PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ ESCUELA DE POSGRADO El fraccionamiento indebido en la contratación de servicios públicos de telecomunicaciones por montos menores a las 8 UITs TRABAJO DE INVESTIGACIÓN PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO DE LA EMPRESA CON MENCIÓN EN GESTIÓN EMPRESARIAL AUTOR Azalea Elena Chávez Chávez ASESOR Vicente Alberto Cairampoma Arroyo Noviembre, 2017 Dedicatoria: A mis padres, cuyo apoyo y paciencia agradezco infinitamente RESUMEN El objetivo de este trabajo de investigación tiene como finalidad determinar si las entidades públicas están fraccionando indebidamente sus contrataciones de servicios públicos de telecomunicaciones, mediante la realización de dos o más compras menores a las 8 UITS, para así evitar aplicar las disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado; y con ello, suprimir intencionalmente el acceso de los demás proveedores existentes en el mercado a ofrecer los mismos servicios, a un mejor precio y con mejores condiciones de calidad. A lo largo de nuestra investigación veremos la importancia que tiene para el Estado la existencia de regulaciones y normas que permitan a las entidades seleccionar de forma transparente a sus proveedores de servicios de telecomunicaciones, consiguiendo maximizar el uso de los fondos públicos; explicaremos que los servicios de telecomunicaciones constituyen una herramienta y una necesidad permanente para el funcionamiento y operatividad de las entidades públicas y a base de ejemplos demostraremos cuáles son las entidades que vulneran la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado en la contratación de sus servicios de telecomunicaciones, para finalmente, analizar el rol que cumple el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado frente al mecanismo de contratación por montos menores a 8 UITS de servicios públicos de telecomunicaciones. 1 ÍNDICE Pág. Carátula .............................................................................................................................. i Dedicatoria… ..................................................................................................................... ii Resumen ........................................................................................................................... 1 Índice ................................................................................................................................. 2 Introducción ....................................................................................................................... 4 CAPÍTULO I: Una aproximación a la contratación de servicios por parte del Estado .................10 1.1. Por qué es importante la existencia de un marco normativo en contratación estatal .....................................................................................................................10 1.2. Los principios que rigen toda contratación de servicios .....................................14 1.3. La importancia de la competencia y su impacto en las contrataciones..............16 CAPÍTULO II La contratación de servicios públicos de telecomunicaciones ..............................21 2.1. La importancia de los servicios públicos de telecomunicaciones .......................21 2.2. Los servicios públicos de telecomunicaciones como una necesidad para la operatividad de las entidades públicas..................................................................23 2.3. Los mecanismos legales para contratar servicios públicos de telecomunicaciones… ........................................................................................... 24 2.3.1 Los procedimientos de selección .............................................................. 25 2.3.2 Las contrataciones directas… .................................................................. 28 2.3.3 Las compras libres por montos menores o iguales a las 8 UITS ............ 32 CAPÍTULO III El fraccionamiento en la contratación de servicios públicos de telecomunicaciones ......................................................................................................36 3.1. El fraccionamiento ...............................................................................................36 3.2. La prohibición de fraccionamiento en la legislación comparada ........................37 3.2.1 El fraccionamiento en Argentina.................................................................. 38 3.2.2 El fraccionamiento en Chile… ..................................................................... 39 2 3.2.3 El fraccionamiento en Uruguay .................................................................. 41 3.2.4 El fraccionamiento en Colombia… ............................................................. 42 3.3. El fraccionamiento en nuestro sistema de contratación estatal ........................ 44 3.3.1 1 El fraccionamiento a través de contrataciones menores a las 8 UITS ..................................................................................................................... 46 3.3.2 El fraccionamiento de servicios de telecomunicaciones: casos… .......... 47 3.3.2.1 Universidad Nacional de Cajamarca… ...............................................49 3.3.2.2 Universidad Nacional de Piura… ....................................................... 54 3.3.2.3 EPSEL .................................................................................................57 CAPÍTULO IV Conclusiones y recomendaciones ..............................................................................60 4.1. Qué rol cumple el OSCE frente a las compras libres .........................................60 4.2. Opinión personal respecto al fraccionamiento de servicios de telecomunicaciones a través de compras libres ................................................... 63 4.3. Conclusiones y recomendaciones ........................................................................66 Lista de Referencias..................................................................................................... 68 3 INTRODUCCIÓN El fraccionamiento en materia de contratación estatal, puede describirse como aquella controvertida e indebida figura que se produce cuando deliberadamente, una entidad pública busca dividir el objeto de una contratación debidamente programada, en dos o más partes, con la finalidad de evadir su obligación de llevar a cabo una única contratación; o, con el objetivo de evitar que las disposiciones de la Ley No. 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, le sean aplicables a aquellas contrataciones fraccionadas. Debemos entender entonces que el fraccionamiento dentro de nuestro ordenamiento de contratación estatal, implica necesariamente la realización de una acción ilícita por parte de un funcionario público (Morón, 2002). Siendo el objetivo de esta acción el fragmentar una contratación que inicialmente debió concebirse como una sola unidad, en dos o más contrataciones de montos menores pero cuyo objeto es idéntico o muy similar. Es justamente la división de la cuantía original en dos o más contrataciones de montos menores, la que podría generar que a las mismas se les apliquen diferentes condiciones y menos rigurosos procedimientos de selección de contratistas; o inclusive podrían, si el monto es lo suficientemente menor, no llegar a necesitar de la convocatoria de un procedimiento de selección. Si bien es cierto que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 76° de la Constitución Política del Perú, todas las contrataciones que deban realizar las diferentes entidades del Sector Público con cargo a fondos públicos1 – para proveerse de aquellos servicios, bienes u obras necesarios para su operatividad, el cumplimiento de sus objetivos institucionales y el logro de sus metas – deben obligatoriamente llevarse a cabo y regirse por las reglas, condiciones y requisitos establecidos en cada uno de los siete (7) procedimientos de selección de contratistas que contempla nuestra actual Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF, existen excepciones. Ciertamente, la propia Ley de Contrataciones ha establecido supuestos excepcionales en los cuales no serán de aplicación sus disposiciones. Este es el caso de las compras libres o mejor conocidas como contrataciones menores o 1 El artículo 15° de la Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público – Ley Nº 28112, establece que deben considerarse fondos públicos a “los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público”. 4 iguales a las ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias (UITS). La necesidad de utilizar un procedimiento de selección, cuyas reglas y etapas se rigen por diversos mecanismos y principios administrativos, tiene su sustento básicamente en cautelar el correcto uso de fondos públicos con los que se asumirá la contraprestación generada como resultado de la contratación, pues al constituir recursos recaudados directamente de los contribuyentes, su destino y sobre todo su utilización eficiente, debe ser materia de interés general. La importancia del uso eficiente de estos fondos públicos tiene pues, una crucial relevancia para nuestro legislador y consecuentemente para la Administración Pública, pues al ser ésta quien individualmente determinará la magnitud del gasto público, se hace indispensable la existencia de mecanismos de contratación que contengan reglas que permitan al Estado obtener mejores precios, productos y servicios, en razón de la competencia generada por la participación de la pluralidad de proveedores existentes en el mercado. De dicha manera, se puede garantizar que los recursos públicos sean destinados y utilizados de la manera más eficaz y eficiente posible. Por otro lado, la posibilidad de las entidades públicas de contratar de forma directa bienes y servicios sin tener que llevar a cabo cada una de las actividades preliminares, necesarias y obligatorias que constituyen requisito indispensable para la convocatoria de un procedimiento de selección, tiene sus fundamentos en la necesidad de concretar de manera rápida y eficiente aquellas contrataciones que por su relativo bajo costo deberían ser susceptibles de llevarse a cabo de manera más expeditiva, sin someterse a las tediosas y muchas veces prolongadas, etapas que involucraría su contratación regular. Así pues, la normativa en materia de contratación estatal2 busca establecer las reglas procedimentales a las que deberán ceñirse las entidades públicas para contratar servicios, adquirir bienes o ejecutar obras, maximizando el valor de los mencionados fondos públicos3 al momento de su utilización. Ya sea a través de un 2 De acuerdo al Organismos Supervisor de las Contrataciones del Estado, debemos considerar como parte de la normativa de contrataciones del Estado, a la Ley, su Reglamento y las demás normas reglamentarias emitidas por el OSCE. 3 Cabe señalar que el artículo 10 del TUO de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto precisar que los fondos públicos están destinados a la atención de los gastos que genere el Estado para el cumplimiento de sus fines. 5 procedimiento de selección o mediante una contratación libre excluida del ámbito de aplicación de la Ley. La facultad de llevar a cabo compras o contrataciones libres por montos menores o iguales a 8 UITS ha sido consagrada en la propia Ley de Contrataciones en el literal a) de su artículo 5°. El principal objetivo de este tipo de contratación, es como ya mencionamos, evitar la convocatoria de un tedioso y riguroso procedimiento de selección cuando el valor económico de la contratación no lo ameritaría al no superar las 8 UITS. De esta manera, se busca facilitar que las entidades públicas satisfagan de forma más rápida aquellas necesidades de reducido impacto económico, que a su vez les son indispensables para concretar sus metas y objetivos institucionales. Pero esta no es una primicia del legislador, ya la anterior Ley No. 1017 excluía de su ámbito de aplicación a las entonces denominadas “compras directas” siempre que las mismas se llevasen a cabo por montos que no superasen las 3 UITS. La reforma legislativa que entró en vigencia el 9 de enero del 2016, incrementó el tope de este tipo de contratación a la actual barrera de las 8 UITS, permitiendo con ello que las entidades públicas pudiesen adquirir servicios y/o bienes más onerosos. Independientemente de lo ventajoso o no que resultó para las entidades públicas el incremento del tope de este tipo de contrataciones, la particularidad que hace interesante a este mecanismo es el hecho de estar excluidas del ámbito de aplicación de la Ley; y por lo tanto, a diferencia de las contrataciones que deben llevarse a cabo mediante un procedimiento de selección, pueden realizarse mediante acciones directas entre la entidad pública y el proveedor de su preferencia, sin que medie justificación alguna. Si bien, la Opinión N° 006-2014/DTN emitida por la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado dispone que a pesar de estar excluidas del ámbito de aplicación de la Ley, éste tipo de contrataciones deben “observar los principios que rigen toda Contratación Pública”, es evidente que aquellos principios que cautelan el trato igualitario, la libre competencia y concurrencia de proveedores, no serían de total aplicación en este mecanismo de contratación. Ciertamente, en las compras por montos menores a las 8 UITS el proveedor que prestará el servicio o el bien, ya está identificado y ha sido seleccionado de manera directa por la entidad, sin ser necesario siquiera recabar cotizaciones de sus competidores para verificar por lo menos que sus costos son los más convenientes para el Estado. 6 Siendo ello así, cabe preguntarnos entonces si las contrataciones menores o iguales a las 8 UITS pueden ser susceptibles de ser utilizadas por las entidades públicas, para fraccionar las cuantías de contrataciones que inicialmente deberían realizarse a través de un procedimiento de selección específico, a fin de poder contratar de forma directa dicha prestación con aquel proveedor de su preferencia, evitándose con ello que la pluralidad de proveedores existentes en el mercado puedan competir en igualdad de condiciones. Como desarrollaremos en el transcurso de éste trabajo, lastimosamente la respuesta a nuestra interrogante parece ser afirmativa. En efecto, como ya hemos adelantamos, las compras o contrataciones libres por montos menores a las 8 UITS, no obliga a las entidades públicas a requerir cotizaciones o la presentación de ofertas de la pluralidad de proveedores, sino por el contrario, la entidad pública está en la facultad de seleccionar de forma directa a aquel proveedor con el que quiere contratar, sin estar obligada a justificar las razones por las cuales lo seleccionó, o si efectivamente el servicio o bien provisto por dicho proveedor, resulta ser el más conveniente económicamente para el Estado. De esta manera, al suprimirse la competencia, el proveedor previamente seleccionado no tendrá ningún incentivo para ofrecer mejores productos o servicios al mejor precio posible, pues no está obligado a competir con otros agentes del mercado. Es evidente pues, que una vez anulada la competencia, queda eliminada también para el Estado, la posibilidad de obtener un servicio o un producto en mejores condiciones de calidad y precio. Llevar a cabo este tipo de contratación, resulta ser muy conveniente para los intereses de una entidad pública, pues bastará que únicamente identifique si el costo del servicio o bien que pretende adquirir no es capaz de superar las 8 UITS para que se encuentre facultada a contratarlo con el proveedor de su preferencia, bastando únicamente que acuerde las condiciones de ejecución de dichas prestaciones con aquel, y emita a su favor una orden de servicio o de compra que concretará finalmente la mencionada contratación, pues no está obligada siquiera a la suscripción de un contrato. Así pues, al estar este tipo de contrataciones fuera del rango de alcance de la Ley, bien podrían ser susceptibles de ser utilizadas para fraccionar una contratación 7 de servicios o la adquisición de bienes, que por su importe económico deberían generar la obligación de la entidad pública de convocar un procedimiento de selección. Es decir, la entidad pública bien podría tomar la decisión de no convocar un procedimiento de selección para la contratación de un servicio o un bien cuyo valor económico supere las 8 UITS, para proceder a realizar su contratación de manera directa fraccionando el monto de contratación inicial en dos o más cantidades que individualmente no superen las 8 UITS. Al hacerlo de esta manera, se estaría evitando la obligación de convocar un procedimiento de selección, y con ello estaría restringiendo el acceso a otros proveedores para ofrecer sus servicios, obstaculizando la competencia. Cabe precisar que la única obligación de la entidad contratante, luego de llevar a cabo una contratación de éste tipo es: registrar y publicar en el SEACE la información de sus contrataciones cuyos montos sean de una (1) a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), que hubieran realizado durante el mes, (OSCE, 2017). Pero si no cumpliera con el registro y publicación en el SEACE, qué sucedería, cuál sería la consecuencia para la entidad y para el proveedor seleccionado. El objetivo de este trabajo de investigación tiene pues como finalidad determinar si las contrataciones por montos menores a 8 UITS son efectivamente un mecanismo utilizado por las entidades para fraccionar indebidamente aquellas contrataciones que por su cuantía o por su carácter de permanencia, deberían ser llevadas a cabo mediante la convocatoria de un procedimiento de selección. Para ello, analizaremos de qué manera se viene utilizando este mecanismo en las contrataciones de servicios públicos de telecomunicaciones, pues al ser éste un servicio principal y necesario para la operatividad de las entidades, su contratación debería ser cuantificada y planificada oportunamente. Si bien en la actualidad, es el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, el encargado de supervisar la correcta ejecución de las contrataciones por montos menores a las 8 UITS, merece la pena reparar además si efectivamente las regulaciones existentes y aplicables a la fecha cumplen el rol de garantizar que este tipo de contrataciones no sean llevadas a cabo únicamente con la finalidad de contravenir o eludir la aplicación de la Ley, de manera que puedan 8 identificarse de forma eficiente la comisión de fraccionamientos indebidos4. 