PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ ESCUELA DE POSGRADO “NO ES QUE EL CAMINO SEA DIFÍCIL, ES QUE LO DIFÍCIL ES EL CAMINO. EL PROCESO DE FORMALIZACIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL EN LIMA METROPOLITANA A PARTIR DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1105” Tesis para optar el grado de Magíster en Derecho de la Empresa con mención en Gestión Empresarial Autor Emerson Alejandro Galiano Gallardo Asesor Hebert Eduardo Tassano Velaochaga Jurado Alberto Cairampoma Arroyo Luis Augusto Fernandini Capurro Lima - Perú 2016 ii A mi esposa, que le da más color a mi vida. iii AGRADECIMIENTOS A mis padres. A Bruno Edoardo Debenedetti Lujan. A Hebert Eduardo Tassano Velaocheaga. A Alberto Cairampoma Arroyo. A Alberto Arturo Rojas Cortegana. A Christiam Alberto Boceta Ortiz. iv ÍNDICE INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................ 1 CAPÍTULO I: MINERÍA ARTESANAL Y PEQUEÑA MINERÍA FORMAL ........................................... 2 1. Minería artesanal ............................................................................................................. 5 1.1. Productor minero artesanal ..................................................................................... 6 1.2. Condición de productor minero artesanal ............................................................... 7 2. Pequeña minería ............................................................................................................... 9 2.1. Pequeño productor minero .................................................................................... 10 2.2. Condición de pequeño productor minero ............................................................. 11 3. Derechos y beneficios del productor minero artesanal y pequeño productor minero 13 4. Concesión minera ........................................................................................................... 17 5. Concesión de beneficio ................................................................................................... 20 6. Licencias, permisos y autorizaciones para el iniciar actividades de exploración, explotación y/o beneficio ...................................................................................................... 23 6.1. Instrumento de Gestión Ambiental ......................................................................... 24 6.2. Acreditación de propiedad o autorización de uso del terreno superficial ........... 29 6.3. Plan de minado ....................................................................................................... 31 6.4. Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA) ................................ 32 6.5. Derechos de uso de agua ........................................................................................ 34 6.6. Resolución de inicio/reinicio de actividades de exploración y explotación ......... 37 CAPÍTULO II: EL PROCESO DE FORMALIZACIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL ................................................................................................................. 38 1. Minería informal ............................................................................................................. 39 2. Minería ilegal .................................................................................................................. 43 3. Proceso de formalización ............................................................................................... 46 4. Presentación de la declaración de compromisos .......................................................... 52 5. Acreditación de titularidad, contrato de cesión, acuerdo o contrato de explotación sobre la concesión minera...................................................................................................... 56 5.1. Titularidad sobre la concesión minera ...................................................................... 56 5.2. Contrato de cesión minera ......................................................................................... 57 5.3. Contrato de explotación ............................................................................................. 59 6. Acreditación de propiedad o autorización de uso del terreno superficial ................... 64 7. Autorización de uso de aguas ........................................................................................ 66 8. Aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) ........................ 67 9. Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA) ........................................ 73 v 10. Certificado de capacitación minera básica ................................................................ 75 11. Autorización para inicio/reinicio de actividades de explotación y/o beneficio ....... 76 CAPÍTULO III: EL PROCESO DE FORMALIZACIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL EN LIMA METROPOLITANA ................................................................. 78 1. Minería en Lima Metropolitana ..................................................................................... 79 1.1. Minería no metálica................................................................................................ 82 1.2. Minería metálica ..................................................................................................... 85 2. Dirección General de Minería ........................................................................................ 86 2.1. Dirección Regional de Energía y Minas Lima Metropolitana ................................ 87 2.2. Entidad de Fiscalización Ambiental Lima Metropolitana ...................................... 99 3. Dirección General de Formalización Minera ............................................................... 105 3.1. Cancelación de la declaración de compromisos .............................................. 107 3.1.1. Inversiones Factra S.A. ..................................................................................... 109 3.1.2. M&D Contratistas Generales S.A.C. ................................................................. 111 3.1.3. Sociedad Minera Benasi S.A.C. ......................................................................... 113 4. Consecuencias de la minería ilegal .............................................................................. 115 4.1. Acciones de interdicción ....................................................................................... 116 4.2. Delito de minería ilegal ........................................................................................ 118 4.3. Proceso de pérdida de dominio ........................................................................... 120 4.4. Delito de lavado de activos .................................................................................. 122 CONCLUSIONES ......................................................................................................................... 124 RECOMENDACIONES ................................................................................................................ 128 BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................... 130 ANEXOS ..................................................................................................................................... 133 1 INTRODUCCIÓN El proceso de formalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal en Lima Metropolitana necesita el cumplimiento activo de las funciones de la Dirección General de Minería (DGM) para promover la consecución de los pasos de formalización e incrementar la fiscalización sobre los mineros informales, toda vez que por medio de ello se puede conocer quienes utilizan el proceso de formalización como una forma de seguir realizando actividades mineras cuando no tienen la posibilidad de culminarlo y detectar los supuestos de cancelación de declaración de compromisos. El presente trabajo pretende acreditar nuestra principal conclusión después de analizar la aplicación del proceso de formalización de las actividades pequeña minería y minería artesanal en Lima Metropolitana. El proceso de formalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal es un medio de afrontar la minería ilegal que afecta a la salud y seguridad de la población, la conservación del patrimonio natural y de los ecosistemas, la recaudación tributaria y el desarrollo de actividades económicas sostenibles. Este trabajo se justifica porque el proceso de formalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal en Lima Metropolitana debería tener los mejores resultados en comparación con las demás regiones del país, toda vez que tramitar una procedimiento ordinario minero no demanda trasladarse a un lugar lejano, no existen comunidades campesinas, predomina la minería no metálica, como regla no se requiere derecho de aguas, la elaboración del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) resulta menos complicado por las características existentes, los proyectos mineros se ubican en terrenos eriazos fuera del área urbana y expansión urbana, y existe oferta de profesionales que coadyuven al cumplimiento de los pasos de formalización. Los objetivos del presente trabajo son obtener resultados positivos en el proceso formalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal en Lima Metropolitana, determinar si los pasos de formalización son difíciles de conseguir, revisar los avances del proceso de formalización de las actividades de la pequeña minería y minería artesana, y evaluar el desempeño de los entes involucrados. Se planteó como pregunta principal ¿por qué la formalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal en Lima Metropolitana no ha logrado resultados positivos?, y como pregunta secundaria se formuló ¿cuál es el paso de formalización más difícil de conseguir en Lima Metropolitana?, las respuestas a estas interrogantes se brindan en el capítulo III del presente trabajo. 2 La investigación se realiza con una metodología cualitativa puesto que se trabaja con un reducido número de casos que representan el desarrollo y dificultades de la formalización de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal en Lima Metropolitana. Para realizar la investigación se ha recurrido a todo el material que se ha podido encontrar en las bibliotecas universitarias, la biblioteca de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA), la biblioteca de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía (SNMPE) y la biblioteca del Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (INGEMMET). Se cuenta con fuentes conseguidas mediante la Ley Nº 27806 - Ley de transparencia y acceso a la información pública, por parte de las diferentes entidades públicas involucradas en el proceso de formalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal en Lima Metropolitana como la Dirección General de Minería (DGM), la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros (DGAAM), la Dirección General de Formalización Minera (DGFM), la Superintendencia de Bienes Nacionales (SBN), la Autoridad Nacional del Agua (ANA), el Ministerio de Cultura (MC), entre otros, y se ha visitado el distrito de Carabayllo para apreciar directamente el lugar y la forma como llevan a cabo las actividades mineras los sujetos de formalización. En el capítulo I se señala las características de la minería artesanal y la pequeña minería, los requisitos para acreditar la condición de productor minero artesanal y pequeño productor minero, los derechos y beneficios que se otorgan a quienes cuenten con tales condiciones; después se desarrolla todo el camino para iniciar actividades de exploración, explotación y/o beneficio, desde comprender que se entiende por una concesión minera y una concesión de beneficio, el procedimiento ordinario minero para su otorgamiento, hasta analizar las licencias, permisos y autorizaciones más comunes que habilitan el derecho que otorga la concesión minera. En el capítulo II se analiza el proceso de formalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal, la diferencia entre minería informal y minería legal, y se aborda los pasos de formalización para comprobar si son difíciles de conseguir, en cada uno se observa las facilidades que el Estado ha otorgado para reducir ciertas exigencias a fin de promover la culminación del proceso de formalización, pero también se descubren obstáculos que son difíciles de superar. En el capítulo III se estudia la aplicación del proceso de formalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal en Lima Metropolitana, donde en principio el cumplimiento de los pasos de formalización resultaría menos complicado debido que no se presentan los obstáculos existentes en las demás regiones del país, como la superposición de concesiones de diferentes naturaleza, la presencia de terrorismo, la existencia de comunidades campesinas, entre otros. Asimismo, se analiza el cumplimiento de las funciones de la Dirección General de Minería (DGM) en sus roles de Dirección Regional de Energía y Minas (DREM) y Entidad de Fiscalización Ambiental (EFA) en Lima Metropolitana, puesto que el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) todavía no ha transferido las funciones sobre las actividades de pequeña minería y minería artesanal al Gobierno Regional de Lima. Finalmente, se verifica los casos de cancelación de declaraciones de compromisos fruto de las fiscalizaciones realizadas por la Dirección General de Minería (DGM), se analiza tres casos en particular, que llegaron a la última instancia administrativa del Ministerio de Energía y Minas (MINEM), y se aborda las consecuencias de minería ilegal que son la interdicción, el delito de minería ilegal, el proceso de pérdida de dominio y el delito de lavado de activos. 3 CAPÍTULO I: MINERÍA ARTESANAL Y PEQUEÑA MINERÍA FORMAL La Ley Nº 27651 - Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal (14.01.2002) incorporó en la legislación minera a la minería artesanal y pequeña minería con el objetivo de ofrecer un marco normativo que promueva su formalización, promoción y desarrollo. El Decreto Supremo Nº 013-2002-EM - Reglamento de Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal (21.04.2002), regula la condición de productor minero artesanal y de pequeño productor minero, el contrato de explotación, derecho de preferencia, medidas de apoyo a la minería artesanal, medio ambiente y fiscalización. Se exigía el reconocimiento de la minería artesanal y pequeña minería, caracterizada por la extensión de las concesiones y la limitada capacidad de producción, a fin que no sean aplicables las obligaciones del régimen general, que constituían una barrera para el cumplimiento de las normas en materia minera y ambiental. Régimen dela pequeña minería y artesanal Régimen general Parámetros Minería artesanal Pequeña minería Mediana minería Gran minería Capacidad de producción Hasta 25 TM/día Hasta 350 TM/día De 350 hasta 5,000 TM/día Más de 5,000 TM/día Extensión de petitorios y/o concesiones mineras Hasta 1,000 ha Hasta 2,000 ha Más de 2,000 ha Fuente propia: Síntesis del artículo 91 del TUO de la Ley General de Minería. “En realidad estas normas pretenden legalizar el trabajo de informales, principalmente a la faja aurífera entre Nazca y Ocoña (más de 10,000 personas) y en Madre de Dios (cuando menos un número similar), pero desconocen lo que es la realidad de estos segmentos en los que prevalece el poco o ningún respeto a las normas laborales y medio ambientales, además de prestarse a subterfugios y simulaciones legales”1. En la década de 1980 y principios de 1990, el Perú se encontraba en una difícil situación por la violencia interna producida por los grupos terroristas, la hiperinflación y la falta de empleo, lo que provocó el proceso migratorio de un grupo importante de personas en la búsqueda de oportunidades de progreso, encontrando en la minería artesanal y pequeña minería una fuente de ingresos. Las actividades mineras son el cateo, la prospección, la exploración, la explotación, el beneficio, la labor general, el transporte minero y la comercialización. La primera, segunda y última actividad no requieren una concesión minera por ser actividades libres a nivel nacional, salvo que se afecte derecho de terceros, pero para el ejercicio de las demás actividades mineras la concesión es un requisito indispensable. 1 LASTRES BÉRNINZON, Enrique. Derecho de Minería y Energía. 1 ra edición. Lima: Primera Fuente, 2009, pp. 145. 4 En la minería artesanal y pequeña minería se realiza el cateo para la búsqueda de mineral, la explotación para la extraer los minerales sean metálicos o no metálicos, el beneficio para la purificación de mineral valioso y la comercialización para la venta de los productos mineros. Se destaca que las actividades mineras de prospección, exploración, labor general y transporte minero no se realizan porque exigen una inversión importante debido al volumen de mineral que se pretende extraer, estas actividades están relacionadas con la mediana y la gran minería que cuenta con los recursos y profesionales necesarios para llevar adelante proyectos de gran envergadura. La minería artesanal y pequeña minería sólo puede ser desarrollada por personas naturales o personas jurídicas integradas por personas naturales, la razón es que se busca impedir el acceso al régimen regular de formalización a quienes realmente no reúnen las características exigidas para estos estratos de la minería, sino que pretenden beneficiarse de derechos y beneficios que no son aplicables en el régimen general. Las actividades mineras se ejecutan en yacimientos de fácil acceso como son las vetas, los diseminados y los placeres porque el mineral se encuentra en la superficie y no requiere una inversión significativa, también se trabaja en minas que han sido abandonadas o yacimientos que no son atractivos para la mediana y gran minería debido a la poca cantidad y baja ley de los minerales. El ejercicio de las actividades mineras se intensifica debido al aumento de los precios de los minerales, principalmente el oro, que hacen que las personas abandonen sus actividades normales porque no existe otra actividad económica que compita con los ingresos que se obtienen. La autoridad competente para lo relacionado a las actividades de minería artesanal y pequeña minería son los Gobiernos Regionales a través de las Direcciones Regionales de Energía y Minas (DREM) en el marco del proceso descentralización, mientras que en el caso de mediana y gran minería la autoridad competente es el Ministerio de Energía y Minas (MINEM). Fuente: Norman Jennings. Los problemas sociales y laborales en las explotaciones mineras pequeñas, Oficina Internacional del Trabajo (OIT). Informe TMSSM/1999, Ginebra, 1999, 17 - 21 de mayo. 5 1. Minería artesanal Según el artículo 2 de la Ley Nº 27651 - Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal, la minería artesanal es una actividad de subsistencia que demanda una importante cantidad de mano de obra no calificada y produce un impacto económico alrededor del proyecto minero, que como regla se realiza en áreas alejadas y de difícil acceso, constituyéndose en polos de desarrollo. Si bien el Estado reconoce a la minería artesanal como una fuente de trabajo para los ciudadanos que se encuentran en una situación de desigualdad, cabe considerar de qué clase de empleo se trata, formal o informal, lo deseable sería la celebración de un contrato de trabajo que venga con el cumplimiento de todos los beneficios sociales que correspondan, pero en la práctica es común el empleo informal, al grado que se adoptan formas de trabajo como ganar determinado porcentaje de mineral conseguido en la semana, por ello el Instituto Nacional de Estadística e Informática2 (INEI) señala que la minería concentra la menor cantidad de empleo equivalente (204 mil), sin embargo el 59% es empleo informal. “Tradicionalmente en el Perú se ha practicado la minería, como una forma de subsistencia en minas abandonadas o no cerradas, por la invasión en la concesiones de un tercero, estos son los casos de la minería artesanal desarrolladas en los andes o en la costa del Perú denominada minería de filoniana, un fenómeno aparentemente distinto en forma pero igual en el fondo es la extracción minera en la selva de nuestro país, minería aluvial; caracterizada por la mecanización de la operación por el usos de dragas”3. No es una actividad de subsistencia cuando el productor minero artesanal transfiere o cede su derecho minero para la realización de actividades que no sean de minería artesanal, tampoco cuando celebre contratos de explotación sobre la totalidad o parte de la concesión minera, esto es debido a que la minería artesanal es realizada por personas que trabajan de forma directa en la explotación y beneficio para satisfacer sus necesidades básicas, es así que utilizan métodos manuales y equipos básicos, adquirir derechos mineros para conseguir una renta derivada de la celebración de diferentes tipos de contratos mineros no es aceptable porque la concesión minera se otorga para su trabajo tal como lo establece el artículo IV del TUO de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM (03.06.1992). Las personas que realizan actividades de minería artesanal no cuenta con los recursos para adquirir cargadores frontales, volquetes y retroexcavadora que se usan en la pequeña minería, sino que utilizan equipos básicos como lampas, picos, combas, barretas, cinceles, carretillas y similares, dentro del límite de su capacidad de producción, esa es la razón por la que se requiere mucha mano de obra. En esa misma línea para la extracción de los minerales se utilizan métodos manuales que involucran la fuerza física, habilidad manual y destreza personal, mientras que para la recuperación del mineral se utilizan métodos sencillos de beneficio, siendo necesario el otorgamiento de una autorización de beneficio, que no implica la construcción de una planta de beneficio. 2 Producción y empleo informal en el Perú – Cuenta satélite de la economía informal 2007 – 2012. Lima. mayo, 2014, pp. 83. 3 CÁCERES NEYRA, Jorge. “Comentarios sobre la minería aurífera en el Perú, su fruto en el nuevo marco legal: dudas e incertidumbre”. Revista de Análisis Especializado en la Jurisprudencia, Nº 46, pp. 45 - 51. 6 1.1. Productor minero artesanal El artículo 91 del TUO de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92- EM (03.06.1992) establece que son productores mineros artesanales los que: a) En forma personal o como conjunto de personas naturales, o personas jurídicas conformadas por personas naturales o cooperativas o centrales de cooperativas mineras se dedican habitualmente y como medio de sustento, a la explotación y/o beneficio directo de minerales, realizando sus actividades con métodos manuales y/o equipos básicos; y b) Posean, por cualquier título, hasta un mil (1,000) hectáreas, entre denuncios, petitorios y concesiones minerales; o hayan suscrito acuerdos o contratos de explotación con los titulares mineros según establezca el Reglamento de la presente Ley; y, además; c) Posean, por cualquier título, una capacidad instalada de producción y/o beneficio no mayor a veinticinco (25) toneladas métricas por día. En el caso de los productores de minerales no metálicos y materiales de construcción, el límite máximo de la capacidad instalada de producción y/o beneficio será de cien (100) toneladas métricas por día. Señalamos que la ampliación de la capacidad de producción se debe a que los yacimientos no metálicos generalmente se ubican en la superficie y en cantidades importantes que facilitan su extracción. En el caso de los yacimientos metálicos tipo placer, que es propia de la minería aluvial, cuando el mineral se encuentra en la ribera y en el lecho de los ríos, el límite máximo de la capacidad instalada de producción y/o beneficio será doscientos (200) metros cúbicos por día. Se advierte que la unidad de medida cambia de toneladas métricas a la de metros cúbicos debido a que el oro esta diseminado en forma de pequeñas escamas, lo que se hace necesario movilizar gran cantidad de material para la extracción. Cabe señalar que si se trata de sustancias metálicas para acreditar la condición de productor minero artesanal es necesario contar con las tres condiciones antes descritas, en cambio cuando se trate de sustancias no metálicas sólo será necesario contar con la primera y tercera condición señaladas como lo establece el artículo 21 de la Ley Nº 27651 - Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal. Consideramos que la reducción de los requisitos para acreditar la condición de productor minero artesanal en el caso de minería no metálica se justifica en que se trata de una actividad que contamina menos que la minería metálica y que los productos mineros que se consiguen son requeridos en grandes cantidades por diferentes industrias. 7 1.2. Condición de productor minero artesanal La condición de productor minero artesanal no se consigue de manera automática sino que es necesario acreditar previamente el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 12 del Decreto Supremo Nº 13-2002-EM - Reglamento de Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal. La condición de productor minero artesanal procede siempre y cuando las actividades mineras se desarrollen en una misma provincia o en provincias colindantes. Como actividad de subsistencia se carece de los recursos para extender las actividades mineras fuera de un área determinada y las personas que realizan las actividades mineras provienen de las zonas cercanas al proyecto minero. Ponemos de relieve que los requisitos para acreditar la condición de productor minero artesanal eran fáciles de conseguir hasta que el numeral 9 del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1100 (18.02.2012) estableció como requisito adicional la resolución de autorización de inicio de actividades de exploración o explotación, emitida por el Gobierno Regional correspondiente, previo informe técnico favorable del Ministerio de Energía y Minas (MINEM). La resolución de autorización de inicio de actividades de exploración o explotación es el último eslabón de la cadena de licencias, permisos y autorizaciones que se deben conseguir en función de cada proyecto minero para habilitar el derecho que otorga la concesión minera. Este cambio normativo se sustenta en que la condición de productor minero artesanal es un beneficio de carácter económico, los titulares mineros lo utilizan principalmente para pagar un derecho de vigencia mínimo, por lo que se restringe el derecho de calificación a los mineros que realizan sus actividades de manera formal. La acreditación de productor minero artesanal se realiza vía internet en la página web del Ministerio de Energía y Minas (MINEM), se consigna el nombre de usuario y clave secreta utilizado para presentar la Declaración Anual Consolidada (DAC), cuyo fin es informar sobre las actividades que se llevaron a cabo durante el año, luego se completan los requisitos establecidos en el artículo 12 del Decreto Supremo Nº 013-2002-EM - Reglamento de Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal. Señalamos que la forma de presentación de los requisitos y la autoridad que resuelve el trámite han variado desde la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1100 (18.02.2012), antes bastaba la presentación física de la constancia de pago de derecho de trámite y el formulario de declaración jurada bienal aprobado por la Resolución Directoral Nº 136-02- EM/DGM (07.05.2012), siendo la Dirección General de Minería (DGM) el órgano competente que evaluaba el cumplimiento de los requisitos. En cambio ahora es la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) creada por Decreto Supremo Nº 025-2013-EM (26.07.2013), quien evalúa la acreditación de la condición de productor minero artesanal dentro del plazo de 30 días hábiles, mediante Resolución Directoral aprueba o desaprueba la solicitud, en el primer caso emite la constancia de acreditación, la misma que tiene una vigencia de dos años desde su emisión. La condición de productor minero artesanal se pierde de forma automática en los siguientes casos: (i) vencimiento del plazo, (ii) si se supera los límites de áreas y capacidad de producción, (iii) si se celebra una cesión minera para actividad minera diferente a la artesanal, (iv) si se resuelve el contrato de explotación por incumplimiento de las normas ambientales, (v) si se 8 acredita la condición de pequeño productor minero, (vi) si se transfiere o extinguen todos sus derechos mineros y (vii) si se posee por cualquier título derechos mineros en provincia distinta. Cabe señalar que seis de las siete causales de pérdida de la condición de productor minero artesanal se encuentran en manos de titular de la concesión minera, por lo que debe procurar no alterar las condiciones que le sirvieron para contar con la condición, la misma que le otorga una serie de derechos y beneficios que son los más importantes en la legislación minera. Productor Minero Artesanal por Departamento al 24.07.2015 Departamento Cantidad Derechos Has. Amazonas 1 1 100 Ancash 3 6 1,603 Arequipa 6 14 7,763 Ayacucho 1 5 4,469 Cajamarca 1 2 960 Cusco 1 1 86 Huancavelica 3 5 3,018 Ica 1 2 2,000 Junín 3 6 2,206 La Libertad 3 6 3,820 Lambayeque 1 2 596 Lima 2 2 150 Moquegua 2 2 200 Pasco 2 5 4,164 Puno 3 3 100 San Martín 17 27 8,124 Total 50 89 39,269 Fuente: Dirección General de Formalización Minera (DGFM). 