos destinados al cumplimiento de la Obligación materia de ejecución coactiva; f) Obligación: A la acreencia impaga de naturaleza tributaria o no tributaria, debidamente actualizada, o a la ejecución incumplida de una prestación de hacer o no hacer a favor de una Entidad de la Administración Pública Nacional, proveniente de relaciones jurídicas de derecho público. Artículo 3.- Función del Ejecutor Coactivo. El Ejecutor Coactivo es el titular del Procedimiento y ejerce, a nombre de la Entidad, las acciones de coerción para el cumplimiento de la Obligación, de acuerdo a lo establecido en esta Ley. Su cargo es indelegable. Tratándose de gobiernos regionales y locales que cuenten con Ejecutor y Auxiliar Coactivo y que necesiten ejecutar una medida de embargo fuera de su jurisdicción territorial en cumplimiento de sus funciones, deberán librar exhorto a cualquier Ejecutor Coactivo de la provincia en donde se desea ejecutar la medida de embargo, de conformidad con lo dispuesto en el Título IV de la Sección Tercera del Código Procesal Civil. Sobre un mismo procedimiento coactivo no se podrá librar exhorto a más de un Ejecutor Coactivo. La existencia de convenios de gestión no implica la delegación de la función de ejecución coactiva. (*) 3 De conformidad con el Artículo 2 del Decreto Supremo N° 018-2008-JUS, publicado el 06 diciembre 2008, se precisa que conforme a lo dispuesto por el inciso e) del artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 1014 - Decreto Legislativo que establece medidas para propiciar la inversión en materia de servicios públicos y obras públicas de infraestructura, el presente párrafo se encuentra en suspenso. Artículo 3A.- Del Ejecutor coactivo exhortado. 22/03/2016 10:15:58 a.m. Página 2 Actualizado al: 27/01/2016 Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia El Ejecutor coactivo exhortado es el único funciona rio competente facultado para realizar actuaciones propias del procedimiento de ejecución coactiva, que consten de manera expresa en el exhorto bajo responsabilidad; quedando sujeto a la aplicación de las disposiciones previstas en el artículo 22 de la presente Ley. Si el Ejecutor exhortado advierte la existencia de irregularidades o contravenciones al ordenamiento en materia de ejecución coactiva o a la Ley del Procedimiento Administrativo General, o si éstas le fueran comunicadas por el Obligado o tercero encargado de efectuar la retención, remitirá bajo responsabilidad el escrito de exhorto al Ejecutor Coactivo exhortante, para que proceda a la corrección de las observaciones formuladas. En este último supuesto, quedará en suspenso el procedimiento de ejecución coactiva, en tanto se corrija la irregularidad señalada, de acuerdo a lo establecido en el artículo 16, numeral 16.5, de la presente Ley. Artículo 4.- Requisitos del Ejecutor. 4.1 El Ejecutor deberá reunir los siguientes requisitos: a) Ser ciudadano en ejercicio y estar en pleno goce de sus derechos civiles; b) Tener título de abogado expedido o revalidado conforme a ley; c) No haber sido condenado ni hallarse procesado por delito doloso; d) No haber sido destituido de la carrera judicial o del Ministerio Público o de la Administración Pública o de empresas estatales por medidas disciplinarias, ni de la actividad privada por causa o falta grave laboral; e) Tener conocimiento y experiencia en derecho administrativo y/o tributario; y, f) No tener ninguna otra incompatibilidad señalada por ley. 4.2 Tratándose de Municipalidades que no estén ubicadas en las provincias de Lima y Callao, así como en las capitales de provincias y departamentos, no será exigible el requisito establecido en el literal b) precedente, bastando que el Ejecutor tenga dos (2) años de instrucción superior o su equivalente en semestres. Artículo 5.- Función del Auxiliar Coactivo. El Auxiliar tiene como función colaborar con el Ejecutor, delegándole éste las siguientes facultades: a) Tramitar y custodiar el expediente coactivo a su cargo; b) Elaborar los diferentes documentos que sean necesarios para el impulso del Procedimiento; c) Realizar las diligencias ordenadas por el Ejecutor; d) Suscribir las notificaciones, actas de embargo y demás documentos que lo ameriten; e) Emitir los informes pertinentes; f) Dar fe de los actos en los que interviene en el ejercicio de sus funciones. Artículo 6.- Requisitos del Auxiliar. 6.1 El Auxiliar deberá reunir los siguientes requisitos: 22/03/2016 10:15:58 a.m. Página 3 Actualizado al: 27/01/2016 Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia a) Ser ciudadano en ejercicio y estar en pleno goce de sus derechos civiles; b) Acreditar por lo menos el tercer año de estudios universitarios concluidos en especialidades tales como Derecho, Contabilidad, Economía o Administración, o su equivalente en semestres; c) No haber sido condenado ni hallarse procesado por delito doloso; d) No haber sido destituido de la carrera judicial o del Ministerio Público o de la Administración Pública o de empresas estatales por medidas disciplinarias ni de la actividad privada, por causa o falta grave laboral; e) Tener conocimiento y experiencia en derecho administrativo y/o tributario; f) No tener vínculo de parentesco con el Ejecutor, hasta el cuarto grado de consanguinidad y/o segundo de afinidad; g) No tener ninguna otra incompatibilidad señalada por ley. 6.2 Tratándose de Municipalidades que no estén ubicadas en las provincias de Lima y Callao, así como en las capitales de provincias y departamentos, no será exigible el requisito establecido en el literal b) precedente, bastando que el Auxiliar tenga un año de instrucción superior o su equivalente en semestres. Artículo 7.- Designación y remuneración. 7.1 La designación del Ejecutor como la del Auxiliar se efectuará mediante concurso público de méritos. 7.2 Tanto el Ejecutor como el Auxiliar ingresarán como funcionarios de la Entidad a la cual representan y ejercerán su cargo a tiempo completo y dedicación exclusiva. 7.3 El Ejecutor y el Auxiliar percibirán una remuneración de carácter permanente, encontrándose impedidos de percibir comisiones, porcentajes o participaciones cuyo cálculo se haga en base a los montos recuperados en los Procedimientos a su cargo. CAPITULO II PROCEDIMIENTO DE EJECUCION COACTIVA DE OBLIGACIONES NO TRIBUTARIAS Artículo 8.- Ámbito de aplicación. El presente capítulo es de aplicación exclusiva para la ejecución de Obligaciones no tributarias exigibles coactivamente, provenientes de relaciones jurídicas de derecho público. Artículo 9.- Exigibilidad de la Obligación. 9.1 Se considera Obligación exigible coactivamente a la establecida mediante acto administrativo emitido conforme a ley, debidamente notificado y que no haya sido objeto de recurso impugnatorio alguno en la vía administrativa, dentro de los plazos de ley o en el que hubiere recaído resolución firme confirmando la Obligación. También serán exigibles en el mismo Procedimiento las costas y gastos en que la Entidad hubiere incurrido durante la tramitación de dicho Procedimiento. 9.2 También serán ejecutadas conforme a ley, las garantías otorgadas a favor de la Entidad, dentro del Procedimiento establecido en la presente norma, cuando corresponda. 22/03/2016 10:15:58 a.m. Página 4 Actualizado al: 27/01/2016 Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia Artículo 10.