Pontificia Universidad Católica del Perú Facultad de Derecho Programa de Segunda Especialidad en Derecho Administrativo LA ACTIVIDAD PROBATORIA RECOGIDA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y SU RELACIÓN CON LA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Trabajo Académico para optar el grado de segunda especialidad en Derecho Administrativo Autor : JOHANA VERÓNICA CORONADO YABAR Asesor : DR. DIEGO ZEGARRA VALDIVIA Código de alumno : 20173484 2017 1 RESUMEN El presente trabajo se titula “La actividad probatoria recogida en el proceso contencioso administrativo y su relación con la vulneración del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva”, el cual tiene como justificación teórica analizar la figura jurídica de la restricción del derecho probatorio del accionante en el Proceso Contencioso Administrativo para postular una reforma legislativa. Para tal efecto se ha preguntado ¿Cuál es la relación entre la restricción de la actividad probatoria recogida en el Proceso Contencioso Administrativo y la vulneración al derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva?, teniendo como Objetivo General establecer el grado de relación entre la restricción de la actividad probatoria recogida en el Proceso Contencioso Administrativo y la vulneración al derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, mediante el análisis de resoluciones judiciales y encuestas a los operadores jurídicos. El método utilizado en el trabajo es no experimental, ya que no se manipularon variables, asimismo, es transeccional, en tanto, la investigación se desarrolla en un solo momento. De lo analizado, se obtuvo como respuestas que más del 75% de operadores intervinientes (Jueces, Fiscales y Abogados especialistas en Derecho Contencioso Administrativo) coinciden, en términos generales, que la restricción de la actividad probatoria recogida en el Proceso Contencioso Administrativo influye significativamente en la vulneración del derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva. Finalmente, se concluye que efectivamente la restricción de la actividad probatoria recogida en el Proceso Contencioso Administrativo influye significativamente en la vulneración al derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, esto es, en la obtención de una sentencia justa y motivada, fruto de todo el aporte probatorio que tiene tanto el justiciable como la administración, y asimismo, que resulta contradictorio que la norma contencioso administrativa restringa la actividad probatoria del accionante bajo criterios de aplicación del principio de oportunidad y preclusión, más aún si el proceso contencioso administrativo ya no es considerado un proceso de mera revisión de la legalidad del acto sino uno de plena jurisdicción. 2 SUMARIO INTRODUCCIÓN SECCIÓN I MARCO TEÓRICO 1.1 El Proceso Contencioso Administrativo 1.2 Naturaleza Jurídica 1.3 El Debido Proceso en el Proceso Contencioso Administrativo 1.4 Derecho a la Prueba 1.5 La prueba en el Proceso Contencioso Administrativo 1.6 Clases de Prueba 1.7 La Prueba en el Derecho Comparado 1.7.1 Venezuela 1.7.2 Argentina 1.7.3 Colombia 1.7.4 España 1.8 Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva. SECCIÓN II PRESENTACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS (ENCUESTAS) 2.1. Diseño muestral: SECCIÓN III CONCLUSIONES RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFÍA - Fuentes Bibliográficas - Referencias Hemerográficas 3 INTRODUCCION En el Perú, ubicamos el antecedente del proceso contencioso administrativo en la Constitución de 1867, cuyo artículo 130° establecía que “La ley determinará la organización de los Tribunales contenciosos-administrativos, y lo relativo al nombramiento de sus miembros”. No obstante, el precedente más importante en dicho proceso se encuentra en la Constitución de 1979, la cual en su artículo 240° señalaba que “Las acciones contencioso administrativas podrán interponerse contra cualquier acto o resolución que cause estado”. Luego, el Código Procesal Civil de 1993 reguló el proceso contencioso administrativo bajo la designación “impugnación de acto o resolución administrativa”. Finalmente, la Constitución de 1993 establece en su artículo 148° “Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa”, reconociéndose así al Poder Judicial el control jurisdiccional de los actos de la administración, a nivel constitucional. Ahora bien, con fecha 07 de diciembre de 2001, se publicó la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, la misma que se encontraba caracterizada por tener como eje central al derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, ser un proceso de plena jurisdicción, tuitivo a favor de los particulares, además de ser distinto y autónomo del proceso civil; posteriormente, con fecha 29 de agosto de 2008, se publicó el Texto Único Ordenado de la ley que regula el proceso contencioso administrativo – Decreto Supremo N° 013-2008-JUS. Es en ese contexto que en la práctica se ha identificado situaciones de posible restricción del ejercicio del derecho a la prueba, el cual es un derecho fundamental de acuerdo con la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otras convenciones, así como lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; motivos por los que se hace necesario analizar cómo es que el panorama descrito reduce el derecho de Tutela Jurisdiccional Efectiva, teniendo como punto de partida la constatación alrededor de los distintos procesos; más aún si se tiene en cuenta que toda persona, como sujeto de derecho que se encuentra inmersa dentro de un proceso, se le debe respetar las garantías constitucionales que la amparan, debiendo el Estado asegurar el cumplimiento de estas. 