9 2. Pequeña minería La pequeña minería es la actividad minera ejercida a pequeña escala, su capacidad de producción y/o beneficio supera a la minería artesanal porque no se encuentra limitada a utilizar métodos manuales y equipos básicos, pero no se compara con la mediana y gran minería. La Ley Nº 27651 - Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal otorga a la pequeña minería un régimen promocional para su desarrollo, que se deriva en una serie de derechos y beneficios importantes para facilitar las actividades mineras, en consideración al impacto positivo que produce en las poblaciones cercanas como generar empleo e incrementar el comercio. La pequeña minería no es una actividad de subsistencia sino una con ánimo de lucro porque quienes la realizan cuenta con un capital, el cual invierten para obtener una utilidad, mientras que las personas dedicadas a la minería artesanal trabajan para solventar sus necesidades básicas, en ese sentido el pequeño productor minero puede solventar las obligaciones de carácter ambiental, de seguridad y de salud ocupacional de mejor forma que la minería artesanal. Por esa razón los Gobiernos Regionales no asumen respecto a la pequeña minería una función tutelar como en el caso de la minería artesanal que se traduce en lo siguiente: (i) capacitación técnica operativa y de administración, (ii) orientación de derechos y obligaciones, (iii) orientación sobre procedimientos administrativos aplicables, (iv) información sobre proveedores y clientes adecuados, (v) información sobre insumos de producción y (vi) reconocimiento de fuentes de financiamiento y de comercialización. La capacidad de producción de la pequeña minería obliga a utilizar volquetes, cargadores frontales, retroexcavadoras, entre otros, dejando de lado a los equipos básicos y métodos manuales, por lo que no genera el nivel de empleo de la minería artesanal, es más se estila contar con los servicios de contratistas mineros para llevar a cabo las actividades de explotación y beneficio. Se puede conseguir una concesión de beneficio que permite la construcción de una planta de beneficio para la purificación de los minerales, no como en la minería artesanal que requiere una autorización de beneficio debido a que la pequeña minería se trata de una actividad con ánimo de lucro, que las actividades se realizan de una manera técnica y por el volumen del mineral que se extrae. Por otro lado, es frecuente la constitución de sociedades anónimas, pero son los mismos socios los que realizan las actividades mineras debido a su experiencia y a conseguir una forma de autoempleo, por lo que en realidad se encuentran en una posición horizontal sobre la dirección de la empresa. “En las organizaciones de minería en pequeña escala, sean estas asociaciones, empresas o cooperativas no existe una relación de empleador y empleado claramente definida. Son los mismos socios de las organizaciones los que trabajan en la mina y asumen cargos directivos. En algunas organizaciones se contratan peones cuando el trabajo en la mina así lo requiere, en estos casos no son contratos formales y el pago es por jornal”4. 4 MARTÍNEZ CASTILLO, Zoila. “Una aproximación a la minería en pequeña escala y minería artesanal”. En: BERNALES ALVARADO, Manuel (coord.). Artesanos de socavón: Pequeña Minería y Minería Artesanal en América Latina. Lima: Fondo Editorial del Congreso del Perú, 2006, pp. 199 – 216. 10 2.1. Pequeño productor minero Conforme el artículo 91 del TUO de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM (03.06.1992) son pequeños productores mineros los que: a) En forma personal o como conjunto de personas naturales, o personas jurídicas conformadas por personas naturales o cooperativas o centrales de cooperativas mineras se dedican habitualmente a la explotación y/o beneficio directo de minerales. b) Posean, por cualquier título, hasta dos mil (2,000) hectáreas, entre denuncios, petitorios y concesiones minerales; y, además. c) Posean, por cualquier título, una capacidad instalada de producción y/o beneficio no mayor a trescientas cincuenta (350) toneladas métricas por día. En el caso de los productores de minerales no metálicos y materiales a de construcción, el límites máximo de la capacidad instalada de producción y/o beneficio será de hasta un mil doscientas (1,200) toneladas métricas por día. En el caso de los yacimientos metálicos tipo placer, el límite máximo de la capacidad instalada de producción y/o beneficio, será de tres mil (3,000) metros cúbicos por día. Subrayamos que existe una diferencia significativa con la capacidad de producción se le que permite al productor minero artesanal, veinticinco (25) toneladas métricas por día tratándose de minerales metálicos, cien (100) toneladas métricas días tratándose de minerales no metálicos, y doscientos (200) metros cúbicos por día en el caso de yacimientos tipo placer. Esto parece extraño cuando se permite tener concesiones mineras hasta por 1000 hectáreas, que es la mitad que se le permite al pequeño productor minero, lo lógico sería que se tenga la mitad de la capacidad de producción, pero existen dos motivos por los cuales se establecen estos umbrales, el primero es la característica de actividad de subsistencia de la minería artesanal, el segundo es que aumentar la capacidad de producción sería una tentación para hacerse pasar por un productor minero artesanal cuando en realidad le corresponde la calidad de pequeño productor minero, sin perjuicio de los mayores impactos ambientales que se producirían. En los casos de mineros de sustancias no metálicas y de materiales de construcción, se considerarán pequeños productores mineros a los que acrediten el cumplimiento de la primera y tercera condición señaladas conforme el artículo 21 de la Ley Nº 27651 - Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal. Si se trata de sustancias metálicas se necesita contar con dos de las condiciones establecidas en el artículo 91 del TUO de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº 014- 92-EM, en cambio en el caso del productor minero artesanal debe reunir las tres condiciones, esta diferencia obedece a las mayores ventajas que se le otorgan a la minería artesanal en comparación a la pequeña minería porque si bien ambas comparten derechos y beneficios por los mismos conceptos, la minería artesanal se encuentra más favorecida en consideración por ser una actividad de subsistencia. 11 2.2. Condición de pequeño productor minero La condición de pequeño productor minero no se consigue sino hasta que se acredite las condiciones correspondientes, en ese sentido se debe iniciar un procedimiento administrativo de evaluación previa. Para acreditar la condición de pequeño productor minero no es necesario que los derechos mineros se encuentren en una misma provincia o en las provincias colindantes, diferente al caso de la minería artesanal porque se trata de actividad con ánimo de lucro que busca incrementar su capacidad de producción a través de la explotación de minerales en diferentes regiones del país. El procedimiento de acreditación de la condición de pequeño productor minero es el mismo para acreditar la condición de productor minero artesanal, la diferencia está en los requisitos establecidos en el artículo 5 del Decreto Supremo Nº 013-2012-EM - Reglamento de Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal. Tal como en el caso de productor minero artesanal se estableció como requisito adicional acreditar la condición de pequeño productor minero la resolución de autorización de inicio de actividades de exploración o explotación, emitida por la autoridad competente, previo informe técnico favorable del Ministerio de Energía y Minas (MINEM). Se advierte que era común que una vez otorgado el título de concesión minera se solicite la condición de pequeño producto minero con el objetivo principal de pagar un derecho de vigencia mínimo, toda vez que el artículo 40 del TUO de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM otorga el plazo de 10 años para iniciar con las actividades de explotación. Si bien el plazo ofrece la oportunidad de reunir el capital necesario para realizar las actividades mineras en consideración que se trata de una actividad costosa y de alto riesgo, pero esta facilidad fue y es aprovechada para adquirir concesiones mineras sin la voluntad real de explotar el mineral sino con fines especulativos. Creemos que el nuevo requisito para acreditar la condición de pequeño productor minero cambiará esta situación porque pagar el derecho de vigencia conforme al régimen general será una obligación difícil de cumplir al grado que serán muchos los casos en que se declare la caducidad concesiones mineras. Asimismo, la necesidad de contar con el requisito adicional puede generar que las actividades mineras se realicen en menos tiempo, toda vez que la condición de pequeño productor minero otorga facilidades para el desarrollo del proyecto minero de una mejor manera. La pérdida de la condición de pequeño productor minero ocurre de forma automática en los siguientes casos: (i) se supera los límites de hectáreas o de producción, (ii) por vencimiento del plazo, (iii) por acreditación de la condición de pequeño productor minero, y (iv) por transferencia o extinción de todo su derecho minero. Opinamos que las causales de pérdida de la condición de pequeño productor minero son menos que las establecidas para el productor minero artesanal, lo cual obedece a la diferencia existente entre la minería artesanal y la pequeña minería, y a los mayores derechos y beneficios que se le otorgan a la primera. 12 Pequeño Productor Minero por Departamento al 24.07.2015 Departamento Cantidad Derechos Has. Ancash 53 223 2,858,333 Apurímac 2 8 679,103 Arequipa 44 217 5,520,147 Ayacucho 14 50 16,000,073 Cajamarca 14 42 1,377,821 Callao 1 2 592.00 Cusco 4 6 7,273 Huancavelica 17 84 2,536,096 Huánuco 16 82 3,269,595 Ica 17 99 5,188,767 Junín 42 461 20,989,928 La Libertad 22 87 951,434 Lambayeque 4 9 8,153 Lima 46 199 2,396,911 Moquegua 5 9 6,430 Pasco 10 35 1,505,593 Piura 7 59 4,653,963 Puno 17 56 441,306 Tacna 9 29 32,027 Total 346 1,759 54,122,144 Fuente: Dirección General de Formalización Minera (DGFM). 13 3. Derechos y beneficios del productor minero artesanal y pequeño productor minero La razón de ostentar la condición de productor minero artesanal y pequeño productor minero es gozar de una serie de derechos y beneficios que facilitan el desarrollo de las actividades mineras, su importancia es tal que sin ellos muchos proyectos mineros no se podrían llevarse a cabo debido a las obligaciones que se deben cumplir y por la inversión que se necesita en cada etapa de la vida útil de la mina. En primer lugar, el artículo 13 de la Ley Nº 27651 - Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal establece escalas de multas y penalidades menores a las que se aplican para el régimen general, es así que las sanciones pecuniarias no pueden exceder de 02 UIT para el pequeño productor minero y 01 UIT para el productor minero artesanal, pero en el caso de accidentes fatales, las multas serán hasta 05 UIT para el pequeño productor minero y hasta 03 UIT para el productor minero artesanal. El importe de las multas se sustenta en las características de la minería artesanal y la pequeña minería, así es posible afrontar cabalmente el conjunto de obligaciones dispuestas por la legislación, la imposición de multas con escalas superiores significaría la quiebra de los mineros. La primera disposición complementaria derogatoria del Decreto Legislativo Nº 1101 (29.02.2012) derogó el citado artículo en lo relativo a las sanciones y penalidades por infracciones ambientales, se establecieron cuatro infracciones cuyas sanciones pecuniarias para el productor minero artesanal oscilan entre 02 y 25 UIT y para el pequeño productor minero oscilan entre 02 y 40 UIT. En el régimen general aplicable a la mediana y gran minería existen 137 infracciones respecto a la labores de explotación, beneficio, transporte minero y almacenamiento de concentrados mineros cuyas sanciones pecuniarias son hasta 1000 UIT según lo dispuesto por el Decreto Supremo Nº 007-2012-MINAM (20.11.2012). No son aplicables a la minería artesanal y a la pequeña minería las infracciones establecidas en el numeral 52.1 al 52.9 del artículo 52 del Reglamento de la Ley de Pasivos Ambientales de la Actividad Minera aprobado mediante Decreto Supremo Nº 059-2005-EM (14.08.2005), que fijan sanciones pecuniarias de hasta 250 UIT. En caso de la no presentación del plan de cierre de minas o de no haber ofrecido la garantía para su cumplimento no se sancionará con multas sino que se ordenará la paralización de las actividades mineras hasta que el productor minero artesanal o pequeño productor minero cumpla con sus obligaciones, es decir no se aplicará el literal 66.3 del artículo 66 del Reglamento para el Cierre de Minas, aprobado por Decreto Supremo Nº 033-2005-EM (07.12.2005). Sobre las escalas de las penalidades, que se trataría de la penalidad por falta de la producción mínima que se exige cada año por hectárea de la concesión minera, pero realmente no existe una diferencia con el régimen general porque se aplica como penalidad el pago del 10% de la producción mínima de manera uniforme a cada estrato de la minería conforme el artículo 40 del TUO de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM, el detalle es que la producción mínima que se exige al productor minero artesanal y pequeño productor minero son las más bajas de todas. 14 Se mantiene el derecho que ostentan el productor minero artesanal y el pequeño productor minero en pagar tasas menores en los procedimientos administrativos que inicien, para ello las entidades públicas deben fijar tasas especiales en su respectivo Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA). En segundo lugar, el artículo 15 de la Ley Nº 27651 - Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal preconiza que los productores mineros artesanales y pequeños productores mineros obtienen la certificación ambiental presentando una Declaración de Impacto Ambiental (DIA) o un Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIASd), esto se debe a que sus proyectos mineros no generan impactos ambientales significativos, contrario a lo que sucede en la mediana y gran minería donde se exige la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental Detallado (EIAD) porque los proyectos mineros son de tal envergadura que hace indispensable tener un estudio profundo. La Declaración de Impacto Ambiental (DIA) y el Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIASd) no requerirán estar suscritos por un auditor ambiental5 registrado, bastará para el efecto la suscripción del o los profesionales competentes en la materia, que se encuentren inscritos en el registro de consultores de los Gobiernos Regionales o del Ministerio de Energía y Minas (MINEM). En tercer lugar, el artículo 11 del Reglamento de participación ciudadana en el subsector minero aprobado por Decreto Supremo Nº 028-2008-EM (27.05.2015) establece que los talleres participativos realizados como parte de los procedimientos de participación ciudadana en el trámite del Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIASd), cuando correspondan a la minería artesanal y pequeña minería no generan la obligación de pagar los costos administrativos derivados de la intervención de los gobiernos regionales porque no se entienden como un servicio. La participación ciudadana no se limita poner a disposición de la población de influencia del proyecto minero la información que contiene el instrumento de gestión ambiental, sino que se trata de un proceso de consulta para que se opine sobre los mecanismos que se van a adoptar con el objetivo de evitar la generación de conflictos. En cuarto lugar, según el artículo 38 del TUO de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM la concesión minera obliga a su trabajo que consiste en invertir para lograr la producción de sustancias minerales. En el régimen general aplicable a la mediana y gran minería, la producción no podrá ser inferior al equivalente a una 01 UIT por año y por hectárea otorgada, si se trata de sustancias metálicas y del equivalente a 10% de la UIT por año y por hectárea otorgada, si se trata de sustancias no metálicas. El productor minero artesanal debe realizar una producción que no sea inferior al equivalente a 5% de la UIT por año y por hectárea otorgada, sea que se trate de sustancia metálica o no metálica, mientras que el pequeño productor minero debe realizar una producción que no sea inferior al equivalente a 10% de la UIT por año y por hectárea otorgada en caso de sustancias metálicas y de 5% de la UIT por año y por hectárea en el caso de la minería no metálica. El Estado otorga concesiones mineras para que se realicen las actividades mineras no sólo en beneficio de titular de la concesión sino también para el beneficio de la sociedad en su 5 Es toda persona natural o jurídica, inscrita en la Dirección General de Minería, de acuerdo al Decreto Supremo N° 012-93-EM, dedicada a la fiscalización y verificación del cumplimiento de las normas de conservación del medio ambiente. 15 conjunto, no se permite adquirir un derecho minero con fines especulativos porque va en contra de la generación de riqueza que necesita el país. En quinto lugar, una de las principales obligaciones del titular de la concesión minera es el pago anual del derecho de vigencia para mantener el derecho minero, porque el incumplimiento de dos años consecutivos genera la caducidad de la concesión minera de acuerdo al artículo 59 del TUO de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM, lo cual significa la pérdida del derecho de explorar y explotar minerales. El derecho de vigencia para la mediana y gran minería es de US$ 3,00 o su equivalente en moneda nacional por año y por hectárea solicitada y otorgada, para el productor minero artesanal el derecho de vigencia es de un US$ 0.50 o su equivalente en moneda nacional por año y por hectárea solicitada u otorgada, y para el pequeño productor minero el derecho de vigencia es de un US$ 1,00 o su equivalente en moneda nacional por año y por hectárea solicitada u otorgada. En sexto lugar, en el régimen general quienes inicien o estén realizando operaciones mayores de 350 TM/día o lo que inviertan el importe de US$ 2´000,000.00 gozarán de estabilidad tributaria que le garantizará mediante un contrato suscrito con el Estado, por un plazo de diez años contados a partir del ejercicio en que se acredite la ejecución de la inversión, pero según el artículo 92 del TUO de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº 014- 92-EM, para el caso de los productores mineros artesanales y pequeños productores mineros pueden celebrar este tipo de contrato si realizan una inversión equivalente en moneda nacional de US$ 500,000.00. Se trata de los denominados contratos-ley que son una mecanismo para atraer inversión sea nacional o extranjera, mediante los cuales se mantiene la normativa existente en un momento determinado a pesar que posteriormente existan modificación en la legislación, mientras que para la mayoría se aplican los cambios normativos que han devenido en el transcurso del tiempo, para el inversionista minero las modificaciones resultan inaplicables durante la vigencia del contrato. En séptimo lugar, los artículos 2 y 3 de la Ley Nº 28258 - Ley de Regalía Minera (23.06.2004) establecen que la regalía es la contraprestación económica que los titulares de la concesiones mineras pagan al Estado por la explotación de los recursos minerales metálicos y no metálicos, y que el pago de ella se realiza sobre el valor del concentrado o su equivalente, conforme a la cotización de los precios del mercado internacional. Para el pago de la regalía existen tres rangos, el primero hasta 60 millones de dólares anuales se paga el 1%, el segundo, por el exceso de 60 millones hasta 120 millones de dólares anuales se paga el 2%, y en el tercero, por el exceso de 120 millones de dólares anuales se paga el 3%, sin embargo el productor minero artesanal y el pequeño productor minero no se encuentran obligados al pago de la regalía. Este conjunto de derechos y beneficios son las razones para conseguir las condiciones de productor minero artesanal y pequeño productor minero, los requisitos para acreditar dichas condiciones eran fáciles de cumplir hasta que se agregó la resolución de inicio/reinicio de actividades de exploración, explotación y/o beneficio, el cual va a obligar a los titulares de derechos mineros a iniciar sus actividades en menos tiempo. 16 Conceptos Minería Artesanal Pequeña Minería Régimen General Multas y penalidades Desde 02 a 25 UIT Desde 02 a 40 UIT Hasta 1000 UIT Tasas Menor Menor Normal Instrumento de gestión ambiental DIA o EIASd DIA o EIASd DIA, EIASd o EIAD Pago por la intervención de la autoridad minera en los talleres participativos No No Si Producción mínima anual 5% UIT Año/ha para cualquier sustancia 10% UIT Año/ha (metálico) / 5% UIT Año/ha (no metálico) 1 UIT Año/ha (metálico) / 10% UIT (no metálico) Derecho de vigencia US$ 0.50 Año/ha US$ 1,00 Año/ha US$ 3,00 Año/ha Contratos de estabilidad tributaria US$ 500,000.00 US$ 500,000.00 US$ 2´000,000.00 Regalía No No Si Fuente propia: Síntesis de la Ley Nº 27561, D.S Nº 028-2008-EM, TUO Ley General de Minería, Ley Nº 28258 y Ley Nº 30230. 17 4. Concesión minera La concesión minera otorga el derecho a explorar y explotar los recursos minerales ubicados en el subsuelo de una determinada área limitada por coordenadas Universal Transversal Mercator (UTM) referidas al Sistema Geodésico Horizontal Oficial WGS 846. Los recursos minerales que permanecen en su fuente son patrimonio de la nación, pero los recursos minerales que extraen los particulares llamados productos son propiedad del titular del derecho minero como lo señala el artículo 4 de la Ley Nº 26821 – Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales. Según la doctrina los sistemas de dominio sobre los recursos minerales son los siguientes: (i) el sistema de accesión sostiene que el yacimiento es accesorio al dominio del suelo superficial, (ii) el sistema de ocupación sostiene que los recursos minerales no pertenecen a nadie, distingue entre suelo y yacimiento, obtiene el dominio quien lo ocupe o explote primero, (iii) el sistema res nullius acepta el sistema de ocupación, pero establece que el Estado otorga derechos sobre los yacimientos a las personas que reúnan las mejores condiciones de explotación y (iv) el sistema dominalista regalista que también distingue entre suelo y yacimiento, sostiene que los recursos naturales son de propiedad del Estado que puede realizar la explotación a través de empresas estatales o entregarla a privados mediante concesión, que es el sistema aceptado en nuestro país conforme el artículo 66 de la Constitución Política del Perú. “La concesión minera por exploración y explotación es una enajenación parcial, limitada y renovable de la riqueza minera que pertenece al dominio estatal para su exploración; explotación, y desarrollo, el mismo que se subordina a un interés general. No existe concesión de beneficio si no existen minerales para purificar ya que esta actividad presupone que exista por lo menos una exploración-explotación. Tampoco puede concebirse una conexión de labor general si no existen otras concesiones de exploración-explotación para prestarles servicios auxiliares como son la ventilación, el desague, el izaje o la extracción de dos o más concesiones”7. La concesión minera no autoriza el inicio de actividades mineras sino que otorga el derecho a explorar y explotar los recursos minerales, para que el concesionario minero pueda iniciar las actividades mineras requiere contar con las licencias, permisos y autorizaciones, que lo habiliten para ejercer el derecho que el Estado le ha otorgado a través de la concesión minera. La concesión minera se otorga con las limitaciones que se establezcan en su propio título, una de ellas es que no se otorga derecho para aprovechar otros recursos naturales, el Estado dentro de una misma área pueden conceder a diferentes personas el derecho a determinado recurso natural, razón por la cual se presentan casos de coexistencia del titular de una concesión minera y del titular de una concesión forestal sobre una misma área. El procedimiento ordinario minero se encuentra regulado en el Capítulo II del Título Décimo Segundo del TUO de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM, iniciándose con la presentación del petitorio minero, completado con los datos del peticionante, el nombre del petitorio, el tipo de sustancia, la ubicación y las coordenadas Universal Transversal Mercator (UTM) de los vértices de las cuadriculas o polígono del área solicitad, la declaración jurada de compromiso previo, el recibo de pago de derecho de trámite (10% de 01 UIT), el recibo de pago de derecho de vigencia y el plano de ubicación referencial. 6 Ley Nº 30428. 7 BASADRE AYULO, Jorge. Derecho minero peruano. 1ra edición. Lima: Editorial Grijley, 1996, pp. 187. 18 En el caso de productores mineros artesanales y pequeños productores mineros la autoridad competente para evaluar el petitorio minero es la Dirección Regional de Energías y Minas (DREM) donde se encuentre ubicada el área peticionada. Acorde el inciso d) del artículo 14A del Reglamento de Procedimientos Mineros aprobado por Decreto Supremo Nº 018-92-EM (02.06.1992) los que reúnen las condiciones de productor minero artesanal o pequeño productor minero pero que no cuentan con la condición, pueden optar por presentar su petitorio de concesión minera al Gobierno Regional o al Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (INGEMMET), determinando así la competencia de la autoridad. El petitorio minero es materia de una evaluación técnica y legal, la primera determina la ubicación de las coordenadas Universal Transversal Mercator (UTM), si existen derechos prioritarios similares en sistemas de catastro minero nacional, si existen áreas donde opera algún tipo de restricción, analiza si existe superposición, etc., la segunda verifica los requisitos legales del petitorio minero, si tiene condición de pequeño minero artesanal o pequeño productor minero, la autoridad competente, la nacionalidad, personas que se encuentran impedidas para solicitar petitorios mineros, entre otros. Cumplidos los requisitos técnicos y legales, el expediente es remitido al Director General de Concesiones Mineras o al Director Regional de Energía y Minas, según sea el caso, con la finalidad de que se expida la resolución que contenga los avisos del petitorio minero para su publicación. Notificado el interesado con la resolución que contiene los avisos, tiene 30 días hábiles para publicar los avisos por una sola vez en el Diario Oficial “El Peruano” y en el diario encargado de publicar los avisos judiciales de la capital de la provincia donde se encuentre el área peticionada y para presentar las mismas a la autoridad minera, caso contrario se declara el abandono del petitorio minero conforme el artículo 62 del TUO de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM. Cualquier interesado puede formular oposición al petitorio minero dentro de los 60 días hábiles contados a partir de la última publicación, de no mediar oposición se realiza una segunda evaluación técnica y legal dentro de 30 días hábiles, en esta oportunidad se examinará la existencia de derechos prioritarios, áreas por respetar, el plazo para la publicación de los avisos, entre otros. Emitidos los informes técnicos y legales favorables, se ingresa en la fase final del procedimiento ordinario minero, el Director General de Concesiones Mineras o el Director Regional de Energía y Minas, según sea el caso, otorga el título de concesión minera a través de una resolución directoral en un plazo no mayor a 30 días hábiles. La Dirección General de Concesiones Mineras o la Dirección Regional de Energía y Minas (DREM) publicará en el Diario Oficial “El Peruano” la relación de concesiones mineras cuyos títulos hubiesen sido aprobados y otorgados el mes anterior, con la finalidad que cualquier interesado dentro de 15 hábiles días desde la publicación pueda interponer recurso de revisión contra la resolución que otorga la concesión, en caso de no realizarse se expedirá el certificado que declara consentida la resolución directoral que otorga el título de concesión minera. Concluido el procedimiento ordinario minero, se inscribe la resolución directoral que otorga la concesión minera y el certificado que la declara consentida en el Registro de Derechos Mineros 19 de la oficina que corresponde a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP), que ejerza jurisdicción en la zona donde se ubique la concesión. El procedimiento ordinario minero no es complejo sino todo lo contrario porque en aplicación al principio de simplicidad, toda persona debe encontrarse en la posibilidad de solicitar al Estado el otorgamiento del derecho de explorar y explotar los recursos minerales, máxime si se pretende incentivar que los privados efectúen inversiones que tengan como resultado la generación de riqueza del país. “La simplicidad consiste en dotar de sencillez y facilidad de comprensión al procedimiento, buscando evitar, su complicación por cualquier aspecto riguroso de la secuencia procedimental. No solo se trata de un principio dirigido a mejorar la gestión de los procedimientos y trámites en sí, sino también, y quizá sea la parte más útil del principio, se dirige a las organización de los procedimientos administrativos, a la selección del tipo de procedimiento, a la fijación de costos, al establecimiento de trámites, a la expresión gráfica de la información pública, a la simplicidad con la que la Administración debe expresar sus decisiones y actuaciones a sus los administrados”8. Fuente propia: Síntesis del capítulo I del Título XII del T.U.O de la Ley General de Minería. 