Pontificia Universidad Católica del Perú Facultad de Derecho Informe Jurídico sobre la Resolución N°2338-2018-TCE-S2 de fecha 28 de diciembre de 2018, emitida por el Tribunal de Contrataciones del Estado del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado Trabajo de suficiencia profesional para obtener el título de Abogado Autor Juan Jose Chinchay Yancunta Revisor Villegas Vega, Paul Lima, 2021 RESUMEN En los últimos diez (10) años, el marco especial de las Contrataciones del Estado ha sido modificado cada dos años de diferencia aproximadamente, bajo la lógica y el razonamiento hipotético de obtener un cuerpo normativo que fomente las compras públicas eficientes. Lo cierto, sin embargo, es que las modificaciones en el régimen sancionador no han sido alentadores en tanto y en cuanto se han apartado de las garantías y condiciones mínimas establecidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General. El presente caso sancionador (Resolución N°2338-2018-TCE-S2 bajo análisis) surgió durante la etapa de modificación de la Ley N° 30225, por el Decreto Legislativo N° 1341, en el que se reconocieron derechos y garantías mínimas como la separabilidad de las fases de instrucción y sanción en los procedimientos sancionadores seguidos por el Tribunal de Contrataciones del OSCE, así como la caducidad, y el cambio del tipo infractor relacionada a la presentación de documentación inexacta. Palabras claves: fases de instrucción y sanción, caducidad, tipicidad. ÍNDICE ANALÍTICO: I. INTRODUCCIÓN ......................................................................................... Pág.6 II. JUSTIFICACIÓN DE LA ELECCIÓN DE LA RESOLUCIÓN………. Pág. 7 III. ANTECEDENTES ……………………………………………………… Pág. 8 IV. HECHOS RELEVANTES DEL CASO ……………………………….. Pág. 9 V. PROBLEMAS JURÍDICOS IDENTIFICADOS EN LA RESOLUCIÓN…………………………………………………………. Pág. 14 VI. CUESTIÓN PRELIMINAR ………………………………………….. Pág. 17 VII. ANÁLISIS ………………………………………………………………. Pág. 29 VIII. CONCLUSIONES ……………………………………………………… Pág. 59 IX. RECOMENDACIONES ……………………………………………….. Pág. 60 X. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................... Pág 61 Número de Resolución: N°2338-2018-TCE-S2 Áreas de Derecho: Administrativo Contrataciones del Estado Órgano sancionador: Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE Administrado: SAITEC S.A. SUCURSAL DEL PERÚ Infracción: Tipificada en el literal h) del numeral 50.1 del artículo 51 de la Ley N° 30225: “h) Presentar información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores (RNP), siempre que esté relacionada con el cumplimiento de un requisito o con la obtención de un beneficio o ventaja para sí o para terceros.” Modificada por el literal i) del numeral 50.1 del artículo 51 del Decreto Legislativo N° 1341: “i) Presentar información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores (RNP), siempre que esté relacionada con el cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual.” 6 I. INTRODUCCIÓN En el presente Informe se desarrolla el análisis de una resolución de sanción administrativa emitida por el Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE, en el contexto de la normativa de las Contrataciones del Estado y su modificación e implementación en función a la variación garantista del régimen de la potestad sancionadora de la Administración Pública en general, a través de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1272. En esa línea, el autor del presente Informe ha identificado tres problemas jurídicos principales en la Resolución Nº 2338-2018-TCE-S2. El primero de ellos, sobre la transgresión, o no, del principio del debido procedimiento; en el sentido que el procedimiento administrativo sancionador del cual derivó la resolución objeto de análisis, no se tramitó bajo las fases de instrucción y sanción reconocida en el Decreto Legislativo N° 1272 y, además, incorporada en la normativa de las Contrataciones del Estado con la vigencia del Decreto Legislativo N° 1341 y el Decreto Supremo N°056-2017-EF. De otra parte, el segundo problema versará sobre la configuración, o no, de la caducidad del procedimiento administrativo sancionador del cual derivó la Resolución Nº 2338- 2018-TCE-S2, en virtud a la aplicación del Decreto Legislativo N° 1272. Por último, el tercer problema jurídico desarrollará la aplicación del principio de retroactividad benigna, con relación a la modificación del tipo infractor relacionado con la presentación de información inexacta, considerando -además- la aplicación del Acuerdo de Sala Plena N°02-2018-TCE (publicado el 02 de junio de 2018) al caso en concreto. 7 II. JUSTIFICACIÓN DE LA ELECCIÓN DE LA RESOLUCIÓN La investigación de la presente resolución resulta transcendente debido a la discrepancia teórica y práctica sobre la aplicación de los principios y las garantías generales reconocidos en el régimen sancionador de la Ley General del Procedimiento General, aprobado por la Ley N° 27444, y modificado por el Decreto Legislativo N° 1272, en los procedimientos administrativos sancionadores sometidos bajo las normas de las Contrataciones del Estado; especialmente en un contexto en el que el Legislador y la Administración Pública aprobó el Decreto Legislativo N° 1341 y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF –respectivamente, en función a la implementación del Decreto Legislativo N° 1272; pero que actualmente son excluidos bajo la vigencia del Decreto Legislativo N° 1444 y el Decreto Supremo N° 3444-2018-EF. 8 III. ANTECEDENTES 1. El 09 de enero de 2016, el marco normativo de la contratación pública nacional se innovó con la entrada en vigencia de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y su reglamento respectivo, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 350-2015-EF. 2. En ese contexto normativo vigente, el 10 de junio de 2016, el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional del Ministerio de Transporte y Comunicaciones (en adelante, “PROVIAS NACIONAL”) convocó el Concurso Público Nº 001-2016-MTC/20 para la contratación de la consultoría de la obra: "Contratación de la firma consultora que supervisará la obra: Mejoramiento y rehabilitación de la carretera Mazamari — Pangoa — Cubantía", por un valor estimado de S/ 14’183,038.13 (Catorce Millones Ciento Ochenta y Tres Mil Treinta y Ocho con 13/100 Soles). 3. El 16 de setiembre de 2016, el CONSORCIO VIAL MAZAMARI, integrado por la empresa SAITEC S.A. - Sucursal del Perú (en adelante, “SAITEC”) y la empresa URCI Consultores S.L. Sucursal del Perú (en adelante, “URCI”), participó en el mencionado procedimiento de selección y presentó su oferta (económica y técnica), la cual contenía –entre otros documentos- cuatro (4) certificados de trabajo de fecha 22 de junio de 2012 que acreditarían la experiencia del personal clave (del Cesar Humberto Asca Carrillo) propuesto por el Consorcio para el cargo de “Ingeniero especialista en topografía, trazo, diseño vial, seguridad vial y señalización”. 4. El 28 de setiembre de 2016, PROVIAS NACIONAL decidió otorgar la buena pro al CONSORCIO VIAL MAZAMARI. Sin embargo, el postor del segundo lugar, el “Consorcio Supervisor Vial Cubantía”, interpuso el recurso de apelación contra la desestimación de su oferta y el otorgamiento de la buena pro. 9 5. El 24 de noviembre de 2016, resolviendo el recurso de apelación, la Primera Sala1 del Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE emitió la Resolución Nº 2774- 2016-TCE-S1, mediante la cual declaró nulo el Concurso Público Nº 001-2016- MTC/20, debiéndose retrotraerse hasta la etapa de absolución de consultas. Adicionalmente, declaró que PROVIAS NACIONAL debía realizar la fiscalización posterior sobre los cuatro (4) certificados de trabajo del Cesar Humberto Asca Carrillo, presentados por el CONSORCIO VIAL MAZAMARI; a fin de que en un plazo de treinta (30) días calendario remita los resultados de la misma.2 6. El 21 de diciembre de 2016, se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Legislativo N° 1272, el cual modificó la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y derogó la Ley N° 29060, Ley del Silencio Administrativo. IV. HECHOS RELEVANTES DEL CASO 7. El 03 de abril de 2017, el marco normativo de la contratación pública nacional se modificó con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341 y su reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, a través de los cuales se modificaron –respectivamente- la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y el Decreto Supremo N° 350-2015-EF. 8. El 25 de abril de 2017, mediante el Oficio N° 563-2017-MTC/20, PROVIAS NACIONAL remite –de manera extemporánea- la información sobre los resultados de la fiscalización posterior ordenada por la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE (a través de la Resolución Nº 2774-2016-TCE- 1 Integrada por los siguientes vocales: María del Guadalupe Rojas Villavicencio (ponente), Héctor Marín Inga Huamán y Jorge Luis Herrera Guerra. 2 Cabe indicar que, de acuerdo a la información corroborada del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado –SEACE, el Concurso Público Nº 001-2016-MTC/20 se retrotrajo hasta la etapa de absolución de consulta, de modo tal que las bases integradas se publicaron el 07 de febrero de 2017 y los nuevos postores presentaron sus ofertas el 17 de mayo 2017. Entre los postores, se identificó al CONSORCIO VIAL MAZAMARI, pero en esta oportunidad integrada por la empresa URCI CONSULTORES y la empresa INYPSA INFORMES (ya no lo conformaba la empresa SAITEC). Finalmente, el 30 de mayo de 2017 PROVIAS NACIONAL otorgó la buena pro al CONSORCIO SUPERVISOR VIAL CUBANTÍA; suscribiéndose el contrato respectivo el día 19 de junio de 2017. 10 S1), sobre la veracidad de los cuatro (4) certificados de trabajo del Cesar Humberto Asca Carrillo, presentados por el CONSORCIO VIAL MAZAMARI. IV.1. Apertura del expediente administración sancionador: 9. El 12 de mayo de 2017, mediante la Cédula de Notificación N°26121/2017.TCE de similar fecha, el presidente de la Primera Sala remite el Oficio N° 563-2017- MTC/20 y demás recaudos de PROVIAS NACIONAL a la mesa de partes del Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE, a fin de abrir un expediente administrativo sancionador contra los integrantes del CONSORCIO VIAL MAZAMARI (SAITEC y URCI), por la presunta responsabilidad en la presentación de documentación falsa, adulterada y/o inexacta durante el Concurso Público Nº 001-2016-MTC/20, con respecto a los cuatro (4) certificados de trabajo del señor Cesar Humberto Asca Carrillo. 10. El 11 de agosto de 2017, mediante la Cédula de Notificación N° 43324/2017.TCE, el Presidente3 del Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE solicita a PROVIAS NACIONAL que, en un plazo de diez (10) días hábiles, remita un informe técnico legal en el que precise la supuesta infracción incurrida por los integrantes del CONSORCIO VIAL MAZAMARI. 11. El 28 de agosto de 2017, mediante el formulario “Solicitud de aplicación de sanción – Entidad/Tercero” y el Oficio N°1135-2017-MTC/204, PROVIAS NACIONAL remitió la documentación requerida y precisó que los integrantes del CONSORCIO VIAL MAZAMARI habrían incurrido en la comisión de la infracción consistente en haber presentado información inexacta, afectando el principio de presunción de veracidad. IV.2. Inicio del procedimiento administrativo sancionador y notificación de la imputación de cargos: 3 El vocal Víctor Manuel Villanueva Sandoval, designado en virtud de la Resolución N°498-2016- OSCE/PRE de fecha 29 de diciembre de 2016, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 30 de diciembre de 2016. 4 Adjuntándose los Informes Nos. 044-2017-MTC/20.2.5 y 806-2017-MTC/20.3 de fechas 24 y 25 de agosto de 2017, respectivamente. 11 12. Mediante el Decreto N° 300693 de fecha 18 de setiembre de 2017, el presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado dispuso iniciar el procedimiento administrativo sancionador contra las empresas SAITEC y URCI (integrantes del CONSORCIO VIAL MAZAMARI), por la supuesta comisión de la infracción tipificada en el literal h) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley Nº 30225, por la presunta presentación de información inexacta contenida en los cuatro (4) certificados de trabajo de fecha 22 de junio de 2012, emitidos a favor del Cesar Humberto Asca Carrillo. 13. El 29 de enero de 2018, mediante la Cédula de Notificación Nº 04438/2018.TCE, se notificó el Decreto N° 300693 de fecha 18 de setiembre de 2017 a la empresa SAITEC; a través del cual se le ponía en conocimiento del inicio del procedimiento administrativo sancionador por la presunta presentación de documentación inexacta, con respecto a los cuatro (4) certificados de trabajo de fecha 22 de junio de 2012, emitidos a favor del Cesar Humberto Asca Carrillo; y, además, se le otorgaba un plazo de diez (10) días hábiles para la presentación de los descargos respectivos. 14. El 12 de febrero de 2018, SAITEC presentó sus descargos, solicitando la nulidad del procedimiento, pues en la notificación de la Cédula de Notificación N° 04438/2018-TCE se adjuntaron certificados que correspondían a otra oferta5. 15. Mediante el Decreto N° 315354 de fecha 19 de febrero de 2018, el Tribunal de Contrataciones del Estado confirma que se adjuntó otra oferta presentada el 17 de mayo de 2017, y no la correcta de fecha 16 de setiembre de 2016. Razón por la cual, requería a PROVIAS NACIONAL que remita la propuesta técnica correcta. IV.3. Subsanación de la documentación adjunta a la notificación de imputación de cargos: 5 Específicamente, la oferta adjunta fue la que el CONSORCIO VIAL MAZAMARI, conformada por URCI e INYPSA (en el que no lo integraba SAITEC), presentó el 17 de mayo de 2017. Es decir, no correspondía a la oferta presentada el 16 de setiembre de 2016, en el que se ubicaban los cuatro (4) certificados de trabajo objetos de cuestionamiento. 