1 PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FACULTAD DE DERECHO INFORME SOBRE EXPEDIENTE DE RELEVANCIA JURÍDICA N° E-2176, SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN MINERA PRESENTADA POR NEWMONT PERU S.R.L. RESPECTO DEL DERECHO MINERO TACNA 101, IDENTIFICADO CON CÓDIGO ÚNICO N° 010521606 Trabajo de suficiencia profesional para obtener el título profesional de ABOGADO Autor Chávez Cano Rómulo José Código 20130935 Revisor Pazos Hayashida Javier Mihail Lima, 2021 2 RESUMEN DEL INFORME SOBRE EL EXPEDIENTE DE RELEVANCIA JURÍDICA N° E-2176 El Expediente N° E-2176 discute la procedencia de la solicitud de sustitución presentada por NEWMONT PERU S.R.L. respecto de la titularidad de la concesión minera TACNA 101, la cual fue otorgada a favor de BACK ARC MINERALS S.A.C. Al respecto, NEWMONT PERU S.R.L. fundamenta su solicitud argumentando que Ever Jesús Marquez Amado, quien era accionista mayoritario de BACK ARC MINERALS S.A.C. y con quien tenía una relación laboral, usó indebidamente información confidencial para adquirir TACNA 101 a través de BACK ARC MINERALS S.A.C., puesto que la autonomía subjetiva y patrimonial de esta última evitaría la aplicación del artículo 65 de la Ley General de Minería, posteriormente unificado en el artículo 36 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería. Considerando ello, en el presente informe se analiza principalmente: (i) la posibilidad de interpretar extensivamente la disposición legal antes mencionada con el propósito de entender a BACK ARC MINERALS S.A.C. como un sujeto inhabilitado para adquirir determinados derechos mineros; (ii) la viabilidad de integrar por analogía la situación jurídica de BACK ARC MINERALS S.A.C. para entenderla como un nuevo supuesto de hecho de la norma mencionada previamente; (iii) la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario para evitar una presunta desprotección jurídica; y (iv) la utilidad de la redacción del artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería en relación al cumplimiento de la finalidad del derecho de sustitución. Sin perjuicio de concluir que a NEWMONT PERU S.R.L. no le corresponde sustituirse en la titularidad de TACNA 101, es importante realizar el ejercicio analítico que este caso permite para evidenciar que la evaluación y resolución de un caso exige que los operadores jurídicos utilicen, además de la normativa tipificada, otras herramientas legales de nuestro ordenamiento para poder emitir una opinión con arreglo a derecho. 3 ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN ________________________________________________________ 4 II. HECHOS SOBRE LOS QUE VERSA LA CONTROVERSIA _______________________ 6 II.1. Antecedentes relacionados a la formulación del petitorio minero TACNA 101 _____ 6 II.2. Titulación del petitorio minero TACNA 101 ________________________________ 7 II.3. Sustitución en la titularidad de la concesión minera TACNA 101 ______________ 10 II.4. Datos adicionales relacionados a la concesión minera TACNA 101 ____________ 19 III. IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS JURÍDICOS _____________ 20 IV. ANÁLISIS Y POSTURA FRENTE A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS IDENTIFICADOS 21 IV.1. Problema jurídico N° 1 – Interpretación extensiva del artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería ________________________________________________________ 21 IV.2. Problema jurídico N° 2 – Integración por analogía de la situación jurídica de BAM 35 IV.3. Problema jurídico N° 3 – Aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario ________________________________________________________________ 42 IV.4. Problema jurídico N° 4 – Limitaciones en la regulación del derecho de sustitución minera 60 V. CONCLUSIONES _______________________________________________________ 63 VI. FUENTES BIBLIOGRÁFICAS _____________________________________________ 67 VII. ANEXOS ______________________________________________________________ 71 4 I. INTRODUCCIÓN El Expediente N° E-2176 (“Expediente”), habilitado para optar por el título profesional de abogado mediante la sustentación de un informe sobre el mismo, contiene una importante variedad de temas relacionados principalmente a la teoría general del derecho, al derecho civil y al derecho administrativo en su rama minera. La interacción que se genera entre la mencionada variedad de temas jurídicos hace que el análisis de este Expediente sea relevante y enriquecedor, puesto que a través de este caso resulta posible visibilizar la relación que guardan diferentes conceptos del derecho entre sí, y se permite evidenciar como estos se materializan en la realidad de las personas naturales y jurídicas. En este Expediente, por ejemplo, confluyen principalmente un concepto jurídico perteneciente al derecho minero, las características propias de la personalidad jurídica como creación del derecho civil e instituciones jurídicas inherentes a la teoría general del derecho. En sintonía con la mencionada diversidad temática que caracteriza al Expediente, el razonamiento desarrollado en las siguientes líneas se verá sustentado principalmente por las normas jurídicas aplicables al caso, la doctrina sobre la materia y algunos pronunciamientos tanto administrativos como judiciales que se hayan emitido en nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto, Marcial Rubio Correa (2009), reconocido jurista peruano, advierte que es fundamental no adoptar respuestas parciales en relación al problema principal, por el contrario, se debe ir resolviendo cada uno de los problemas accesorios para que, con una visión general de estos, se pueda dar una respuesta final al caso materia de análisis (pag. 336). Por consiguiente, partiendo de la premisa que el presente informe no pretende pronunciarse respecto de todas las aristas contenidas en el Expediente, corresponde mencionar brevemente la estructura sobre la cual se sostendrá el análisis desarrollado en el presente trabajo académico. De esta manera, inicialmente, se describirán los hechos más importantes con el fin de contextualizar el caso materia de análisis. Cabe precisar que, si bien esta primera sección será dedicada a una mera descripción fáctica, resulta oportuno iniciar este informe señalando también los argumentos usados por las partes y por las autoridades a lo largo del procedimiento, con la única intención de introducir los temas jurídicos que serán tratados en las siguientes secciones. Luego de ello, habiendo contextualizado fácticamente el presente caso, se procederá a cuestionar los principales argumentos desarrollados por las partes intervinientes 5 para identificar los diferentes problemas jurídicos contenidos en el Expediente. Dicha labor servirá para delimitar los alcances del presente informe y para establecer las premisas que servirán de fundamento para resolver la interrogante principal del caso. Posteriormente, se formulará una postura legal frente a cada uno de los elementos identificados previamente, para lo cual se reconocerán principalmente las normas legales aplicables y se verificará el cumplimiento de las mismas. En el marco de esta verificación es que se hará uso de la doctrina y de los pronunciamientos tanto administrativos como judiciales, puesto que lo que se pretende es formular respuestas con mayor contenido jurídico. Por último, se realizará una síntesis de las ideas finales con la intención de evidenciar claramente las conclusiones que se produzcan como consecuencia de este trabajo académico. Antes de iniciar con el desarrollo del presente informe, se considera importante resaltar que el análisis propuesto a continuación parte de una crítica muy vigente en el derecho peruano: el carácter positivo de nuestro ordenamiento jurídico genera, en ciertos casos, insuficiencias al momento de atender las exigencias propias de una realidad cambiante. Al respecto, resulta fundamental saber identificar dichas insuficiencias de forma oportuna, para atenderlas adecuadamente y evitar que se configuren graves afectaciones en las esferas jurídicas de las partes implicadas. 6 II. HECHOS SOBRE LOS QUE VERSA LA CONTROVERSIA En las próximas líneas se describirá cada uno de los hechos más relevantes del caso con el fin de ubicar la controversia en el tiempo y lugar en el que ocurrieron. Estos hechos serán agrupados en cuatro subdivisiones que permitirán un mejor entendimiento de la situación legal materia de análisis. II.1. Antecedentes relacionados a la formulación del petitorio minero TACNA 101 1. La empresa BACK ARC MINERALS S.A.C., identificada con RUC N° 20502883314 e inscrita en la Partida Registral N° 11303972 del Registro de Personas Jurídicas, Zona Registral N° IX, Sede Lima, fue constituida por escritura pública de fecha 11 de julio de 2001. Su objeto social permite el desarrollo de actividades mineras, incluyendo, pero no limitándose a la exploración, explotación, beneficio, labor general y transporte minero (“BAM”). 2. De acuerdo con el asiento A00001 de la Partida Registral N° 11303972 del Registro de Personas Jurídicas, Zona Registral N° IX, Sede Lima, BAM tuvo un capital social inicial ascendente a S/ 1,000.00, dividido en 1,000 acciones nominativas de S/ 1.00 cada una, cuyos accionistas fundadores fueron los siguientes: ACCIONISTA ACCIONES PARTICIPACIÓN (%) Ever Jesús Marquez Amado 998 99.8% Olavo Edgar Marquez Amado 1 0.1% Amilcar Gumercindo Arana Amado 1 0.1% TOTAL 100 100% 3. En la constitución de BAM se designó como gerente general a Ever Jesús Marquez Amado (“Señor Marquez”); sin perjuicio de lo cual, según lo señalado por BAM, con fecha 10 de octubre de 2002, Esteban Máximo Salazar Miranda, identificado con DNI N° 08187323, asumió la gerencia general de BAM. 4. Posteriormente, con fecha 1 de abril de 2007, de acuerdo con lo acreditado por BAM, Esteban Máximo Salazar Miranda adquirió del Señor Marquez el 99.8% de las acciones representativas del capital social de BAM, generando que el Señor Marquez dejara de ser accionista a partir de la mencionada fecha. 5. La empresa NEWMONT PERU S.R.L., identificada con RUC N° 20110345519 e inscrita en la Partida Registral N° 11020288 del Registro de Personas Jurídicas, Zona Registral N° IX, Sede Lima, es una empresa dedicada también al desarrollo de actividades mineras en el territorio peruano (“NEWMONT”). 7 6. Con fecha 3 de enero de 2006, NEWMONT formuló los siguientes derechos mineros ante el Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero1 (“INACC”), los cuales, como se detalla en el siguiente cuadro, serían posteriormente titulados2 durante el 2008: CONCESIÓN MINERA CÓDIGO ÚNICO TÍTULO DE CONCESIÓN MINERA FECHA DEL TÍTULO AYAHUANCA 478 010040006 R.P. N° 0625-2008- INGEMMET/PCD/PM 07/03/2008 AYAHUANCA 479 010040106 R.P. N° 0556-2008- INGEMMET/PCD/PM 07/03/2008 AYAHUANCA 480 010040206 R.P. N° 1376-2008- INGEMMET/PCD/PM 12/05/2008 AYAHUANCA 481 010040306 R.P. N° 1338-2008- INGEMMET/PCD/PM 12/05/2008 II.2. Titulación del petitorio minero TACNA 101 7. Con fecha 13 de diciembre de 2006, BAM, debidamente representada por Esteban Máximo Salazar Miranda en calidad de gerente general, formuló ante el INACC, el petitorio minero TACNA 101, con código unico N° 010521606, ubicado en el distrito de Ticaco, provincia de Tarata, departamento de Tacna, cuya extensión inicial fue de 1,000.00 hectáreas (“TACNA 101”). 8. Mediante Informe N° 356-2007-INACC-DGCM-UT de fecha 10 de enero de 2007, la Unidad Técnica de la Dirección General de Concesiones Mineras (“DGCM”) evaluó la formulación de TACNA 101 y observó, entre otras cosas, lo siguiente: 1 La oficina nacional del Registro Público de Minería era una institución pública descentralizada del Sector Energía y Minas, con personería jurídica de derecho público interno y autonomía técnica, económica y administrativa, conforme lo establece la Ley Orgánica del Registro Público de Minería, aprobada mediante el Decreto Legislativo Nº 110 del 12 de junio de 1981. Mediante Decreto Legislativo Nº 708 del 6 de noviembre de 1991, se promulgó la Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero; creando en el Registro Público de Minería la Oficina de Concesiones Mineras y otorgándole la atribución de tramitar y resolver las solicitudes de concesiones mineras a nivel nacional. A través de la Resolución Jefatural N° 0109-2000-RPM/A del 24 de mayo de 2000, se ejecutó la transferencia del área registral del Registro Público de Minería a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (“SUNARP”). El resto de funciones no relacionadas a temas registrales como otorgamiento de concesiones mineras, pronunciamiento sobre escritos presentados en los expedientes mineros, elaboración y publicación del Padrón Minero, entre otros, fueron desarrollados por el INACC, según lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 015-2001-EM del 28 de marzo de 2001. Posteriormente, a través del artículo 1 del Decreto Supremo N° 008-2007-EM del 21 de febrero de 2007, se aprobó la fusión del INACC con el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (“INGEMMET”). La mencionada fusión se realizó bajo la modalidad de fusión por absorción, correspondiéndole al INGEMMET la calidad de entidad absorbente. En ese sentido, el INACC transfirió, entre otras cosas, sus bienes muebles e inmuebles, recursos, personal, obligaciones, pasivos y activos al INGEMMET. Asimismo, en el mencionado artículo del Decreto Supremo N° 008-2007-EM se reconoció que, una vez culminado el proceso de fusión, el INACC se extinguiría. 2 Según la información registrada en el Sistema de Derechos Mineros y Catastro del INGEMMET, las concesiones mineras AYAHUANCA 478, AYAHUANCA 479, AYAHUANCA 480 y AYAHUANCA 481 se encuentran vigentes a la fecha de elaboración del presente informe. 8 (i) TACNA 101 se encontraba parcialmente superpuesto sobre 3 cuadrículas (300.00 hectáreas) del derecho minero extinguido: MARIA MAGDALENA DE PALCA 163, identificado con código N° 010051200. (ii) El área a reducir no se encontraba sobre áreas protegidas. (iii) La ubicación correcta del área a reducir es en el distrito de Tarata y Ticaco, provincia de Tarata y departamento de Tacna. (iv) El área a reducir se encontraba dentro de los 50 km de la línea de frontera peruana de Bolivia y Chile. 9. Teniendo ello en cuenta, mediante Resolución de fecha 24 de enero de 2007, la cual se sustenta en el Informe N° 654-2007-INACC-DGCM-UL de fecha 10 de enero de 2007, la DGCM solicitó a BAM la presentación de una copia notarial de su Libro de Matrícula de Acciones, en el plazo de 30 días, con el fin de constatar la composición de su accionariado y verificar que no se haya configurado la disposición contenida en el artículo 71 de la Constitución Política del Perú, pues en el mencionado artículo se restringe para los extranjeros, sin hacer distinción entre personas naturales o jurídicas, el acceso a la titularidad sobre derechos mineros siempre que estos se encuentren ubicados dentro de los 50 kilómetros en la zona de frontera. 10. En ese sentido, mediante Escrito N° 01-002178-07-T, con fecha 26 de febrero de 2007, BAM cumplió con presentar una copia notarial de su Libro de Matrícula de Acciones, a través de la cual la autoridad minera pudo constatar la composición del accionariado de la sociedad. 11. Mediante Resolución de fecha 27 de marzo de 2007 se confirmó que los socios de BAM eran peruanos. Sin embargo, a efectos de constatar si es de aplicación o no el artículo 71 de la Constitución Política del Perú, se debía acreditar el estado civil de cada socio y verificar la nacionalidad de sus respectivas cónyuges, en caso corresponda. En ese sentido, se requirió a BAM que, en el plazo de 12 días hábiles, informara a la autoridad minera el estado civil de sus socios y la nacionalidad de sus cónyuges, de ser el caso. 3 El artículo 12 de la Ley N° 26615, Ley del Catastro Minero Nacional, señala que las áreas de las concesiones mineras otorgadas bajo sistemas anteriores al regulado por el Decreto Legislativo N° 708, que se extingan contando con coordenadas UTM definitivas, serán declaradas y publicadas como de libre denunciabilidad y objeto de nuevo petitorio en su integridad. En consecuencia, siendo que TACNA 101 se encontraba parcialmente superpuesta sobre MARIA MAGDALENA DE PALCA 16, el cual es un derecho minero extinguido con coordenadas UTM definitivas, correspondía reducir la extensión original de TACNA 101 a 700.00 hectáreas (área a reducir). 9 12. Por consiguiente, con fecha 10 de abril de 2007, mediante Escrito N° 01-003660-07- T, BAM cumplió con acreditar que ningún extranjero tenía participación directa o indirecta en su composición accionaria, y adjuntó las copias notariales de las partidas de matrimonio civil de dos de sus accionistas y la copia notarial del DNI del tercer accionista, cuyo estado civil era soltero. 13. Continuando con el procedimiento ordinario minero de titulación de TACNA 101, mediante Resolución4 de fecha 23 de abril de 2007, se determinó la reducción de oficio de la extensión de TACNA 101 de 1,000.00 hectáreas a 700.00 hectáreas por encontrarse superpuesto parcialmente (300.00 hectáreas) al derecho minero extinguido con coordenadas UTM definitivas, MARIA MAGDALENA DE PALCA 16. Asimismo, habiendo logrado acreditar la nacionalidad peruana tanto de los accionistas de BAM como de sus cónyuges, y habiendo rectificado de oficio el dato relativo al distrito en el que se ubicaba TACNA 101, la autoridad minera ordenó la expedición de los carteles de aviso de petitorio de concesión minera, a fin de que el titular de TACNA 101 efectúe su publicación en el Diario Oficial “El Peruano” y en el diario local “Correo” de Tacna. 14. Con fecha 9 de mayo de 2007, BAM cumplió con publicar los avisos mencionados en el párrafo precedente, tanto en el Diario Oficial “El Peruano” como en el diario local “Correo” de Tacna. Por lo que, mediante Escrito N° 01-005144-07-T, con fecha 23 de mayo de 2007, BAM cumplió con comunicar y acreditar ante el INACC la realización de las mencionadas publicaciones. 15. Posteriormente, con fecha 27 de junio de 2007, se emitió el Informe Técnico Final N° 8411-2007-INACC-DGCM-UT, a través del cual, entre otras cosas, se determinó que la extensión correcta de TACNA 101 es de 700.00 hectáreas y se confirmó lo señalado en el Informe N° 356-2007-INACC-DGCM-UT de fecha 10 de enero de 2007. 16. Con fecha 31 de julio de 2007, se emitió el Informe N° 1332-2007-INGEMMET-DCM- UTN, a través del cual la autoridad minera determinó que siendo que no existe oposición en trámite y habiéndose vencido los plazos que establece el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado mediante Decreto Supremo N° 014-92-EM (“TUO de la Ley General de Minería”), se debía otorgar el título de concesión minera a TACNA 101 en favor de BAM. 4 Resolución sustentada en el Informe N° 4983-2007-INACC-DGCM-UL de fecha 18 de abril de 2007. 10 17. Finalmente, culminando con el procedimiento ordinario minero de titulación de TACNA 101, mediante Resolución de Presidencia N° 0830-2007- INGEMMET/PCD/PM de fecha 7 de septiembre de 2007, se otorgó a favor de BAM el título5 de la concesión minera metálica TACNA 101 con código N° 010521606 y con una extensión de 700.00 hectáreas. II.3. Sustitución en la titularidad de la concesión minera TACNA 101 18. Con fecha 17 de septiembre de 2007, mediante escrito N° 01-008916-07-T, NEWMONT, debidamente representada por el ingeniero Oscar Bernuy Verand, identificado con DNI N° 10491805, presentó ante el INGEMMET una solicitud para sustituirse en la titularidad de TACNA 101 (“Solicitud de Sustitución”). Al respecto, la Solicitud de Sustitución se fundamentó principalmente en lo siguiente: (i) TACNA 101 se ubica dentro del radio de diez kilómetros calculado desde el perímetro que encierra el área de AYAHUANCA 478, AYAHUANCA 479, AYAHUANCA 480 y AYAHUANCA 481, derechos mineros solicitados por NEWMONT el 3 de enero de 2006 (“Derechos Mineros de NEWMONT”), muchos meses antes que BAM solicitara TACNA 101. (ii) Siendo trabajador6 de NEWMONT y desempeñando labores como geólogo senior desde el 15 de octubre de 2002 hasta el 14 de junio de 2007, el Señor Marquez tuvo conocimiento de las actividades mineras que NEWMONT desarrollaba en la zona donde se encontraba TACNA 101. La mencionada concesión minera fue posteriormente formulada por BAM, empresa que fue creada por el Señor Marquez (99.8% de acciones a su nombre) con el propósito de burlar la ley en perjuicio de NEWMONT. (iii) En el artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería se establece, entre otras cosas, que el impedimento contenido en este dispositivo legal se extiende también a los parientes de la persona natural inhábil, pero no aclara si el mismo impedimento se puede extender a las personas jurídicas en los casos que exista una relación de control ya sea directo o indirecto. 5 Con fecha 16 de marzo de 2011, se emitió el Certificado N° 1883-2011-INGEMMET-UADA, a través del cual se dejó constancia que la Resolución de Presidencia N° 0830-2007-INGEMMET/PCD/PM, la cual otorgó el título de concesión minera a TACNA 101, se encontraba consentida al 8 de marzo de 2011. 6 NEWMONT adjuntó la siguiente documentación para acreditar la relación laboral que tenía con el Señor Marquez: (i) Certificado de retenciones por aportes al sistema de pensiones (2006 y 2007), (ii) Certificado de rentas y retenciones por rentas de quinta categoría (2006 y 2007), (iii) Liquidación de beneficios sociales, (iv) Certificado de trabajo, (v) Orden de NEWMONT al Banco de Crédito del Perú para hacer efectivo el pago de la CTS, de fecha 14 de junio de 2007, y (vi) Copia del cheque por el pago de la liquidación, de fecha 13 de junio de 2007. 11 (iv) El presente caso es un supuesto de vacío legal que debe ser resuelto aplicando los principios generales del derecho, pues, de lo contrario, se estaría permitiendo la posibilidad de burlar la ley a través de la constitución de una persona jurídica con el único propósito de cometer un ilícito. 19. Con fecha 11 de octubre de 2007, NEWMONT presentó el escrito N° 01-010001-07- T, a través del cual amplió los argumentos presentados en la Solicitud de Sustitución. A través de dicho escrito ampliatorio, se mencionaron las siguientes ideas: (i) La intención del Señor Marquez al constituir BAM fue evitar la sustitución de NEWMONT en el procedimiento ordinario minero de titulación de TACNA 101. En la medida que el artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería establece la prohibición de adquirir para sí determinadas concesiones, entre otros, a los trabajadores de las personas jurídicas dedicadas a la actividad minera; la prohibición no alcanzaría al Señor Marquez, puesto que quien solicitó TACNA 101 fue BAM y esta última no tiene ninguna relación con NEWMONT. Ello representa un acto contrario a la buena fe y no puede ser amparado por los operadores jurídicos. (ii) Importante doctrina nacional e internacional reconoce el principio de la relatividad de la personalidad jurídica y señala que para que éste proceda debemos encontrarnos ante supuestos de abuso de derecho o fraude a la ley: (a) El abuso de derecho implica la existencia de un conflicto entre un derecho subjetivo y un interés legítimo. En este caso, BAM cuenta con el derecho subjetivo a gozar de una existencia distinta a la de sus miembros, y NEWMONT cuenta con el legítimo interés de no verse afectado por actos fraudulentos de las personas que hayan trabajado para esta empresa. La conducta dolosa del Señor Marquez configura el abuso del derecho al ser evidente la intención de exceder los límites de la personalidad jurídica de su empresa. Por consiguiente, la autoridad minera no debe interpretar ni literal ni restrictivamente el artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería. (b) La conducta del Señor Marquez también constituye un fraude a la ley, ya que el fraude a la ley implica la ejecución de un acto bajo el amparo de una norma que sirve de cobertura para evitar los efectos de otra norma. En este caso, el Señor Marquez ha pretendido eludir de manera dolosa los efectos del artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería, al 12 solicitar TACNA 101 a través de BAM usando el artículo 787 del Código Civil como norma de cobertura. (iii) Siendo que se ha configurado el supuesto de abuso de derecho y el fraude a la ley, existen motivos suficientes para desestimar la autonomía de la persona jurídica, relativizarla y proceder al levantamiento del velo societario, pues el abuso se ha perpetrado creando una sociedad para eludir lo dispuesto en el artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería. (iv) No existen parámetros determinados legalmente para proceder con el levantamiento del velo societario de la persona jurídicia, pero la doctrina uniformemente propone las siguientes cuatro condiciones para proceder con la mencionada desestimación: (a) situación de control sobre la sociedad; (b) actuación ilícita o fraudulenta; (c) perjuicio; y, (d) respeto al principio de subsidiariedad. Las mencionadas condiciones son perfectamente aplicables al caso en cuestión. (v) Entidades púbicas (Tribunal Fiscal, Juzgados de Trabajo, entre otros) en nuestro país han producido jurisprudencia en la que establecen criterios para desbaratar actuaciones fraudulentas de personas que utilizan normas de mala fe y de manera dolosa. (vi) A modo de conclusión, el artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería no debe ser interpretado de manera restrictiva sino de manera extensiva, pues de lo contrario se dejaría de lado el sentido de la norma antes citada, la cual busca evitar el aprovechamiento de una condición laboral favorable para el trabajador en perjuicio del empleador. 