8 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 1 ra edición. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2009, pp. 89. Petitorio minero Dictamen técnico Dictamen legal Publicaciones Dictamen técnico Dictamen legal Título de concesión minera Publicación Consentimiento Procedimiento ordinario minero 20 5. Concesión de beneficio El artículo 18 del TUO de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92- EM establece que la concesión de beneficio otorga a su titular el derecho a extraer o concentrar la parte valiosa de un agregado de minerales desarraigados y/o a fundir, purificar o refinar metales, ya sea mediante un conjunto de procesos físicos, químicos y/o físico-químicos. “Los procesos de purificación, a que es sometido el mineral en estado natural constituyen lo que comúnmente se denomina “beneficio de minerales” y la técnica señala que para alcanzar el grado de purificación máxima de éstos, en la generalidad de los casos, han de cumplirse previamente tres etapas de beneficio, ejecutando un serie de procedimientos físico-químicos hasta lograr la purificación deseada”9. En la pequeña minería se puede obtener una concesión de beneficio que permite la construcción de la planta de beneficio, en cambio en la minería artesanal se requiere una autorización de beneficio que no otorga dicha posibilidad porque se trata de una actividad de subsistencia, donde se utilizan métodos sencillos de beneficio. La solicitud de autorización de beneficio para la minería artesanal, así como para todas las etapas de otorgamiento de la concesión de beneficio de pequeña minería, se realizará mediante los formularios electrónicos aprobados por la Resolución Directoral Nº 110-2012- MEM/DGM (16.06.2012) que se encuentran en la página web de la autoridad competente. Se dejó de lado la presentación de los documentos de forma física con el objetivo de establecer el sistema integrado de información interconectada y el registro en línea de plantas de beneficio autorizadas a cargo del Ministerio de Energía y Minas (MINEM), a partir de la vigencia del Decreto Supremo Nº 020-2012-EM (06.06.2012). El nombre de usuario y clave secreta que se utilizan para realizar la Declaración Anual Consolidada (DAC) servirán a su vez para todos los trámites de evaluación y otorgamiento de la autorización de beneficio para el productor minero artesanal, así como de la concesión de beneficio y su autorización de funcionamiento para el pequeño productor minero. La evaluación y otorgamiento de la autorización de beneficio para la minería artesanal, así como de la concesión de beneficio y su autorización de funcionamiento para la pequeña minería, serán realizados por cada Gobierno Regional a través de la Dirección Regional de Energía y Minas (DREM) o quien haga sus veces, de acuerdo a su competencia, previo informe técnico favorable del Ministerio de Energía y Minas (MINEM), a través de la Dirección General de Minería (DGM). Para otorgar la concesión minera (exploración – explotación) no se requiere la intervención del Ministerio de Energía y Minas (MINEM) porque se trata de una atribución exclusiva de la Dirección Regional de Energía y Minas (DREM) competente, pero en el caso de la concesión de beneficio y autorización de beneficio la intervención resulta necesaria porque la Dirección General de Minería (DGM) requiere revisar todo el procedimiento administrativo para verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos como medio para proteger a la población y al medio ambiente. Los requisitos de la solicitud de la concesión de beneficio son los establecidos en el artículo 35 del Reglamento de Procedimientos Mineros aprobado por Decreto Supremo Nº 018-92-EM 9 LÓPEZ SANTOS, Demetrio. Derecho Minero. 1 ra edición. Lima: Ediciones Jurídicas. 2011, pp. 546. 21 (02.06.1992), en el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 014-2011-EM (30.03.2011) que dictó disposiciones relativas al cumplimiento del requisito de autorización de uso de aguas en el procedimiento de la concesión de beneficio y en el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 001- 2015-EM (06.01.2015) que aprobó disposiciones para procedimientos mineros que impulsen proyectos de inversión. Si la solicitud reúne todos los requisitos el administrado, luego del séptimo día hábil puede acercarse a la Dirección Regional de Energía y Minas (DREM) para recoger los avisos que deben publicarse, por una sola vez, dentro de los 10 días hábiles siguientes en el Diario Oficial “El Peruano” y en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales de la capital de la provincia donde se encuentra ubicada el área solicitada. Las oposiciones sólo podrán ser formuladas en el plazo de 15 días hábiles contados a partir de la última publicación de los avisos, de no existir oposición la Dirección Regional de Energía y Minas (DREM) procederá con evaluar si la solicitud se adecua a las normas de seguridad, vivienda, salud, bienestar minero e impacto ambiental dentro de 30 días hábiles. Se recuerda que la oposición es un procedimiento administrativo para impugnar la validez del petitorio de una concesión minera que podrá ser formulada por cualquier persona natural o jurídica, que se considere afectada en su derecho, cuyos requisitos y procedimiento se encuentran regulados en el artículo 55 y siguientes del Reglamento de Procedimientos Mineros aprobado por Decreto Supremo Nº 018-92-EM (02.06.1992). La resolución de la Dirección Regional de Energía y Minas (DREM) que aprueba el proyecto minero de la concesión de beneficio y autoriza la construcción de la planta, los depósitos de relave y/o plataformas (PAD) de lixiviación y otros componentes, se expedirá dentro del plazo de 20 días hábiles, contados a partir del día siguiente de entregados los avisos publicados o del plazo máximo para interponer oposición o de presentado el levantamiento de observaciones (de ser evaluado favorablemente), lo último que ocurra, siempre que se haya cumplido con presentar el integro de los requisitos señalados en el artículo 35 del Reglamento de Procedimientos Mineros y la resolución administrativa que autoriza la ejecución de obras con fines de aprovechamiento hídrico conforme el Decreto Supremo Nº 014-2011-EM (30.03.2011). La diligencia de inspección de la construcción del proyecto aprobado se realiza dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha que fue solicitada, en la solicitud debe adjuntarse el certificado de aseguramiento de la calidad de la construcción y/o instalaciones, suscrito por su supervisor o quien haga sus veces, documento que constituirá una declaración jurada y recibirá el tratamiento del párrafo 32.3 del artículo 32 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, así como en informe final de obra, planos de obra y/o de instalaciones culminadas (as built). El titular de la actividad minera podrá solicitar la inspección cuando la construcción y funcionamiento del proyecto se efectué por etapas, debiendo presentar junto a dicha solicitud el cronograma constructivo de los componentes faltantes y/o la puesta en operación de las líneas faltantes, de ser el caso. Esta disposición reconoce una práctica realizada por la mediana y gran minería en la construcción de la planta de beneficio debido a su envergadura, pero en la pequeña minería lo usual es la construcción de plantas de beneficio básicas donde se busca invertir lo menos posible por los escasos recursos y se solicita la inspección de la autoridad minera cuando la construcción haya finalizado. 22 Los inspectores de la Dirección Regional de Energía y Minas (DREM) y el titular de la actividad minera suscribirán un acta de inspección de la construcción de obras e instalaciones del proyecto aprobado, donde se precisará si es conforme o no. El acta de conformidad constituye el informe favorable con la que el administrado solicita, ante la autoridad competente, la licencia de uso de agua, autorización de vertimiento de uso de agua o acreditación de vertimiento 0 conforme el Decreto Supremo Nº 014-2011-EM (30.03.2011). La Dirección Regional de Energía y Minas (DREM) otorgará el título de concesión de beneficio y/o autorización de funcionamiento de la planta de beneficio, dentro del plazo de 15 días hábiles siguientes de concluida la inspección según los términos de referencia aprobados por Resolución Ministerial Nº 183-2015-MEM/DM (25.04.2015), previo informe técnico favorable de la Dirección General de Minería (DGM) y presentación de la licencia de uso de agua conforme el párrafo 1.3 del Decreto Supremo Nº 014-2011-EM (30.03.2011) La concesión minera (exploración - explotación) no otorga el derecho a operar hasta que no contar con las licencias, permisos y autorizaciones necesarias, en cambio el otorgamiento de la concesión de beneficio y autorización para el funcionamiento de la planta de beneficio se produce en un solo acto. En el caso de la autorización de beneficio para el productor minero artesanal los requisitos y el procedimiento difieren porque sólo se necesita completar el formulario electrónico y señalar el número de resolución que aprueba la Declaración de Impacto Ambiental (DIA), el Gobierno Regional competente expedirá la autorización de beneficio luego de verificar la conformidad de la información técnica y realizar una inspección, dentro del plazo de 30 días hábiles desde la presentación de la solicitud, previo informe técnico favorable del Ministerio de Energía y Minas (MINEM). Finalmente, la concesión de beneficio y/o la autorización de beneficio se inscriben en el Registro de Derechos Mineros con el sólo mérito de la resolución directoral que la otorga para que genere efectos frente al Estado y a terceros. Fuente propia: Síntesis del D.S Nº 020-2012-EM y D.S Nº 001-2015-EM. Solicitud Avisos Aprobación del proyecto minero y autorización de la construcción de la planta de beneficio Inspección Licencia de uso de aguas Título de concesión de beneficio y autorización de funcionamiento de la planta de beneficio Procedimiento para concesiones de beneficio 23 6. Licencias, permisos y autorizaciones para el iniciar actividades de exploración, explotación y/o beneficio El Reglamento de Procedimientos Mineros aprobado por Decreto Supremo Nº 018-92-EM señala que se debe contar con una serie de licencias, permisos y autorizaciones de acuerdo a la naturaleza, localización de proyecto y de la actividad minera que se va realizar, por ejemplo, si el proyecto minero recae en un área que atraviesa un rio se necesita la autorización de la Autoridad Nacional del Agua (ANA). La concesión otorga un derecho nuevo al ciudadano, es un derecho que no estaba en su esfera jurídica. Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la nación, al otorgarse la concesión se otorga un nuevo derecho, el de explorar y explotar los recursos naturales, mientras que las licencias, permisos y autorizaciones lo que hacen es habilitar el ejercicio de un derecho preexistente del ciudadano. “Como fórmula típica del Derecho Administrativo se encuentra la técnica de los Títulos Habilitantes (licencias, permisos, autorizaciones, etc.), que son siempre una manifestación de la actividad de policía, propia de la función administrativa, en la medida que sirven de condicionantes al ejercicio de derechos subjetivos a la consolidación de intereses legítimos de los ciudadanos”10. Las licencias, permisos y autorizaciones se pueden clasificar en tres grupos, las que otorga el sector minero como el certificado ambiental o el certificado de operaciones mineras, las que otorgan otros sectores públicos como el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA), el derecho de uso de agua, la autorización para realiza actividades en Área Naturales Protegidas (ANP), y las que otorga el sector privado como la autorización del uso del terreno superficial. Las licencias, permisos y autorizaciones que se requieren dependerán de las actividades que se pretendan realizar, las mismas que tienen un orden secuencial, el inicio de actividades de exploración, el inicio de actividades de desarrollo y preparación, y el inicio de actividades de explotación, por lo que a continuación se procede a señalar las licencias, permisos y autorizaciones más comunes que debe obtener el concesionario minero. Fuente: Propia. 10 CASTRO POZO, Xennia Forno. “El título minero como acto administrativo habilitante”. Revista de Derecho Administrativo, Nº 8, pp. 47 – 62. Licencias, permisos y autorizaciones Sector minero Sectores públicos Sector privado 24 6.1. Instrumento de Gestión Ambiental El numeral 2 del artículo 16 de la Ley Nº 28611 - Ley General del Ambiente (13.10.2005) establece que los instrumentos de gestión ambiental constituyen medios operativos que son diseñados, normados y aplicados con carácter funcional o complementario, para efectivizar el cumplimiento de la política nacional ambiental y las normas ambientales que rigen el país. “Un instrumento de gestión ambiental es un mecanismo orientado a aplicar o concretar un objetivo de política ambiental o, en términos jurídicos, a hacer efectivo el derecho constitucional a un ambiente adecuado, mediante la fijación de un conjunto de obligaciones, incentivos y responsabilidades a distintos actores, y que cuenta por lo general con un conjunto de normas legales que le sirven de sustento. De esta manera, los instrumentos alteran el conjunto de opciones que enfrentan los actores, modifican los costos de las decisiones que pueden adoptar o cambiar sus percepciones; logrando de esta manera una modificación también de sus prioridades de actuación (o no actuación)”11. Para el inicio o reinicio de actividades de exploración, explotación y/o beneficio, los pequeños productores mineros y productores mineros artesanales están sujetos a la presentación de una Declaración de Impacto Ambiental (DIA) o de un Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIASd), según sea el caso, para la obtención del certificación ambiental, que es la resolución emitida Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros (DGAAM) o el Gobierno Regional competente que aprueba el instrumento de gestión ambiental, certificando que el proyecto propuesto ha cumplido con los requisitos de forma y fondo establecidos en el marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). Los proyectos que corresponden al productor minero artesanal y pequeño productor minero se categorizan de acuerdo a su riesgo ambiental en: CATEGORÍAS CARACTERÍSTICAS Categoría I Declaración de Impacto Ambiental Incluye aquellos proyectos cuya ejecución no origina impactos ambientales negativos de carácter significativo. Categoría II Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado Incluye los proyectos cuya ejecución puede originar impactos ambientales moderados y cuyos efecto negativos pueden ser eliminados o minimizados mediante la adopción de medida fácilmente aplicables. Fuente propia: Síntesis de la Ley Nº 28611 - Ley General del Ambiente. El proceso de evaluación de impacto ambiental consta de las siguientes cinco etapas: (i) presentación, (ii) clasificación de la acción, (iii) evaluación, (iv) resolución, y finalmente, (v) seguimiento y control, que en conjunto buscan determinar las acciones para reducir los impactos ambientales durante toda la ejecución del proyecto minero. 11 LANEGRA QUISPE, Iván K. “Haciendo funcionar al Derecho Ambiental: Elección y diseño de los instrumentos de gestión ambiental”. Revista de Derecho Administrativo, Nº 6, Año 3, 2008, pp. 139 – 148. 25 Los profesionales competentes para relaborar la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) y el Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIASd) en la pequeña minería y minería artesanal, son habilitados por el colegio profesional correspondiente, que cuentan con la capacitación en aspectos ambientales, y que están inscritos en el registro de consultores ambientales del Ministerio de Energía y Minas (MINEM). Tal como lo establece el artículo 54 de la Ley 27651 - Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal, la Declaración de Impacto Ambiebtal (DIA) y el Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIASd) deberán ser elaborados y estar suscritos por un equipo interdisciplinario de profesionales, conformado según las características de cada instrumento de gestión ambiental, que serán responsables en forma solidaria con el titular minero, respecto a los daños generados de deficiencias o falsa información contenida en los instrumentos de gestión ambiental. Se presentan ante el Gobierno Regional competente, tres ejemplares de la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) o del Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIASd), dos de los cuales serán presentados impresos y uno en medio magnético. La Declaración de Impacto Ambiental (DIA) contiene los datos generales del titular de la concesión y de la entidad autorizada para la elaboración, evaluación preliminar, descripción del proyecto, aspectos del medio físico, social, cultural y económico, plan de participación ciudadana, descripción de los posibles impactos ambientales, medidas de prevención, mitigación o corrección de los impactos ambientales, plan de seguimiento y control, plan de contingencias, plan de cierre o abandono, cronograma de ejecución y presupuesto de implementación. “Tras estudiar y valorar el conjunto de la documentación aportada, el órgano ambiental habrá de emitir una declaración específica que se denomina declaración de impacto ambiental. Esta declaración tiene como contenido básico la determinación de las condiciones que deben establecerse sobre el proyecto en orden a la adecuada protección del medio ambiente y los recursos naturales que pudieran versa afectados” 12. El Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIASd) tiene como contenido el resumen ejecutivo, descripción del proyecto, línea base13, plan de participación ciudadana, caracterización del impacto ambiental, estrategia de manejo ambiental, empresa consultora y nombres y firma de los profesionales y técnicos que intervinieron en la elaboración del instrumento de gestión ambiental, otras consideraciones que determine la autoridad competente y anexos. “La evaluación de impacto ambiental (EIA) es un procedimiento jurídico-administrativo de recolección de información, análisis y predicción, destinado a anticipar, corregir y prevenir los posibles efectos directos e indirectos que la ejecución de una determinada obra o proyecto causa sobre el medio ambiente, permitiendo así que la Administración adopte las medidas adecuadas para su protección”14. 12 ESTEVE PARDO, José. Derecho del medio ambiente. 1 ra edición. Madrid: Marcial Pons, 2006, pp. 76. 13 Es el punto de partida de los instrumentos de gestión ambiental que implica un estudio multidisciplinario para determinar cuáles son las características que tiene un lugar antes de ser intervenido. 14 FOY VALENCIA, Pierre. Consideraciones jurídicas sobre los negocios ambientales.1 ra edición. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima, 2013, pp. 131. 26 Presentada la solicitud de calificación ambiental con la propuesta de categoría de estudio ambiental, el Gobierno Regional competente deberá ratificar o modificar la propuesta de clasificación realizada, lo cual comunicará al titular en un plazo no mayor de 50 días calendarios. Para la clasificación de los proyectos se utilizan criterios como la protección de la diversidad biológica y sus componentes, la protección de la calidad ambiental (aire, agua y suelo), la incidencia que puedan producir el ruido y los residuos sólidos, líquidos y emisiones gaseosas y radiactivas, la protección de los recursos naturales, especialmente las aguas, el suelo, la flora y la fauna, entre otros. Si la solicitud presentada corresponde a una Declaración de Impacto Ambiental (DIA) y es conforme, el Gobierno Regional competente ratificará la propuesta de clasificación y expedirá la correspondiente certificación ambiental dentro de 50 días calendarios, quedando así autorizada la ejecución del proyecto, sin perjuicio de los trámites conexos a que hubiera lugar, que son las otras licencias, permisos y autorizaciones para iniciar las actividades mineras. Fuente propia: Síntesis D.S Nº 013-2002-EM. En caso que la solicitud se refiera a un proyecto de la categoría II, de ser conforme, el Gobierno Regional competente ratificará la clasificación propuesta y aprobará los términos de referencia contenidos en el anexo III del Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM (25.09.2009) del Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIASd), en un plazo no mayor de 50 días calendarios. Dentro de los 120 días calendarios de recibido el Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIASd), el Gobierno Regional competente, lo revisará, pudiendo solicitar al titular información adicional, o plantear observaciones, o aprobar, o desaprobar el instrumento de gestión ambiental. El Gobierno Regional competente dispondrá la publicación del aviso que tiene como objeto poner a disposición del público el contenido del Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIASd), el cual será publicado en el plazo de 15 días calendarios en un diario de la región o en cualquier medio de difusión en la zona del proyecto, del cual pueda tenerse constancia. Procedimiento para la aprobación de la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) Solicitud Clasificación Ratificación de la clasificación y expedición del DIA 27 Los interesados podrán presentar a la Dirección Regional de Energía y Minas (DREM) correspondiente sus comentarios dentro de 15 días calendarios de publicado el aviso, o, en su caso, de realizada la Audiencia Pública15 cuando la magnitud del proyecto y el nivel de sensibilidad del área lo haga necesaria; los cuales serán remitidos a la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros (DGAAM) o el Gobierno Regional competente para que sean incluidos en la evaluación respectiva. “Además de las personas interesadas o afectadas directa e indirectamente por el impacto ambiental que va originar la actividad sujeta a EIA, ésta debe estar abierta a la participación de todos los ciudadanos en cuanto titulares de un derecho constitucional: el derecho de disfrutar de ambiente natural adecuado para el desarrollo de su personalidad”16. En caso el Gobierno Regional competente encuentre conforme el Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIASd) emitirá la resolución aprobatoria, que constituirá la certificación ambiental solicitada, quedando así autorizado la ejecución del proyecto, sin perjuicio de los trámites conexos requeridos. Los compromisos exigibles a los administrados no sólo se derivan de los instrumentos de gestión ambiental que se presenta a la autoridad, sino que nacen de todo los actuados del procedimiento, como los nuevos compromisos que se asumen a fin de levantar las observaciones, es decir el expediente inicial, el informe de observaciones y el informe de evaluación final van a contener compromisos materia de fiscalización posterior. El Gobierno Regional competente será responsable de efectuar la función de seguimiento, supervisión y control de la evaluación de impacto ambiental, aplicando las sanciones administrativas a los infractores. Sin embargo, el cumplimiento de dichas funciones resulta complicado porque no existe proporción entre el número de personal con que se cuenta y el tamaño de la jurisdicción, que obliga a desplazarse a grandes distancias para ubicar a los productores mineros artesanales y pequeños productores mineros. El seguimiento, supervisión y control se podrá ejecutar a través de empresas o instituciones que se encuentren debidamente calificadas e inscritas en el registro que para el efecto abrirá la autoridad competente, pero en el caso de los Gobiernos Regionales que tiene competencia sobre las actividades de minería artesanal y pequeña minería esto no es común porque carecen de los recursos para contratar a terceros, no como en el caso de mediana y gran minería que está a cargo del Ministerio de Energía y Minas (MINEM). Las empresas o instituciones que elaboren los estudios de impacto ambiental no podrán participar en la labor de seguimiento, supervisión y control de los mismos debido que al haber tenido un vínculo contractual con los concesionarios mineros existe la posibilidad que no sean imparciales en el cumplimiento de la fiscalización ambiental. “Si bien la Concesión minera es el acto administrativo por el cual el Estado otorga a su titular el derecho de ejercer de manera exclusiva y excluyente, dentro de un área 15 Acto público dirigido por la autoridad competente, en el cual se presenta el Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIASd) de proyectos de explotación y beneficio mineo, registrándose los aportes, comentarios u observaciones de los participantes. 16 RUIZ DE APODACA ESPINOSA, Ángel. Régimen jurídico de la evaluación ambiental. Comentario a la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental. 1 ra edición. Navarra: Editorial Aranzadi, 2014, pp. 333. 28 determinada, las actividades de exploración y explotación minera; el desarrollo de dicha actividad no sólo se encuentra supeditada a cargas vinculadas con el mantenimiento de la vigencia de la concesión conferida, sino fundamentalmente a la obligación de obtener otros actos administrativos directamente relacionados con el aprovechamiento del recurso mineral y el ejercicio de la actividad autorizada, siendo el principal de ellos la obtención del correspondiente Certificado Ambiental”17. Fuente propia: Síntesis D.S Nº 013-2002-EM. 17 SALAZAR NIÑO, Elvis. “Áreas naturales protegidas y procedimiento ordinario minero: de la oportunidad para la evaluación de compatibilidad y la delgada cuerda entre la opinión vinculante y el acto administrativo”. Revista Derecho & Sociedad, Nº 35, pp. 30 – 35. Procedimiento para la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIASd) Solicitud Clasificación Ratificación de la clasificación y aprobación de los términos de referencia Revisión Publicación Audiencia pública Resolución que aprueba EIASd 29 6.2. Acreditación de propiedad o autorización de uso del terreno superficial La concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentra ubicado, a través de ella se otorga el derecho para explotar el mineral que se encuentra en el subsuelo de un área determinada, pero no se otorga la propiedad del terreno superficial donde se realizará el proyecto minero. La propiedad tiene límites verticales constituidos por el suelo, subsuelo y sobresuelo, la propiedad sobre un terreno se proponga hasta el sobresuelo y subsuelo hasta donde uno lo pueda aprovechar como lo señala el artículo 954 del Código Civil. En el caso de existir recursos minerales en el subsuelo se consideran patrimonio de la nación conforme al artículo 66 de la Constitución Política del Perú. El artículo 37 del TUO de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92- EM establece un conjunto de atributos del titular de un derecho minero como el uso del terreno superficial dentro de la concesión minera, solicitar la autorización para establecer servidumbres en terrenos de terceros necesarios para el proyecto minero y solicitar la expropiación sobre los terrenos necesarios para el desarrollo de las actividades mineras. El uso minero no se aplica desde que el artículo 7 de la Ley Nº 26505 - Ley de inversión privada en el desarrollo de actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (18.07.1995) estableció que para desarrollar actividades de explotación minera es necesario contar con el acuerdo con el propietario del terreno superficial. La servidumbre minera ha caído en desuso porque se debe seguir un procedimiento previo que determine la falta de acuerdo sobre el uso del terreno superficial, y si en el procedimiento de servidumbre minera se determina que se enerva el derecho de propiedad, es decir que perjudica el resto del predio sirviente de tal modo que lo haga inútil o lo afecte de manera sustantiva respecto de los fines para los cuales estaba siendo usado o estuviese destinado, la solicitud será denegada. La expropiación con fines mineros cuya aplicación era común cuando no se llegaba a ningún acuerdo para adquirir la propiedad de un determinado predio se volvió inaplicable como resultado del artículo 70 de la Constitución Política del Perú de 1993 que limitó las causales de la expropiación a la seguridad nacional y la necesidad pública. “Uno de los problema principales que afrontan el concesionario minero, y que al Estado le debería preocupar solucionar debido a la importancia de dicha actividad, es que, hoy en día, no cuentan con mecanismos legales idóneos y eficientes que le permitan obtener derecho sobre lo terreno superficiales”18. El terreno superficial puede ser de propiedad del Estado o privados. En el primer caso la autoridad competente para su disposición es la Superintendencia de Bienes Nacionales (SBN), en el segundo caso, los terceros cuentan con las facultades de transferir o ceder el uso de del terreno superficial, destacando la diferencia que existe entre la propiedad del Estado y de los privados porque cada una tiene su régimen particular. 