4 SECCIÓN I MARCO TEÓRICO 1.1 El Proceso Contencioso Administrativo. Antes de definir que es el proceso contencioso administrativo debemos escribir qué entendemos por Administración Pública; la administración pública es el servicio que brinda el Estado para cumplir con las funciones que le son conferidas por la Constitución y la propia sociedad, nadie niega que el Estado debe de cumplir un rol que le es inherente desde su formación, dicho rol se expresa a través de actos concretos prestados a la ciudadanía como los servicios de salud mediante hospitales públicos, servicios de educación, de limpieza pública, etc, para prestar dichos servicios requiere de un aparato eficiente que sirva de plataforma para la dación de estas venias. La prestación de servicios estatales según una atenta doctrina nacional no solo conlleva a la prestación del servicio considerado en sí mismo sino en la dación del mismo de acuerdo a ciertos cánones de calidad, lamentablemente en nuestro medio aún es poco difundida la doctrina de la obligación del Estado en la calidad de su administración, así se debería de recurrir según esta doctrina a lo dado por el Tribunal Constitucional (en cierto modo) y la doctrina comparada. No obstante, ocurre muchas veces que durante la prestación de un servicio público, el sujeto que recibe el servicio o administrado no se haya conforme con la manera o el modo en el que este es prestado por lo que podrá recurrir a distintos mecanismos que podrán subsanar estos inconvenientes, estos mecanismos son los recursos administrativos. Dichos recursos administrativos tienen serios cuestionamientos por parte de misma doctrina, ya que estos suponen la intervención y revisión de la propia entidad administrativa a la que se está cuestionando, que es a su vez Juez y parte, por lo que realmente resulta muy difícil que esta acepte que ha incurrido en un error, además suponen un engorroso trámite que debe de hacer el administrado muchas veces sabiendo que no se le dará la razón solo para poder llegar finalmente a la vía del contencioso administrativo; por otro lado, siendo una entidad de la administración la que revisa el recurso, es muy difícil debido a la cooperación entre entes, que le dé la razón al administrado. 5 Es por ello que, ante la posibilidad de desprotección que existe en el administrado por parte del Estado, surge la posibilidad de revisión del acto administrativo por parte de los tribunales; esta posibilidad de revisión es el llamado Proceso Contencioso Administrativo, el cual conforme a lo señalado en el artículo 1° del Texto Único Ordenado de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo – Decreto Supremo 013- 2008-JUS, señala que: “La acción contencioso administrativa prevista en el artículo 148° de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Para los efectos de esta Ley, la acción contencioso administrativa se denominará proceso contencioso administrativo”. Para poder usar la vía del proceso contencioso administrativo deberá de agotarse la vía administrativa por parte del administrado o en todo caso deberá acreditarse encontrarse incurso en las causales de excepción contenidas en la norma acotada. 1.2 Naturaleza jurídica. Es importante para propósitos de esta investigación el determinar la naturaleza jurídica del Proceso Contencioso Administrativo, haciendo un primer análisis podemos sostener que la naturaleza jurídica debe de ser vista de acuerdo a dos criterios: -De acuerdo a la rama de derecho a la que más se relaciona -De acuerdo al derecho sustantivo o adjetivo en general a fin de realizar un análisis adecuado. De acuerdo a la rama que más se relaciona, se debe de tener en cuenta que el proceso contencioso administrativo busca solucionar controversias entre el administrado y la administración pública. Como una primera idea podemos decir que el procedimiento no existiría sino hubiesen conflictos entre la administración y quienes va destinado el servicio, por lo que el proceso contencioso administrativo cumple una función auxiliar respecto a esta. Respecto a las demás ramas de derecho, existen dos tipos de disciplinas jurídicas, unas disciplinas llamadas sustantivas y otras llamadas adjetivas: -Las normas de las disciplinas sustantivas, se relacionan con la prescripción de comportamientos a las personas por parte del Estado que imponen deberes y derechos. 6 -Las normas de las disciplinas adjetivas, prescriben la forma en la que las personas pueden hacer valer dicho derecho ante un tribunal. El Proceso Contencioso Administrativo es de carácter subsidiario respecto a las otras ramas de derecho sustantivo, ya que necesita de estas para poder actuar. Si no existiera el Derecho Administrativo, no habría razón de existir de una rama procesal que ayude a la solución de conflictos administrativos. Sin embargo ello no nos debe de llevar a considerar que el Proceso Contencioso Administrativo se halla supeditado al Proceso Civil, del cual goza plena independencia y autonomía conceptual, ya que ambos persiguen objetivos distintos. 1.3 El Debido Proceso en el Proceso Contencioso Administrativo. Un Estado de Derecho debe garantizar a sus miembros un mínimo de seguridad que les permita el normal desarrollo de sus vidas y los problemas que se pueden suscitar en esta, si analizamos el problema a nivel jurídico llegaremos a la conclusión, como hemos señalado anteriormente, que para que una persona pueda ejercer válidamente su derecho a actuar ante un órgano jurisdiccional se le debe reconocer la posibilidad de ser escuchado en todos los casos, a esto se llama, derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva. El derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva se ve pues estéril si es que junto a ella no existen las prerrogativas que aseguren al accionante el desenvolvimiento de un proceso, llamémoslo así, “justo”, pero ¿Qué debemos de entender por un proceso justo y a que conclusiones nos lleva? Durante el iter procesal se debe velar por el cumplimiento de los fines que persigue el derecho, el esclarecimiento de la verdad procesal y la obtención de la tan ansiada justicia y paz social, para ello debe de establecerse reglas específicas que a largo plazo ayudarán a obtener estos resultados. El conjunto de reglas y principios que aseguran al procesado que se respetarán las garantías mínimas del proceso o procedimiento se llaman “Debido Proceso”. Durante el desarrollo de un proceso judicial o procedimiento administrativo deben de respetarse algunas garantías mínimas