20. Posteriormente, mediante Informe N° 4754-2007-INGEMMET-DCM-UTO e Informe N° 4746-2007-INGEMMET-DCM-UTN, ambos de fecha 22 de octubre de 2007, el INGEMMET confirmó que, TACNA 101 se encontraba ubicada dentro de un radio de diez kilómetros a partir de los Derechos Mineros de NEWMONT. 21. En concordancia con lo dispuesto en el artículo 143 del TUO de la Ley General de Minería, mediante Resolución del 24 de octubre de 2007, se determinó citar a BAM y a NEWMONT a una Audiencia de Comparendo, la cual se llevaría a cabo el miércoles 21 de noviembre de 2007. 7 “Artículo 78.- Diferencia entre la persona jurídica y sus miembros La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de éstos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas.” 13 En la mencionada fecha se llevó a cabo la Audiencia de Comparendo a las 15:00 horas en la avenida De Las Artes N° 220, San Borja. Como consecuencia de lo anterior, se suscribió un acta en la cual consta, entre otras cosas, que NEWMONT se ratificó en la Solicitud de Sustitución, pues las partes manifestaron no haber llegado a ningún acuerdo. 22. Con fecha 28 de noviembre de 2007, BAM presentó el escrito N° 01-011882-07-T, a través del cual indicó sus descargos ante el INGEMMET, los cuales son resumidos en las siguientes líneas: (i) No existe ningún vacío legal ni ninguna laguna del derecho, pues el legislador si ha contemplado supuestos similares al de este caso y ha decidido regularlos de acuerdo a la regla general, la misma que establece que cualquier persona puede ser titular de un derecho minero. (ii) El artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería es una norma que tiene por función restringir derechos y, en ese sentido, no es posible extender su aplicación a supuestos que no se encuentren contemplados de manera expresa en la misma. Tampoco es posible aplicar dicha norma a través de la analogía, puesto que que existe el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restringen derechos. Lo mencionado se encuentra regulado en el artículo 139 de la Constitución Política del Perú como una garantía de la función jurisdiccional. Del mismo modo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que aquellas leyes que establezcan excepciones o restrinjan derechos no podrán ser aplicadas por analogía. (iii) El Consejo de Minería se ha pronunciado respecto de este tema en las Resoluciones N° 139-2003-EM/CM, N° 175-2004-MEM/CM y N° 179-2004- MEM/CM desestimando pedidos de sustitución por: (a) distinguir la existencia de la persona jurídica respecto de los miembros que la componen, (b) no haberse acreditado ninguno de los supuestos establecidos expresamente en el artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería, y (c) no ser posible aplicar por analogía o interpretación las normas que restringen derechos. (iv) No es posible que se haya configurado un supuesto de fraude a la ley, puesto que ello implicaría la realización de un acto al amparo de una norma de cobertura con el fin de evitar los efectos de otra norma aplicable. BAM interviene en el presente caso como una empresa constituida en el 2001 que formuló un petitorio minero por decisión de su gerente general. Por lo tanto, BAM actuó en perfecto cumplimiento del ordenamiento vigente, el cual 14 permite que todos los que están en ejercicio de sus derechos civiles puedan solicitar al Estado el otorgamiento de concesiones mineras. (v) Tampoco es posible afirmar que se haya configurado el abuso de derecho, puesto que para que este se configure debe producirse el ejercicio irregular de un derecho y, en este caso, BAM ha actuado con plenas facultades civiles para solicitar derechos mineros como cualquier persona jurídica. Por lo tanto, BAM ha actuado dentro de los límites de la legalidad y ha ejercido sus derechos dentro del marco del ordenamiento jurídico. (vi) Como toda persona jurídica, BAM cuenta con el derecho a que se le reconozca una existencia diferente a la de sus accionistas. En este caso, quien ha solicitado TACNA 101 es BAM y no el Señor Marquez. Al respecto, NEWMONT no tiene en cuenta que lo dispuesto en el artículo 78 del Código Civil sí fue tomado en cuenta para redactar el artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería, motivo por el cual se dejó intencionalmente a las personas jurídicas fuera de la exclusión establecida por dicha norma. 23. Teniendo en cuenta lo indicado en el acta de la Audiencia de Comparendo del 21 de noviembre de 2007 y teniendo como sustento el Informe N° 6851-2007-INGEMMET- DCM-UTN de fecha 10 de diciembre de 2007, se determinó abrir a prueba el procedimiento de sustitución por el plazo de 30 días. 24. En respuesta a lo indicado por BAM en el escrito N° 01-011882-07-T, NEWMONT, con fecha 10 de marzo de 2008, presentó ante el INGEMMET el escrito N° 01- 003452-08-T, a través del cual contradijo los argumentos planteados por su contraparte. A continuación, un breve resumen de las afirmaciones de NEWMONT en el mencionado escrito: (i) El Señor Marquez ha empleado de manera ilegítima información confidencial8 contenida en la base de datos de NEWMONT, generando un perjuicio económico para ésta última y vulnerando el artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería. (ii) Sin perjuicio de la distinción entre la persona jurídica y las personas naturales que la integran, no es adecuado respetar los principios de la autonomía subjetiva y patrimonial de la persona jurídica de manera absoluta, pues 8 Según NEWMONT, al mencionar “información confidencial” se refiere a: (i) resultados de los análisis geoquímicos obtenidos de las muestras recogidas por ingenieros de NEWMONT, (ii) informes elaborados en base a dichos análisis; e, (iii) información que se encuentra registrada en la base de datos de NEWMONT y que se relaciona con la identificación de zonas de potencial minero. 15 cuando estamos ante supuestos en los cuales existe fraude a la ley o abuso del derecho (como ocurre con el Señor Marquez), está permitido levantar el velo societario y con ello evitar el uso abusivo de los privilegios formales que le corresponden a la sociedad como entidad independiente. (iii) La autoridad no puede realizar una interpretación literal y restrictiva del artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería. Debe realizarse una interpretación finalista del mencionado artículo considerando el espíritu de la norma. (iv) Si bien el Consejo de Minería no ha aplicado la doctrina del abuso de la personalidad jurídica, debe tomar en consideración que otras entidades pùblicas de nuestro país sí lo han hecho con el único fin de impedir la comisión de acciones fraudulentas. (v) Es evidente que el Señor Marquez, a través de BAM, intentó adquirir para sí mismo TACNA 101, puesto que (i) ha quedado demostrado con pruebas que el Señor Marquez era titular del 99.8% de las acciones de BAM en la fecha en la que se formuló TACNA 101, y (ii) si bien la solicitud de TACNA 101 fue hecha por la gerencia general, este es un órgano societario jerárquicamente subordinado a las decisiones de los accionistas. (vi) Resulta ilógico intentar demostrar una relación directa entre BAM y NEWMONT, pues precisamente esa desvinculación es la herramienta por la cual el Señor Marquez ha pretendido eludir los efectos del artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería. 25. Como consecuencia de lo indicado previamente y teniendo en cuenta los argumentos sostenidos tanto por NEWMONT como por BAM, mediante Resolución de fecha 30 de abril de 2008, emitida por la Dirección de Concesiones Mineras del INGEMMET, y sustentada en el Informe N° 4509-2008-INGEMMET-DCM-UTN de fecha 18 de abril de 2008, se declaró infundada la Solicitud de Sustitución de acuerdo con lo siguiente: (i) En línea con el artículo 77 del Código Civil, BAM tiene existencia propia al encontrarse inscrita en el Registro de Personas Jurídicas de la SUNARP y es una persona jurídica por el solo hecho de su constitución. (ii) No corresponde invocar la identidad de los accionistas y/o directores de una persona jurídica toda vez que, de acuerdo al artículo 78 del Código Civil, la persona jurídica tiene existencia distinta a la de sus miembros. 16 (iii) La correcta aplicación del artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería tiene en cuenta el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, el cual determina que la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía o interpretación. (iv) Siendo que BAM no es socio, director, representante ni ninguno de los supuestos que se señala en el artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería, no corresponde a NEWMONT sustituirse en la titularidad de TACNA 101. 26. En virtud de lo establecido por el artículo 154 del TUO de la Ley General de Minería, mediante escrito N° 01-006787-08-T de fecha 3 de junio de 2008, NEWMONT interpuso un recurso de revisión contra la Resolución emitida por INGEMMET, a través de la cual se declaró infundada la Solicitud de Sustitución (“Recurso de Revisión”). A continuación, un breve resumen del sustento legal que llevó a NEWMONT a presentar el mencionado recurso: (i) El inciso 29 del artículo 10 de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General (“LPAG”), sanciona con nulidad los actos administrativos que omitan algún requisito de validez. El inciso 210 del artículo 3 de la LPAG reconoce al objeto o contenido del acto administrativo como un requisito de validez. A su vez, el artículo 5.411 de la LPAG indica que el contenido del acto administrativo debe comprender todas las cuestiones planteadas por los administrados. Entonces, siendo que la resolución impugnada ha sido dictada sin pronunciarse sobre todos los argumentos expuestos por NEWMONT, ésta debe ser declarada nula. (ii) El inciso 412 del artículo 3 de la LPAG reconoce a la motivación del acto administrativo como uno de los requisitos de validez. Al respecto, en 9 “Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho los siguientes: 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14.” 10 “Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: 2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación.” 11 “Artículo 5.- Objeto o contenido del acto administrativo 5.4 El contenido debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los administrados, pudiendo involucrar otras no propuestas por éstos que hayan sido apreciadas de oficio, siempre que otorgue posibilidad de exponer su posición al administrado y, en su caso, aporten las pruebas a su favor.” 12 “Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: 4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.” 17 aplicación del artículo 6.113 de la LPAG no se deberá admitir como motivación, la exposición de fórmulas generales o sin fundamentación o aquellas fórmulas que, por ser oscuras, vagas, contradictorias o insuficientes, no sean esclarecedoras para la motivación del acto. Entonces, siendo que la resolución impugnada se limita a aplicar una fórmula general sin detenerse a hacer un análisis de todos los fundamentos, ésta debe ser declarada nula. 27. Mediante Informe N° 6185-A-2008-INGEMMET-DCM-UTN y Resolución de la Dirección de Concesiones Mineras del INGEMMET del 11 de junio de 2008, se concedió el Recurso de Revisión y conjuntamente se determinó elevar los autos del expediente de TACNA 101 al Consejo de Minería. 28. Posteriormente, mediante escrito N° 1892309, con fecha 9 de junio de 2009, BAM reiteró los argumentos que presentó en la primera instancia para fundamentar su posición y solicitó que se confirme la Resolución de fecha 30 de abril de 2008, emitida por la Dirección de Concesiones Mineras del INGEMMET. 29. Mediante escrito N° 1987755 de fecha 6 de mayo de 2010, NEWMONT reiteró sus argumentos ante el Consejo de Minería en el marco del Recurso de Revisión y añadió dos importantes puntos a tener en cuenta, los cuales se detallan brevemente a continuación: (i) Mediante Dictamen Pericial – CN° 1042-2007-CP.CDL.CIP del Colegio de Ingenieros del Perú se ha demostrado de manera incuestionable que la información de las coordenadas geográficas correspondientes a los lugares en los que el Señor Marquez tomó muestras de rocas, bulk leach extractable gold y sedimentos, coinciden con el área peticionada por el Señor Marquez a través de BAM. (ii) El Señor Marquez habría utlizado BAM con el objeto de evitar tanto la aplicación de la Ley de Competencia Desleal como el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Compromiso de Confidencialidad suscrito con NEWMONT. Mediante la Resolución N° 0063-2009/SCI-INDECOPI, emitida por la Sala de Defensa de la Competencial N° 1 del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, el INDECOPI declaró fundada la denuncia presentada por NEWMONT por la realización de actos de competencia desleal en la modalidad de explotación de secretos comerciales 13 “Artículo 6.- Motivación del acto administrativo 6.1 La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.” 18 y también declaró que la conducta del Señor Marquez calificaba como un supuesto de competencia prohibida por encontrarse en el marco de una relación laboral con NEWMONT. 30. Habiéndose vencido el plazo sin haberse expedido resolución en el caso, se determinó programar la vista de causa. En ese sentido, mediante Decreto de Presidencia N° 669-2010-MEM/CM, se programó la vista de causa para el 30 de junio de 2010. 31. En el marco de lo señalado previamente, tanto NEWMONT como BAM solicitaron, el 8 de junio de 2010 y el 25 de junio de 2010, respectivamente, el uso de la palabra y acreditaron a sus abogados para exponer sus argumentos en la vista de causa. 32. De manera previa a la emisión de la resolución que resolvería el Recurso de Revisión, con fecha 9 de julio de 2010, BAM presentó el escrito N° 02009201, a través del cual adjuntó copia de la Resolución N° 873-96-EM/CM, en la cual el Consejo de Minería resolvió, en la misma línea de los argumentos presentados por BAM, un pedido similar al realizado por NEWMONT en la Solicitud de Sustitución. 33. Teniendo en cuenta los argumentos presentados por las partes, con fecha 20 de julio de 2010, se emitió la Resolución N° 272-2010-MEM/CM, a través de la cual el Consejo de Minería resolvió declarar infundado el Recurso de Revisión, con el voto discrepante del Vocal Augusto A. Velásquez Manrique. La mencionada resolución se encuentra fundamentada principalmente en los siguientes argumentos: (i) El derecho de sustitución contenido en el artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería aparece como una excepción o limitación al principio que señala que todos los que se encuentren en ejercicio de sus derechos civiles pueden solicitar que se les otorgue concesiones mineras. Por ello, el legislador ha restringido de manera expresa aquellos casos de inhabilidad contemplados en el texto de la norma. (ii) Teniendo en cuenta el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, no es juridicamente correcto aplicar por analogía o interpretación las inhabilidades contempladas en el artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería a supuestos no expresamente previstos en el texto de la norma. (iii) La relación laboral que se alega como uno de los fundamentos de la Solicitud de Sustitución se configura entre el Señor Marquez y NEWMONT, no entre BAM y NEWMONT. Siendo que no se ha acreditado que BAM sea socio, 19 director, representante, trabajador o contratista de NEWMONT, no es de aplicación el artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería. 34. Con fecha 2 de febrero de 2011, se emitió el Certificado N° 1026-2011-INGEMMET- UADA, a través del cual se dejó constancia que la Resolución emitida por la Dirección de Concesiones Mineras del INGEMMET de fecha 30 de abril de 2008 que declara infundada la Solicitud de Sustitución, confirmada por la Resolución N° 272-2010- MEM/CM de fecha 20 de julio de 2010, se encontraba ejecutoriada. II.4. Datos adicionales relacionados a la concesión minera TACNA 101 35. Si bien lo descrito a continuación no forma parte integrante del Expediente, esta información guarda relación directa con la situación legal de TACNA 101. Con fecha 29 de octubre de 2010, NEWMONT interpuso una demanda contencioso administrativa contra el Ministerio de Energía y Minas y contra BAM, planteando como pretensión la nulidad de la Resolución N° 272-2010-MEM/CM de fecha 20 de julio de 2010, y que como consecuencia de ello se declare fundado su pedido de sustitución respecto de TACNA 101. 36. Con fecha 14 de noviembre de 2013, el Octavo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo emitió la Resolución N° 20, mediante la cual declaró infundada la demanda contencioso administrativa mencionada en el párrafo precedente. 37. En lo relacionado a la vigencia de TACNA 101, mediante Resolución de Presidencia N° 057-2017-INGEMMET/PCD del 31 de marzo de 2017, se declaró la caducidad de la mencionada concesión minera por el no pago oportuno de la penalidad de los años 2015 y 2016. 38. En ese sentido, mediante Certificado N° 4910-2017-INGEMMET-UADA de fecha 18 de diciembre de 2017, se declaró que la Resolución de Presidencia N° 057-2017- INGEMMET/PCD se encontraba consentida al 23 de noviembre de 2017. 39. Finalmente, con fecha 8 de febrero de 2018 quedó inscrita en el Asiento 2 de la Partida Registral N° 11189790 del Libro de Derechos Mineros, Zona Registral N° XII, Sede Arequipa, la extinción de TACNA 101 por la causal de caducidad, declarada mediante Resolución de Presidencia N° 057-2017-INGEMMET/PCD. 20 III. IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS JURÍDICOS Las próximas líneas serán dedicadas a responder, con el apoyo de las normas legales, la doctrina y la jurisprudencia correspondiente, el siguiente principal problema jurídico: ¿procede la sustitución de NEWMONT en la titularidad de TACNA 101 de acuerdo con el artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería? La solución a esta pregunta será obtenida en concordancia con la estructura planteada en la sección introductoria. Por ello, habiendo contextualizado el presente caso desarrollando cada uno de los hechos más relevantes que lo conforman, corresponde de manera previa cuestionar los principales argumentos desarrollados durante el procedimiento de sustitución. Dicho ejercicio permitirá la identificación y posterior resolución de los problemas jurídicos subyacentes, los cuales son descritos a continuación: (i) Problema jurídico N° 1: ¿Podría efectuarse excepcionalmente una interpretación extensiva del artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería? (ii) Problema jurídico N° 2: ¿Es viable considerar la situación jurídica de BAM como un nuevo supuesto inhabilitante del artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería a través de la integración por analogía para aplicar la consecuencia jurídica ahí prevista? (iii) Problema jurídico N° 3: ¿Es posible aplicar la doctrina del levantamiento del velo societario para evitar alguna afectación en la esfera jurídica de NEWMONT? (iv) Problema jurídico N° 4: ¿La redacción del artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería permite, en la práctica, cumplir verdaderamente con la finalidad del derecho de sustitución? Las respuestas a las interrogantes señaladas previamente serán las premisas que permitirán formular una postura con arreglo a derecho frente al principal problema jurídico identificado en el párrafo inicial. 21 IV. ANÁLISIS Y POSTURA FRENTE A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS IDENTIFICADOS En línea con lo señalado en la sección introductoria, luego de describir detalladamente los hechos del caso y habiendo identificado los probemas jurídicos a tratar en el presente informe, en las próximas líneas se procederá a realizar el análisis jurídico de los mismos con el fin de proponer posteriormente una postura final respecto del caso materia de análisis. IV.1. Problema jurídico N° 1 – Interpretación extensiva del artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería A. En relación a la identificación de la norma objeto de interpretación: Antes de analizar si corresponde o no utilizar la interpretación extensiva en el presente caso, es necesario identificar y conocer el contenido de aquella norma que pretende ser objeto de interpretación. Al respecto, como se señaló en el apartado 18 de la Sección II, NEWMONT presentó ante el INGEMMET la Solicitud de Sustitución basándose en el artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería, el mismo que se describe a continuación: “Artículo 36.- Los socios, directores, representantes, trabajadores y contratistas de personas naturales o jurídicas dedicadas a la actividad minera, no podrán adquirir para sí, concesiones en un radio de diez kilómetros de cualquier punto del perímetro que encierre el área en donde se ubiquen las concesiones de las personas a las cuales están vinculadas, salvo autorización expresa del titular. Esta prohibición comprende a los parientes que dependan económicamente del impedido. Las personas afectadas tienen el derecho a sustituirse en el expediente respectivo, dentro de un plazo de noventa días de efectuada la publicación del aviso, o de la notificación, a que se refiere el Artículo 122 de la presente Ley. Si la persona afectada no hiciese uso de este derecho en el plazo antes señalado desaparecerá el impedimento.” [Subrayado propio] Al respecto, corresponde señalar que a través de actividades mineras como el cateo, la prospección y la exploración se pueden conocer los indicios de mineralización y las características mineralógicas de determinadas zonas del territorio nacional, salvo ciertos lugares indicados expresamente por el legislador. 22 Cabe resaltar que, si bien los estudios realizados por los titulares o futuros titulares mineros para determinar la composición del suelo tienen como objeto de análisis principalmente las zonas que componen la extensión del área peticionada o del área a peticionar, es altamente probable que los resultados obtenidos en esas áreas coincidan con las características de las zonas aledañas por su ubicación colindante. Sin embargo, conocer el valor del suelo a través de las actividades mineras señaladas previamente implica necesariamente un importante esfuerzo y una significativa inversión por parte de los privados que se encuentren interesados. Por ello, el legislador ha sabido advertir la importancia de esta información obtenida en el desarrollo de las actividades del sector y ha determinado que ésta merece una protección legal. Dicha protección se ha visto materializada inicialmente con la entrada en vigencia del articulo 6514 del Decreto Legislativo N° 109 (“Ley General de Minería”), el cual fue posteriormente sistematizado por el citado artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería (“Norma Minera”). De ambos dispositivos legales se desprende que la afectación por la cual se puede ejercer el derecho de sustitución se origina con la adquisición de determinados derechos mineros por parte de los sujetos inhabilitados (socios, directores, representantes, trabajadores, contratistas, entre otros). En consecuencia, lo que se busca a través de las citadas normas es castigar, dentro del plazo establecido, una adquisición que genera perjuicios a otros titulares de derechos mineros relacionados. Sin embargo, es importante resaltar que de la citada regulación se desprende una diferencia no menor para los efectos del presente caso. A diferencia del vigente articulo 65 de la Ley General de Minería, el cual permite la sustitución sobre derechos mineros ubicados dentro del radio de diez kilómetros respecto de otros derechos mineros; la vigente Norma Minera restringe el ejercicio del derecho de sustitución unicamente sobre las concesiones que se encuentren dentro del radio de diez kilómetros respecto de otras concesiones. Cabe recordar que en el presente caso se está ante una concesión minera (TACNA 101), ubicada dentro del radio de diez kilómetros calculado desde el perímetro que encierra los Derechos Mineros de NEWMONT, los cuales tuvieron la calidad de petitorios hasta mucho tiempo después de la presentación de la Solicitud de 14 “Artículo 65.