4 En la actualidad la Opinión N° 046-2016/DTN del OSCE considera que “sin importar el objeto de la contratación –esto incluye los contratos de servicios- si el monto de la misma es igual o inferior a ocho (8) Unidades impositivas Tributarias (UIT), dicha contratación se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, pero bajo la supervisión del OSCE únicamente en los aspectos referidos a la configuración del supuesto excluido de ámbito de aplicación”. 9 CAPÍTULO 1: UNA APROXIMACIÓN A LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS POR PARTE DEL ESTADO Antes de introducirnos en el análisis de las distintas formas con las que cuentan las entidades públicas para llevar a cabo la contratación de servicios públicos de telecomunicaciones en aplicación de lo dispuesto por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, es importante detenernos a explicar de forma muy concisa y breve cuál ha sido la razón principal por la cual para nuestro ordenamiento jurídico resulta importante la determinación de procedimientos, reglas y principios que marquen el sendero que deben seguir las diversas entidades públicas para contratar servicios. Así, a lo largo de este primer capítulo, analizaremos en primer lugar por qué resulta importante contar con una regulación especialmente diseñada para viabilizar la ejecución de las contrataciones estatales; en segundo lugar examinaremos cuáles son los principios rectores más importantes que deben regir los procedimientos de contratación estatal; y, finalmente, en tercer lugar veremos por qué el cautelar la existencia de una leal competencia entre los competidores resulta imprescindible para garantizar más y mejores beneficios al Estado. 1.1. Por qué es importante la existencia de un marco normativo en contratación estatal Para iniciar el desarrollo de esta primera parte, es importante tener en cuenta que nuestra legislación en materia de contratación pública, desde su concepción, estuvo orientada a organizar y asegurar la existencia de un sistema de contrataciones basado en principios y procedimientos estandarizados que permitan una administración oportuna y eficiente del gasto público, de modo que las diferentes entidades que forman parte de la Administración Pública puedan planificar y programar de forma ordenada y eficaz, la satisfacción de sus necesidades, minimizando con ello la generación de cualquier impacto negativo a su gestión presupuestal y administrativa. En el año 2009, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE – publicó el documento técnico denominado Plan Estratégico de Contrataciones Públicas del Estado Peruano: Un Sistema de Contrataciones Públicas 10 Eficiente, Libre de Corrupción y Promotor del Desarrollo, éste documento buscaba sentar los pilares necesarios para institucionalizar el uso adecuado y eficiente del gasto público en las contrataciones que debían ser llevadas a cabo por todos los escalafones del Gobierno para proveerse de los servicios, bienes u obras necesarios para su operatividad y la consecución de sus metas institucionales. Uno de los objetivos trascendentales de este documento era servir de guía para las entidades públicas en el correcto uso del presupuesto que les es asignado año a año, estableciendo la importancia que debe tener para las entidades el identificar oportunamente sus necesidades para permitir la eficiencia en la contratación y evitar la comisión de conductas corruptas y susceptibles de transgredir la competencia. No en vano el Plan Estratégico antes mencionado se encargó de definir a las contrataciones como: El principal instrumento que tiene el Gobierno para el cumplimiento de sus objetivos y para ello requiere de un sistema de contrataciones del sector público que convierta eficientemente el presupuesto aportado por todos los ciudadanos en bienes, obras y servicios para la comunidad. (OSCE, 2009). Pero la obligatoriedad de administrar correctamente el presupuesto público no constituye una premisa nueva en materia de contratación pública, por el contrario, la imposición de la correcta gestión del gasto público para el desarrollo de los objetivos del Estado, ha sido concebida de forma medular en nuestra Constitución Política, la cual decreta la utilización de criterios de eficiencia, imparcialidad y libre competencia en todos los procedimientos que la Administración Pública lleve a cabo para realizar contrataciones cuya contraprestación se llevará a cabo con cargo a recursos públicos. Resulta importante recordar que dentro del concepto de Administración Pública debemos considerar a cada uno de los estamentos del gobierno central, regional, concejos municipales y demás organismos constitucionales con funciones específicas (Rubio, 2009), que abarcan los tres niveles de gobierno. Efectivamente, todas aquellas contrataciones que se deban asumir con cargo a los fondos públicos asignados a las entidades de forma anual, deben procurar la satisfacción del interés público al menor costo y en el menor plazo, y para ello es preciso, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 77 de nuestra carta magna, el establecimiento de un sistema de contratación que posibilite la realización de 11 contrataciones objetivas, que permitan que los proveedores existentes en el mercado puedan acceder sin restricciones de ningún tipo y en igualdad de condiciones a ofertar sus productos y servicios: Artículo 77.- Presupuesto Público La administración económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del sector público contienen dos secciones: Gobierno Central e instancias descentralizadas. El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos, su programación y ejecución, responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales básicas y de descentralización. Corresponden a las respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una participación adecuada del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado en la explotación de los recursos naturales de cada zona en calidad de canon. Así, el uso adecuado de estos fondos públicos requiere entonces el respaldo de un marco jurídico que imponga condiciones equitativas que favorezcan la competencia y la pluralidad de acceso por parte de los proveedores”. (El resaltado es nuestro). Por tanto, vemos que constituye un requisito indispensable para cautelar la correcta asignación del gasto público, la existencia de una normativa especializada capaz de garantizar contrataciones eficientes mediante la selección de los mejores y más adecuados proveedores, y que a su vez pueda prevenir actos de corrupción, contubernio, colusión o cualquier tipo de acción que sea susceptible de limitar la competencia. Si bien nuestra investigación no abarca el análisis de casos de corrupción o los mecanismos de prevención instaurados por cada uno de los agentes que forman parte del Sistema Nacional de Control para evitar y contrarrestar la realización de actos de corrupción y demás modalidades de delitos capaces de ser cometidos por los funcionarios públicos encargados de los órganos de contratación de cada una de las entidades, consideramos muy importante que haya sido el propio Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE – quien haya reconocido en el Plan Estratégico que la corrupción es un peligro latente que afecta de forma transversal a todas las contrataciones que se realizan con cargo a fondos públicos, incluidas aquellas que se llevan a cabo al amparo de lo dispuesto en la Ley No. 30225. Una fuente de investigación interesante al respecto la constituye el 12 “Informe Anual sobre la lucha contra la Corrupción en el Perú” publicado en el año 2010 por el Grupo de Trabajo Contra la Corrupción (GTCC), conformado por diversas organizaciones de la sociedad civil con genuino interés en plantear propuestas de políticas públicas y normativas basadas en el análisis de casos nacionales emblemáticos en materia de corrupción, de los cuales se puede determinar que en nuestro país, la lucha contra la corrupción los últimos años y en adelante debe privilegiar la fiscalización de la gestión pública y el uso que hacen los funcionarios del patrimonio del Estado (Arias, 2010). Asimismo, constituye un documento de investigación interesante respecto a temas de corrupción el Estudio de la OCDE sobre integridad en el Perú, llevado a cabo en el año 2016, el mismo que hace un análisis de los resultados obtenidos por la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (CAN) que fuera creada en el año 2010 para estudiar y mejorar el marco de políticas públicas relacionadas con el combate de la corrupción a nivel nacional. Una de las recomendaciones más importantes realizadas por la OCDE en el mencionado estudio es la necesidad de optar por una simplificación y reforzamiento del régimen disciplinario administrativo para funcionarios públicos, como una medida para desincentivar la comisión de delitos en agravio de los intereses económicos del Estado. Nuestra Ley de Contrataciones del Estado, desde sus primeras y derogadas versiones, ha buscado establecer las pautas, reglas y principios rectores que deberá observar la Administración Pública para llevar a cabo una contratación eficiente, ya sea por medio de alguno de los diferentes procedimientos de selección de proveedores comprendidos en ella, o a través de otras modalidades que sin estar sujetas a su ámbito de aplicación sí se encuentran bajo la supervisión del OSCE. Inclusive, algunas de sus pautas y principios son de aplicación supletoria o subsidiaria en otras esferas de contratación administrativa que lleva a cabo el Estado, los cuales cuentan con marcos legales y normativos específicos5. Efectivamente, los preceptos que la Ley de Contrataciones consagra sirven de marco para la ejecución de cualquier otro tipo de procedimiento, licitación o concurso cuyo 5 El artículo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado lista aquellas contrataciones excluidas expresamente de su ámbito de aplicación, ya sea porque existen regímenes normativos específicos aplicables a las mismas (tales como el otorgamiento de concesiones para la prestación de servicios de públicos, explotación de infraestructura de obras públicas, la ejecución de las denominada “obras por impuestos”, creación de asociaciones público privadas para la ejecución de proyectos de infraestructura, etc.); o porque el tipo de contratación así lo amerita (tales como servicios financieros y bancarios, contratación de notarios públicos, árbitros, centros de conciliación, contrataciones llevadas a cabo como producto de una donación o endeudamiento externo, etc.). 13 objetivo sea la elección de un mejor contratista, concesionario, etc. Por ejemplo los principios que consagra en su artículo 3º, algunos de los cuales constituyen principios comunes en todos los ámbitos de la contratación administrativa (principios de imparcialidad, eficiencia, transparencia, etc.), independientemente de la naturaleza y régimen del vínculo contractual. (Danós, 2007). 1.2. Los principios que rigen toda contratación de servicios Como ya habíamos adelantado al finalizar el punto anterior, el establecimiento de principios rectores que sirvan de criterio para interpretar y aplicar a todas las disposiciones y actos referidos o relacionados con la contratación pública y administrativa, ha sido el objetivo recogido en el artículo 2 de nuestra actual Ley de Contrataciones del Estado. Éste cuerpo normativo califica a los principios como el “criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la (presente) Ley y su reglamento, y como parámetros para la actuación de quienes intervengan en dichas contrataciones”. Estos principios, forman pues las bases primigenias de nuestro sistema de contratación estatal, y buscan el afianzamiento del buen gobierno económico nacional. Recapitulando lo dispuesto en el Plan Estratégico del OSCE previamente mencionado, los principios consagrados en la Ley de Contrataciones del Estado sientan los cimientos para garantizar el debido proceso, sobre los cuales se deben construir los códigos de ética de todas las entidades públicas y proveedores que deseen participar en la contratación estatal (OSCE, 2009). No podemos olvidar que el espíritu de nuestra normativa busca establecer un régimen de contratación estatal que sea lo suficientemente eficiente y seguro, cuya finalidad esté orientada a afianzar la correcta administración del gasto público mediante la gestión por resultados6. 6 Todos los actos que se lleven a cabo en el marco de una contratación, ya sea por los funcionarios públicos encargados de las contrataciones o por los proveedores participantes, incluso si se realizan con anterioridad a su convocatoria (tales como los actos preparatorios), deben llevarse a cabo en estricto respeto de los principios que rigen las contrataciones. 14 A diferencia de la derogada Ley No. 1017, la nueva normativa en materia de contratación estatal7, dispone el respeto y cumplimiento de diez (10) principios transversales que deben evidenciarse en cada uno de los actos que lleven a cabo las entidades públicas para la realización de sus contrataciones. Siendo el objetivo principal de nuestra investigación la contratación de servicios dentro de un mercado altamente competitivo como lo es el de las telecomunicaciones, se hace necesario analizar aquellos principios que tienen por objetivo cautelar el establecimiento de una adecuada competencia, y de qué manera éstos principios pueden efectivamente garantizar una contratación más eficiente para el Estado. Así, dentro de los principios contemplados en la Ley de Contrataciones, cuatro de ellos han sido creados para privilegiar y proteger la existencia de una pluralidad de proveedores durante todas las etapas del procedimiento de selección de contratistas. Estos principios son: (i) Libertad de concurrencia. Según el cual todas las entidades públicas y en especial los funcionarios encargados de la convocatoria y de los procedimientos de contratación, deben promover el libre acceso a los proveedores para su participación en los procedimientos de selección. Este principio además prohíbe de forma expresa incluir requerimientos y formalidades innecesarias o que impliquen un costo injustificado, así como también el adoptar cualquier tipo de práctica que de alguna manera busque restringir o limitar el libre acceso y concurrencia de los proveedores a la participación en cualquier etapa del procedimiento de selección. (ii) Igualdad en el trato. Bajo este principio, las entidades están obligadas a propiciar la participación de los proveedores en igualdad de condiciones, permitiendo que todos ellos puedan acceder al procedimiento de selección con las mismas oportunidades para ofrecer sus propuestas técnicas y económicas en el marco de un procedimiento de selección, y que las mismas sean evaluadas bajo los mismos criterios y ponderaciones aplicados a otros proveedores. Este principio de forma directa y tajante prohíbe que se otorguen privilegios o ventajas a proveedores específicos, de modo que no se permita la existencia tratos discriminatorios. Así, nuestro legislador ha determinado en el literal b) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones que “no puedan tratarse de manera diferente aquellas situaciones similares, y por tanto que las situaciones diferentes no pueden ser tratadas de forma idéntica”, salvo 7 Ley No. 30225 – Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. 15 que existiese una justificación lo suficientemente sólida, basada en causas objetivas y razonables, que así lo haga necesario. (iii) Transparencia. De acuerdo a lo dispuesto por este principio, todas las entidades del Sector Público están obligadas a actuar de forma pública y transparente, lo que implica proporcionar a los participantes información clara y coherente respecto a la ejecución de los procedimientos de selección, de modo que todos los proveedores sean capaces de conocer y comprender a tiempo, el objeto, finalidad y sentido de la información, documentación y todos los actos llevados a cabo en el marco del procedimiento de selección, garantizándose con ello la existencia de libertad de concurrencia. (iv) Publicidad. Finalmente, éste principio determina que todas las fases que componen los procedimientos de selección deben contar con una adecuada publicidad y difusión, de modo que todos los proveedores puedan concurrir a ellas en igual de condiciones y en la oportunidad adecuada. Asimismo, es preciso tener presente que la publicidad del procedimiento de selección y sobre todo de la contratación, resulta el medio indispensable para facilitar la existencia de una eficiente supervisión y control de las contrataciones por parte del organismo supervisor. Como hemos podido apreciar, estos cuatro principios privilegian y enfatizan la importancia de la existencia de una competencia libre y leal durante la ejecución del proceso de elección de un contratista, pues conjuntamente incluyen las disposiciones que obligan a las entidades y a sus funcionarios a establecer condiciones que favorezcan y propicien el acceso sin restricciones al proceso de selección de la mayoría de proveedores (libertad de concurrencia) gozando cada uno de ellos de las mismas oportunidades de participación (trato igualitario), lo que finalmente posibilitará el nacimiento de una efectiva competencia. En el numeral siguiente, analizaremos de qué forma el propiciar el acceso de más proveedores a ofertar sus servicios, brinda al Estado la posibilidad de contratar servicios de mayor calidad y con mejores condiciones económicas. 