a las partes del proceso, ¿por qué decimos mínimas? Sabemos que debido a la naturaleza humana del proceso y del derecho en general, es muy difícil que todo acto procesal resulte absolutamente impoluto y perfecto, pese a ello, el derecho busca que el proceso pueda desarrollarse con algunos derechos básicos, por lo que al menos deberían de asegurarse los más importantes, en ese sentido, se habla de garantías mínimas, las cuales sirven de apoyo al imputado o 7 administrado, diciéndole que en el proceso respetará su derecho a obtener la verdad, y al Estado, la certeza que los cánones del estado de derecho se cumplen a cabalidad. Volviendo al tema de trabajo, el derecho al Debido Proceso se vería seriamente conculcado al no permitirse aportar las pruebas dentro del proceso, ya que por un lado, la Constitución garantiza derechos como la Prueba, la Tutela Jurisdiccional Efectiva, el Debido Proceso; por otro, se niega la posibilidad de aportar pruebas en el Proceso Contencioso Administrativo, lo que no guardaría relación o coherencia con lo dispuesto en todo el ordenamiento jurídico: “Los conflictos entre normas, principalmente en el caso de una contradicción, son además de un problema lógico y de racionalidad jurídica, una señal de disfuncionalidad del sistema que afecta su estabilidad. Es por esto que la función de los tribunales no se agota en el desarrollo de la Constitución. El balance entre el ejercicio de las funciones del Estado y la impartición de justicia son aspectos fundamentales de su carácter de órganos que ejercitan el control de las normas y deben proveer a la racionalidad en la elaboración y aplicación del derecho. Los mecanismos de control de la constitucionalidad tienen como fin preservar la coherencia del sistema jurídico, proveyendo así a su eficacia. Esto se verifica, por una parte, a través de los controles abstractos que al constatar el enfrentamiento entre las normas, evitan su aplicación simultánea, y por otra, a que los controles de carácter concreto sirven para superar los conflictos que en el marco de un sistema jurídico se producen afectando situaciones jurídicas específicas. El objetivo del control es asegurar la libertad de elección y desarrollo de las personas, garantizando el ejercicio de sus derechos fundamentales”1. 1.4. Derecho a la Prueba. Es una facultad directa del derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, entendido como aquella rama del derecho que permite que una persona pueda defender sus intereses en un juicio y dar por finalizado aquel conflicto de intereses con relevancia jurídica. 1 Huerta Ochoa, Carla, 2003, “La acción de inconstitucionalidad como control abstracto de conflictos normativos” En Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Año: XXXVI, N° 18, México D.F, México: UNAM, p. 929. 8 El derecho a la prueba, es pues la facultad que tiene el sujeto procesal de acreditar la veracidad de los hechos que está sosteniendo, sin embargo esta facultad no solo se limita al mero hecho de acredita ya que debería de incluir otros supuestos como: - Acreditar aquello que se señala en el proceso. - Defenderse de las acusaciones formuladas por la contraparte. - Tener la oportunidad de ofrecer medios probatorios que deberán de ser valorados objetiva y oportunamente por el Juez, de acuerdo a cánones legales. - Poder rebatir los argumentos de la contraparte sin la necesidad de fundamentar una versión alterna propia. En ese sentido, se puede concluir que el derecho a la prueba se muestra como un derecho fundamental, expresivo del derecho de defensa, que nos es reconocido a todos los ciudadanos que conformamos la sociedad, y que por distintas razones y/o motivos nos encontramos inmersos en un proceso en donde se nos faculta el ejercicio del mismo, siendo así una garantía y principio reconocido en la Tutela Jurisdiccional Efectiva. El derecho de prueba es un derecho inherente a la persona, que resulta ser fundamental, facultado para su ejercicio individual, y que se encuentra dentro de las garantías procesales, tendiente a generar convicción acerca de la verdad jurídica y fáctica en la mente del juzgador. Dicha decisión debe ser motivada y fundada en derecho, pero sobre todo con respeto de las garantías mínimas y principios que garanticen, fomenten y respalden el correcto funcionamiento de la Tutela Jurisdiccional Efectiva, así como el Debido Proceso, que sobre los mismo encontramos el derecho de probar, como el más absoluto derecho de defensa. 1.5 La prueba en el Proceso Contencioso Administrativo. Como sabemos, mediante el Proceso Contencioso Administrativo se garantiza una de las conquistas básicas del Estado de Derecho cual es la subordinación de toda la actividad administrativa a la legalidad. En tal virtud, los afectados por una actuación administrativa violatoria de sus derechos e intereses, están constitucionalmente 9 facultados para demandar ante el Poder Judicial la satisfacción jurídica de sus pretensiones contra la Administración Pública2. El actual régimen de control jurisdiccional de la actuación administrativa, tiene como objeto del proceso las pretensiones de las partes (una petición realizada por un sujeto y dirigida a un juez a fin de que una persona distinta le satisfaga un interés o un derecho). En efecto, la Ley pone de relieve el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los administrados, fundamentalmente a través de sus principios, mecanismos y la noción de ser un proceso de “plena jurisdicción”, resaltando el control jurisdiccional pleno de los actos administrativos, el cual va más allá del control de legalidad, alcanzando un control que brinde una efectiva tutela a los derechos e intereses de los administrados. Este proceso, se basa asimismo, en el principio constitucional de pesos y contrapesos entre los diversos “poderes del Estado”. Por mandato expreso de la Constitución, el Poder Judicial debe ejercer el control jurisdiccional de la actuación administrativa; de ese modo, el sistema constitucional y las leyes peruanas disponen que a través del Proceso Contencioso Administrativo el Juez controle la legalidad