- Los socios, directores, representantes, trabajadores y contratistas de personas naturales o jurídicas dedicadas a la actividad minera, no podrán adquirir para sí, derechos mineros en un radio de diez kilómetros de cualquier punto del perímetro que encierre el área en donde se ubiquen los derechos mineros de las personas a las cuales están vinculadas, salvo autorización expresa del titular. Esta prohibición comprende a los parientes que dependen económicamente del impedido. Las personas afectadas tiene el derecho a sustituirse en el expediente respectivo dentro de un plazo de noventa días de efectuada la última publicación a que se refiere el Artículo 221. Si la persona afectada no hiciese uso de este derecho en el plazo antes señalado, desaparecerá el impedimento.” 23 Sustitución. En consecuencia, aparentemente no tendría mucho sentido hablar de la Norma Minera en el presente caso, pues la protección legal se origina solo cuando se está frente a concesiones. No obstante, corresponde tener en cuenta que en el ordenamiento jurídico peruano los textos únicos ordenados tienen una finalidad meramente compiladora y unificadora de normas y que, la emisión de estos no busca innovar el contenido de las mismas. Ello genera una obligación de diligencia en los operadores jurídicos, quienes deben contrastar lo dispuesto en la norma matriz que dio origen al texto unificador y lo dispuesto en el texto único ordenado, con la finalidad de advertir alguna variación15 en la norma que no responda a una modificación legal debidamente aprobada de manera previa. En esa línea, soy de la opinión que la Norma Minera debe leerse y aplicarse sin hacer esa distinción entre petitorio o concesión minera, teniendo en cuenta aquella apertura hacia los derechos mineros en general que caracteriza a la regulación del artículo 65 de la Ley General de Minería, pues dicha norma matriz no ha sufrido modificación alguna en ese aspecto. Prueba del carácter compilador y unificador del TUO de la Ley General de Minería es la vigente Novena Disposición Transitoria de la Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero, aprobada por Decreto Legislativo N° 708. A través de dicha disposición legal se aprobó la creación de este texto único ordenado, utilizando en su redacción el verbo “incorporar” para reunir las disposiciones del mencionado decreto legislativo y obviamente el contenido de la Ley General de Minería. Asimismo, pareciera ser que la Dirección de Concesiones Mineras del INGEMMET entiende la Norma Minera en un sentido similar al señalado previamente, pues el Informe N° 4509-2008-INGEMMET-DCM-UTN, usado como sustento de la resolución que declaró infundada la Solicitud de Sustitución, recoge dos importantes afirmaciones: en primer lugar, “la Unidad Técnico Operativa señala que en el área del petitorio minero TACNA 101, con código N° 01-05216-06 se advierten cuatro derechos mineros colindantes (…), quedando acreditada la proximidad existente entre los mencionados derechos” [subrayado propio]; y, en segundo lugar, “El 15 La doctrina nacional ha señalado que: “En ningún caso puede implicar la innovación del ordenamiento vigente. El autor de una consolidación no debe introducir una nueva regla con un nuevo enunciado normativo y no puede modificar el significado (la regla) expresa del enunciado aun cuando el texto sea el mismo (…) El ejercicio de la técnica de ordenación y unificación de normas legales por el Poder Ejecutivo, no se encuentra exento de problemas y contrariedades. (…) Tales desviaciones pueden presentarse en dos formas esenciales: las infracciones a los límites extrínsecos y las infracciones a los límites intrínsecos. (…) Las infracciones a los límites intrínsecos, se presentan cuando el texto unificado presenta contradicción con las normas legales vigentes (…), es excesiva con las normas legales vigentes (…) o por defecto (ej. Si omite normas de la ley base o de las leyes modificadoras que no han sido derogadas)”. [Subrayado propio] (Morón Urbina 2003: pag. 228 – 230). 24 derecho de sustitución que otorga el artículo 36 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, constituye una restricción para solicitar pedimentos en área cercana a los derechos mineros de la persona con la cual tienen una relación contractual (…)” [subrayado propio]. Si la autoridad minera hubiera entendido que únicamente es posible proteger al sujeto afectado a través del derecho de sustitución cuando se está frente a concesiones mineras, no se hubiera realizado todo un análisis partiendo de las afirmaciones citadas en el párrafo precedente. Además, teniendo en cuenta que, a través de la sustitución dentro de los noventa días de efectuada la publicación de los avisos, lo que se busca con la Norma Minera es evitar el perjuicio originado por una adquisición, no tendría mucho sentido restringir los efectos de esta norma solo a casos de concesiones mineras, pues no se cumpliría con la finalidad protectora, por ejemplo, en los casos de adquisición de petitorios mineros o en los casos en los que la administración se demoró más de noventa días para emitir el título de concesión minera. B. En relación al contenido legal de la norma objeto de interpretación: La interpretación jurídica es una herramienta del derecho utilizada para comprender el sentido de una norma con mayor claridad; sin embargo, es importante señalar que ésta se encuentra “(…) destinada a desentrañar el significado último del contenido de las normas jurídicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir del análisis lógico-jurídico interno de la norma.” [subrayado propio] (Rubio Correa 2009: pag. 220). En otras palabras, la interpretación jurídica será requerida en los casos en los que el contenido de la norma no sea lo suficientemente claro luego de haber realizado un análisis lógico-jurídico interno. Dicho análisis permite identificar de manera inmediata aquella hipótesis señalada en la norma (S) que, de configurarse, desencadenaría una consecuencia jurídica preestablecida (C), pues en el texto de la norma existe un nexo lógico (®) que vincula de manera directa al supuesto y a la consecuencia (S ® C). Por ello, a continuación se realizará el análisis lógico-jurídico de la Norma Minera para constatar si la sola lectura de su contenido permite evidenciar si se ha configurado o no alguna hipótesis que desencadenaría en NEWMONT la posibilidad de ejercer el derecho de sustitución minera sobre TACNA 101. Al respecto, una solicitud de sustitución presentada en el año 2007, como ocurrió con la Solicitud de Sustitución, 25 podía haber sido declarada fundada por la autoridad minera si el presentante de la misma hubiese acreditado que: (i) No existió ninguna autorización expresa por parte de la persona que alega tener derecho a sustituirse hacia la persona que es titular del derecho minero objeto de sustitución. (ii) No transcurrieron más de 90 días hábiles16 contados desde la publicación del aviso del petitorio minero o de la notificación del mismo al peticionario. (iii) El derecho minero objeto de sustitución se encuentra dentro de un radio de diez kilómetros calculado desde cualquier punto del perímetro que encierre el área en donde se ubican los derechos mineros de quien alega tener derecho a sustituirse. (iv) El titular del derecho minero objeto de sustitución es socio, director, representante, trabajador, contratista de quien alega tener derecho a sustituirse, o es algún pariente economicamente dependiente de los anteriores. En relación al apartado (i) señalado previamente y en línea con lo señalado en la Sección II del presente informe, ninguna de las partes ofreció pruebas o elaboró argumentos que acreditaran la existencia de alguna autorización expresa por parte de NEWMONT hacia BAM para que este último formulara TACNA 101 sin impedimento alguno. En relación al apartado (ii), teniendo en cuenta que el 9 de mayo de 2007 se publicaron los avisos de TACNA 101 como petitorio minero tanto en el Diario Oficial “El Peruano” como en el diario local “Correo” de Tacna, y que la Solicitud de Sustitución se presentó el 17 de septiembre de 2007, se puede advertir que el límite de 90 días hábiles17 establecido por la norma minera no fue excedido. 16 TUO de la Ley General de Minería: “Artículo 159: “Cuando en esta Ley los plazos se señalen por días, se entiende por éstos los que son hábiles para la administración pública. El plazo señalado por meses se cumple en el mes de vencimiento y en el día de éste correspondiente al día del mes inicial. La misma regla se aplicará cuando el plazo se señale por años. Si en el mes de vencimiento falta tal día, el plazo se cumple con el último día de dicho mes. Cuando el último día del plazo sea inhábil se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente.” [Subrayado propio] 17 Entre el 9 de mayo de 2007 y el 17 de septiembre de 2007, teniendo en cuenta el artículo 158 del TUO de la Ley General de Minería, transcurrieron 131 días, de los cuales 38 fueron fines de semana, 5 fueron feriados adicionales (28 de junio, 29 de junio, 30 de julio, 30 de agosto y 31 de agosto) y 88 fueron hábiles para la administración. 26 En relación al apartado (iii), como lo demostró el INGEMMET, TACNA 101 sí se encontraba ubicada dentro del radio de los diez kilómetros calculado desde cualquier punto del perímetro que encierra el área de los Derechos Mineros de NEWMONT. Sobre el cumplimiento de lo establecido en el mencionado apartado, es fundamental recordar lo señalado en el apartado A precedente respecto de los textos únicos ordenados que se aprueban en el ordenamiento jurídico peruano. Si se tuviera en cuenta únicamente el contenido del artículo 36 del TUO de la Ley General de Minería, se podría concluir erróneamente que, como el texto del citado artículo se refiere a concesiones mineras, las pretensiones de NEWMONT debieron haber sido desestimadas sin mayor análisis, pues, a la fecha de la presentación de la Solicitud de Sustitución (momento en el que ya se había configurado el perjuicio para el solicitante), los Derechos Mineros de NEWMONT no contaban con título de concesión. Sin embargo, en línea con el análisis realizado en el apartado A precedente, es fundamental tener en cuenta lo dispuesto por la norma matriz que da origen al texto único ordenado correspondiente. Por lo tanto, es oportuno resaltar que el INGEMMET hizo lo correcto al no realizar mayor declaración respecto del estado de los Derechos Mineros de NEWMONT al momento de evaluar la Solicitud de Sustitución. En relación al apartado (iv) señalado líneas arriba, ni los hechos descritos en la Sección II del presente informe ni las pruebas que ambas partes presentaron ante el INGEMMET, permiten determinar que BAM, en calidad de sujeto de derecho con personalidad jurídica independiente, es o ha sido en algún momento socio, director, representante, trabajador, contratista de NEWMONT o pariente economicamente dependiente de los anteriores. En resumen, como consecuencia de un análisis lógico-jurídico, es posible afirmar que no se ha logrado configurar ninguna hipótesis que genere en NEWMONT la posibilidad de ejercer la sustitución minera en el expediente de TACNA 101. Sin embargo, en este caso conviene recordar que la interpretación jurídica hace su entrada en la aplicación del derecho no solo cuando el texto de la norma no es suficientemente claro sino también cuando su aplicación en un caso en concreto resulta bastante oscura18. 18 En la doctrina existe una larga discusión sobre si la interpretación jurídica es aplicable en todos los casos o solo cuando la lectura de la norma no produce claridad sobre la misma. Como se habrá podido evidenciar, en el presente informe me adhiero a la postura propuesta por Marcial Rubio Correa y opto por la vertiente que señala que la interpretación debe ser aplicada cuando el sentido de la norma no es lo suficientemente claro; ya sea que ello se haya determinado de la lectura inicial del texto de la norma o de la aplicación de la misma en un caso en concreto. 27 Ello es así, puesto que “lo que caracteriza a la norma como unidad de análisis es que la proposición, una parte de esta o un conjunto de proposiciones tenga(n) relación con determinados hechos concretos, que son los que, por decirlo de alguna manera, delimitan sus alcances.” (Zusman Tinman 2018: pag. 38). En consecuencia, al ser los hechos los elementos que enmarcan los efectos de una norma en la realidad, estos también deben ser tomados en cuenta al momento de evaluar si corresponde o no el uso de la interpretación jurídica. En resumen, en la medida que no sea posible identificar plenamente los componentes del texto de una norma en un nivel abstracto o en la medida que los alcances de la aplicación de la norma en un caso concreto resulten oscuros, corresponderá hacer uso de la interpretación jurídica. Habiendo dicho ello, cabría la posibilidad de hacer uso de la interpretación jurídica en la Norma Minera si se entiende que la aplicación de ésta en el caso en concreto no resulta lo suficientemente clara. Al respecto, NEWMONT ha señalado que la Norma Minera debe ser aplicada sobre los hechos del presente caso aunque de manera indirecta, pues se tiene que un trabajador de NEWMONT (sujeto inhábil) ha adquirido para sí TACNA 101 (prohibición), pero a través de BAM, una sociedad en la que éste es el accionista mayoritario. Entendiendo que, según NEWMONT, en el presente caso cabría el uso de la interpretación jurídica, en estricto la fórmula legal de la Norma Minera que habría que interpretar por el rol del Señor Marquez, sería la siguiente: Si uno de los trabajadores de una persona jurídica dedicada a la actividad minera adquiere para sí derechos mineros en un radio de diez kilómetros calculado desde cualquier punto del perímetro que encierre el área en donde se ubiquen los derechos mineros de la persona jurídica a la cual se encuentra vinculado, y no existe autorización expresa, Nexo (®) la persona jurídica afectada tendrá el derecho a sustituirse en el expediente respectivo dentro de un plazo de noventa días. Supuesto de Hecho (S) Consecuencia Jurídica (C) 28 C. En relación a las autoridades competentes para realizar la interpretación: Antes de determinar el tipo de interpretación jurídica aplicable sobre la Norma Minera, es oportuno establecer quiénes son los autorizados para realizar dicho ejercicio legal. Para ello es conveniente tener en cuenta la regulación vigente durante el 2007 contenida en la LPAG, norma administrativa que resulta de aplicación a los procedimientos mineros por lo dispuesto en los incisos 119 y 220 del artículo II de su Título Preliminar. En el presente caso, las autoridades que pudieron haber hecho uso de la interpretación jurídica son las siguientes: (i) la Dirección de Concesiones Mineras del INGEMMET, quien resuelve la Solicitud de Sustitución en primera instancia, y (ii) el Consejo de Minería, quien resuelve el Recurso de Revisión en segunda instancia. Al respecto, el inciso 821 del artículo 75 de la LPAG señala que, en el marco del procedimiento administrativo, las autoridades tienen del deber de interpretar las normas atendiendo el fin público al que éstas se dirigen y preservando los derechos de los administrados. En adición a ello, el inciso 222 del artículo 75 de la LPAG señala también que el desempeño de las funciones de la autoridad administrativa debe verse guiada necesariamente por los principios del procedimiento administrativo, los cuales se encuentran previstos en el Título Preliminar de la LPAG. En ese sentido, el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG menciona un listado no taxativo de principios que sustentan el procedimiento administrativo, en el cual se encuentra el Principio de Legalidad. El inciso 1.123 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG reconoce al Principio de Legalidad como aquel mandato a través del cual las autoridades administrativas deben actuar teniendo necesariamente en cuenta a la Constitución Política del Perú, a la ley y al derecho. 19 “Artículo II.- Contenido 1. La presente Ley regula las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común desarrollados en las entidades.” 20 “Artículo II.- Contenido 2. Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la presente Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto.” 21 “Artículo 75.- Deberes de las autoridades en los procedimientos 8. Interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda el fin público al cual se dirigen, preservando razonablemente los derechos de los administrados.” 22 “Artículo 75.- Deberes de las autoridades en los procedimientos 2. Desempeñar sus funciones siguiendo los principios del procedimiento administrativo previstos en el Título Preliminar de esta Ley.” 23 “Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.” 29 En otras palabras, toda actuación que provenga de las autoridades administrativas debe acatar los límites que la ley ha previsto y las facultades que le fueron atribuidas, puesto que dichos parámetros sirven de garantía para el administrado. Aplicando las normas antes citadas, al ser la Dirección de Concesiones Mineras del INGEMMET24 y el Consejo de Minería25 autoridades en el marco de un procedimiento administrativo, ambas cuentan con las facultades para interpretar la Norma Minera, siempre que lo hayan considerado adecuado. D. En relación al tipo de interpretación aplicable: Teniendo en claro que las autoridades administrativas intervinientes en este caso se encontraban facultadas para utilizar la interpretación como herramienta, corresponde analizar la clasificación de los tipos de interpretación jurídica propuestos por la doctrina para determinar si la interpretación extensiva era la vía idónea para afirmar que a NEWMONT le correspondía ejercer el derecho de sustitución minera en el expediente de TACNA 101. Al respecto, hay autores que han considerado que los tipos de interpretación se pueden clasificar de la siguiente manera: “Hay dos tipos fundamentales de interpretación: de un lado, la interpretación que suele llamarse “literal” o “declarativa”; de otro, la interpretación que, conforme a la tradición, podemos llamar “correctora”. Los dos conceptos son mutuamente excluyentes (no puede haber una interpretación que sea al mismo tiempo literal y correctora) y conjuntamente exhaustivos (no puede haber una interpretación que no sea ni literal ni correctora). Además, los dos conceptos son lógicamente interdependientes, puesto que la interpretación correctora se define por oposición a la literal. El concepto de interpretación literal es, por tanto, “primario”; mientras que el de 24 A diferencia del Reglamento de Procedimientos Mineros vigente en la actualidad, aprobado mediante Decreto Supremo N° 020-2020-EM, el reglamento vigente durante el 2007 aplicable a este caso y aprobado por el Decreto Supremo N° 018-92-EM, no regulaba de manera específica el procedimiento de sustitución minera. En consecuencia, el procedimiento de sustitución se llevó a cabo como un procedimiento general según lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley General de Minería, posteriormente unificado en el artículo 143 del TUO de la Ley General de Minería. Asimismo, el artículo 24 del Reglamento de Organización y Funciones del INGEMMET, aprobado mediante Decreto Supremo N° 035-2007-EM y publicado en el Diario Oficial El Peruano el 6 de julio de 2007, señala que la Dirección de Concesiones Mineras tiene a su cargo, entre otras cosas, la tramitación y en su caso resolver las denuncias por internamiento en derecho ajeno, sustitución y reducción de áreas. 25 El artículo 273 de la Ley General de Minería, posteriormente unificado por el artículo 154 del TUO de la Ley General de Minería señala desde su entrada en vigencia hasta la fecha que los administrados podrán interponer un recurso de revisión siempre que el acto que se desea impugnar sea una resolución directoral emitida en primera instancia. Asimismo, el artículo 36 del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, aprobado mediante Decreto Supremo N° 031-2007-EM y publicado en el Diario Oficial El Peruano el 26 de junio de 2007, señala que el Consejo de Minería es el órgano encargado de conocer y resolver, en última instancia administrativa, los recursos de revisión sobre los asuntos mineros. 30 interpretación “correctora” es “secundario”, en el sentido de que es lógicamente dependiente del otro.” (Guastini 2016: pag. 25). En relación a la interpretación correctora, el mismo autor, Riccardo Guastini (2016) opina que “un significado distinto del literal sólo puede ser más restringido que el literal o más amplio que el literal. Se dan, pues, dos, y solo dos, tipos de interpretación correctora que requieren análisis independientes: la interpretación restrictiva y la interpretación extensiva.” (pag. 32). Del mismo modo, hay autores que han considerado que, según el resultado, la interpretación jurídica se puede clasificar en las siguientes tres clases: estricta, extensiva y restrictiva. Al respecto, se señala lo siguiente: “La interpretación es estricta cuando la conclusión interpretativa final es la que aparece de la aplicación del método literal sin ninguna otra consideración. Algunas veces hacer esto es posible, otras no. La interpretación es extensiva cuando la conclusión interpretativa final es aquella en la que la norma interpretada se aplica a más casos que los que su tenor literal estricto parecería sugerir. La interpretación extensiva no implica integración jurídica, sino solo una extensión interpretativa de la frontera fáctica a la cual se aplica el supuesto de la norma para permitir que se produzca la necesidad lógico-jurídica de la consecuencia. (…) La interpretación es restrictiva cuando la conclusión interpretativa final, es que la norma interpretada se aplica solo y estrictamente a los casos en los que no existe ni la menor duda. (…) La interpretación restrictiva se aplica sobre todo, a las normas especiales y a las normas prohibitivas. Cualquier método puede ser utilizado para este fin.” (Rubio Correa 2009: pag. 257). A pesar que en apariencia pareciera que un autor discrepa del otro en sus propuestas para clasificar los tipos de interpretación jurídica, en el fondo ambos sostienen clasificaciones bastante similares. Ello puede ser reflejo de un sano e importante entendimiento a nivel doctrinario, pues, sin perjuicio de ser autores provenientes de distintos ordenamientos jurídicos, ambos promulgan similitudes en la clasificación de la interpretación jurídica basándose en la finalidad de esta herramienta. Como se ha verificado en el apartado B, NEWMONT habría logrado acreditar el cumplimiento de casi todos los requisitos establecidos en la Norma Minera, salvo por la vinculación que necesariamente debía tener con BAM, pues esta última no se 31 subsumía ni siquiera en el supuesto de hecho descrito al final del apartado B (trabajador inhabilitado). Para resolver dicho problema, NEWMONT argumentó en el escrito ampliatorio N° 01- 010001-07-T que la autoridad no debía realizar ni una interpretación literal ni una interpretación restrictiva de los supuestos de hecho de la Norma Minera. Dicho ejercicio sería, para NEWMONT, deficiente teniendo en cuenta que la autoridad contaba con argumentos suficientes para excepcionalmente extender los alcances de la mencionada norma a través de una interpretación extensiva. Efectivamente, el uso de la interpretación extensiva en este caso hubiera traído resultados favorables para NEWMONT, pues con esta herramienta se pueden extender los efectos de una norma a casos no previstos inicialmente. En esa misma línea, Riccardo Guastini (2016) afirma que “se llama extensiva a aquella interpretación que extiende el significado prima facie de una disposición, incluyendo en su campo de aplicación supuestos de hecho que, según la interpretación literal, no entrarían en él.” (pag. 34). Por el contrario, a partir de la interpretación restrictiva26 se podrán atribuir los alcances de una norma únicamente a los casos previstos por ésta en los que no exista ni la menor duda respecto de su compatibilidad, lo cual puede resultar ciertamente insuficiente en algunos casos, pero legalmente adecuado si se tiene en cuenta la naturaleza de la norma materia de análisis. En consecuencia, habiendo identificado la norma objeto de análisis y el contenido de la misma que sería materia de interpretación, habiendo determinado cuáles son las autoridades competentes para realizar la labor interpretativa y teniendo en cuenta los alcances de los diferentes tipos de interpretación, en respuesta al primer problema jurídico identificado, corresponde afirmar que no resulta posible interpretar extensivamente la Norma Minera ni siquiera de forma excepcional, por los siguientes argumentos27: (i) Por un lado, en línea con lo propuesto por Marcial Rubio Correa (2009), la conclusión producto del uso de la interpretación extensiva debe ser aquella en la que la norma materia de análisis se aplique a más casos de los que el texto escrito pareciera sugerir (pag. 257) [Subrayado propio]. Es decir, el texto 26 Según la clasificación realizada por Marcial Rubio Correa en su publicación denominada “El sistema jurídico: Introducción al Derecho”. 