1.3. La importancia de la competencia y su impacto en las contrataciones 16 Como ya hemos adelantado, a continuación veremos cómo el libre acceso a los proveedores a participar en un procedimiento de selección de contratistas en igualdad de condiciones, es capaz de generar un beneficio tangible y real para el Estado. Pues mientras más proveedores estén en condiciones de ofertar un servicio, el costo del mismo es susceptible de abaratarse como producto de la competencia, y con ello surgirá naturalmente la posibilidad de realizar una contratación en mejores condiciones económicas y técnicas. Para efectos de este trabajo de investigación es importante entender además que la consolidación de la justa y leal competencia dentro de cualquier procedimiento de contratación debe ser el objetivo fundamental si se busca conseguir la eficiencia en el uso de los recursos públicos. Por ello, debe ser de preocupación general el que se garantice que los procedimientos de selección de contratistas sean llevados a cabo evitándose la realización de cualquier tipo de práctica que sea capaz de afectar la competencia, ya sea por obstaculizar el acceso al procedimiento de selección, negándose a prestar un trato igualitario a los participantes del mismo; o, impidiéndose el acceso a los demás proveedores a ofrecer sus servicios y precios. La libre concurrencia de la totalidad de proveedores permite al Estado acceder a un mayor bagaje de posibilidades para contratar; pues al garantizarse una correcta competencia, los proveedores cuentan con mayores incentivos para ofrecer al Estado productos de mejor calidad y a un mejor precio, lo que repercute de modo directo con la tan ansiada maximización del dinero del contribuyente. Es importante tener presente que en aquellos mercados donde existe una correcta y adecuada competencia entre los proveedores, el consumidor suele resultar siendo uno de los agentes más beneficiados, pues la oferta suele incrementar fomentando la optimización de los precios o la calidad de los servicios y productos requeridos. Pues el afianzamiento de una competencia libre traerá resultados económicos más ventajosos para la comunidad (Tovar, 2010). Este hecho también se presenta y con más claridad cuando analizamos el tipo de competencia que surge en torno a un procedimiento de selección de contratistas. Pues en él ya están claramente identificados cada uno de los requisitos exigidos por la entidad pública contratante, requisitos que deberán ser cumplidos sin excepciones por los proveedores ofertantes, que para obtener la adjudicación de una buena pro 17 deberán además ofertar el menor precio posible. En efecto, considerando que los requisitos y las condiciones para la prestación del servicio han sido establecidos por la entidad pública en las Bases Integradas8 del procedimiento de selección, son de obligatorio cumplimiento para los proveedores participantes. Así, el proveedor es capaz de intuir que su gran ventaja competitiva será el precio. Ciertamente, el Comité de Selección realizará la evaluación económica de aquellas ofertas que previamente han sido declaradas admitidas, es decir, que cumplen con todas las características y/o requerimientos técnicos establecidos en las Bases Integradas. Recordemos que tanto el numeral 54.5 del artículo 54 y el numeral 64.3 del artículo 64 del Reglamento de la Ley de Contrataciones, que establecen las reglas para la asignación de puntaje aplicables a los procedimientos de selección llevados a cabo para la contratación de servicios, disponen que durante la evaluación económica, se le asignará el máximo puntaje a la oferta de precio más bajo, otorgándosele a las demás puntajes inversamente proporcionales a sus respectivos precios. Por tanto, los postores que pretendan competir por la adjudicación de la buena pro, están obligados a cumplir a pie juntillas con cada uno de los extremos de las bases, siendo el precio de su oferta el único factor que finalmente podría ser determinante. Para ejemplificar esta premisa, analicemos los procedimientos de selección convocados para la contratación de servicios de telecomunicaciones, específicamente de telefonía móvil, en los cuales participan de forma alternada únicamente los cuatro (4) únicos operadores que actualmente cuentan con concesiones vigentes y prestan servicios de telefonía móvil en el mercado9: Telefónica del Perú S.A.A. – Movistar, América Móvil Perú S.A.C. - Claro, Entel Perú S.A. - Entel y Viettel del Perú S.A.C. - Bitel. Las características del servicio que una entidad pública requiere, tales como la cantidad de minutos para realizar llamadas de voz, mensajes de texto, volumen de datos de internet móvil, líneas telefónicas, etc., constarán finalmente en las Bases Integradas del procedimiento de selección. Los operadores que decidan participar deberán cumplir con ofrecer cada uno de los 8 El Anexo Único del Reglamento de la Ley de Contrataciones define a las Bases Integradas como el “documento del procedimiento de licitación pública, concurso público y adjudicación simplificada que contiene las reglas definitivas del procedimiento de selección”. 9 Al finalizar el primer trimestre del año 2018, en el registro de empresas concesionarias del Servicio Público de Telefonía Móvil y Comunicaciones Personales (PCS) del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, figuraban las siguientes empresas con concesiones vigentes: América Móvil Perú S.A.C.; Entel Perú S.A.; Telefónica del Perú S.A.A.; y Viettel Perú S.A.C. Mientras que la empresa Winners Systems S.A.C. mantenía en trámite la evaluación de la vigencia de su concesión (MTC, 2018), y por tanto no presta servicios de telefonía móvil (TUYO, 2018). 18 requisitos señalados por la entidad, de lo contrario, si no ofrecen la cantidad de minutos, mensajes o datos requeridos, su oferta no será admitida y no tendrán la oportunidad de competir por la adjudicación de la buena pro. Por tanto, los operadores están en condiciones de saber que la batalla por la adjudicación de la buena pro se encuadrará básicamente en el precio que ofertarán por la prestación del servicio. Pues recibirá el mayor puntaje la oferta con el precio más bajo. Considerando lo anterior, vemos pues que el dinero inicialmente destinado a la contratación de dicho servicio se verá reducido, pues la competencia potenciará la posibilidad de la disminución de costos, permitiéndole a las entidades designar el excedente a la consecución de otros objetivos institucionales. Para graficar lo anteriormente mencionado, nos remitiremos a la evaluación de las ofertas realizada en el marco del Concurso Público No. 001-2017-ESSALUD convocado por el Seguro Social de Salud para la contratación del servicio de internet a nivel nacional. El valor estimado que el Seguro Social de Salud había destinado para la contratación del servicio fue de S/ 77’731,128.36 (Setenta y siete millones setecientos treinta y un mil ciento veintiocho con 36/100 soles). Dicha suma constituía el presupuesto máximo asignado para la contratación. Es decir, lo que la entidad estaba dispuesta a pagar por el servicio requerido. Los operadores que se presentaron como postores fueron Bitel, Claro y Movistar, quienes ofertaron prestar el servicio por los siguientes montos: Figura 1: Evaluación económica EsSalud Fuente: OSCE (2018) 19 Como se puede apreciar, los precios ofertados por los postores implicaban para la entidad un ahorro de más de 30 millones de soles10. Presupuesto que bien podía ser destinado por la entidad para la ejecución de cualquier otro proyecto. No cabe duda entonces que el sistema de contratación pública está diseñado para optimizar la utilización de los fondos públicos, garantizándole al Estado la contratación de servicios, bienes y obras de calidad al mejor precio. La existencia de competencia al fomentar la participación en igualdad de condiciones de todos los proveedores determinará la maximización de los fondos destinados al pago de sus prestaciones, y ese ahorro permite a la entidad la consecución de otras metas. Pero merece la pena preguntarnos si es que nuestro sistema de contratación pública verdaderamente ha evolucionado en esa dirección, y si los mecanismos de contratación existentes permiten efectivamente que se maximice el uso de los fondos públicos. En el capítulo siguiente haremos un pequeño recorrido por los mecanismos de contratación con los que actualmente cuentan las entidades para concretar la contratación de servicios públicos de telecomunicaciones. 10 La adjudicación de la buena pro a América Móvil Perú SA.C. (CLARO), al ser el postor que ofertó el menor precio, generaba para el Seguro Social de Salud un ahorro de S/ 35’281,128.60. 20 CAPÍTULO 2: LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES En el presente capítulo analizaremos cuáles son los mecanismos de contratación que utilizan las entidades estatales para contar con servicios públicos de telecomunicaciones. Para ello, iniciaremos haciendo un pequeño resumen respecto a la importancia que han cobrado los servicios públicos de telecomunicaciones en los últimos años en nuestro país, al ser uno de los medios tecnológicos que fomentan el crecimiento y desarrollo de la sociedad; en segundo lugar veremos que las entidades del Estado son uno de los principales consumidores de este tipo servicio; y finalmente, en tercer lugar, repasaremos cada uno de los mecanismos legales existentes que permiten a las entidades de Estado contar con estos servicios. 2.1. La importancia de los servicios públicos de telecomunicaciones En nuestro país, la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones se concentra básicamente en los servicios de telefonía fija, telefonía móvil y la transmisión de datos móviles y fijos (más conocido como el Internet). Dentro de este grupo de servicios, el mercado que más evolución regulatoria ha demandado es sin duda alguna el de los servicios públicos de telefonía móvil11, pues se viene desarrollando desde el año 1990 con una evolución técnica, comercial y normativa vertiginosa que en la actualidad ha llevado a afianzarlo como uno de los servicios de telecomunicaciones más importantes. Efectivamente, el incremento de la demanda por la prestación de servicios de internet móvil, ha generado que los concesionarios tengan la necesidad de desplegar mayor infraestructura, y a su vez ha requerido por parte del Estado la aplicación de nuevas políticas públicas cuyo principal objetivo sea posibilitar la expansión del servicio, tales como la asignación de espectro radioeléctrico dedicado íntegramente a posibilitar la introducción de nuevas tecnologías que permitan la prestación de servicios de internet móvil de alta 11 Los servicios de telefonía móvil son considerados servicios públicos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones aprobado mediante Decreto Supremo No. 020-2007-MTC y modificado mediante Decreto Supremo No. 001-2010-MTC, y por tanto su prestación se encuentra regulada por el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL. 21 velocidad12. Así, debido al dinamismo de su tecnología, la telefonía móvil se ha prestado casi desde sus inicios en un mercado lo suficientemente competitivo. Pero debido a la necesidad del uso del espectro radioeléctrico de propiedad del Estado, el acceso al mercado se ha llevado a cabo mediante concesiones otorgadas por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones en representación del Estado Peruano. En la actualidad son cuatro las marcas que han conseguido desplegar infraestructura para prestar servicios a nivel nacional: Movistar, Claro, Entel y Bitel13. Vemos pues que en los últimos años el mercado de la telefonía móvil en nuestro país ha evolucionado a pasos agigantados, y un claro ejemplo de ello es el resultado publicado por el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL en su Reporte Estadístico de Abril de 2017, correspondiente al porcentaje de penetración del servicio de telefonía móvil al finalizar el primer trimestre del 2017, el cual se elevó a 122%, lo que implica la existencia de “122 líneas de telefonía móvil por cada 100 peruanos”, información que se traduce en una realidad innegable: la telefonía móvil constituye uno de los principales instrumentos de comunicación e interconexión a nivel nacional. Ahora bien, siendo el Estado el consumidor más grande e importante de servicios14 a nivel nacional, se hace evidente que la contratación de servicios de 12 Desde el año 2012 al 2016, Proinversión llevó a cabo diversas Licitaciones Públicas Especiales cuyo objetivo fue asignar las Bandas de 1900 MHz y 900 MHz (adjudicada a la empresa de capitales vietnamitas Viettel Perú S.A.C.); los bloques A y B de la Banda de 1700 - 2100 MHz (que fueron asignados a la empresa de capitales chilenos Entel Perú S.A. y la empresa de capitales españoles Telefónica del Perú S.A.A); y finalmente los bloques A, B y C de la Banda 698 - 806 MHz (asignados a Entel Perú S.A., Telefónica del Perú S.A.A. y a la empresa de capitales mexicanos América Móvil Perú S.A.C). 13 Para efectos de la presente investigación se han considerado a los operadores que actualmente cuentan con concesiones de asignación de espectro radioeléctrico y cumplen con metas de despliegue de infraestructura. En ese sentido, no se ha incluido la operación de los OMV (operadores móviles virtuales) que prestan servicios a través del uso de infraestructura de terceros. 14 De acuerdo a lo comunicado por la Oficina de Estudios e Inteligencia de Negocios del OSCE a través de su Informe Anual de Contrataciones Públicas 2016, al 31 de diciembre el Estado desembolsó un total de S/ 31,947.7 millones de Soles como producto de contrataciones llevadas a cabo en el marco de la Ley de Contratación del Estado (Ley No. 30225 y Ley No. 1017) y otros regímenes aplicables a la contratación de bienes y servicios. Debemos considerar entre los denominados otros regímenes de contratación a las compras y contrataciones llevadas a cabo en virtud de la aplicación del Reglamento de Contrataciones de 22 telecomunicaciones constituye una necesidad de permanente satisfacción para la operación e interconexión de las entidades estatales. 2.2. Los servicios públicos de telecomunicaciones como una necesidad para la operatividad de las entidades públicas Como ya adelantásemos al finalizar el numeral anterior, al ser los servicios de telecomunicaciones un instrumento de gran importancia para el desarrollo y fomento de la productividad empresarial (al optimizar y facilitar las comunicaciones y la operatividad a través de la interconexión), se han convertido en servicios de necesidad permanente para el funcionamiento diario de las entidades estatales. Ello se evidencia fácilmente al verificar que en el último Informe Anual de Contrataciones Públicas publicado por el OSCE correspondiente al ejercicio 2016, los dos operadores de telecomunicaciones que actualmente cuentan con mayor participación de mercado en nuestro país, se encuentran ubicados en la primera y segunda posición de empresas que más adjudicaciones de buena por han obtenido durante el ejercicio 2016: Telefónica del Perú S.A.A. (Movistar) y América Móvil Perú S.A.C. (Claro), respectivamente: Figura 2: Relación de personas jurídicas con más contratos suscritos. Fuente: OSCE (2017) Petróleos del Péru – PETROPERÚ S.A.; Ley No. 30191 – Ley que establece medidas para la prevención, mitigación y adecuada preparación para la respuesta ante situaciones de desastre; Decreto de Urgencia No. 004-2015 – Procedimiento especial para enfrentar el Fenómeno del Niño; Ley No. 29230 – Ley que impulsa la inversión pública regional y local con la participación del sector privado; Decreto Legislativo No. 1179 – Ley que establece procedimientos de contratación para la implementación de centros de innovación tecnológica CITES del ITP del Ministerio de la Producción; Ley No. 26859 – Ley Orgánica de elecciones entre otros. 23 Como puede verse, es innegable que para las entidades públicas, la contratación de servicios de telecomunicaciones es actualmente una necesidad de alta demanda, que impulsa a realizar su contratación de forma permanente de modo de garantizar la continuidad de las comunicaciones e interconexión de sus usuarios, plataformas, oficinas, usuarios, etc. y su contratación debe sujetarse necesariamente a los mecanismos dispuestos en la Ley de Contrataciones del Estado. Ahora bien, nuestra Ley de Contrataciones establece que la contratación de servicios públicos15 puede ser llevada a cabo por una entidad pública mediante acciones directas, siempre que no existiese la posibilidad de contratar dichos servicios con más de un proveedor. Consecuentemente, si en el mercado existiesen dos o más proveedores, la entidad pública está en la obligación de realizar la contratación mediante alguna de las modalidades de contratación descritas en la normativa, es decir, mediante un procedimiento de selección o mediante una compra libre por montos menores o iguales a las 8 UITS. Siendo nuestro mercado de las telecomunicaciones, uno enteramente competitivo, debe tenerse como premisa que la contratación de servicios de telecomunicaciones debe realizarse mediante un mecanismo de contratación que permita a los cuatro operadores existentes, tener la posibilidad de participar en igualdad de condiciones para presentar ofertas competitivas que permitan a las entidades públicas concretar la contratación de sus servicios bajo las mejores condiciones de calidad y al mejor precio posible. En el numeral siguiente, veremos cuáles son los mecanismos con los que cuentan las entidades para contratar servicios de telecomunicaciones en el marco de nuestra actual normativa de contratación estatal. 