administrativa, dotándole de poderes para determinar la existencia de vicios en la actuación administrativa y corregirlos, como para ordenar que la Administración Pública cese actuaciones ilegales, realice y cumpla las obligaciones que le impone la Ley3. En ese sentido, la prueba en el Proceso Contencioso Administrativo se refiere básicamente a la carga que tendrán las partes de aportar evidencias con el objeto de demostrar que su reclamo resulta válido y conforme a derecho. En nuestra legislación, el Proceso Contencioso Administrativo se encuentra tipificado por Ley N° 27584, modificada por el Decreto Legislativo N°1067, así como por el Decreto Supremo 013-2008-JUS – Texto Único Ordenado de la Ley 27584 – los cuales regulan la actividad probatoria a partir de los artículos 27° y 30°, respectivamente. Así pues, mencionaremos rápidamente que nuestro ordenamiento permite la incorporación de nuevos hechos que no hayan sido conocidos con anterioridad al inicio del proceso. Además, menciona que las partes podrán presentar pruebas en los actos postulatorios, adjuntando para ello todos los documentos y pliegos interrogatorios. 2 Danós Ordoñez, Jorge, 2007. “El proceso contencioso administrativo en el Perú”. Revista electrónica Hechos de la Justicia. Lima, Perú, p. 104 3 Jimenez Vargas-Macuca, Roxana, 2012, “Los principios en el proceso contencioso administrativo”. Revista de Derecho Administrativo del círculo de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 23. 10 Menciona también que la sede jurisdiccional podrá actuar de oficio en el caso que considere que las pruebas ofrecidas por las partes son insuficientes. Un punto resaltante aquí es que, esto es excepcional, la carga de la prueba en sí le corresponde a las partes en disputa. Finalmente, insta a la administración a colaborar de manera justa y eficaz en todo proceso del cual forme parte. En ese sentido, el derecho a la prueba puede ser definido como un derecho fundamental a favor de las personas frente al Estado; las personas usualmente pueden verse envueltas en situaciones que pueden ocasionar el comienzo de un proceso judicial o administrativo, la vida social está caracterizada por la presencia de diversos intereses entre las personas, todos buscan la satisfacción de una determinada necesidad económica o no, que se expresa a través de un interés, no obstante, cuando dos intereses entran en conflicto, el derecho establece mecanismos efectivos para superar ese conflicto o incertidumbre, ya que está proscrita toda forma de hacerse justicia por mano propia o autotutela. Una vez iniciado el proceso o procedimiento, el derecho establece garantías que buscan que este alcance propósitos considerados como correctos y beneficiosos para la sociedad, uno de esos propósitos es que a ninguna persona, bajo ningún motivo, se le puede negar su derecho a ser oído en un tribunal imparcial, este derecho es conocido como el derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, el cual importa que las personas deban de poder acercarse al órgano judicial o administrativo y poder expresar su conflicto de intereses y ser resuelto de manera imparcial por un tercero, este derecho debe de ser complementado junto a otros principios que efectivicen a la tutela jurisdiccional efectiva, este conjunto de garantías es llamado debido proceso. Durante el desarrollo del Proceso Contencioso Administrativo, es fundamental el derecho a la Prueba, ya que, como se señalará más adelante, este representa una garantía de las personas, en tanto, podrán aseverar mediante el ofrecimiento de medios probatorios que lo sostenido por ellos es cierto: “Puede decirse que el derecho a probar en juicio constituye una garantía constitucional. A ella hace referencia Eduardo Couture al indicar que es una de las garantías en materia procesal, ya que sirve de contralor a las posiciones formuladas por las partes(…) un medio contralor de las posiciones de hecho formuladas por las partes, según el viejo proverbio, probar es vencer, porque probar es persuadir de la verdad de los hechos, de la misma manera que alegar es 11 persuadir de la verdad de la tesis de Derecho, la ley que haga imposible la prueba es tan inconstitucional como la ley que haga imposible la defensa (…) en efecto privar al justiciable del derecho de probar se traduce en estado de indefensión”4. Se ha dicho que el Proceso Contencioso Administrativo representa una suerte de “último bastión” que posee el administrado ante la administración pública, en tanto, se parte de la idea que muchas veces los mecanismos impugnatorios del derecho administrativo son ineficientes y obstaculizan la vía para llegar al tan ansiado proceso contencioso administrativo, en este bastión, el administrado se juega la última oportunidad de ser oído por los tribunales y alcanzar la justicia esperada, pese a ello existe ciertos criterios en materia probatoria, señalados en la normatividad del proceso contencioso administrativo que no me parece del todo acertadas. En primer lugar y como punto más importante, en la Ley de Proceso Contencioso Administrativo y su Texto Único Ordenado se señala que solo serán materia probatoria las pruebas dadas durante los procesos impugnatorios previos, es decir el administrado no podrá aportar prueba distinta a la actuada en el iter del procedimiento administrativo, a propósito de esto se ha señalado a nivel doctrinario: “En este proceso contencioso la actividad probatoria se restringe a las actuaciones materiales efectuadas y recolectadas en el procedimiento administrativo, normado por la Ley 27444 o disposiciones especiales, salvo los hechos producidos con posterioridad a la iniciación del proceso, en cualquiera de estas fases o etapas intermedias ante el juzgado competente podrá adjuntarse el correspondiente medio probatorio. (Art. 30°, D.S. N° 013-2008-JUS) Esta no admisión de pruebas señaladas por el autor y esbozadas en nuestra legislación no resulta del todo convincente ya que el derecho a la prueba tiene a mi parecer dos aristas fundamentales, por un lado la facultad reconocida por el Estado de poder ofrecer testimonios o documentos idóneos que puedan respaldar la versión de los hechos sostenida por el administrado; por otro lado, el derecho a la prueba funciona como una garantía de este ante la administración pública, una garantía en pro de la defensa de los derechos de la personalidad, por lo cual, resulta inadecuado que la legislación vigente 4 Molina Gonzáles, H., 1978, “Teoría general de la prueba” En: Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM, Ciudad de México, México: Biblioteca jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM, p. 153. 