18 TONG GONZÁLES, Francisco. MONTERO ALVARADO, Fernando. “Sobre la problemática de obtener derecho superficiales para el desarrollo de actividades minera”. Revista de Derecho Administrativo, Nº 8, pp. 79 – 97. 30 Cuando el terreno es de propiedad al Estado, el inversionista minero presenta una solicitud a la Dirección Regional de Energía y Minas (DREM) indicando que necesita determinado terreno para llevar a cabo su proyecto, la solicitud es remitida a la Superintendencia de Bienes Nacionales (SBN), que entrega provisionalmente el uso del terreno, luego se inicia un procedimiento de servidumbre, mediante el cual se impone al propietario del predio una carga para que se use el terreno y al aprobarse debe determinar una compensación económica después de una valuación. Cuando el terreno es de propiedad privada se pueden presentar los siguientes casos determinados en el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 001-2015-EM (06.01.2015): (i) el terreno superficial se encuentra inscrito, (ii) el terreno superficial no se encuentre inscrito, (iii) el terreno superficial sea de propiedad de una comunidad campesina y se encuentre inscrita, y (iv) el terreno superficial sea de propiedad de una comunidad campesina y que no se encuentre inscrita. Si el concesionario minero es propietario del predio se requiere la copia literal de la partida registral que corresponde al terreno con una antigüedad no mayor de 30 días calendarios, pero si el propietario del predio es un tercero se necesita la copia literal de la partida registral del terreno donde conste la titularidad del terreno y la copia legalizada del documento de fecha cierta donde conste el acuerdo entre el concesionario minero y el propietario del terreno. Si el terreno no se encuentra inscrito los requisitos son los siguientes: (i) copia legalizada del título de propiedad con fecha cierta que acredite la calidad de propietario, (ii) la copia legalizada del documento de fecha cierta donde conste el acuerdo entre el concesionario minero y el propietario del terreno, y (iii) el certificado de búsqueda catastral, con el objeto de advertir si existe superposición parcial o total con otro terreno. Si el terreno es propiedad de una comunidad campesina y se encuentra inscrito se debe presentar lo siguiente: (i) copia literal de la partida registral donde aparece inscrita la titularidad del terreno a favor de la comunidad campesina con una antigüedad no mayor de 30 días calendarios, (ii) copia literal de la partida registral donde aparece la inscripción de la comunidad campesina, (iii) copia literal de la partida registral donde aparece la inscripción de la junta directiva de la comunidad campesina, (iv) copia legalizada de la inscripción donde aparezca la designación de los miembros de la junta directiva que han sido autorizados para firmar el acuerdo y (v) copia legalizada del acuerdo en sí. Si el terreno de propiedad de una comunidad campesina y no se encuentra inscrito se necesita lo siguiente: (i) el certificado de búsqueda catastral, (ii) copia legalizada del título de propiedad con fecha cierta que acredite la calidad de propietario, (iii) copia literal de la partida registral donde aparece la inscripción de la comunidad campesina, (iv) copia legalizada del acta de junta directiva que otorga la autorización a favor del tercero y (v) copia legalizada del acuerdo en sí. Los cuatro supuestos establecidos por el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 001-2015-EM (06.01.2015) plasman que el Estado ha flexibilizado la forma que debe revestir el acuerdo entre el titular minero y el propietario del terreno superficial porque antes el literal d) del artículo 35 del Reglamento de Procedimientos Mineros aprobado por Decreto Supremo Nº 018-92-EM (02.06.1992) exigía que el acuerdo como mínimo conste en escritura pública señalando coordenadas UTM WGS 84 de los vértices de la poligonal que encierra, lo que resultaba un obstáculo para que el contrato se celebre porque se necesitaba la intervención de un notario y solventar los gastos de los técnicos para que determinen los punto de ubicación. 31 6.3. Plan de minado El artículo 75 del Reglamento de Procedimientos Mineros que fue incorporado mediante Decreto Supremo N° 020-2012-EM (06.06.2012), establece en el numeral 2 el procedimiento para el inicio o reinicio de las actividades de desarrollo, preparación y explotación, que incluye plan de minado y botaderos. El procedimiento se divide en dos etapas, la primera es la aprobación de plan de minado y autorización de inicio de las actividades de desarrollo y preparación, la segunda es la autorización de inicio de actividades de explotación. El desarrollo es la operación que se realiza para hacer posible la explotación de mineral contenida en un yacimiento, las actividades de desarrollo consisten en los trabajos previos que se realizan en la mina para llegar al mineral desde la superficie y para asegurar la explotación obtenida del mineral a la planta de proceso. El plan de minado consiste en seleccionar un método de acuerdo a las características del área donde ser va realizar el proyecto minero porque las actividades mineras se pueden llevar a cabo en un desierto, en una zona alta andina o en una zona de selva. El plan de minado debe contener las medidas de seguridad, las técnicas, la cantidad a invertir, un cronograma, un plan de trabajo, las actividades se requieren para llegar al mineral, el plan de vías de acceso al mineral, la forma como se va explotar el mineral, la forma de transporte del mineral, el ingreso y salida del personal, el lugar de descanso y alimentación, las vías de ventilación, el camino por donde el agua discurre, la ubicación de la maquinaria y equipos, etc. Los requisitos para obtener la autorización de plan de minado y para la autorización de las actividades de desarrollo y preparación son las siguientes: (i) la resolución que apruebe el instrumento ambiental, (ii) la información técnica del plan de minado, (iii) el documento que acredite la propiedad o la autorización del terreno superficial, (iv) la copia del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA), y (v) la autorización del Ministerio de Transporte y Comunicaciones (MTC) en caso de que el proyecto de ejecución afecte carretera o derecho de vía. Una vez cumplido los requisitos establecidos en el artículo 75 del Reglamento de Procedimientos Mineros aprobado por Decreto Supremo Nº 018-92-EM (02.06.1992) y en el artículo 5 del Decreto Supremo Nº 001-2015-EM (06.01.2015), la Dirección General de Minería (DGM) o la Dirección Regional de Energía y Minas (DREM) correspondiente, aprobará el plan de minado y autoriza el inicio de las actividades de desarrollo y preparación, en un plazo máximo de 20 días hábiles. 32 6.4. Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA) El artículo II del Título Preliminar de la Ley Nº 28296 - Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (21.07.2004) preconiza que se entiende por bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación toda manifestación del quehacer humano - material o inmaterial - que por su importancia, valor y significado paleontológico, arqueológico, arquitectónico, histórico, artístico, militar, social, antropológico, tradicional, religioso, etnológico, científico, tecnológico o intelectual, sea expresamente declarado como tal o sobre el que exista la presunción legal de serlo. “El reconocimiento legal de la figura de la presunción para proteger un bien como integrante del Patrimonio cultural de la Nación responde a consideraciones prácticas. Sería físicamente imposible declara a todos los bienes culturales existentes en nuestro país, aunque el Estado disponga de los recursos técnicos y económicos, más aún tomando en cuenta nuestra riqueza cultural”19. El Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA) es el documento emitido el Ministerio de Cultura (MC) mediante el cual se certifica que en el área donde se va desarrollar el proyecto minero no se encuentran restos arqueológicos, toda vez que es responsable de elaborar y mantener actualizado el inventario de los bienes muebles e inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación. Para obtener dicho certificado se requiere presentar lo siguiente: (i) una solicitud vía formato, (ii) el comprobante de pago dependiendo de tamaño del terreno, (iii) un plano de ubicación del proyecto con coordenadas Universal Trasversal Mercator (UTM), (iv) una memoria descriptiva del terreno, (v) una copia de la resolución que aprueba el rubro, (vi) una copia legalizada del título del solicitante y (vii) un informe de supervisión y evaluación de campo. Existen seis escalas que dependen de la dimensión del terreno necesario para las actividades mineras: (i) 0 hasta 10 ha o km - S/. 1,240.70, (ii) más de 10 hasta 25 ha o km - S/. 1,651.90, (iii) más de 25 hasta 50 ha o km - S/. 2,068.90, (iv) más de 50 hasta 100 ha o km - S/. 2,183.10, (v) más de 100 hasta 200 ha o km S/. 2,741.20 y (vi) más de 200 ha o km – S/. 3,250.60. La autoridad competente es la Dirección General de Patrimonio Arqueológico Inmueble del Ministerio de Cultura o las Direcciones Desconcentradas de Cultura donde se ubica el terreno, que deben resolver la solicitud en el plazo de 20 días hábiles, para lo cual previamente se realiza una inspección, en caso de no encontrarse vestigios de restos arqueológicos se otorga el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA). Posteriormente, se debe presentar dentro del plazo de 30 días hábiles un plan de monitoreo arqueológico que deberá ser aprobado la Dirección General de Patrimonio Arqueológico Inmueble del Ministerio de Cultura o por las Direcciones Desconcentradas de Cultura, en virtud del cual un arqueológico inscrito en el Ministerio de Cultura (MC) estará en constante supervisión en el desarrollo del proyecto minero. En caso de encontrarse restos arqueológico, el titular del derecho minero debe comunicarlo al Ministerio de Cultura (MC) que envía un personal para realizar las actividades de señalización, excavación, entre otros. 19 DE LA PUENTE BRUNKE, Lorenzo. Derecho Ambiental e Industria Minera en el Perú. 1 ra edición. Lima: Instituto de Estudios Energéticos Mineros, 2010, pp. 322. . 33 Si en la inspección se encuentran evidencia arqueológica no se otorga el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA), pero si el inversionista minero insiste que se desarrolle el proyecto minero puede solicitar la realización de un Proyecto de Evaluación Arqueológica de Reconocimiento con Excavaciones (PEARCE), que consiste en trabajos arqueológicos que tienen por objeto la delimitación de la condición cultural, se lleva a cabo por un arqueólogo inscrito en el registro del Ministerio de Cultura (MC), luego de ejecutado el referido proyecto y aprobado el informe final se procede con la emisión del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA). No es necesario solicitar el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA) cuando se trata de un proyecto donde que ya existen infraestructura, cuando se trata de área que anteriormente haya sido materia de un Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA) y cuando se trate de un área catastrada por el Ministerio de Cultura (MC). Los proyectos mineros de gran envergadura han contribuido en cierta manera con el descubrimiento del patrimonio cultural de la nación porque han puesto en evidencia zonas donde se ha encontrado vestigios arqueológicos. Fuente propia: Síntesis D.S Nº 003-2013-MC y D.S Nº 005-2014-MC. Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA) - Proyecto de Evaluación Arqueológica con Excavaciones (PEARCE) Solicitud Inspección Solicitud Otorga CIRA Trabajos arqueológicos Informe final Otorga CIRA No otorga CIRA 34 6.5. Derechos de uso de agua El agua es necesaria para toda actividad que realiza el hombre, en la minería es un elemento esencial debido a que se utiliza en la actividades de beneficio del mineral, sin el agua el proyecto minero más prometedor sería inviable. El recurso hídrico es un bien escaso y siendo así se debe establecer mecanismos para su protección, se trata de un recurso natural renovable aparente porque no se renueva completamente, en algunos casos pierde tanto la capacidad y la calidad que no puede ser utilizada para mismo fin anterior. El recurso hídrico se caracteriza por ser patrimonio de la nación, el Estado es soberano en su aprovechamiento estando legitimado para otorgar derechos sobre su uso, es un bien público, por lo que no existe propiedad privada sobre él. Existen tres clases de uso del aguas conforme la Ley Nº 29338 - Ley de Recursos Hídricos (30.03.2009), el primero, el uso primario que es el consumo directo, el segundo, el uso poblacional que consiste en captar agua y tratarla con el fin de satisfacer necesidades humanas básicas y el tercero, el uso productivo que consiste en la utilización del agua en procesos productivos, el primero es el único que no requiere de una autorización por parte de la Autoridad Nacional del Agua (ANA). Se dice que el sector minaría usa la mayor cantidad de agua, eso es falso porque según la Autoridad Nacional del Agua20 (ANA) el 86% del agua se usa en la agricultura, el 6% del agua se usa en la industria, el 1% del agua se usa en la minería y el 7% del agua se usa en la población. Conforme al principio de eficiencia establecido en el Título Preliminar de la Ley Nº 29338 - Ley de Recursos Hídricos (30.03.2009) el uso del agua debe encontrarse de acuerdo a la necesidad real, si se advierte que el agua es escasa por tratarse de un rio con un volumen pequeño y que el proyecto minero en un momento va exigir mayor cantidad de agua, no se puede incrementar la necesidad del proyecto para desplazar a potenciales usuarios que pretenden solicitar derecho de uso de agua al mismo tiempo. El derecho de agua otorgado por el Estado se encuentra condicionado a las fluctuaciones naturales del agua que se producen en las temporadas de lluvias y sequía, en esta última los administrados deberán adoptar las medidas adecuadas para abastecerse del recurso en la cantidad requerida para el proyecto minero. Todos los que adquieren el derecho de agua se deben comprometer a que efectivamente se va a utilizar el recurso hídrico de la manera más eficiente por tratarse de un recurso escaso y respeto al derecho de uso primario y el uso de derechos de uso de aguas otorgado a terceros. “Al margen del tipo de derecho de uso de agua que sea otorgado, entre las principales obligaciones de carácter general que deberán asumir los titulares de estos derechos se encuentra el de emplear las aguas con la mayor eficiencia técnica y económica, en cantidad, lugar y para el uso otorgado; utilizar las aguas sin perjudicar otros usos; comunicar a la autoridad cuando por cualquier causa justificada no se utilice parcial, total, transitoria o permanentemente, los usos de agua que fueron otorgados”21. 20 El agua en cifras 2012 – Autoridad Nacional del Agua. 21 LETURIA RENGIFO, Jorge. “La Ley de Recursos Hídricos, Industria Extractiva y Protección del Agua”. Revista Derecho & Sociedad, Nº 35, pp. 113 – 122. 35 Los derechos de uso de agua son los siguientes: (i) la licencia de uso de agua, (ii) el permiso de uso de agua y (iii) la autorización de uso de agua. Cada uno tiene características propias que justifican sus requisitos y procedimientos, los cuales se encuentran en el Reglamento de procedimientos administrativos para el otorgamiento de derechos de uso de agua y de autorización de ejecución de obras en fuentes naturales de agua, aprobado por la Resolución Jefatural Nº 007-2015-ANA (08.01.2015). La licencia de uso de agua es el derecho de uso de agua más común porque su duración es indeterminada, es utilizada durante el ciclo de vida del proyecto minero, caduca en el momento en que el proyecto deje de operar, el lugar donde se hace uso del agua es importante debido que se trata de evitar la transferencia del derecho de uso de agua a fin de proteger el recurso hídrico. El volumen que se registra en la licencia de agua sirve para evitar el agotamiento del recurso hídrico, que no significa que se acabó la fuente sino que no existe lugar para el otorgamiento de más derechos de uso de agua sobre una misma fuente, por lo que los derechos de uso se otorgan en la medida que no se sobrepasen la capacidad de la fuente. El procedimiento de licencia de uso de agua comprende a su vez cuatro etapas según el artículo 79 del Reglamento de Ley Nº 29338 - Ley de Recursos Hídricos que son las siguientes: (i) la acreditación de ejecución de estudios de disponibilidad hídrica, (ii) la acreditación de disponibilidad hídrica, (iii) la autorización de ejecución de obras de aprovechamiento hídrico y (iv) la licencia de uso de agua propiamente dicha, que se justifican por el mismo carácter indeterminado del derecho de aguas que se pretender conseguir. La acreditación de ejecución de estudios de disponibilidad hídrica es facultativa cuando el agua es superficial o subterránea sin perforaciones, sino es así resulta obligatoria y se exige la presentación de la certificación ambiental. La acreditación de disponibilidad hídrica se trata en que una vez realizado los estudios de disponibilidad hídrica se deben documentar a fin de acreditar la existencia de agua suficiente para que el proyecto minero. Y la autorización de ejecución de obras de aprovechamiento hídrico es otorgada conjuntamente con la aprobación del plan de aprovechamiento y la aprobación del sistema hidráulico del proyecto. El otorgamiento de la licencia de uso de agua es flexible porque una vez ejecutadas las obras de aprovechamiento hídrico se exige en el caso de agua subterránea que se coloque el medidor de caudal instantáneo y se verifique que las obras se han ejecutado según lo aprobado, por otro lado, en el caso de agua superficial sólo se verifica que las obras de aprovechamiento hídrico se hayan ejecutado de acuerdo a las normas, una vez que se emite el informe de verificación al estar todo conforme se otorgará la licencia. El permiso de uso de agua es un derecho de uso de agua de carácter intermitente que aparece cuando existe superávit hídrico debido a ello se caracteriza al igual que la licencia de uso de agua a ser de duración indeterminada. El estado de superávit hídrico es declarado por la Autoridad Nacional del Agua (ANA) cuando se han cubierto los requerimientos de los titulares de licencias de uso del sector o distrito hidráulico. En el caso del permiso de uso de aguas se requiere una verificación técnica de campo, acreditar la propiedad o posesión legítima del predio o de la unidad operativa en el que se hará el uso eventual del agua y que el predio cuente con las obras autorizadas, sino es necesario solicitar una autorización para la construcción. 36 La autorización de uso de agua es temporal a diferencia de los otros derechos de uso de agua es de plazo determinado, tiene un plazo de dos años, renovables por dos años más, este derecho de uso de agua se solicita normalmente para las actividades de desarrollo y preparación porque es utilizado exclusivamente para la ejecución de estudios obras y lavado de suelos. En el caso de la autorización de uso de agua se requiere también una verificación técnica de campo, se debe acreditar la certificación ambiental, la autorización sectorial para realizar estudios u obras, saldo que se trate de lavado de suelos siendo suficiente la presentación del título de propiedad, y el informe técnico sustenta torio suscrito por profesional colegiado y habilitado. El derecho de agua conlleva la obligación de pagar una retribución económica que se establece en función del metro cúbico de agua utilizada, siendo la Autoridad Nacional de Agua (ANA) la encargada de elaborar el método para determinar el importe a pagarse. En el caso que el administrado no cumpla con el pago de dos cuotas consecutivas de la retribución económica se procede a declarar la revocación del derecho de agua, previo procedimiento administrativo sancionador. Fuente propia: Síntesis de la Ley Nº 29338 - Ley de Recursos Hídricos. Derecho de uso de aguas Licencia de agua Permiso de agua Autorización de uso de agua Plazo indeterminado Plazo indeterminado (épocas de superávit hídrico) Plazo no mayor de 2 años 37 6.6. Resolución de inicio/reinicio de actividades de exploración y explotación Habiéndose culminado con las actividades de desarrollo y preparación se debe comunicar este hecho a la Dirección General de Minería (DGM) o a la Dirección Regional de Energía y Minas (DREM) correspondiente para que se disponga una inspección a fin de comprobar que se ha cumplido con las obligaciones asumidas en el plan de minado aprobado. Se requiere la presentación de un monitoreo ambiental actualizado que deberá ser elaborado por un laboratorio certificado o empresa con laboratorio certificado, que se encuentre acreditado por el Instituto de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual (INDECOPI), con el objeto de determinar la vulneración del medio ambiente o si ha habido una afectación estaba prevista dentro del instrumento ambiental aprobado. La inspección se realiza dentro de 45 días calendarios de presentada la solicitud, se procede a elaborar un acta donde la autoridad minera conjuntamente con el titular de la actividad minera declararan que las instalaciones, labores mineras y componente están conformes con el plan de minado, en cuyo caso la Dirección Regional de Energía y Minas (DREM) previo informe técnico favorable de la Dirección General de Minería (DGM) autorizará el inicio de actividades de explotación. Para el inicio de actividades de exploración Para el inicio o reinicio de las actividades de desarrollo, preparación y explotación (incluye plan de minado) Para autorización de inicio de actividades de explotación Certificación ambiental Certificación ambiental Inspección para comprobar que las actividades de desarrollo y preparación se han cumplido conforme al plan de minado aprobado Programa de trabajo Información técnica Acreditación de propiedad o autorización uso de terreno superficial Acreditación de propiedad o autorización uso de terreno superficial Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA) Autorización de la autoridad competente, en caso que el proyecto a ejecutarse afecte carreteras u otro derecho de vía Fuente propia: Síntesis artículo 75 del D.S Nº 018-92-EM y artículo 3 del D.S Nº 001-2015-EM. 38 CAPÍTULO II: EL PROCESO DE FORMALIZACIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL El primer intento por parte del Estado para que las actividades de pequeña minería y minería artesanal se lleven a cabo cumpliendo la legislación vigente fue la promulgación de la Ley Nº 27651 - Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal (24.01.2002). Sin embargo, la informalidad en lugar de reducirse se generalizó debido a las escasas capacidades funcionales y financieras de los Gobiernos Regionales, la dinámica propia de la minería de pequeña escala, el elemento político, entre otros, lo cual provocó que el proceso de descentralización de las competencias del Ministerio de Energía y Minas (MINEM) se fuera construyendo y replanteando en el camino. El proceso de formalización se aplica por disposición del Decreto Supremo Nº 006-2012-EM (15.03.2012), para las zonas de pequeña minería y minería artesanal del departamento de Madre de Dios sobre las áreas comprendidas en el anexo 1 del Decreto Legislativo Nº 1100 (18.02.2012), que se denominan corredor minero. La presencia de minería informal e minería ilegal en 21 de las 25 regiones del país22 obligó al Estado a que el proceso de formalización se aplique a nivel nacional a través del Decreto Legislativo Nº 1105 (19.04.2012). “El crecimiento sin precedentes del precio del oro, la pobreza sostenida en la sierra rural, la mejora de las vías de comunicación, la dejadez absoluta del Estado y la complicidad del gran capital se han dado la mano para generar la catástrofe ambiental y social causada por la minería informal o ilegal que hoy vive en Madre de Dios y, en menor escala, en otras regiones del Perú”23. El proceso de formalización se trata de un medio para combatir la minería ilegal porque sirve para poner al descubierto este tipo de actividades, antes no existía distinción entre la minería ilegal y la minería informal, lo que era aprovechado para seguir realizando las actividades mineras sin sujeción a las normas. Entre los otros medios para combatir a la minería ilegal se encuentran las acciones de interdicción (Decreto Legislativo Nº 1100), el fortalecimiento de la fiscalización ambiental (Decreto Legislativo Nº 1101), la incorporación al Código Penal los delitos de minería ilegal (Decreto Legislativo Nº 1102), el control y fiscalización en la distribución, transporte y comercialización de insumos químicos (Decreto Legislativo Nº 1103), el proceso de pérdida de dominio (Decreto Legislativo Nº 1104), la lucha contra el lavado de activos relacionado con la minería ilegal (Decreto Legislativo Nº 1106), y el control y fiscalización en la distribución, transporte y comercialización de maquinarias y equipos que puedan ser utilizados en la minería ilegal como del producto minero (Decreto Legislativo Nº 1107). Según el Intendente de Gestión Operativa de la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (SUNAT) 24, mil 600 millones de nuevos soles es lo que se pierde cada año a causa de las empresas mineras informales, ocasionando que el Estado no cuente con los recursos suficientes para cumplir con sus fines, en perjuicio de todos los peruanos. 22 Informe 160 de la Defensoría del Pueblo que trata de la gestión del estado frente a la minería informal e ilegal en el Perú. 23 MONGE, Carlos. “Las políticas del presidente Ollanta Humala en relación con la minería y los hidrocarburos: La versión peruana del neoextractivismo latinoamericano”. Cuadernos Descentralistas, Nº 29, pp. 63 – 75. 24 http://diariocorreo.pe/edicion/arequipa/impuestos-no-pagados-por-mineras-informales-sobrepasan- los-s-1-600-millones-615543/ 39 1. Minería informal El artículo 2 inciso b) del Decreto Legislativo Nº 1105 (19.04.2012) define a la minería informal como aquella actividad minera que es realiza usando equipo y maquinaria que no corresponde a las características de la actividad minera que desarrolla (Pequeño Productor Minero o Productor Minero Artesanal), o sin cumplir con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y medio ambiental que rigen dichas actividades, en zonas no prohibidas para la actividad minera y por persona, natural o jurídica o grupo de personas organizadas para ejercer dicha actividad que hayan iniciado un proceso de formalización conforme se establece en el presente dispositivo. “De partida debemos decir que todo aquel que incumple la norma está incurso en ilegalidad, de manera que la inobservancia de los requisitos legales y ausencia de permiso, autorización, licencia, concesión o certificación ambiental, determina que sea un agente ilegal. En el Perú hemos usado ese término como eufemismo para describir, por lo general, a un grupo más o menos importante de personas que están al margen de la ley, así, el que ocupa un terreno que no es suyo es legalmente un poseedor precario o usurpador, es decir, “ilegal”; pero si es parte de un grupo más o menos importante sería un “poseedor informal”25. En la minería artesanal se utilizan equipos básicos y métodos manuales por tratarse de una actividad de subsistencia, se ejecutan las actividades mineras de forma primaria debido a la carencia de capital y conocimientos técnicos que permitan una mayor capacidad de producción. En la Ley Nº 27651 - Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal y en su reglamento, no se especifica que maquinaria y equipos deben utilizarse en la pequeña minería, queda claro que no se encuentra limitada a la utilización de métodos manuales y equipos básicos, en la práctica se estila utilizar cargadores frontales, retroexcavadoras, volquetes, compresoras, perforadoras neumáticas, camión cisterna, etc., debido la capacidad de producción que se le permite. A partir de la vigencia del Decreto Legislativo Nº 1100 (18.02.2012) se prohíbe el uso de dragas y otros artefactos similares en todos los cursos de agua, ríos, lagos, lagunas, cochas, espejos de agua, humedales y aguajales, toda vez que la legislación sólo consideró la minería subterránea que se llevaba a cabo en la sierra, pero no la minería aluvial que se desarrollaba en la selva, este vacío normativo fue aprovechado para realizar actividades mineras sin restricciones. El Ministerio de Energía y Minas (MINEM) entiende que la minería aurífera aluvial se trata de los yacimientos tipo placer, el mineral está en la ribera y en el lecho de los ríos, con el devenir de los años el agua que viene desde los Andes ha ido discurriendo con los minerales que se han sido depositados en los cursos de agua. El Ministerio del Ambiente (MINAM) señala que la explotación se realiza por medio de carrancheras, que es un estructura que fusiona una escalera y una plataforma hacia abajo cubierta de una alfombra, el material es movilizado por bombas de succión, como el oro es pesado se queda depositado mientras que el material no valioso discurre hacia el rio, sin duda se trata de un método sencillo, pero sólo hay una recuperación del 40%. 