27 Los dos argumentos aquí señalados son un reflejo ordenado de las dos razones que, según lo señalado en el presente informe, pueden originar el uso de la interpretación jurídica: en primer lugar, la falta de claridad en el texto de la norma; y, en segundo lugar, la oscuridad al momento de aplicar la norma en un caso en concreto. 32 de la Norma Minera debe, de alguna forma, al menos sugerir la inclusión de otros supuestos para intentar interpretarla extensivamente. Sin embargo, al realizar una análisis lógico-jurídico del texto de la Norma Minera, se puede advertir que el legislador no optó por una redacción ambigua al momento de determinar supuesto por supuesto de inhabilitación. Es tan notoria la precisión del legislador al momento de regular ese aspecto de la Norma Minera que en ésta se hace mención incluso a los parientes economicamente dependientes de los sujetos inhabilitados. La falta de ambigüedad y la precisión en la identificación de estos sujetos inhabilitados demuestran un alto nivel de intencionalidad en el proceso de regulación de las excepciones a la regla general28 que permite el libre acceso a la actividad minera a través del sistema de concesiones. En consecuencia, en un nivel abstracto, es posible concluir que la redacción utilizada por el legislador permite evidenciar cierta intención de excluir de los efectos de la Norma Minera cualquier otro supuesto que no se encuentre expresamente subsumido en los supuestos de hecho de la misma. (ii) Por otro lado, siguiendo lo señalado por Martín Belaunde (1998), la Norma Minera es un dispositivo legal que por su naturaleza restringe derechos, pues regula casos de inhabilitación al prohibir que ciertos sujetos adquieran para sí derechos mineros en la medida que se acrediten los requisitos establecidos en dicha norma (pag. 135). El artículo IV29 del Título Preliminar del Código Civil señala literalmente que las leyes cuya naturaleza busque restringir derechos no pueden ser aplicadas por analogía. En relación a ello, concordando con lo señalado por la doctrina, el sentido30 de una norma como ésta debe ser entendido de una manera mucho más amplia, impidiendo a través de ella no solo la aplicación por analogía sino también la interpretación extensiva31 de las disposiciones con 28 Artículo VII del Título Preliminar del TUO de la Ley General de Minería: “VII. El ejercicio de las actividades mineras, excepto el cateo, la prospección y la comercialización, se realiza exclusivamente bajo el sistema de concesiones, al que se accede bajo procedimientos que son de orden público. Las concesiones se otorgan tanto para la acción empresarial del Estado, cuanto de los particulares, sin distinción ni privilegio alguno.” [Subrayado propio] 29 “Artículo IV.- Aplicación analógica de la ley La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.” 30 Lo que se busca a través de este artículo es impedir de forma general la aplicación de normas, ya sea por analogía o por interpretación extensiva, a los casos que no se desprendan del texto de la misma, independientemente del rango de éstas, siempre que restrinjan derechos y regulen excepciones. En otras palabras, la norma limitadora por naturaleza, no debe producir mayores consecuencias jurídicas que las que especificamente se señalan en ésta, justamente por su carácter excepcional. 31 En palabras de Marcial Rubio (2018) respecto del artículo IV del Código Civil, “en la tradición jurídica el sentido de una norma como esta ha sido no solamente el impedir la analogía sino incluso la interpretación extensiva. (…) Esta posición 33 rango de ley y también de las normas con rangos diferentes32. En otras palabras, se debe entender que, a través de este artículo, lo que se busca es interpretar restrictivamente33 este tipo de normas para evitar generar más efectos de los previstos expresamente, prohibiendo así el uso de la analogía e incluso el uso de la interpretación extensiva. Con relación a ello, en el caso en concreto, BAM es una sociedad debidamente constituida bajo las normas vigentes de nuestro ordenamiento jurídico, cuyo accionista mayoritario, el Señor Marquez, fue trabajador de NEWMONT en el momento en el que esta última solicitó TACNA 101. Si bien la situación jurídica del Señor Marquez sí se subsume en el supuesto de hecho34 de la Norma Minera señalado al final del apartado B; la situación jurídica de BAM, sujeto de derecho distinto a sus accionistas, no logra subsumirse en ninguno de los supuestos de hecho de la Norma Minera. En consecuencia, aunque los hechos parecieran sugerir lo contrario, se puede concluir que, en un nivel más concreto, por la aplicación del artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, los efectos de la Norma Minera se ven impedidos legalmente de alcanzar la situación jurídica de BAM a través de la interpretación extensiva. Habiendo determinado que, resulta inviable extender los efectos de cualquiera de los supuestos de hecho de la Norma Minera, corresponde señalar el tipo de interpretación adecuada para esta norma, pues como se determinó líneas arriba, su aplicación en los hechos del presente caso puede no resultar suficientemente clara. Al respecto, teniendo en cuenta la naturaleza limitadora del dispositivo legal, lo más adecuado en este caso es interpretarla de forma restrictiva. Por lo tanto, corresponde aplicar la Norma Minera solo a aquellos supuestos de hecho en los que no exista duda alguna sobre su configuración en la realidad. es respaldada por Puig Brutau en la siguiente afirmación: “(…) Se considera que la norma de Derecho singular, por su carácter excepcional, no ha de producir más consecuencias que las específicamente determinadas por la ley. Por ello se estima que no es suceptible la interpretación extensiva” (Puig Brutau, 1981, p.24)” (pag. 41 – 42) [Subrayado propio]. 32 También en palabras de Marcial Rubio (2018) respecto del artículo IV del Código Civil, “Cuando el artículo habla de la “ley” no debe entenderse que se refiere solo las disposiciones con rango de ley sino incluso, y con mayor razón aún, las que puedan ser emitidas mediante cuerpos normativos de rango inferior, como los decretos y resoluciones”. (pag. 42) [Subrayado propio]. 33 En la sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 18 de febrero de 2005 se señaló que “El Tribunal Constitucional, en diversas oportunidades, ha sostenido, sobre la base del principio general de libertad, que el ser humano, en principio, es libre para realizar todo aquello que no esté prohibido en virtud de una ley, ni obligado de hacer aquello que la ley no manda. En ese sentido, si bien las limitaciones a los derechos fundamentales sólo pueden establecerse respetando el principio de legalidad, la interpretación de una limitación legalmente impuesta, deberá además, realizarse en términos necesariamente restrictivos (…)” [Subrayado propio] (Expediente N° 2235-2004-AA/TC, Fundamento 8). 34 Si uno de los trabajadores (Señor Marquez) de una persona jurídica dedicada a la actividad minera (NEWMONT) adquiere para sí derechos mineros (TACNA 101) en un radio de diez kilómetros calculado desde cualquier punto del perímetro que encierre el área en donde se ubiquen los derechos mineros de la persona jurídica a la cual se encuentra vinculado (Derechos Mineros de NEWMONT), y no existe autorización expresa, la persona jurídica afectada tendrá el derecho a sustituirse en el expediente respectivo dentro de un plazo de noventa días. 34 En ese sentido, se puede afirmar que, sin perjuicio que tanto la Dirección de Concesiones Mineras del INGEMMET como el Consejo de Minería tenían facultades para interpretar la Norma Minera, estos no hubieran podido resolver este caso efectuando excepcionalmente una interpretación extensiva por las razones señaladas previamente. Por consiguiente, a través de la utilización de esta herramienta jurídica no se habría permitido que NEWMONT ejerciera el derecho de sustitución sobre la titularidad de TACNA 101. Habiendo resuelto el primer problema jurídico identificado, en las siguientes líneas se procederá a determinar si la situación jurídica de BAM pudo haber sido considera como un nuevo supuesto inhabilitante de la Norma Minera a través de la integración por analogía para poder aplicar la consecuencia jurídica ahí prevista. 35 IV.2. Problema jurídico N° 2 – Integración por analogía de la situación jurídica de BAM Antes de iniciar con el desarrollo de este problema jurídico, es apropiado establecer que existe una diferencia sútil, pero bastante importante entre la interpretación jurídica analizada previamente y la integración jurídica como herramientas en la aplicación del derecho. Al respecto, Ignacio Galindo Garfias (2006) señala acertadamente que “la interpretación supone la existencia de un precepto jurídico; mediante la integración, se trata de elaborar el precepto.” (pag. 16). Es decir, en contraste con la interpretación, la integración es una herramienta jurídica que busca elaborar una nueva fórmula legal como respuesta a aquellas situaciones en las que el ordenamiento jurídico no ha previsto una salida legal de manera previa para el caso en concreto. Teniendo en cuenta el mencionado matiz, corresponde desarrollar la integración por analogía como herramienta para considerar a la situación jurídica de BAM como un nuevo supuesto inhabilitante de la Norma Minera. Para ello, resulta pertinente hacer una breve introducción sobre los alcances de esta herramienta legal. Al respecto, Marcial Rubio Correa (2009) define la integración jurídica de la siguiente manera: “La integración jurídica, a diferencia de la interpretación, se produce cuando no hay norma jurídica aplicable y se debe, o se considera que se debe, producir una respuesta jurídica al caso planteado. La integración jurídica, así, no aplica normas sino que en realidad crea una norma para el caso. Lo particular de la integración jurídica es que produce normatividad pero no mediante las fuentes formales del Derecho, sino mediante la aplicación del Derecho mismo.” (pag. 260). Dicho de otra forma, la integración jurídica toma protagonismo en aquellas situaciones sociales en las que el derecho ha guardado absoluto silencio y no ha previsto una solución jurídica de manera previa. Como bien advierte el citado autor, la función de la integración jurídica es la producción normativa ante la inexistencia de una respuesta legal para un supuesto determinado. Asimismo, esta herramienta integradora tiene sentido y demuestra su utilidad al entender que es imposible que el legislador pueda preveer todos los supuestos de hecho que se podrían configurar en un contexto en el que las relaciones humanas tienen variantes infinitas. Estas situaciones que no pudieron ser previstas por el legislador son las denominadas lagunas del derecho. 36 Por lo señalado líneas arriba, resulta coherente afirmar que para analizar la integración jurídica es necesario conocer el significado de las lagunas del derecho. En relación a ello, “existe una laguna del Derecho (o, también en el Derecho) cuando en un determinado ordenamiento jurídico falta una regla a la cual el juez pueda referirse para resolver una determinada controversia” (Bobbio, 1963, citado por Segura Ortega 1989, pag. 288). En esa misma línea, Carlos Nino (2003) considera que “hay, en cambio una laguna del derecho cuando el sistema carece, respecto de cierto caso, de toda solución normativa.” (pag. 281). Del mismo modo, Marcial Rubio Correa (2009) define a la laguna del derecho “como aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera que debiera estar regulado por el sistema jurídico.” (pag. 261). En línea con los autores citados previamente, una definición de las lagunas del derecho que responda a lo señalado por la doctrina, entendería a éstas como aquellas situaciones en las que el ordenamiento jurídico no ha previsto norma alguna que se pueda aplicar, pero en las que sí resulta necesario obtener una respuesta por parte del derecho. En esa misma línea, Galiano Maritan y González Milián (2012), se pronuncian en relación a la búsqueda de soluciones cuando se está ante las denominadas lagunas del derecho, señalando lo siguiente: “La solución principal para colmar estas lagunas está en las manos del legislador si lo vemos desde un sentido estricto, pero sabemos que es una pretensión muy difícil que puede que no suceda nunca, pues se trata de un proceso complejo en el cual vienen a tomar partido cuestiones de índole política, así como determinadas prioridades legislativas, e incluso, la prudencia y complejidad de los órganos que ostentan esta función. Por ello, los operadores del Derecho juegan un papel emprendedor en esta cuestión, ellos no van a crear nuevas normas que eliminen las algunas, pero sí pueden accionar en la busqueda de su solución.” (pag. 437). En efecto, si bien existe una función legislativa que debe identificar lo que ocurre en la realidad y regularlo de la forma más clara y eficiente posible, el resultado siempre será imperfecto, por lo que los operadores jurídicos deben asumir un rol activo para lidiar con dicha imperfección y dar respuesta a todos los problemas legales que surjan de la actividad humana. 37 Sin perjuicio de ello, es oportuno advertir que abusar de la integración jurídica puede llegar a representar un peligro para un sistema jurídico en el cual los encargados de emitir normas son aquellos organismos del Estado que cuentan con función normativa. Teniendo en cuenta ello, es importante considerar que esta herramienta debe ser utlizada de forma restrictiva, diferenciando a aquellas situaciones que requieren del uso de la integración jurídica de aquellas situaciones que no deben ser reguladas. En línea con lo dicho hasta el momento, es posible afirmar de forma concluyente que el derecho ha previsto la integración de normas jurídicas como una solución ante la existencia de una laguna del derecho en los términos ya definidos, pero ¿qué ocurre con aquellas situaciones que no se encuentran reguladas por el derecho y tampoco deben estarlo? Dichas situaciones han sido denominadas por la doctrina nacional como vacíos del derecho y sobre las mismas Marcial Rubio Correa (2009) ha señalado lo siguiente: “Es el vacío del Derecho, entendiendo por tal un suceso para el que no existe norma jurídica aplicable y que se considera que no debe estar regulado por el Derecho rigiéndose, en consecuencia, por los principios hermenéuticos aplicables y que en el Derecho son fundamentalmente dos a estos efectos: 1. El de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe (literal a. del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución), para aquellas situaciones en las que el agente se rige por el principio de la libertad personal y, 2. El de que solo puede hacerse lo que está expresamente atribuido, con ejercicio de la discrecionalidad cuando es aplicable, en los casos en que rige el principio de la competencia asignada.” (pag. 261). Por lo tanto, teniendo en cuenta lo señalado hasta el momento, es posible afirmar que, ante la ausencia de un dispositivo legal que resuelva una situación determinada de la realidad, se podría: (i) aplicar la integración como herramienta jurídica para suplir dicha ausencia (laguna del derecho) o (ii) no hacerlo argumentando que dicho caso no ameritaría regulación por parte del derecho (vacío del derecho). Al respecto, según BAM no es posible afirmar que el presente caso represente una laguna del derecho, ya que el supuesto materia de análisis sí se encuentra regulado 38 en una de las normas más importantes35 del derecho minero, el artículo VII del Título Preliminar del TUO de la Ley General de Minería. Por consiguiente, si el presente caso, según BAM, ha sido atendido por el ordenamiento jurídico peruano, tampoco sería posible afirmar que este representa un vacío del derecho de acuerdo a lo señalado previamente. Sin embargo ¿es cierto que el derecho peruano sí ha previsto una solución para este caso? Al respecto, pareciera que la situación jurídica de BAM debiera subsumirse por defecto en aquella regla general del derecho minero que establece que los privados también pueden ser titulares de una concesión minera; sin embargo, es necesario evidenciar que el supuesto de hecho de este caso representa aquello que materialmente la Norma Minera busca castigar, pero que formalmente no ha podido regular. Como se analizará en la Subsección IV.3., existen muchos indicios para considerar que en este caso las intenciones del Señor Marquez de adquirir TACNA 101 se vieron materializadas a través de la instrumentalización de BAM, puesto que si este hubiera peticionado el derecho minero de forma directa, se encontraría directamente subsumido en el supuesto de hecho de la Norma Minera y, por lo tanto, hubiera calificado como un sujeto impedido de adquirir para sí TACNA 101. Teniendo ello en cuenta y considerando que el propósito del artículo VII del Título Preliminar del TUO de la Ley General de Minería es permitir e incentivar la participación ordenada por parte de los privados en las actividades mineras siempre que ésta se desarrolle a través de acciones con arreglo al derecho peruano en su totalidad, resulta necesario advertir que una eventual instrumentalización de BAM no debe verse amparada en la regla general del libre acceso a la actividad minera. En consecuencia, contrario a lo argumentado por BAM, el siguiente análisis partirá de entender que si bien la situación jurídica de BAM no ha sido contemplada por el legislador en la Norma Minera, ésta sí merece ser atendida por el ordenamiento jurídico peruano, convirtiéndose así en una laguna del derecho. En ese sentido, ¿qué se debe hacer cuando se está frente a una laguna del derecho? Al respecto, uno de los recursos más utilizados para superar las lagunas del derecho es la integración por analogía, la cual, según Carlos Nino (2003), “consiste en asimilar el caso no calificado normativamente a otro que lo esté, sobre la base de tomar como 35 La importancia de la mencionada norma radica en la realidad de la economía peruana donde la minería juega un rol fundamental. Dicha realidad económica ha sido materializada a través de una regla general que no solo permite sino que también incentiva la participación ordenada en la actividad minera por parte de los privados. 39 relevante alguna propiedad que posean en común ambos casos.” [Subrayado propio] (pag. 285). Por su parte, Manuel Segura (1989) afirma que “siguiendo la clásica distinción de Carnelutti se puede hablar de dos modos de solucionar las lagunas: la autointegración y la heterointegración. (…) Dentro del método de la autointegración se suele hacer referencia a la analogía y a los principios generales del Derecho. Por otra parte, lo medios típicos de la heterointegración son el recurso al Derecho natural y a la equidad. (…) Puede decirse que la autointegracion, esto es, el recurso a la analogía y a los principios generales del Derecho es mucho más frecuente que la heterointegración, entre otras razones, porque en todos los ordenamientos subsiste la pretensión de dar respuesta a todos los problemas jurídicos sin necesidad de acudir a instancias que se encuentren fuera del mismo”. [Subrayado propio] (pag. 310 – 311). Teniendo en cuenta a los autores previamente citados y sumando lo advertido por Marcial Rubio Correa36 en relación a los recursos para superar el problema de las lagunas del derecho, se puede señalar que hay un aparente consenso doctrinario en utilizar la analogía para salvar la ausencia de regulación en los supuestos que sí requerirían verse atendidos por el derecho. Al respecto, la analogía, en palabras de Marcial Rubio Correa (2009), “es un método de integración jurídica mediante el cual la consecuencia de una norma jurídica se aplica a un hecho distinto de aquel que considera el supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia.” (pag. 264). En concordancia con el citado autor y con Carlos Nino, se encuentra Victor Emilio Anchondo (2012) quien señala en relación a la analogía que ésta “permite trasladar la solución legalmente prevista para un caso, a otro caso distinto, no regulado por el ordenamiento jurídico, pero que es semejante al primero, tiene una concepción tradicional, según la cual es permitido colmar lagunas con una base en la identidad de razón (…)” (pag. 51). Habiendo definido conceptualmente esta herramienta jurídica con el uso de la doctrina, corresponde advertir que la regulación de la analogía en nuestro ordenamiento jurídico contiene limitaciones importantes que, al igual como ocurrió con la interpretación extensiva, juegan un rol fundamental en la búsqueda de una solución para el presente caso. 36 Marcial Rubio Correa (2009) señala que: “1. Cuando el caso que carece de norma tiene una racionalidad que es sustantivamente igual a la de otro caso sí normado, aun cuando ambos son fenoménicamente distintos. Es decir que siendo hechos diferentes en sus apariencias, tienen una esencia común o una lógica encadenada. Ello nos lleva a la analogía y a la ratio legis que la sustenta.” [Subrayado propio] (262 – 263). 40 Una de estas limitaciones y quizás la más importante es aquella que se encuentra regulada en nuestro vigente Código Civil. Como se señaló en el apartado D de la Subsección IV.1., el artículo IV del Título Preliminar del mencionado cuerpo normativo no solo impide la interpretación extensiva de aquellas normas que restringen derechos, también prohíbe la aplicación por analogía de este tipo de normas en aquellos supuestos de hecho no regulados expresamente en el texto de las mismas. Sin perjuicio de ello, es oportuno advertir que nuestro ordenamiento jurídico ha previsto otra limitación igual de importante que la señalada en el párrafo precedente. Al respecto, el inciso 937 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú también reconoce, entre los principios que conforman la función jurisdiccional, al principio de inaplicabilidad por analogía tanto de la ley penal como de las normas que restringen derechos. Al respecto, el Tribunal Constitucional38 ha reconocido oportunamente que los alcances del mencionado principio no deben verse limitados solo a la rama penal del derecho, sino que son de aplicación a todo el ordenamiento jurídico peruano en su integridad. En ese sentido, como se señaló en el apartado D de la Subsección IV.1., la Norma Minera es un dispositivo legal que restringe derechos, pues en vez de permitir con apertura el acceso de los particulares a los recursos naturales a través del sistema de concesiones, esta norma impide que aquellos sujetos de derecho subsumidos en los supuestos de hecho estalecidos puedan adquirir para sí derechos mineros circunscritos en determinada zona. En relación a esta característica de la Norma Minera, es oportuno tener presente a Marcial Rubio Correa (2009), quien señala que “no procede utilizar la analogía a partir de normas prohibitivas, excepcionales, especiales, o de las que restringen derechos, pues son normas cuya ratio legis implica, esencialmente, una aplicación restrictiva y no extensiva.” (pag. 269). Por ello, si se tiene en cuenta: (i) la conclusión obtenida luego del análisis realizado en el apartado D de la Subsección IV.I. respecto de la aplicación del artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, (ii) el análisis realizado en la presente subsección 37 “Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.” 38 En la sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 18 de febrero de 2005 se señaló lo siguiente: “Ese es el sentido general con el que debe entenderse el artículo 139°, inciso 9) de la Constitución, según el cual constituye uno de los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional, pero también un derecho subjetivo constitucional de los justiciables, “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos”. En efecto, los alcances de dicho principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restrinjan derechos no han de entenderse restrictivamente como pertenecientes sólo al ámbito del derecho penal y procesal penal, sino como aplicables a todo el ordenamiento jurídico, particularmente cuando con una medida limitativa de derechos el Estado intervenga en el seno del contenido constitucionalmente protegido de estos.” [Subrayado propio] (Expediente N° 2235- 2004-AA/TC, Fundamento 8). 