12 suprima el derecho que poseen los administrados de aportar pruebas que por distintos motivos no fueron presentadas en sede administrativa, ya que esta prohibición trae consigo muchas veces la desprotección del administrado ante el Estado o peor aún la inutilidad del proceso contencioso administrativo: “El derecho a probar es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (…) y el derecho al debido proceso (…) pues no tendría sentido que un sujeto de derecho pueda llevar a los órganos competentes un conflicto de intereses (…) si se vulnera su derecho a probar los que sustentan su defensa o su pretensión”5. Así continúa el citado autor su exposición: “…interpretadas de la forma más favorable para la efectividad y maximización de este derecho. No cabe duda que si una norma jurídica, pese a querer proteger otro valor o principio fundamental, limita el derecho a probar en forma desproporcionada, sería inconstitucional”6. Si bien existe quien piensa que no procede la presentación de documentación que no fue anexada en sede administrativa, en tanto, la misma constituye acto extemporáneo, considero que no es menos cierto que dicha limitación debe ser contrastada con otros principios como el debido proceso, ya que se le estaría negando a una persona su derecho a la prueba, incurriéndose en una violación y limitación del derecho de las partes (administrado) de su capacidad de probar lo que efectivamente sostiene. El Debido Proceso ayuda a entender más de esta prohibición, por cuanto: - Supone el derecho a la jurisdicción, que es imprescriptible, irrenunciable y no afectable por las causas extintivas de las obligaciones ni por sentencia, - Implica el libre acceso al tribunal, y la posibilidad plena de audiencia (lo cual lleva anexa una efectiva citación que permita total conocimiento de la acusación o demanda cursada), - Comprende el derecho de que el proceso se efectúe con un procedimiento eficaz y sin dilaciones, 5 Bustamante Alarcón, Reynaldo, 1997, “El derecho fundamental a probar y su contenido esencial” En Priori Posada, Giovanni y Bustamante Alarcón, Reynaldo “Apuntes de Derecho Procesal”, Lima, Perú: Ara Editores, p. 76. 6 Bustamante Alarcón, Reynaldo, 1997, “El derecho fundamental a probar y su contenido esencial” En Priori Posada, Giovanni y Bustamante Alarcón, Reynaldo “Apuntes de Derecho Procesal”, Lima, Perú: Ara Editores, p. 80. 13 - Es adecuado a la naturaleza del caso justiciable, - Es público, - Se realiza con asistencia letrada eficiente desde el momento mismo de la imputación o detención. Específicamente, comprende: - El derecho de probar con la utilización de todos los medios legales procedentes y pertinentes y el de que el juzgador se atenga sólo a lo regular y legalmente acreditado en las actuaciones respectivas. En cuanto atañe a la sentencia, comprende el derecho a: - Ser dictada por un Juez objetivo, imparcial e independiente, - Que, se emita su pronunciamiento en forma completa: referida a todos los hechos esenciales con eficacia decisiva y al derecho aplicable, - Ser legítima, basada en pruebas válidas y sin omisión de las esenciales, - Ser lógica, adecuada a las reglas del pensamiento lógico y a la experiencia común, - Ser motivada, es decir, debe ser una derivación razonada del derecho vigente con relación a la pretensión esgrimida y en función de los hechos probados en el proceso y, - Ser congruente, esto es, debe versar exclusivamente acerca de lo pretendido y resistido por las partes. La sentencia que no cumple tales condiciones es calificada habitualmente como arbitraria, cuyos parámetros generadores también constituyen frases hechas, inteligentemente acuñadas por la jurisprudencia. Y así, una sentencia es arbitraria cuando no decide acerca de cuestiones oportunamente planteadas, o decide acerca de cuestiones no planteadas, o contradice constancias del proceso, o incurre en auto contradicción, o pretende dejar sin efecto decisiones anteriores firmes, o el Juez se arroga en ella el papel de legislador, o prescinde del texto legal sin dar razón plausible alguna, o aplica normas derogadas o aún no vigentes, o da como fundamentos algunas pautas de excesiva latitud o, -prescinde de prueba decisiva, -invoca jurisprudencia inexistente, -incurre en excesos rituales manifiestos, 14 -sustenta el fallo en afirmaciones dogmáticas o en fundamentos que sólo tienen apariencia de tal7. Estas son las principales razones para suscribir la idea de quien sostiene la inconstitucionalidad de la limitación de la presentación de pruebas en el Proceso Contencioso Administrativo: “Dentro de un sistema que respete el derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, las partes del proceso contencioso-administrativo pueden ofrecer al proceso cualquier medio probatorio con la finalidad de formar convicción en el Juez sobre los hechos que sustentan su pretensión o defensa aunque dicho medio probatorio no haya sido ofrecido o alegado en el procedimiento administrativo”8. La limitación del derecho a la presentación de pruebas no ofrecidas en sede administrativa, en el Proceso contencioso administrativo, no tiene ninguna razón de ser ya que limitar un derecho fundamental deviene en inconstitucional, todas las personas deben de tener el derecho de aportar pruebas que ayuden a verificar lo que sostienen, aducir lo contrario significaría la total desprotección de la parte administrada frente al Estado, las modernas teorías del garantismo jurídico señalan que deberían de prevalecer los intereses de los administrados ya que el fin del derecho es velar por la justicia y la paz social en este caso de la parte más débil de la relación jurídica. 