25 ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. “La Minería ilegal/informal en el Perú”. Revista de Análisis Especializado de Jurisprudencia, Nº 46, pp. 3 – 27. 40 “La tecnología de extracción del oro aluvial, cualquiera que sea el método empleado, se basa en el movimiento de tierras, desplazando gran cantidad de suelo, limo y gravas por la acción del agua utilizada para el "lavado" del material aurífero. Este proceso trae como resultado el incremento de los sólidos en suspensión en el agua, que afecta la vida acuática, produciéndose posteriormente la descarga de los sedimentos con la consiguiente colmatación y modificación morfológica de los cauces, particularmente en el río Huepetuhe” 26. También se utilizaba dragas que son una suerte de barcos que en la proa tienen un tubo hidráulico que sube y baja, en su punta tienen unas cuchillas, al mismo tiempo giran y succionan el material del lecho de los ríos, transportando el material a la popa donde se encuentran las alfombras donde el oro se queda atrapado, se trata de un método sofisticado pero el porcentaje de mineral que se pierde también es alto. El Tribunal Constitucional mediante sentencia de fecha 17 de julio del 2012 (Expediente 00316- 2011-PA/TC) se ha pronunciado sobre la prohibición el uso de señalando que el derecho a la vida se encuentra por encima del derecho de propiedad y que el derecho colectivo de todos está sobre el interés de un particular como argumentos para confirmar la prohibición. El problema no es la extracción sino la recuperación debido a la utilización de métodos manuales y equipos básicos, pero si no se pagan impuestos, no se internalizan los costos del cuidado ambiental y los trabajadores están en un sistema informal, los rendimientos económicos son muy grandes. Si el precio de una onza de oro oscila en 1200 dólares, si se extrae el 40% son 480 dólares por onza, si se extrae 5 onzas diarias se gana 2500 dólares, multiplicado por cinco días de trabajo se tiene idea de cuánto se gana a la semana, se debe reconocer que no hay otra actividad económica que compita con la minería informal. En la minería subterránea se presentan mayores problemas porque al principio se puede encontrar óxidos de oro, que pueden ser tratados con métodos sencillos de beneficio para recuperar el mineral, pero cuando el oro se encuentra unido con otros minerales es necesario acudir a una planta de beneficio para pasar el material en una poza de decantación de cianuro. Existe otro sistema basado en el uso de sopletes y mercurio, pero no se obtiene el 100% oro, luego se tiene que seguir un proceso de refinación, entonces todo está basado en el precio del oro, si la recuperación es deficiente no representa un ingreso sustancial. Los mineros señalan un supuesto que se presenta en la práctica, cuando el mineral está en profundidad se presentan mayores dificultades como la posibilidad de romper la roca por trabajar a pulso, si se necesita el uso de explosivos se requiere ir al mercado negro donde se llega a pagar cinco veces más y se suma la ausencia de seguridad porque las actividades se realizan de una manera empírica. Para iniciar actividades de explotación se debe ser titular de concesión minera o titular de la actividad minera27, acreditar la propiedad o la autorización del uso del terreno superficial, contar con certificado ambiental, contar con el derecho de uso de aguas, contar con el 26 MEDINA C., Guillermo. ARÉVALO A., Jorge. QUEA J., Felipe. Estudio de investigación de la minería ilegal en el Perú. Repercusiones Para el Sector Minero y el País. Instituto de Ingenieros de Minas del Perú, Septiembre 2007, pp. 14. 27 Aquella persona natural o jurídica que siendo titular o cesionario de la concesión minera realiza efectivamente las actividades mineras. 41 Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA), sin perjuicio de las otras licencias, permisos y autorizaciones que exija cada proyecto minero en particular. Muchas personas consideraban que el hecho de encontrarse en una zona explotando mineral otorgaba ese derecho o que ser titular de una concesión minera significaba el inicio de las actividades de explotación, ahora ha quedado claro que se necesita la resolución de inicio de actividades exploración, explotación y/o beneficio emitida por el Gobierno Regional, que se consigue luego de haber conseguido una serie de licencias, permisos y autorizaciones. Como el artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1105 sólo se limita a señalar que las áreas no permitas para para el ejercicio de la minería son las zonas arqueológicas, las áreas naturales protegidas28 y otras de acuerdo a la legislación vigente, dirigimos una solicitud de acceso a la información pública a la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) quien indicó29 que también son zonas prohibidas para realizar actividad minera los parques naturales, los santuarios naturales, los santuarios históricos, las zonas no comprendidas en el anexo 1 del Decreto Legislativo Nº 1100, las riberas de ríos, las lagunas, las cabeceras de cuenta, así como las áreas urbanas/expansión urbana sobre y áreas restringidas por ley. Más allá de zonas descritas con antelación no se puede determinar las áreas prohibidas para la actividad minera, puesto que no existe en la actualidad un ordenamiento territorial que conlleva ordenar la superficie y subsuelo para distribuir las actividades económicas con relación a los recursos naturales y las costumbre de los pueblos. TIPO DE ÁREAS RESTRINGIDAS CANTIDAD HA. % DEL PERÚ 1 ÁREA NATURAL (NUCLEO) 219 22,180,748 17 2 OTRA ÁREA RESTRINGIDA 52 16,588,161 13 3 ÁREA NATURAL (AMORTIGUAMIENTO) 63 16513197 12.85 4 PROYECTO ESPECIAL 14 14791905 11.51 5 ÁREAS DE NO ADMISIÓN DE PETITORIOS 43 824299 0.64 6 ZONAS ARQUEOLÓGICAS 7,817 5,800,363 5 7 ÁREAS DE DEFENSA NACIONAL 60 4156802 3.23 8 ZONA URBANA (área urbana y expansión) 2,088 566,354 0 9 PROPUESTA DE ÁREA NATURAL 2 357268 0.28 10 PUERTOS Y AEROPUERTOS 20 4189 0 TOTAL 10,358 81,779,097 64 Fuente: Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (INGEMMET), 2015. 28 Hay que precisar que existen dos clases, de uso directo y de uso indirecto, en la segunda no se permite la extracción de recursos naturales, sólo la investigación científica no manipulativa, la recreación y el turismo. 29 Informe Nº 002-2016-PCM/ACAFMIRA/19 de fecha 07 de abril del 2016. 42 El ingreso al proceso de formalización se realizaba con la presentación de la declaración de compromisos dentro del plazo establecido, que permite gozar de un régimen especial de formalización para el cumplimiento de la legislación vigente. Si las personas que reunía dos de las características de minería informal pero no llegaban a incorporarse al proceso de formalización tenían dos opciones, la primera continuar sus actividades que serían consideradas como minería ilegal, la segunda paralizar sus actividades hasta conseguir la resolución de inicio/reinicio de actividades siguiendo el régimen regular de formalización, es decir la Ley Nº 27651 - Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal. 43 2. Minería ilegal El artículo 2 inciso a) del Decreto Legislativo Nº 1105 define a la minería legal como aquella actividad minera ejercida por persona, natural o jurídica, o grupo de personas organizadas para ejercer dicha actividad; usando equipos y maquinaria que no corresponde a las características de la actividad minera que desarrolla (Pequeño Productor Minero o Productor Minero Artesanal) o sin cumplir con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y medioambiental que rigen dichas actividades, o que se realicen en zonas en las que esté prohibido su ejercicio. Se advierte que la primera definición de minería ilegal fue establecida por el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1100 (18.02.2012) de la siguiente manera: la titularidad sobre concesiones mineras, así como la simple presentación del petitorio minero u otras autorizaciones relacionadas a la actividad minera, no autorizan el ejercicio de actividades de exploración, explotación y/o beneficio; requiriéndose, para su realización contar con la autorización de inicio/reinicio de operación minera, otorgada por la autoridad competente, previo informe técnico favorable del Ministerio de Energía y Minas. Las actividades llevadas a cabo sin cumplir con lo expuesto anteriormente, serán consideradas como actividad minera ilegal. Con la primera definición todo aquel no que no contara con las licencias, permisos y autorizaciones requeridas para el ejercicio de actividades de exploración, exploración y/o beneficio realizaban minería ilegal, lo cual provocó el paro indefinido de los mineros ilegales de Madre de Dios, que buscaban la derogación de los Decretos Legislativos Nº 1100, Nº 1101 y Nº 1102, los delegados encabezados por el Presidente de la Federación Minera de Madre de Dios (Fedemin) Luis Oztuka llegaron a Lima30 para conseguir que el Gobierno vaya a Puerto Maldonado con el objeto de dialogar, es así que posteriormente se procede a sustituir la definición de minería ilegal en el marco del proceso de formalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal. No se permite en las actividades mineras la utilización de maquinaria y equipo que aumente la capacidad de producción por encima de los límites establecidos para el productor minero artesanal y el pequeño productor minero, porque se afecta el medio ambiente de una manera violenta y rápida, en caso de incumplimiento las actividades se consideran como minería ilegal. Realizar actividades de exploración, explotación y/o beneficio sin ser titular de una concesión minera o sin contar con las licencias, permisos y autorizaciones necesarias para la ejecución de un determinado proyecto minero es otra de las características de la minería ilegal. La característica principal de la minería ilegal es que se desarrolla en zonas prohibidas para las actividades mineras, lo cual es una barrera insuperable, no se puede superponer la libertad de trabajo a la protección del medio ambiente, toda vez que los daños ambientales afectarán a las siguientes generaciones. “Mientras que el daño ambiental es siempre contraproducente y producto de omisiones y acciones perjudiciales contra el ambiente; el impacto ambiental no es necesariamente negativo y es producto de una acción (aunque también una omisión), como los proyectos de inversión que menciona nuestra Ley y Reglamento del SEIA; asimismo, puede ser positivo y tendrá grados bien definidos para los que se requerirán 30 Diario El Comercio, pp. a16, sábado 10 de marzo del 2012. 44 distintos Estudios de Impacto Ambiental (o una Declaración de Impacto Ambiental según sea el caso)”31. Las definiciones de minería informal y minería ilegal son casi iguales por el uso indebido de maquinaria y equipo, y el incumplimiento a la legislación vigente, la diferencia es que la minería informal se realiza en zonas no prohibidas para la actividad minera mientras que la minería ilegal se realiza en zonas prohibidas para la actividad minera. Se debe conocer los recursos naturales existentes y las costumbre de los pueblos para incorporar esa información en un programa de ordenamiento territorial que permita ordenar la superficie y el subsuelo, ello hace necesario la participación de diferentes ministerios, la parte forestal el Ministerio de Agricultura y Riego (MINAGRI), la parte minera el Ministerio de Energía y Minas (MINEM), la parte de costumbre el Ministerio de Cultura (MC), la riqueza del mar el Ministerio de la Producción (MINPRO), etc. “Cabe destacar que esta última parte de artículo en mención no tiene una concreción real, en la medida en que las restricciones para el ejercicio de actividades mineras son mínimas, debido a que no existe un ordenamiento territorial a nivel nacional que con criterios técnicos, sociales y ambientales, haya determinado en qué zonas del país se puede realizar minería y en qué zonas no; contándose en la actualidad con algunas excepciones como las establecidas en el DU 012 de Madre de Dios y lo establecido en el anexo 1 del DL 1100 también referido a Madre de Dios”32. El Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SERNANP)33 reportó el 2012 que en el Perú existían 15 zonas de amortiguamiento correspondientes a Áreas Naturales Protegidas (ANP) con presencia de minería ilegal, entre los que se encuentran el Parque Nacional Huascarán, Santuario Nacional Tabaconas Namballe, Santuario Histórico de Machu Picchu y la Reserva Nacional de Tambopata. Saber la diferencia entre minería informal y minería ilegal es de suma importancia, se puede identificar quienes pueden acogerse al proceso de formalización y quienes no porque antes al no existir diferencia los mineros ilegales se mezclaban con los mineros informales a fin de aprovecharse de derechos que no les correspondían. “Este tipo de distinción, permite diseñar e implementar estrategias y acciones diferenciadas de acuerdo al tipo de actividad del que se trate, fortaleciendo así la capacidad de persecución y sanción en el caso de la minería ilegal – por ejemplo tipificando la misma como un delito – generando incentivos para la formalización y mejorando la gestión ambiental en el caso de la minería informal”34. Es posible la conversión de minería informal a minería ilegal cuando el minero informal es excluido del proceso de formalización y en lugar de seguir el proceso regular de formalización 31 SAN MARTÍN VILLAVERDE, Diego. El daño ambiental. Un estudio de la institución del derecho ambiental y el impacto en la sociedad. 1 ra edición. Lima: Editorial Grijley, 2015, pp. 457. 32 CUADROS FALLA, Julia. “La minería informal en el Perú”. En: HOETMER, Raphael (editor). Minería y movimientos sociales en el Perú. Lima: Programa Democracia y Transformación Global: CooperAcción: AcSur Las Segovias: EntrePueblos, 2013, pp. 191 – 212. 33 Informe 167 de la Defensoría del Pueblo que trata sobre el balance de la gestión estatal frente a laminería ilegal e informal en el Perú 2012 – 2014. 34 IPENZA PERALTA, César. HECK, Carmen. “Análisis Comparativo”. En: HECK, Carmen (director). La realidad de la minería ilegal en países amazónicos. Lima: Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, 2014, pp. 7 - 26. 45 según la Ley Nº 27651 - Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal, continua realizando actividades mineras, a pesar que se encuentre una zona donde no se encuentre prohibida el ejercicio de actividades mineras. Características Minería informal Minería ilegal Usar maquinaria y equipo que no corresponde a la minería artesanal y pequeña minería Si Si No cumplir con normas de carácter administrativo, técnico, social y medioambiental Si Si Se realiza en zonas prohibidas para la actividad minera No Si Acción de interdicción Si No Delito Si No Fiscalización en la distribución, transporte y comercialización de insumos químicos Si No Proceso de pérdida de dominio Si No Proceso de formalización Si No Delito de lavado de activos Si No Fiscalización en la distribución, transporte de maquinarias, equipos y productos mineros Si No Fuente propia: Síntesis D.L Nº 1100, D.L Nº 1102, D.L Nº 1103, D.L Nº 1104, D.L Nº 1105, D.L Nº 1106 y D.L Nº 1107. 46 3. Proceso de formalización El artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1105 establece que el proceso de formalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal, es aquél mediante el cual se establecen y administran los requisitos, plazos y procedimientos para que el sujeto de formalización puede cumplir con la legislación vigente. Su objetivo se centra en las actividades de pequeña minería y minería artesanal porque son los estratos de la minería que han demostrado mayor índice de incumplimiento de la legislación minera y ambiental, toda vez que su distribución y ubicación dificulta las acciones de fiscalización. Se establece un régimen especial que se diferencia del régimen regular de formalización constituido por la Ley Nº 27651 - Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal, porque existen mayores facilidades para el cumplimiento de las licencias, permisos y autorizaciones requeridas para el inicio de actividades de explotación y/o beneficio. Se requiere cumplir con seis pasos y dos requisitos para poder convertirse en un minero formal, cada paso es un requisito del anterior, esto representa un problema para los mineros informales por no poder conseguir los demás pasos de formalización, pero el orden de los pasos obedece al camino ordinario que se debe seguir para poder iniciar las actividades de explotación. La diferencia entre pasos y requisitos es intrascendente porque es necesario el cumplimiento de cada uno de ellos para poder culminar con el proceso de formalización. Fuente propia: Síntesis del artículo 4 D.L Nº 1105. Declaración de compromisos Acreditación de titularidad, contrato de cesión o contrato de explotación sobre la concesión minera Acreditación de propiedad o autorización de uso de terreno superficial Derecho de uso de agua Aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA) Autorización de inicio/reinicio de actividades de exploración, explotación y beneficio Certificado de capacitación minera básica Proceso de formalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal 47 El artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1105 dispuso la creación del Fondo para Financiar las Acciones del Proceso de Formalización de las Actividades de Pequeña Minería y Minería Artesanal y las acciones de interdicción, cuya administración estaría a cargo del Ministerio de Energía y Minas (MINEM). Sin embargo, no se ha cumplido con aprobar el Decreto Supremo que establezca los recursos provenientes de la lucha contra la minería ilegal, no existe referencia de recursos provenientes de la cooperación internacional ni otros recursos por parte del Ministerio de Energía y Minas (MINEM), lo que se traduce carencias de los Gobiernos Regionales en lo relativo a la logística, al personal y al presupuesto. La primera disposición complementaria final del Decreto Legislativo Nº 1105 otorga a los Gobiernos Regionales la potestad de establecer planes regionales de formalización en atención a las características de la minería que se encuentra dentro de su jurisdicción. Es indudable que la realidad que se presenta en Madre de Dios se repite en todo el país, no se puede afrontar la informalidad de las actividades mineras con una sola estrategia porque en cada región existen particularidades que exigen desplegar diferentes acciones. “El diseño de las políticas de formalización debe tener en cuenta las características biofísicas y territoriales de las zonas de extracción y cómo estas influyen en las prácticas y procesos de extracción. Para la cuenca amazónica esto implica sopesar las diferencias, posibilidades y límites de la pequeña minería en los diversos pisos ecológicos que conforman dicha cuenca, desde las zonas de montaña hasta la llanura amazónica. Para el caso peruano se requiere de políticas diferenciadas para la minería filoniano y aquella de tipo aluvial. Esta última ha sido llevada a cabo principalmente en la llanura amazónica, y su ordenamiento requiere de un tratamiento jurídico especial, debido a lo complejo del ecosistema amazónico”35. Si bien los planes de formalización son una buena herramienta para un mejor ejercicio de las funciones de fiscalización, según el informe 167 de la Defensoría del Pueblo que trata sobre el balance de la gestión estatal frente a laminería ilegal e informal en el Perú 2012 – 2014, sólo 09 de los 25 Gobiernos Regionales han cumplido con ello, a pesar que los formatos para informar al Ministerio de Energía y Minas (MINEM) de los avances fueron aprobados por la segunda disposición complementaria final del Decreto Supremo Nº 043-2012-EM (30.10.2012). La quinta disposición complementaria final del Decreto Legislativo Nº 1105 dispuso que se establezca la intervención conjunta en las acciones de supervisión y fiscalización ambiental minera, así mediante Decreto Supremo Nº 010-2012-MINAM (19.12.2012) fue aprobado dicho protocolo, el mismo que fue elaborado por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA). El Protocolo tiene por objetivo regular el accionar conjunto de los Gobiernos Regionales, Dirección General de Capitanías y Guardacostas del Perú (DICAPI), Autoridad Nacional del Agua (ANA) y El Servicio de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SERNANP), en las acciones de supervisión y fiscalización ambiental de las actividades de minería ilegal e informal cuando es probable la afectación de la salud de las personas, exista potencial impacto negativo al ambiente de carácter significativo y presencia de desarrollo de actividades mineras en lugares con mayor problemática ambiental o en zonas consideradas de alto riesgo. 35 IPENZA PERALTA, César. VALENCIA ARROYO, Lenin. “Perú”. En: HECK, Carmen (director). La realidad de la minería ilegal en países amazónicos, op. cit, pp. 175 - 215. 48 La sexta disposición complementaria final del Decreto Legislativo Nº 1105 dispuso la creación de la Comisión permanente de seguimiento de las acciones del gobierno frente a la minería ilegal, lo cual se concretó con el Decreto Supremo 075-2012-PCM (17.07.2012), la misma que se encuentra conformada por un titular y alterno de las siguientes autoridades públicas: (i) la Presidencia del Concejo de Ministros, (ii) el Ministerio de Energía y Minas, (iii) el Ministerio del Ambiente, (iv) el Ministerio de Cultura,(v)el Ministerio del Interior, (vi) el Ministerio de Defensa, (vii) la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, y (viii) la Asamblea Nacional de Gobiernos Regionales. El asesor designado por la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) para asuntos de interdicción de minería ilegal y desarrollo de los asuntos vinculados a las actividades extractivas ilícitas denominado “Alto Comisionado en asuntos de formalización de la minería, interdicción de la minería ilegal y remediación ambiental”, a su vez ha sido designado como representante titular de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) ante la Comisión Multisectorial de naturaleza permanente, quien está a cargo de la coordinación y supervisión de la ejecución de la Estrategia nacional para la interdicción de la minería ilegal, dentro de la política de Gobierno en su lucha contra esta actividad ilícita. El artículo 2 del Decreto Supremo Nº 043-2012-EM (30.10.2012) estableció que se pueden gestionarse de manera simultánea: (i) la acreditación de titularidad, contrato de cesión, contrato de explotación sobre la concesión minera, (ii) la acreditación de propiedad o autorización de uso del terreno superficial y (iii) el certificado de capacitación minera. Si bien en teoría esto puede acelerar el cumplimiento de los pasos de formalización, resulta que este mecanismo es poco usado porque se estila conseguir cada paso de manera independiente, uno tras de otro, debido a los costos de transacción que significa tramitar de forma diferente cada paso. No es sino con el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-2013-EM (06.02.2013) que se establecieron plazos para el cumplimiento de cada paso de formalización: Pasos de formalización Plazos Acreditar de titularidad, contrato de cesión, acuerdo o contrato de explotación sobre la concesión minera Hasta el 05 de septiembre del 2013 Acreditar la propiedad o autorización de uso del terreno superficial Hasta el 16 de septiembre del 2013 Autorización del uso de aguas Hasta el 25 de septiembre del 2013 Aprobación del instrumento de gestión ambiental correctivo (IGAC) Hasta el 05 de octubre del 2013 Autorización para inicio/reinicio de actividades de exploración, explotación y/o beneficio de minerales Hasta el 19 de abril del 2014 Fuente propia: Síntesis D.S Nº 003-2013-EM. 49 Se buscaba presionar a los mineros informales porque el Decreto Legislativo Nº 1105 no estableció plazos para el cumplimiento de cada paso de formalización, sólo dispuso que el proceso de formalización culminaba en un plazo de 24 meses, y equivocadamente se estableció la posibilidad de ampliar el proceso de formalización, como consecuencia los mineros no vieron la necesidad de cumplir con los pasos de formalización rápidamente. El artículo 2 del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM (24.08.2013) estableció que los mineros informales que se encontraban en el Registro Nacional de Declaraciones de compromisos y que contaban con título de concesión minera o contrato de explotación tenían la posibilidad de acreditar los demás pasos de formalización hasta el 19 de abril del 2014. Hasta ese momento los plazos para acreditar los pasos de formalización: (i) la titularidad, contrato de cesión, acuerdo o contrato de explotación sobre la concesión minera, (ii) la propiedad o autorización de uso del terreno superficial y (iii) la autorización del uso de aguas, estaban por cumplirse pero la mayoría de mineros informales no había conseguido ninguno de ellos. La tercera disposición complementaria final del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM estableció que los Gobiernos Regionales la posibilidad de delegar las funciones transferidas y relacionadas al proceso de formalización de la actividad minera informal al Ministerio de Energía y Minas (MINEM), conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 27783 - Ley de Bases de la Descentralización y demás normas. Señalamos que un Decreto Supremo no puede modificar el proceso de descentralización que es irreversible y que las competencias de los Gobiernos Regiones son exclusivas por mandato de los artículos 188 y 192 de la Constitución Política del Perú, por ello no se conoce de ningún caso donde haya devuelto las competencias transferidas vía convenio al Ministerio de Energía y Minas (MINEM). El día en que culminaba del proceso de formalización se publicó el Decreto Supremo Nº 029- 2014-PCM (19.04.2014) que aprobó la estrategia de saneamiento de la pequeña minería y minería artesanal compuesto por los siguientes cuatro ejes estratégicos: (i) consolidación de la formalización, (ii) fiscalización y control, (iii) remediación de áreas afectadas y (iv) atención social y calidad de vida. Se estableció que serían objeto del Registro de Saneamiento aquellos mineros informales con estatus vigente en el Registro Nacional de Declaración de Compromisos del Ministerio de Energía y Minas (MINEM), y que cumplan con su inscripción en el Registro Único de Contribuyentes, dejando de lado la acreditación de la titularidad, contrato de cesión, acuerdo o contrato de explotación sobre la concesión minera que exigía el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM, por lo que sólo se necesitaba contar con la declaración de compromisos vigente para poder cumplir el resto de los pasos de formalización hasta la fecha que estaba programada la culminación del proceso de formalización El ingreso a la etapa de saneamiento no requería haber conseguido los pasos de formalización en los plazos establecidos, incluso el minero informal que sólo había presentado su declaración de compromisos estaba en la posibilidad de ingresar, muestra que se trataba de una ampliación del proceso de formalización. 