12 16. El 03 de abril de 2018, mediante la Cédula de Notificación N°16453/2018-TCE, el presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado adjuntan la oferta correcta (con los 4 certificados cuestionados) y otorga un plazo de diez (10) días calendario a SAITEC para que presente sus descargos, frente a los cargos que se le imputaron en el Decreto de fecha 18 de setiembre de 2017. 17. El 18 de abril del 2018, SAITEC presentó sus descargos y solicitó se declare no ha lugar la imposición de sanción en su contra, por las razones siguientes: a) A pesar de haber documentación inexacta no se habría configurado el tipo infractor imputado, al no existir ventaja o beneficio para SAITEC, pues las obras sí se ejecutaron, y solo hubo equivocación en las fechas las cuales no alterarían los factores de evaluación. b) Solicita que se le aplique la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, pero modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, debido a que en dicho dispositivo el supuesto de hecho respecto a la presentación de documentación inexacta solo necesita que se haya generado la ventaja o beneficio en el procedimiento de selección. 18. El 9 de octubre de 2018, el expediente sancionador fue recibido por Segunda Sala6 del Tribunal de Contrataciones del Estado para la resolución del caso. 19. El 11 de diciembre de 2018, SAITEC solicitó la caducidad del procedimiento administrativo sancionador en virtud a las siguientes razones: a) Aún no era notificado con el informe de instrucción. b) Han transcurrido los 9 meses previstos como plazo máximo para resolver un procedimiento sancionador, según lo establecido en el artículo 257 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, aprobado mediante el Decreto Supremo 6 Integrada por los vocales siguientes: Mariela Sifuentes Huamán, Paola Saavedra Alburqueque y Jorge Herrera Guerra. 13 Nº 006-2017-JUS, ya que el mismo se habría iniciado el 29 de enero de 2018, debiendo haber caducado el 29 de octubre de 2018. c) Agrega que, en caso no se considere que corresponda aplicar al presente procedimiento lo previsto en el Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, solicita que se aplique la misma en virtud de la retroactividad benigna, por ser la norma más favorable. IV.4. Emisión y notificación de la resolución de sanción: 20. Finalmente, el 28 de diciembre de 2018, la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado emitió la Resolución Nº 2338-2018-TCE-S2, la cual puso fin al procedimiento sancionador contra SAITEC, resolviendo imponer la sanción de inhabilitación por un periodo de nueve (9) meses de inhabilitación temporal a SAITEC por haber incurrido en la infracción por presentación de información inexacta en la oferta para el Concurso Púbico Nº 001-2016-MTC/20, en virtud a los siguientes fundamentos: a) El presente procedimiento administrativo sancionador debía ser tramitado bajo las reglas del artículo 222 del Decreto Supremo N°350-2015-EF, y no bajo las reglas del artículo 222 del Decreto Supremo N°056-2017 donde se reconocía las fases de instrucción y de sanción. b) El presente procedimiento administrativo sancionador no ha caducado, por las siguientes cuatro razones: ● El régimen de las Contrataciones del Estado vigente desde el 03 de abril de 2017 (aprobado por el Decreto Legislativo N°1341 y el Decreto Supremo N°056-2017-EF) no habría incorporado la figura de la caducidad reconocida en el Decreto Legislativo N° 1272 (vigente desde el 22 de diciembre de 2016). ● En virtud a la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1341, el Decreto Legislativo N° 1272 solo se aplica de manera supletoria; esto es, en caso la norma especial no hubiese regulado un plazo para resolver el procedimiento sancionador; lo cual 14 sí ocurre en el presente caso, pues en el artículo 222 del Decreto Supremo N° 350-2015-EF se establece que la Sala debe emitir su resolución dentro de un plazo de tres (3) meses de recibido el expediente; y que -incluso- De no emitirse la resolución dentro del plazo establecido en el numeral precedente, la Sala mantiene la obligación de pronunciarse, sin perjuicio de las responsabilidades que le corresponda, de ser el caso. ● Inclusive, en el supuesto de que rigiera la caducidad, el inicio del cómputo de los (9) meses no se contabilizaría desde la primera notificación de inicio del procedimiento sancionador (del 29 de enero de 2018), sino recién desde la segunda notificación de fecha 03 de abril de 2018; pues la primera notificación la imputación de cargos adolecía de deficiencias e imprecisiones. Es decir, estando a que la imputación de cargos en el presente procedimiento se efectuó válidamente el 3 de abril de 2018, los nueve (9) meses que prevé la norma para su caducidad, se cumplirían recién el 3 de enero de 2019, por lo que el presente procedimiento no ha caducado. c) El supuesto de hecho infractor referido a la presentación de información inexacta, no ha variado ampliamente el tipo infractor que estuvo establecido en el literal h) de la Ley N° 30225 con respecto al literal i) del Decreto Legislativo N° 1341, lo que no cambia el análisis desarrollado a partir del Acuerdo de Sala Plena N°02-2018-TCE publicado el 02 de junio de 2018. V. PROBLEMAS JURÍDICOS IDENTIFICADOS EN LA RESOLUCIÓN V.1. PROBLEMA PRINCIPAL N° 1: ¿Se vulneró el principio del debido procedimiento en el procedimiento administrativo sancionador seguido por el Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE contra los integrantes del CONSORCIO VIAL MAZAMARI, al no tramitarse bajo las fases de instrucción y sanción? En el presente caso, se examina que el procedimiento sancionador no se tramitó bajo la separación de fases de instrucción y sanción, pese a que se inició formalmente durante la vigencia del Decreto Legislativo N° 1341 (en el que se 15 reconocía dichas fases); lo cual generó la disyuntiva sobre si se vulneró o no el debido procedimiento. Problemas Secundarios: V.1.1. ¿El régimen de las Contrataciones del Estado reconocía que las fases de instrucción y sanción debían regir en los procedimientos administrativos sancionadores? El procedimiento administrativo sancionador se inició cuando estaba vigente el Decreto Legislativo N°1341, cuerpo normativo a través del cual se implementó la separación de fases (de instructora y sanción); razón por la cual, los administrados cuestionaron la validez del procedimiento al haberse tramitado bajo las normas previas de la Ley N°30225, en la que no se reconocía esta separación de fases. V.1.2. ¿El presente procedimiento sancionador debía someterse a las fases de instrucción y sanción, en aplicación del principio del debido procedimiento? El propio legislador nacional, a través del Decreto Legislativo N°1341, dispuso un plazo de adecuación e implementación –únicamente- de las fases de instrucción y sanción de los procedimiento sancionadores (regulada en el artículo 222 de su reglamento, aprobado a través del Decreto Supremo N°056-2017-EF); para lo cual, resulta necesario diferenciar el acto de disponer la apertura de un expediente sancionador y el acto de inicio formal del procedimiento contra los administrado, pues será la configuración del primer acto la que condicionó su tramitación bajo la separación de las fases mencionadas. V.2. PROBLEMA PRINCIPAL N° 2: ¿El Tribunal de Contrataciones del OSCE debió declarar la caducidad del presente procedimiento administrativo sancionador? En el presente caso, se analizan los supuestos en los que se posiciona el TCE para manifestar –por un lado- que la institución jurídica de la caducidad administrativa no se reconocía ni resultaba aplicable en los procedimiento sancionadores tramitados bajo el régimen especial de las Contrataciones del Estado; y que –por otro lado- aun cuando resultara aplicable, el procedimiento sancionador no habría caducado, al haberse emitido la resolución de sanción dentro de los nueve (9) 16 meses estipulados en el Decreto Legislativo N° 1272, contados desde la subsanación de la imputación de cargos (no desde esta). Problemas Secundarios: V.2.1. ¿Cuál es la regulación normativa de la figura de la caducidad en la ley de Contrataciones del Estado? Considerando que el presente procedimiento sancionador se regía bajo la normativa establecida en el Decreto Legislativo N°1341 (con excepción del artículo 222 de su reglamento), se examina si el Legislador optó por excluir la aplicación de la caducidad en los procedimientos sancionadores seguidos bajo este régimen especial. Lo que se determina, finalmente, es que no se reconoce ni se desconoce expresamente dicha figura jurídica en el Decreto Legislativo N°1341. V.2.2. ¿Son aplicables las disposiciones reconocidas en el Decreto Legislativo N° 1272, respecto a la figura de la caducidad, al presente procedimiento administrativo sancionador? Se analiza que la caducidad administrativa es una garantía mínima de todo administrado sometido a un procedimiento administrativo sancionador, según el Decreto Legislativo N° 1272; de tal manera que, al no haberse desconocido legal ni expresamente su aplicación en el régimen especial de la Contrataciones del Estado (bajo la vigencia del Decreto Legislativo N°1341), resulta válidamente justificable su invocación en el presente caso. V.3. PROBLEMA PRINCIPAL N° 3: ¿El Tribunal de Contrataciones del OSCE debió aplicar el principio de retroactividad benigna con respecto a la tipificación de la infracción por presentación de información inexacta? En este punto particular, se considera importante advertir que el legislador nacional modificó el tipo infractor relacionado a la presentación de información inexacta; siendo más favorable el tipo establecido en el Decreto Legislativo N° 1341 que lo prescrito anteriormente en la Ley N° 30225. Problema Secundario: 17 ¿Resulta aplicable el Acuerdo de Sala Plena N°02-2018/TCE al presente caso? Particularmente, se estima que el Acuerdo de Sala Plena realiza una interpretación extensiva del tipo infractor relacionado a la presentación de información inexacta, estipulado en el Decreto Legislativo N° 1341; contraviniendo el principio de tipicidad. VI. CUESTIONES PRELIMINARES VI.1. Sobre el régimen especial de las Contrataciones del Estado: Actualmente, el ordenamiento jurídico peruano no recoge un régimen jurídico general en el que se delimite las modalidades de contratación desarrolladas por las entidades de la Administración Pública; por el contrario, existe una proliferación de regímenes especiales en los que la entidad pública es parte contractual. Como señala Juan Carlos Morón, se tienen “los contratos relativos a la administración del patrimonio estatal, los contratos habilitantes de actividades en recursos naturales, los contratos de asociación público privada y otras formas de promoción de la inversión privada, los contratos relativos al servicio civil, contratos financieros del Estado, los contratos de aprovisionamiento y los contratos administrativos por extensión” (2016: 79). Uno de los regímenes especiales de contratación es el marco normativo de las Contrataciones del Estado (anteriormente denominado “Contrataciones y Adquisiciones del Estado”), en el que se reconocen prerrogativas a las entidades públicas para contratar un bien, un servicio o la ejecución de una obra; no solo para efectos de satisfacer una necesidad propia (de la entidad), sino para cumplir un fin mayor que trasciende a la compra (como herramienta); es decir, lograr satisfacer las necesidades de la sociedad a través de la utilización eficiente y oportuna de estas herramientas contractuales (Hernández 2015: 100). 18 Este régimen especial de contratación ha tenido cobertura constitucional desde la Constitución Política del Perú de 19797, quedando ahora redactado en el vigente artículo 76 de la Constitución Política del Perú de 1993, en los términos siguientes: “Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.” Este dispositivo presupone que –haciendo uso de sus fondos y recursos públicos- toda entidad pública deberá recurrir al mercado a efectos de encontrar al mejor postor con quien se vinculará contractualmente, previo procedimiento de selección8. En esa línea, el Tribunal Constitucional ha establecido claramente que una contratación eficiente, oportuna y sin corrupción dependerá del procedimiento previo, según a continuación: “La función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos”. (STC 020-2003- AI/TC, F.J. 12) 7 En la última Constitución derogada, su artículo 143 prescribía lo siguiente: “La contratación con fondos públicos de obras y suministros así como la adquisición o enajenación de bienes se efectúan obligatoriamente por licitación pública. Hay concurso público para la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y monto señala la ley de presupuesto. La ley establece el procedimiento, las excepciones y responsabilidades”. 8 Resulta importante diferenciar al contrato del procedimiento de selección previo, para lo cual, Roberto Dromi ha precisado en señalar que el “procedimiento de formación de la voluntad administrativa contractual (precontractual) no debe confundirse con el contrato, que es el resultado del encuentro de aquella con la voluntad del contratista; así, el vínculo contractual nace solo cuando se perfecciona el contrato por el procedimiento legal previsto al efecto” (1995: 159). 