- Costas. 10.1. El Ejecutor, bajo responsabilidad, liquidará las costas ciñéndose al arancel de costas procesales aprobado conforme a lo dispuesto por la presente ley. En caso de incumplimiento, el Obligado podrá exigir de manera solidaria, al Ejecutor, Auxiliar o la Entidad la devolución de cualquier exceso, incluyendo los intereses correspondientes. 10.2. En ningún caso se efectuará cobro de costas y gastos cuando la cobranza se hubiera iniciado indebidamente en contravención de esta ley. CONCORDANCIAS: R.M. N° 557-2009-MTC-01 (Aprueban Arancel de Gastos y Costas Procesales de los Procedimientos Coactivos a cargo del Ministerio) Artículo 11.- Cobranzas onerosas. Teniendo como base el costo del Procedimiento que establezca la Entidad y por economía procesal, no se iniciará Procedimientos respecto de aquellas deudas que, por su monto, resulten onerosas, quedando expedito el derecho de la Entidad a iniciar el Procedimiento por acumulación de dichas deudas, cuando así lo estime pertinente. Artículo 12.- Actos de ejecución forzosa. Los actos de ejecución forzosa regulados en el presente capítulo son los siguientes: 5 Cobro de ingresos públicos distintos a los tributarios, nacidos en virtud de una relación jurídica regida por el derecho público, siempre que corresponda a las obligaciones a favor de cualquier Entidad, proveniente de sus bienes, derechos o servicios distintos de las obligaciones comerciales o civiles y demás del derecho privado; 6 Cobro de multas administrativas distintas a las tributarias, y obligaciones económicas provenientes de sanciones impuestas por el Poder Judicial; 7 Demoliciones, construcciones de cercos o similares; reparaciones urgentes en edificios, salas de espectáculos o locales públicos, clausura de locales o servicios; y, adecuación a reglamentos de urbanización o disposiciones municipales o similares, salvo regímenes especiales; 8 Todo acto de coerción para cobro o ejecución de obras, suspensiones, paralizaciones, modificación o destrucción de las mismas que provengan de actos administrativos de cualquier Entidad, excepto regímenes especiales. "e) Ejecución del lanzamiento o toma de posesión del bien necesario para la ejecución de obras de infraestructura declaradas de necesidad pública, seguridad nacional, interés nacional y/o de gran envergadura por Ley, así como de las obras de infraestructura concesionadas o entregadas al sector privado a través de cualquier otra modalidad de asociación público-privada.”(*) 6 Literal incorporado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 30025, publicada el 22 mayo 2013. Artículo 13.- Medidas cautelares previas. 13.1 La Entidad, previa notificación del acto administrativo que sirve de título para el cumplimiento de la Obligación y aunque se encuentre en trámite recurso impugnatorio interpuesto por el obligado, en forma excepcional y cuando existan razones que permitan objetivamente presumir que la cobranza coactiva puede devenir en infructuosa, podrá disponer que el Ejecutor trabe como medida cautelar previa cualquiera de las establecidas en el artículo 33 de la presente Ley, por la suma que satisfaga la deuda en cobranza. 13.2 Las medidas cautelares previas, a que se refiere el numeral anterior, deberán 22/03/2016 10:15:58 a.m. Página 5 Actualizado al: 27/01/2016 Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia Sustentarse mediante el correspondiente acto administrativo y constar en resolución motivada que determine con precisión la Obligación debidamente notificada. 13.3 La medida cautelar previa dispuesta no podrá exceder del plazo de treinta (30) días hábiles. Vencido dicho plazo la medida caducará, salvo que se hubiere interpuesto recurso impugnatorio, en cuyo caso se podrá prorrogar por u n plazo máximo de treinta (30) días hábiles, vencidos los cuales caducará en forma definitiva. Transcurridas las cuarenta y ocho (48) horas de producida la caducidad, en uno u otro caso, deberá procederse de manera inmediata y de oficio a dejar sin efecto la medida cautelar y a la devolución de los bienes afectados por dicha medida. Lo dispuesto resulta de igual aplicación en el caso de que terceros tengan en su poder bienes del Obligado, afectados por medidas cautelares en forma de secuestro o retención. 13.4 Las medidas cautelares previas trabadas antes del inicio del Procedimiento no podrán ser ejecutadas, en tanto no se conviertan en definitivas, luego de iniciado dicho procedimiento y vencido el plazo a que se refiere el artículo 14 de la presente Ley, previa emisión del acto administrativo correspondiente y siempre que se cumpla con las demás formalidades. 13.5 Mediante medida cautelar previa no se podrá disponer la captura de vehículos motorizados. 13.6 Cuando la cobranza se encuentre referida a obligaciones de dar suma de dinero, el ejecutor levantará de forma inmediata la medida cautelar previa si el Obligado otorga carta fianza o póliza de caución emitida por una empresa del sistema financiero o de seguros por el mismo monto ordenado retener, dentro del plazo señalado en el numeral 13.3. 13.7 El Ejecutor, por disposición de la Entidad, podrá ejecutar las medidas y disposiciones necesarias para el caso de paralizaciones de obra, demolición o reparaciones urgentes, suspensión de actividades, clausura de locales públicos, u otros actos de coerción o ejecución forzosa, vinculados al cumplimiento de obligaciones de hacer o de no hacer, y siempre que la fiscalización de tales actividades sea de competencia de la Entidad y se encuentre en peligro la salud, higiene o seguridad pública así como en los casos en los que se vulnere las normas sobre urbanismo y zonificación .(*) 8 Párrafo modificado por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 30025, publicada el 22 mayo 2013, cuyo texto es el siguiente: "13.7 El ejecutor coactivo, por disposición de la entidad, podrá ejecutar las medidas y disposiciones necesarias para el caso de paralizaciones de obra, demolición o reparaciones urgentes, suspensión de actividades, clausura de locales públicos, lanzamiento o toma de posesión u otros actos de coerción o ejecución forzosa, vinculados al cumplimiento de obligaciones de hacer o de no hacer, y siempre que la fiscalización de tales actividades sea de competencia de la entidad y se encuentre en peligro la salud, higiene, seguridad pública y necesidad pública, as í como en los casos en los que se vulneren las normas sobre urbanismo y zonificación." 13.8 Tratándose del cobro de ingresos públicos a que se refiere el artículo 12, literales a) y b) de la presente Ley, los gobiernos locales únicamente podrán ejecutar, en calidad de medida cautelar previa, el embargo en forma de intervención en información previsto en el artículo 33, literal a), de la presente Ley. Artículo 14.- Inicio del Procedimiento. 