50 Se creó el Registro de Saneamiento36 por Resolución Ministerial Nº 470-2014-MEM/DM (22.10.2014), a cargo de la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) como ente rector de la formalización, que con el apoyo del Gobierno Regional correspondiente realiza la fiscalización a fin de depurar dicho registro. Resulta interesante que se haya extendido la facultad de revisar el cumplimiento de las declaraciones de compromisos a la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) porque con ello se puede determinar quienes debían estar en la etapa de saneamiento, pero el contraste de la información y la realidad en la mayoría de los casos se realiza en gabinete. El contenido del Registro Nacional de Declaraciones de Compromisos debió haber sido trasladado en su totalidad al Registro de Saneamiento, pero es posible que un grupo de mineros informales no ingresaran a la etapa de saneamiento para evitar ser fiscalizados por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT). En la estrategia de saneamiento se proyecta conseguir los objetivos trazados para el año 2016, se entiende que la etapa de saneamiento culmina el 31 de diciembre, siendo un problema que tendrá que resolver el siguiente gobierno, nuevamente el financiamiento se restringe al presupuesto institucional de las entidades públicas involucradas en el proceso de formalización. Consideramos que debió haberse culminado el proceso de formalización dentro de los 24 meses establecidos, considerar mineros ilegales aquellos que continuaban realizando actividades de explotación, ejecutar las acciones de interdicción que correspondan y formular las respectivas denuncias penales. Para algunos estas acciones pueden resultar inviables por la cantidad de personas que se encuentran involucradas y por los recursos que demanda, pero hay que considerar que los mineros al constatar que la ley se aplica serán conscientes de la consecuencia de sus actos, es necesario mandar un mensaje a todo aquel que viole con la ley, caso contrario más personas se sumaran a esta ilícita actividad, por cuanto representa ingresos por encima de cualquier actividad económica realizada por personal no calificado. Cronología de las normas aplicables al proceso de formalización Base legal Concepto Fecha D.L Nº 1105 Disposiciones para el proceso de formalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal 19.04.2012 D.S Nº 012-2012- EM Otorga encargo especial a la empresa Activos Mineros S.A.C. y dicta medidas complementarias para la comercialización de oro 09.05.2012 R.M Nº 247-2012- EM Crean el Registro Nacional de Declaraciones de compromiso 25.05.2012 D.S Nº 020-2012- EM Modificación del Reglamento de Procedimientos Mineros, aprobado por Decreto Supremo 018-92-EM 06.06.2012 36 http://www.minem.gob.pe/ 51 D.S Nº 027-2012- EM Normas complementarias al D.L 1105 para la comercialización del oro 06.06.2012 D.S Nº 004-2012- MINAM Aprueban disposiciones complementarias para Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) 06.09.2012 D.S Nº 043-2012- EM Disposiciones complementarias al DL 1100 y DL 1105 e incorporan modificaciones al marco normativo minero 30.10.2012 D.S Nº 046-2012- EM Regulan procedimiento para la emisión del Certificado de Operaciones Mineras Excepcional (COME) 22.11.2012 D.S Nº 001-2013- MINAM Adecuan plazos para el Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) 06.02.2013 D.S Nº 003-2013- EM Establecen precisiones para la formalización minera a nivel nacional 06.02.2013 D.S Nº 003-2013- MC Aprueba el Procedimiento Simplificado para el Otorgamiento del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (PROSIC) 07.03.2013 D.S Nº 032-2013- EM Fortalecen proceso de formalización de Ia pequeña minería y minería artesanal al amparo de lo dispuesto por el D. L 1105 24.08.2013 R.M Nº 442-2013- EM Modifican TUPA para la acreditación o renovación de pequeño productor minero y productor minero artesanal 16.10.2013 D.S Nº 012-2013- MINAM Aprueban nuevas medidas de asistencia técnica en materia de elaboración y revisión del Instrumento de Gestión Ambiental Correctiva (IGAC) 24.11.2013 R.D Nº 025-2014- EM-DGFM Aprueban los lineamientos para la cancelación de declaración de compromisos 19.03.2014 D.S Nº 029-2014- PCM Aprueban estrategia de saneamiento para la pequeña minería y minería artesanal 19.04.2014 R.M Nº 470-2014- MEM-DM Crean el Registro de Saneamiento en el ámbito de la estrategia de saneamiento 22.10.2014 R.M Nº 479-2014- MEM-M Suspenden la aplicación de los anexos 1 y 2 de la R.M 470-2014-MEM- DM 27.10.2014 D.S Nº 005-2014- MC Modifican los artículos 6, 8, 9, 10 y 13 del D.S 003-2013-MC 27.12.2014 D.S Nº 001-2015- EM Aprueban disposiciones para procedimientos mineros que impulsen proyectos de inversión 06.01.2015 D.S Nº 236-2015- MEM Aprueban guía de contenidos del expediente técnico para la autorización de inicio/reinicio de actividad 19.05.2015 Fuente: Propia. 52 4. Presentación de la declaración de compromisos La declaración de compromisos es un documento contenido en el anexo 1 del Decreto Legislativo Nº 1105, el mismo que tiene el carácter de declaración jurada mediante el cual el minero informal realizaba tres compromisos y tres declaraciones. Los compromisos se refieren a lo siguiente: (i) al cumplimiento del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC), (ii) adoptar la medidas necesarias para minimizar los impactos ambientales y (iii) a desarrollar sus actividades según su condición de pequeño productor minero o productor minero artesanal. Como el Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) es uno de los últimos pasos se puede pensar que existe impunidad por las actividades que se están realizando, pero minimizar los impactos ambientales es una obligación generada del segundo compromiso que debe ser cumplida desde el ingreso al proceso de formalización. Si bien no puede formularse denuncia por la comisión del delito minería ilegal contra los mineros informales por estar dentro del proceso de formalización, nada impide que se formulen contra ellos denuncias por la comisión de delitos ambientales establecidos en el Título XIII del Código Penal. “El medio ambiente constituye, a nuestro entender, tanto un bien jurídico pluridimensional, en la medida que afecta tanto a los bienes jurídicos individuales del hombre integrados por la vida, la salud y eventualmente también la libertad y la dignidad humana, como un bien jurídico supraindividual, que alude a las propias condiciones de existencia de la sociedad como tal y del que es titular la colectividad humana. En su virtud, la descripción de las conductas delictivas de agresiones ecológicas susceptibles de ser incriminadas por la legislación penal deberá tener en cuenta la valoración de ambas categorías de bienes jurídicos: los individuales y el general de la colectividad”37. La realización de las actividades mineras según las características de minería artesanal y pequeña minería es un requisito indispensable, toda vez que el proceso de formalización ha sido concebido para que ambos tipos de minería cumplan con la legislación vigente, tal como se puede observar en el artículo 1 Decreto Legislativo Nº 1105, por lo que se encuentran excluidos aquellos que realicen actividades de mediana y gran minería. Hay personas que realizaban minería artesanal o pequeña minería pero con el tiempo aumentaron su capacidad de producción al nivel de la mediana minería, pese a ello han pretendido ser considerados productores mineros artesanales o pequeños productores mineros para poder ingresar al proceso de formalización. Las declaraciones se refieren a lo siguiente: (i) inscripción de la maquinaria y equipo en el Registro de Bienes Muebles de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP), (ii) cumplir con los pasos de formalización en los plazos establecidos y (iii) que conocen la legislación minera y ambiental. 37 LERMA GALLEGO. Irene. “El delito ecológico”. Cuadernos de política criminal, Nº 58, Madrid: Edemas, 1996, pp. 170. 53 El Reglamento de inscripciones de bienes vinculados a la pequeña minería y minería artesanal en el Registro de Bienes Muebles fue aprobado por la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 091-2013-SUNARP/SN (30.04.2013). El propietario de bienes vinculados a la pequeña minería y minería debe inscribirlos en el Registro de Bienes, se aplica el principio de localización que relaciona el bien con el lugar donde se ubica la concesión minera o de beneficio, asignándose un código alfanumérico que vincule el bien con el derecho minero. Si se trata de un sujeto de formalización se procede a una anotación preventiva de los bienes, para lo que se debe presentar el cargo de la solicitud de resolución de autorización de inicio/reinicio de actividades de exploración, explotación y/o beneficio, y cuando se cuente con la referida resolución la anotación preventiva se convertirá en inscripción definitiva. Acorde el artículo 116 del Reglamento de inscripciones del registro mobiliario de contratos y su vinculación en los registros jurídicos de bienes muebles aprobado por Resolución 142-2006- SUNARP-SN (25.05.2006), el que cuente con una concesión minera, contrato de cesión o contrato de explotación y no sea propietario de los bienes sino que tiene un derecho de uso (arrendamiento, arrendamiento financiero y otros) puede inscribir el respectivo acto preventivamente en el Registro Mobiliario de Contratos, que se convertirá en una inscripción definitiva cuando se presente la resolución de inicio/reinicio de actividades de exploración, explotación y/o beneficio. No se establecieron plazos para el cumplimiento de cada paso de formalización sino hasta lo dispuesto por el Decreto Supremo Nº 003-2013-EM (06.02.2013), pero el incumplimiento de los plazos no genera la exclusión del proceso de formalización, por lo que se puede seguir con las actividades hasta que la fecha de culminación del proceso de formalización contando sólo con el primer paso de formalización. La declaración de los mineros informales respecto a que conocían la legislación minera y ambiental es algo relativo, la mayoría no entiende lo que implica ser titular de una concesión minera, ni los instrumentos de gestión ambiental, toda vez que no cuentan con los recursos para solventar asesorías en el ámbito minero y ambiental, motivo por el cual se encuentran obligados a recibir una capacitación minera básica, la misma que no representa costo alguno para ellos. También se debía indicar las zonas y coordenadas Universal Transversal Mercator (UTM) que corresponde al área donde realizan sus actividades, ello permite verificar si se encuentran en una zona prohibida, saber si el área ha sido otorgada en concesión, determinar si se realizan o no actividades de explotación, etc. No existe proceso de formalización para aquel minero informal que no haya presentado su declaración de compromisos en los plazos correspondientes, toda vez que esta es la puerta de entrada a un régimen especial de formalización. Se debía presentar ante el Gobierno Regional en cuya jurisdicción se venían realizando las actividades mineras, el primer plazo de presentación fue desde el 20 de abril hasta el 19 de junio del 2012 por disposición del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1105, y el segundo plazo de presentación fue desde el 06 de septiembre hasta el 28 de noviembre del 2012 por disposición de la Ley Nº 29910 (05.06.2012). Consideramos que muchos mineros informales no presentaron su declaración de compromisos dentro del primer plazo porque significaba que serían fiscalizados, pero por temor a que sus 54 actividades sean consideradas como minería ilegal y se deriven las consecuencias de ello, se vieron forzados a presentar su declaración de compromisos en el segundo plazo. El informe 167 de la Defensoría del Pueblo que trata sobre el balance de la gestión estatal frente a laminería ilegal e informal en el Perú 2012 - 2014 indica que 75 372 mineros informales han cumplido con la presentación de la declaración de compromisos, destacando las regiones de Arequipa (16 642), Ayacucho (11 367), Madre de Dios (4893) y Puno (10 605). El Gobierno Regional correspondiente debía implementar un registro administrativo de carácter público para inscribir las declaraciones de compromisos presentadas y debía comunicar sobre las declaraciones de compromisos presentadas al Ministerio de Energía y Minas (MINEM) en un plazo de 24 horas para que ésta última lleve el Registro Nacional de Declaraciones de Compromisos. La Resolución Ministerial Nº 247-2012-MEM/DM (25.05.2012) creó el Registro Nacional de Declaración de Compromisos38 a cargo de la Dirección General de Minería (DGM), asimismo se aprobó el formato del registro cuya información sería ingresada a través de la intranet del Ministerio de Energía y Minas (MINEM) por cada Gobierno Regional, con lo que era posible una rápida transferencia de información. Con el registro interno de declaraciones de compromisos cada Gobierno Regional podía identificar a los sujetos de formalización, conocer su ubicación a fin de fiscalizar el cumplimiento de sus obligaciones y detectar a los mineros ilegales para solicitar las acciones de interdicción. El Registro Nacional de Declaraciones de Compromisos permitía a la Dirección General de Minería (DGM) conocer las regiones donde se encuentran los mayores índices de informalidad a fin de supervisar el desarrollo del proceso de formalización para diseñar estrategias según las características de cada región. “Sin embargo, esta primera etapa del proceso de formalización resulta poco coherente con el propósito mismo de la formalización, ya que los mineros sujetos de formalización y la autoridad entienden que con la sola presentación de la declaración jurada de compromisos pueden continuar con el desarrollo de la actividades minera de exploración y explotación, y de hecho ello sucede en la realidad, cuando lo óptimo hubiera sido que se culmine todo el proceso de formalización, obtengan finalmente el certificado de inicio y, realicen actividades minera con la totalidad de un título habilitante”39. No compartimos dicha opinión porque el proceso de formalización fue concebido para actividades en desarrollo, muestra de ello es que se constituyó el Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) para la formalización de las actividades en curso, además los mineros informales siempre reclamaron que no podían cumplir con la legislación minera vigente si el Estado no les permitía formalizarse y trabajar a la vez, principalmente si gran parte de los mineros informales se dedican a la minería artesanal, que se caracteriza por ser una actividad de subsistencia. 38 http://www.minem.gob.pe/ 39 TEJADA GURMENDI, Jaime. “Análisis de la disposiciones que regulan el proceso de formalización de la minería informal”, Universidad de San Martín de Porres – Instituyo de investigación jurídica, Cuaderno de Investigación, Año I, Número V, Agosto 2013, pp. 5. 55 Si bien el ingreso al proceso de formalización no representaba mayor dificultad, el minero informal debe cumplir con las obligaciones contenidas en su declaración de compromisos, caso contrario como se verá más adelante puede ser excluido del proceso. El proceso de formalización permitió el ingreso de personas que no se encontraban explotando mineral debido a que se vio la oportunidad de beneficiarse del régimen especial de formalización que otorga mayores facilidades para su cumplimiento, incluso se utilizaron los cargos de presentación de sus petitorios mineros como fundamento de las declaraciones de compromisos. 56 5. Acreditación de titularidad, contrato de cesión, acuerdo o contrato de explotación sobre la concesión minera Para cumplir con este paso de formalización se tiene en consideración que el minero informal puede ser el titular de la concesión minera o un tercero que ha ingresado a una concesión minera sin ninguna autorización, esto último es lo cual es lo más común, por lo que se hace uso del contrato minero que es el acuerdo de dos o más partes para crea consecuencias jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación de carácter patrimonial minero. 5.1. Titularidad sobre la concesión minera La concesión minera se constituye como un derecho que otorga el Estado, es un acto administrativo que genera un derecho real de carácter administrativo y no de propiedad, el titular de una concesión minera no la tiene en propiedad, sino la tiene como una titularidad porque no se generan los efectos jurídicos de la propiedad, contando con otros beneficios diferentes como ostentar el derecho de exploración y explotación de minerales ubicados en un área determinada y que los minerales que se extraigan pasen a ser de propiedad suya, conforme el artículo 9 del TUO de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM. Para ser titular de una concesión minera es necesario seguir el procedimiento ordinario minero, el cual empieza con el petitorio minero, después de un análisis técnico-legal, se ordena una publicación del petitorio en el Diario Oficial “El Peruano” a fin de que terceros puedan formular oposiciones, sin ellas o absueltas las mismas, hay un segundo análisis técnico- legal, para finalmente otorgar la concesión minera a través de una Resolución Directoral, que se inscribe en el Registro de Derechos Mineros para que sea oponible a terceros. “La concesión minera constituye entonces el único medio originario de adquirir minas por un particular como fragmentación de potestades invívitas en el titular originario que es el Estado. Esta concesión minera no tiene duración fija, confiere derechos, e, impone obligaciones expresas que el Texto Único Ordenado peruano fija escrupulosamente. Este concesionario minero es un mero titular de derechos transitorios que le facultan a explorar y explotar los minerales de su categoría que se encuentren en el perímetro del terreno concedido. Sólo puede ser privado de la concesión por causa de expropiación, previa indemnización o por caducidad (artículos 56, 60 y 61 del Texto Único Ordenado)”40. El informe 167 de la Defensoría del Pueblo que trata sobre el balance de la gestión estatal frente a laminería ilegal e informal en el Perú 2012 – 2014 señala que en todo el país existen 3 234 mineros informales que han cumplido con la acreditación de la concesión minera, destacando las regiones de Madre de Dios (1926), Cusco (354) y Ica (230). Es posible ostentar la calidad de concesionario minero sin haber seguido un procedimiento ordinario minero, cuando se celebra un contrato de transferencia minera, este tipo de contrato minero es utilizado comúnmente, pero es difícil que se celebre entre el concesionario y los mineros informales debido al precio y al potencial de cada concesión minera en particular. 40 BASADRE AYULO, Jorge. Derecho Minería y del Petróleo. 1 ra edición. Lima: Editorial San Marcos, 2001 pp. 174. 57 5.2. Contrato de cesión minera La segunda forma de cumplir con el paso de formalización es celebrando un contrato cesión minera regulado por los artículos 166 al 171 del TUO de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM, mediante el cual el cesionario minero entrega su derecho minero a un tercero por un plazo determinado, quien se sustituye en todos los derechos y obligaciones que tiene el cedente, recibiendo a cambio una compensación. El informe 167 de la Defensoría del Pueblo señala que en todo el país existen 273 mineros informales que han cumplido la celebración del contrato de cesión minera, destacando las regiones de Arequipa (105), Cusco (83) y La Libertad (21). El contrato de cesión minera está relacionado con todas las concesiones reguladas en el TUO de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM, el mismo que se asemeja al contrato de arrendamiento civil, pero no se denomina de esa forma porque se encuentra en el ámbito minero. El objeto del contrato de cesión minera es una concesión, que es un derecho real administrativo mediante el cual se otorga el derecho a realizar una determinada actividad minera, la concesión minera las actividades de exploración y explotación, la concesión de beneficio la actividad de beneficio, etc. El titular de la concesión minera cede el uso de su derecho minero a otra persona que se va convertir en el titular de la actividad minera. Si no se cuenta con los medios económicos para realizar la actividad minera, se entrega la concesión a un tercero para que la explote mediante un contrato de cesión minera, sin perjuicio de haber adquirido un derecho minero para conseguir una renta periódica, sin que exista el ánimo de realizar actividades mineras, es así que no es extraño que se renueve una y otra vez el contrato de cesión minera. “Es similar al contrato de arrendamiento del derecho común, pero se ha variado la denominación por cuanto se sostiene que la entrega de una concesión de exploración – explotación para que la trabaje otro da lugar a que se consuma el bien y el arrendatario no podrá cumplir con su obligación (art. 168, inc 10 del Código Civil) de devolver el bien al arrendador (al vencerse el plazo del contrato) en el estado en que lo recibió sin más deterioro que el de su uso ordinario”41. En un contrato de arrendamiento se puede ceder el uso de una parte de un inmueble, pero en un contrato de cesión minera no puede cederse una parte de la concesión debido a que el titular de la actividad minera asume todos los derechos y obligaciones de la concesión minera frente al Estado, como lo establece el artículo 166 del TUO de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM. Cabe señalar que el sistema del Ministerio de Energía y Minas (MINEM) no se encuentra preparado para aceptar contratos de cesión para una parte de la concesión minera, por lo tanto el titular de la actividad minera debe soportar las obligaciones de producción e inversión de toda la concesión. Si bien este contrato es utilizado de forma regular en las actividades mineras tiene como característica la entrega la concesión en su totalidad, por esa razón el titular de una concesión 41 GARCÍA MONTÚFAR, Guillermo. FRANCISKOVIC INGUNZA. Millitza. Derecho Minero: doctrina, jurisprudencia y legislación actualizada. 2 da edición. Lima: Gráfica Horizonte, 2001, pp. 138. 58 minera prefiere llevar a cabo las actividades mineras por su cuenta o celebrar contratos de explotación para aumentar las posibilidades de obtener una mayor rentabilidad. El cesionario minero no podrá celebrar con terceros contratos de cesión minera sobre su concesión, esto quiere decir que el cesionario si puede celebrar contratos de explotación con mineros informales que se encuentren dentro de la concesión, obviamente los contratos de explotación se extinguen a la conclusión del contrato de cesión minera. Las causales de resolución de la concesión minera son no acreditar la producción mínima, y el no pago derecho de vigencia y el pago de la penalidad, obligaciones de las cuales debe estar pendiente el titular de la concesión minera para evitar la declaración de caducidad del derecho minero, además de las causales convenida entre las partes. 59 5.3. Contrato de explotación La última manera de cumplir con el paso de formalización es mediante un contrato de explotación, que es definido por el artículo 18 del Decreto Supremo Nº 013-2002-EM - Reglamento de Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal, como el medio por el cual el titular de un derecho minero autoriza a terceros para desarrollar actividad minera artesanal para extraer minerales en una parte o en el área total de su concesión minera, a cambio de una contraprestación. El informe 167 de la Defensoría del Pueblo que trata sobre el balance de la gestión estatal frente a laminería ilegal e informal en el Perú 2012 – 2014 señala que en todo el país existen 514 mineros informales que han cumplido la celebración del contrato de explotación, destacando las regiones de La Libertad (156), Ica (150) y Arequipa (24). El contrato de explotación es un típico contrato utilizado para formalizar la actividad minera porque busca para evitar conflicto entre mineros que realizan sus actividades dentro de la concesión de un tercero, por esa razón dicho contrato se limita al ejercicio de minería artesanal. El minero artesanal que ha celebrado un contrato de explotación debe comunicar su producción al titular de la concesión minera, para que éste a su vez lo declare mediante la Declaración Anual Consolidada (DAC) o el Reporte de Estadística Minera (ESTAMIN), porque no existe una partida con código de intranet de un productor minero artesanal para que directamente declare debido a que no tiene toda la concesión y el sistema del Ministerio de Energía y Minas (MINEM) está preparado para enfrentarse por toda la concesión. Tal como existe un sistemas de cuadriculas donde operan las concesiones mineras y en las cuales también opera el contrato de cesión por toda la concesión, debería ser implementado un sub catastro o un sub sistema de cuadriculas donde pueda operar el contrato de explotación por cuadriculas especiales que permita conocer la ubicación de los mineros artesanales en el catastro. Se puede conocer las coordenadas donde se ubica el minero artesanal pero cuando no encuentre minerales se va movilizar a otra parte de la concesión, entonces tendría que celebrar un nuevo contrato de explotación, de no conseguirlo será de nuevo un minero informal. Al adoptarse el sistema propuesto el minero artesanal podría solicitar al Estado otra cuadricula sin necesidad de celebrar otro contrato de explotación, obviamente esto debe estar regulado, sin duda se trata de una posición cuestionable porque se va en contra de la voluntad del titular de la concesión minera, pero se trata del caso de mineros artesanales que necesitan realizar actividades volátiles. Por aplicación a los artículos 104 y 106 del TUO de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM, tanto el contrato de cesión minera como el contrato de explotación deben obedecer a una formalidad, constar en escritura pública e inscribirse en el Registro de Derechos Mineros para que surtan efecto frente al Estado y particulares. El artículo 25 del Decreto Supremo Nº 013-2002-EM - Reglamento de Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal, establecía que quienes celebraban el contrato de explotación minera respondían solidariamente por los daños causados al ambiente conforme la legislación vigente, a menos que el titular de la concesión minera haya 60 denunciado los daños causados al ambiente, lo cual era complicado de detectar, lo que generaba que el titular minero dude de celebrar el contrato. Para cambiar esta situación el artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 1105 estableció que el titular del derecho minero queda liberado de la responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones ambientales, y de seguridad y salud en el trabajo que asume el minero interesado en su formalización. Cuando una concesión minera es invadida por mineros informales es conveniente celebrar contratos de explotación para formalizarlos, identificarlos y sancionarlos cuando incumplan obligaciones ambientales, así como las normas de seguridad y salud ocupacional minera, por cuanto dejo de existir la responsabilidad solidaria con la celebración de un contrato de explotación. La resolución del contrato de explotación no sólo puede ocurrir por incumplir lo pactado por las partes, también deviene por el incumplimiento de las normas ambientales comprobadas por el Gobierno Regional, pero se debe ser flexible en su aplicación puesto que las actividades mineras han sido iniciadas sin contar ningún instrumento de gestión ambiental. El artículo 13 del Decreto Legislativo Nº 1105 estableció que el titular de la concesión minera debía declarar hasta 19 de junio del 2012, la existencia de actividad minera informal en su concesión y si tenía la intención de celebrar un contrato de cesión minera o un contrato de explotación con los mineros informales. Las declaraciones en su mayoría debieron hacerse de forma escrita porque no es sino hasta que la Resolución Ministerial Nº 247-2012-MEM/DM (25.05.2012) estableció que la declaración se realizaba vía extranet usando un determinado formato. Esto sirvió para conocer en que concesiones mineras se concentraban la mayor parte de los mineros informales, saber la cantidad de mineros informales y determinar el número de mineros que no podrían culminar el proceso de formalización. El Gobierno Regional correspondiente debía hacer un cruce de información entre las declaraciones de compromisos y la declaración del titular de la concesión minera con la finalidad de establecer la naturaleza de la relación existente entre ellos. Con ello se verifica la existencia de conflictos de intereses reales o ficticios porque la relación puede ser de índole familiar o laboral, lo que deja al descubierto el grado de complejidad de la negociación para la celebración de los contratos. “Sería conveniente que se disponga claramente un excepción al proceso de formalización minera para que en aquellos casos donde se observa que no se podrá acreditar en un futuro inmediato, la titularidad obre la concesión minera o la propiedad o autorización de uso respecto al terreno superficial o el titular de derecho minero manifiesta su total rechazo a cualquier tipo de acuerdo; en estos casos se deberá (obligatoriamente) dar por concluido el proceso de formalización; posteriormente deberá coordinare con la autoridades competente y el apoyo de lo titulare de lo derecho minero, la posibilidad de ejecutar medida de interdicción”42. 42 GARCÍA CERRÓN, Erick Leddy. “La intervención estatal en la minería informal e ilegal”. Revista Jurídica del Perú, Nº 154, pp. 75 – 84. 