41 respecto de los alcances del inciso 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú; y (iii) la opinión de la doctrina en relación al uso de la analogía, a diferencia de lo realizado en la subsección anterior, en esta oportunidad no resulta necesario averiguar si la Dirección de Concesiones Mineras del INGEMMET o el Consejo de Minería, en su calidad de autoridades administrativas, contaban con las competencias suficientes para integrar normas jurídicas por analogía, pues la naturaleza de la Norma Minera hubiera impedido la aplicación del derecho a través de esta vía. En consecuencia, es posible concluir que, al igual que lo ocurrido con la interpretación extensiva, el uso de la integración por analogía tampoco hubiera sido de utilidad para considerar la situación jurídica de BAM como un nuevo supuesto inhabilitante de la Norma Minera, puesto que el ordenamiento jurídico peruano ha considerado inviable la aplicación por analogía de ésta y otras normas que restringen derechos. Teniendo en cuenta tanto lo dicho hasta el momento como lo señalado por NEWMONT en relación a la aplicación de los principios generales del derecho, en las próximas líneas se analizará el tercer problema jurídico identificado con la finalidad de averiguar la viabilidad de las pretensiones presentadas por NEWMONT. 42 IV.3. Problema jurídico N° 3 – Aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario A. En relación al concepto de los principios generales del derecho: Antes de iniciar con el análisis de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario en el presente caso como lo requirió NEWMONT, corresponde contextualizar el significado de los principios generales del derecho y tener en cuenta sus alcances en el ordenamiento jurídico peruano. Los principios generales del derecho son definidos como “las normas de justicia objetiva, de las cuales el Derecho puro saca su fundamento. (…) son los principios de orden superior, que están en la conciencia jurídica de los hombres, reconocidos en general por las naciones civilizadas en el respectivo derecho interno.” (Novak Talavera 1997: pag. 111). Parte de la doctrina argentina considera que “son aquellos juicios de valor, anteriores a la formulación de la norma positiva, que se refieren a la conducta de los hombres en su interferencia intersubjetiva, que fundamentan la creación normativa legislativa o consuetudinaria.” (Díaz Couselo 1971, pag. 79). Al respecto, según los autores citados previamente, es posible comprender a los principios generales del derecho como aquellos preceptos que anteceden a las normas positivas y fundamentan su creación. En esa misma línea, en una sentencia del Tribunal Constitucional se desarrolló el contenido de los principios generales del derecho de la siguiente manera: “42. Esta noción alude a la pluralidad de postulados o proporciones con sentido y proyección normativa o deontológica que, por tales, constituyen parte de núcleo central el sistema jurídico. Insertados de manera expresa o tácita dentro de aquél, están destinados a asegurar la verificación preceptiva de los valores o postulados ético-políticos, así como las proporciones de carácter técnico- jurídico. Conforme al artículo 139.º, inciso 8 de la Constitución, un principio de la función jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, debiendo, en tal caso, aplicarse los principios generales del derecho. (…) 43 Así, el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil establece: Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano. 43. Los principios generales, en relación a las normas y a los valores, han adquirido gran importancia para la interpretación jurídica, además de su indispensable aplicación para fines de integración jurídica. En ese contexto, un sector importante de la doctrina considera que los principios generales también pueden ser considerados como normas, aun cuando en algunos casos los principios no sean expresos. Hay casos en que los principios adoptan expresamente la estructura jurídica de normas; por ejemplo, cuando el principio es incorporado a la disposición o texto normativo.” [Subrayado propio] (Expediente N° 047-2004-AI/TC, Fundamentos 42 y 43). En relación a la mencionada cita, tanto el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú como el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil permiten llegar a una misma conclusión legislativa: los principios generales del derecho son aquellas disposiciones omnipresentes que deben ser usadas para evitar que ciertas situaciones de la realidad no sean atendidas por el derecho. Ello cobra más sentido si se tiene en cuenta la jerarquía de los principios generales del derecho en el ordenamiento jurídico peruano, pues al ser estos los que inspiran la legislación positiva, se convierten en la fuente a la que habría que remitirse cuando las normas no prevean una solución para determinadas situaciones sociales. Tal es la importancia de estas disposiciones que, como bien advierte el Tribunal Constitucional, los principios generales del derecho pueden encontrarse regulados o no en un ordenamiento jurídico y ello no le otorga ni mayor ni menor validez. Al respecto, si bien no existe una lista taxativa de estos preceptos legales, entre los más utilizados merecen una especial atención para este caso el abuso del derecho y el fraude a la ley. En relación a estos dos principios, NEWMONT ha señalado categóricamente, tanto en la Solicitud de Sustitución como en el Recurso de Revisión y en los escritos complementarios, que en el presente caso se configuraron tanto el abuso del derecho como el fraude a la ley. En consecuencia, según NEWMONT, existían motivos suficientes para desestimar la personalidad jurídica de BAM con el fin de evidenciar 44 a las personas naturales que se encontraban detrás de esta figura jurídica, principalmente al Señor Marquez, y evitar un uso fraudulento de la mencionada sociedad. B. En relación a la desestimación de la personalidad jurídica: Al igual que NEWMONT, parte de la doctrina ha advertido que para desestimar o relativizar la personalidad jurídica de las sociedades es posible aplicar la doctrina del levantamiento del velo societario, la cual procede cuando se configuran cualquiera de los siguientes principios generales del derecho: el abuso del derecho o el fraude a la ley. En relación a la doctrina del levantamiento del velo societario, sobre la cual no existe regulación expresa en la legislación peruana, la doctrina ha señalado lo siguiente: “Es una doctrina de origen anglosajón denominada “disregard of legal entity” o “piercing the corporate veil” cuya utilización nos permite prescindir de la estructura formal de la persona jurídica de modo tal, que se puede llegar a romper la radical separación entre persona jurídica y sus miembros componentes, en los casos en que su personalidad haya sido utilizada de manera abusiva, como una “pantalla” o “máscara” de cobertura, con el propósito de impedir que se lleve a cabo el resultado contrario a Derecho que con dicha conducta se persigue, descorriendo su velo.” [Subrayado propio] (Casanova Claros 2007: pag. 129). En otras palabras, a través de la aplicación de la doctrina del denominado levantamiento del velo societario es posible desestimar39 la existencia de la persona jurídica para ir más allá de las formas legales y encontrar a los verdaderos sujetos de derecho encargados de tomar las decisiones. Del mismo modo, Fernando de Trazegnies Granda (2004), miembro del Comité Consultivo de IUS ET VERITAS, advierte lo siguiente: “Tal “desvelamiento” solo puede admitirse como un recurso excepcional, debido a que si se generalizara, implicaría la destrucción de la sociedad 39 Es importante señalar que se suele confundir la aplicación del levantamiento del velo societario en los casos de responsabilidad por parte de los administradores de una persona jurídica, puesto que se piensa que es posible recurrir a dicha doctrina cuando los órganos que administran la sociedad son responsables por ilícitos. Sin embargo, hay que dejar en claro que la responsabilidad de dichos administradores nace del incumplimiento o un mal ejercicio de sus deberes, que puede ser calificado, según lo señala Oswaldo Hundskopf Exebio, profesor y Ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, como un acto excesivo o un mal desempeño del cargo. Es evidente que dichos supuestos no ameritan la aplicación del levantamiento del velo societario, pues no significan la instrumentalización de la persona jurídica, al menos de manera directa, por iniciativa de sus accionistas (pag. 156). 45 anónima como persona jurídica; lo que equivale a decir, en la práctica, la destrucción de la forma societaria de responsabilidad limitada, (…). En principio, la doctrina sostiene que la sociedad debe ser ignorada como una existencia separada cuando ello es necesario para “hacer justicia básica”. Dado que esta es una formulación todavía muy genérica y discutible (¿qué es justicia básica?), la doctrina ha ido más lejos a través de casos concretos sentando los fundamentos de la nueva institución en dos conceptos claves: evitar el fraude y controlar el abuso del derecho.” [Subrayado propio] (pag. 13). En la cita anterior, Fernando de Trazegnies advierte que el uso de la desestimación de la personalidad jurídica como recurso debe ser excepcional. Al respecto, cabe precisar que, la personalidad jurídica es una creación legal que genera muchos beneficios justamente por ser un sujeto de derecho distinto al de sus accionistas con su propia autonomía subjetiva y patrimonial. Por ello, se habla de prescindir y desconocer este ficticio legal solo cuando la personalidad jurídica es utilizada indubitablemente con fines contrarios al derecho. Siguiendo la línea doctrinaria citada previamente, Rafael Artieda Aramburú (2010), abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, señala que “tanto la figura del abuso del derecho (en su especie de “abuso de la personalidad jurídica”) como la figura del fraude a la ley (en su especie de “fraude a la personalidad jurídica”) pueden ser aplicadas en el Derecho Peruano y, eventualmente, conducir al levantamiento del velo societario, siempre que no exista otra solución disponible en el ordenamiento jurídico.” (pag. 231). Por su parte, según Enrique Palacios Pareja (2008), “el levantamiento del velo societario encuentra sustento en la figura del abuso del derecho, con lo cual la diferencia entre la personalidad de la sociedad y de los integrantes no constituye un derecho absoluto, por estar sujetos a las teorías de fraude a los acreedores y abuso del derecho.” (pag. 169). En concordancia con estos autores, es posible afirmar que, una parte de la doctrina nacional considera que el levantamiento del velo societario debe ser aplicado con el fin de desestimar la personalidad jurídica de las empresas que han sido instrumentalizadas en aquellos casos en los que se ha logrado configurar el abuso del derecho o el fraude a la ley. Antes de determinar si correspondía o no relativizar la personalidad jurídica de BAM a través de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario, corresponde analizar si alguno de estos dos principios generales del derecho lograron 46 configurarse en el presente caso tal y como lo señaló NEWMONT tanto en la Solicitud de Sustiución como en el Recurso de Revisión y en lo escritos complementarios presentados ante la autoridad minera. C. En relación al abuso del derecho: Este concepto ha sido analizado a través del tiempo por diferentes autores, por ejemplo, Gunther Gonzales Barrón (2015), Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú, señala que “la jurisprudencia sobre abuso del derecho revela diversas hipótesis en las cuales el titular de un derecho actúa formalmente dentro las prerrogativas establecidas por la ley, empero el resultado es de manifiesta injusticia, pues choca frontalmente con un valor reconocido por el ordenamiento jurídico.” (pag. 14). Por su parte, Diego Miranda Reyes (2016), asociado en la oficina de Santiago de Chile del Estudio Jurídico Philippi, Prieto – Carrizosa, Ferrero, DU & Uría, señala que “cuando nos referimos a la figura del abuso del derecho hacemos alusión a situaciones en que observamos el ejercicio de un derecho subjetivo que, en una primera lectura, aparece como formalmente legítimo, sin embargo, existe en dicho ejercicio alguna modalidad que nos conduce a sostener su ilicitud.” (pag. 31). En esa misma línea, Roberto Obando Blanco (2017), abogado, magíster y doctorando por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, quien se apoya en lo señalado por el profesor Gustavo Ordoqui Castilla al explicar el abuso de derecho como principio general del derecho, señala que “en la experiencia jurídica, se advierte que un derecho subjetivo está genéricamente condicionado por el respeto al derecho o interés de “los otros” y al de la sociedad en general. El principio del abuso de derecho surge así como un límite al ejercicio anormal o irregular de un derecho subjetivo de parte de su titular.” (pag. 91). Asimismo, para Juan Espinoza Espinoza (2001), “el denominado abuso de derecho no es más que el conflicto entre un derecho subjetivo y un legítimo interés.” (pag. 289). Teniendo en cuenta lo señalado por los autores citados previamente, es posible afirmar que el abuso del derecho hace su aparición en el mundo jurídico identificando aquellas conductas aparentemente correctas, pero sustancialmente contrarias al derecho. Este principio parte de la idea de que los derechos subjetivos no son absolutos y al integrarse en un contexto jurídico lleno de relaciones intersubjetivas, su ejercicio 47 extralimitado no puede ser amparado, pues éste debe enmarcarse en los parámetros que el ordenamiento jurídico impone. Por lo tanto, se puede deducir que ésta es una institución legal cuya aplicación no se encuentra limitada únicamente al campo del derecho civil40, sino que tiene efectos sobre todo nuestro ordenamiento jurídico, pues además de su amplia naturaleza jurídica como uno de los principios generales del derecho, ésta se encuentra reconocida en el artículo 10341 de la Constitución Política del Perú. Asimismo, en línea con lo señalado por Marcial Rubio Correa (2018), son dos las evidentes conclusiones a las que se llega con la regulación del abuso del derecho en el sistema jurídico peruano: (i) el abuso del derecho no es amparado por la legislación nacional, y (ii) quien se ve afectado por el abuso del derecho puede solicitar la implementación de medidas para evitar afectaciones (pag. 20). En relación al abuso del derecho en el presente caso, NEWMONT afirmó que éste se habría configurado con la intervención dolosa del Señor Marquez, accionista mayoritario de BAM, cuando éste influyó directamente en la decisión de formular TACNA 101 aprovechándose así de la existencia independiente de BAM y perjudicando el legítimo interés de NEWMONT a no verse afectado por la comisión de actos fraudulentos de sus trabajadores. Sin embargo, corresponde preguntarse lo siguiente ¿es verdad que el abuso del derecho se configuró tal y como lo afirmó NEWMONT? Siguiendo lo señalado por la doctrina, el abuso del derecho se configura cuando el ejercicio de un derecho subjetivo entra en conflicto con el interés de otro sujeto de derecho generándole algún perjuicio. En relación al primer elemento, corresponde determinar si en el presente caso se utilizó de manera abusiva el derecho constitucional a la libertad de empresa42 del Señor Marquez, el cual se vió materializado con la creación de BAM y con la existencia de ésta como persona jurídica. 40 Artículo II del Título Preliminar del Código Civil.- “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.” 41 Artículo 103.- “(…) La Constitución no ampara el abuso del derecho.” 42 En la sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 6 de diciembre de 2010 se señaló lo siguiente: “En este contexto, la libertad de empresa se erige como derecho fundamental que garantiza a todas las personas a participar en la vida económica de la Nación, y que el poder público no sólo debe respetar, sino que además debe orientar, estimular y promover, conforme lo señalan los artículos 58º y 59º de la Constitución. (…) De este modo, cuando el artículo 59º de la Constitución reconoce el derecho a la libertad de empresa está garantizando a todas las personas una libertad de decisión no sólo para crear empresas (libertad de fundación de una empresa), y por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de salida del mercado.” [Subrayado propio] (Expediente N° 01405-2010-PA/TC, Fundamentos 13 y 15). 48 En relación a ello, BAM formuló TACNA 101 el 13 de diciembre de 2006 a través de un requerimiento presentado ante el INACC por su gerente general, Esteban Máximo Salazar Miranda, quien en línea con lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley General de Sociedades, aprobada por la Ley N° 26887, gozaba de amplias facultades de representación por ocupar un cargo de administración en la sociedad. Sin perjuicio de ello, es necesario tener en cuenta que las acciones ejecutadas tanto por un gerente general como por cualquier otro administrador de la sociedad, se encuentran necesariamente motivadas y fundamentadas en las decisiones que los dueños de la empresa, en este caso los accionistas de BAM, adoptaron previamente. Al respecto, es oportuno recordar que el Señor Marquez fue propietario del 99.8% de las acciones de BAM cuando esta última solicitó TACNA 101. En ese sentido, la adquisición del mencionado derecho minero por parte de BAM, a través de las acciones de su gerente general, fue necesariamente una consecuencia del voto favorable del Señor Marquez como accionista de la sociedad. Asimismo, según lo señalado por NEWMONT y lo constatado posteriormente por el INDECOPI mediante Resolución N° 0063-2009/SCI-INDECOPI, el Señor Marquez tuvo acceso a la información referida al valor minero del área en la que se ubicaba TACNA 101 por sus labores como geólogo. En consecuencia, siguiendo un razonamiento deductivo, existen indicios que permitirían señalar que el Señor Marquez sí abusó de su derecho constitucional a la libertad de empresa, según lo desarrollado por el Tribunal Constitucional, al utilizar indebidamente determinada información geológica sobre el área de TACNA 101 como motivación para aprobar la formulación de este derecho minero a través de BAM con el fin de evitar ser calificado como un sujeto inhabilitado por la relación laboral que tenía con NEWMONT. En relación al segundo elemento que permitiría afirmar la configuración del abuso del derecho en el presente caso, corresponde determinar si la solicitud de TACNA 101 a través de BAM generó algún perjuicio para NEWMONT o lesionó alguno de los intereses que este último pudiera tener. Al respecto, NEWMONT ha reconocido expresamente que, durante el período en el que el Señor Marquez fue su trabajador (15 de octubre de 2002 – 14 de junio de 2007), se realizaron trabajos en el área de TACNA 101, lo cual ha sido confirmado 49 mediante el Dictamen Pericial – CN° 1042-2007-CP.CDL.CIP del Colegio de Ingenieros del Perú. Lo señalado en el párrafo precedente demuestra una clara intención por parte de NEWMONT en conocer tanto la composición geológica como cualquier otra característica del área sobre la que se situaba TACNA 101. Tal y como se señaló en el apartado A de la Subsección IV.1., conocer el potencial minero del suelo en el Perú implica para los privados un importante esfuerzo y una considerable inversión que el legislador ha intentado proteger a través del derecho de sustitución minera. Que NEWMONT haya invertido sus recursos para obtener información respecto de la zona en la que se ubicaba TACNA 101 implica lógicamente que éste tenía interés sobre el lugar, de lo contrario no habría invertido tiempo y dinero en la zona. En contraposición a ello, como se señaló en la Subsección II.4., el Octavo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo emitió la Resolución N° 20 mediante la cual afirmó que: “no se advierte que la demandante hubiera formulado un petitorio sobre dicha zona pese a que su estudio sería anterior al petitorio de la co-demandada, por lo cual no se aprecia que hubiera tenido interés en su explotación, sin embargo, contradictoriamente sí pretendió sustituirse a la co-demandada una vez concedido su petitorio, como si la realización de aquel estudio fuese una suerte de prioridad en cuanto al derecho a formular petitorios mineros, lo cual obviamente no tiene ningún sustento legal.” [Subrayado propio] (Expediente N° 07057-2010-0-1801-JR-CA-08). Al respecto, cabe advertir que el Octavo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo no toma en cuenta que el hecho de que NEWMONT no haya formulado TACNA 101 antes que BAM puede deberse a muchísimos otros factores, por ejemplo, una decisión comercial de formular derechos mineros recién en los meses siguientes o la demora en la elaboración de un nuevo proyecto minero que incluya el área de TACNA 101. En ese sentido, a diferencia de lo señalado por el juzgado antes mencionado, la sola demora en la formulación de TACNA 101 no es razón suficiente para afirmar que NEWMONT no haya tenido algún interés respecto el derecho minero en cuestión. Todo lo contrario, la realización de estudios por parte de NEWMONT en el área en la que se ubicaba TACNA 101 demuestra evidentemente la existencia de un interés de éste en la zona materia de análisis. 