1.6 Clases de prueba. La norma del Proceso Contencioso Administrativo enumera básicamente como “clases de prueba”, las excepciones al principio de prohibición de prueba que se tiene en este proceso, señalando que, de manera excepcional a la regla, podrán aportarse nuevos medios probatorios en los siguientes supuestos: a) que se produzcan nuevos hechos o, b) que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso Analicemos cada uno de estos supuestos: 7 Alvarado Velloso, Adolfo, 2001, “El debido proceso de la garantía constitucional” Buenos Aires, Argentina: Editorial Juris, p. 296. 8 Priori Posada, Giovanni, 2009, “Comentarios a la ley de proceso contencioso administrativo”, Lima, Perú: Ara, p. 216. 15 En primer lugar se ofrecerán nuevas pruebas cuando se ofrezcan nuevos medios probatorios, es decir, cuando, luego de las pruebas actuadas en el procedimiento administrativo, aparezcan nuevos medios que por su relación con el proceso y su relevancia con este sea necesario actuarlos en este, ya que podrían cambiar el curso del proceso al hacer cambiar de parecer al juez. Por otro lado, el segundo supuesto, es que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso, en este supuesto los medios probatorios ya existían en al momento de iniciar el procedimiento administrativo, solo que en este caso no se conocían en el procedimiento, por lo que deberán de aportarse luego de este. 1.7 La Prueba en el Derecho Comparado. 1.7.1 Venezuela. Si consultamos en la experiencia comparada encontraremos que en el caso de Venezuela, país cercano a nosotros, no existe la proscripción de aportar pruebas al proceso, lo que corrobora más la posición sobre la irracionalidad de esta prohibición. En Venezuela, la regla general es que se pueden aportar nuevas pruebas, la excepción es que en ciertos casos no se podrá, a diferencia de Perú que la regla es que no se pueden aportar nuevas pruebas y la excepción es que sí en los dos supuestos señalados en la ley: “La doctrina distingue por lo general dos tipos de alegatos hechos por las partes: los alegatos de hecho y los alegatos de derecho. En principio, sólo las alegaciones de hecho son objeto de prueba, no obstante, esta regla no es absoluta, pues no todas las afirmaciones de hecho son objeto de prueba. Ciertamente, la regla general es que las afirmaciones de hecho constituyen el objeto normal y corriente de la prueba. Sin embargo, esta regla admite excepciones por cuanto algún hecho que habitualmente podría ser objeto de prueba, se haya excluido de la misma por diversas razones: (i) por razones referentes a los sujetos, (ii) por razones vinculadas al objeto de la prueba, y (iii) por razones inherentes a la actividad. (i) Por razones referentes a los sujetos: Están excepcionados de prueba aquellos hechos que hubieren sido aceptados por las partes y sobre los cuales no existe discusión alguna. De esta forma, sólo podrán ser objeto de prueba los hechos dudosos o controvertidos que sean pertinentes al proceso… 16 (ii) Por razones vinculadas al objeto: Quedan fuera del tema de la prueba las llamadas presunciones de ley que eximen de toda carga probatoria a los favorecidos por ellas y que pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario (artículo 1399 ec). El caso típico en el proceso contencioso administrativo es el de la presunción de legitimidad del acto dictado por la administración que traslada al administrado la carga de desvirtuar dicha presunción ante la jurisdicción contencioso administrativo (…). (iii) Por razones inherentes a la actividad: Quedan dispensados de prueba los llamados hechos notorios según lo dispone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cuyo conocimiento forma parte, dada su relevancia, del acervo cultural de la sociedad9. 1.7.2 Argentina. En el caso argentino, el suceso es el mismo que el venezolano ya que se admite de amplia forma la admisión de medios probatorios: “Todo hecho o circunstancia puede ser materia de prueba. En cuanto al derecho positivo argentino, él en ningún caso necesitaría ser probado, ni siquiera tratándose de normas internas de la administración. A veces, la justicia exige la prueba de la existencia de disposiciones administrativas. Pero este principio no puede hacerse extensivo a la propia administración, que tiene el deber de conocer sus propias normas. Tratándose del derecho extranjero, en cambio, en principio parece ser necesario probarlo a fin de que él pueda ser aplicado en los casos de que se trate, prueba que de acuerdo a las normas vigentes puede producirse por intermedio del Ministerio de Justicia. En ciertos casos, por fin, puede no ser necesario probar una circunstancia —p. ej. Tratándose de hechos evidentes—, sin perjuicio, sin duda, de que si una de las partes lo solicita, dicha prueba pueda producirse, o incluso deba serlo, si a la otra no le consta el hecho como notorio y así lo invoca”10. 9 Colmenares Jiménez, Jesús Armando, 2004, “El manejo de la prueba en el procedimiento contencioso administrativo venezolano” En Revista de Derecho de la Universidad del Norte. N°21, Venezuela: Universidad del Norte, p. 29. 10 Gordillo, Agustín, 2000, “Apertura a prueba”: http://www.gordillo.com/pdf_tomo4/capitulo6.pdf, p. 203. 