19 De esa manera, un procedimiento de contratación regido por los principios de la transparencia, libre competencia, trato justo e igualitario, conllevará a la entidad pública a interrelacionarse con los agentes ofertantes y, objetivamente, seleccionar la mejor oferta técnica y económica; promoviendo un uso eficiente de los recursos y fondos públicos.9 Ahora bien, cabe señalar que –en cuanto a las disposiciones infraconstitucionales- este régimen especial ha evolucionado en distintos periodos, como han sido identificados por los profesores Jorge Danós (2006: 10-12), Jorge Pando Vílchez (2008: 158-161) y Richard Martin (2013: 318-325); y que, a modo de ilustración –por periodos- se identifica a continuación: A. Primer periodo (1959 -1979): En este periodo eran escasas las reglas en materia de contratación pública, referidas casi exclusivamente a los procedimientos administrativos de selección (licitaciones y concursos públicos), además de dispersas en normas de carácter presupuestario y asistemático en la práctica; ello pues la mayoría de las entidades del sector público tenían sus propios reglamentos de adquisiciones. ● Decreto Supremo del Ministerio de Hacienda y Comercio del 03 de febrero de 1950 ● Decreto Supremo del Ministerio de Fomento y Obras Públicas del 23 de febrero de 1950. ● Decreto Ley N° 22056. B. Segundo periodo (1979 - 1989): ● Constitución Política del Perú de 1979. ● Decreto Supremo N° 034-80-VC, se aprobó el “Reglamento Único de las Licitaciones Públicas y Contratos de Obras Públicas” (RULCOP) ● Decreto Supremo N° 065-85-VC, se aprobó el “Reglamento Único de Adquisiciones” (RUA – adquisiciones de bienes, servicios y suministros) 9 Los referidos principios están dirigidos a imponer directrices que orientan la debida actividad de la entidad pública, con el propósito de “obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación” (INDECOPI 2018: 11) 20 ● Ley N° 23554, Ley para la contratación de actividades de consultoría, así como su Reglamento General (REGAC) C. Tercer Periodo (1990 - 2008): En este periodo se creó el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE10), como organismo público descentralizado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros. Si bien la potestad sancionadora que ostentaba CONSUCODE tenía cobertura legal; la tipificación de las infracciones y sanciones adolecían de ello al prescribirse en norma reglamentaria11. ● Constitución Política del Perú de 1993 ● Ley N° 26850 del 03 de agosto año 1997, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y modificatorias. ● Decreto Supremo N° 039-1998-PCM, Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; y modificatorias. ● Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM, se aprueba el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ● Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, se aprueba el Nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado las definiciones se incluían en el reglamento (entre otras innovaciones, se incorporaron las definiciones de los principios en esta norma reglamentaria). ● Ley N° 28267 del 03 de julio de 2004, modificación a la Ley N° 26850 (entre otras modificaciones, se incorporaron las definiciones de los principios en esta norma legal). ● Decreto Supremo N° 083-2004-PCM, aprueba el nuevo TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ● Decreto Supremo N° 84-2004-PCM, aprueba el nuevo TUO del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 10 De acuerdo al artículo 59 del Decreto Supremo N° 083-2004-PCM, entre sus funciones del CONSUCODE, destacaban: el administrar el Registro Nacional de Proveedores, resolver en última instancias las discrepancias entre la entidad contratante y los participantes durante el procedimiento selección (mediante recurso de revisión), administrar el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado, e imponer sanciones a los proveedores, participantes, postores y contratistas. 11 Estaban tipificadas en el artículo 294 del Decreto Supremo N° 84-2004-PCM, aprueba el nuevo TUO del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 21 D. Cuarto periodo (2009 - 2015): En este periodo se creó –en lugar del CONSUCODE- el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), como un organismo técnico especializado adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas. Particularmente, en cuanto al articulado de infracciones y sanciones, el legislador nacional enmendó y tipificó las infracciones (y sanciones) en el cuerpo de rango legal. ● Decreto Legislativo N° 1017, se prueba la Ley de Contrataciones del Estado, y su modificatoria (Ley N° 29873) ● Decreto Supremo N° 184-2008-EF, se aprueba el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, y su modificatoria (Decreto Supremo N° 138-2012-EF) ● Decreto Legislativo N° 1071, Ley General de Arbitraje, vigente desde el 01 de setiembre de 2008. E. Quinto Periodo (2016 - actualidad) ● Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado; y modificatorias como los Decreto Legislativos Nos. 1341 y 1444. ● Decreto Supremo N° 350-2015-EF, aprueba el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado; y modificatorias. ● Decreto Legislativo N° 1439 del 16 de setiembre de 2018, Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Abastecimiento, y su reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N° 217-2019-EF. ● Decreto Supremo N° 082-2019-EF, aprueba el Nuevo Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, NTUO de la LCE) ● Decreto Supremo N° 344-2018-EF, aprueba el Nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, NRLCE) Este panorama normativo del régimen de las Contrataciones del Estado nos permite identificar el periodo en el que se generó y emitió la resolución de sanción objeto de análisis en este Informe, específicamente entre el 2016 y 2018, periodo en el que estaba vigente la Ley N° 30225 y –posteriormente- se modificó con el Decreto Legislativo N° 1341. 22 Estas modificaciones iniciales del quinto periodo significaron reformas legislativas e institucionales orientados a escalar hacia un sistema de contratación pública que funcione mejor. Tal es así que -en su análisis y recomendaciones- la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE 2017: 21) no solo resaltó lo transcendental que era la contratación pública para la economía y la sociedad en nuestro país, en la medida que representaba la mayor parte del gasto gubernamental (50.7%) y un 11.6% del PIB; sino que además, encomendaba al Estado Peruano a realizar mayores avances para lograr un sistema de contratación más eficiente e inclusivo; según citamos a continuación: “El gobierno peruano ha logrado avances significativos en perfeccionar la organización de la contratación pública, pero aún enfrenta retos al poner en marcha un sistema más eficiente e inclusivo. El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) debe considerar la elaboración de un plan de acción para concretar un cambio de cultura entre los servidores públicos, reduciendo el exceso de trámites, incorporando procedimientos de licitación flexibles, con mayor competencia, y profesionalizando la fuerza laboral de contratación pública. Finalmente, para garantizar el cumplimiento y resultados efectos, el MEF debe supervisar constantemente la implementación y verificar el logro de metas”. (OCDE 2017: 21) En definitiva, si el régimen especial de las Contrataciones Públicas tiene el reto de ser más eficiente y transparente, de tal manera que se promueva la mayor concurrencia de postores que ofrezcan productos (y resultados) de las mejores condiciones de precio y calidad; resulta –consecuentemente- lógico y razonable que la potestad punitiva del Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE se reconduzca al estricto respeto de los principios generales de la potestad sancionadora de la Administración Pública y se ejerza en un procedimiento sancionador con condiciones y garantías mínimas, como las establecidas en la vigente Ley del Procedimiento Administrativo General. Además, deben corregirse y desterrarse los errados criterios interpretativos extensivos de los tipos infractores, como el controvertido y aún vigente Acuerdo de Sala Plena N°02- 2018/TCE, que al margen de transgredir los principios de tipicidad y de predictibilidad, lo que genera es desincentivar la incorporación y participación de proveedores en el sistema de las compras públicas; máxime cuando –concretamente- en el 2017 el nivel de 23 competencia fue en promedio de 2.7 propuestas en un procedimiento clásico de selección (Oficina de Estudios Económicos e Inteligencia de Negocios del OSCE 2017: 23). VI.2. Sobre la Potestad Sancionadora del Tribunal de Contrataciones del OSCE: En el marco del Derecho Público12, de la expresión jurídica ius puniendi del Estado emanan dos manifestaciones: la potestad penal, encargada a los órganos jurisdiccionales; y, la potestad sancionadora, encargada a la Administración Pública. De ese modo, en el ámbito español, los profesores Eduardo García de Enterría y Tomas-Ramón Fernández (2004: 163) han establecido que las sanciones se distinguen de las penas por un dato formal y en función a la autoridad que las impone; sin perjuicio de ello, esta dualidad de sistemas está recogida en un precepto del artículo 25 de la Constitución Española de 1978. En esa línea, los profesores Manuel Rebollo Puig y Manuel Izquierdo (2015) han manifestado que, aunque resulte difícil establecer una frontera abstracta entre lo que debería ser delito penado por los jueces y lo que debería ser infracción administrativa sancionada por la Administración, en España no es novedoso que la Constitución de 1978 haya reconocido explícitamente esta potestad administrativa, particularmente derivado de sus artículos 2513 y 45.314. A diferencia de dicha dualidad derivada de la Constitución Española, en la nuestra el Poder Constituyente del 1992 no lo previó expresamente en la Carta Magna. Sin embargo, 12 Cabe advertir lo señalado por el profesor Jorge Danós Ordóñez, quien citando las expresiones del profesor español Eduardo García De Enterría en el año 1976, periodo en el que el derecho administrativo sancionador español tenía imperfecciones -incluso- menores a lo de la época en nuestro país; decía lo siguiente: “(…) en el capítulo de la actividad sancionadora de la administración es un uno de los más imperfectos de nuestro actual Derecho Público, por contrariar abiertamente postulados elementales del Estado de Derecho, en la medida que reaparece, en su expresión más pura la vieja doctrina absolutista, de modo que (…) frente al afinamiento de los criterios y de los métodos del Derecho Penal, el derecho sancionatorio administrativo ha aparecido durante mucho tiempo como un derecho represivo primario y arcaico. Sin hipérbole puede decirse que el Derecho Administrativo sancionador es un derecho represivo pre-beccariano” (1995: 151). 13 Según el numeral 1 del artículo 25: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. 14 Según el numeral 3 del artículo 45: “Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado”. 24 de lo dispuesto en el literal d)15 del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú del 1993, el Tribunal Constitucional ha interpretado que el ius puniendi del Estado no solo se manifiesta a través de la potestad penal encargada a los órganos jurisdiccionales (Derecho Penal), sino también a través de la potestad sancionadora encargada a las entidades de la Administración Pública (Derecho Administrativo Sancionador). Véase: “Y es que es bien la potestad de dictar sanciones administrativas al igual que la potestad de imponer sanciones penales, derivan del ius puniendi del Estado, no pueden equipararse ambas, dado que no solo las sanciones penales son distintas a las administrativas, sino que los fines en cada caso son distintos (reeducación y reinserción social en el caso de las sanciones penales y represiva en el caso de las administrativas). A ello hay que agregar que en el caso del derecho administrativo sancionador, la intervención jurisdiccional es posterior, a través del proceso contencioso administrativo o del proceso de amparo, según corresponda”. (STC N°01873-2009-PA/TC, F.J. 4) Aunado y no menos importante a ello, el Tribunal Constitucional ha manifestado reiteradamente16 que los principios que emanan de la referida disposición constitucional (legalidad, tipicidad, irretroactividad, culpabilidad, entre otros) no solo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el derecho administrativo sancionador (STC N°2050-2002-AA/TC, F.J. 8). Ello, sin embargo, fue objeto de precisión, en la medida que el ejercicio de ambas potestades no resulta similares; razón por la cual, el Colegiado Constitucional ha establecido jurisprudencialmente que “(…) si bien la potestad de dictar sanciones administrativas al igual que la potestad de imponer sanciones penales, derivan del ius puniendi del Estado, no pueden equipararse ambas, sino que los fines en cada caso son distintos (…)” (STC Nº 01668-2011-PA/TC, F.J. 4). 15 En el que se prescribe que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. 16 Léase además en: Sentencias 02192-2004-AA/TC, 00197-2010-PA/TC, 00156-2012-HC/TC, 00206 2013-PA/TC. 25 A nivel legal, nuestro ordenamiento jurídico-administrativo no preveía un régimen sancionador general, sino hasta la aprobación y vigencia de la Ley N°27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, en el año 2001. Previamente a ello, existían regímenes sancionadores especiales, disímiles y sin reglas ni condiciones mínimas al cual las entidades públicas se sometían en aras de ordenar y corregir las actividades privadas del sector de su competencia; no siendo ajeno a ello el régimen especial de las contrataciones públicas.17 En los términos del profesor Jorge Danós, “la entrada en vigencia de la LPAG trajo consigo por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico-administrativo el establecimiento de un régimen sistematizador de reglas y principios esenciales para el desarrollo y aplicación de la potestad sancionadora” (2010: 862). En el 2008, la Ley N°27444 (LPAG) fue objeto de modificaciones trascendentales con la aprobación del Decreto Legislativo N° 102918, especialmente, en el régimen de la potestad sancionador de la Administración Pública; pues aunque se prescribía que su aplicación era supletoria a los procedimientos establecidos en las leyes especiales, estas necesariamente debían observar los principios de la potestad sancionadora (positivizados en el artículo 23019 LPAG), así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento sancionador; precisando -adicionalmente- que los procedimientos especiales no pueden imponer condiciones menos favorables a los administrados que las prevista en el régimen sancionador general de la LPAG20. 