14.1 El Procedimiento se inicia con la notificación al Obligado de la Resolución de Ejecución Coactiva, la que contiene un mandato de cumplimiento de una Obligación Exigible conforme el artículo 9 de la presente Ley; y dentro del plazo de siete (7) días hábiles de notificado, bajo apercibimiento de dictarse alguna medida cautelar o de iniciarse la ejecución forzada de las mismas en caso de que éstas ya se hubieran dictado en base a lo dispuesto en el artículo 17 de la presente Ley. 22/03/2016 10:15:58 a.m. Página 6 Actualizado al: 27/01/2016 Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia 14.2 El Ejecutor Coactivo sólo podrá iniciar el procedimiento de ejecución coactiva cuando haya sido debidamente notificado el acto administrativo que sirve de título de ejecución, y siempre que no se encuentre pendiente de vencimiento el plazo para la interposición del recurso administrativo correspondiente y/o haya sido presentado por el Obligado dentro del mismo. Artículo 15.- Resolución de Ejecución Coactiva. 15.1 La resolución de ejecución coactiva deberá contener, bajo sanción de nulidad, los siguientes requisitos: 9 La indicación del lugar y fecha en que se expide; 10 El número de orden que le corresponde dentro del expediente o del cuaderno en que se expide; 10 El nombre y domicilio del obligado; 11 La identificación de la resolución o acto administrativo generador de la Obligación, debidamente notificado, así como la indicación expresa del cumplimiento de la obligación en el plazo de siete (7) días; 12 El monto total de la deuda objeto de la cobranza, indicando detalladamente la cuantía de la multa administrativa, así como los intereses o, en su caso, la especificación de la obligación de hacer o no hacer objeto del Procedimiento; 13 La base legal en que se sustenta; y, 14 La suscripción del Ejecutor y el Auxiliar respectivo. No se aceptará como válida la incorporación de la firma mecanizada, a excepción del caso de cobro de multas impuestas por concepto de infracciones de tránsito y/o normas vin culadas al transporte urbano. 15.2 La resolución de ejecución coactiva será acompañada de la copia de la resolución administrativa a que se refiere el literal d) del numeral anterior, su correspondiente constancia de notificación y recepción en la que figure la fecha en que se llevó a cabo, así como la constancia de haber quedado consentida o causado estado. Artículo 16.- Suspensión del procedimiento. 16.1 Ninguna autoridad administrativa o política podrá suspender el Procedimiento, con excepción del ejecutor que deberá hacerlo, bajo responsabilidad, cuando: a) La deuda haya quedado extinguida o la obligación haya sido cumplida; b) La deuda u obligación esté prescrita; c) La acción se siga contra persona distinta al Obligado; d) Se haya omitido la notificación al Obligado, del acto administrativo que sirve de título para la ejecución; e) Se encuentre en trámite o pendiente de vencimiento el plazo para la presentación del recurso administrativo de reconsideración, apelación, revisión o demanda contencioso- administrativa presentada dentro del plazo establecido por ley contra el acto administrativo que sirve de título para la ejecución, o contra el acto administrativo que determine la responsabilidad solidaria en el supuesto contemplado en el artículo 18, numeral 18.3, de la presente Ley; 22/03/2016 10:15:58 a.m. Página 7 Actualizado al: 27/01/2016 Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia 12 Exista convenio de liquidación judicial o extrajudicial o acuerdo de acreedores, de conformidad con las normas legales pertinentes o cuando el Obligado haya sido declarado en quiebra; 13 Exista resolución concediendo aplazamiento y/o fraccionamiento de pago; 14 Cuando se trate de empresas en proceso de reestructuración patrimonial al amparo de lo establecido en la Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal, o norma que la sustituya o reemplace, o se encuentren comprendidas dentro de los alcances del Decreto Ley Nº 25604; e, 15 Cuando se acredita que se ha cumplido con el pago de la obligación no tributaria en cuestión ante otra Municipalidad que se atribuye la misma competencia territorial por conflicto de límites. Dilucidado el conflicto de competencia, si la Municipalidad que inició el procedimiento de cobranza coactiva es la competente territorialmente tendrá expedito su derecho de repetir contra la Municipalidad que efectuó el cobro de la obligación no tributaria. 16.2 Adicionalmente, el procedimiento de ejecución coactiva deberá suspenderse, bajo responsabilidad, cuando exista mandato emitido por el Poder Judicial en el curso de un proceso de amparo o contencioso administrativo, o cuando se dicte medida cautelar dentro o fuera del proceso contencioso administrativo. En tales casos, la suspensión del procedimiento deberá producirse dentro del día hábil siguiente a la notificación del mandato judicial y/o medida cautelar o de la puesta en conocimiento de la misma por el ejecutado o por tercero encargado de la retención, en este último caso, mediante escrito adjuntando copia del mandato o medida cautelar y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 23 de la presente Ley en lo referido a la demanda de revisión judicial. 16.3 El Obligado podrá solicitar la suspensión del Procedimiento siempre que se fundamente en alguna de las causales previstas en el presente artículo, presentando al Ejecutor las pruebas correspondientes. 16.4 El Ejecutor deberá pronunciarse expresamente s obre lo solicitado, dentro de los ocho 13 días hábiles siguientes. Vencido dicho plazo si n que medie pronunciamiento expreso, el Ejecutor estará obligado a suspender el Procedimiento, cuando el Obligado acredite el silencio administrativo con el cargo de recepción de su solicitud. 16.5 Suspendido el Procedimiento, se procederá al levantamiento de las medidas cautelares que se hubieran trabado. 16.6 Sin perjuicio de lo dispuesto en los numerales anteriores, el Ejecutor Coactivo está sometido a la decisión de la Entidad a la que representa y de la cual es mandatario, la misma que en cualquier momento tiene la potestad de suspender el procedimiento coactivo, mediante acto administrativo expreso. En caso de que la autoridad competente, administrativa o judicial, revoque la decisión de la Entidad que dio origen al Procedimiento, esta última suspenderá el procedimiento de ejecución coactiva, bajo responsabilidad, dictando la orden correspondiente al Ejecutor Coactivo, dentro de un plazo que no excederá de los tres (3) días hábiles de notificada la revocación. 16.7 La suspensión del procedimiento de ejecución coactiva de la Obligación principal conlleva la suspensión de cualquier otro procedimiento respecto de todas las Obligaciones derivadas de ésta. Artículo 17.- Medidas Cautelares. 17.1. Vencido el plazo de siete (7) días hábiles a que se refiere el Artículo 14 sin que el Obligado haya cumplido con el mandato contenido en la Resolución de Ejecución Coactiva, el Ejecutor podrá disponer se trabe cualquiera de las medidas cautelares establecidas en el Artículo 33 22/03/2016 10:15:58 a.m. Página 8 Actualizado al: 27/01/2016 Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia de la presente ley, o, en su caso, mandará a ejecutar forzosamente la obligación de hacer o no hacer. El Obligado deberá asumir los gastos en los que hay a incurrido la Entidad, para llevar a cabo el Procedimiento. 17.2. Cuando se trate de embargo en forma de inscripción, el importe de las tasas registrales u otros derechos que se cobren por la anotación en el Registro Público u otro Registro, deberá ser pagado por: 7. La Entidad, con el producto del remate, luego de obtenido éste, o cuando el embargo se hubiese trabado indebidamente, o; 8. El Obligado, con ocasión del levantamiento de la medida. Artículo 18.