17 1.7.3 Colombia. Para efectos de la presente investigación es necesario mencionar la Ley 1437, del 18 de enero de 2011, correspondiente al Procedimiento Administrativo de Colombia, la cual nos indica en su artículo 211° que las pruebas estén o se adelanten al proceso contencioso administrativo, deben ser reguladas por el código de procedimiento civil colombiano. Por otro lado, en su artículo 212° indica que las pruebas y las oportunidades que tiene esta para que el Juez admita o estime su entrada, debe estar regulada por la ley mencionada. Dentro de esta ley existen excepciones como en segunda instancia donde el Juez podrá dar oportunidad para que las pruebas puedan ser admitidas, esto solo se da en la apelación de sentencia de primera instancia. Mientras tanto en el artículo 213 señala que durante el proceso las pruebas de oficio son invocadas únicamente por el Juez que está llevando el caso, y podrán ser solicitadas a la par con las que las partes también invoquen, por lo que será más fácil esclarecer la problemática. El artículo 214 habla sobre la no valoración o exclusión de la prueba en caso de que se viole un derecho fundamental que es el debido proceso, por lo que se considerara una prueba nula que pleno derecho. En su artículo 215, para efectos valoración de las copias consideradas como prueba, señala que serán admitidas con el mismo valor que una prueba original salvo se compruebe lo contario. Finalmente, en su artículo 218, correspondiente a la prueba pericial, señala que se regirá por el código de procedimiento civil colombiano o este código que viene a ser la ley 1437, por lo que el Juez es el único que puede decidir sobre los especialistas que realizarán el dictamen de la prueba pericial, siempre y cuando, el proceso se torne complejo. 1.7.4 España. Para el autor Rodríguez (2014) nos indica que dentro de la norma española, la prueba no está meramente regulada dentro de lo contencioso administrativo, señalando: “Como hemos visto anteriormente la regulación de la prueba en el proceso contencioso es dejada en su mayor parte a la ley de enjuiciamiento civil, ya que en la ley de la jurisdicción contencioso administrativa solo se le dedican dos artículos y de manera somera frente a la exhaustiva intención de la ley de enjuiciamiento civil. 18 Ello puede explicarse porque el legislador considera que las reglas de la prueba propias del proceso civil, se consideren aplicables al contenido, teniendo en cuenta que la ley de enjuiciamiento civil dedica ciento cinco artículos frente a los exclusivamente dos artículos de la ley de jurisdicción contenciosa administrativa. Pese a ello, hay que tener en cuenta las diferencias entre los dos procesos ya que en el contencioso lo que se discute es la legalidad de las diversas actuaciones realizadas por los entes públicos que suelen materializarse en documentos públicos y oficiales que están dotados de la presunción de legalidad, además se crean mediante todo el entramada burocrático durante el procedimiento administrativo que queda recogido en el expediente administrativo. La existencia del expediente administrativo es lo que configura de manera diferente la prueba en el proceso contenciosos administrativo ya que su importancia es menor debida a la documentación ya recogida en el expediente administrativo, todos los hechos ocurridos durante el procedimiento administrativo queda reflejados en el expediente administrativo por lo que los posibles hechos objeto de prueba son, muchos más escasos. Además, el proceso, debido a que la mayor parte de la prueba está recogida en el expediente normalmente se limita a una discusión exclusivamente jurídica, y con muy poco debata sobre los hechos” (p.6) Se señala por tanto que, dentro de la legislación española correspondiente a lo contencioso administrativo, no está totalmente regulada la prueba, ya que estas son mayormente reguladas por el código de enjuiciamiento civil o simplemente las pruebas que generan motivación y convicción dentro de un caso concreto son las que han sido tomadas dentro del procedimiento administrativo ordinario. Dentro de un caso concreto las pruebas para la legislación española en materia de contencioso administrativo, el autor nos indica que las pruebas ya están recogidas dentro del expediente administrativo es decir que son las mismas que se prueban dentro del proceso administrativo. 1.8 Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva forma parte de uno de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución, inherentes a todo sujeto de derecho; es por ello que: 19 “Permite a este recurrir a cualquier órgano jurisdiccional, a fin de que se le imparta justicia, existiendo garantías mínimas para todos los sujetos de derecho que hagan uso o requieran de la intervención del Estado para la solución de su conflicto de intereses o incertidumbre jurídica; utilizando para ello el proceso como instrumento de tutela del derecho sustancial de los mismos”11. De esta manera cabe es necesario resalar lo expuesto por el Tribunal Constitucional, el cual expresa que: “El derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente; y, como quedó dicho, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. A diferencia de lo que sucede en otras constituciones, la nuestra no alude al derecho a la tutela jurisdiccional “efectiva”. Sin embargo, en modo alguno puede concebirse que nuestra Carta Fundamental tan sólo garantice un proceso “intrínsecamente correcto y leal, justo sobre el plano de las modalidades de su tránsito, sino también (...) capaz de consentir los resultados alcanzados, con rapidez y efectividad” [STC Exp. N°. 010-2002-AI/TC]. En tal sentido nuestro órgano constitucional expresa la importancia de la tutela jurisdiccional efectiva, cuyo ejercicio se materializa ante la necesidad de acceso de justicia, por lo que al recurrirse al mismo, este deberá absolver un conflicto de manera sencilla, rápida y efectiva, ya que se encontrará expuesta la contravención del derecho y agravio al administrado. En consecuencia es menester advertir que la tutela jurisdiccional efectiva es comúnmente cuestionada en el proceso contencioso administrativo, ya sea en la ejecución del acto administrativo, o por defectos de la defensa. Por ello, es necesario advertir a su vez la existencia de dos características que señala dicho derecho: 11 Sánchez, L., 2007, “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva y /o Debido Proceso”. PJ. Recuperado de https://historico.pj.gob.pe/cortesuperior/Piura/documentos/ART_CSJ_PIURA_TUTEL A_120907.pdf, p. 01. 20 - Derecho de acción.- Permite que cualquier sujeto de derecho pueda hacer llegar su pretensión ante el órgano jurisdiccional cuando crea que uno de sus derechos materiales se ha visto vulnerado. - Derecho de contradicción.