17 El profesor Juan Carlos Morón –miembro de la Comisión elaborado del Anteproyecto de la Ley del Procedimiento Administrativo General original- reflexiona sobre la oportunidad y necesidad de tener un régimen sancionador administrativo con pautas mínimas hacia finales de la última década del siglo XX; para lo cual señaló que: “(…) fuimos conscientes que la potestad sancionadora constituye una competencia de gestión necesaria complementaria a la potestad de mando y corrección para el adecuado cumplimiento del orden administrativo establecido en procura del interés público. Pero, a su vez, quienes conformamos la comisión elaboradora del Anteproyecto adoptamos conscientemente la decisión de diseñar pautas mínimos comunes para que todas las entidades administrativas, con aptitud para aplicar sanciones sobre los administrados, la ejerzan de manera democrática, previsible y no arbitraria” (2005: 227). 18 Fue publicado el 24 de junio de 2008 en el Diario Oficial El Peruano. 19 Los principios de legalidad, debido procedimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad, concurso de infracciones, causalidad, presunción de licitud y non bis in ídem. 20 De acuerdo con la exposición de motivos del DL 1029, la razón de la modificación del artículo 229.2 de la LPAG fue evitar que –en alusión al carácter supletorio del régimen sancionador de la LPAG- se permita que en el marco de un PAS sometido a una ley especial, la entidad se exima de aplicar todo el capítulo de la potestad sancionadora de la LPAG, incluido los principios, la estructura y garantías mínimas de un PAS. Así, la exposición de motivos indicaba: “Es así que, el texto de la primera parte del numeral 229.2 importa el riesgo de permitir que determinadas entidades se eximan por completo 26 A finales del 2016, con la aprobación del Decreto Legislativo N° 127221 se buscó otorgar preponderancia a las nuevas disposiciones de la LPAG, de tal manera que se presentó (en su artículo II22 del Título Preliminar) como una norma con disposiciones comunes para las actuaciones de la función administrativa del Estado. Así, de acuerdo a su Exposición de Motivos, el Decreto Legislativo N° 1272 tiene una vocación unificadora, que procura asegurar un parámetro de unidad como criterio rector de los procedimientos administrativos y en la actuación estatal, estableciendo un núcleo de aplicación general para todos los procedimiento, incluso en los procedimientos administrativos especiales. En esa línea, en cuanto el régimen sancionador de la Administración Pública en general, el Decreto Legislativo N° 1272 confirmó lo ya establecido en el Decreto Legislativo N° 1029, es decir, que los procedimiento sancionadores establecidos en leyes especiales no pueden establecer condiciones menos favorables a los administrativos, que los establecidos en el Capítulo “Procedimiento Sancionador”; debiéndose observar necesariamente los principios de la potestad sancionador (destacando los incorporados como: el debido procedimiento relativo a la tramitación del procedimiento sancionador a través de las fases de instrucción y sanción; el principio de culpabilidad y la responsabilidad subjetiva como regla; el principio de retroactividad benigna con precisiones que abarca -incluso- a sanciones en ejecución); así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador (destacándose las incorporaciones de: los nuevos caracteres relacionadas con la participación de la autoridad instructora, la institución jurídica de la caducidad, entre otros). de la aplicación de las disposiciones generales contenidas en el capítulo II del Título IV de dicha Ley, al amparo de normas con rango de ley que regulen en forma integral el ejercicio de la potestad sancionadora que les hubiera sido atribuida. Esta situación daría la posibilidad que, por dicha vía, se creen procedimiento sancionadores de carácter esencial que no revistan las garantías mínimas recogidas con carácter general en la Ley bajo análisis, hecho que agravaría la situación jurídica de los administrados”. (Presidencia del Consejo de Ministros 2008) 21 Fue publicado el 21 de diciembre de 2016 en el Diario Oficial El Peruano. 22 Según su artículo II: “1. La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del Estado y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los procedimientos especiales. 2. Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en la presente Ley. 3. Las autoridades administrativas, al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con seguir los principios administrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la presente Ley”. 27 En ese panorama que data del 2016 hasta la actualidad, en el régimen especial de las Contrataciones del Estado, el Tribunal de las Contrataciones del Estado del OSCE (en adelante, el TCE) es el órgano de resolución de controversias que entre sus funciones ha mantenido ostentando –en cumplimiento estricto del principio de legalidad- la potestad sancionadora23, según se verifica a continuación: ● Ley N° 30225 (original): “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas y en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones (…)” “Artículo 59. Tribunal de Contrataciones del Estado El Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano resolutivo que forma parte de la estructura administrativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). Cuenta con plena autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones. Tiene las siguientes funciones: (…) b) Aplicar las sanciones de multa, inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas, según corresponda para cada caso. c) Aplicar multas a las Entidades cuando actúen como proveedor. (…)” En virtud a ello, el TCE está legitimado para imponer sanciones contra los administrados responsables de la comisión de un hecho infractor, tales como: la multa (obligación pecuniaria de pagar un monto económico no menor del 5% ni mayor al 15% de la propuesta económica o del contrato), la inhabilitación temporal (la privación, por un periodo determinado, del ejercicio del derecho a participar en procedimientos de selección y de contratar con el Estado) y la inhabilitación definitiva (la privación 23 En términos del profesor Juan Carlos Morón, la potestad sancionadora es la potestad pública más aflictiva legitimada para gravar patrimonios, limitar o cancelar derecho o imponer restricciones a las facultades ciudadanas (2019: 387). 28 permanente del ejercicio del derecho a participar en cualquier procedimiento de selección y de contratar con el Estado). Ahora bien, de acuerdo con el artículo 22 del Decreto Supremo N°076-2016-EF que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, el TCE está compuesto por: a) la Presidencia del Tribunal, b) las Salas, y c) la Secretaría Técnica. En el marco del ejercicio de la potestad sancionadora del TCE, cada una cumple un rol específico durante el procedimiento sancionador, según se destacan algunas funciones24 referidas a continuación: a) La Presidencia del Tribunal: ● Dispone el inicio del procedimiento sancionador. ● Dispone el archivo del expediente sancionador. b) Las Salas: ● Analizan y evalúan los expedientes (sancionadores) asignados a su cargo. ● Realiza de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando la información que sea relevante para determinar la existencia de responsabilidad susceptible de sanción. ● Requiere a los administrados, Entidades y terceros, a través de la Secretaría del Tribunal, la información adicional necesaria para resolver los expedientes (sancionadores) a su cargo; ● Emite la resolución que determina la existencia o no de responsabilidad. c) La Secretaría Técnica: ● Gestionar los procedimientos que se someten a conocimiento del Tribunal, sin perjuicio de las funciones y atribuciones de las Salas del Tribunal. ● Brinda el apoyo técnico, legal y administrativo que requieran el Presidente del Tribunal y las Salas para el cumplimiento de sus funciones, realizando las coordinaciones necesarias con los demás órganos del OSCE. 24 A partir de una lectura conjunta de la Ley N°30225 (original), su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N°350-2015-EF y el ROF del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF. 29 Teniendo en cuenta las aproximaciones descritas sobre la potestad sancionadora del TCE, durante la vigencia de la Ley N°30225 original; en las próximas líneas se analizarán los problemas jurídicos advertidos de la resolución de sanción emitida por la Segunda Sala del TCE; para lo cual, de antemano señalamos que dos (2) problemas están vinculados al trámite y duración del procedimiento administrativo sancionador; mientras que el tercer problema al indebido diagnóstico sobre la configuración del tipo infractor, de tal manera que se inobservó la aplicación del principio de la retroactividad benigna en el presente caso. VII. ANÁLISIS VII.1. PRIMER PROBLEMA JURÍDICO: ¿Se vulneró el principio del debido procedimiento en el procedimiento administrativo sancionador seguido por el Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE contra los integrantes del CONSORCIO VIAL MAZAMARI, al no tramitarse bajo las fases de instrucción y sanción? Para responder a este primer problema jurídico, preliminarmente corresponde delimitar jurídicamente el fundamento por el cual un procedimiento sancionador –en virtud del principio del debido procedimiento- debe tramitarse bajo la separación de las fases de instrucción y sanción. Delimitación jurídica del debido procedimiento y la separación de las fases de instrucción y sanción durante la tramitación de un procedimiento administrativo sancionador: De conformidad con lo expresado por el profesor Juan Carlos Morón, el término “procedimiento administrativo general”, señalado en la LPAG, busca dotar a todas las autoridades administrativas, de pautas comunes o reglas generales para desarrollar sus actividades, ejercer sus competencias, asumir sus responsabilidades, instruir sus procedimientos, etc., respetando la inagotable y generalmente impredecible variedad de fines y procesos de la actividad administrativa y la iniciativa de la autoridad para dirigir los procedimientos según su criterio y ponderación de los hechos y posibilidades legales. (Morón 2019: 84) 30 En esa línea, no son menos importante las referenciales sentencias del Tribunal Constitucional sobre la aplicación modulada del debido proceso en la vía administrativa, para que en la LPAG se reconozca al debido procedimiento como principio rector en los procedimientos administrativos generales y sancionadores. En lo que respecta a los primeros, el numeral 1.2 del artículo IV de la LPAG ha reconocido al debido procedimiento como un principio complejo que comprende una serie de derechos y garantías, tales como: los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten. En lo que respecta a los procedimientos sancionadores, con la vigencia dela Decreto Legislativo y modificación de la LPAG, expresaba lo siguiente: TUO PLAG 2017: “Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 2. Debido procedimiento.- No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo respetando las garantías del debido procedimiento. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades distintas.” (Resaltado y subrayado agregados). Esta disposición citada reconoce que, en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, la sanción administrativa se impondrá respetando las garantías y derechos del debido procedimiento; teniendo en curso un procedimiento que debe separarse entre la fases de instrucción y de sanción, cada fase encomendada a una autoridad distinta. El fundamento de esta separación de fases, según el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2017: 16), se sintetiza –por un lado- en que la decisión de imponer la sanción 31 se tome con la mayor imparcialidad posible, evitando que la autoridad tome una decisión basada en juicios de valor previamente concebidos; y, por otro lado, que la autoridad instructora desarrolle el expertise necesario para indagar e investigar los hechos materia del procedimiento. A mayor ahondamiento, el profesor Jorge Danós (2019: 38) ha expuesto que –con la modificación del Decreto Legislativo N° 1272- la LPAG pretende incrementar los niveles de objetividad e imparcialidad de los funcionarios que participan en los procedimiento sancionadores; de tal modo que, la instrucción y resolución estarán a cargo de los órganos o funcionarios que determine la entidad administrativa conforme a su organización interna. Incluso, haciendo una lectura resumida del artículo 235 del TUO LPAG 2017, el profesor Danós25 (2019: 38-39) agrega que –en cuanto a sus competencias- al instructor del procedimiento sancionador le corresponderá notificar su inicio al imputado, recibir y evaluar sus descargos, realizar todas las actuaciones probatorias que considere conveniente o que hayan sido presentadas o propuestas por el acusado utilizando las facultades que le confiere la LPAG y –finalmente- concluir su tarea preparando un informe final de instrucción formulando su opinión (no vinculante, pero importante insumo para la autoridad resolutora) acerca de la existencia o no de infracción en base a los elementos de hecho (pruebas) recopilados y a su evaluación jurídica. En línea de lo anterior, los autores Jhojan Terrones y Giordano Castillo (2020: 203) hacen referencia a una sentencia de la Corte Constitucional de Colombia para justificar la separación de las fases de instrucción y sanción en los procedimiento sancionadores nacionales, citando –expresamente- lo siguiente: “la separación funcional entre instrucción y el juzgamiento no es ‘un cambio meramente procedimental’, sino que con ella (…) se pretende que la convicción que el investigador se haya formado previamente no imponga en las decisiones que se adopten en el juicio, al quedar estas a cargo de un servidor judicial distinto e independiente de aquel (…)”. 