- Obligación y responsabilidad del tercero. 18.1. El tercero no podrá informar al Obligado de l a ejecución de la medida cautelar hasta que se realice la misma. Si el tercero niega la existencia de créditos y/o bienes, aún cuando éstos existan, estará obligado a pagar el monto que omitió retener, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiera lugar. 18.2. Asimismo, si el tercero incumple la orden de retener y paga al Obligado o a un designado por cuenta de aquél, estará obligado a pagar a la Entidad el monto que debió retener. 18.3 La imputación de responsabilidad solidaria al tercero se determina mediante resolución emitida por el mismo órgano de la entidad que determinó la Obligación materia del procedimiento de ejecución coactiva en trámite y es notificado conforme a Ley. La resolución que imputa responsabilidad al tercero podrá ser objeto de impugnación administrativa mediante los recursos previstos en la Ley del Procedimiento Administrativo General. El procedimiento coactivo que se inicie para la ejecución forzosa de dicha obligación, corre en forma independiente del procedimiento principal. 18.4. La medida se mantendrá por el monto que el Ejecutar ordenó retener al tercero y hasta su entrega al Ejecutor. 18.5. En caso que el embargo no cubra la deuda, podrá comprender nuevas cuentas, depósitos, custodia u otros de propiedad del Obligado, la que no deberá exceder la suma adeudada. Artículo 19.- Descerraje. El Ejecutor sólo podrá hacer uso de medidas como el descerraje o similares previa autorización judicial, cuando medien circunstancias que impidan el desarrollo de las diligencias, y siempre que dicha situación sea constatada por personal de las fuerzas policiales. Para tal efecto, el Ejecutor deberá cursar solicitud motivada ante cualquier Juez Especializado en lo Civil, quien debe resolver en el término de veinticuatro (24) horas, sin correr traslado a la otra parte, bajo responsabilidad. Artículo 20.- Tercería de propiedad. 20.1. El tercero que alegue la propiedad del bien o bienes embargados podrá interponer tercería de propiedad ante el Ejecutor, en cualquier momento antes de que se inicie el remate del bien. 20.2. La tercería de propiedad se tramitará de acuerdo con las siguientes reglas: 20.2.1. Sólo será admitida si el tercero prueba su derecho con documento privado de fecha cierta, documento público u otro documento, que acredite fehacientemente la propiedad de los bienes 22/03/2016 10:15:58 a.m. Página 9 Actualizado al: 27/01/2016 Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia antes de haberse trabado la medida cautelar. 20.2.2. Admitida la tercería de propiedad, el Ejecutor suspenderá el remate de los bienes objeto de la medida y correrá traslado de la tercería al Obligado para que la absuelva en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación. Vencido el plazo, con la contestación del Obligado o sin ella, el Ejecutor resolverá la tercería dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, bajo responsabilidad. 20.2.3. La resolución dictada por el Ejecutor agota la vía administrativa, pudiendo las partes contradecir dicha resolución ante el Poder Judicial. 20.3. En todo lo no previsto por este artículo será n de aplicación las normas pertinentes, respecto al trámite de tercería, contenidas en el Código Procesal Civil. Artículo 21.- Tasación y remate. 21.1. La tasación y remate de los bienes embargados, se efectuará de acuerdo a las normas que para el caso establece el Código Procesal Civil. 21.2. Del producto del remate, el Ejecutor cobrará el monto de la deuda debidamente actualizada, además de las costas y gastos respectivos, entregando al Obligado y/o al tercero, de ser el caso, el remanente resultante. 21.3. El martillero designado para conducir el remate deberá emitir una póliza de adjudicación, la cual deberá contener los requisitos establecidos en las normas sobre comprobantes de pago, de modo que garanticen al adjudicatario sustentar gasto o costo para efecto tributario y/o utilizar el crédito fiscal o el crédito deducible. Artículo 22.- Responsabilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad penal y/o administrativa que corresponda, tanto el Ejecutor como el Auxiliar y la Entidad, serán responsables solidarios civilmente por el perjuicio que se cause, en los siguientes casos: 14 Cuando se inicie un Procedimiento sin que exista acto o resolución administrativa que determine la Obligación; 15 Cuando se inicie un Procedimiento sin que el acto o resolución administrativa que determine la Obligación hubiese sido debidamente notificado; 16 Cuando el Procedimiento se inicie sin esperar el vencimiento del plazo fijado por ley, para impugnar el acto o la resolución administrativa que determine la Obligación; 17 Cuando no se hubiese suspendido el Procedimiento a pesar que el Obligado hubiese probado fehaciente y oportunamente el silencio administrativo positivo; 18 Cuando no levante la orden de retención sobre las cantidades retenidas en exceso, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación cursada por el agente retenedor; 19 Cuando ejecute las medidas cautelares y/o las garantías ofrecidas en contravención a lo dispuesto en la presente ley; 20 Cuando el monto obtenido por la ejecución de las garantías no sea destinado a la cancelación o amortización de la deuda; 21 Cuando se incumpla con lo dispuesto por el Tribunal Fiscal, o en los casos que corresponda conforme a ley; y, 22/03/2016 10:15:58 a.m. Página 10 Actualizado al: 27/01/2016 Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia 15 Cuando se incumpla con el procedimiento establecido para la tercería de propiedad a que se refiere la presente ley. 16 Cuando se traben medidas cautelares sobre bienes que tengan la calidad de inembargables expresamente establecida por Ley. La exigencia de responsabilidad patrimonial del Ejecutor, el Auxiliar o la Entidad, se establecerá de acuerdo a las vías procedimentales p revistas en la Ley Nº 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Artículo 23.- Revisión judicial del procedimiento. El procedimiento de ejecución coactiva puede ser sometido a un proceso que tenga por objeto exclusivamente la revisión judicial de la legalidad y cumplimiento de las normas previstas para su iniciación y trámite para efectos de lo cual resultan de aplicación las disposiciones que se detallan a continuación: 23.1 El obligado, así como el tercero sobre el cual hubiera recaído la imputación de responsabilidad solidaria a que se refiere el artículo 18 de la presente Ley, están facultados para interponer demanda ante la Corte Superior, con la finalidad de que se lleve a cabo la revisión de la legalidad del procedimiento de ejecución coactiva, en cualquiera de los siguientes casos: e) Cuando iniciado un procedimiento de ejecución coactiva, se hubiera ordenado mediante embargo, la retención de bienes, valores y fondos en cuentas corrientes, depósitos, custodia y otros, así como los derechos de crédito de los cuales el obligado o el responsable solidario sea titular y que se encuentren en poder de terceros, así como cualquiera de las medidas cautelares previstas en el artículo 33 de la presente Ley. f) Después de concluido el procedimiento de ejecución coactiva, dentro de un plazo de quince (15) días hábiles de notificada la resolución que pone fin al procedimiento. 