2.3. Los mecanismos legales para contratar servicios públicos de telecomunicaciones A continuación identificaremos aquellos procedimientos y formas de contratación excepcionales, de los cuales se puede valer una entidad pública para 15 Según lo dispuesto por Gaspar Ariño debe entenderse que “servicio público es aquella actividad propia del Estado o de otra Administración Pública, de prestación positiva, con la cual, mediante un procedimiento de Derecho Público, se asegura la ejecución regular y continua, por organización pública o por delegación, de un servicio técnico indispensable para la vida social”. 24 viabilizar la contratación de servicios de telecomunicaciones en las mejores condiciones de calidad y precio. 2.3.1 Los procedimientos de selección Como habíamos adelantado, las entidades públicas para el cumplimiento de sus funciones, requieren contratar a diversos proveedores con el uso de recursos públicos. Al ser estas contrataciones parte del gasto público, deben regirse por un criterio de eficiencia, procurando la satisfacción de un interés público tal como lo dispone el artículo 76 y 77 de la Constitución Política del Perú. Así, el uso adecuado de estos fondos públicos requiere obligatoriamente la existencia de un soporte normativo respaldado por un marco jurídico que imponga condiciones equitativas que favorezcan la competencia y la pluralidad de acceso por parte de los proveedores (Alvarado, 2007). Este marco normativo está constituido por la Ley de Contrataciones, su Reglamento e incluye además todas aquellas disposiciones normativas dictadas por el OSCE para reglamentar los diversos mecanismos de contratación, siendo el más eficiente de ellos, el denominado Procedimiento de Selección. El artículo 21 de la Ley de Contrataciones del Estado enumera cada uno de los siete (7) procedimientos de selección de los que se puede valer la Administración Pública para la contratación de servicios, bienes y ejecución de obras, los mismos que contienen reglas y objetos de contratación diferenciados según el tipo de contratación que se vaya a realizar: Tabla 1: Procedimientos de selección Procedimiento de Selección Objeto de la Contratación Licitación Pública Bienes y Obras Concurso Público Servicios Adjudicación Simplificada Bienes, Obras y Servicios Selección de Consultores Servicios de Consultoría Individuales Comparación de Precios Bienes y Servicios de disponibilidad inmediata 25 Subasta Inversa Electrónica Bienes y Servicios comunes que forman parte de la lista aprobada por PERÚ COMPRAS16 Todos y cada uno de estos siete (7) procedimientos de selección de contratistas, deben regirse por las disposiciones de la Ley y, sobre todo, respetar los principios que rigen las contrataciones que ya hemos expuesto en el capítulo anterior, ello con la finalidad de garantizar que, en efecto, a través de dichas contrataciones, se seleccione al contratista más idóneo y que fomente el ahorro para el Estado. En el caso específico de la contratación de servicios públicos de telecomunicaciones por montos que superen las 8 UITS, las entidades públicas podrán utilizar la Adjudicación Simplificada o el Concurso Público. La elección de cualquiera de estos dos tipos de procedimiento de selección se llevará a cabo en virtud de la cuantía o valor referencial que la entidad pública está dispuesta a pagar para la contratación del servicio de telecomunicaciones requerido. Así pues, el área usuaria del servicio de la entidad pública deberá comunicar al órgano encargado de las contrataciones de la misma entidad, la necesidad de contar con el servicio de telecomunicaciones, identificando con precisión los alcances de su requerimiento (por ejemplo, para el caso de la contratación de servicios de telefonía móvil, el área usuaria deberá determinar el número de líneas de telefonía móvil que se requerirá contratar, la cantidad de minutos de llamadas, si estos permitirán la realización de nacionales, internacionales o ambas, el volumen de datos que requerirán tales líneas telefónicas para el acceso a internet móvil, el número de mensajes de texto y multimedia que requerirán, las características técnicas de los equipos terminales móviles que se utilizarán con las líneas telefónicas, etc.). Una vez determinada la necesidad con la mayor claridad y detalle posible, el órgano encargado de las contrataciones podrá dar inicio a las acciones preliminares que le permitirán 16 La Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS fue creada mediante Decreto Legislativo No. 1018 como un Organismo Público Ejecutor adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, que tiene entre otras, bajo su responsabilidad la administración de la documentación física y virtual las fichas técnicas que describen las características y componentes de aquellos bienes y servicios calificados como “comunes”, susceptibles de ser adquiridos o contratados mediante el procedimiento de Subasta Inversa Electrónica. Asimismo, este Listado de Bienes Comunes se encuentra ubicado en la página web del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado - SEACE (www.seace.gob.pe), en la pestaña correspondiente a Subasta Inversa. 26 posteriormente establecer el valor referencial final que estará dispuesta asumir la entidad pública para la contratación de los servicios requeridos, debiendo incluir tal necesidad dentro de su Plan Anual de Contrataciones (PAC)17. Determinada la necesidad de la contratación, y en aras de definir si la contratación se llevará a cabo mediante la ejecución de una Adquisición Simplificada o un Concurso Público, el órgano encargado de las contrataciones apertura el Expediente de Contratación que sustentará técnica, legal y presupuestalmente la posibilidad de llevar a cabo la contratación, dicho sustento deberá estar respaldado en un estudio de mercado que requiere la solicitud de cotizaciones a los principales proveedores del servicio existentes en el mercado a fin de establecer el verdadero costo del servicio. Sólo con las cotizaciones obtenidas por los proveedores, las entidades públicas pueden sustentar el monto máximo que estiman pagar por aquellos servicios que contratarán, y estos montos además las ayudarán a determinar qué tipo de procedimiento de selección deberán llevar a cabo para seleccionar al contratista. Cabe precisar que cada procedimiento de selección, cuenta con etapas diferentes, por ello su elección puede repercutir con la celeridad de contratar una contratación. Un Concurso Público por involucrar montos mayores a los correspondientes a una Adjudicación Simplificada, cuenta con mayores etapas y por tanto la duración del procedimiento de selección es más extensa. A modo de ejemplificar las diferencias existentes entre ambos procedimientos, en el siguiente cuadro explicativo, se describen las etapas inmersas en cada uno de estos dos procedimientos de selección cuando se convocan para la contratación de servicios: Tabla 2: Topes y etapas Adjudicación Simplificada Concurso Público Topes18 S/ 31,600 hasta S/ 400,000 > S/ 400,000 Etapas  Convocatoria  Convocatoria  Formulación de Consultas  Formulación de Consultas y 17 El PAC de cada entidad pública es publicado anualmente en la plataforma electrónica SEACE - Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones Estatales, y debe ser actualizado en caso se realice alguna modificación o adecuación; permitiendo que cualquier usuario pueda acceder a él y verificar los rubros y montos a los que está siendo destinado el presupuesto anual de una entidad. 18 Topes aplicables durante el año fiscal 2017. 27 y Observaciones Observaciones  Absolución de Consultas y  Absolución de Consultas y Observaciones Observaciones  Integración de Bases  Formulación de Elevaciones al  Presentación de Ofertas OSCE  Adjudicación de Buena  Pronunciamiento de OSCE Pro  Integración de Bases  Presentación de Ofertas  Adjudicación de Buena Pro Desde la convocatoria y durante cada una de las etapas establecidas para cada procedimiento de selección, las entidades públicas tendrán la obligación y responsabilidad de ejecutar acciones que fomenten en todo momento la igualdad de trato, de modo que puedan seleccionar al proveedor más idóneo. Ambos procedimientos de selección se someten a una serie de reglas que buscan modular la participación de la entidad pública (a través de un Comité de Selección compuesto por tres miembros de la entidad contratante) y la de los postores participantes, que buscan garantizar que las contrataciones del Estado se realicen bajo lineamientos y principios orientados a concretar una contratación bajo las mejores condiciones económicas y de calidad ofrecidas en el mercado. En efecto, uno de los objetivos medulares de nuestra legislación nacional sobre contratación estatal es conseguir aprovechar de la mejor manera el dinero de los contribuyentes. La Exposición de Motivos del actual Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado añade además como objetivo primigenio, el que estas contrataciones a su vez repercutan de manera positiva en las “condiciones de vida de los ciudadanos”, resaltando la importancia que tiene la ejecución de contrataciones eficaces y eficientes no solo para entidad pública sino también para cada uno de los ciudadanos. 2.3.2 Las contrataciones directas Las denominadas contrataciones directas eran conocidas más acertadamente como “exoneraciones” en el texto de la derogada Ley No. 1017. La publicación de la nueva legislación en materia de contrataciones, modificó su denominación, pero mantuvo cada uno de los supuestos excepcionales que permiten a las entidades públicas llevar a cabo una contratación de forma más expeditiva con un contratista previamente seleccionado, sin necesidad de convocar un procedimiento de 28 selección, siempre que se ciñan a un procedimiento puntual, delineado por el legislador con el objetivo de garantizar el correcto uso de éste mecanismo de contratación. Así pues, las reglas que regulan la ejecución de una contratación directa se encuentran actualmente contenidas en el Capítulo IX del Reglamento de la Ley de Contrataciones, el mismo que dispone expresamente que las entidades podrán contratar de forma directa con un proveedor determinado en los siguientes supuestos: Tabla 3: Contrataciones Directas Tipo Descripción Contratación entre En caso una entidad pública requiera contratar con otra Entidades entidad, ello siempre y cuando los costos de oportunidad generen que dicha contratación resulte ser la más eficiente para satisfacer la necesidad19 Situación de En aquellos casos en que la contratación sea necesaria por Emergencia haberse presentado eventos que sean considerados o calificados como emergencias20. Situación de En caso se haya generado el desabastecimiento de desabastecimiento determinado servicio o bien que impida a la entidad pública inminente a proseguir con sus actividades o que ponga en riesgo su operación. Secreto Militar u Cuando se haya configurado alguna situación o 19 Este tipo de exoneración implica además la prohibición de contravenir lo dispuesto por el artículo 60 de nuestra Constitución, que dispone que siempre que exista un alto interés público o resulte manifiestamente más conveniente para el Estado, éste último puede realizar subsidiariamente de manera directa o indirecta determinada actividad empresarial. El apartado constitucional además dispone que como una obligación adicional del Estado, celebrar contratos respetando la aplicación de las mismas disposiciones y tratamiento legal que correspondería a aplicar a cualquier otro agente proveedor del mercado. 20 Ya será porque han sido declarados por Ley, o cuando se deriven de la presentación de acontecimientos catastróficos; cuando determinadas circunstancias representen un riesgo a la defensa o seguridad nacional; o cuando se trate de situaciones que de un modo implican la generación de un grave peligro y alta probabilidad de se concrete alguno de los supuestos anteriores; o en aquellos casos de alerta sanitaria declarada por el Ministerio de Salud como ente rector nacional. 29 Orden Interno circunstancia que haya sido calificada como secreto militar o por razones de orden interno tenga carácter de secreto21. Proveedor único En aquellos casos en los que determinado servicio o bien únicamente pueda ser ejecutado o prestado por un solo proveedor22. Servicios Cuando se trate de la ejecución de servicios que por su Personalísimos naturaleza deben ser prestados únicamente por un sujeto específico y no por otro23. Servicios La contratación de la publicidad y servicios vinculados que Publicitarios pudiesen prestan los diferentes medios de comunicación al Estado Servicios de En aquellos casos en que es necesario que un consultor Consultoría realice algún tipo de revisión o informe complementario Complementaria respecto de consultorías previamente contratadas siguiendo el procedimiento de selección correspondiente. Servicios de En aquellos casos en que el objeto de la contratación tenga investigación fines científicos experimentación o desarrollo de carácter científica científico o tecnológico. Alquiler o compra El arrendamiento o compraventa de inmuebles. de inmuebles Asesoría Legal La contratación de servicios de asesoría y patrocinio legal para la defensa de servidores públicos o funcionarios del Estado. Continuidad de un En aquellos casos en que debido a la resolución de un contrato resuelto contrato o cuando éste hubiera sido declarado nulo, y siempre que se haya sustentado la necesidad de proseguir con la ejecución de los servicios, siempre que los postores 21 La exoneración permite a la Policía Nacional, las Fuerzas Armadas, o cualquier organismo que forme parte del Sistema Nacional de Inteligencia a realizar una contratación directa manteniendo la reserva de la misma y siempre que la Contraloría General de la República hubiese emitido un informe favorable para la ejecución de la referida contratación. 22 Ya sea porque dicho único proveedor opera en una zona geográfica específica; o, cuando dicho proveedor posee la exclusividad para la prestación de dicho servicio o sobre determinado bien. 23 Este tipo de contratación se justifica en las calificaciones y reconocimientos del proveedor, siempre que exista una sustentación suficiente que ampare tal contratación. 30 que hubiesen participado del procedimiento de selección que generó el contrato resuelto o declarado nulo, no hayan aceptado la invitación de celebrar un nuevo contrato para continuar con la prestación de los servicios. Servicios Finalmente, la contratación de capacitaciones para Educativos funcionarios o servidores públicos. De la lista de circunstancias contempladas por la normativa de contratación estatal que permiten a las entidades llevar a cabo una contratación de forma directa, aquellos supuestos que por sus características son más útiles para la contratación de servicios de telecomunicaciones de forma más expeditiva serían la configuración de: i) una situación de desabastecimiento; y, ii) en caso el operador sea el único proveedor capaz de prestar el servicio. A continuación, analizaremos a detalle la utilización de estas dos modalidades de contratación directa para el caso específico de servicios de telecomunicaciones: i. Situación de desabastecimiento inminente: el desabastecimiento del servicio de telecomunicaciones dentro de una entidad puede producirse debido a la inminente finalización de un contrato, sin que exista la posibilidad de extender su vigencia de acuerdo a las alternativas establecidas en la Ley de Contrataciones24. Para posibilitar este tipo de contratación, debe justificarse mediante una Resolución emitida por el titular de la entidad, que la ausencia inminente de la provisión del servicio de telecomunicaciones es capaz de afectar la continuidad de las operaciones y funcionamiento de la entidad. Cabe precisar que la aprobación de una contratación directa bajo este supuesto, implicará además el inicio de las acciones necesarias para determinar la responsabilidad administrativa de los funcionarios que estuvieron a cargo de la programación de las contrataciones. Adicionalmente, es preciso mencionar que una vez superado el supuesto de desabastecimiento, la entidad pública está obligada a iniciar la 24 Mediante la contratación de servicios adicionales, que permite a la entidad pública contratar prestaciones adicionales hasta por un monto equivalente al 25% del monto del contrato original; o mediante la suscripción de un contrato complementario, dentro de los tres meses de finalizada una contratación específica y siempre que se haya convocado previamente el procedimiento de selección para la elección del proveedor que prestará dicho servicio. 