25 El profesor también hace una reflexión sobre la vinculatoriedad de la opinión del instructor, específicamente cuando en su opinión determina la inexistencia de responsabilidad del administrado; en tal supuesto, no sería necesario la presentación de descargos e -incluso- debería terminar el procedimiento sancionador, tal como se verifica en normativas sectoriales, como en OEFA y la Contraloría General de l República. 32 La fundamentación de la separabilidad de estas dos fases (de instrucción y sanción) se justifica esencialmente en la generación de un escenario de mayor objetividad y menor subjetividad de quien tomará la decisión final en un procedimiento sancionador, con relación a la determinación de la responsabilidad administrativa del administrativo y la imposición de la sanción. Para ello, la autoridad resolutora deberá no estar próximo al trabajo directo, arduo y constante de las indagaciones realizadas sobre el imputado; de tal forma que pueda evitarse que en ese ínterin se conciba preliminarmente un juicio de valor sobre la responsabilidad del administrado. Sin perjuicio de ello, no es menos importante destacar la oportunidad que tiene el administrado para contradecir el juicio de valor obtenido por la autoridad instructora como resultados de sus indagaciones a través del informe de instrucción. Incluso, el hecho de preliminarmente advertir eventuales imperfecciones y/o vicios en el análisis y/u opinión del instrucción (aunque no sea vinculante), permite que los mismos sean corregidos oportunamente por la autoridad resolutora en su decisión final. Lo que, consecuentemente, configuraría una economización en la interposición de recursos administrativos por parte de los administrados. VII.1.1. ¿El régimen de las Contrataciones del Estado reconocía que las fases de instrucción y sanción debían regir en los procedimientos administrativos sancionadores? Como se indicó en los antecedentes, el Decreto Legislativo N° 1341 y su reglamento (Decreto Legislativo N°056-2017-EF) entraron en vigencia el día 03 de abril de 2017, fecha en la que aún no se notificaba a los administrados el inicio del procedimiento administrativo sancionador, por la presunta comisión relacionada a la presentación de información inexacta. En principio, la potestad sancionadora del TCE debía ejercerse y reconducirse dentro de los márgenes de la nueva regulación procedimental incorporada a través del Decreto Legislativo N° 1341 y su reglamento, más aún cuando –entre otras innovaciones 33 regulatorias- se reconoció expresamente la separación de las fases de instrucción y sanción en la tramitación de los procedimientos sancionadores.26 Esta nueva tramitación del procedimiento sancionador en las Contrataciones del Estado se recogió a través de las normas reglamentarias, establecidas en el artículo 222 del Decreto Supremo N° 056-2017-EF, citado a continuación: “Artículo 222.- Procedimiento sancionador El Tribunal tramita los procedimientos sancionadores bajo las siguientes reglas: 1. Interpuesta la denuncia o petición motivada o una vez abierto el expediente sancionador, el órgano instructor del Tribunal tiene un plazo de diez (10) días hábiles para realizar la evaluación correspondiente. En el mismo plazo, el órgano instructor del Tribunal puede solicitar a la Entidad, información relevante adicional o un informe técnico legal complementario. Tratándose de procedimientos de oficio, por petición motivada o denuncia de tercero, se requiere a la Entidad que remita un informe técnico legal así como la información que lo sustente y demás información que pueda considerarse relevante. 2. Las Entidades están obligadas a remitir la información adicional que se indica en el numeral precedente en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles de notificada, bajo responsabilidad y apercibimiento de comunicarse el incumplimiento a los órganos del Sistema Nacional de Control. 3. Vencido el plazo otorgado, con contestación o sin ella y siempre que se determine que existen indicios suficientes de la comisión de infracción, el órgano instructor del Tribunal dispone el inicio del procedimiento administrativo sancionador dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. 4. Cuando el órgano instructor del Tribunal advierta que no existen indicios suficientes, o la denuncia esté dirigida contra una persona natural o jurídica con inhabilitación definitiva, dispone no iniciar el procedimiento sancionador, sin perjuicio de comunicar al Ministerio Público y/o a los órganos del Sistema Nacional de Control, cuando corresponda. Esta decisión no impide el inicio de un posterior procedimiento sancionador, cuando se cuente con indicios suficientes para tal efecto. 26 Esta incorporación es muestra expresa de la adecuación del régimen especial de las Contrataciones Públicas al régimen general, en los que respecta al principio del debido procedimiento de los procedimientos administrativos sancionadores y la tramitación bajo la separación de las fases de instrucción y sanción. 34 5. Iniciado el procedimiento sancionador, se notifica al proveedor, para que ejerza su derecho de defensa dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de la notificación, bajo apercibimiento de resolverse con la documentación contenida en el expediente. En este acto, el emplazado puede solicitar el uso de la palabra en audiencia pública, la cual puede ser concedida por la Sala respectiva antes de emitirse el acto resolutivo. 6. Vencido el indicado plazo, y con el respectivo descargo o sin este, el órgano instructor del Tribunal realizará, dentro los noventa (90) días hábiles siguientes, todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando la información que sea relevante para, de ser el caso, determinar la existencia de responsabilidad susceptible de sanción. Este plazo podrá extenderse a treinta (30) días hábiles adicionales, en caso que se amplíen los cargos. 7. Dentro de los 10 días hábiles siguientes de concluido el plazo señalado en el numeral anterior, el órgano instructor del Tribunal remite a la Sala respectiva su informe final de instrucción, determinando la existencia de infracción y, por ende, la imposición de una sanción, o la no existencia de infracción. 8. La Sala, dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes, puede realizar de oficio todas las actuaciones complementarias que considere indispensables para resolver el procedimiento. Dentro de dicho plazo, a requerimiento de la Sala, deberá registrarse el informe de instrucción en el sistema informático del Tribunal, con lo cual se entiende notificado el administrado. El administrado cuenta con un plazo de cinco (5) días hábiles siguientes, para formular los alegatos que considere pertinentes. 9. La Sala correspondiente del Tribunal debe emitir su resolución, determinando la existencia o no de responsabilidad administrativa, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes. (…)”. Bajo este nuevo régimen especial de las Contrataciones del Estado, aparentemente todos los procedimientos sancionadores iniciados formalmente a partir de su vigencia debían tramitarse respetando la separación de roles de las autoridades de instrucción y sanción; promoviendo la objetividad y salvaguardando la imparcialidad de los miembros de las Salas del TCE, encargadas de emitir sus decisiones de determinación de responsabilidad administrativa contra los postores, participantes, contratistas, entre otros. 35 Ahora bien, acuerdo con el numeral 5 del artículo 222 del Decreto Supremo 056-2017- EF, una vez dispuesto el inicio del procedimiento administrativo sancionador, este se le notifica al supuesto infractor (administrado) a fin que, en ejercicio de su derecho de defensa, presente sus descargos en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, de considerarlo pertinente, bajo apercibimiento de resolverse con la documentación contenida en el expediente. Por su parte, el numeral 6 del citado artículo establece que, vencido el plazo antes indicado, y con el respectivo descargo o sin este, el órgano instructor del Tribunal dentro de los noventa (90) días hábiles siguientes (4 meses y medio aproximadamente), debe realizar todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando la información que sea relevante para, de ser el caso, determinar la existencia de responsabilidad susceptible de sanción. Ello resultaba consonante con el numeral 5 del artículo 253 del TUO LPAG 2017 (unificada con las disposiciones del Decreto Legislativo N°1272), que decía: “Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento concluye determinando la existencia de una infracción y, por ende, la imposición de una sanción; o la no existencia de infracción. La autoridad instructora formula un informe final de instrucción en el que se determina de manera motivada, la imposición de sanción; y, la sanción propuesta o la declaración de no existencia de infracción, según corresponda. Recibido el informe final el órgano competente para decidir la aplicación de la sanción puede disponer la realización de actuaciones complementarias, siempre que las considere indispensable para resolver el procedimiento. (…)” En esa línea, el numeral 7 del artículo 222 del Decreto Supremo N°056-2017-EF señalaba que, el órgano instructor del Tribunal remite a la Sala respectiva su informe final de instrucción determinando la existencia de infracción y, por ende, la imposición de una sanción, o la no existencia de infracción, actuación que no puede exceder los diez (10) días hábiles posteriores al plazo señalado en el numeral 6 del citado artículo; es decir, luego de los noventa días (90) días hábiles contadas desde el inicio del procedimiento sancionador. 36 En virtud de este nuevo trámite del procedimiento sancionador, no solo se busca generar un escenario de objetividad e imparcial de los miembros de la Sala; sino que se otorga al administrado –además de presentar sus descargos- la oportunidad de desvirtuar y/o contradecir la posición del órgano instructor antes de que finalice el procedimiento sancionador con la decisión final de la Sala a cargo del caso. Y es que, la resaltante oportunidad de contracción contra la opinión del instructor (calificado por el profesor Jorge Danós como: un importante insumo para la autoridad resolutor) no debe perderse de vista en un contexto procedimental en el que una vez emitida la decisión final de la Sala, el administrado únicamente está posibilitado para interponer el recurso de reconsideración (dentro de un periodo de 5 días hábiles, contados desde el día siguiente de la notificación de la decisión final), previo pago de una garantía de una (1) UIT, a efectos de que la misma Sala corrija las vicisitudes y/o imperfecciones advertidas en su primera decisión; lo cual resulta poco probable en la realidad, debiendo acudir en la titánica busca de la restitución de los -eventuales- derechos vulnerados (garantías y/o principios) ante el Poder Judicial, previo solicitud y otorgamiento de medida cautelar en caso se requiera un resultado eficiente. Por tales razones, el autor de este Informe resalta la innovación de la separación de fases del procedimiento sancionador en el régimen especial de las Contrataciones del Estado, así como la oportunidad de contradicción contra la opinión del instructor, en busca de un rescate economizador en la interposición de recursos de reconsideración (costoso y sin respeto del plazo mínimo de 15 días reconocidos en la LPAG) y de acciones ante el Poder Judicial. VII.1.2. ¿El presente procedimiento sancionador debía someterse a las fases de instrucción y sanción, en aplicación del principio del debido procedimiento? Para responder esta pregunta, resulta importante realizar el gráfico de una línea de tiempo, en el que se destaque –en primera lugar- la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341 y su reglamento (03 de abril de 2017); en segundo lugar, el acto de apertura del 37 expediente sancionador (12 de mayo de 2017); y, en tercer lugar, el acto formal de notificación del inicio del procedimiento sancionador (29 de enero de 2018). Veamos: Teniendo en cuenta lo anterior, resulta pertinente señalar que el Legislador no optó por que los procedimientos iniciados desde el día siguiente a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N°1341, se rijan bajo la separación de las fases (de instrucción y sanción) regulada en el artículo 222 del Decreto Supremo N°056-2017-EF. Sino bajo otras condicionamientos relacionadas a: i) la apertura del expediente sancionador (lo que es distinto al acto de notificación del inicio del procedimiento) y, ii) un plazo de adecuación posterior a la entrada en vigencia de ambas normas. Para corroborar ello, se observó de manera conjunta la lectura de la Décimo Sexta Deposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo N°056-2017-EF y la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N°1341, que decían: “Disposiciones Complementarias Transitorias del Decreto Supremo N°056- 2017-EF (…) Décima Sexta.