23.2 El proceso de revisión judicial será tramitado mediante el proceso contencioso administrativo de acuerdo al proceso sumarísimo previsto en el artículo 24 de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones previstas en el presente artículo. 23.3 La sola presentación de la demanda de revisión judicial suspenderá automáticamente la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva hasta la emisión del correspondiente pronunciamiento de la Corte Superior, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 16, numeral 16.5 de la presente Ley. El Obligado o el administrado al cual se imputa responsabilidad solidaria sujeto a ejecución coactiva, entregará a los terceros copia simple del cargo de presentación de la demanda de revisión judicial, la misma que constituirá elemento suficiente para que se abstengan de efectuar retenciones y/o proceder a la entrega de los bienes sobre los que hubiere recaído medida cautelar de embargo, así como efectuar nuevas retenciones, bajo responsabilidad, mientras dure la suspensión del procedimiento. (1)(2)(3) 3. Numeral modificado por el Artículo Único de la Ley N° 30185 , publicada el 06 mayo 2014, cuyo texto es el siguiente: "23.3 La sola presentación de la demanda de revisión judicial suspenderá automáticamente la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva, únicamente en los casos de actos administrativos que contengan obligaciones de dar, hasta la emisión del correspondiente pronunciamiento de la Corte Superior, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 16, numeral 16.5 de la presente Ley. El obligado o el administrado al cual se imputa responsabilidad solidaria sujeto a ejecución coactiva, entregará a los terceros copia simple del cargo de presentación de la demanda de revisión 22/03/2016 10:15:58 a.m. Página 11 Actualizado al: 27/01/2016 Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia judicial, la misma que constituirá elemento suficiente para que se abstengan de efectuar retenciones y/o proceder a la entrega de los bienes sobre los que hubiere recaído medida cautelar de embargo, así como efectuar nuevas retenciones, bajo responsabilidad, mientras dure la suspensión del procedimiento." e) De conformidad con el Artículo 35 del Decreto Supremo N° 009-2009-PCM , publicado el 17 febrero 2009, la impugnación en sede judicial de las resoluciones del INDECOPI o la revisión judicial del procedimiento de ejecución coactiva, sólo suspenden la ejecución coactiva, cuando el interesado lo solicite por escrito ante el Ejecutor Coactivo del INDECOPI, adjuntando el cargo de presentación de la demanda interpuesta en el plazo legal y el ejemplar original de la carta fianza a la que se refiere el artículo 19 de la Ley de Organización y Funciones del INDECOPI aprobada por Decreto Legislativo Nº 1033. La vigencia de la carta fianza es condición indispensable para mantener suspendido el procedimiento coactivo. f) De conformidad con el Numeral 19.4 del Artículo 19 del Decreto Legislativo N° 1033 , adicionado el 02 septiembre 2010 por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 29571 , vigente a los treinta (30) días calendario contados a partir del día siguiente de su publicación, se dispone que en aquellos casos en los que se someta a revisión del órgano judicial competente la legalidad y el cumplimiento de las normas previstas para el inicio y trámite del procedimiento de ejecución coactiva mediante demanda de revisión judicial, la ejecución coactiva sólo será suspendida si el cumplimiento de la obligación es garantizado mediante carta fianza, la que debe cumplir iguales requisitos a los señalados en el artículo 35 del Reglamento de Organización y Funciones del Indecopi, aprobado por Decreto Supremo N° 009-2009-PCM. g) De conformidad con la Undécima Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30076, publicada el 19 agosto 2013, no es de aplicación a los casos de imposición de papeletas de tránsito lo previsto en el presente numeral. En estos casos, la presentación de la demanda de revisión judicial no suspende la ejecución de los cobros coactivos por aplicación de papeletas de tránsito, salvo mandato judicial. 23.4 La Corte Superior deberá emitir pronunciamiento sobre la demanda de revisión por el solo mérito de los documentos presentados, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 23.2. Si la Corte Superior no emite resolución al término de los sesenta (60) días hábiles desde la presentación de la demanda, se mantendrá la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva, inclusive durante el trámite del recurso de apelación ante la Corte Suprema a que se refiere el numeral 23.8, siempre que el demandante a su elección, presente en el proceso póliza de caución, carta fianza irrevocable, incondicional y de ejecución inmediata, emitida por un Banco local de primer orden a nombre de la entidad acreedora por el importe de la obligación renovable cada seis (6) meses; o efectúe la consignación del monto exigido ante el Banco de la Nación, a nombre de la Corte Superior de Justicia. La ejecución de la póliza de caución, carta fianza o la entrega al Ejecutor Coactivo de los fondos consignados sólo procederá cuando medie orden judicial expresa. 23.5 Para efectos de resolver sobre la demanda de revisión judicial, únicamente corresponde a la Corte Superior resolver si el procedimiento de ejecución coactiva ha sido iniciado o tramitado conforme a las disposiciones previstas en la presente Ley. En los casos en que se advierta la presencia de evidente irregularidad o ilegalidad manifiesta en el trámite del procedimiento de ejecución coactiva, que hubiera conducido a la producción de daños económicos verificables y cuantificables, la Sala competente, además de ordenar el levantamiento de las medidas cautelares, podrá determinar la existencia de responsabilidad civil y administrativa del Ejecutor y el Auxiliar coactivo y el monto correspondiente por concepto de indemnización. 22/03/2016 10:15:58 a.m. Página 12 Actualizado al: 27/01/2016 Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia 23.6 En concordancia con lo establecido en el artículo 392 del Código Penal, incurre en delito de concusión el Ejecutor o Auxiliar coactivo que, a pesar de tener conocimiento de la interposición de la demanda de revisión judicial, exija la entrega de los bienes mientras dure la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva, sin perjuicio de la responsabilidad civil y administrativa a que se refiere el artículo 22 de la presente Ley. 23.7 Sólo con resolución judicial favorable de la Corte Superior de Justicia sobre la legalidad del procedimiento y sobre la procedencia de la entrega de los bienes, valores, fondos en cuentas corrientes, depósitos, custodia y otros intervenidos, recaudados y/o retenidos, el Ejecutor coactivo o la propia entidad, si fuera el caso, podrá exigir la entrega de los mismos. 