31 convocatoria de un procedimiento de selección para concretar la contratación regular del servicio, estándole prohibido generar una nueva contratación directa consecutiva por esta misma causal. ii. Proveedor único: en caso no existiese ningún proveedor capaz de prestar el servicio en una determinada zona, la entidad pública estará facultada de realizar la contratación del servicio de forma directa, para la cual será necesaria la emisión de un Informe Técnico – Legal que establezca la imposibilidad de llevar a cabo un procedimiento de selección debido a la inexistencia de pluralidad de proveedores. Cabe precisar que habiendo sido los servicios de telecomunicaciones declarados como públicos, la no existencia de pluralidad de proveedores en una zona específica, faculta incluso a la entidad pública a realizar la contratación sin aplicar la Ley de Contrataciones, tal como se adelantó en la primera parte del presente capítulo, pudiendo optar por ambas alternativas para concretar la satisfacción de su necesidad de comunicación. La diferencia sustancial entre optar por la Contratación Directa y la aplicación del artículo 5 de la Ley, radica en que siempre que se opte por justificar una contratación con alguno de los supuestos de exoneración contenidos en la Contratación Directa, será obligatorio que la entidad pública realice la contratación a través del SEACE, siendo requisito indispensable que el proveedor presente una oferta en cumplimiento a una bases administrativas que deben ser preparadas por la entidad. Por el contrario, optar por la contratación sin aplicar la Ley de Contrataciones, no requeriría preparación de ningún tipo de bases administrativas, ni la presentación de ofertas. 2.3.3 Las compras libres por montos menores o iguales a 8 UITS Finalmente, la otra modalidad de contratación con la que cuentan las entidades públicas para acceder a la prestación de servicios de telecomunicaciones mediante acciones directas que no impliquen la obligación de iniciar todos los actos preparatorios necesarios para convocar un procedimiento de selección, es a través de una contratación libre por montos menores o iguales a las 8 UITS. Para llevar a cabo este tipo de contratación la entidad pública deberá identificar la concurrencia de dos requisitos indispensables: (a) que la necesidad de contratar dicho servicio sea real y hubiese sido contemplada como parte del Plan Anual de Contrataciones de la 32 entidad; y (b), que el monto de la contratación no supere las 8 UITS. En efecto, el artículo 5° de la Ley, dispone literalmente lo siguiente: Artículo 5.- Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la Ley: a) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico del Acuerdo Marco. De igual forma lo ha establecido la Dirección Técnico Normativa del OSCE a través de la Opinión N° 006-2014/DTN, al dictaminar que: Aquellas contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado, podrán realizarse sin observar sus disposiciones, lo cual no enerva la obligación de observar los principios que rigen toda Contratación Pública” (OSCE, 2015). La posibilidad de que las entidades públicas puedan llevar a cabo contrataciones sin necesidad de iniciar la convocatoria de un procedimiento de selección, ha sido concebida con la finalidad de facilitar que las entidades del Sector Privado satisfagan de forma más rápida aquellas necesidades de reducido impacto económico. Efectivamente, las contrataciones de servicios por montos que no superen el tope de las 8 UITS pueden ser realizadas de forma directa por la entidad pública, para lo cual podría recurrir a un solo proveedor sin necesidad siquiera de realizar un estudio de mercado para obtener cotizaciones que le permitan evaluar los costos que asumirían. Es importante señalar que el cómputo de la cuantía de la contratación de servicios de telecomunicaciones deberá incluir todos los componentes que sean necesarios para viabilizar la prestación efectiva del mencionado servicio, tomando en 33 consideración que tales dispositivos o terminales son esenciales para la operatividad del servicio y sobre todo porque su costo como parte de una misma contratación resulta más ventajosa para la entidad. Por ejemplo, la contratación de servicios de red privada virtual o transmisión de datos, requerirá que el operador de telecomunicaciones instale equipos tales como media converters, módems, routers, lectores ópticos, equipos UTM o firewalls, etc. que sean compatibles sus redes de telecomunicaciones; de igual manera, la contratación de servicios de telefonía móvil puede implicar la contratación de terminales móviles de última generación cuyo costo sea mucho más accesible si se adquieren como parte de la contratación del servicio de telefonía, que si se adquieren de forma independiente. Así, el costo de estos equipos o componentes debe ser considerado como parte de la necesidad inicial de contratación del servicio, y por tanto estar considerada como parte de las 8 UITS. En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5 del Reglamento, las entidades públicas están obligadas a identificar y cuantificar sus requerimientos de modo que sean capaces de programar oportunamente la satisfacción de los mismos. De esta manera, al momento de definir el alcance de sus necesidades, deben ponderar la posibilidad de agruparlas o acumularlas en una misma contratación, con el objetivo de conseguir mejores precios y calidades, buscando además que el relacionamiento con el proveedor sea más eficiente al simplificar la prestación en una única relación contractual. A fin de determinar si la agrupación o acumulación de prestaciones resulta más eficiente para la entidad pública, el órgano encargado de viabilizar las contrataciones dentro de ella, deberá realizar un estudio de verificación e investigación de mercado que le permita dilucidar si resultaría más económico realizar la contratación conjunta o no, identificando además si es que en el mercado existe pluralidad de proveedores que puedan ofrecer mejores condiciones económicas al prestar los servicios de manera global. Este análisis permite además asegurar al Estado que la contratación se realice respetando la legalidad de la misma, es decir, evitándose dividir intencionalmente la contratación para dar lugar a varias contrataciones menores con la única finalidad de evitar la convocatoria de un procedimiento de selección. Así, una vez verificado el cumplimiento de los dos requisitos mencionados, la entidad podrá requerir al operador de telecomunicaciones de su preferencia, la prestación del servicio mediante la emisión de una Orden de Servicio, que resumirá el objeto de la contratación y sobre todo establecerá la 34 disponibilidad presupuestal para dicha contratación, la misma que en ningún caso podría superar las 8 UITS. Dependiendo del monto de la contratación, la única calificación que deberá cumplir el operador para concretar la contratación, es estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores, ya que en aquellos casos en que el monto de la contratación no llegase a superar el equivalente a 1 UIT, no será necesario que el proveedor del servicio cuente con inscripción vigente en el mencionado registro. Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado como medio para que las entidades públicas eviten intencionalmente la realización de un procedimiento de selección, puesto que al hacerlo, se estaría transgrediendo de manera directa la prohibición de fraccionamiento contenida en la misma Ley y que pasaremos a desarrollar de forma más detallada en el capítulo siguiente. Pero en el fondo qué implica que las entidades públicas puedan llevar a cabo contrataciones libres por montos menores a 8 y 1 UITS. Básicamente que la selección del contratista no deba supeditarse a la presentación de propuestas ni regirse por la competencia que existe en un procedimiento de selección. Es más, la selección del contratista no necesita ser pública, ya que al no participar competidores, el único que termina conociendo las condiciones de la contratación es aquel contratista seleccionado de manera directa por la entidad. Ventajoso o no para la agilización de las contrataciones, este sistema de contratación definitivamente facilita la instauración del secreto de las razones de selección de determinado contratista, y obliga a los demás competidores a permanecer sin posibilidades de acceder con sus productos y ofertas, desapareciendo por completo los beneficios que podría traer para la entidad pública la existencia de la competencia. Ciertamente, el proveedor con el que la entidad va a contratar ya está previamente seleccionado, y por lo tanto no tiene la obligación de competir con otros agentes del mercado para ofrecer un producto con mayor calidad a mejor precio. 35 CAPÍTULO 3: EL FRACCIONAMIENTO EN LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES Para el desarrollo del presente capítulo, en primer lugar explicaremos qué es el fraccionamiento y cómo se configura, para seguidamente analizar cómo está regulado en la legislación comparada latinoamericana. En tercer lugar, veremos cómo se regula el fraccionamiento en nuestro país y finalmente analizaremos si es posible incurrir en fraccionamientos a través de las compras libres por montos menores a las 8 UITS en la contratación de servicios de telecomunicaciones, para lo cual nos detendremos a examinar algunos casos presentados en entidades nacionales. 3.1. El fraccionamiento Dentro del ámbito de la contratación estatal, el fraccionamiento debe entenderse como la acción intencional mediante la cual se busca dividir en dos o más partes una contratación que por sus características ha sido o debe ser considerada como una unidad para garantizar la obtención de condiciones más eficientes al momento de la contratación de un servicio. En ese sentido, se debe pues entender principalmente que la ilicitud del fraccionamiento radica en el propósito del funcionario público de evadir la realización de un procedimiento de selección determinado o eludir totalmente la aplicación de la normativa de contratación de estatal, cuando Contándose con los recursos necesarios debidamente presupuestados o financiados y conociéndose la necesidad administrativa concreta o el suministro necesario que se pretende obtener, se realiza más de una contratación para el mismo objeto (Cascante, 1999). Asimismo, resultará importante que en al momento de identificar y programar una necesidad, se posibilite el denominado: Agrupamiento de los objetos contractuales, en virtud de la cual se busca acumular adecuadamente los bienes, servicios, consultorías u obras esencialmente similares, con la finalidad de incentivar la mejora de precios y calidades por la competencia y economía de escala, así como simplificar las relaciones contractuales (OSCE, 2017) 36 Esta última necesidad se traduce en la posibilidad que tiene la entidad pública de contratar con el proveedor que sea capaz de prestar los servicios bajo las mejores condiciones técnicas y económicas existentes en el mercado. Por tanto, es evidente que el fraccionamiento de una contratación involucrará una acción fraudulenta de un funcionario público consistente en el abierto desconocimiento de la unidad física o jurídica de una contratación, para en vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y proceder así mediante procedimientos más expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garantices unidad de trato a todos los potenciales postores (Morón, 2002). 3.2. La prohibición de fraccionamiento en la legislación comparada Cada uno de los países que forman parte de la región cuenta con un sistema normativo que busca regular las diversas formas y procedimientos mediante los cuales se realizan las contrataciones estatales, y cuyo objetivo principal no es otro que la correcta utilización, por parte de los funcionarios públicos, de los fondos estatales destinados para asumir los gastos. Muchos de estos países incluso se han sometido de forma voluntaria al cumplimiento de diversos convenios internacionales que tienen como objetivo asegurar el establecimiento de sistemas de contratación estatal transparentes, que privilegien tratamientos equitativos a fin de evitar cualquier actuación que pudiese contravenir el correcto uso de los fondos públicos, tales como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción o la Convención Interamericana contra la Corrupción. Uno de los mecanismos identificados de forma transversal en la mayoría de sistemas de contratación que es utilizado para eludir la realización de un determinado procedimiento de selección o contratación pública, es sin lugar a dudas el fraccionamiento, fragmentación o desdoblamiento de contrataciones. Sin importar la denominación que se le asigne en cada sistema de contratación, los legisladores de la región, han establecido medidas para prohibir su comisión. A continuación analizaremos de qué forma se regula el fraccionamiento en las contrataciones públicas realizadas en países latinoamericanos como Argentina, Chile, Uruguay, y; finalmente analizaremos el caso de Colombia, país en el que el fraccionamiento no se encuentra prohibido expresamente, sin embargo es considerado una práctica indebida que contraviene igualmente el espíritu de su normativa de contratación pública. 37 3.2.1 El fraccionamiento en Argentina En la República Argentina, las normas que regulan de forma medular25 el sistema de contratación pública son el Decreto No. 1023/2001 – Régimen de Contrataciones del Estado Nacional y el Decreto No. 1030/2016 – Reglamentación del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional. La prohibición de fraccionar las contrataciones se encuentra regulada de manera clara y expresa en ambas normas. Así, el primer párrafo del artículo 45 del mencionado Decreto No. 1023/ 2001 establece la prohibición en base a la finalidad perseguida por el acto de fraccionar una contratación: Artículo 45.- Prohibición de desdoblamiento. No se podrá fraccionar un procedimiento de selección con la finalidad de eludir la aplicación de los montos máximos fijados en el presente reglamento para encuadrarlos o de las competencias para autorizar o aprobar los procedimientos de selección. La particularidad de la regulación argentina radica en que la propia normativa de contratación estatal, establece además la presunción mediante la cual se podrá determinar la responsabilidad del funcionario público que hubiese aprobado o facilitado la realización del denominado desdoblamiento. El segundo párrafo del artículo 30 del Decreto de Reglamentación del año 2016 establece: Se presumirá que existe desdoblamiento, del que serán responsables los funcionarios que hubieran autorizado y aprobado los respectivos procedimientos de selección, cuando dentro de un lapso de TRES (3) meses contados a partir del primer día de una convocatoria se realice otra o varias convocatorias para adquirir los mismos bienes o servicios, sin que previamente se documenten las razones que lo justifiquen. Vemos pues que en el caso argentino, para que se configure el desdoblamiento de una contratación, se deben presentar en un periodo de tres 25 La normativa de contratación estatal en la República Argentina contiene otras normas específicas que regulan la ejecución de obras públicas, contratación de personal, contratación electrónica, etc. 38 meses, por lo menos dos contrataciones cuyo objeto sea idéntico, y cuyos montos superen de forma conjunta alguno de los topes monetarios establecidos en el Decreto No. 1023/2011. Constituye pues requisito indispensable para la determinación del fraccionamiento, que la necesidad de contratar el mismo servicio, se ejecute dentro de los tres meses siguientes de haberse realizado la primera contratación. No obstante ello, si existe un cambio sustancial del objeto de contratación no habría fraccionamiento (Quiroga, 2008) y por tanto quedaría exento de responsabilidad el funcionario público. 3.2.2 El fraccionamiento en Chile En la República de Chile, la contratación de bienes y servicios por parte de las 850 instituciones que conforman la administración del Estado Chileno (Hacienda, 2018) se regula desde el año 2003 a través de la Ley No. 19.886 conocida como Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestación de Servicios, en adelante la Ley de Bases; y por el Decreto No. 250 del año 2004, mediante el cual se aprobó el Reglamento de la Ley No. 19.886. El último párrafo del artículo 7 de la mencionada Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestación de Servicios establece de manera clara y categórica la prohibición de fragmentar las contrataciones: La Administración no podrá fragmentar sus contrataciones con el propósito de variar el procedimiento de contratación. De idéntica manera, el artículo 13 del Decreto No. 250 establece: Artículo 13.