- Lo dispuesto en el artículo 222 del Reglamento, respecto del procedimiento que debe seguir el Tribunal para tramitar los procedimientos sancionadores, es aplicable a los expedientes de imposición de sanción que se 38 generen una vez transcurrido el plazo a que se refiere la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1341.” “Disposiciones Complementarias Finales del Decreto legislativo N°1341 (…) Tercera.- Dentro de los treinta (30) días hábiles de la entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo, mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, se promulgará el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado.” Claramente, los treinta (30) días hábiles contados desde la entrada en vigencia de la normativa modificatoria de las Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo 1341 y su Reglamento), recaen en el día 17 de mayo de 2017; por lo tanto, todos los expedientes de imposición de sanción abiertos y/o aperturados luego de esta última fecha, debían ceñirse a las disposiciones del artículo 222 donde se diferencia las fases de instrucción y sancionadora. Ahora bien, en este punto es de suma importancia señalar que la generación de un expediente sancionador es distinto a la disposición de iniciar el procedimiento sancionador, así como también a la notificación del inicio formal del procedimiento. Tales actos no solo son distintos, sino que se efectúan consecutivamente una después de la otra. Para ello, se entiende lo siguiente: ● Primer acto: Un expediente sancionador ante el OSCE se genera con la denuncia de un tercero, así como por decisión propia del Tribunal. En el presente caso, el 12 de mayo de 2017 el Presidente de la Primera Sala del TCE remitió ante la mesa de partes del TCE (a través de la Cédula de Notificación N°26121/2017.TCE) todos los documentados remitidos por PROVIAS NACIONAL sobre la presunta presentación de información inexacta por parte de los administrados denunciados; a efectos de que se apertura el expediente sancionador respectivo. Veamos: 39 ● Segundo acto: La Presidencia del TCE es la única competente para disponer el inicio del procedimiento sancionador, contando previamente con indicios suficientes de la comisión de la infracción. En el presente caso, dicha decisión se efectuó a través del Decreto N° 300693 de fecha 18 de setiembre de 2017 (no siendo notificada aún al administrado). 40 41 ● Tercer acto: el procedimiento sancionador se inicia con la notificación del Decreto N° 300693 de fecha 18 de setiembre de 2017 al administrado; con la imputación de cargos, la calificación de las infracciones que tales hechos pueden constituir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia. En el presente caso, dicha notificación se efectuó el 29 de enero de 2018, con la Cédula de Notificación Nº 04438/2018.TCE. En el presente caso, se ha demostrado que el acto de apertura del expediente sancionador se generó el 12 de mayo de 2017, es decir, seis (6) días previos a la subsunción del supuesto de hecho condicionante para que se rija las fases de instrucción y sanción. De esta manera, concluimos que a este procedimiento sancionador seguido contra los integrantes del Consorcio no debieron someterse a las fases de instrucción y sanción; por lo que no se vulneró el principio del debido procedimiento. VII.2. SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO: ¿El Tribunal de Contrataciones del OSCE debió declarar la caducidad del presente procedimiento administrativo sancionador? Para responder a este segundo problema jurídico, preliminarmente corresponde delimitar jurídicamente el fundamento y los alcances de la caducidad administrativa en el Derecho Administrativo Sancionador, para luego examinar su reconocimiento o no en el régimen especial de las Contrataciones del Estado y, finalmente, determinar si el procedimiento sancionador seguido por el TCE contra los integrantes del CONSORCIO MAZAMARI debió declararse caduco. Delimitación jurídica de la caducidad administrativa en el procedimiento administrativo sancionador De acuerdo a lo señalado por Morón, la caducidad es una institución jurídica que, mediante el transcurso del tiempo, extingue la posibilidad de conseguir, obtener, alcanzar o llegar a una posición jurídica determinada ante la inexistencia de actuaciones determinadas por parte del sujeto llamado a realizarlas (2017: 526). 42 En la misma línea, Sánchez señala que la caducidad tiene como objetivo principal el fijar un límite temporal; así, en el Derecho Administrativo se emplea para limitar el ejercicio de un derecho o una facultad en el tiempo, para establecer límites a la duración de un procedimiento administrativo iniciado de parte o de oficio y también para concluir el ejercicio de un derecho previamente autorizado mediante un título habilitante (2019: 80). De lo expuesto, podemos señalar que la caducidad es un límite de tiempo que se ha otorgado a la Administración Pública para tramitar los procedimientos que inicia, sean de parte o de oficio; ello teniendo en consideración las facultades que ostenta la administración, expresado por ejemplo en la facultad sancionadora. Con relación a ello, teniendo como precepto principal que la caducidad administrativa tiene como objeto fijar un límite (temporal) a la potestad sancionadora de la Administración Pública; es importante entender cuál es el fundamento de esta figura jurídica. Para ello, tendremos en cuenta lo señalado por Oscar Alejos, quien señala que: “la regla de la caducidad (como todas las reglas que se manifiestan en el Derecho administrativo) puede ser vista desde dos ópticas. Primero, de cara al ciudadano, es una garantía que le permite saber de antemano cuánto durará el procedimiento sancionador al que se encuentra sometido. Segundo, de cara a la administración, la caducidad es una carga que se le impone para instruir y resolver en un lapso determinado de tiempo, de manera que utilice sus recursos adecuada y eficientemente”. (2020: 414) Como bien se explica en el párrafo citado, es importante que este delimitada la figura jurídica de la caducidad, de forma que el administrado tenga conocimiento de cuánto tiempo máximo debería tomarle a la Administración concluir el procedimiento y no quede en una espera indeterminada. Por otro lado, con la figura de la caducidad, la Administración puede optimizar sus recursos y actuar de manera eficiente, lo cual permitirá resolver los procedimientos en los plazos establecidos. De igual manera, el autor citado, el autor Alejos explica que el fundamento de la regla de la caducidad está materializada en dos principios: (i) el principio de seguridad jurídica (cognoscibilidad y calculabilidad), que permitirá al administrado conocer el tiempo 43 máximo que durará el procedimiento administrativo sancionador, con el fin de que éste pueda considerar las previsiones que sean necesarias; y (ii) el principio de la eficacia, el cual impone un modo de actuar a la administración, siendo necesario que todas las acciones se materialicen en resultados concretos y que éstos se produzcan de forma eficiente (2020: 415). Asimismo, es importante señalar que la caducidad tiene un enfoque de protección para el administrado, estableciendo un límite temporal para la tramitación del procedimiento; en esa línea, Santamaría señala que la caducidad se inspira primariamente en el valor de la protección del ciudadano frente a la Administración, limitando la punición y haciéndola admisible con límites estrictos: la Administración está en su derecho, por motivos de observancia de la legalidad, de perturbar la vida de un ciudadano teniendo pendiente respecto de él un procedimiento potencialmente desfavorable, pero sólo durante un tiempo fijo, predeterminado e improrrogable, transcurrido el cual el procedimiento debe extinguirse. En términos coloquiales, la caducidad se funda en el sagrado derecho a no ser molestado más que durante un tiempo concreto, predeterminado e improrrogable. No otra es la razón de ser de esta técnica, a la luz de la cual debe interpretarse y aplicarse (Santamaría 2005: 16). En el marco de lo señalado, podemos resumir que el fundamento de la caducidad es tener presente que, si el administrado cometió una infracción ésta debe ser reprimida y corregida cuando antes; y, caso contrario, cuando no existe infracción alguna, el administrado debe librarse del procedimiento sancionador lo antes posible. a) Elementos de caducidad Habiendo definido la caducidad que se aplica al presente caso, corresponde señalar que ésta presenta un conjunto de elementos que construyen su aplicación. Entre estos elementos tenemos un elemento subjetivo (quién declara la caducidad), un elemento objetivo (el transcurso del tiempo) y un elemento formal (el instrumento normativo que admite la caducidad). i) Elemento subjetivo. 44 Es de carácter público y solo puede ser dictada de oficio. Es decir, únicamente la Administración Pública tiene la competencia para declarar la caducidad de una situación o relación administrativa y provocar su extinción (De Diego Diez 2009: 172). Cuando ha transcurrido el plazo correspondiente para aplicar la caducidad, los administrados cuentan con la facultad de solicitar a la Administración que emita un pronunciamiento que declare la caducidad; no obstante, ello no significa que tenga la posibilidad legal que les permita declarar si una situación ha caducado; siendo esta potestad únicamente detentada por la Administración Pública. ii) Elemento objetivo. El tiempo es un elemento destacado en la configuración de la caducidad; por lo tanto, al cumplirse el plazo máximo establecido en la legislación administrativa, operará la caducidad, convirtiendo una situación de hecho en una de derecho ope legis. El carácter automático de la caducidad queda garantizado, en primer lugar, por su vinculación a un dato cierto y objetivo del plazo máximo que la Administración dispone para emitir un pronunciamiento (Santamaría 2005: 23). iii) Elemento Formal. La caducidad debe encontrarse regulada en una norma con rango de ley, ello a efectos de evitar cualquier distorsión por parte de la Administración Pública y asegurar, de ese modo, una real y eficaz garantía para los administrados. Siendo así, las potestades que la Administración Pública puede ejercer ante sus destinatarios comportará la experiencia de ciertos límites y garantías. Entre tales limitaciones se encuentra la caducidad, la que toma como base la ausencia de actuaciones, por ejemplo, de la Administración Pública (Aguado 1999: 28-29). Teniendo presente todo lo expuesto, precisamos que cuando se declara la caducidad, ello no supone la pérdida de un derecho o facultad porque ha transcurrido el tiempo establecido; lo que ocurre es la terminación del procedimiento. Ante ello, luego de declarada la caducidad de un procedimiento, no hay un obstáculo legal 2epara iniciar un 45 nuevo procedimiento con el mismo objeto; siempre y cuando no ha operado la prescripción. Por lo señalado, se explica que la caducidad provoca el termino del procedimiento y sus actuaciones, pero no extingue la acción, cuando la infracción no haya prescrito, la Administración podrá iniciar un nuevo procedimiento con el mismo objeto y con la finalidad de ejercitar debidamente dicho poder punitivo. b) Regulación de la caducidad en el ordenamiento peruano En el derecho administrativo sancionador, el objeto de la caducidad no es el derecho material a perseguir el hecho constitutivo de la infracción, sino la forma de ejercitar el ius puniendi, es decir, el procedimiento del que se sirve la Administración (Zegarra 2010: 211). De acuerdo a lo señalado previamente, la caducidad ha sido regulada por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico con la reforma producida con el Decreto Legislativo N° 1272, modificado posteriormente por el Decreto Legislativo N° 1452. Al respecto, para el análisis del caso específico, correspondería aplicar el artículo 237-A del Decreto Legislativo N° 1272, el cual regula la caducidad en los siguientes términos: “Artículo 237-A. Caducidad del procedimiento sancionador 1. El plazo para resolver los procedimientos sancionadores iniciados de oficio es de nueve (9) meses contado desde la fecha de notificación de la imputación de cargos. Este plazo puede ser ampliado de manera excepcional, como máximo por tres (3) meses, debiendo el órgano competente emitir una resolución debidamente sustentada, justificando la ampliación del plazo, previo a su vencimiento. La caducidad no aplica al procedimiento recursivo. Cuando conforme a ley las entidades cuenten con un plazo mayor para resolver la caducidad operará al vencimiento de este. 46 2. Transcurrido el plazo máximo para resolver, sin que se notifique la resolución respectiva, se entiende automáticamente caducado el procedimiento y se procederá a su archivo. 3. La caducidad es declarada de oficio por el órgano competente. El administrado se encuentra facultado para solicitar la caducidad del procedimiento en caso el órgano competente no la haya declarado de oficio. 