23.8 Para efectos del proceso de revisión judicial será competente la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva, en el lugar donde se llevó a cabo el procedimiento de ejecución coactiva materia de revisión o la competente en el domicilio del obligado. En los lugares donde no exista Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo es competente la Sala Civil correspondiente y en defecto de ésta, la que haga sus veces. La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República constituye la segunda instancia. En los procesos de revisión judicial no procede el recurso de casación a que se refiere el artículo 32, inciso 3) de la Ley Nº 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo. CONCORDANCIAS: Ley N° 30230, Art. 26 (Suspensión de procedimientos para ejecución de obras de infraestructura) Artículo 23-A.- Nulidad de actos que contravengan o restrinjan los mandatos judiciales o administrativos. Son nulos los actos administrativos emitidos por el Ejecutor Coactivo que pretendan incumplir, cuestionar o contradecir las resoluciones y/o mandatos emitidos por los órganos jurisdiccionales o administrativos competentes, que tengan incidencia directa o indirecta en el trámite de los procedimientos de ejecución coactiva; incluyéndose, pero sin limitarse a ello, las resoluciones que declaren fundadas las solicitudes que tengan por objeto la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva o los efectos del acto constitutivo de la obligación materia de dicho procedimiento, así como los mandatos judiciales y/o administrativos que en forma expresa ordenen la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva. CAPITULO III PROCEDIMIENTO DE COBRANZA COACTIVA PARA OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DE LOS GOBIERNOS LOCALES Artículo 24.- Ámbito de aplicación. Las normas contenidas en el presente capítulo se aplicarán exclusivamente al Procedimiento correspondiente a obligaciones tributarias a cargo de los Gobiernos Locales. Artículo 25.- Deuda exigible coactivamente. 25.1. Se considera deuda exigible: 16 La establecida mediante Resolución de Determinación o de Multa, emitida por la Entidad conforme a ley, debidamente notificada y no reclamada en el plazo de ley; 17 La establecida por resolución debidamente notificada y no apelada en el plazo de ley, o por Resolución del Tribunal Fiscal; 18 Aquella constituida por las cuotas de amortización de la deuda tributaria materia de aplazamiento y/o fraccionamiento pendientes de pago, cuando se incumplan las condiciones bajo las 22/03/2016 10:15:58 a.m. Página 13 Actualizado al: 27/01/2016 Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia cuales se otorgó ese beneficio, siempre y cuando se haya cumplido con notificar al deudor la resolución que declara la pérdida del beneficio de fraccionamiento y no se hubiera interpuesto recurso impugnatorio dentro del plazo de ley; y, 17 La que conste en una Orden de Pago emitida conforme a Ley y debidamente notificada, de conformidad con las disposiciones de la materia previstas en el Texto Único Ordenado del Código Tributario. 25.2 La Administración Tributaria de los Gobiernos Locales únicamente emitirá Órdenes de Pago en los casos establecidos en los numerales 1 y 3 del Artículo 78 del Código Tributario. Para los demás supuestos deberá emitir Resoluciones de Determinación. 25.3. El Ejecutor tiene, asimismo, la facultad de ejecutar las garantías otorgadas a favor de la Entidad por los deudores tributarios y/o terceros, cuando corresponda, con arreglo al Procedimiento establecido por la ley de la materia. 25.4. También serán exigibles en el mismo Procedimiento las costas y los gastos en que la Entidad hubiera incurrido en la cobranza coactiva de las deudas tributarias. Artículo 26.- Costas. 26.1. El Ejecutor, bajo responsabilidad, liquidará las costas ciñéndose al arancel de costas procesales aprobado conforme a lo dispuesto por la presente ley. En caso de incumplimiento, el Obligado podrá exigir, de manera solidaria, al Ejecutor, Auxiliar o la Entidad la devolución de cualquier exceso, incluyendo los intereses correspondientes. 26.2 En ningún caso se efectuará cobro de costas y gastos cuando la cobranza se hubiera iniciado indebidamente en contravención de esta ley. Artículo 27.- Cobranzas onerosas. Teniendo como base el costo del Procedimiento que establezca la Entidad y por economía procesal, no se iniciarán Procedimientos respecto de aquellas deudas que, por su monto, resulten onerosas, quedando expedito el derecho de la Entidad a iniciar el Procedimiento por acumulación de dichas deudas, cuando así lo estime pertinente. Artículo 28.- Medidas cautelares previas. 28.1 Los Ejecutores coactivos únicamente podrán ejecutar, en calidad de medida cautelar previa, el embargo en forma de intervención en información previsto en el artículo 33, literal a), de la presente Ley, debiendo cumplir con los requisitos previstos en el artículo 13. 28.2. En ningún caso los Ejecutores de los Gobierno s Locales podrán aplicar lo dispuesto por los artículos 56, 57 y 58 del Código Tributario. 28.3. El Ejecutor levantará la medida cautelar previa si el Obligado otorga carta fianza bancaria o presenta alguna otra garantía que, a criterio de la Entidad, sea suficiente para garantizar el monto por el cual se trabó la medida. Artículo 29.- Inicio del Procedimiento. El Procedimiento es iniciado por el Ejecutor mediante la notificación al Obligado de la Resolución de Ejecución Coactiva, la que contiene un mandato de cumplimiento de la obligación exigible coactivamente, dentro del plazo de siete (7) días hábiles de notificado, bajo apercibimiento de dictarse alguna medida cautelar. Artículo 30.- Resolución de Ejecución Coactiva. La Resolución de Ejecución Coactiva deberá contener los mismos requisitos señalados en el 22/03/2016 10:15:58 a.m. Página 14 Actualizado al: 27/01/2016 Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia artículo 15 de la presente ley. Artículo 31.- Suspensión del Procedimiento. 31.1 Además de las causales de suspensión que prevé el artículo 16 de la presente Ley, el Ejecutor, bajo responsabilidad, también deberá suspender el Procedimiento en los siguientes casos: (…) Cuando existiera a favor del interesado anticipos o pagos a cuenta del mismo tributo, realizados en exceso, que no se encuentren prescritos; (…) Cuando lo disponga el Tribunal Fiscal, conforme a lo dispuesto en el artículo 38; (…) Cuando se haya presentado, dentro de los plazos de ley, recurso impugnatorio de reclamación; de apelación ante la Municipalidad Provincial de ser el caso; apelación ante el Tribunal Fiscal o demanda contencioso administrativa que se encontrara en trámite; y, (…) Cuando se acredita que se ha cumplido con el pago de la obligación tributaria en cuestión ante otra Municipalidad que se atribuye la misma competencia territorial. Dilucidado el conflicto de competencia si la Municipalidad que inició el procedimiento de cobranza coactiva es la competente territorialmente tendrá expedito su derecho a repetir contra la Municipalidad que efectuó el cobro de la obligación tributaria. 31.2. Excepcionalmente, tratándose de Órdenes de Pago y cuando medien circunstancias que evidencien que la cobranza pueda ser improcedente, la Entidad debe admitir la reclamación sin pago previo, siempre que ésta sea presentada dentro del plazo de veinte días hábiles siguientes al de la notificación de la Orden de Pago, suspendiendo la cobranza coactiva hasta que la deuda sea exigible coactivamente. 