61 A fin de promover la celebración de los contratos de explotación o cesión minera el artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 1105 estableció que los Gobiernos Regionales o el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) podían intervenir, a solicitud de las partes, como intermediarios en las negociaciones de los contratos de explotación, ejerciendo el papel facilitador y orientador de las partes en negociación. No se trataba de nada nuevo porque el artículo 19 del Decreto Supremo 013-2002-EM - Reglamento de la Ley de formalización de la pequeña minería y minería artesanal otorga esa facultad al Ministerio de Energía y Minas (MINEM), mientras que el artículo 11 de la Ley Nº 27651 - Ley de formalización de la pequeña minería y minería artesanal encarga esa labor a los Gobiernos Regionales. En la práctica los mineros informales acuden a la autoridad minera señalando que no pueden llegar a ningún acuerdo, la Dirección Regional de Energía y Minas (DREM) competente se limita a cursar una citación a los titulares mineros para que se lleve a cabo una reunión con los mineros informales en las oficinas de la institución, lo cual no representa ninguna facilidad para la persona que se encuentra renuente a la celebración de un contrato de explotación. El artículo 4 del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM (23.08.2013) facultó a la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) y al Gobierno Regional competente indistintamente, a intervenir con el objeto de coadyuvar con las negociaciones en curso sobre la celebración de contratos de explotación a favor de los sujetos de formalización, es decir la intervención paso a ser de oficio. Se trató de subsanar la pasividad de las autoridades en vista que gran parte de los mineros informales son personas naturales que han ingresado a explotar mineral a una concesión minera sin contar con autorización del titular minero, razón por la cual los concesionarios mineros se encontraban reacios al diálogo y menos podían concebir la posibilidad de llegar a algún acuerdo con los mineros informales. Consideramos que la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) debe participar en las negociaciones que se llevan a cabo en los enclaves mineros debido a su transcendencia, en los demás casos son los Gobiernos Regionales los que se encuentran en una mejor posición para cumplir esta función, caso contrario la función no podría llevarse a cabo debido a la cantidad de trabajo que significaría. La función es bastante limitativa porque se trata de intermediar y no de obligar a los administrados a celebrar los contratos de explotación porque la suscripción de todo contrato obedece a la voluntad de las partes. Ante esta realidad se ofrece un incentivo como que con la firma de un contrato de explotación, el concesionario minero queda liberado de toda responsabilidad solidaria respecto a las obligaciones ambientales, y de seguridad y salud en el trabajo que asume el minero interesado en su formalización, conforme el artículo 6 del Decreto Legislativo 1105. No siempre los Gobiernos Regionales y el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) podrán intervenir en las negociaciones como cuando se trate de concesiones invadidas por las cuales se hayan formulado denuncias pendientes de resolver, salvo que el titular de la concesión lo solicite expresamente, así lo establece el artículo 19 del Decreto Supremo Nº 013-2002-EM - Reglamento de Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal. 62 Es un problema la cantidad de sujetos de formalización, ante ello se pretende la constitución de personas jurídicas para reducir las dificultades de coordinación y dialogo, el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM (23.08.2013) permite la celebración de contratos de cesión o de explotación cuando las personas jurídicas están conformadas por sujetos de formalización, pero no se han conseguido buenos resultado por la cultura individualista de trabajo de los mineros informales. La décima disposición complementaria final del Decreto Legislativo Nº 1105 estableció algo difícil de concebir en la legislación minera, si en una concesión minera coexisten sustancias metálicas y no metálicas, el titular de la concesión minera metálica podrá celebrar con sujetos de formalización, contratos de explotación o cesión minera para explotar sustancias no metálicas. Señalamos que las concesiones mineras otorgadas a partir del 15 de diciembre del 1991 se clasifican en metálicas y no metálicas, la explotación del mineral se limita a la clase de concesión, es decir el titular de una concesión minera no metálica no puede explotar mineral metálico si previamente no tramita un procedimiento de cambio de sustancia. No cabe duda que esta es una excepción a la regla a fin de incentivar la celebración de los contratos de explotación porque de lo contrario serian muchos los casos de mineros informales que no pudieran ni siquiera pensar en iniciar las negociaciones. La primera disposición complementaria final del Decreto Supremo Nº 001-2015-EM (06.01.2015) estableció el régimen de éstos contratos, así el minero informal debe cumplir con las obligaciones relativas a la minería no metálica, debe hacerse cargo de las obligaciones ambientales, de seguridad y salud en el trabajo, y se permite celebrar el contrato a título gratuito. Existe una serie de facilidades a favor de los mineros informales para que logren la celebración del contrato de explotación como la extinción de la responsabilidad solidaria entre el minero informal y el titular minero, y el rol del Estado en la negociaciones, pese a ello no se logra un avance significativo en el cumplimiento de este paso, por lo que consideramos que se debe otorgar mayores incentivos a los titulares de la concesiones mineras porque en ellos se encuentra la última palabra. El titular de una concesión minera que se ha negado a celebrar un contrato de explotación a fin de ejecutar las actividades de explotación por su cuenta tiene posibilidades como denunciar la extracción ilícita43 de minerales ante la autoridad minera, en caso sea propietario o cuenta con la autorización de uso del terreno superficial puede interponer demanda de desalojo por ocupante precario44. 43 Artículo 55 del TUO de la Ley General de Minería. 44 Artículo 911 del Código Civil. 63 Características contrato de cesión minera contrato de explotación Cesión del uso de la concesión Total Parcial Partes Titular de la concesión minera y un tercero Titular de una concesión minera y un minero artesanal Responsabilidad No solidaria No solidaria Contraprestación Si Si Subcontratar No No Cesión de posición contractual Si Si Plazo Determinado o indeterminado Determinado o indeterminado Resolución Incumplimiento de producción mínima, derecho de vigencia y penalidad / pacto entre las partes Incumplimiento de la legislación ambiental / pacto entre las partes Fuente propia: Síntesis T.U.O de la Ley General de Minería y D.S Nº 003-2012-EM. 64 6. Acreditación de propiedad o autorización de uso del terreno superficial El artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 1105 establece que la acreditación del uso del terreno superficial se realiza por medio de documento que pruebe que es propietario o está autorizado por el propietario del predio para la utilización del terreno donde se ubican las actividades mineras, inscrito en Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP) o, en su defecto, testimonio de escritura pública del contrato o convenio por medio del cual se autoriza dicho uso. Consideramos que tal como se aplica en el régimen general de formalización al amparo del artículo 3 del Decreto Supremo Nº 001-2015-EM (06.01.2015) el documento para acreditar la autorización del uso del terreno superficial sea una copia legalizada del acuerdo y no una escritura pública, que resulta complicado por la falta de notario en determinadas zonas de nuestro país. “El derecho conferido resultado de la concesión minera es un derecho real de naturaleza administrativa, siendo que la propiedad es más bien un derecho real de naturaleza civil. Ello implica que la regulación de la concesión minera proviene del derecho público, siendo que la norma con eminente imperativa y no supletoria, a diferencia de la norma civiles. Incluso, la regulación de la concesión minera proviene no solamente de la norma minera propiamente dicha sino también de las normas agrarias y ambientales”45. En los hechos se producen generalmente dos situaciones, que el propietario del terreno superficial sea una comunidad campesina, antes de firmar el contrato de servidumbre se debe contar con el acta de la asamblea general mediante la cual se aprueba celebración del contrato, o que el propietario del terreno superficial sea el Estado, lo que obliga a seguir alguno de los procedimientos establecidos ante la Superintendencia de Bienes Nacionales (SBN). “En el Perú existen más de seis mil comunidades campesinas que comprende una población de más de tres millones de personas y al 40% de las tierras agrícolas del país. Sin embargo, la mayoría de sus comuneros viven en la pobreza o pobreza extrema, carentes de servicios básicos, pobre capital humano y un enfoque de corto plazo que orienta sus decisiones”46. Por experiencia propia tratar con las comunidades campesinas es complejo, estilan establecer una contraprestación elevada por el uso del terreno superficial y colaboraciones de diferente naturaleza a lo largo de toda la vigencia del contrato, siendo lo normal que observen la cantidad de mineral que se extrae para subir la contraprestación en el siguiente periodo, lo que es materia de conflictos generándose casos de paralización de las operaciones por las acciones de los comuneros. Si la concesión se ubica en terreno eriazo del Estado en zona no catastrada no es necesario contar con la autorización del uso del terreno superficial, una vez informada la Superintendencia Nacional de Bienes Nacionales (SBN) exige al minero informal el seguimiento 45 GAMARRA BARRANTES, Carolina. La concesión minera. 1ra edición. Lima: Ediciones Caballero Bustamante, 2009, pp. 41. 46 MUNÓZ MARTICORENA, William. “Emprendimiento en las comunidades campesinas de Perú”. Revista Studium Veritatis, Año 9, Nº 15, pp. 329 -358. 65 de alguno de los procedimientos como la compraventa, la superficie y el arrendamiento, porque lo demás resultan incompatibles con la realización de actividades mineras. Para entender el significado de una zona no catastrada es necesario conocer que las municipalidades son generadoras de catastro, al momento de hacer el levantamiento catastral asignan a una determinada área un código único catastral, después remiten la información a la base de datos del catastro a fin de que se evalué el cumplimiento de la normatividad del catastro, es así que el Sistema Nacional de Catastro emite una resolución declarando zona catastrada, finalmente la municipalidad solicita la inscripción del inmueble en el Registro de Predios de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP), a partir de ese momento todos los demás actos jurídicos sobre el predio deben ser inscritos obligatoriamente, a su vez para cualquier modificación o actualización del sistema catastral tiene que ingresarse en la base de datos catastral. El artículo 3 del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM (24.08.2013) establece que en caso de terrenos eriazos de propiedad del Estado en zona no catastrada será exigible la sola presentación del certificado negativo de propiedad ante el Gobierno Regional, no siendo necesario iniciar ninguno de los procedimientos dispuestos en el Decreto Supremo 007-2008- VIVIENDA que aprueba el Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Nacionales. Según el informe 167 de la Defensoría del Pueblo sólo existen 196 mineros informales que ha cumplido con acreditar la autorización del uso del terreno superficial, destacando las regiones de Puno (34), Loreto (19) y Ica (18), lo que quiere decir que es mínima la posibilidad que los sujetos de formalización se encuentren en el supuesto que facilita el cumplimiento de este paso de formalización. Sin duda se trata de una facilidad importante para poder cumplir con otro paso de formalización. Sin embargo, queda supeditada a que previamente se cuente con el contrato de cesión o contrato de explotación, que es el gran cuello de botella del proceso de formalización. El Decreto Supremo Nº 054-2013-PCM (15.05.2013) estableció disposiciones especiales para los procedimientos administrativos de autorizaciones y/o certificaciones para los proyectos de inversión, dentro de los cuales se encuentra la servidumbre sobre terrenos eriazos del Estado, como no se precisa que se debe entender como proyecto de inversión es factible que las personas que se encuentren dentro de los diferentes estratos de la minería pueden beneficiarse de las facilidades otorgadas. 66 7. Autorización de uso de aguas Advertimos un error por parte del legislador cuando señala como paso de formalización la autorización de uso de aguas porque dependiendo de cada caso se puede solicitar una licencia, un permiso o una autorización de uso de aguas. Según el orden de los pasos de formalización el derecho de aguas se debía conseguir antes de presentar la solicitud para la aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC), en la práctica se realizaba después porque el Gobierno Regional respectivo debía solicitar la opinión previa favorable de la Autoridad Nacional del Agua (ANA), lo cual no significaba el otorgamiento de un derecho de aguas. Se presentaron inconvenientes debido a que la Autoridad Nacional del Agua (ANA) formulaba observaciones sobre lo que iba ser materia de una futura solicitud de derecho de agua, por lo que el artículo 2 del Decreto Supremo 001-2013-MINAM (02 02.2013) precisó que la opinión técnica de dicha entidad sobre el Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) debe limitarse al contenido de éste. Si la Autoridad Nacional del Agua (ANA) requería otra información debía ser solicitada en el marco de los procedimientos que son de su competencia y no ser requisito previo para la opinión técnica de debe emitir en el procedimiento para la aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC). Al formular observaciones sobre el futuro derecho de agua el Autoridad Nacional del Agua (ANA) pretendía avanzar para ofrecer un pronunciamiento favorable en el menor tiempo pero generaban retraso en la revisión del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC), cuando se trata de un documento importante para minimizar los efectos de la actividad informal. El artículo 6 del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM (24.08.2013) estableció que el requisito de derecho de aguas se entenderá cumplido con la opinión favorable que emita la Autoridad Nacional del Agua (ANA) para la aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC); siempre y cuando en el informe que contenga dicha opinión favorable conste la conformidad respecto a la disponibilidad hídrica para la actividad. El derecho de uso de aguas se otorgaba a solicitud de partes una vez obtenida la aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC), cuando era mejor aprovechar la revisión técnica de dicho documento para comprobar que se contaba con los requisitos necesarios. En caso que sea considerado en el Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC), el vertimiento de agua residual, se debe solicitar la autorización de vertimiento, que se tramita en un procedimiento administrativo independiente, el mismo que se puede solicitar en paralelo con el Proceso simplificado para la Obtención del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (PROSIC) porque no es un paso de formalización en estricto, que está sujeto a un orden para su cumplimiento. 67 8. Aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) El artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 1105 establece que por única vez y con carácter temporal se constituya el Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) para la formalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal como requisito para la obtención de la resolución de inicio/reinicio de actividades. Según el informe 167 de la Defensoría del Pueblo en todo el país 37 mineros informales han cumplido con la aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC), destacando las regiones de Puno (13), Ucayali (05) y Lima (03), por lo que a continuación veremos todo lo que implica conseguirlo para verificar si el reducido número de Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) a nivel nacional se debe a su dificultad o que no se puede cumplir con los pasos de formalización previos. Por medio de los instrumentos de gestión ambiental se puede conocer el impacto que tendrán las actividades a realizarse en el medio ambiente y en la población, siendo su característica principal que se elaboren antes de comenzar las actividades a fin de desplegar las acciones conducentes a evitar y reducir lo más posible los impactos ambientales. No queda claro hasta qué punto el Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) servirá para minimizar los impactos ambientales generados, pero ante la realidad existente el Estado ha tenido que ser flexible para encontrar la manera de obligar a los mineros informales a minimizar el impacto de sus actividades a fin de evitar daños ambientales. “Los instrumentos de gestión ambiental preventivos aplican a los nuevos planes, proyectos y actividades que las personas desean realizar, y en ellos se identifican aspectos ambientales y sus elementos de riesgo con el objetivo de eliminarlos, reducir su incidencia o, en algunos casos, aconsejar la realización de una acción diferente. En cambio los instrumentos de gestión ambiental correctivos se aplican para las actividades en funcionamiento o que se desarrollan en áreas afectadas, en las cuales resulta necesario acciones correctivas, de adecuación y restauración del ambiente”47. El artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 1105 estableció que el Ministerio del Ambiente (MINAM) aprobará mediante Decreto Supremo, en un plazo de 30 días contados a partir de la vigencia de la norma, las disposiciones complementarias para el Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC). Así mediante el Decreto Supremo 004-2012-MINAM (06.09.2012) se aprobaron dichas disposiciones, es decir con tres meses de retraso, porque no se había concebido en la legislación un instrumento de gestión ambiental para actividades en curso, salvo el Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA), que debió haber servido de modelo. Los sujetos de formalización que no cuenten con instrumento de gestión ambiental aprobado, deben gestionar la aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) ante el Gobierno Regional donde realizan sus actividades, la misma obligación tienen aquellos que teniendo un Instrumento de Gestión Ambiental aprobado han modificado las condiciones, características y ubicación de sus operaciones. 47 SOTO CHÁVEZ. Ernesto. “Criterios para evaluar el incumplimiento de los instrumentos de gestión ambiental”. En: GÓMEZ APAC. Hugo (director). La fiscalización ambiental en el Perú. Reflexiones sobre las funciones y atribuciones del OEFA. Lima: Organización de Evaluación y Fiscalización Ambiental, 2014, pp. 303 – 326. 68 La tercera disposición complementaria final del Decreto Legislativo Nº 1105 estableció que si el titular minero planteaba o se acogía a actividades o acciones que impacten positivamente para la preservación del ambiente o de beneficio social dentro de su área de concesión, no se le exigiría una modificación al instrumento de gestión ambiental correctivo o a la certificación ambiental con la que contaba, si el impacto o externalidad que se produzca era considerada positiva por el Ministerio de Energía y Minas (MINEM). Las condiciones, plazos y oportunidad para la aplicación de este dispositivo debían establecerse mediante Decreto Supremo emitido por el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) dentro del plazo de 30 días, lo cual a la fecha no se concreta a pesar que se trata de un mecanismo que incentiva las buenas prácticas ambientales y sociales, además de acelerar la culminación del proceso de formalización de los sujetos que contaban con un instrumento de gestión ambiental aprobado. El Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) debe ser elaborado de acuerdo al contenido mínimo que está previsto en los términos de referencia comunes que como anexo 01 forman parte del Decreto Supremo Nº 004-2012-MINAM. El artículo 9 del Decreto Supremo Nº 004-2012-MINAM estableció que la elaboración estaba a cargo de un profesional inscrito en el registro de consultoras regionales autorizadas para elaborar Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) o estudios ambientales a cargo de Gobierno Regional, en cuya jurisdicción se realiza la actividad, o del Registro de Consultoras autorizadas por el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) o por el Ministerio del Ambiente (MINAM). El Decreto Supremo N° 011-2013-MINAM - Reglamento del registro de entidades autorizadas para la elaboración de estudios ambientales, en el marco del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), modificado por Decreto Supremo Nº 005-2015-MINAM, en su primera disposición complementaria transitoria, señala que los sectores mantienen bajo su competencia la inscripción de las empresas que elaboran estudios ambientales, en tanto no haya transferencia al Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (SENACE). En relación a las competencias sobre minería, el sector competente es el Ministerio de Energía y Minas (MINEM), respecto de la pequeña minería y minería artesanal el ente competente son los Gobiernos Regionales, por lo que no cabe la posibilidad de contar con los consultores ambientales inscritos en el registro del Ministerio del Ambiente (MINAM). Resulta que el número de profesionales requeridos para elaborar un Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) es mínimo, en los Gobiernos Regionales la oferta es reducida, por ello el artículo 3 de Decreto Supremo Nº 001-2013-MINAM (06.02.2013) precisó que los sujetos de formalización pueden utilizar los servicios de los consultores inscritos en cualquiera de los registros a cargo de los Gobiernos Regionales o en el registro de consultores a cargo de Ministerio de Energía y Minas (MINEM), pero a pesar de esta facilidad según el informe 167 de la Defensoría del Pueblo sólo existen 37 Instrumentos de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) aprobados en todo el país. Que se haya adoptado esta medida es bueno pero también hay que ser realista, se requerirán los servicios de consultores ambientales inscritos en el Ministerio de Energía y Minas (MINEM), que en su mayoría se trata de personas jurídicas especializadas en mediana y gran minería. 69 Como la inscripción en un registro de consultores ambientales constituía una barrera para aumentar la oferta, el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 012-2013-MINAM (24.11.2013) estableció que en lugar de la inscripción es necesario acreditar la experiencia en la elaboración de instrumentos de gestión ambiental a través de una declaración jurada, pasible de fiscalización posterior por la autoridad minera. La presentación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) se realizaba ante el Gobierno Regional donde se desarrollaban las actividades de mineras, el primer plazo de presentación fue desde el 07 de septiembre del 2012 hasta el 09 de febrero del 2013 por disposición del artículo 10 del Decreto Supremo Nº 004-2012-EM (06.09.2012) y el segundo plazo de presentación fue desde el 07 de febrero hasta el 05 de octubre del 2013 por disposición del artículo 1 del Decreto Supremo Nº 001-2013-MINAM (06.02.2013). Sin embargo, conseguir la aprobación Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) dentro de los plazos establecidos no fue posible debido a que la mayoría de los mineros informales tiene la dificultad de conseguir el contrato de explotación, por esa razón la Estrategia de Saneamiento aprobada por el Decreto Supremo Nº 029-2014-PCM (19.04.2014) estableció hasta el 31 de diciembre del 2016 para el cumplimiento de todos los pasos de formalización. El artículo 10 del Decreto Supremo Nº 004-2012-MINAM establece que los sujetos de formalización cuyas operaciones se localizan en una misma cuenca o posean características similares, podrán presentar de manera colectiva el Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC); para lo cual debían precisar y diferenciar las responsabilidades comunes e individuales, así como acreditar un apoderado común. No se trata de algo nuevo porque el artículo 43 del Decreto Supremo Nº 013-2012-EM - Reglamento de Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal establece la posibilidad de presentar la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) o el Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIASd) de manera colectiva siempre que las operaciones se realicen en una misma concesión minera, se identifiquen individualmente los compromisos socio-ambientales y exista similitud entre los yacimientos. Si bien el Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) colectivo es una forma incentivar el cumplimiento de este paso por la reducción de los costos en lo que respecta al pago por los servicios por los consultores, no ha servido de mucho, toda vez que los mineros informales no han podido coordinar entre ellos para seguir este camino. La revisión del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) se lleva a cabo por el Gobierno Regional correspondiente, el cual aplicará el principio de ventanilla única, que es una forma de acelerar los trámites porque no se limita a ser una mesa de partes común sino que en ella se tramita el instrumento de gestión ambiental, es decir que un mismo espacio se encuentran los funcionarios de la Autoridad Nacional del Agua (ANA), el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SERNANP), el Ministerio de Cultura (MC) y la Dirección Regional de Energía y Minas (DREM), entre otros. “La Ventanilla Única es un sistema de gestión de procedimientos para segurar la transparencia y rapidez en los procesos administrativos relacionados con los trámites de formalización. Este sistema se ha creado con las siguientes finalidades: a) reducir la diversidad y dispersión de gestiones; b) brindar a los solicitantes un respuesta rápida, 70 equitativa y transparente; y c) facilitar dichas gestiones en términos de menores costos y plazos48. Como era necesario la celeridad en los procesos de formalización se autorizó por Decreto Nº Supremo 203-2014-EF (12.07.2014) la transferencia de partidas en el presupuesto del sector público para el año fiscal 2014 hasta por la suma de S/. 7 658 543.00, a favor de 20 Gobiernos Regionales para la implementación del mecanismo de Ventanilla Única en el marco del proceso de formalización de la actividad minera. Posteriormente, por Decreto Supremo Nº 353-2014-EF (24.12.2014) hubo una segunda transferencia de partidas en el presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2014 hasta por la suma de S/. 1 865 907.00, a favor de cinco Gobiernos Regionales para la implementación del mecanismo de la Ventanilla Única en el marco de la formalización de la actividad minera. Llama la atención que habiendo transcurrido el plazo de duración del proceso de formalización, es decir el 19 de abril del 2014, recien se dispusiera la transferencia de partidas cuando por ser un mecanismo indispensable para acelerar el cumplimiento de los pasos de formalización debio haberse tenido por implementado desde un primer momento. El Gobierno Regional realiza las coordinaciones y comunicaciones correspondientes para incorporar, en la evaluación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC), las opiniones técnicas del Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SERNANP), Autoridad Nacional de Agua (ANA) y otras autoridades, así como emitir la respectiva resolución de aprobación o desaprobación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC). Tal como lo señala el artículo 12 del Decreto Supremo 004-2012-MINAM, una copia de solicitud del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) es remitida a las autoridades que debán emitir opinión técnica, que deberán pronunciarse en un plazo no mayor de 30 días calendarios, contados a partir de la recepción de la solicitud. En caso de existir observaciones de cualquiera de las entidades, así como de las obtenidas en el proceso de participación ciudadana, serán comunicadas por única vez al solicitante, quien dentro de un plazo no mayor a 45 días calendarios deberá subsanar todas las observaciones. Es correcto establecer una única oportunidad para formular observaciones para evitar absolver observaciones que no fueron materia de análisis en su momento, demandando tiempo y esfuerzo innecesario. Después de presentadas las subsanaciones, deberán ser remitidas por el Gobierno Regional a las autoridades que efectuaron las observaciones, las que deberán pronunciarse bajo responsabilidad, sobre ellas en un plazo de 15 días calendarios. El Gobierno Regional verificará las subsanaciones en un plazo no mayor de 30 días calendarios y emitirá la resolución de aprobación o desaprobación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) que va acompaña de un informe técnico legal que la sustente. Se trata de un procedimiento administrativo de evaluación previa, en caso de no existir pronunciamiento dentro del plazo se aplica el silencio administrativo negativo porque se estaría afectando la seguridad de la población y al medio ambiente. 48 IPENZA PERALTA. César. Manual para entender la Pequeña Minería y la Minería Artesanal y los Decretos Legislativos vinculados a la minería ilegal. 1 ra edición. Lima: Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, 2012, pp.119. 