50 Por consiguiente, habiendo determinado que existen indicios que permitirían señalar que el Señor Marquez ejerció irregularmente su derecho constitucional a la libertad de empresa perjudicando un manifiesto interés de NEWMONT sobre el área en la que se situaba TACNA 101, es posible afirmar que el abuso del derecho sí se habría configurado en el presente caso. En concordancia con la doctrina citada en la presente subsección, alegando la configuración del abuso del derecho, correspondería determinar quiénes eran las autoridades competentes para relativizar la personalidad jurídica de BAM e identificar a los accionistas responsables; sin embargo, atendiendo a los fines académicos del presente informe, se analizará de manera previa la configuración del fraude a la ley en este caso. D. En relación al fraude a la ley: Luis Díez-Picazo y Ponce de León (1992), catedrático en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, señala en relación al fraude a la ley que: “Los autores del fraude realizan una circunventio legis o, si se prefiere, una “circunvolución” de la ley, esto es, utilizan un medio indirecto para eludir la aplicación de la norma, tratando de ampararse en otra ley que sólo de manera aparente protege el acto realizado. El mecanismo de la circunventio legis presupone la existencia de dos normas: la llamada ley de cobertura y la ley defraudada, de tal manera que para eludir la segunda se busca por un medio indirecto la protección de la primera. Este es el verdadero mecanismo del fraude de la ley, en su versión actual (…)” (pag. 12). Por su parte, el jurista Carlos Fernández Sessarego (1992) señala lo siguiente: “El fraude a la ley resulta así un principio general del derecho que informa todo el ordenamiento jurídico y que se encuentra estrechamente vinculado con otros principios generales como la buena fe, las buenas costumbres, el orden público. Se trata, en consecuencia, y al igual que el abuso de derecho, de un deber jurídico a cargo del sujeto de derecho y que consiste en no violar el espíritu de la norma, su sentido jurídico, el propósito para el que fue promulgada más allá de su literalidad.” (pag. 22). Siguiendo esa misma línea, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente en relación al fraude a la ley: 51 “Que de otro lado este Tribunal también advierte que la demanda en la forma en que ha sido postulada entraña una pretensión que en la teoría general del derecho se le denomina fraude a la ley. Se entiende por fraude a la ley a “una conducta que aparentemente es conforme a una norma (a la llamada norma cobertura), pero que produce un resultado contrario a otra u otras normas o al ordenamiento jurídico en su conjunto (norma defraudada)” (Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Editorial Trotta, Madrid, segunda edición 2006, p. 74). En concreto, la figura de fraude a la ley se produce mediante la utilización de una norma jurídica válidamente posible, pero a la vez aparente, para lograr con ella fines contrarios a los previstos por el ordenamiento jurídico.” [Subrayado propio] (Expediente N° 00018-2009-PI/TC, Fundamento 12). De lo descrito previamente, se puede advertir que, para que se produzca el fraude a la ley tiene que existir necesariamente lo siguiente: (i) una ley de cobertura utilizada como un ropaje legal del ilícito, sobre la que aparentemente se actúa; y, (ii) una ley defraudada, la cual no participa directamente en el ilícito, pues precisamente son sus efectos los que se buscan evitar. En relación a lo requerido para la configuración del fraude a la ley, Cecilia Fresnedo de Aguirre (1998), profesora en la facultad de derecho de la Universidad de la República de Uruguay, advierte que un sector de la doctrina, el cual ciertamente no es el mayoritario, considera que para que se configure el fraude a la ley debe presentarse el siguiente elemento fáctico: el sujeto de derecho que se sirve de la ley de cobertura debe intentar hacer valer el resultado del fraude a la ley ante las autoridades pertenecientes al ordenamiento jurídico correspondiente (pag. 41 y 42). Sin perjuicio de que, para los efectos del presente informe, el mencionado elemento fáctico no sea tomado en cuenta -pues como se señaló previamente no es un requisito uniformemente aceptado para analizar la configuración del fraude a la ley-; es oportuno señalar que BAM logró formular TACNA 101 ante el INACC, lo que implica que incluso el requisito en cuestión estaría presente en este caso. En el caso materia de análisis, según NEWMONT, el Señor Marquez constituyó BAM con el fin de crear un sujeto de derecho distinto a sus miembros integrantes para que a través de éste se solicitara TACNA 101 y se evitara la aplicación del mandato legal contenido en la Norma Minera. En esa línea, el Señor Marquez habría usado como cobertura el artículo 78 del Código Civil, pues este es el dispositivo legal que reconoce jurídicamente la distinción entre una persona jurídica y los miembros que la 52 conforman. Sin embargo, corresponde realizar la siguiente pregunta ¿es verdad que el fraude a la ley se configuró como lo señala NEWMONT? Al respecto, como se indicó en la Subsección II.1., BAM es una sociedad anónima cerrada constituida por escritura pública de fecha 11 de julio de 2001 e inscrita en la Partida Registral N° 11303972 del Registro de Personas Jurídicas, Zona Registral N° IX, Sede Lima. Por su parte, el Señor Marquez fue trabajador de NEWMONT durante el periodo comprendido entre el 15 de octubre de 2002 y el 14 de junio de 2007. Si se tienen en cuenta las fechas antes señaladas, no resulta posible afirmar que tanto el Señor Marquez como Olavo Edgar Marquez Amado y Amilcar Gumercindo Arana Amado hayan decidido constituir BAM para formular TACNA 101 en perjuicio de NEWMONT; puesto que, en línea con la argumentación y las pruebas presentadas por las partes, el Señor Marquez solo pudo tener conocimiento de las características del área donde se ubicaba TACNA 101 desde que éste empezó a trabajar para NEWMONT, es decir, aproximadamente 15 meses después de la constitución de BAM. Por lo tanto, evidentemente BAM no pudo haber sido constituida con el fin de eludir la disposición legal contenida en la Norma Minera, puesto que la supuesta motivación para su constitución ni siquiera existía en dicha fecha. Sin perjuicio de lo señalado en los párrafos precedentes, la instrumentalización de BAM para eludir los efectos de la Norma Minera merece un análisis distinto al realizado previamente. Como se desprende de los hechos descritos en la Sección II del presente informe, TACNA 101 fue formulada el 13 de diciembre de 2006. Para dicha fecha (i) el Señor Marquez aún tenía un contrato laboral con NEWMONT como geólogo, (ii) el Señor Marquez aún seguía siendo accionista mayoritario de BAM (99.8% de acciones), y (iii) el procedimiento ordinario de titulación de los Derechos Mineros de NEWMONT ya había iniciado. Al respecto, aquella relación laboral con NEWMONT le permitió al Señor Marquez, por su cargo en la empresa, conocer el valor mineral del suelo en el que se situaba TACNA 101, y su control casi absoluto sobre BAM le permitió decidir la formulación de este derecho minero de forma indirecta. Asimismo, si bien la fecha de formulación de TACNA 101 antecede a las publicaciones43 de los avisos de los Derechos Mineros de NEWMONT en los diarios correspondientes, es altamente probable que la posición 43 AYAHUANCA 478: 25 y 26 de noviembre de 2007 AYAHUANCA 479: 28 de noviembre de 2007 AYAHUANCA 480: 13 de octubre de 2007 AYAHUANCA 481: 29 de noviembre de 2007 53 del Señor Marquez en NEWMONT le haya permitido conocer44 que esta última ya había formulado los Derechos Mineros de NEWMONT dentro de un radio de 10 kilómetros. Teniendo en cuenta lo señalado previamente y recordando que la Norma Minera - para los efectos de este caso- impide que los trabajadores de NEWMONT adquieran para sí derechos mineros ubicados en un radio de 10 kilómetros calculado desde cualquier punto del perímetro que encierre el área de los Derechos Mineros de NEWMONT, es posible afirmar que las intenciones del Señor Marquez de adquirir TACNA 101 se vieron materializadas a través de la instrumentalización de BAM para evitar ser considerado como un sujeto impedido. Sin embargo, de acuerdo a los alegatos presentados, hay un elemento que no es plenamente identificable: el momento exacto en el que el Señor Marquez tomó conocimiento, a través de las muestras de rocas, bleg y sedimentos, del valor de la zona en la que se encontraba TACNA 101. Desde el 13 de diciembre de 2006, fecha en la que BAM solicitó TACNA 101, hasta el 14 de junio de 2007, fecha en la que el Señor Marquez dejó de ser trabajador de NEWMONT, transcurrieron 184 días calendario en los que el Señor Marquez pudo haber tomado conocimiento de aquella información. En ese sentido, solo sería posible afirmar indubitablemente que se configuró el fraude a la ley si se demostrara que el Señor Marquez tomó conocimiento del valor del área en la que se situaba TACNA 101 antes de la fecha en la que BAM formuló el mencionado derecho minero. Si se determinara que el Señor Marquez tuvo conocimiento del valor del área de TACNA 101 luego de que BAM peticionara el mencionado derecho minero, no tendría sentido hablar de una instrumentalización de la persona jurídica, puesto que la supuesta motivación (el valor mineral de la zona) que llevó al Señor Marquez a solicitar la adquisición de TACNA 101 a través de BAM no hubiera estado a su alcance. En la medida que exista la posibilidad de que el Señor Marquez haya tomado conocimiento del valor del área en la que se situaba TACNA 101 luego de que BAM formulara el mencionado derecho minero, no sería diligente reconocer de manera definitiva la configuración de un fraude a la ley. 44 Sin perjuicio de ello, es oportuno señalar que la Norma Minera no exige demostrar que el impedido de adquirir derechos mineros para sí tenga conocimiento de que en un radio no mayor a 10 kilómetros existen otros derechos mineros formulados por aquella persona con la que tiene alguno de los vínculos señalados en la Norma Minera. En consecuencia, como se señaló en el apartado B de la Subsección IV.1., basta con acreditar la mencionada cercanía entre las áreas en las que se ubicaban los derechos mineros vinculados. 54 Sin embargo, atendiendo únicamente a los fines académicos que el presente informe conlleva, se asumirá que el Señor Marquez tuvo conocimiento del valor del área de TACNA 101 antes de que BAM formulara el mencionado derecho minero con el fin de permitir la calificación de este acto como un fraude a la ley. En consecuencia, resultará posible afirmar que, en el presente caso, bajo el amparo del artículo 78 del Código Civil (norma de cobertura), el Señor Marquez habría pretendido evitar la aplicación de la Norma Minera (norma defraudada). Si bien en apariencia, BAM, una sociedad con personería jurídica distinta a la de sus socios, solicitó un derecho minero del mismo modo en el que muchas otras sociedades lo hacen día a día; en este caso en particular se debe tener en cuenta que los actos realizados por esta persona jurídica son necesariamente la materialización de la voluntad del socio mayoritario, el cual tomó conocimiento del valor mineral de una determinada zona y aprovechó dicha información de forma irregular. De acuerdo con la doctrina citada en el presente informe, la configuración del abuso del derecho advertida en el apartado C de la Subsección IV.3. y la configuración del fraude a la ley según lo analizado en el presente apartado, permitirían aplicar la doctrina del levantamiento del velo societario en el presente caso. Por lo tanto, en las próximas líneas se evaluará quiénes eran las autoridades competentes para relativizar la personalidad jurídica de BAM a través del método antes mencionado. E. En relación a las autoridades competentes para aplicar la doctrina del levantamiento del velo societario: Como se desprende de las siguientes citas, parte de la doctrina nacional ha considerado que relativizar la personalidad jurídica de las sociedades es una técnica meramente judicial. En relación a ello, Fernando de Trazegnies Granda (2004) señala que “los jueces pueden ignorar la existencia de la persona jurídica para ir más allá de las formas legales hasta encontrar a los verdaderos centros de decisión de los intereses económicos y, consecuentemente, revelar aquellos que son en última instancia responsables de las consecuencias de la operación.” [Subrayado propio] (pag. 14). En esa misma línea, Enrique Elías Laroza (1999), reconocido jurista peruano, ha comentado que: “los jueces disponen el “levantamiento del velo societario” no tanto para dilucidar hechos cometidos u ocultados por la sociedad, sino por los socios. En 55 forma general sirve para evitar que, usando la cobertura formal de una sociedad, se cometan u oculten delitos o se lesionen intereses de terceros. Al levantarse el velo se hace posible que el juez conozca la realidad de las operaciones realizadas por los socios bajo la pantalla de la sociedad.” [Subrayado propio] (pag. 34). Del mismo modo, Mariela Casanova Claros (2007), magíster y catedrática en la Universidad de San Martín de Porres, comenta que: “(…) en términos estrictos, sería posible extender estos principios y, sustentándose en ellos, los jueces podrían evitar o sancionar los actos antijurídicos que sean realizados a través de organizaciones colectivas, (…) hay que tener en cuenta lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 184 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que a falta de norma jurídica pertinente, los magistrados deben resolver aplicando los principios generales del Derecho y preferentemente los que inspiran el Derecho Peruano.” [Subrayado propio] (pag. 138). De las citas anteriores se puede evidenciar que reconocidos autores de la doctrina consideran que los jueces son quienes tendrían, de alguna forma, mayores facultades para excepcionalmente relativizar la personalidad jurídica con el fin de hacer prevalecer los principios generales del derecho. Sin embargo, corresponde hacernos la pregunta ¿la doctrina del levantamiento del velo societario es solo una técnica que podría ser empleada por los jueces o puede ser aplicada también en instancia administrativa? En línea con Oswaldo Hundskopf Exebio (2009), quien hace referencia a lo señalado por María Elena Guerra Cerrón en su tesis doctoral, la doctrina del levantamiento del velo societario, con las limitaciones que presenta en el ordenamiento jurídico peruano, sería pasible de ser aplicada por los jueces (pag. 158). En el Perú, los jueces ejercen la llamada función jurisdiccional en base a ciertos principios reconocidos por la Constitución Política del Perú, entre los cuales se encuentran el principio de independencia45, de unidad y de exclusividad46. El primero de estos principios es una de las expresiones concretas de la esencia del Estado de Derecho, pues la función jurisdiccional se debe ejercer en independencia de las funciones legislativas y administrativas. Si el juez actuara como boca de la ley 45 “Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (..) 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.” 46 “Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. (…)” 56 limitándose a aplicar lo que la literalidad de la norma expresa, no reflejaría una verdadera independencia respecto de la función legislativa. Por lo tanto, el juez debe asignarle un valor agregado a la resolución de los casos que se le encomienden, pues la norma es solo una propuesta que se origina de la función legislativa, cuyo contenido debe ser complementado por el juez al aplicarla. En línea con Marcial Rubio Correa (2009), es en este ejercicio en el que hace su aparición la discrecionalidad del juez, la cual le permite actuar con mayor amplitud y dotar de mayor contenido sus decisiones, a través del uso de fuentes como la doctrina para brindar soluciones a las deficiencias de las normas legislativas (pag. 199 – 200). En relación a los principios de unidad47 y exclusividad48 de la función jurisdiccional, se señala que no puede existir jurisdicción alguna independiente a la que ejerce el Poder Judicial por autonomasia, salvo por la militar y la arbitral. Teniendo en cuenta las excepciones antes señaladas, en el Perú solo los jueces tienen permitido ejercer aquella función jurisdiccional con esa discrecionalidad que la caracteriza y con los límites que nuestro ordenamiento jurídico ha reconocido. En consecuencia, los jueces son quienes por sus amplias prerrogativas para impartir justicia podrían de manera muy excepcional, sin que resulte necesaria una regulación expresa que los faculte, aplicar la doctrina del levantamiento del velo societario para sancionar actos ilícitos y evitar que una situación de indefensión se perpetúe. Por el contrario, la función administrativa se encuentra principalmente sujeta al principio de legalidad, lo que significa que la administración solo puede actuar bajo las competencias que legal y expresamente le fueron asignadas. Dicho principio circunscribe toda actuación de la administración a lo estipulado en el ordenamiento jurídico. En palabras de Juan Carlos Morón (2009): “Se exige, además, [de la simple relación de no contradicción] una relación de subordinación [con el ordenamiento jurídico]. O sea, que para la legitimidad de un acto administrativo es insuficiente el hecho de no ser ofensivo a la ley. Debe 47 En la sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 16 de marzo de 2004 se señaló lo siguiente: “El principio de unidad de la función jurisdiccional es, esencialmente, una parte basilar de carácter organizativo, que se sustenta en la naturaleza indivisible de la jurisdicción, como expresión de la soberanía. Según ésta, la plena justiciabilidad de todas las situaciones jurídicamente relevantes han de estar confiadas a un único cuerpo de jueces y magistrados, organizados por instancias, e independientes entre sí, denominado “Poder Judicial.”” [Subrayado propio] (Expediente N° 0017-2003- AI/TC, Fundamentos 113). 48 En la sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 16 de marzo de 2004 se señaló lo siguiente: “El principio de exclusividad, que en algunos ordenamientos jurídicos forma parte del principio de unidad, es directamente tributario de la doctrina de la separación de poderes, en virtud de la cual las diversas funciones jurídicas del Estado deben estar distribuidas en órganos estatales disímiles y diferenciados, siendo también distintos los funcionarios jurisdiccionales a quienes se ha confiado su ejercicio. En ese sentido, el principio de exclusividad afecta, de un lado, al status jurídico de los magistrados y, por otro, al orden funcional del órgano de la jurisdicción ordinaria.” [Subrayado propio] (Expediente N° 0017-2003-AI/TC, Fundamentos 116). 57 ser realizado con base en alguna norma permisiva que le sirva de fundamento.” (pag. 60). En lo que respecta a la función administrativa, todo lo que no está permitido está prohibido. Es decir, la función administrativa debe necesariamente ser ejercida siempre bajo el amparo de las competencias expresamente atribuidas a la entidad competente para evitar alguna actuación arbitraria en el marco del respeto de la seguridad jurídica. Teniendo en cuenta que, a la fecha, la posibilidad de relativizar la personalidad jurídica de las sociedades a través de la doctrina del levantamiento del velo societario no ha sido positivizada ni para el INGEMMET ni para el Consejo de Minería, este método no podría haber sido aplicado en instancia administrativa. Al respecto, por ejemplo, en el Reglamento de Organización y Funciones del INGEMMET49 no se señala que la Dirección de Concesiones Mineras tenga las facultades para desconocer la personalidad jurídica de las sociedades. Del mismo modo, ni en el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas50 ni en la Ley General de Minería51, posteriormente unificada por el TUO de la Ley General de Minería, se faculta al Consejo de Minería a desconocer la autonomía que caracteriza a las personas jurídicas al momento de resolver una controversia. En línea con lo señalado previamente, el Tribunal Fiscal ha advertido oportunamente lo siguiente: “Que lo afirmado respecto a que el valor impugnado tuvo como base jurídica para imputarle la responsabilidad solidaria, la denominada Teoría del Levantamiento del Velo Societario, sin embargo, tal procedimiento no se encuentra recogido en el derecho positivo peruano, menos en el tributario, no resulta atendible, por cuanto conforme con lo antes expuesto, la atribución de responsabilidad tributaria se realizó en atención a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 17 del Código Tributario, siendo que posteriormente, como consecuencia de la transmisión a título universal que opero con la reorganización simple llevada a cabo, adquirió con ella la obligación tributaria que correspondía a Gremco Publicidad S.A. y que si bien la Administración mencionó la citada teoría, esto fue con la finalidad de darle mayores 49 El artículo 24 del Reglamento de Organización y Funciones del INGEMMET, aprobado mediante Decreto Supremo N° 035-2007-EM, contiene las funciones de la Dirección de Concesiones Mineras del INGEMMET. 50 El artículo 36 del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, aprobado mediante Decreto Supremo N° 031-2007-EM, contiene las funciones del Consejo de Minería. 51 El artículo 179 de la Ley General de Minería, posteriormente unificado en el artículo 94 del TUO de la Ley General de Minería, contiene también las funciones del Consejo de Minería. 58 argumentos a la determinación de la atribución de responsabilidad, sin que hubiera sido el elemento determinante para efectuarla, debiéndose precisar que corresponde a este Tribunal, como instancia resolutiva, aplicar la norma jurídica pertinente.” [Subrayado propio] (Resolución N° 04079-2-2019). La citada resolución del Tribunal Fiscal evidencia la limitación con la que se enfrentan incluso las últimas instancias administrativas respecto a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario. El mencionado tribunal administrativo ha reconocido recientemente que, basándonse en el no reconocimiento legal de la doctrina del levantamiento del velo societario en nuestro ordenamiento jurídico, ésta ha podido ser utilizada únicamente para enriquecer la argumentación, pues este órgano tributario no cuenta con las atribuciones expresas para aplicar dicha doctrina y se encuentra obligado a resolver solo en base a una norma jurídica debidamente aprobada. En la medida que estas entidades administrativas mineras encuentran sometidas sus atribuciones al principio de legalidad y siendo que no existe cuerpo normativo que reconociera dentro de sus facultades la posibilidad de desconocer la personalidad jurídica de las sociedades, es posible concluir que, a pesar de la configuración del abuso del derecho y del fraude a la ley, ninguna de las autoridades mineras intervinientes hubiera podido desconocer la personalidad jurídica de BAM a través de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario al momento de resolver la Solicitud de Sustitución y el Recurso de Revisión. Sin perjuicio de ello, es oportuno advertir que la Constitución Política del Perú reconoce que las resoluciones emitidas en última instancia administrativa pueden ser impugnadas mediante la acción contencioso administrativa52, vía a través de la cual el Poder Judicial puede controlar y pronunciarse sobre las decisiones administrativas cuestionadas. En ese sentido, solo con fines ilustrativos del derecho de acción antes mencionado, es oportuno recordar que en la Subsección II.4. se señaló que, con fecha 29 de octubre de 2010, NEWMONT interpuso una demanda contencioso administrativa contra BAM y el Ministerio de Energía y Minas planteando como pretensión la nulidad de la Resolución N° 272-2010-MEM/CM, a través de la cual el Consejo de Minería resolvió declarar infundado el Recurso de Revisión. 52 “Artículo 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa.” 59 En consecuencia, teniendo en cuenta esta vía de impugnación y recordando las limitadas facultades otorgadas a las autoridades mineras que intervienen en el presente caso, es oportuno señalar que NEWMONT logró materializar la opción que tienen todos los administrados de recurrir al fuero judicial para solicitar que la jurisdicción atienda las pretensiones que le sean planteadas. 60 IV.4. Problema jurídico N° 4 – Limitaciones en la regulación del derecho de sustitución minera En las subsecciones anteriores se ha analizado el uso de la interpretación extensiva, la viabilidad de la integración por analogía y la posibilidad de aplicar la doctrina del levantamiento del velo societario, puesto que son los problemas jurídicos sobre los cuales las partes intervinientes argumentaron principalmente durante el desarrollo del presente caso. Sin embargo, es oportuno mencionar que esos fueron los métodos elegidos para intentar relacionar directa o indirectamentde la situación jurídica de BAM con el contenido de la Norma Minera, dado que el texto de esta última sufre de evidentes limitaciones que impiden que dicho dispositivo legal sea verdaderamente útil para los titulares mineros afectados. Dicha situación conduce al último de los problemas jurídicos identificados en el presente informe: las limitaciones en la redacción de la Norma Minera que, desde una opinión personal, impiden cumplir verdaderamente con la finalidad protectora del derecho de sustitución en el marco de una realidad cambiante. Al respecto, es importante recordar que tanto el articulo 65 de la Ley General de Minería del año 1981 como la Norma Minera del año 1992, fueron pensados y publicados en un contexto social que antecede por mucho tiempo al inicio de la controversia materia de análisis del presente informe. Como se indicó en el apartado A de la Subsección IV.1., el legislador supo advertir que la información obtenida por los titulares mineros en el desarrollo de las actividades del sector ameritaba cierta protección, la cual se vio materializada a través de los dispositivos legales antes mencionados. En relación a ello, corresponde cuestionarse lo siguiente: ¿las limitaciones de la regulación de la sustitución minera permiten proteger verdaderamente los intereses de los titulares mineros? Probablemente haya sido posible postular una respuesta afirmativa en el contexto social en el que las mencionadas normas fueron publicadas; sin embargo, desde hace varios años este dispositivo legal ha resultado poco eficiente y cada vez menos funcional ante, por ejemplo, el incremento y la creatividad en el uso de las personas jurídicas dentro del mercado peruano. 61 Como muestra de esta falta de utilidad y funcionalidad se encuentra el caso materia de análisis en el presente informe. Efectivamente, la situación jurídica de BAM no se encuentra subsumida en ninguno de los supuestos de hecho de la Norma Minera, pero es innegable que el Señor Marquez, ejerciendo control casi absoluto sobre BAM, instruyó la adquisición de TACNA 101, para evitar ser un sujeto inhabilitado según los términos de la Norma Minera. Ello demuestra que, si bien la sustitución minera tiene una vocación acertada respecto de la protección de los intereses de los titulares mineros, en la actualidad no resulta ser una institución jurídica lo suficientemente eficiente al momento de cumplir con su función. El caso materia de análisis es muestra clara de que existen otros supuestos, además de los regulados expresamente en la Norma Minera, que merecen ser atendidos por el mencionado dispositivo legal. En consecuencia, luego de haber identificado que el contenido textual de la Norma Minera padece de limitaciones que afectan su funcionalidad en la actualidad, se propone evaluar una modificación de la Norma Minera con el fin de incluir como uno de los supuestos de inhabilitación a aquellos casos en los que los sujetos impedidos ejerzan control sobre las personas jurídicas que formulen derechos mineros para sí. Al respecto, como parte de la propuesta antes señalada, se considera apropiado tener como referencia la definición de control contenida en el artículo 653 de la Resolución SMV N° 019-2015-SMV-01, la cual establece a grandes rasgos que existe “control” cuando hay una influencia importante y continua en la toma de decisiones de los órganos de gobierno de una persona jurídica. 