- Llamado también el derecho de defensa, que es la acción que podrá ejercer la parte que se ha visto afectada por aquél sujeto que ha interpuesto el derecho de acción contra él. A efecto de lo expuesto se podrá colegir y advertir con mayor especificidad que el derecho de la tutela jurisdiccional efectiva no manifiesta un sensu lata, ya que esta deberá ser legítima y de observancia en el transcurso y desarrollo de todo el proceso administrativo. 21 SECCIÓN II PRESENTACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS (ENCUESTAS) 2.1. Diseño muestral: Se realizó una encuesta a 10 Jueces y 4 Fiscales Especializados en lo Contencioso Administrativo, que constó de 2 ítems de tipo cerrado, los mismos que permitieron obtener información para determinar la validez de las hipótesis planteadas en el presente trabajo, cuales son: “La restricción de la actividad probatoria recogida en el Proceso Contencioso Administrativo influye significativamente en la vulneración del derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva” “La falta de conocimientos de la importancia de ejercer una defensa eficaz del administrado en el procedimiento administrativo influye significativamente en la finalidad abstracta del proceso de lograr la paz social en justicia en el Proceso Contencioso Administrativo”. Análisis e Interpretación de Resultados: Respecto de la Pregunta N° 1, referida a si la no presentación de un documento privado, instrumento público y/o solicitud de exhibición, como parte de la actividad probatoria del accionante, influye significativamente en la vulneración del derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, en el proceso contencioso administrativo, se aprecia que los porcentajes acumulados por operadores jurídicos que están de acuerdo respecto a la afirmación No. 1, son los siguientes: - Jueces contencioso administrativo: 80 % - Fiscales contencioso administrativo: 75 % Esto es, más del 75 % de los operadores jurídicos están de acuerdo con la afirmación No. 1, lo que genera una tendencia favorable. Habiendo señalado los operadores jurídicos que la restricción la restricción de la presentación de un documento privado, instrumento público y/o solicitud de exhibición, como parte de la actividad probatoria del accionante, influye significativamente en la vulneración al derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, en el proceso contencioso administrativo, toda vez que se 22 restringe la actividad probatoria recogida en éste. Circunstancia con la que se comprueba la Hipótesis General planteada. Sobre la Pregunta N° 2, que refiere si la falta de ofrecimiento de medios probatorios por carecer el administrado de una asesoría legal, carecer de una asesoría legal idónea, por desconfianza al abogado o por desconocimiento de la trascendencia en el procedimiento administrativo, influye significativamente en el derecho a obtener una sentencia justa y al derecho a probar la verdad en el proceso contencioso administrativo, se aprecia que los porcentajes acumulados por operadores jurídicos que están de acuerdo respecto a la afirmación No. 2, son los siguientes: - Juez contencioso administrativo: 100,0% - Fiscal contencioso administrativo: 66,7% Esto es, el 79% de los operadores jurídicos están de acuerdo con la afirmación No. 2, lo que genera una tendencia favorable. Habiendo señalado los operadores jurídicos que la falta de ofrecimiento de medios probatorios por las circunstancias señaladas anteriormente, en el procedimiento administrativo, influyen significativamente en el derecho a probar la verdad, en el proceso contencioso administrativo, toda vez que se ignora la importancia de ejercer una defensa eficaz de parte del administrado en el procedimiento administrativo; asimismo, influye en el derecho a obtener una sentencia justa, en el proceso contencioso administrativo, toda vez que resulta necesario que el órgano jurisdiccional cuente con todo el acervo probatorio a efectos de emitir una sentencia motivada. Circunstancia con la que se comprueba la Hipótesis Específica planteada. 23 SECCIÓN III CONCLUSIONES  Efectivamente la restricción de la actividad probatoria recogida en el Proceso Contencioso Administrativo influye significativamente en la vulneración al derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, esto es, en la obtención de una sentencia justa y motivada, fruto de todo el aporte probatorio que tiene tanto el justiciable como la administración.  Que estando a que el derecho a la prueba no solo está recogido en el proceso judicial sino también en el procedimiento administrativo, no debe ser restringido por cuestiones de oportunidad, más aún si la no presentación del acervo documentario se pudo deber a la falta de conocimientos de ejercer una defensa eficaz del administrado en el procedimiento administrativo.  Resulta contradictorio que la norma contencioso administrativa restringa la actividad probatoria del accionante bajo criterios de aplicación del principio de oportunidad y preclusión, más si el proceso contencioso administrativo ya no es considerado un proceso de mera revisión de la legalidad del acto sino uno de plena jurisdicción. 24 RECOMENDACIONES - Adicionar a lo señalado en el artículo 30° del Texto Único Ordenado del Proceso Contencioso Administrativo que el administrado puede aportar medios probatorios de actuación inmediata, esto es, realizados con anterioridad al inicio del procedimiento administrativo, y que no fueron presentados en sede administrativa, en tanto, tengan como objetivo aportar mejores elementos de juicio para dilucidar la controversia postulada y no recortar el derecho de defensa del administrado. - Programar actividades académicas (Seminarios y Talleres) sobre la correcta aplicación de los alcances del Proceso Contencioso Administrativo. - Publicitar mediante cartillas de información en las distintas entidades públicas donde se tramiten solicitudes de los administrados a fin de brindarles información sobre la necesidad de adjuntar toda la documentación que posean a efectos de sustentar su reclamo. 25 BIBLIOGRAFÍA FUENTES DE INFORMACION Fuentes bibliográficas Anacleto Guerrero, Víctor 2016 “Proceso contencioso administrativo”, Editorial Lex & Juris, Lima - Perú. 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