31.3 En los casos en que se hubiera trabado embargo y se disponga la suspensión del Procedimiento, procederá el levantamiento de las medidas cautelares que se hubieren trabado. 31.4 Además de los supuestos previstos en el numera l 31.1, el procedimiento de ejecución coactiva se suspenderá, bajo responsabilidad, cuando exista mandato emitido por el Poder Judicial, en el curso de un proceso de Amparo o Contencioso Administrativo, o cuando se dicte medida cautelar dentro o fuera del proceso contencioso administrativo. La suspensión del procedimiento deberá producirse dentro del día hábil siguiente a la notificación del mandato judicial y/o de la medida cautelar, o de la puesta en conocimiento de la misma por el ejecutado o tercero encargado de la retención, en este último caso, mediante escrito adjuntando copia del mandato o medida cautelar, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 23 de la presente Ley en lo referido a la demanda de revisión judicial.” 31.5 El Obligado podrá solicitar la suspensión del Procedimiento, siempre que se fundamente en alguna de las causales previstas en el presente artículo o en el artículo 19 de la presente Ley, presentando al Ejecutor las pruebas correspondientes. 31.6 A excepción del mandato judicial expreso, el Ejecutor deberá pronunciarse expresamente sobre lo solicitado, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Vencido dicho plazo sin que medie pronunciamiento expreso, el Ejecutor está obligado a suspender el procedimiento cuando el Obligado acredite el silencio administrativo con el cargo de recepción de su solicitud. 31.7. Suspendido el Procedimiento, se procederá al levantamiento de las medidas cautelares que se hubieran trabado. 22/03/2016 10:15:58 a.m. Página 15 Actualizado al: 27/01/2016 Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia Artículo 32.- Medidas Cautelares. Vencido el plazo a que se refiere el Artículo 29 de la presente ley, el Ejecutor podrá disponer se traben como medidas cautelares cualquiera de las previstas en el siguiente artículo. Para tal efecto: 18 Notificará las medidas cautelares, las que surtirán sus efectos desde el momento de su recepción; y, 19 Señalará cuales quiera de los bienes y/o derechos del Obligado, aún cuando se encuentren en poder de un tercero. Artículo 33.- Formas de Embargo. Las formas de embargo que podrá trabar el Ejecutor son las siguientes: c) En forma de intervención en recaudación, en información o en administración de bienes, debiendo entenderse con el representante de la empresa o negocio; d) En forma de depósito o secuestro conservativo, el que se ejecutará sobre los bienes que se encuentren en cualquier establecimiento, inclusive los comerciales o industriales u oficinas de profesionales independientes, para lo cual el Ejecutor podrá designar como depositario de los bienes al Obligado, a un tercero o a la Entidad. Por excepción, respecto de bienes conformantes de una unidad de producción o comercio de una empresa, sólo se podrá trabar embargo en forma de depósito con extracción de bienes aisladamente, en tanto no se afecte el proceso de producción o comercio del Obligado. Cuando se trate de bienes inmuebles no inscritos en Registros Públicos, el Ejecutor podrá trabar embargo en forma de depósito respecto de los citados bienes, debiendo nombrar al Obligado como depositario; 3. En forma de inscripción, debiendo anotarse en el Registro Público u otro registro, según corresponda. El importe de las tasas registrales u otros derechos, deberán ser pagados por la Entidad, con el producto del remate, luego de obtenido éste, o por el Obligado con ocasión del levantamiento de la medida, salvo que ésta haya sido trabada en forma indebida; 4. En forma de retención, en cuyo caso recae sobre los bienes, valores y fondos en cuentas corrientes, depósitos, custodia y otros, así como sobre los derechos de crédito de los cuales el Obligado sea titular, que se encuentren en poder de terceros. La medida podrá ejecutarse mediante la notificación de la misma al tercero, en el domicilio registrado como contribuyente ante la SUNAT. En ambos casos, el tercero tiene un plazo máximo de cinco (5) días hábiles contados desde la notificación, para poner en conocimiento del Ejecutor la retención o la imposibilidad de ésta. En cualquiera de los supuestos señalados en los literales a), b) y d), el interventor, el depositario o el retenedor, según sea el caso, pondrá en conocimiento del obligado la existencia del embargo inmediatamente después de efectuada la retención, depósito o intervención; así como en los casos en que se produzca la eventual entrega de los fondos retenidos y/o recaudados. Artículo 33-A.- Acreditación del Ejecutor Coactivo. Sólo los Ejecutores coactivos debidamente acreditados ante las entidades del sistema financiero y bancario, la Policía Nacional del Perú, las diferentes oficinas registrales del territorio nacional y ante el Banco de la Nación, podrán ordenar embargos o requerir su cumplimiento. Dicha acreditación deberá contener, cuando menos, el nombre de la persona, el número del documento de identificación personal, el domicilio personal, el número de inscripción correspondiente a su colegiatura, el número y fecha de la resolución que lo designa, el registro de firmas y sellos 22/03/2016 10:15:58 a.m. Página 16 Actualizado al: 27/01/2016 Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia correspondiente, la dirección de la oficina en donde funciona la Ejecutoría coactiva de la Entidad. La acreditación del Ejecutor coactivo deberá ser suscrita por el titular de la Entidad correspondiente. Los terceros exigirán, bajo responsabilidad, la acreditación antes referida, quedando dispensados de ejecutar las medidas cautelares que sean dictadas en caso de que la misma no sea cumplida y/o no se encuentre conforme a lo establecido en la presente Ley. Artículo 33-B.- Entrega de fondos retenidos o recaudados mediante embargo. 33-B.1 Para ordenar la entrega de fondos retenidos o recaudados, o para llevar a cabo la ejecución forzosa mediante remate o cualquier otra modalidad, el ejecutor notificará previamente al obligado con la Resolución que pone en su conocimiento el inicio de la ejecución forzosa. Igualmente se notificará al obligado mediante Resolución, la conversión del embargo preventivo en definitivo o la orden de trabar uno de tal naturaleza, precisando la modalidad del mismo. 33-B.2 Si la medida cautelar dictada es de intervención en recaudación, el tercero interventor deberá consignar directamente los fondos recaudados en un depósito administrativo a nombre de la Entidad en el Banco de la Nación. Los fondos que se depositen en dicha cuenta quedarán retenidos y sólo podrán ser entregados después de culminado el Procedimiento y, de ser el caso, después de que la Sala competente se haya pronunciado sobre la legalidad del embargo resolviendo el recurso de revisión judicial a que se refiere el artículo 23 de la presente Ley, cuando éste hubiera sido interpuesto. Artículo 34.- Obligación y responsabilidad del tercero. Para efectos de determinar la obligación y responsabilidad del tercero se aplicará lo dispuesto en el artículo 18 de la presente ley, mediante la emisión de la Resolución de Determinación correspondiente. Artículo 35.