53 “Artículo 6.- CONTROL Se denomina control a la influencia preponderante y continua en la toma de decisiones de los órganos de gobierno de una persona jurídica u órganos que cumplan la misma finalidad en el caso de un ente jurídico. Para la aplicación del presente artículo se deberá tomar en cuenta lo siguiente: 6.1 Existe control cuando se tiene la titularidad de derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones o participaciones representativas del capital social, y en el caso de entes jurídicos a través de aquellas modalidades de aportes que otorguen derechos similares. 6.2 Se presume, salvo prueba en contrario, que las personas que controlan un grupo económico, controlan también a una entidad cuando la mayoría de los miembros de directorio de esta última están vinculados a aquellas. 6.3 Se presume, salvo prueba en contrario, para el caso de personas jurídicas constituidas en el extranjero y que tengan acciones al portador que quienes ejercen los cargos de apoderados, representantes legales, directores o gerentes de dicha persona jurídica ejercen el control sobre ella. 6.4 Se presume, salvo prueba en contrario, que una persona, ente jurídico o grupo de personas ejerce control sobre una entidad aun cuando no se ejerza más de la mitad del poder de voto cuando puede: i) Adoptar, directa o indirectamente, acuerdos en las juntas generales de accionistas o asamblea de participes u órganos equivalentes de una entidad; ii) Dirigir, directa o indirectamente, la administración o las principales políticas de una entidad, a través de cualquier acto jurídico, o; iii) Nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del directorio de una entidad. La SMV, por razones prudenciales, podrá establecer, mediante norma de carácter general, presunciones adicionales a las consideradas en el presente artículo.” 62 Cabe resaltar que la mencionada propuesta pretende atender principalmente a la limitación evidenciada en el análisis realizado en el presente informe. Sin embargo, la Norma Minera contiene muchas más deficiencias que salen a la luz cuando se configuran otros supuestos. Por ejemplo, de acuerdo a lo resuelto por el Consejo de Minería en la Resolución N° 873-96-EM/CM, la celebración de un joint venture no permite entender a los participantes del contrato de riesgo compartido como socios, por lo que no sería aplicable la Norma Minera en dicha situación. La mencionada decisión del Consejo de Minería abre una ventana al debate de cuál debe ser el entendimiento que se tiene que tener en relación a quienes calificarían como socios para los efectos del derecho de sustitución minera. Como se ha podido evidenciar con el ejemplo antes mencionado y con el análisis del caso contenido en el presente informe, si bien el ejercicio del derecho de sustitución minera tiene como vocación la protección de los intereses de los titulares mineros afectados por la acciones de sujetos vinculados a ellos, su regulación actual no resulta eficiente al momento de atender supuestos de hecho que en el fondo son sustancialmente similares a los expresamente contemplados en el texto de la Norma Minera. Prueba de ello son las numerosas resoluciones del Consejo de Minería54 en las que este órgano se ha visto obligado a resolver diversos casos de sustitución refiriéndose únicamente a los impedimentos legales que la naturaleza restrictiva de la Norma Minera conlleva, dejando de lado el análisis de una enorme variedad de factores que confluyen en la realidad y podrían generar respuestas muy distintas por parte de la administración. 54 Resoluciones N° 873-96-EM/CM, N° 139-2003-EM/CM, N° 175-2004-MEM/CM, N° 179-2004-MEM/CM, N° 244-2020- MINEM/CM, N° 247-2020-MINEM/CM y N° 249-2020-MINEM/CM. 63 V. CONCLUSIONES Como se señaló en la Sección III del presente informe, a lo largo de este trabajo académico se ha buscado determinar si procede o no la sustitución de NEWMONT en la titularidad de TACNA 101 de acuerdo con lo establecido en la Norma Minera. Para ello, luego del análisis realizado en el presente trabajo, corresponde identificar en las próximas líneas a modo de síntesis las respuestas a los cuatro problemas jurídicos planteados inicialmente como base de la interrogante principal. En primer lugar, la precisión utilizada por el legislador en la redacción de la Norma Minera evidencia cierta intención de excluir de los efectos de este dispositivo legal a cualquier otro caso que no se encuentre expresamente subsumido en los supuestos de hecho de la misma. Sin embargo, su aplicación en el procedimiento de sustitución iniciado por NEWMONT puede generar resultados confusos, por lo que resulta oportuno utilizar la interpretación jurídica para comprender los alcances de la Norma Minera. Al respecto, a través del artículo IV del Título Preliminar del Código Civil se debe entender que no es posible interpretar de forma extensiva aquellas normas cuya naturaleza busque restringir derechos. Por lo tanto, siendo que la Norma Minera es un dispositivo legal que por su naturaleza restringe derechos, ésta no podrá ser excepcionalmente interpretada de forma extensiva con el fin de aplicar sus efectos en el caso materia de análisis. Siempre que se esté frente a este tipo de dispositivos legales, se deberá hacer uso de la interpretación restrictiva para evitar que se produzcan más efectos de los regulados expresamente. Por consiguiente, NEWMONT no podrá sustituirse en la titularidad de TACNA 101 a través del uso de la interpretación extensiva. En segundo lugar, es importante advertir que, contrario a lo señalado por BAM en los escritos que éste presentó, evidentemente la situación jurídica de BAM no ha querido ser contemplada por el legislador en la regla general del derecho minero que permite que cualquier privado pueda ser titular de una concesión minera. Teniendo ello en cuenta y siendo que la situación jurídica de BAM no se encuentra regulada en ningún supuesto de hecho de la Norma Minera, es oportuno resaltar que ésta sí merece ser atendida por el ordenamiento jurídico peruano, convirtiéndose así en una laguna del derecho. 64 Sin embargo, al igual que lo establecido en relación a la interpretación extensiva, en el presente caso el uso de la integración por analogía también se encuentra prohibido en el ordenamiento jurídico peruano para normas cuya naturaleza busque restringir derechos. Dicha restricción proviene no solo de la aplicación del artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, sino también de la aplicación del inciso 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. Por lo tanto, tampoco resulta posible utilizar la integración por analogía para considerar la situación jurídica de BAM como un nuevo supuesto inhabilitante de la Norma Minera. En tercer lugar, la doctrina del levantamiento del velo societario es una herramienta jurídica que no ha sido regulada positivamente en el Perú, por lo tanto, para determinar si corresponde o no relativizar la personalidad jurídica de BAM a través de la aplicación de este método, se ha realizado un análisis teniendo en cuenta lo señalado por la doctrina. Al respecto, se ha determinado que para la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario es necesario constatar si el abuso del derecho o el fraude a la ley se configuraron en el caso materia de análisis. Luego de la revisión de los hechos señalados en la Sección II, se ha determinado que el abuso del derecho sí se habría configurado en el presente caso, puesto que existen indicios que permitirían afirmar que el Señor Marquez ejerció de forma irregular su derecho constitucional a la libertad de empresa en perjuicio de un manifiesto interés de NEWMONT sobre el área en la que se ubicaba TACNA 101. En relación al análisis sobre el fraude a la ley, es posible establecer que éste sí logró configurarse en el presente caso solo si se demostrara que el Señor Marquez tomó conocimiento del valor del área en la que se ubicaba TACNA 101 antes de la fecha en la que BAM formuló el mencionado derecho minero. Si se determinara que el Señor Marquez tomó conocimiento del valor del área en cuestión luego de que BAM peticionara TACNA 101, no sería posible hablar de una instrumentalización de BAM, puesto que la motivación que llevó al Señor Marquez a encargar la adquisición de TACNA 101 a través de BAM no hubiera estado a su alcance. Sin embargo, incluso afirmando categóricamente que tanto el abuso del derecho como el fraude a la ley se configuraron en el presente caso, no resulta posible 65 relativizar la personalidad jurídica de BAM aplicando la doctrina del levantamiento del velo societario en instancia administrativa, puesto que ni la Dirección de Concesiones Mineras del INGEMMET ni el Consejo de Minería contaban con facultades para proceder de esa manera. En lo que respecta a la función administrativa, todo lo que no está permitido está prohibido. Es decir, en la medida que no exista una disposición legal expresa que habilite a las entidades administrativas mineras a desconocer la autonomía de las personas jurídicas, éstas tendrán que verse limitadas a resolver los casos basándose únicamente en las competencias que le fueron asignadas en concordancia con la seguridad jurídica. En cuarto lugar, es necesario advertir que la Norma Minera padece de importantes limitaciones que le impiden cumplir verdaderamente con la finalidad protectora del derecho de sustitución en el marco de una realidad cambiante. Resulta necesario destacar que hoy en día la sustitución minera como figura jurídica no genera una protección legal suficiente si es comparada con la realidad social que pretende atender. El mundo actual presenta muchas variantes que no se encuentran reguladas en la Norma Minera, como el presente caso lo demuestra, y el carácter restrictivo de la misma impide el uso de soluciones que atiendan el universo de supuestos que pueden generarse en el sector minero. Al respecto, por ejemplo, crear y utilizar personas jurídicas se ha vuelto una costumbre cada vez más importante en los privados al momento de participar en el mercado peruano. Dicha costumbre ha propiciado que el uso de personas jurídicas sea cada vez más novedoso, generando que la Norma Minera se convierta en un dispositivo legal cada vez más desfasado, con menos funcionalidad y poca eficiencia al momento de defender los intereses de titulares mineros contra estructuras legales más creativas. Teniendo ello en cuenta y siendo conscientes de la enorme variedad de limitaciones que presenta la Norma Minera, con el fin de atender únicamente lo sucedido en el presente caso, se propone evaluar una modificación de la Norma Minera con el fin de incluir como uno de los supuestos de inhabilitación a aquellos casos en los que los sujetos impedidos ejerzan control, según el artículo 6 de la Resolución SMV N° 019- 2015-SMV-01, sobre las personas jurídicas que formulen derechos mineros para sí. En consecuencia, teniendo en cuenta todas las conclusiones alcanzadas a lo largo del presente trabajo académico, es posible formular una respuesta a la interrogante 66 principal de este caso señalando que, en el marco de las instancias administrativas, no resulta posible argumentar a favor de la procedencia de la sustitución de NEWMONT en la titularidad de TACNA 101 de acuerdo con lo señalado en el texto de la Norma Minera. 67 VI. FUENTES BIBLIOGRÁFICAS DOCTRINA NACIONAL: ARTIEDA-ARAMBURÚ, Rafael 2010 “La doctrina del levantamiento del velo societario y su aplicación en el Perú”. Lima: Revista ADVOCATUS N° 22. BELAUNDE MOREYRA, Martín 1998 “Derecho Minero y Concesión”. Lima: Editorial San Marcos. CASANOVA CLAROS, Mariela 2007 “El velo societario”. Lima: Revista Vox Juris N° 14. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando 2004 “El rasgado del velo societario dentro del arbitraje”. Lima: IUS ET VERITAS N° 29. 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Sentencia: 18 de febrero de 2005 Consulta: 15 de julio de 2021 https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02235-2004-AA.pdf 2006 “Expediente N° 047-2004-AI/TC”. Sentencia: 24 de abril de 2006 Consulta: 16 de julio de 2021 https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00047-2004-AI.html 2010 “Expediente N° 00018-2009-PI/TC”. Sentencia: 23 de marzo de 2010 Consulta: 19 de julio de 2021 https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00018-2009- AI%20Resolucion.html 2010 “Expediente N° 01405-2010-PA/TC”. Sentencia: 6 de diciembre de 2010 Consulta: 19 de julio de 2021 https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/01405-2010-AA.html 2013 “Resolución N° 20 emitida por el Octavo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo en el Expediente N° 07057-2010-0-1801-JR- CA-08”. 14 de noviembre de 2013. Consulta: 20 de julio de 2021 2019 “Resolución del Tribunal Fiscal N° 04079-2-2019”. 2 de mayo de 2019 Consulta: 20 de julio de 2021 http://www.mef.gob.pe/contenidos/tribu_fisc/Tribunal_Fiscal/PDFS/2019 /2/2019_2_04079.pdf 71 VII. ANEXOS ANEXO I - Resolución de Presidencia N° 0830-2007- INGEMMET/PCD/PM - 07/09/2007 ANEXO II - Solicitud de Sustitución (Escrito N° 01- 008916-07-T) - 17/09/2007 ANEXO III - Escrito N° 01-010001-07-T ampliatorio a la Solicitud de Sustitución - 11/10/2007 ANEXO IV - Escrito N° 01-011882-07-T en respuesta a la Solicitud de Sustitución - 28/11/2007 ANEXO V - Escrito N° 01-003452-08-T en respuesta al escrito N° 01-011882-07-T - 10/03/2008 ANEXO VI - Informe N° 4509-2008-INGEMMET-DCM-UTN y Resolución que declara infundada la Solicitud de Sustitución - 30/04/2008 ANEXO VII - Recurso de Revisión (Escrito N° 01-006787- 08-T) - 03/06/2008 ANEXO VIII - Escrito N° 1892309 solicitando que se confirme la Resolución de fecha 30 de abril de 2008 - 09/06/2009 ANEXO IX - Escrito N° 1987755 adicionando nuevos argumentos a los presentados en el Recurso de Revisión - 06/05/2010 ANEXO X - Escrito N° 02009201 adjuntando copia de la Resolución N° 873-96-EM/CM - 09/07/2010 ANEXO XI - Resolución N° 272-2010-MEM/CM que declara infundado el Recurso de Revisión - 20/07/2010 ANEXO XII - Resolución N° 20 que declara infundada la demanda contencioso administrativa interpuesta por NEWMONT - 14/11/2013 ANEXO I ANEXO II ANEXO III ANEXO IV ANEXO V ANEXO VI ANEXO VII ANEXO VIII ANEXO IX ANEXO X ANEXO XI ANEXO XII 1 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA OCTAVO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EXPEDIENTE : 07057-2010-0-1801-JR-CA-08 DEMANDANTE : NEWMONT PERU SRL DEMANDADO : MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINERÍA ESPECIALISTA : CINTHYA PATRICIA CARBAJAL CASTAÑEDA MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA RESOLUCIÓN NÚMERO VEINTE Lima, catorce de Noviembre del dos mil trece.- VISTOS; Al escrito de fecha cuatro de Noviembre del dos mil trece, recepcionado por este Juzgado el seis de Noviembre del dos mil trece: AL PRINCIPAL Y OTROSI DIGO: Téngase presente en lo que fuere de Ley al momento de resolver, y puestos los autos a Despacho para sentenciar, con la opinión contenida en el Dictamen Fiscal obrante de fojas cuatrocientos ochenta y nueve a cuatrocientos noventa y seis, con el expediente administrativo como acompañado de fojas doscientos sesenta y cinco; habiéndose llevado a cabo el acto de informe oral conforme se aprecia del acta de fecha veintitrés de Octubre del dos mil trece obrante a fojas seiscientos siete, quedando los autos expeditos para ser resueltos de conformidad a lo normado por el artículo ciento cincuenta y cuatro del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo Número 017-93-JUS, concordado con el inciso f) del artículo 28.2 del Texto Único Ordenado de la Ley Número 27584 –Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo- (en adelante “TUO-LPCA”). I. ANTECEDENTES: 1. Con fecha veintinueve de Octubre del dos mil diez, la empresa Newmont Perú Sociedad de Responsabilidad Limitada (en adelante “la demandante”), debidamente representada por su apoderado el señor Oscar Bernuy Verand, interpuso una demanda contencioso administrativa contra el Ministerio de Energía y Minas (en adelante “el demandado”), y la empresa Back Arc Minerals Sociedad Anónima Cerrada (en adelante “la demandada”), planteando como pretensión la 2 nulidad de la Resolución Número 272-2010-MEM/CM de fecha veinte de Julio del dos mil diez, y que como consecuencia de ello se declare fundado su pedido de sustitución respecto del petitorio TACNA 101. 2. Señala como principales fundamentos de su demanda, los siguientes: i) Con fecha diecisiete de Setiembre del dos mil siete presentó una solicitud ante el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico a fin de que, en aplicación del artículo treinta y seis del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, fuese sustituida en lugar de la empresa co-demandada en el procedimiento de titulación del petitorio minero TACNA 101, sin embargo fue desestimado por resolución de fecha treinta de Abril del dos mil ocho, razón por la cual interpuso recurso de revisión que fue resuelto por la actuación impugnada, desestimándolo y dando por agotada la vía administrativa. ii) Sostiene que a través de una resolución emitida por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI se determinó que la empresa co-demandada usó secretos comerciales adquiridos por el ingeniero Ever Jesús Márquez Amado al desempeñarse como geólogo en su empresa, a fin de realizar denuncios mineros para dicha co-demandada en su condición de accionista mayoritario, y que existe un dictamen pericial CN 1042-2007-CP- CDL.CIP elaborado por el Colegio de Ingenieros del Perú que demuestra la perfecta equivalencia entre las zonas mineras peticionadas por la co- demandada y las exploradas por el mencionado ingeniero mientras era trabajador de su empresa. iii) Afirma que existe un caso de abuso de derecho en la medida en que el ingeniero Márquez pretende escudarse a través de una persona jurídica para impedir que le sea aplicable lo previsto en el artículo treinta y seis del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería. iv) Agrega que los fundamentos de la actuación impugnada discrepan con los del voto en discordia emitido al cual se acoge, negando que pretenda una aplicación por analogía de la norma, sino que pretende una interpretación de la misma conforme a su finalidad, para evitar el abuso de derecho. 3. Por Resolución Número Uno de fecha veintidós de Noviembre del dos mil diez obrante de fojas ciento diecisiete a ciento dieciocho, se admitió a trámite la demanda, siendo contestada por el Procurador Público del Ministerio co-demandado mediante escrito de fecha veintiocho de Diciembre del dos mil diez, obrante de fojas 3 ciento veinticinco a ciento treinta, sosteniendo que la demanda debe ser declarada infundada, principalmente los siguientes fundamentos: i) El pedido de sustitución de la demandante no se encuadra dentro de los supuestos contenidos en el artículo treinta y seis del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, razón por la cual lo peticionado fue denegado en ambas instancias administrativas. ii) Se examinó el hecho de que si bien el señor Ever Jesús Amado Márquez mantuvo una relación laboral con la demandante, mas no con el peticionante del petitorio minero TACNA 101 que es la co-demandada, y dado que la norma antes mencionada es una restrictiva de derechos, no puede ser aplicada una interpretación analógica de la misma. iii) Refiere que en la actuación impugnada lo único que se hizo fue cumplir con la legislación correspondiente, siendo que el voto singular de cada miembro del colegiado, solo es para dejar expresa constancia de su posición mas no es la decisión que adopta el colegiado en la medida en que se aprueba por mayoría. 4. Con fecha veintinueve de Diciembre del dos mil diez obrante de fojas ciento cuarenta y siete a ciento sesenta y ocho, la empresa co-demandada contesta la demanda, sosteniendo como principales argumentos de defensa los siguientes: i) Fue constituida seis años antes de producidos los hechos que motivan el presente proceso, y que si bien el señor Ever Jesús Márquez Amado fue accionista mayoritario, sin embargo, el primero de Abril del dos mil siete transfirió el total de sus acciones dejando así de ser accionista, renunciando a la gerencia que ostentaba al ingresar como geólogo explorador a la empresa demandante, por lo que niega que dicha persona hubiera realizado una labor vinculada a la gestión, gerencia y administración de la empresa. ii) Con fecha trece de Diciembre del dos mil seis, se hizo el petitorio minero TACNA 101, siendo aprobado por Resolución de Presidencia del Consejo Directivo de INGEMMET Número 0830-2007-INGEMMET/PDC/PC de fecha siete de Setiembre del dos mil siete, procedimiento en el cual no participó el señor Ever Márquez. iii) Con fecha diecisiete de Setiembre del dos mil siete, la demandante pretendió sustituirse en su lugar como titular del derecho minero TACNA 101, aduciendo que el socio fundador había hecho un uso indebido de la información a la que 4 tuvo acceso como geólogo de su parte, invocando así la aplicación del artículo treinta y seis del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, sin embargo, dicha norma no es de aplicación ya que se coloca en supuestos de hecho que son distintos al presente caso, lo que fue desestimado en ambas instancias administrativas. iv) No existe prueba que sustente la posición asumida por la demandante con el cual se acredite que el señor Ever Márquez ha utilizado indebidamente y en su provecho, información geológica que pertenezca a la demandante, sino que se basa en que dicha persona fue accionista de su empresa y que luego laboró como su geólogo, lo cual no brinda certeza en cuanto a las acusaciones formuladas. v) La teoría de la demandante parte del hecho de suponer que el señor Ever Márquez constituyó su empresa con el directo propósito de reingresar a la demandante como geólogo, y así poder obtener información privilegiada sobre la concesión TACNA 101, sin embargo, no se toma en cuenta que su constitución fue del año dos mil uno, y que recién en el año dos mil siete adquiere la concesión TACNA 101, mucho menos se pudo tener certeza de que luego de creada la empresa en el dos mil uno podría laborar para la demandante en el año dos mil dos, y que en el año dos mil seis podría adquirir una concesión minera sobre la base de información privilegiada de la demandante. vi) Respecto al procedimiento iniciado ante INDECOPI, fue cuestionado por su parte en un proceso contencioso administrativo que a la fecha de su contestación aún se encontraba en trámite, y que fue declarada improcedente la denuncia interpuesta contra el señor Ever Márquez. vii) Su denuncio minero fue producto de los antecedentes de potencial minero existentes en zonas aledañas, aunado a que el área del petitorio contaba con una similar estructura geológica, usando así información pública disponible en INGEMMET. viii) Agrega que toda persona tiene la facultad para realizar actividades mineras, con las excepciones legalmente prevista, y que una norma que regula dicha excepción no puede ser interpretada analógicamente a un supuesto de hecho que no se encuentra expresamente regulado en la norma, por lo que niega que el mismo le pueda ser aplicado a su parte, ya que nunca fue socio, representante, trabajador, director ni contratista de la demandante. 5 ix) Niega que su constitución califique como un abuso de derecho, y que pueda atribuirse calificar el abuso de derecho a partir de una norma restrictiva, ya que ello importaría interpretar por analogía a un supuesto de hecho no establecido en la norma, y que una laguna de derecho consiste en la ausencia de normas que limiten el ejercicio de un derecho, situación que no se equipara a la norma invocada por la demandante, pues no es una norma que establezca derecho sino que los restringe. 