- Fragmentación: La Administración no podrá fragmentar sus contrataciones con el propósito de variar el procedimiento de contratación. A diferencia de la legislación argentina, la normativa chilena de contratación estatal no desarrolla ni pormenoriza en qué casos o supuestos debería entenderse 39 que existe la fragmentación de una contratación. Sin embargo, la Contraloría General de la República de Chile mediante Dictamen No. 53.491 de fecha 13 de noviembre de 2008, ya había determinado que existiría fragmentación en una contratación en aquellos casos en los que se verifique la realización de contrataciones consecutivas con un mismo proveedor y por el mismo objeto contractual, sin que se hubiese justificado las razones para realizar dichas contrataciones independientes. Ante ello, el año 2015 el Diputado Chileno Daniel Farcas Guendelman impulsó un proyecto de ley para modificar la redacción del artículo 7 de la Ley No. 19.886, cuya sexta fundamentación dispone lo siguiente: Pues bien, es del caso que hemos detectado un comportamiento anormal al momento de contratar por parte de ciertos órganos de la Administración, los cuales cometen inobservancia de la ley al realizar lo que se denomina usualmente como “compras o contrataciones fragmentadas” que en la práctica se traduce en variadas compras (todas con un tope máximo de 1.000 UTM) a un mismo proveedor durante un breve plazo, adquiriendo los mismos bienes. La reforma sugerida al artículo 7 de la Ley de Bases, busca introducir una semejanza a la prohibición de desdoblamiento que se encuentra en la legislación argentina, pues propone determinar un periodo de tiempo para determinar la responsabilidad del funcionario público: Se presumirá fragmentada la contratación cuando, en el término no superior a un mes, procedan más de 3 compras del mismo rubro realizadas por contratación directa, contado desde que se realiza la primera compra. Las compras realizadas por un Servicio en distintos puntos del país no justifican en modo alguno la fragmentación en la contratación. A la fecha, el proyecto de ley del Diputado Farcas no ha sido aprobado, siendo la Contraloría General de la República de Chile la entidad encargada de determinar la configuración de una fragmentación. 40 3.2.3 El fraccionamiento en Uruguay En la República Oriental del Uruguay, las reglas para llevar a cabo la contratación de servicios para la administración pública se encuentran comprendidas dentro del Texto Único Ordenado de la Ley de Contabilidad y Administración Financiera (TOCAF). A diferencia de la legislación en Chile y Argentina, el fraccionamiento de las contrataciones está permitido siempre que exista una fundamentación que lo ampare. El segundo párrafo del artículo 43 del TOCAF establece lo siguiente: Los ordenadores, bajo su responsabilidad, podrán fraccionar las compras dejando expresa constancia de su fundamento y de su conveniencia para el servicio. Cuando el Tribunal de Cuentas observe reiteradamente el fraccionamiento, sin que se corrija tal situación, podrá suspender la facultad establecida en el inciso anterior a los ordenadores responsables y, de corresponder, a los organismos involucrados dando cuenta a la Asamblea General o a la Junta Departamental que corresponda. A pesar de la facultad otorgada a los funcionarios públicos para decidir el fraccionamiento de una contratación, el artículo 32 del TOCAF dispone de manera categórica que: La comprobación de que se fraccionare el gasto artificialmente para que la operación encuadre en determinados límites será considerada falta grave a efectos de las sanciones que correspondan. De la misma manera, la Agencia de Compras y Contrataciones del Estado de Uruguay, interpreta que la ejecución de cualquier procedimiento de selección y/o acto que se lleve a cabo para la elección de un contratista, debe propiciar el acceso de la pluralidad de proveedores: Se deben contratar los suministros o servicios por grupos de artículos o servicios, de forma de facilitar la presentación del mayor número 41 posible de oferentes. Considerando que la norma uruguaya otorga discrecionalidad a los operadores públicos para determinar la conveniencia de realizar una compra de forma fraccionada, institucionalmente se espera que al momento de determinar el objeto y la cantidad a contratar estos operadores públicos deberían ser capaces de identificar cuándo están facultados para realizar fraccionamientos “buenos” y justificables y “malos” según las disposiciones establecidas en los artículos ya expuestos del TOCAF (Sosa, 1993). 3.2.4 El fraccionamiento en Colombia En la República de Colombia, el sistema de contratación pública se encuentra actualmente normado mediante la Ley No. 80 – Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, expedida en el año 1993. Con la entrada en vigencia del Estatuto, se eliminó la prohibición expresa de fraccionamiento de contratos contemplada en el Decreto 222 de 1983 – Normas sobre Contratos de la Nación y sus Entidades Descentralizada, que en su derogado artículo 56 rezaba lo siguiente: Artículo 56. De la Prohibición de Fraccionar los Contratos.- Queda prohibido fraccionar los contratos cualquiera que sea su cuantía. Hay fraccionamiento cuando se suscriben dos o más contratos, entre las mismas partes, con el mismo objeto, dentro de un término de seis (6) meses. Con la entrada en vigencia del Estatuto de 1993, la prohibición de fraccionar una contratación en dos o más partes para evitar la convocatoria del procedimiento de contratación o licitación correspondiente, se suprimió de manera literal del marco normativo de contratación pública, pero no por ello dicho accionar puede considerarse como una práctica legal. En efecto, el numeral 8 del artículo 24 del Estatuto que regula las prácticas inmersas en el Principio de Transparencia, establece claramente que: Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en 42 la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto. Bajo esta interpretación del Principio de Transparencia que debe regir todas las contrataciones públicas en Colombia, la Procuradoría General de la Nación en el Informe de Vigilancia Superior a la Contratación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (entidad cuyas contrataciones se sujetan a las disposiciones del Estatuto), indicó qué: De las pautas, las reglas y los principios del Estatuto Contractual se infiere la prohibición del fraccionamiento de los contratos y que se traduce en distintas disposiciones como la regla contenida en el numeral 8 del artículo 24. En ese sentido, debe entenderse que para el sistema de contratación colombiano, a pesar que la prohibición de fraccionar una contratación no existe actualmente de manera expresa, su comisión sigue siendo contraria a ley, pues Fraccionar un contrato para evadir el principio de transparencia a que se refiere el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, tiene para el servidor público que lo autorizó como los que en él intervienen, implicaciones penales y disciplinarias. En el primer caso se violaría el artículo 410 del Código penal (contrato sin cumplimiento de requisitos legales), es decir, tramitar un contrato sin la observancia de los requisitos legales esenciales, con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero. En cuanto a la responsabilidad disciplinaria, esta conducta está tipificada en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002 (participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución o en la ley). (Cuello, 2012) Como hemos podido apreciar, la prohibición de fraccionar una contratación de forma intencional para eludir la aplicación de un procedimiento de contratación 43 previamente establecido, implica claramente para los Estados un perjuicio económico pasible de sanción. 3.3 El fraccionamiento en nuestro sistema de contratación estatal La prohibición de fraccionar las contrataciones que se encuentra establecida en el artículo 20 de nuestra Ley de Contrataciones del Estado: Artículo 20.- Prohibición de fraccionamiento Se encuentra prohibido fraccionar la contratación de bienes, servicios u obras con la finalidad de evitar el tipo de procedimiento de selección que corresponda según la necesidad anual, de dividir la contratación a través de la realización de dos o más procedimientos de selección, de evadir la aplicación de la presente Ley y su reglamento para dar lugar a contrataciones iguales o inferiores a ocho (8) UIT y/o evadir el cumplimiento de los tratados o compromisos internacionales que incluyan disposiciones sobre contratación pública. El reglamento establece los casos o supuestos debidamente justificados que no constituyen fraccionamiento. El artículo 19 del Reglamento por su parte destaca la importancia de la oportuna y adecuada planificación y programación de las contrataciones por parte de la Administración Pública, haciéndolas responsables directas del incumplimiento de la prohibición de fraccionar las contrataciones. Efectivamente, el artículo 19 indica a su vez que no se considerará fraccionamiento a la contratación que se realice de servicios idénticos a los que se contratasen inicialmente en caso en dicha oportunidad no hubiese sido posible realizar la contratación completa debido a escasez de recursos, o por el surgimiento de una nueva necesidad que hubiese sido imposible de prever. Asimismo, la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE a través de la Opinión N° 107-2014/DTN ha establecido que el fraccionamiento de una contratación se configura en el momento en el que una entidad pública de manera deliberada, toma la decisión de llevar a cabo varios procedimientos de selección de cuantías menores en lugar de uno solo de cuantía mayor, ello con el única objetivo de modificar el tipo de procedimiento de 44 selección que correspondería verdaderamente, o cuando busca eludir la aplicación de las disposiciones de la normativa de contratación estatal llevando a cabo varias contrataciones por montos menores o iguales a las 8 UITS. Como vemos, la prohibición de fraccionamiento en nuestro ordenamiento, hace referencia a tres supuestos que serían el objetivo del funcionario público al decidir realizar el fraccionamiento de una contratación: a) Evitar realizar aquel procedimiento de selección que correspondería en atención a la necesidad anual de la Entidad. b) Evitar cumplir cualquier disposición que sea aplicable a la contratación regular en virtud de un tratado o compromiso internacional asumido por el Estado Peruano; y c) Evitar aplicar las disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado, mediante la realización de contrataciones por montos menores a las 8 UITS. Entendidos el concepto del fraccionamiento y la finalidad de su prohibición en nuestra legislación, tenemos entonces que las formas de incurrir en fraccionamiento más frecuentes son: i. Cuando la entidad pública decide convocar un procedimiento de selección diferente al que verdaderamente le correspondería convocar en virtud de las características económicas de su requerimiento inicial. Este supuesto se presenta en aquellos casos en que la entidad pública ha tenido la oportunidad de determinar y conocer los alcances y cuantía de su requerimiento de forma oportuna y en virtud de dicha información es capaz de identificar además el tipo de procedimiento de selección que le correspondería convocar para concretar la contratación de dicho servicio. Por ejemplo, si su necesidad importa el gasto de un monto igual o superior a S/ 400,000.00 le correspondería convocar un Concurso Público, pero al ser éste tipo de procedimiento de selección más largo y riguroso en su tramitación, la entidad pública opta por dividir dicha contratación en dos partes equivalentes a S/ 200,000.00, dando lugar a la convocatoria de dos (2) Adjudicaciones Simplificadas, las cuales se convocan bajo reglas menos rigurosas y son más expeditivas en su tramitación. ii. Cuando la entidad pública evita convocar cualquier tipo de procedimiento de selección para llevar a cabo la contratación. 45 Este supuesto se presenta en aquellos casos en que la entidad pública también tiene certeza respecto de los alcances y cuantía de su requerimiento, y ha sido capaz de planificar su contratación de forma oportuna a través de un procedimiento de selección determinado, sin embargo decide intencionalmente dividir la contratación en tantas partes sean necesarias para realizar contrataciones menores o iguales a las 8 UITS de modo que le sea posible contratar los servicios de forma directa al proveedor de su preferencia, restringiendo así la competencia. Por ejemplo, cuando frente al costo de la contratación de servicios ascendente a S/ 150,000.00, la entidad evita convocar una Adjudicación Simplificada, a fin de no realizar ninguno de los actos preparatorios correspondientes a dicho procedimiento de selección, y toma la decisión de dividir el requerimiento en cinco contrataciones equivalentes a S/ 30,000.00, que por su cuantía menor a las 8 UITS, podrá llevar a cabo de forma directa con el proveedor de su preferencia, sin tener que regirse por las disposiciones de la Ley de Contrataciones. Para efectos del presente trabajo de investigación, en el numeral siguiente nos enfocaremos en analizar el segundo supuesto que acabamos de explicar, el fraccionamiento llevado a cabo intencionalmente por los funcionarios públicos para eludir la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado. 3.3.1 El fraccionamiento a través de contrataciones menores a 8 UITS Sin duda alguna, este tipo de fraccionamiento es el más preocupante, debido a que como ya se ha explicado en el capítulo anterior, para la realización de una contratación por montos menores a las 8 UITS, las entidades públicas no se sujetan a un procedimiento previo que las obligue a realizar algún tipo de estudio de mercado que conlleve a la evaluación de distintas ofertas que a su vez le permitan seleccionar a aquella empresa que le provea el servicio requerido en condiciones más ventajosas y económicas. Ciertamente, las contrataciones libres por montos menores a las 8 UITS no requieren de un estudio de mercado que obligue a la entidad pública a cotizar el servicio o bien requerido a una pluralidad de proveedores, quedando la selección del proveedor a la discrecionalidad absoluta del funcionario público encargado de concretar la contratación. 46 Es directamente el funcionario público quien decide de manera individual y directa qué proveedor es el más idóneo para satisfacer las necesidades de la entidad pública, pudiendo seleccionar no necesariamente al proveedor que resulte ser el más económico del mercado o el que preste los servicios y/o bienes de mejor calidad técnica. En efecto, la existencia de competencia en cualquier mercado es la que permite la generación de mejoras en los precios de los insumos que se comercializan, por lo tanto si la competencia es baja o es nula, los proveedores carecen de incentivos para ofrecer mejores precios a los mejores bienes o servicios que prestan. 3.3.2 El fraccionamiento de servicios de telecomunicaciones: casos Como ya adelantamos, un mercado donde se visualiza una dura y marcada competencia entre los proveedores es el de prestación de telecomunicaciones. Los actuales operadores, cuentan todos con concesiones que les permiten prestar servicios públicos de telecomunicaciones dentro del territorio nacional y además se encuentran debidamente inscritas en el Registro Nacional de Proveedores. Por tanto, es a ellas a las que las entidades del Sector Público recurren para solicitarles cotizaciones que les permitirán posteriormente preparar los estudios de mercado necesarios para sustentar una contratación de servicios de telefonía móvil. Recordemos que como parte de los actos preparatorios para convocar un procedimiento de selección, la entidad pública debe realizar un estudio de mercado que le permita determinar el monto máximo que asumirá por llevar a cabo la contratación de un determinado servicio, el mismo que definirá el tipo de procedimiento de selección que finalmente se convocará. Así, las entidades públicas envían a las empresas operadoras de servicios de telefonía móvil un documento denominado “Términos de Referencia”, en el cual se describe detalladamente los componentes técnicos y cualitativos de sus necesidades. Por ejemplo, indicarán cuántas líneas de telefonía móvil necesitan contratar, el número de minutos, mensajes de texto, mensajes multimedia y volumen de paquetes de transmisión de datos que requieren utilizar mensualmente, así como las características con las que deben contar los equipos celulares que utilizarán con el servicio (con cámara, con flash, con memoria integrada, etc.). Cada uno de los operadores basándose en aquellos términos referenciales, elaborará una cotización que será enviada a la entidad pública, siendo que el monto de la cotización más baja será tomado como valor referencial, determinando el tipo de procedimiento de selección que la entidad pública deberá convocar para la contratación del servicio de telefonía móvil cotizado. 