- Descerraje. Para efectos de la aplicación de la medida del descerraje, se aplicará lo dispuesto en el artículo 19 de la presente ley. Artículo 36.- Tercería de Propiedad. Para el trámite de la tercería de propiedad, se seguirá el procedimiento establecido en el artículo 20 de la presente ley, excepto en lo referente al agotamiento de la vía administrativa, el que sólo se producirá con la resolución emitida por el Tribunal Fiscal, ante la apelación interpuesta por el tercerista dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la resolución emitida por el Ejecutor. Las partes pueden contradecir dicha resolución ante el Poder Judicial. Artículo 37.- Tasación y Remate. La tasación y remate de los bienes embargados, se efectuará de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la presente ley. Artículo 38.- Recurso de queja. 38.1. El Obligado podrá interponer recurso de queja ante el Tribunal Fiscal contra las actuaciones o procedimientos del Ejecutor o Auxiliar que lo afecten directamente e infrinjan lo establecido en el presente capítulo. 38.2 El Tribunal Fiscal resolverá dentro de los veinte (20) días hábiles de presentado el recurso. Si de los hechos expuestos en el recurso de queja se acreditara la verosimilitud de la actuación o procedimiento denunciado y el peligro en la demora en la resolución de queja, y siempre que lo solicite el obligado, el Tribunal Fiscal podrá ordenar la suspensión temporal del procedimiento de ejecución coactiva o de la medida cautelar dictada, en el término de tres (3) días hábiles y sin necesidad de correr traslado de la solicitud a la entidad ejecutante ni al Ejecutor coactivo. 22/03/2016 10:15:58 a.m. Página 17 Actualizado al: 27/01/2016 Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia Artículo 39.- Responsabilidad. La responsabilidad del Ejecutor, del Auxiliar y de la Entidad se determinará de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 22 de la presente ley. Artículo 40.- Revisión judicial del Procedimiento. La revisión judicial del Procedimiento se regirá de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23 de la presente ley. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y TRANSITORIAS PRIMERA.- Arancel de costas procesales. El Ministerio de Economía y Finanzas deberá, median te decreto supremo, aprobar en un plazo no mayor de sesenta (60) días, los topes máximos de aranceles de gastos y costas procesales de los procedimientos coactivos, que serán de obligatoria aplicación del Gobierno Nacional y de los gobiernos regionales y locales. SEGUNDA.- Otorgamiento de garantías. Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas en un plazo de 60 días, se fijará las condiciones para el otorgamiento de garantías a que se refiere los artículos 13 y 28 de la presente ley. TERCERA.- Encargos de gestión. Facultase a las entidades de la Administración Pública para celebrar convenios de encargos de gestión con el Banco de la Nación, así como con el órgano administrador de tributos de la municipalidad provincial de la jurisdicción donde se encuentre la entidad respectiva, a fin de encargarles la tramitación de procedimientos de ejecución coactiva, dentro del marco de lo dispuesto por el artículo 71 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. (*) 19 De conformidad con el Artículo 2 del Decreto Supremo N° 018-2008-JUS, publicado el 06 diciembre 2008, se precisa que conforme a lo dispuesto por el inciso e) del artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 1014 - Decreto Legislativo que establece medidas para propiciar la inversión en materia de servicios públicos y obras públicas de infraestructura, la presente Disposición Complementaria y Transitoria se encuentra en suspenso. CUARTA.- Apoyo de autoridades policiales o administrativas. Para facilitar la cobranza coactiva, las autoridades policiales o administrativas sin costo alguno, prestarán su apoyo inmediato, bajo sanción de destitución. QUINTA.- Suspensión del procedimiento coactivo. En el procedimiento coactivo de los órganos de la Administración Tributaria distintos a los Gobiernos Locales, el Ejecutor procederá a la suspensión del procedimiento cuando dentro de un proceso de acción de amparo exista medida cautelar firme. SEXTA.- Notificación Derogada por el Artículo 3 de la Ley Nº 28165 SÉTIMA.- Adecuación a la Ley. Las Entidades comprendidas por esta ley, que a la fecha tengan vigentes reglamentos internos para el trámite o ejecución de Procedimientos Coactivos, deberán adecuar las citadas normas a las disposiciones de esta ley en un plazo que no excederá de sesenta (60) días, contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley. Asimismo, procederán a convocar a concurso público de méritos para designar a Ejecutores y Auxiliares. En consecuencia, al término de plazo prescrito en el párrafo anterior, quedará sin efecto la designación de quienes en la actualidad ejerzan dichos cargos. Estos últimos no están impedidos de presentarse al concurso, siempre y cuando reúnan los requisitos de ley. 22/03/2016 10:15:58 a.m. Página 18 Actualizado al: 27/01/2016 Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia Se exceptúa de la obligación prevista en el párrafo anterior a las Entidades de la Administración Pública que hayan designado a sus Ejecutores y Auxiliares mediante concurso, siempre y cuando los designados reúnan los requisitos prescritos en los artículos 4 y 6 de esta ley. DISPOSICIONES FINALES PRIMERA.- Normas derogadas. Derogase el Decreto Ley Nº 17355, normas modificatorias y demás disposiciones que se opongan a la presente ley. SEGUNDA.- Aplicación supletoria de otras normas Derogada por el Artículo 3 de la Ley Nº 28165. TERCERA.- Procedimientos en trámite. Derogada por el Artículo 3 de la Ley Nº 28165. 22/03/2016 10:15:58 a.m. Página 19 Actualizado al: 27/01/2016 Sistema Peruano de Información Jurídica Ministerio de Justicia Notas finales 1 (Ventana-emergente - Popup) CONCORDANCIAS AL DECRETO SUPREMO Nº 018-2008-JUS Ley Nº 29380 (Ley de creación de la Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías (SUTRAN)) R.M. N° 557-2009-MTC-01 (Aprueban Arancel de Gastos y Costas Procesales de los Procedimientos Coactivos a cargo del Ministerio) Ley N° 29981, Art. 6 (Ejecución coactiva de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil)) R.Nº 107-2012-SUTRAN-01.2 (Aprueban “Tabla Arancela ria de Gastos y Costas Procesales para los procedimientos coactivos seguidos por la SUTRAN”) Ley Nº 30025 (Ley que facilita la adquisición, expropiación y posesión de bienes inmuebles para obras de infraestructura y declara de necesidad pública la adquisición o expropiación de bienes inmuebles afectados para la ejecución de diversas obras de infraestructura) D.S.Nº 007-2013-MINAGRI, Art. 38 (Funciones de la Oficina de Ejecución Coactiva) D.Leg. N° 1169, Art. 1, inc. d) (Procedimiento de Ejecución Coactiva) 21 N° 091-2015-OEFA-PCD (Consolidan facultades del Ejecutor Coactivo del OEFA y precisan normatividad aplicable en procedimiento de ejecución coactiva de las obligaciones no tributarias y tributarias exigibles coactivamente) R.J.N° 0271-2015-INIA (Reglamento del beneficio de Fraccionamiento y/o Aplazamiento del Pago de las Multas Administrativas impuestas por el INIA) 22/03/2016 10:15:58 a.m. Página 20 Actualizado al: 27/01/2016