5. Por Resolución Número Dos de fecha dieciocho de Enero del dos mil once obrante de fojas ciento setenta y siete a ciento setenta y nueve se tuvo por contestada la demanda por los demandados, y se dispuso integrar al proceso al Instituto Geológico Minero Metalúrgico como litisconsorte necesario pasivo (en adelante “el litisconsorte”), quien con escrito postulatorio de fecha diez de Junio del dos mil once obrante de fojas doscientos veintisiete a doscientos cuarenta contesta la demanda, señalando como principales argumentos de defensa los siguientes: i) La ratio legis del artículo treinta y seis del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería es la de evitar, en líneas generales, actividades fraudulentas, siendo una norma que restringe quiénes pueden ejercer actividades mineras, negando que pueda extenderse el supuesto hacia otras personas y forzar el sentido de la norma haciendo interpretaciones extensivas y/o analógicas. ii) Afirma que al resolver la solicitud de la demandante se actuó conforme a la Ley aplicable, por lo que contrario a lo señalado por la demandante, la argumentación expuesta es válida al negar la interpretación analógica que la demandante pretendía acorde a lo previsto en el artículo ciento treinta y nueve de la Carta Magna, y el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil. iii) Conforme al artículo setenta y ocho del Código Civil, una persona jurídica es distinta de sus miembros, y dado que la empresa co-demandada fue válidamente constituida y fue quien formuló el petitorio minero TACNA 101, no existe restricción legalmente imponible a ella que pueda ser cuestionada por la demandante respecto a la validez en la formulación de aquel derecho minero, pues aquella empresa no tuvo ninguna vinculación con la demandante. iv) Si bien la demandante denunció a la empresa co-demandada y al señor Ever Márquez por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la 6 modalidad de violación de secretos, y fue amparada por el Tribunal de Defensa de Competencia Desleal del INDECOPI, ello es ajeno a lo pretendido en el caso de autos, pues la actuación impugnada se basó en la normativa aplicable en la legislación minera, no emitiendo juicios subjetivos. 6. Por Resolución Número Cuatro de fecha veintitrés de Junio del dos mil once, obrante de fojas doscientos cuarenta y uno a doscientos cuarenta y tres, se tuvo por contestada la demanda por el litisconsorte, por saneado el proceso, fijándose los puntos controvertidos, admitiéndose los medios probatorios ofrecidos por las partes, prescindiendo de la realización de la audiencia de pruebas, disponiéndose por Resolución Número Cinco de fecha veintitrés de Junio del dos mil once obrante a fojas doscientos cuarenta y cuatro la remisión de los autos a los juzgados transitorios en lo contencioso administrativo, quien por Resolución Número Seis de fecha veinte de Setiembre del dos mil once obrante a fojas doscientos cincuenta y seis dispuso su remisión al Ministerio Público a fin de que proceda acorde a sus atribuciones, siendo devueltos los autos con fecha primero de Febrero del dos mil doce a fin de que se practique una prueba de oficio, siendo ello puesto a conocimiento de las partes mediante Resolución Número Siete de fecha dos de Mayo del dos mil doce obrante a fojas doscientos setenta y cuatro, por lo que mediante Resolución Número Ocho de fecha dos de Julio del dos mil doce obrante a fojas cuatrocientos veintiocho se admitió como medio probatorio de oficio el Dictamen Pericial Número CN-1042-2007-CP-CEDL-CIP, devolviendo los autos al Ministerio Público quien con fecha tres de Setiembre del dos mil doce devuelve los actuados junto con su Dictamen Fiscal, el cual fue puesto a conocimiento de las partes por Resolución Número Nueve de fecha cuatro de Octubre del dos mil doce obrante a fojas cuatrocientos noventa y siete, declarando además improcedente la oposición formulada contra el medio probatorio incorporado de oficio por el juzgado transitorio, decisión que tras ser apelada fue concedida por Resolución Número Diez de fecha catorce de Noviembre del dos mil doce obrante de fojas quinientos veintinueve a quinientos treinta, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. 7. Por Resolución Número Dieciséis de fecha doce de Agosto del dos mil doce obrante a fojas quinientos noventa se dispuso remitir los autos a la mesa de partes de los juzgados contenciosos administrativos, tras la desactivación de los juzgados transitorios en dicha materia, razón por la cual mediante Resolución Número Diecisiete de fecha dos de Octubre del dos mil trece se dispuso reprogramar el 7 informe oral programado en el anterior juzgado, a fin de que las partes puedan realizar el uso de la palabra antes de emitirse sentencia, acto que se llevó a cabo el veintitrés de Octubre del dos mil trece tal y como se aprecia del acta a fojas seiscientos siete, por lo que mediante Resolución Número Diecinueve de fecha veinticinco de Octubre del dos mil trece obrante a fojas seiscientos ocho los autos fueron puestos en Despacho para sentenciar. II. CONSIDERANDOS: PRIMERO: Determinación de la Materia Controvertida Conforme lo ha señalado la Resolución Número Cuatro de fecha veintitrés de Junio del dos mil once, obrante de fojas doscientos cuarenta y uno a doscientos cuarenta y tres, este Juzgado deberá determinar si la Resolución Número 272-2010-MEM/CM de fecha veinte de Julio del dos mil diez, incurrió en alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo diez de la Ley 27444 –Ley del Procedimiento Administrativo General- (en adelante “LPAG”). SEGUNDO: La Tutela Judicial Efectiva en el Proceso Contencioso Administrativo Cabe señalar que el análisis a efectuarse de la controversia planteada en el presente proceso debe considerar que el derecho de acción es un derecho fundamental de toda persona, por la cual se le otorga al particular la posibilidad real e inmediata de acudir al órgano jurisdiccional en busca de una tutela jurídica efectiva, que dada la naturaleza del derecho y la pretensión esgrimida, puede adoptar la forma de una tutela clásica u otra diferenciada, pero que tiene como propósito común el hecho de que se declare, reconozca o ejecute de la manera prevista por la ley, el derecho aplicable al justiciable, lo cual implica la adopción de las providencias que sean necesarias para la correcta aplicación del derecho al caso, teniendo en cuenta, además, que de conformidad con el artículo primero del TUO-LPCA, la presente acción no sólo tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al derecho administrativo, sino también, la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. TERCERO: Sobre el Deber de Motivación de Resoluciones Conforme a lo expuesto por la Corte Suprema en la Casación Número 4649-2008- LIMA, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha primero de octubre del 8 dos mil nueve, en el extremo de su Considerando Tercero que: “(…) se debe señalar que el Tribunal Constitucional peruano, siguiendo al Tribunal Constitucional español, ha expresado sobre la debida motivación –en el fundamento jurídico Cuatro de la STC 00966-2007-AA/TC- que ‘la Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido se respeta siempre que exista una fundamentación jurídica, congruente entre lo pedido y lo resuelto y, por si misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aún si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de pronunciamiento expreso y detallado (…). En suma, garantiza que el razonamiento guarde relación y sea proporcionado con el problema que al juez (…) corresponde resolver’. Ciertamente la motivación judicial no puede convertirse en un extenso y minucioso desarrollo de cada alegación efectuada por las partes –dado que se permite que la fundamentación sea breve o concisa, si ello es suficiente- pero tampoco puede la motivación instituirse en una actividad autónoma o independiente de las alegaciones sustanciales esgrimidas por las partes en el ejercicio de su derecho de defensa (…)” (el resaltado es nuestro). Asimismo, el Considerando Nueve de la Casación 1145-2005-LORETO señala que: “(…) para efectos de emitir una resolución arreglada a ley –en materia contenciosa administrativa- se debe tener en cuenta las normas sustantivas a aplicarse, así como los criterios emitidos por el Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de la República por constituir resoluciones vinculantes y de aplicación obligatoria, salvo las excepciones a que hace referencia el artículo treinta y dos de la Ley veintisiete mil quinientos ochenta y cuatro” (el resaltado es nuestro). CUARTO: Principales Argumentos Expuestos por las Partes Acorde a lo expuesto en el Considerando anterior, a fin de garantizar que la presente resolución se emita conforme al deber de motivación de resoluciones, será menester considerar que como se advierte de la demanda interpuesta, la pretensión nulidicente postulada por el demandante se sustenta fundamentalmente en la vulneración al principio de legalidad, en la medida en que no se habría interpretado teleológicamente el artículo treinta y seis del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, a fin de estimar su solicitud de sustitución realizada por el petitorio minero otorgado a la empresa co-demandada, el cual aduce que se basó en la información que uno de sus accionistas obtuvo mientras laboró para su parte 9 como geólogo explorador, y que al pretender ampararse en una persona jurídica para ello ha actuado en abuso de derecho, lo que incluso ha sido reconocido ante INDECOPI por actuar en competencia desleal. Al respecto, tanto los demandados como el litisconsorte niegan que la actuación impugnada sea nula, pues no es posible interpretar extensivamente una norma restrictiva de derechos como el artículo treinta y seis del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, y que la actuación impugnada se ha limitado a aplicar la ley para denegar lo peticionado por la demandante, aunado a otros argumentos que en específico están dirigidos a desvirtuar la participación del geólogo explorador que laboró para la demandante con el petitorio realizado por la co-demandada. QUINTO: Normativa Aplicable al Caso de Autos El artículo treinta y seis del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo Nª 014-92-EM, establece que: “Los socios, directores, representantes, trabajadores y contratistas de personas naturales o jurídicas dedicadas a la actividad minera, no podrán adquirir para sí, concesiones en un radio de diez kilómetros de cualquier punto del perímetro que encierre el área en donde se ubiquen las concesiones de las personas a las cuales están vinculadas, salvo autorización expresa del titular. Esta prohibición comprende a los parientes que dependan económicamente del impedido. Las personas afectadas tienen el derecho a sustituirse en el expediente respectivo, dentro de un plazo de noventa días de efectuada la publicación del aviso, o de la notificación, a que se refiere el Artículo 122 de la presente Ley. Si la persona afectada no hiciese uso de este derecho en el plazo antes señalado desaparecerá el impedimento” (el resaltado es nuestro). Por su parte el artículo ciento treinta y nueve inciso nueve de la Carta Magna establece que: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos” (el resaltado es nuestro). SEXTO: Antecedentes de la Actuación Administrativa Impugnada Se aprecia del expediente administrativo: i) De fojas tres a ocho obra el petitorio minero de la co-demandada denominado TACNA 101; ii) De fojas cincuenta y siete a sesenta y uno obra la Resolución de Presidencia Número 0830-2007- INGEMMET/PCD/PM de fecha siete de Setiembre del dos mil siete, por la cual se concede el petitorio de la co-demandada; iii) De fojas sesenta y cinco a setenta obra la solicitud de la demandante de fecha diecisiete de Setiembre del dos mil siete, por 10 la cual pide que se le sustituya en el procedimiento de titulación del petitorio minero TACNA 101; iv) De fojas ochenta y nueve a noventa y ocho obra la ampliación de la solicitud presentada por la demandante con fecha once de Octubre del dos mil siete; vi) De fojas ciento diez a ciento diecisiete obra el descargo presentado por la co- demandada con fecha veintiocho de Noviembre del dos mil siete; vii) De fojas ciento treinta y nueve a ciento cuarenta y uno obra el Informe Número 4509-2008- INGEMMET-DCM-UTN de fecha dieciocho de Abril del dos mil ocho, por el cual se opina que debe desestimarse la solicitud de la demandante; viii) A fojas ciento cuarenta y dos obra la Resolución de fecha treinta de Abril del dos mil ocho, por la cual en conformidad al informe antes mencionado se declara infundada la solicitud de la demandante; ix) De fojas ciento cuarenta y cuatro a ciento cincuenta y nueve obra el recurso de revisión planteado por la demandante con fecha tres de Junio del dos mil ocho contra la Resolución de fecha treinta de Abril del dos mil ocho; x) De fojas ciento setenta a ciento ochenta obra el descargo presentado por la co- demandada en relación a los fundamentos del recurso de revisión planteado por la demandante; xi) De fojas doscientos cuarenta y nueve a doscientos cincuenta y nueve obra la Resolución Número 272-2010-MEM/CM de fecha veinte de Julio del dos mil diez, por la cual se declaró infundado el recurso de revisión, confirmando así la decisión impugnada. SÉTIMO: Sobre la Interpretación a Realizar de una Norma Restrictiva Un primer argumento expuesto por la demandante para sustentar la pretensión nulidicente postulada, estriba en señalar que es incorrecta la fundamentación expuesta sobre la interpretación analógica de una norma restrictiva de derechos, afirmando que al igual que en el voto discrepante de dicha resolución, lo que pretendió fue una interpretación del artículo treinta y seis del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería conforme a su ratio legis, esto es a su finalidad, con el objeto de evitar un abuso de derecho y no una aplicación literal de dicha norma. Sobre dicho extremo los demandados y el litisconsorte señalan que tal interpretación extensiva de una norma restrictiva de derechos no puede ser admisible, negando así la existencia de vicio en la actuación impugnada. Al respecto, en el onceavo considerando de la actuación impugnada se ha señalado: “Que, en consecuencia, no cabe aplicar por analogía o interpretación las inhabilidades contempladas en el citado artículo 36º a supuestos no expresamente previstos en el texto de la norma” (el resaltado es nuestro). Al respecto, debe recordarse que acorde a la teoría general del derecho existen 11 métodos de interpretación de las normas jurídicas, y que atendiendo al resultado obtenido de dicha labor, era posible obtener interpretaciones declarativas o correctivas de dichas normas. Ahora bien, la diferencia entre una y otra depende, en el primer caso, de realizar una labor interpretativa acorde al texto de la norma a interpretar, mientras que en el segundo caso, se hace alusión a supuestos no contenidos en la norma pero que debieron incluirse, y es por ello que a aquella interpretación correctora se le denomina “interpretación extensiva”, a diferencia de la primera denominada “interpretación restrictiva”. Entonces, tomando en cuenta la naturaleza de la norma a ser materia de interpretación, también podemos distinguir entre normas que reconocen derechos de aquellas que los restringen, siendo en este segundo supuesto de normas, que el artículo ciento treinta y nueve inciso nueve de la Carta Magna, concordado con el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, han delimitado que sólo sea posible realizar una interpretación restrictiva de las mismas. De todo ello se advierte, que lo pretendido por la demandante no era posible, ya que ante una norma restrictiva de derechos no era posible realizar una interpretación teleológica (en función a la finalidad de la norma) para obtener una extensión a los supuestos de hecho contenidos en el artículo treinta y seis del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, que en el fondo no es más que la aplicación analógica de una norma legal a un supuesto no contenido en la misma, por lo que no se advierte que lo expuesto en dicho extremo de la actuación impugnada incurra en causal de nulidad como la demandante alude. OCTAVO: Sobre la existencia de Abuso de Derecho La demandante también sugiere que la actuación impugnada es nula, al pretender ampararse en una ficción legal (la co-demandada) que fue constituida con el propósito deliberado de burlar a la Ley gracias a un vacío normativo, a fin de que la persona natural que la constituye se encuentre protegida de vivir al margen de la Ley; extremo que es negado por los demandados y el litisconsorte pues la constitución de una empresa no es un acto de abuso de derecho, aunado a que la co-demandada se constituyó mucho antes de ocurridos los hechos que motivaron el presente proceso. Al respecto, la alegación sobre la existencia de abuso de derecho por parte de la co-demandada carece de sustento, en primer lugar por cuanto su constitución fue mediante escritura pública del once de Julio del dos mil uno, tal y como se aprecia de autos en fojas ciento treinta y seis a ciento cuarenta y dos, mientras que el petitorio minero fue formulado el trece de Diciembre del dos mil seis, tal y como se comprueba del expediente administrativo a fojas dos, 12 demostrándose así que su existencia no fue para cometer las actividades fraudulentas que alude. En segundo lugar, el presente proceso no tiene como objeto determinar si el señor Ever Jesús Márquez Amado podía o no realizar petitorios mineros, sino únicamente determinar la legalidad de la actuación impugnada, la misma que resolvió desestimar el pedido de sustitución realizado por la demandante respecto del petitorio realizado por la co-demandada, por ende, atribuir la existencia de un abuso de derecho por parte de una persona jurídica a partir del hecho de que quien fue un accionista de la misma, no resulta conducente a demostrar que la actuación impugnada es nula. En efecto, la demandante pretende atribuir la existencia de un impedimento a una persona jurídica para que realice petitorios mineros, sin reparar en el hecho de que dicho supuesto es inexistente como ya lo han señalado las instancias administrativas correspondientes, no existiendo sustento probatorio alguno que sirva para acreditar que la existencia de la co- demandada se debió únicamente a efectos de que las personas que la constituyeron pudieran eludir la aplicación de la Ley, tal y como refiere en su demanda, por lo cual no se desprende la existencia del abuso de derecho que alude. NOVENO: Sobre la Denuncia Amparada por la Comisión de Competencia Desleal La demandante agrega que denunció a la co-demandada y al ingeniero Márquez ante el INDECOPI, y que a través del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual se declaró fundada su denuncia por la realización de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de secretos comerciales, basándose en que la co-demandada utilizó secretos comerciales de la demandante a efectos de formular denuncios mineros; extremo sobre lo cual los demandados refieren que el criterio usado por dicha entidad no le vincula, y que además fue impugnado en un proceso contencioso administrativo. En lo que respecta a la Resolución Número 0063-2009/SC1-INDECOPI de fecha dieciséis de Febrero del dos mil nueve, obrante en autos de fojas cincuenta y ocho a noventa y uno, basta con precisar que la misma fue anulada por Resolución Número Treinta de fecha veinte de Mayo del dos mil once expedida por la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de Lima, obrante de fojas cuatrocientos sesenta y nueve a cuatrocientos setenta y ocho, la cual fue confirmada por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República mediante resolución de fecha veintidós de Octubre del dos mil doce, obrante en autos de fojas quinientos cuarenta y uno a 13 quinientos cuarenta y cuatro, por lo que lo argumentado en dicho extremo de su demanda carece de sustento. DÉCIMO: Respecto a la Prueba de Oficio Incorporada y el Dictamen Fiscal Por otro lado, el Dictamen Pericial Número CB 1042-2007-CP.CDL.CIP usado para amparar la denuncia interpuesta por la demandante ya referida en el Considerando anterior, fue admitida como un medio probatorio de oficio en el presente proceso por decisión del anterior juez, en atención a lo opinado por el representante del Ministerio Público, y que a su vez le sirvió de sustento para atribuir la existencia de abuso de derecho por parte de la co-demandada, opinando por ello que debe estimarse la demanda; extremo sobre lo cual los demandados y el litisconsorte no se pronuncian expresamente en sus escritos postulatorios. Respecto al Dictamen Pericial Número CB 1042-2007-CP.CDL.CIP, dicho documento obrante en autos de fojas doscientos setenta y nueve a cuatrocientos doce, concluye sosteniendo: “La información contenida en las bases de datos utilizadas para generar los mapas en los que se muestran los lugares en los que los geólogos de Newmont Perú SRL tomaron muestras, es de propiedad de Newmont Perú SRL. En los mapas proporcionados por Newmont SRL las coordenadas de los lugares en que los geólogos de Newmont SRL tomaron muestras se encuentran comprendidas dentro de los límites de denuncios mineros, plenamente identificados en la Dirección de Catastro Minero del Instituto Geológico Minero y Metalúrgico – INGEMMET” (el resaltado es nuestro). En dicha pericia de parte, realizada a solicitud de la demandante, lo que se pretende afirmar es que el petitorio minero hecho por la co-demandada se encuentra en un lugar que ya había sido explorado anteriormente por la demandante, sin embargo, aún en el supuesto de que ello sea así, no se advierte que la demandante hubiera formulado un petitorio sobre dicha zona pese a que su estudio sería anterior al petitorio de la co-demandada, por lo cual no se aprecia que hubiera tenido interés en su explotación, sin embargo, contradictoriamente sí pretendió sustituirse a la co-demandada una vez concedido su petitorio, como si la realización de aquel estudio fuese una suerte de prioridad en cuanto al derecho a formular petitorios mineros, lo cual obviamente no tiene ningún sustento legal. Finalmente, si bien para el representante del Ministerio Público debe estimarse la demanda por un “ejercicio abusivo del derecho”, tal criterio no es compartido por este Juzgado pues la Administración se sujeta por el principio de legalidad, a aplicar lo que señala la Ley, lo cual ha ocurrido en el caso de autos al desestimar la solicitud de la demandante, y siendo que toda la teorización sobre el 14 abuso del derecho, la laguna normativa, la finalidad de la norma y la interpretación extensiva de una norma restrictiva de derecho, tiene como propósito atribuir que la Administración resuelva de forma distinta a la legalmente prevista, es por lo que tal opinión vertida por el Ministerio Público no puede ser adoptada por este Juzgado. UNDÉCIMO: Conclusiones Finales Estando a lo expuesto en los Considerandos precedentes, no se advierte que la actuación impugnada incurra en alguna causal de nulidad prevista en el artículo diez de la LPAG, y es que no está comprendida la co-demandada dentro de los supuestos del artículo treinta y seis del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, norma que de conformidad con el artículo ciento treinta y nueve inciso nueve de la Carta Magna, concordado con el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, por su naturaleza debe ser interpretada de manera restrictiva, por ende, toda las alegaciones vertidas por la demandante para que se ampare su solicitud de sustitución no desvirtúan el hecho de que la desestimación de la misma se ajuste a Ley, por lo que la demanda debe ser desestimada. III. RESOLUCIÓN DEL JUZGADO: Por estas consideraciones, y de conformidad además con lo dispuesto por los artículos ciento ochenta y ocho y doscientos del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil – norma procesal aplicable de manera supletoria, de conformidad a la Primera Disposición Final del Texto Único Ordenado de la Ley 27584 –Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo-; este Juzgado ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA NACIÓN DECLARA: INFUNDADA LA DEMANDA de fojas noventa y dos a ciento doce. En los seguidos por Newmont Perú Sociedad de Responsabilidad Limitada contra el Ministerio de Energía y Minas y otros sobre nulidad de resolución administrativa. Consentida o Ejecutoriada que sea la presente; ARCHÍVESE los de la materia; Notifíquese a las partes del proceso, al litisconsorte necesario pasivo y al Fiscal Provincial en lo Civil de Lima.- 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf 21277fefcce4f73de87f7fb77a6b18fbab46c82678e7caddef7694db159d551a.pdf