47 Ahora bien, es preciso recalcar que el hecho que una empresa operadora haya enviado cotizaciones más onerosas que aquella que se utilizó para determinar el tipo de procedimiento de selección, no implica que dichas empresas operadoras están impedidas de registrarse como participantes al momento de la convocatoria. En lo absoluto, es más, su participación siempre será bienvenida, pues implicará para la entidad pública la recepción de ofertas más beneficiosas, con precios aún menores al establecido como valor referencial, pues la competencia y la libre concurrencia de proveedores genera en materia de contratación pública un beneficio que se traduce en la maximización del gasto público. Sin embargo, la contratación de servicios de telefonía móvil es susceptible de generar también incentivos diferentes a la eficiencia del gasto público. Así, como cualquier otra contratación, ésta es plausible de ser llevada a cabo de forma “fraccionada” con la finalidad de no realizar un procedimiento de selección específico y por el contrario realizar la contratación a través de la modalidad de compra libre por montos menores a las 8 UITS. Esto es, si se contratan grupos de líneas móviles por separado, en lugar de contratarse la totalidad de líneas mediante una sola contratación, o al momento de contratarse líneas de forma separada e independiente de los equipos celulares, a pesar que la contratación conjunta siempre genera mejores beneficios económicos para la entidad estatal; o si se contratan las líneas por gamas y grupos de usuarios (aquellas que necesiten transmisión de datos o un número mayor de minutos y aquellas que no; etc.). En estos casos, la entidad pública estaría en la posibilidad de seleccionar el operador telefónico de su preferencia, sin necesidad de justificar la eficiencia de su contratación, ya sea por precio por el cumplimiento de condiciones técnicas superiores a las presentadas o provistas por el resto de los operadores existentes en el mercado. No cabe duda que la contratación libre expone a las entidades públicas a contratar servicios más onerosos, pues la ausencia de competencia actúa en favor de los intereses económicos del proveedor y en contra de los intereses económicos del erario público. Pero ello no es todo, el problema de las contrataciones fraccionadas de servicios públicos de telefonía móvil implica además de la posibilidad de generar un sobrecosto al presupuesto de la entidad, la suscripción de contratos que no necesariamente son los más beneficiosos para las entidades públicas. En efecto, cuando se convoca un procedimiento de selección, la contratación de un determinado proveedor se realiza a través de la suscripción del modelo de contrato aprobado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, el cual contiene las clausulas 48 necesarias para cautelar los intereses de las entidades públicas, y que son de aplicación obligatoria a la ejecución contractual. Sin embargo, el perfeccionamiento de una compra libre por montos menores a 8 UITS no necesariamente se producirá con la suscripción de un contrato, bastando la recepción por parte del proveedor de una escueta Orden de Servicio o la adhesión a aquellos contratos de prestación de telefonía móvil que utilizan los operadores con sus abonados, y que como tales no son susceptibles de ser modificados. Así, vemos pues que incluso en un mercado tan competitivo como lo es el de servicios públicos de telefonía móvil, donde la batalla de precios se hace ardua y constante, la ausencia de competencia suele incrementar el costo en la prestación de servicios que podrían contratarse bajo condiciones más beneficiosas para el Sector Público. Ergo, la necesidad de implementar un sistema de supervisión eficiente, que sea capaz de detectar e impedir la comisión de fraccionamientos ilícitos en las contrataciones por montos menores a 8 UITS, se hace urgente y necesaria. Caso contrario, el mecanismo que fue implementado para “dinamizar el día a día de la administración pública, donde las contrataciones y adquisiciones menores son las de mayor incidencia” (NUNJA, 2015), puede ser utilizado intencionalmente para eludir la aplicación de las disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado. A continuación desarrollaremos algunos casos que hemos podido identificar durante la ejecución de nuestra investigación, y que nos permiten demostrar que en la actualidad existen ciertas entidades públicas que no vienen realizando la contratación de sus servicios de telecomunicaciones de forma regular: 3.3.2.1 Universidad Nacional de Cajamarca El Plan Anual de Contrataciones aprobado para el año 2016 por la Universidad Nacional de Cajamarca (UNC) estimó la realización de un gasto total estimado ascendente a S/ 6’492,842.00 para la contratación de servicios, bienes y ejecución de obras necesarios para su correcta gestión y operación durante el transcurso de dicho año. El gasto asignado a la contratación de servicios de telefonía móvil y fija ascendía a un total de S/ 145,000.00 distribuidos de la siguiente manera: S/ 80,000.00 previstos para la contratación de servicios públicos de telefonía fija y S/ 65,000.00 asignados para la contratación de servicios públicos de telefonía móvil. Considerando 49 que el monto estimado de ambas contrataciones superaba por amplio margen el tope de S/ 31,600.00 (monto equivalente a las 8 UITS vigentes en el año 2016 según lo dispuesto por el Decreto Supremo No. 397-2015-EF), los mencionados servicios debían contratarse mediante la ejecución de un Procedimiento de Selección o mediante una Contratación Directa en acaso la UNC justificase la configuración de alguna de las circunstancias establecidas en el artículo 80 del Reglamento. Figura 3: Extracto del PAC 2016 publicado en la página web de la UNC Fuente: Universidad Nacional de Cajamarca (2016) Sin embargo, durante el transcurso del año 2016 la Universidad Nacional de Cajamarca llevó a cabo únicamente diez procedimientos de selección para la contratación de servicios diferentes a la telefonía fija y telefonía móvil. Una indagación en los registros publicados por la propia Universidad Nacional de Cajamarca en el SEACE, nos permite verificar que efectivamente dicha casa de estudios durante el transcurso del año 2016 no llevó a cabo ningún tipo de procedimiento de selección para la contratación de los mencionados servicios, ni tampoco registró en el mencionado sistema electrónico de contrataciones ninguna contratación directa que le hubiese permitido proveerse de estos servicios exonerándose de la ejecución de un procedimiento de selección. Efectivamente, es a través del portal web del SEACE donde se registran absolutamente todas las contrataciones regulares que han sido ejecutadas por una 50 entidad pública, información que posteriormente es utilizada por el OSCE, la Contraloría General de la República y el Ministerio de Economía y Finanzas para elaborar los índices de eficiencia y destino de los fondos con los que las entidades asumen sus contrataciones. Figura 4: Procedimientos de selección y contrataciones directas realizadas por UNC durante el 2016 Adaptado: OSCE (2017) Por si ello fuera poco, el Plan Anual de Contrataciones del 2017 no registró como necesidad programable la contratación de servicios de telefonía móvil y telefonía fija26, sino únicamente consideró la contratación de 31 servicios: 26 Cabe precisar que el Plan Anual de Contrataciones de la Universidad Nacional de Cajamarca tampoco fue publicado en su página institucional. 51 Figura 5: Información del PAC 2017 de la UNC Adaptado: OSCE (2017) Asimismo, la búsqueda de procedimientos de selección y contrataciones directas llevadas a cabo por la Universidad Nacional de Cajamarca en lo que va del año 2017, podemos apreciar que ésta entidad ha realizado 21 convocatorias ninguna 52 de las cuales ha tenido como objeto la contratación de servicios de telefonía móvil o fija: Figura 6: Procedimientos de selección y contrataciones directas realizadas por UNC durante el 2017 - A Fuente: OSCE (2017) Figura 7: Procedimientos de selección y contrataciones directas realizadas por UNC durante el 2017 - B Fuente: OSCE (2017) 53 Entonces, nos preguntamos de qué manera esta casa de estudios viene llevando a cabo la contratación de sus servicios de telefonía móvil y fija. Es evidente que si la UNC no ha incluido la necesidad de contratar servicios de telecomunicaciones como parte del PAC de los últimos dos años y no ha comunicado la realización de ningún tipo de contratación de servicios de telecomunicaciones mediante alguno de los mecanismos permitidos, está realizando la contratación de forma irregular, valiéndose del mecanismo de compras libres por montos menores a las 8 UITS, de modo que no sea necesaria la convocatoria de un procedimiento de selección para concretar la contratación de un servicio que resulta indispensable para su operación y funcionamiento. 3.3.2.2 Universidad Nacional de Piura El caso de la Universidad Nacional de Piura (UNP) es similar al que se presenta en la UNC. Los resultados de la investigación realizada nos permiten advertir que dicha casa de estudios programó llevar a cabo diversas contrataciones por un monto total ascendente a S/ 46’201,339.03 durante el año 2017. Esta información fue comunicada oportunamente al OSCE y puede verificarse en la página web del SEACE: Figura 8: Resumen del PAC 2017 de la UNP Fuente: OSCE (2017) A pesar del gran presupuesto asignado por la UNP para la contratación de servicios y bienes indispensables para su operación y cumplimiento de sus objetivos y metas, podemos verificar que la contratación de servicios de telefonía móvil y telefonía fija no figura como parte de sus necesidades principales para el año 2017. Sin embargo, el hecho de que no se hubiese considerado la contratación de servicios de telefonía durante el 2017 no es indicio suficiente para determinar que dichos servicios podrían estar prestándose a la fecha como resultado de una contratación irregular. En efecto, la UNP bien podría contar con contratos vigentes para la prestación de los mencionados servicios, como resultado de la adjudicación de la buena pro de algún mecanismo de contratación lícito llevado a cabo durante el año 2016 o incluso durante el año 2015. Recordemos que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 150 de la 54 anterior Ley de Contrataciones y según lo establecido en el artículo 120 de nuestra actual legislación, las entidades públicas pueden establecer como plazo de vigencia de un contrato un periodo máximo de tres (3) años, salvo que por disposiciones legales especiales o por la naturaleza de la prestación, el plazo necesite ser mayor. En ese sentido, debemos verificar si la UNP inicio durante el transcurso de los años 2015 y 2016, algún mecanismo de contratación que le hubiese permitido proveerse de los servicios de telefonía fija y móvil de forma continuada por un plazo máximo de tres (3) años de conformidad con lo establecido en el Reglamento, de modo que en la actualidad pudiese continuar abastecida y debido a ello no haya tenido la necesidad de incluir en el PAC 2017 la contratación de dos servicios públicos de telecomunicaciones tan importantes para permitir la interconexión y comunicación de sus usuarios como resulta ser la telefonía fija y móvil. Sin embargo, durante el año 2016 ésta casa de estudios únicamente realizó la convocatoria de 14 Procedimientos de Selección y ninguna Contratación Directa, cuya finalidad era la contratación de servicios distintos a la telefonía móvil o telefonía fija, tal como puede verificarse del resultado de la búsqueda informativa llevada a cabo en la página web del SEACE: Figura 9: Resumen del servicios convocados en el 2016 por la UNP Fuente: OSCE (2017) 55 De igual manera, durante el año 2015, la UNP llevó a cabo la convocatoria de 54 Procedimientos de Selección y ninguna Exoneración cuya finalidad radicaba en concretar la contratación de servicios diferentes y totalmente ajenos a la prestación de servicios de telefonía móvil y fija. A pesar de ello, la UNP durante el 2016 pagó servicios de telefonía fija a un operador de forma mensual con una facturación entre los 4 mil y 8 mil soles. Figura 10: Resumen de pagos de telefonía de Mayo 2016 Fuente: UNP (2017) Figura 11: Resumen de pagos de telefonía de Setiembre 2016 Fuente: UNP (2017) 56 Figura 12: Resumen de pagos de telefonía de Octubre 2016 Fuente: UNP (2017) Vemos pues que existe una necesidad permanente, cuya facturación mensual durante doce meses de prestación de servicios supera ampliamente las 8 UITS. Pero que viene siendo asumida mes a mes mediante la emisión órdenes de servicio menores a 8 UITS incurriéndose de esta manera en un fraccionamiento. 3.3.2.3 EPSEL La Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Lambayeque (EPSEL) convocó durante el transcurso del año 2015 un total de 18 Procedimientos de Selección para la contratación de distintos servicios necesarios programados y presupuestados como parte de su Plan Anual de Contrataciones correspondiente a dicho año. Entre los servicios presupuestados se encontraba la contratación de servicios públicos de telefonía móvil por un monto estimado de S/ 166,598.62. Considerando que dicha suma superaba el tope de las 3 UITS aplicables según lo establecido por la anterior Ley de Contrataciones (Ley No. 1017), EPSEL convocó oportunamente la Adjudicación Directa Selectiva No. 005-2015-EPSEL-1 cuyo objeto era la “Contratación de Servicio Corporativo de Red Privada Móvil”: 57 Figura 13: Lista de servicios convocados en el año 2015 Fuente: OSCE (2017) Tanto Telefónica del Perú S.A.A. como América Móvil Perú S.A.C. se registraron como participantes, pero ninguno de estos operadores presentó su propuesta técnica y económica, motivo por el cual el Proceso de Selección fue declarado desierto: Figura 14: Resultados del proceso de selección convocado el 2015 Fuente: OSCE (2017) A pesar que la declaratoria de desierto del Proceso de Selección facultaba a la entidad a realizar una la convocatoria mediante una Adjudicación de Menor Cuantía, EPSEL optó por no reconvocar el Proceso de Selección, y sorprendentemente dejó de convocar procesos de selección para la contratación de servicios de telefonía móvil durante los años siguientes. Efectivamente, según la información que la propia entidad registró en el SEACE, durante el transcurso del año 2016, EPSEL convocó un total de 17 Procedimientos de Selección para la contratación de diversos servicios, pero ninguno de ellos tenía como objeto la contratación de servicios de telefonía móvil. De idéntica manera ha ocurrió en el transcurso del año 2017, pues esta entidad ha convocado únicamente 8 Procedimientos de Selección para la contratación de 58 servicios que no guardan relación alguna con la prestación de servicios de telefonía móvil. Esta información nos permite concluir que a raíz de la declaratoria de desierto de la Adjudicación Directa Selectiva, la necesidad de contar con el servicio de telefonía móvil se extinguió por completo y por tanto EPSEL no utiliza servicios de telefonía móvil que requieran asumir un pago superior a las 8 UITS. Pero el servicio de telefonía móvil no es el único que parecería no ser lo suficientemente necesario para la operación y funcionamiento de una entidad que presta servicios de saneamiento en cada una de las provincias del departamento de Lambayeque, sino que aparentemente EPSEL tampoco requiere la contratación de ningún otro servicio de telecomunicaciones. Ciertamente, de la lista de procedimientos de selección y contrataciones directas registrada en el SEACE, ninguna de las contrataciones tiene por objeto la contratación de servicios de telecomunicaciones. Así, EPSEL no ha contratado servicios de telefonía fija ni servicios de internet e interconexión de sedes durante los años 2015, 2016 y en lo que va del 2017. ¿Cómo podría ser esto posible? La única respuesta razonable es que EPSEL sí cuenta con los servicios antes mencionados, de otro modo la conectividad, interconexión y comunicación de sus empleados y de sus sedes sería imposible de realizar, por tanto el único mecanismo que esta entidad debe estar utilizando para contratar servicios sin aplicar las disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado es la contratación libre por montos menores a las 8 UITS. Nos toca preguntarnos entonces si es que la necesidad de comunicación de una institución tan grande como EPSEL es capaz de ser satisfecha anualmente con un gasto equivalente a 8 UITS. Los casos expuestos resumen una realidad evidente, y es que los servicios de telecomunicaciones son contratados por las entidades de forma permanente pues constituyen una herramienta indispensable para su operatividad, interconexión y para el incremento de su productividad y eficiencia. Con ello, su contratación debe realizarse de acuerdo a los mecanismos establecidos en la Ley de Contrataciones. Sin embargo, las entidades no solo no comunican la necesidad y programación de las contrataciones de servicios de telecomunicaciones, sino que llevan a cabo la contratación sin respetar las disposiciones establecidas en la Ley que han sido creadas para propiciar contrataciones más eficientes económica y tecnológicamente. 59 CAPÍTULO 4: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Finalmente, previo a la formulación de las conclusiones y recomendaciones a las que llegamos luego de exponer la situación actual referente a la posibilidad de fraccionar contrataciones mediante las compras libres por montos iguales o menores a las 8 UITS, es preciso analizar cuál es el rol del OSCE frente a este tipo de circunstancias, como supervisor del fiel cumplimiento de las normas de contratación estatal. Así, en primer lugar veremos cuál es la labor del OSCE frente a las compras libres, seguidamente, expondremos nuestra opinión respecto a la situación analizada en este trabajo de investigación y finalmente, concluiremos con nuestras conclusiones y recomendaciones. 4.1. Qué rol cumple el OSCE frente a las compras libres El OSCE como el organismo técnico especializado en contratación pública, cuenta con competencia a nivel nacional para supervisar que las contrataciones de servicios, bienes y obras llevadas a cabo por la Administración Pública se ejecuten en fiel cumplimiento de las disposiciones establecidas por la Ley de Contrataciones27. Siendo el OSCE el ente supervisor, le corresponde no solo cautelar el cumplimiento del marco normativo de todas las contrataciones llevadas a cabo por las entidades públicas del Sector Público, sino además le compete también supervisar aquellas contrataciones que por disposición de la Ley de Contrataciones han sido excluidas de su ámbito de aplicación, y que se encuentran enumeradas en el artículo 5 de la misma, tal como las compras libres por montos menores a las 8 UITS. La obligación de supervisión ha sido incluso desarrollada por la propia Dirección Técnico Normativa del OSCE mediante Opinión N° 046-2016/DTN al considerar que sin importar el objeto de la contratación –esto incluye los contratos de servicios- si el monto de la misma es igual o inferior a ocho (8) Unidades 27 La creación de este organismo supervisor se realiza en el año 2008 mediante la décimo segunda disposición complementaria final del Decreto Legislativo N° 1017 que aprobó la hoy derogada Ley de Contrataciones del Estado, disponiéndose el reemplazo del entonces llamado Consejo Supervisor de las Contrataciones y Adquisiciones del Estado – CONSUCODE por el actual Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. 