4. En el supuesto que la infracción no hubiera prescrito, el órgano competente evaluará el inicio de un nuevo procedimiento sancionador. El procedimiento caducado no interrumpe la prescripción.” Del análisis del texto citado y teniendo en cuenta la regulación de la caducidad en materia administrativa en el Perú, se debe entender que ésta establece la regulación general para todos los procedimientos administrativos sancionadores de nuestro país. Mediante la regulación de la caducidad, la norma fija un plazo de nueve (9) meses, con la posibilidad excepcional de ser ampliado como máximo por tres (3) meses adicionales, siendo necesario para ello una resolución debidamente motivada. Cabe destacar que, este es un plazo que opera por defecto, ante la ausencia de una norma especial que prevea un plazo diferente. Además, la norma señala la posibilidad de que algunas entidades puedan tener un plazo mayor, pero precisando que este debe estar regulado de acuerdo a ley. Asimismo, de la lectura del artículo queda claro que el plazo general es de nueve (09) meses o un plazo mayor de acuerdo a ley; sin embargo, se entiende que en todos los casos debe existir un plazo, y no existiría la posibilidad de no tener un plazo establecido Con relación a ello, podemos citar el caso de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, la cual señala mediante su Reglamento de Infracciones y Sanciones en Materia de Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo (Resolución SBS N° 8930-201224)27, lo siguiente: 27 Ejemplo revisado en la lectura de Oscar Alejos Guzmán “La Caducidad del Procedimiento Administrativo Sancionador en el Perú, citado en la bibliografía. 47 “Artículo 14º.- Plazos El procedimiento sancionador, así como las indagaciones preliminares realizadas por esta Superintendencia antes de su inicio, no están sujetas a un plazo determinado, el que dependerá de la complejidad de cada caso. (…) Los plazos establecidos en el presente Reglamento son improrrogables, salvo norma expresa en contrario, y se computan a partir del día hábil siguiente de aquél en que se practique la notificación o la publicación del acto, salvo que éste señale una fecha posterior o que sea necesario efectuar publicaciones sucesivas, en cuyo caso el cómputo es iniciado a partir de la última.” (Subrayado agregado) De otra parte, continuando con lo regulado en el TUO de la LPAG, es importante señalar que, mediante el numeral 3 de la norma citada se establece que la caducidad se declara de oficio, sin perjuicio que el administrado pueda también pedirla. Por lo tanto, en nuestro ordenamiento la caducidad es una regla de interés público, estableciéndose su carácter automático y su declaración de oficio, sin permitir que el administrado pueda renunciar a la misma; quedando clara su importancia para el interés público. Por lo expuesto, podemos afirmar que la caducidad no puede suspenderse ni interrumpirse; inevitablemente es un plazo que tiene la Administración y no ha establecido ningún supuesto bajo el cual se suspensa y/o interrumpa. La regulación de la caducidad en nuestro ordenamiento también establece, mediante el numeral 4 del artículo 237 antes citado, que la caducidad no elimina la facultad de la Administración Pública de evaluar el inicio de un nuevo procedimiento sancionador. Precisando que, el procedimiento caducado no interrumpe la prescripción; teniendo en cuenta que los nueve o doce meses que han transcurrido se contabilizan para el cálculo de la prescripción. Por último, un tema bastante discutido por la doctrina se centra en determinar si existen supuesto que puedan suspenderse el plazo de caducidad. Sobre ello, Alejos Guzmán señala lo siguiente: 48 “No existe ninguna justificación para ello. Los casos de fuerza mayor no pueden admitir la suspensión del plazo, pues ello implica que dicho riesgo lo asuma el administrado, cuando es la administración la que se encuentra en una mejor situación para enfrentar ese riesgo. El ejemplo que se pone de requerimiento de informes a otras autoridades revela que es la misma administración la que podría haber previsto dicha necesidad en la etapa de investigación, antes del inicio del procedimiento. Permitir que se suspenda el plazo en estos casos no hace sino afectar la seguridad jurídica y desincentivar la actuación eficaz de la administración”. (2020:419) Teniendo en consideración lo señalado por el autor, coincidimos respecto a la afirmación sobre la capacidad de la Administración Pública de asumir los riesgos; no obstante, es necesario recordar que pueden presentar sucesos extraordinarios que justifiquen una suspensión de plazos, como ocurrió con el estado de emergencia sanitaria declarado en nuestro país desde el mes de marzo del 2020, lo cual implicó una suspensión de plazos en procedimientos administrativos. Habiendo concluido con el desarrollo de los aspectos relevante sobre la figura jurídica de la caducidad, a continuación se explicará si en el caso materia de análisis correspondía aplicar la caducidad del procedimiento administrativo sancionador seguido por el TCE del OSCE. VII.2.1. ¿Cuál es la regulación normativa de la figura de la caducidad en la ley de Contrataciones del Estado? Habiéndose analizado que únicamente el artículo 222 del Decreto Supremo N° 056-2017- EF estaba supeditado a un plazo de adecuación; las garantías y condiciones establecidas en el Decreto Legislativo 1341 y su referido reglamento resultaban aplicables al procedimiento sancionador seguido contra los integrantes del CONSORCIO VIAL MAZAMARI. Partiendo del párrafo anterior, de los citados cuerpos normativos (Decreto Legislativo N° 1341 y el Decreto Supremo N°056-2017-EF) se ha verificado que la institución jurídica de la caducidad administrativa no ha sido reconocida ni excluida expresamente de alguno de sus artículos legales o reglamentarios. 49 A diferencia de ello, el autor del presente informe ha verificado que la normativa especial vigente a las Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo N°1444 y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N°344-2018-EF) sí se ha excluido -expresamente- de la aplicación de la caducidad administrativa en los procedimiento sancionadores seguidos ante el TCE. Para corroborar ello, citamos los artículos pertinentes: ● Decreto Legislativo N° 1444, que modifica la Ley N° 30225 y el Decreto Legislativo N°1341 “DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES Primera.- La presente Ley y su reglamento prevalecen sobre las normas del procedimiento administrativo general, de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables. Esta prevalencia también es aplicable a la regulación de los procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado.” ● Decreto Supremo N°344-2018-EF, Reglamento del NTUO: “Artículo 264. Determinación gradual de la sanción (…) 264.3. En los procedimientos sancionadores de competencia del Tribunal no se aplican los supuestos eximentes establecidos en el artículo 255 del TUO de la Ley Nº 27444, ni los supuestos de caducidad previstos en el artículo 257 de dicha norma.” Queda claro que la norma especial reglamentaria (vigente) se aparta expresamente de la aplicación de la caducidad administrativa regulada en el TUO LPAG. No obstante, dicho apartamiento no resulta válido ni suficiente; pues una norma reglamentaria (por más especial y posterior que fuera al TUO LPAG) no puede desconocer y contravenir la norma legal común aprobada en el TUO LPAG; más aún cuando es una garantía mínima favorable al administrado que en todo procedimiento sancionador debe respetarse. Lo particular, sin embargo, es que dicha insuficiencia se subsana con lo dispuesto en el primera disposición complementaria final del Decreto Legislativo N° 1444 (norma con rango de ley y posterior al TUO LPAG), pues dicha disposición legal otorga prevalencia a la regulación de los procedimientos administrativos sancionadores a cargo del TCE (régimen especial) sobre la regulación del procedimiento administrativo sancionador común y general regulado en el TUO LPAG. 50 Razón por la cual, actualmente (desde el 30 de enero de 2019) podemos concluir que las exclusiones establecidas en el régimen de los procedimientos administrativos sancionadores seguidos por el TCE, respecto de las garantías y condiciones mínimas reconocidas en el TUO LPAG, resultan justificables al tener cobertura legal a partir de la primera disposición complementaria final del Decreto Legal N°1444. Ahora bien, retornando a la normativa aplicable al presente caso, reiteramos en señalar que el Decreto Legislativo N° 1341 ni su reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N°056-2017 se apartan expresamente de la aplicación de la caducidad reconocida en el TUO LPAG 2017 (aplicable al caso). VII.2.2. ¿Resultaban aplicables las disposiciones del TUO LPAG 2017, respecto a la figura de la caducidad, al presente procedimiento administrativo sancionador? Teniendo en cuenta que la caducidad es una garantía administrativa favorable al administrado en un procedimiento sancionador y que, de acuerdo al Decreto Legislativo N° 1272, las leyes especiales deben observar las garantías previstas en dicha norma común; concluyo que sí resultaba aplicable la caducidad al presente caso, pues el procedimiento administrativo sancionador seguido ante el Tribunal de Contrataciones del Estado inició durante la vigencia del Decreto Legislativo N° 1272 y la normativa de las Contrataciones del Estado aplicable (Decreto Legislativo 1341 y su reglamento) no se apartaba expresamente de su aplicación; lo que contrariamente ocurre en la actualidad – bajo la vigencia del Decreto Legislativo 1444 y el Decreto Supremo 344-2018-EF (tal como lo desarrollamos en la respuesta a la pregunta precedente). Ahora bien, teniendo claro que resultaba aplicable la caducidad al procedimiento sancionador seguido ante los integrantes del CONSORCIO MAZAMARI, corresponde dilucidar desde qué fecha debía computarse los nueve (9) meses establecidos en el TUO LPAG 2017; teniendo en cuenta que las partes sugerían el inicio desde fechas distintas: ● Según el administrado (empresa SAITEC): el computo del plazo de la caducidad debía regir desde la notificación de la imputación de cargos efectuada el día el 29 de enero de 2018, con la Cédula de Notificación Nº 04438/2018.TCE. 51 ● Según el TCE: el cómputo del plazo de la caducidad regiría a partir del 03 de abril de 2018, en recién en esta fecha se notificó al administrado la subsanación de la imputación de cargos (es decir, esta vez sí adjuntaba correctamente los certificados que eran objeto de cuestionamiento). Para tener un panorama de las fechas de configuración del inicio del cómputo del plazo de caducidad, corresponde observar la siguiente línea de tiempo: Teniendo claro lo anterior, de acuerdo al artículo 237-A del TUO LPAG 2017 (que incorpora el Decreto Legislativo N° 1272) el plazo para resolver los procedimientos sancionadores iniciados de oficio es de nueve (9) meses contado desde la fecha de notificación de la imputación de cargos; transcurrido ello, el procedimiento caduca. En esa línea, en los términos planteados por el profesor Juan Carlos Morón, el contenido de la imputación de cargos que se notifican al administrado para dar inicio al procedimiento administrativo sancionador deben cumplir con los requisitos de: precisión28, claridad29, inmutabilidad y suficiencia30. Asimismo, de acuerdo al numeral 28 Según expresa: “Debe contener todos los elementos enunciados en este artículo para permitir la defensa de los imputados, incluyendo el señalamiento de los hechos que se le imputen, la calificación de las infracciones que tales hechos pueden construir, la expresión de las sanciones que se le pudiera imponer así como la autoridad competente para imponer la sanción con la norma que atribuya tal competencia. Estos elementos deben ser precisos y no sujetos a inferencias o deducciones por parte de los imputados” 29 Según refiere: “Posibilidad real de entender los hechos y la calificación que ameritan sea susceptible de conllevar la calificación de ilícitos por la Administración Publica.” 30 Según cita: “Debe contener toda la información necesaria para que el administrado la pueda contestar, tales como los informes o documentación que sirven de sustento al cargo” 52 331 del artículo 234 del TUO LPAG, el contenido de los cargos está integrado –según los identificó resumidamente el profesor Jorge Danós (2019: 36), por los siguientes elementos: ● Los hechos cuya realización se le imputa a título de cargo; ● La calificación jurídica de las infracciones administrativas que los hechos imputados pueden constituir. ● Las sanciones que podrían imponerse. ● La autoridad competente para determinar la comisión de la infracción y la correspondiente sanción y la norma legal que le atribuye dicha competencia. Teniendo claro lo anterior, el problema concreto surge en virtud a que la notificación de la imputación de cargos (efectuado a través de la Cédula de Notificación Nº 04438/2018.TCE, el 29 de enero de 2018) se adjuntaron otros certificados que se le imputaban a través del Decreto N°300693, según se verifica nuevamente a continuación: 31 En ella se establece lo siguiente: “3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos pueden constituir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia.” 53 54 Como se verifica, la Presidencia del TCE identificó claramente y con precisión los cuatro (4) certificados de trabajo, del señor Cesar Humberto Asca, que supuestamente contendría información inexacta, y que el CONSORCIO VIAL MAZAMARI habría presentado en el Concurso Público N°001-2016-MTC/, que fue convocado por PROVIAS NACIONAL. Desde la posición del autor del informe, dicha imputación fáctica resulta suficiente para que el CONSORCIO advierta si dichos certificados identificados por la Presidencia del TCE fueron presentados por él, o no; teniendo en cuenta que corresponde a cuatro (4) certificados generados desde la esfera del CONSORCIO, no de alguna entidad pública o de un tercero; además de la identificación concreta del procedimiento de selección que a su propia decisión participó el CONSORCIO. Incluso, se adjunta documentación de PROVIAS NACIONAL (Oficio N°1135-2017- MTC/20 y Memorándum), en los que se identifica nuevamente los referidos 4 certificados y sustenta la información inexacta contenida presuntamente en los mismos; teniendo en cuenta que ante esa entidad pública el CONSORCIO presentó los certificados. Por consiguiente, estamos frente a un acto existente de notificación de imputación de cargos que cumplen los requisitos de claridad, precisión y suficiencia. El hecho de que se haya adjuntado otros certificados no desvirtúa la existencia ni la validez del acto de notificación que da inicio el procedimiento administrativo sancionador; sin perjuicio de que la Presidencia del TCE proceda a subsanar y notificar los certificados, a cuenta y riesgo de esta entidad pública. No a cuenta y riesgo del administrado, considerando que desde que se abrió el expediente sancionador hasta la notificación transcurrió aproximadamente ocho (8) meses a cargo del TCE. En esa línea, el autor del informe es de la posición de que el procedimiento administrativo inició el 29 de enero de 2018, con la debida notificación de la imputación de cargos; razón por la cual, el procedimiento sancionador por el TCE debía culminar el 29 de octubre de 2018, en virtud a los nueve (9) meses establecidos como periodo máximo de tramitación reconocido en el Decreto Legislativo 1272. 