60 impositivas Tributarias (UIT), dicha contratación se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, pero bajo la supervisión del OSCE únicamente en los aspectos referidos a la configuración del supuesto excluido de ámbito de aplicación (OSCE, 2016). Esto implica que es el OSCE quien determinará, mediante la realización de acciones de supervisión, si una contratación libre se ha llevado a cabo cumpliendo las disposiciones de la Ley de Contrataciones. Es decir, que no ha sido realizada con el único objetivo de eludir la aplicación de la Ley tanto para la convocatoria de un procedimiento de selección como para la ejecución contractual. A fin de viabilizar las acciones de supervisión, el Consejo Directivo del organismo supervisor, dispuso la publicación de la Directiva N° 009-2016-OSCE/CD mediante la cual se regulan las “Acciones de Supervisión a Pedido de Parte” que ejecutará el OSCE para cautelar el cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Contrataciones durante las diversas fases de los procedimientos de selección y en las contrataciones libres por montos menores o iguales a las 8 UITS. De acuerdo a lo dispuesto en el numeral 8.5 de la referida Directiva 009- 2016/CD la intervención del OSCE, se producirá a pedido de parte, ya sea por un proveedor o un tercero, quienes solicitarán de manera directa la realización de acciones de supervisión. Para esto, los denunciantes deberán sustentar cuáles han sido las circunstancias y las razones por las que consideran que una contratación ha sido llevada a cabo con el objetivo de evadir la aplicación de la Ley, debiendo sustentar las razones por las que no se ha configurado el supuesto de exclusión invocado en el artículo 5 de la Ley de Contrataciones (OSCE, 2016). En estos casos, las acciones de supervisión del OSCE darán como resultado la emisión de un dictamen, que no necesariamente incluirá acciones correctivas. Como vemos, la Directiva bajo análisis dispone además que las acciones de supervisión que se gatillarían tras el pedido de parte, implicarán solamente la realización de un “análisis estrictamente objetivo de gestión de riesgos” (OSCE, 2016) que no incidirán en ningún caso, en el procedimiento de selección ejecutado para concretar la contratación, ni en los criterios que hubiese utilizado para la elección del proveedor. Con ello queda en evidencia que la Directiva 009-2016/CD parte de la premisa de que todas las entidades públicas que actualmente vienen realizando contrataciones libres, lo hacen en fiel cumplimiento y respeto de los preceptos establecidos en la Ley, y por tanto la selección de sus contratistas buscaría satisfacer 61 de manera más adecuada y eficiente sus necesidades, por lo que no serían objeto de cuestionamiento alguno. De esta manera, las acciones de supervisión del OSCE se reducen a un la simple verificación de los fundamentos mediante los cuales las entidades públicas han justificado la necesidad de realizar una contratación a través de los mecanismos que permiten excluir tales contrataciones del ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones. Es decir, el OSCE verificará únicamente que las mismas encajen dentro de alguna de las definiciones de los tipos de contratación libre establecidos en la norma. Pero nos preguntamos si esto resulta suficiente, si las acciones de supervisión y sobre todo la emisión de dictámenes que no demanden el inicio de acciones correctivas, garantizan fehacientemente la erradicación de la comisión de prácticas indebidas al momento de realizar una contratación. La respuesta parece ser negativa. Recordemos que en el caso de las contrataciones libres por montos iguales o menores a 8 UITS, la exclusión de la aplicación de la Ley simplemente se basa en la cuantía de la contratación y no reviste ningún tipo de análisis más profundo respecto a la motivación u origen de la necesidad de contratación, pudiendo entonces las entidades públicas determinar de manera individual y antojadiza, si así lo quieren, las demás connotaciones de su utilización. Entendiéndolo de ese modo, el tipo de supervisión que realizaría el OSCE a las contrataciones libres parecería no ser suficiente. En efecto, para el caso de este tipo de contrataciones existen dos aspectos indispensables que, a nuestro criterio, deberían ser materia de supervisión y fiscalización, basándose en la realización de acciones de investigación a profundidad conforme lo estime conveniente la administración: (i) Que la contratación libre no haya sido efectuada con la única finalidad de eludir la aplicación de la normativa de contratación estatal; es decir, incurriendo en fraccionamientos, y (ii) Que el proveedor seleccionado por la entidad pública, en efecto haya ofrecido las mejores condiciones técnicas y/o económicas existentes en el mercado. Efectivamente, este tipo de contrataciones por ser la más general de las demás listadas en el artículo 5 de la Ley de Contrataciones de Contrataciones, se convierte en el mecanismo más idóneo para que los funcionarios puedan eludir la aplicación de la Ley, e incluso evadir las consecuencias de un dictamen de supervisión. Evidentemente, ante una acción de supervisión, bastará que la entidad pública fundamente que la necesidad de contratar es pasajera y que la orden de servicio o de 62 compra que ha sido emitida no supera las 8 UITS. Para ello no será necesario que muestre siquiera una cotización, ni que justifique las cualidades que tomó en cuenta para seleccionar a un determinado proveedor, es más, no tendrán que demostrar que dicha contratación se ha realizado en estricto cumplimiento del principio de eficacia y eficiencia que rige a las contrataciones y que dispone que todas las contrataciones efectuadas por el Sector Público (estando o no dentro del ámbito de aplicación de la Ley) deben realizarse bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos. Bajo este escenario, no nos queda más que cuestionar la eficacia de las acciones de supervisión descritas en la Directiva 009-2016-OSCE/CD. Ahora bien, resulta razonable que las disposiciones y principios de la Ley de Contrataciones del Estado que buscan regular la existencia de competencia, libre concurrencia y pluralidad de postores, así como la eficiencia y economía en las contrataciones, sean de aplicación a todas las contrataciones libres, y en especial a las que se llevan a cabo por montos menores a las 8 UITS, pues a pesar de que este tipo de contrataciones se encuentren excluidas del ámbito de aplicación de la Ley, no implica que los estándares de eficiencia y eficacia que deben mantenerse en la contratación pública para efectos de administrar y gestionar de manera correcta el gasto público, no deban de seguir siendo respetados y aplicados por los funcionarios públicos encargados de llevar a cabo las contrataciones y por los proveedores que son seleccionados de manera individual y directa por aquellos. Nos preguntamos entonces, cuáles podrían ser las razones por las cuales el organismo supervisor estaría exento de realizar una supervisión respecto a las motivaciones o justificaciones mediante las cuales una entidad del Sector Público optó por seleccionar un proveedor en específicos en lugar de algún otro que pudiese haber ofrecido mejores condiciones para la ejecución de dicha contratación. 4.2. Opinión personal respecto al fraccionamiento de servicios de telecomunicaciones a través de compras libres No cabe duda que en la actualidad los servicios de telecomunicaciones constituyen una herramienta indispensable para el desarrollo y el incremento de la productividad, y su contratación resulta necesaria para mantener la comunicación e interconectividad de usuarios. Así, resulta evidente que para la consecución de los 63 fines del Estado se hace necesario contar con las telecomunicaciones de forma permanente, y siendo servicios que se prestan en mercados altamente competitivos, su contratación debe de realizar a través de mecanismos de selección que permitan al Estado recibir ofertas y determinar la contratación del operador que resulte más eficiente técnica y sobre todo, económicamente. Sin embargo, hemos demostrado que en la actualidad a pesar del alto desarrollo tecnológico y competitivo existente en el mercado de las telecomunicaciones, existen entidades que realizan la contratación irregular de los servicios valiéndose del fraccionamiento indebido, de modo de no verse obligadas a realizar la convocatoria de un procedimiento de selección que les permita contratar servicios de telecomunicaciones más competitivos. Por ello, consideramos indispensable que las entidades deban incluir de forma obligatoria en sus respectivos Planes Anuales de Contratación, la estimación del gasto que les demandará contar con servicios de telecomunicaciones tales como telefonía fija, telefonía móvil e internet, de modo que estén en la capacidad de agrupar las prestaciones similares de sus departamentos u oficinas institucionales, de modo que puedan ejecutar una contratación general que incentive a los proveedores a ofrecer servicios más competitivos, maximizándose de esta manera la utilización de los fondos públicos. Asimismo, consideramos necesario realizar una pronta modificación a la Directiva N° 009-2016-OSCE/CD que establece las Acciones de Supervisión a Pedido de Parte. Pues resulta verdaderamente preocupante que la normativa regulatoria en materia de supervisión no sea lo suficientemente dinámica y eficaz como para garantizar al Estado que la ejecución de prácticas de contratación indebida y sobre todo fraccionamientos indebidos, serán oportunamente identificadas y reprimidas, cuando sea evidente que una contratación (tan necesaria e indispensable como la de servicios públicos de telecomunicaciones), se esté realizando a través de mecanismos que tendrían como principal objetivo evadir la aplicación de las disposiciones de la Ley de Contrataciones y su Reglamento. Por ello, consideramos que la Directiva 009-2016/CD debe recoger un mecanismo de supervisión especial para la contratación de servicios públicos. Pues, su carácter imprescindible y su necesidad de permanencia, pone en evidencia la existencia de algún mecanismo de contratación fraudulenta cuando no se hubiese reportado al OSCE una contratación de tales servicios de acuerdo a las disposiciones de la Ley o cuando no se hubiese reportado la necesidad de su contratación. 64 Finalmente, merece la pena además, resaltar como un acierto de la Ley de Contrataciones del Estado el imponer en su artículo 116 la obligación de incluir una cláusula anticorrupción en los contratos que se suscriban con los proveedores adjudicatarios de una buena pro. Ciertamente, a raíz de la coyuntura política generada en el país tras el escándalo de las contrataciones celebradas por el Estado para la adjudicación de diversas obras de infraestructura vial con empresas de capitales brasileros, las modificaciones a la normativa de contratación estatal, introducidas por el Decreto Legislativo 1341 expusieron la necesidad de introducir en todos los contratos que las entidades del Sector Público celebren con sus proveedores, una cláusula anticorrupción. Así, el Consejo Directivo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado dispuso mediante la Directiva 001-2017- OSCE/CD la aprobación de nuevas proformas de contratos como parte de las Bases Estandarizadas que las entidades públicas deberán utilizar para convocar cualquier tipo de procedimiento de selección, la cual incluía como novedad la siguiente cláusula anticorrupción: EL CONTRATISTA declara y garantiza no haber, directa o indirectamente, o tratándose de una persona jurídica a través de sus socios, integrantes de los órganos de administración, apoderados, representantes legales, funcionarios, asesores o personas vinculadas a las que se refiere el artículo 248-A, ofrecido, negociado o efectuado, cualquier pago o, en general, cualquier beneficio o incentivo ilegal en relación al contrato (OSCE, 2016). Esto nos parece verdaderamente importante pues vemos pues que en materia de contratación pública, cobra especial relevancia el cumplimiento de estándares éticos capaces de guiar la correcta gestión de los fondos públicos inmersos en las contrataciones. Pues ello permite contar con las garantías suficientes que posibiliten al Estado el cautelar y prevenir la generación de actos de corrupción, sobre todo en un ámbito tan cuestionado como lo es la gestión del gasto público, puesto que el uso de fondos públicos para asumir los costos de una contratación pública siempre será susceptible de prestarse a suspicacias. En este orden de ideas, si el espíritu de la cláusula anticorrupción en los contratos derivados de la adjudicación de una buena pro, tiene por finalidad establecer los estándares éticos que deben guiar la conducta del contratista frente a los funcionarios, es plausible que estas obligaciones de no hacer se conviertan a la vez en 65 un catalizador que ayude a definir el comportamiento moral y ético de los funcionarios públicos que intervienen en las diferentes etapas del procedimiento de selección. Así, consideramos que tales disposiciones deberían ser exigibles en igual medida para la contratación de servicios por montos menores o iguales a las 8 UITS, estandarizándose la necesidad de contar con un contrato que respalde los intereses y derechos del Estado, pero sobre todo que desincentive la realización de prácticas reñidas con la legalidad, propiciándose con ello la desaparición de incentivos perversos para los funcionarios encargados de una contratación excluida del ámbito de aplicación de la Ley. 4.3. Conclusiones y recomendaciones Luego de finalizado nuestra investigación respecto de la contratación de servicios de telecomunicaciones por parte de las entidades públicas, podemos arribar a las siguientes conclusiones: a. Las entidades públicas necesitan sin lugar a dudas contratar servicios de telecomunicaciones para mantener la interconexión de sus usuarios y mejorar su producción. b. Los servicios públicos de telecomunicaciones son servicios recurrentes para las entidades estatales, pues año a año es necesaria su contratación. c. Las entidades públicas deben incluir como parte de su Plan Anual de Contrataciones, la estimación del gasto que realizarán para contratar servicios públicos de telecomunicaciones. d. Ciertas entidades realizan la contratación de servicios públicos de telecomunicaciones de manera irregular, pues no consideran dicha necesidad contractual como parte de sus PAC, y concretan la contratación incurriendo en un fraccionamiento. e. El OSCE como organismo encargado de cautelar la correcta aplicación de las disposiciones de la Ley de Contrataciones es el ente llamado a supervisar que las entidades no incurran en fraccionamientos indebidos que generarán un gasto innecesario para el Estado. Por tal motivo, consideramos que las acciones de supervisión más eficaces para el caso de la contratación de servicios de telecomunicaciones deberían de basarse en las siguientes premisas: 66 1. Ser realizadas de oficio por el propio OSCE a la contratación de servicios de telecomunicaciones llevadas a cabo en años concluidos, pues cuenta con la información reportada obligatoriamente por las entidades públicas respecto a cada una de las contrataciones llevadas a cabo. 2. Seleccionar a la entidad que será sujeto de supervisión, de forma aleatoria entre todas aquellas entidades que no han considerado la necesidad de contratar servicios de telecomunicaciones en sus Planes Anuales de Contratación, o que habiéndolo hecho no han llevado a cabo la ejecución de un procedimiento de selección o una contratación directa, pues resulta evidente que cuentan con servicios de telecomunicaciones operativos. 3. Requerir a la entidad supervisada, la elaboración de un informe legal que sustente el mecanismo de contratación llevado a cabo para la contratación de los servicios de telecomunicaciones, y sobre todo las razones por las cuales se dio la selección del operador prestador de los servicios, haciendo un análisis respecto al beneficio tarifario obtenido con relación a los demás operadores del mercado, para lo cual deberán adjuntar los documentos o cotizaciones que evidencien que han analizado el beneficio económico al momento de seleccionar al operador que les presta el servicio. 4. Finalmente, emitir un dictamen que contenga consecuencias y medidas correctivas para la entidad, y para el proveedor, en caso de ser necesario. No olvidemos que la correcta gestión del gasto público es una tarea que finalmente nos importa a todos los ciudadanos, y la existencia de mecanismos que sean capaces cautelar la realización de actos de corrupción, debe ser uno de los principales objetivos de un Estado que busca contar con un sistema de contratación pública eficiente. 67 Lista de Referencias AGENCIA DE COMPRAS Y CONTRATACIONES DEL ESTADO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY, (2018). La decisión de Contratar: Las disposiciones de la Contabilidad y Administración Financiera del Estado, deberán aplicarse de acuerdo con prácticas de transparencia, celeridad y eficiencia en base a las normas vigentes. Recuperado de: https://www.comprasestatales.gub.uy/ManualesDeUsuarios/manual- procedimiento-compras/Manual.html?Ladecisiondecontratar.html ALVARADO, K. (2007). El sistema de contratación estatal en el Perú. Gestión Pública. Revista de actualidad y análisis económico, 1 (1), 8 – 12. AMADO, J. 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