55 En conclusión, el procedimiento administrativo sancionador del cual derivó la resolución objeto de análisis caducó, debido a que fue emitido y notificado con posterioridad al 29 de octubre de 2019. VII.3. TERCER PROBLEMA JURÍDICO: ¿El Tribunal de Contrataciones del OSCE debió aplicar el principio de retroactividad benigna con respecto a la tipificación de la infracción por presentación de información inexacta? Para analizar esta última pregunta, corresponde preliminarmente desarrollar la delimitación sobre el principio de irretroactividad y el de retroactividad benigna, según a continuación: Delimitación jurídica sobre el principio de irretroactividad: Este principio emana de la norma constitucional, cuyo artículo 103° establece lo siguiente: “(…) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (…)” (resaltados agregados). Este precepto, cabe precisar, debe ser concordado con lo previsto en el artículo 109 de la misma Constitución, que dice: “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”. Ambas disposiciones constitucionales ponen en evidencia lo que representa la aplicación de la teoría de los hechos cumplidos, a efectos de establecer cómo es que se aplican temporalmente las normas y a cuáles relaciones o situaciones jurídicas se afectaría32. La teoría de los hechos cumplidos traza, como se ha precisado, una solución al problema del 32 Ello en virtud a lo establecido por el Tribunal Constitucional en la STC N° 316-2011-PA/TC, en el que ha señalado que: “26. A partir de la reforma constitucional del artículo 103 de la Constitución, validada por este Colegiado en la STC 0050-2004-AI/TC, y en posteriores pronunciamientos, se ha adoptado la teoría de los hechos cumplidos dejando de lado la teoría de los derechos adquiridos, salvo cuando la misma norma constitucional lo habilite. De igual forma, tal como se explicó en la STC 0002-2006- PI/TC (fund. 11) citando a Diez-Picazo, la teoría de los hechos cumplidos implica que la ley despliega sus efectos desde el momento en que entra en vigor, debiendo ser ‘aplicada a toda situación subsumible en el supuesto de hecho; luego no hay razón alguna por la que deba aplicarse la antigua ley a las situaciones, aún no extinguidas, nacidas con anterioridad”’. 56 derecho transitorio, dándole prelación a la innovación normativa; así, lo que plantea es que desde su entrada en vigencia las normas afectan a todos los hechos y situaciones que se estén produciendo en ese momento en la realidad, aun cuando sean consecuencias de hechos o situaciones nacidas al amparo de normas anteriores. En el ámbito legal, este principio viene dado en el numeral 5 del artículo 230 inciso 5 del TUO LPAG 2017, que señala lo siguiente: “Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables”. Delimitación jurídica sobre el principio del principio de retroactividad benigna. En unión con el principio de irretroactividad suele reconocerse también el principio de retroactividad benigna o más favorable en materia sancionadora, en virtud del cual corresponde aplicar al momento de sancionar una conducta no la norma que estuvo vigente cuando esta se cometió (teoría de los hechos cumplidos), sino la que hubiera sido más favorable entre ese momento y aquel en el cual se impone el castigo, o incluso después, si cambia durante su ejecución. La aplicación del principio de la retroactividad benigna importa la aplicación de una norma posterior al momento de consumación de la infracción, en tanto se considera que es desproporcionado imponer el castigo que correspondería, según la norma aplicable cuando la infracción se ejecutó, debido a que ha disminuido el disvalor social de la conducta; en esa línea, se entiende que, en primer término, devienen aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables, donde las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición, como se ha indicado. Para explicar el fundamento de la retroactividad benigna, se ha recurrido a diversas tesis, entre las que se tiene aquella que encuentra su justificación en la disminución del disvalor social de la conducta sancionada. Así, el profesor Víctor Baca Oneto (2016: 29) ha 57 postulado que: “(…) no tendría sentido seguir imponiendo el mismo castigo a una conducta que es percibida como menos grave que cuando se cometió”. Este principio bajo examen permite excepcionalmente que una norma jurídica sea aplicada a un hecho o conducta ocurrida antes de su entrada en vigencia, cuando ello produzca consecuencias jurídicas más beneficiosas a la esfera jurídica del administrado. Por ejemplo, la existencia de esta distinta valoración en el legislador sobre una misma conducta -más severa en un primer momento y más tolerante en la norma posterior-, lo que faculta al administrado a exigir que su caso sea resuelto por la Administración en base al juicio valorativo más actual que el legislador ha efectuado sobre la conducta realizada, en tanto -como deviene lógico- éste último juicio le sea más favorable. Sobre la tipificación favorable de la conducta relacionada a la presentación de información inexacta, a partir de la vigencia del Decreto Legislativo N° 1341 El reproche –en el caso concreto- es valorado por el legislador con mayor tolerancia o menor rigor en el sentido que con la vigencia del Decreto Legislativo N°1341, la presentación de documentos inexactos debe estar relacionada con un requerimiento o factor de evaluación que represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual, tal como se puede ver a continuación: Ley Nº 30225 Decreto Legislativo Nº 1341 h) Presentar información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores (RNP), siempre que esté relacionada con el cumplimiento de un requisito o con la obtención de un beneficio o ventaja para sí o para terceros. i) h) Presentar información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores (RNP), siempre que esté relacionada con el cumplimiento de un requisito o con la obtención de un beneficio o ventaja para sí o para terceros requerimiento o factor de evaluación que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual. 58 Como se puede observar, en la norma modificatoria se establece que para configurar la conducta infractora deben cumplirse tres (3) elementos copulativos: - Presentación de información inexacta, - Que esté relacionado con el cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación, - Que represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección. Siendo tres (3) los elementos que deben ser analizados para la determinación de la configuración del tipo infractor; y no solo dos (2) como estaba regulado anteriormente, correspondía al TCE identificar dicho cambia normativo del tipo infractor. No solo ello, sino además inaplicar al caso concreto el Acuerdo de Sala Plena N°62- 2018/TCE, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 2 de junio de 2018; en virtud de que amplió –mediante interpretación extensiva- el elemento referido a la representación de la ventaja o beneficio. Indebidamente, se agregan los términos de potencialidad de la ventaja o beneficio. Veamos: Cabe traer a colación el principio de tipicidad regulado en el TUO LPAG, en el que se establece expresamente que: “Solo constituyen conductas sancionables 59 administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía.” (Subraya agregado). Conforme señala el profesor Morón, el Principio de Tipicidad puede ser definido como aquel principio que limita la potestad sancionadora de la Administración Pública, imponiéndole tres aspectos concurrentes: (i) la exigencia de reserva de ley para aquellas conductas que tienen como consecuencia la imposición de una sanción administrativa; (ii) la exigencia de certeza suficiente al momento de describir las referidas conductas que constituyen infracción administrativa; y, finalmente, (iii) la prohibición de aplicar la analogía y la interpretación extensiva en la aplicación de los supuestos de hecho que constituyen ilícitos (2017: 412). Como se observa del tercer aspecto, los operadores administrativos jurídicos no deben interpretar de manera extensivo la aplicación de los supuestos infractores a un caso concreto. Precisamente lo que ocurrió en el presente caso, en el que el TCE, integrado por los miembros de las Salas, han decidido interpretación extensivamente los elementos constitutivos del tipo infractor relacionado a la presentación de información inexacta (a través de un Acuerdo de Sala Plena), a efectos de -posteriormente- aplicarlos en los casos concretos. En virtud de lo expuesto, consideramos que resultaba aplicable el principio de retroactividad benigna, en cuanto al tipo infractor relacionado a la presentación de información inexacta establecido en el Decreto Legislativo N° 1341, era más favorable con respecto del tipo prescrito en la Ley N° 30225, periodo en el que se presentaron los cuatro (4) informes cuestionados. VIII. CONSLUSIONES: 1. El procedimiento administrativo sancionador seguido contra los integrantes del CONSORCIO VIAL MAZAMARI debió tramitarse bajo la separabilidad de las fases de instrucción y sanción, en virtud a que el propio Decreto Legislativo N° 1341 y su reglamento; supeditaron su aplicación a los expediente sancionadores 60 que se abrieron recién a partir del 18 de mayo de 2017. En el presente caso, sin embargo, el expediente sancionador se abrió el 12 de mayo de 2017. 2. La potestad sancionadora de la Administración Publica deben necesariamente respetar las garantías y condiciones mínimas (así como los principios) recogidas en el TUO LPAG 2017 (que incorporaba el Decreto Legislativo N° 1272); incluido los órganos que ostentan esta potestad en regímenes sometidos a leyes especiales, como el régimen especial de las Contrataciones del Estado. 3. El procedimiento administrativo sancionador seguido contra los integrantes del CONSORCIO VIAL MAZAMARI caducó, en razón a que se inició con la debida imputación de cargos (con la imputación de hechos claro, preciso y suficiente) el 29 de enero de 2018; debiendo culminar el 29 de octubre de 2018. Lo que, en los hechos, ocurrió recién el 28 de diciembre de 2018. 4. En el presente caso, resultaba aplicable el principio de retroactividad benigna, en cuanto al tipo infractor relacionado a la presentación de información inexacta establecido en el Decreto Legislativo N° 1341, era más favorable con respecto del tipo prescrito en la Ley N° 30225, periodo en el que se presentaron los cuatro (4) informes cuestionados. IX. RECOMENDACIONES: El régimen especial de las Contrataciones Públicas tiene el reto de ser más eficiente y transparente, de tal manera que se promueva la mayor concurrencia de postores que ofrezcan productos (y resultados) de las mejores condiciones de precio y calidad; resulta –consecuentemente- lógico y razonable que la potestad punitiva del Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE se reconduzca al estricto respeto de los principios generales de la potestad sancionadora de la Administración Pública y se ejerza en un procedimiento sancionador con condiciones y garantías mínimas, como las establecidas en la vigente Ley del Procedimiento Administrativo General. Actualmente, el procedimiento administrativo sancionador seguido por el Tribunal de las Contrataciones del Estado del OSCE no resulta garantista, en el sentido que no existe 61 separabilidad de fases (instrucción y sanción), la prescripción se suspende con la denuncia interpuesta, el recurso de reconsideración contra la resolución de sanción se presenta en un plazo menos del mínimo a lo establecido en el TUO LPAG y a un costo de una (1) UIT, e incluso, aún vigente Acuerdo de Sala Plena N°02-2018/TCE, que abiertamente transgrede los principios de tipicidad y de predictibilidad, lo que desincentiva la incorporación y participación de proveedores en el sistema de las compras públicas; máxime cuando –concretamente- en el 2017 el nivel de competencia fue en promedio de 2.7 propuestas en un procedimiento clásico de selección Por tales razones, el autor de este Informe recomienda que se retome la innovación de la separación de fases del procedimiento sancionador en el régimen especial de las Contrataciones del Estado, así como la oportunidad de contradicción contra la opinión del instructor, en busca de un rescate economizador en la interposición de recursos de reconsideración (costoso y sin respeto del plazo mínimo de 15 días reconocidos en la LPAG) y de acciones ante el Poder Judicial. 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