71 Con la aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) el sujeto de formalización se encuentra obligado a ejecutar en determinados plazos todas las medidas dispuestas, adoptar las medidas para prevenir, controlar, monitorear, mitigar, restaurar, rehabilitar o reparar, los impactos ambientales negativos generados por su actividad, ejecutar las medidas de cierre y post cierre, y obtener la resolución de inicio/reinicio de operaciones mineras. El plazo para la implementación de las medidas correctivas establecidas en el Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) no puede ser mayor a tres años, mientras que la implementación de las medidas permanentes se realizan durante toda la vida del proyecto, sin perjuicio al cumplimiento de las metas y plazos del cronograma de inversiones y resultados ambientales. El incumplimiento de las medidas correctivas y medidas permanentes, precisadas en el Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC), determina que el sujeto adquiere la condición de minero ilegal y, en consecuencia, es pasible de las normas de las medidas de interdicción y demás consecuencias. Tal incumplimiento como causal de la declaración de compromisos no se encuentra en la Directiva Nº 001-2014-MEM/DGFM “Lineamientos para la cancelación de declaraciones de compromiso”, sin embargo se desprende del compromiso referente al cumplimiento del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) contenido en la declaración de compromisos. La última etapa del procedimiento del el Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) es el seguimiento y control también a cargo de los Gobiernos Regionales, quienes deben incidir en la verificación del plan de manejo ambiental como en las responsabilidades comunes y diferenciadas de los sujetos de formalización. El Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) es menos complicado que un Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIASd) debido a que existe una ventanilla única para su tramitación, se adecua a las actividades desarrolladas y los requisitos son menores, pero igual demanda tiempo y dinero, más aún cuando se hace de forma colectiva porque quien tiene que elaborarlo debe tener como mínimo experiencia en elaboración de Estudio de Impacto Ambiental, no se trata de una actividad sino de varias actividades y cada una remedia de forma distinta. 72 Fuente: Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA). 73 9. Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA) El artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1105 no establece claramente el orden que le corresponde al Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA) dentro de los pasos de formalización, ello se determina del Proceso Simplificado para la obtención del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (PROSIC) establecido por el Decreto Supremo Nº 003- 2013-MC (07.03.2013) porque uno de los requisitos es contar Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC), es decir el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA) es el penúltimo paso de formalización. El mismo artículo dispuso que el Ministerio de Cultura (MC) en ejercicio de sus funciones, debía establecer mediante Decreto Supremo en un plazo máximo de 30 días calendarios, el procedimiento simplificado para el otorgamiento del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (PROSIC) respecto del área en que se desarrolla la actividad minera. Después de once meses el Decreto Supremo Nº 003-2013-MC (07.03.2013) aprobó el Procedimiento Simplificado para el Otorgamiento del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (PROSIC) en el marco del Decreto Legislativo Nº 1105. Posteriormente, el Decreto Supremo Nº 005-2014-MC (27.12.2014) modificó los artículos 6, 8, 9, 10 y 13 del Decreto Supremo Nº 003-2013-MC, con la finalidad de aumentar el número de hectáreas de 10 a 100 hectáreas y establecer un nuevo plazo para la obtención del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA) de 12 a 20 días hábiles. La diferencia entre la expedición del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA) y el Procedimiento Simplificado para el Otorgamiento del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (PROSIC) es que existen dos escalas del terreno superior (más de 100 a 200 has. o km / más de 200 has. o km) y que derecho de trámite es mayor. La autoridad competente para evaluar y expedir el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA) es la Dirección General de Patrimonio Arqueológico Inmueble del Ministerio de Cultura o en las Direcciones Desconcentradas de Cultura donde se desarrolla la actividad minera materia de formalización. En el caso que el área materia de la solicitud involucre más de una región, podrá ser solicitado en la Dirección Desconcentrada de Cultura correspondiente a la región en el que se encuentre la mayor área de solicitud. Los requisitos de la solicitud del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA) se encuentran en el artículo 5 del Decreto Supremo Nº 003-2013-MC (07.03.2013), entre los cuales se destaca el Instrumento de Gestión Ambiental correctivo (IGAC). Si el área es menor o igual a 100 hectáreas, el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA) se obtiene con una supervisión de campo realizada por un licenciado en arqueología perteneciente al Ministerio de Cultura (MC), pero si supera las 100 hectáreas, se debe ejecutar antes un Proyecto de Evaluación Arqueológica de Reconocimiento con Excavaciones (PEARCE). Los requisitos para la autorización de la ejecución del Proyecto de Evaluación Arqueológica de Reconocimiento con Excavaciones (PEARCE) se encuentran en el artículo 7 del Decreto Supremo Nº 003-2013-MC (07.03.2013). 74 El Proyecto de Evaluación Arqueológica de Reconocimiento con Excavaciones (PEARCE) se refiere a los trabajos arqueológicos en los que está contemplado el reconocimiento arqueológico, y sólo en casos en que se encuentren evidencias culturales se procede a excavar exclusivamente con fines de delimitación y/o determinación de la condición cultural. Se debe presentar donde se realiza el proceso de formalización, en la Dirección de Certificaciones de la Dirección General de Patrimonio Arqueológico Inmueble del Ministerio de Cultura o en las Direcciones Desconcentradas de Cultura. En un plazo de 20 días hábiles se verifica los requisitos de la solicitud a fin de autorizar la ejecución del proyecto, acto seguido se evalúa la aprobación del proyecto y el informe final también en un plazo no mayor a 20 días hábiles, el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA) es emitido con la resolución de aprobación del informe final. Cuando el área sea menor o igual a 100 hectáreas, el plazo para la emisión del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA), no debe ser mayor a 20 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, dentro del cual se realiza la supervisión de campo al área solicitada, salvo que la solicitud contenga observaciones, las que deben ser subsanadas por el administrado en un plazo no mayor de 15 días hábiles, de lo contrario se declara el abandono del procedimiento. Luego de aprobado el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA), el administrado debe presentar al Ministerio de Cultura (MC), en un plazo no mayor a 30 días hábiles, el Plan de Monitoreo Arqueológico, que debe estar a cargo de un licenciado en arqueología inscrito en el Registro Nacional de Arqueólogos y es autorizado por la Dirección General de Patrimonio Arqueológico Inmueble del Ministerio de Cultura o por las Direcciones Desconcentradas de cultura, según corresponda. 75 10. Certificado de capacitación minera básica El artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1105 estableció que desde la presentación de la declaración de compromisos hasta la expedición de la resolución de inicio/reinicio de actividades de exploración, explotación y/o beneficio, el sujeto de formalización debe contar con un certificado de capacitación básica minera. Se pretende generar consciencia en el minero informal sobre el conjunto de derechos y obligaciones que conlleva realizar actividades mineras, que se trata de una actividad riesgosa, y que genera efectos negativos a la sociedad y al medio ambiente. Se consigue después de participar en los tres módulos del ciclo de capacitación minera básica las cuales son organizadas por el gobierno regional y se realizan todas en un solo día según Resolución Ministerial Nº 290-2012-MEM/DM (23.06.2012) que estableció los contenidos de la capacitación en aspectos normativos, aspectos de seguridad y salud ocupacional, y aspectos ambientales. El artículo 6 del referido cuerpo legal estableció que el Gobierno Regional correspondiente o el Ministerio de Energía y Minas (MINEM), en su caso, podrá solicitar el apoyo de las empresas privadas del sector minero y suscribir convenios con las universidades públicas o privadas del ámbito regional para la capacitación minera básica. Interesante manera de no centralizar la capacitación minera básica en las autoridades sino con el esfuerzo de sector privado aumentar la oferta para que los mineros informales tengan más opción para conocer las implicancias de su actividad económica, pero lo que sucede en la práctica es que las entidades privadas donde se realizaban las capacitaciones cobran una suma por el certificado de capacitación, que se justifica por los honorarios de los profesionales y el usos de sus instalaciones. 76 11. Autorización para inicio/reinicio de actividades de explotación y/o beneficio Para iniciar o reiniciar actividades de exploración o explotación, así como beneficiar minerales se requiere la autorización del Gobierno Regional correspondiente, esto quiere decir que sea en el régimen general de formalización como en el régimen especial de formalización es necesario contar con dicha autorización. El informe 167 de la Defensoría del Pueblo que trata sobre el balance de la gestión estatal frente a laminería ilegal e informal en el Perú 2012 – 2014 señala que en todo el país 7 mineros informales han cumplido con la autorización para inicio/reinicio de actividades de explotación y/o beneficio, que realizan sus actividades en las regiones de Puno (06) y Huancavelica (01). Sin embargo, el 12 de diciembre del 2015 la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) ha señalado49 que 330 mineros informales de la comunidad campesina de Llacuabamba de la Región La Libertad han culminado con el proceso de formalización, este resultado se desprende del Informe 167 de la Defensoría del Pueblo, donde se pueden ver las actuaciones de la Dirección Regional de Energía y Minas (DREM) La Libertad en intervenir en 26 negociaciones para el contrato de explotación, la celebración de 156 contratos de explotación, la celebración de 21 contratos de cesión, 218 capacitaciones a sujetos de formalización, y 107 supervisiones programadas y especiales. La autorización referida deberá ser emitida previa opinión favorable del Ministerio de Energía y Minas (MINEM), basada en el informe de evaluación emitido por el Gobierno Regional, y consistirá en la verificación del cumplimiento de los pasos de formalización. Se considera necesario revisar el trabajo hecho por los Gobiernos Regionales para que no exista la posibilidad de otorgar la resolución de inicio o reinicio actividades de exploración, explotación y/o beneficio cuando en realidad no corresponda. El artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1105 dispuso que el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) establecería mediante Decreto Supremo, en un plazo máximo de 30 días calendarios, las medidas complementarias para la autorización para el inicio/reinicio de actividades de exploración, explotación y/o beneficio de minerales, así como su cancelación. El artículo 3 del Decreto Supremo Nº 043-2012-EM (30.10.2012) dispuso que el expediente técnico para la autorización del inicio o reinicio de actividades de exploración, explotación y/o beneficio deberá contener los requisitos establecidos en su anexo 1 de dicho dispositivo legal, en ese sentido, en relación al productor minero artesanal encontramos los requisitos para lo siguiente: (i) la actividad minera subterránea y a tajo abierto, (ii) para la actividad minera en placeres auríferos, y en relación al pequeño productor minero los requisitos para (i) la explotación de materiales de construcción y explotación minera a cielo abierto (concesiones metálicas y no metálicas), (ii) la explotación en minería subterránea (concesiones metálicas y no metálicas), y (iii) la autorización de beneficio de minerales. Consideramos que el expediente técnico del proceso de formalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal tiene el mismo objeto que el plan de minado al corroborar su similitud en varios requisitos, lo cual es razonable porque a pesar que las actividades mineras se iniciaron tiempo atrás se debe tener claro cómo serán llevadas a cabo en el futuro, así como todas sus implicancias. 49 http://www.minem.gob.pe/_detallenoticia.php?idSector=20&idTitular=7152 77 Se estableció que en un plazo no mayor a 30 días hábiles contados a partir de la norma, mediante Resolución Ministerial del Sector Energía y Minas, se aprobará una Guía de Contenidos en la que se establecerán especificaciones técnicas sobre los requisitos del Expediente Técnico. Empero, la Resolución Ministerial Nº 236-2015-MEM/DM (19.05.2015) que aprobó la referida guía, herramienta para culminar el proceso de formalización se brindó después de casi tres años, donde se puede encontrar lo siguiente: (i) el formulario de expediente técnico para el productor minero artesanal para actividad minera subterránea y a tajo abierto y (ii) el formulario para actividad minero en placeres auríferos, (iii) el formulario de expediente técnico para pequeño productor minero para autorización de inicio/reinicio de actividades de explotación en concesiones mineras metálicas/no metálicas (incluye aprobación de plan de minado) y modificaciones, y (iv) el formulario para beneficio de minerales para la pequeña minería. En una entrevista con un funcionario de la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) se indicó que al tratarse del último paso de formalización no era necesario elaborar dicho documento, no se comparte la justificación porque se ha traducido en un mínimo número de mineros formalizados, en concreto de las 75 372 declaraciones de compromisos presentadas a nivel nacional sólo se han emitido 346 resoluciones de inicio/reinicio de actividades, conforme el informe 167 de la Defensoría del Pueblo. Habiendo determinado el incentivo para celebrar un contrato de explotación, la simplificación de los pasos de formalización y la flexibilización de las licencias, permisos y autorizaciones, resulta lógico pensar que en el caso de Lima Metropolitana los resultados del proceso de formalización son los mejores del país, principalmente por la cercanía de las autoridades competentes, no existe presencia de comunidades campesinas, como regla no se necesitan derechos de uso de aguas y existe oferta de profesionales que elaborar el Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo, por lo que en el capítulo siguiente comprobaremos este razonamiento. 78 CAPÍTULO III: EL PROCESO DE FORMALIZACIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL EN LIMA METROPOLITANA Se denomina Lima Metropolitana a la Provincia de Lima y a la Provincia Constitucional del Callao, que abarca una superficie 34, 801.6 Km2 equivalente al 2.5% del territorio nacional, limita por el norte con las provincias de Huaral y Canta, por el sur con la provincia de Cañete, por el oeste con el Océano Pacífico y por el este con las provincias de Canta y Huarochirí. Lima Metropolitana se distribuye en 51 distritos, la mayoría son parte integrante de la Provincia de Lima (44 distritos), Lima Norte: Ancón, Carabayllo, Comas, Independencia, Los Olivos, Puente Piedra, San Martín de Porres y Santa Rosa, Lima Centro: Barranco, Breña, Jesús María, La Victoria, Lima, Lince, Magdalena del Mar, Miraflores, Pueblo Libre, Rímac, San Borja, San Isidro, San Miguel, Santiago de Surco y Surquillo, Lima Sur: Chorrillos, Lurín, Pachacámac, Pucusana, Punta Hermosa, Punta Negra, San Bartolo, San Juan de Miraflores, Santa María del Mar, Villa El Salvador y Villa María del Triunfo, Lima Este: Ate, Chaclacayo, Cieneguilla, El Agustino, La Molina, Lurigancho-Chosica, San Juan de Lurigancho, San Luis y Santa Anita, y la minoría forman parte de la Provincia Constitucional del Callao (7 distritos): Bellavista, Callao, Carmen de la Legua Reynoso, La Perla, La Punta, Mi Perú y Ventanilla. El Instituto Nacional de Estadística e Informática50 (INEI) señala que hasta el año 2014, Lima Metropolitana cuenta con una población de 9´752,000 habitantes, la población económicamente activa (PEA) es de 4´885,100 personas, el ingreso per cápita es de S/. 25, 747.84, el 60% de la población ocupada se encuentra en el sector informal, más de 1´500,000 de personas trabaja de manera independiente, más de la mitad de la población viven en los distritos de Lima Este y Lima Norte, y San Juan de Lurigancho, distrito de mayor población, es el único que supera el 1´000,000 de habitantes. Se piensa que las actividades mineras se llevan a cabo en la sierra o en la selva del país y no en la costa, eso no es correcto porque en Lima Metropolitana también existe minería, con la característica que se explota como regla sustancias no metálicas y como excepción sustancias metálicas, en los límites de las zonas urbanas y de expansión urbana. En vista que el capítulo II se analizó el proceso de formalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal, ahora se procede a desarrollar su aplicación en Lima Metropolitana para verificar los resultados obtenidos y analizar el papel de los sujetos involucrados, es decir los mineros informales, la Dirección General de Minería (DGM), la Dirección General de Formalización Minera (DGFM), la Organización de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), la Contraloría General de la República (CGR) y la Comisión multisectorial permanente de seguimiento de las acciones del gobierno frente a la minería ilegal y del desarrollo del proceso de formalización. 50 Instituto Nacional de Estadística e Informática. Una Mirada a Lima Metropolitana. Lima, septiembre 2014. 79 1. Minería en Lima Metropolitana Según el Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (INGEMMET) existen en la Provincia de Lima 551 concesiones mineras vigentes que comprenden un área total de 96,614.00 hectáreas, divididas en 425 concesiones mineras no metálicas que comprenden un área de 62,778 hectáreas y 126 concesiones mineras metálicas que comprenden un área de 33,836 hectáreas. Fuente: Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (INGEMMET), 2015. En Lima Metropolitana el nivel de informalidad en las actividades de minería artesanal y pequeña minería es elevado porque sólo COMPAÑÍA MINERA LUREN S.A.51, EDUARDO CARLOS 51 Cesionario minero de LOMO DE CORVINA (no metálica), en el distrito Villa el Salvador. 80 GOLD ARAOZ52, S.M.R.L. ESPERANZA DOS DE LIMA53 y REVOLLEDO MENDOZA CESAR AUGUSTO54, cuentan con la resolución de inicio de actividades de explotación conforme el registro de autorizaciones del sector del Ministerio de Energía y Minas (MINEM). La provincia de Lima cuenta con recursos de minerales no metálicos localizados a lo largo de toda su extensión, se encuentran en trámite 159 petitorios , así también existe una tendencia a incrementar la producción de ciertas sustancias debido principalmente al fomento de la construcción (arena, grava, arcilla, caliza, yeso, mármol, travertino, granito, etc.). Fuente: Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (INGEMMET), 2015. 52 Cesionario minero LAGARTO I (no metálica), en el distrito de Punta Negra. 53 Cesionario minero ESPERANZA DOS (no metálica), en el distrito de Puente Piedra. 54 Cesionario minero CANTERA LEO Nº 1 (no metálica), en el distrito de Puente Piedra. 81 Las actividades de beneficio no se llevan a cabo mediante autorizaciones de beneficio sino a través de concesiones de beneficio que permiten la construcción de plantas de beneficio, el beneficio de minerales se realiza formalmente por GLORIA PROPIEDADES S.A.55, UNIÓN ANDINA DE CEMENTOS S.A.A.56 y VOTORANTIM METAIS - CAJAMARQUILLA S.A.57. Las atribuciones sobre las actividades de minería artesanal y pequeña minería ejercidas por la Dirección General de Minería (DGM) no han desterrado la informalidad en una jurisdicción donde no se presentan dificultades como la lejanía para iniciar el procedimiento ordinario minero, la existencia de comunidades campesinas o nativas58, la superposición de concesiones de diferente naturaleza59, la presencia de terrorismo60, el requerimiento de derechos de aguas61, la falta de oferta de consultores ambientales62, el complicado acceso a las canteras, características que complican la elaboración del instrumento de gestión ambiental y la dificultad de completar el expediente técnico para solicitar la resolución de inicio de actividades. 55 Titular de la concesión PIEDRA LIMPIA 1, en el distrito de Ate, sustancia no metálica, por Resolución Directoral Nº 0037-91-MEM-DGM (31.12.1992) 56 Titular de las concesiones HDA.BENEF.CEMENTOS LIMA y LAR LIMA, en el distrito de Villa María del Triunfo, sustancias no metálicas, por Resolución Directoral Nº 0205-59-MEM-DGM (06.04.1959) y Resolución Directoral Nº 0180-90-MEM-DGM (28.08.1990) 57 Titular de la concesión REFINERIA DE ZINC CAJAMARQUILLA, en el distrito de Lurigancho Chosica, sustancia metálica, por Resolución Directoral 004-74-MEM-DGM (28.02.1974). 58 Ministerio de Cultura. 59 Ítem 1.2. de la Estrategia de Saneamiento aprobada por el Decreto Supremo Nº 029-2014-PCM. 60 Ministerio de Interior. 61 Autoridad Nacional de Agua. 62 Ministerio de Energía y Minas. 82 1.1. Minería no metálica A continuación se procede a señalar que son los minerales no metálicos, describir su clasificación en minerales industriales y rocas industriales con el fin de conocer los usos en que son empleados y comprender porque existe una fuerte de demanda por parte de diferentes industrias. El Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (INGEMMET) señala que los minerales no metálicos y rocas industriales son aquellas sustancias minerales utilizadas en procesos industriales directamente o mediante preparación adecuada en función de sus propiedades físicas y químicas, y no en función de las sustancias potencialmente existentes, ni de su energía. Los minerales industriales son minerales no metálicos que se utilizan por sí mismo o como base de otras industrias transformadoras por lo común del sector químico, podrían clasificarse en dos sub-grupos basándose en sus características, el primero minerales que aprovechan las características químicas de uno o más de sus componentes, el segundo minerales que aprovechan sus características físicas o físico químicas, así como su comportamiento en distintos procesos industriales, que determinan su utilización principal como se puede apreciar en el siguiente cuadro. Minerales industriales Usos Arcillas comunes ladrillos, losetas y adobes Caolín cerámica, refractarios y pinturas Baritina lodos de perforación, pintura, vidrio y explosivos Feldespato cerámica, pinturas, esmaltes, barnices y vidrios Azufre cerámica, fundición y refractarios Alúmina cerámica, fundición y refractarios Cuarzo cerámica, fundición y refractarios Ocre cerámicas, pinturas y esmaltes Sal común consumo humano, industria química y agroindustrial Sales alcalinas industria química y farmacéutica Fuente propia: Según información del Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (INGEMMET), 1995. Las rocas industriales están constituidas por una cantidad de especies, cuyo valor y utilización dependen de sus propiedades físicas y químicas, y no de las sustancias que puedan extraerse 83 de ellas, siendo prácticamente imposible intentar una simplificación de los precios como consecuencia de la amplísima variedad de las mimas, además aunque se trate de la misma especie el precio dependerá de la calidad del producto que se ofrezca, los usos a los que se destinan se señalan en el siguiente cuadro. Rocas industriales Usos Calizas cemento, cal, metalurgia, papelera, curtiembre y agro-industria Granito revestimiento, pisos, losetas y terrazos Mármol revestimiento y pisos Sílice vidrio, metalurgia y cemento Yeso cemento, cerámica, industria químico-farmacéutica y agroindustria Arenas áridos de construcción y cerámica Grava-Arena cimientos, pisos y concreto armado Materiales de construcción arena, grava-arenas y arcilla Travertino industria de la construcción Fuente propia: Según información del Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (INGEMMET), 1995. Para entender la importancia que tienen las sustancias no metálicas en el desarrollo industrial de la región Lima se advierte la participación que tienen los principales subsectores económicos tales como construcción, químico, agro-industria y metalúrgico, en el consumo de estos recursos según el Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (INGEMMET). El subsector construcción absorbe un promedio de 52 % del consumo de sustancias no metálicas, pues representa un amplio mercado para estos recursos, ya sea aquellas que intervienen directamente con un mínimo de tratamiento tales como arenas, grava, arcillas, piedra laja, granitos, entre otros; así mismo diversos productos elaborados tales como cemento, cal, yeso, ladrillos, azulejos, baldosas, sanitarios y demás productos cerámicos destinados a esta industria. El subsector químico abarca una gama de industrias comprendidas en 17 grupos industriales entre las que se encuentran la industria del papel, la industria de curtiduría y la industria de sustancias químicas, y productos derivados del petróleo, cabrón, caucho y plástico, participa con un promedio de 38% de consumo regional de sustancias no metálicas, cuya demanda es satisfecha por la producción regional, nacional y la importación. El subsector agro-industrial participa con el 6% promedio del consumo regional de sustancias no metálicas y agrupa a las industrias relacionadas con la fabricación y envases de alimentos para consumo humano y animal como envasado de frutas, fabricación de aceites, elaboración 84 de alimentos balanceados, bebidas malteadas y gaseosas. El subsector sidero-metalúrgico que agrupa industrias básicas del hierro y el acero, metales no ferrosos, concentración y fundición de metales, participa con el 4% promedio del consumo de sustancias no metálicos de le región. “Al cierre del año 2014 se ha obtenido una masa extractiva ascendente a 50, 263, 101 TM de material no metálico, en comparación con la extracción de 44, 900, 165 TM obtenido en el año 2013, representando una tasa de 11.9%, de mayor producción, manteniendo en términos agregados un comportamiento incremental en el desempeño productivo del sector principalmente por los rendimientos de la extracción de los productos calizas, fosfatos, piedra/hormigón y arena”63. Según el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) en el 2014 la distribución regional de los resultados de la actividad extractiva de minerales industriales destacó en cuatro zonas geográficas fundamentales que en conjunto absorben el 89% de toda la masa extractiva de minerales industriales, la Región Lima, la Región Junín, la Región Piura y la Región Arequipa. La Región Lima cuenta con una participación del 26 % de la producción nacional de minerales industriales (13, 069, 561 TM), comprende 64 % de la producción nacional de piedra / hormigón (6, 384, 807 TM). El 36% de la extracción es asignada a caliza y dolomita (4, 746, 980 TM). Consecuentemente, son variados los usos de los minerales no metálicos, la demanda que tiene la minería no metálica por parte del sector construcción es elevada, la región Lima no solo es uno de los principales productores de minerales no metálicos, sino que también es el principal demandante de éstos porque la mayor parte de las industrias del país se encuentran en Lima Metropolitana. 63 DIRECCIÓN DE PROMOCIÓN MINERA. Perú 2014 Anuario Minero Reporte Estadístico. Lima: Ministerio de Energía y Minas, 1 ra edición, 2015, pp. 92. 85 1.2. Minería metálica El Perú es un país minero64 de primer orden, para afirmar ello basta con señalar que en la producción de zinc, estaño, plomo y oro, ocupa el primer lugar en Latinoamérica y figura como tercer productor de cobre y plata a nivel mundial. En los últimos 10 años, la minería peruana ha sido impulsada fundamentalmente por el crecimiento promedio anual de la producción de cobre (8.12%), zinc (2.35%), plata (4.19%) y de hierro (12.04%). Además, el Perú se ubica en Latinoamérica como líder en la reserva de plomo, plata y zinc; y ostenta el segundo lugar el cobre y molibdeno. A nivel global, el Perú cuenta con la mayor cantidad de reservas de plata al concentrar el 18.7 % de las reservas mundiales de este precioso metal y ocupa el tercer lugar en cuanto a las reservas de cobre con una participación del 9.7% del total. A nivel nacional la Región Lima ocupa el puesto 14 en las reservas de cobre con 566 toneladas probabas y 119 probables, el puesto 3 en las reservas de zinc con 2,042 toneladas probadas y 492 probables, el puesto 7 en las reservas de plata con 187,194 toneladas probadas y 41,746 probables, el puesto 8 en reservas de oro con 1,906 toneladas probadas y 528 probables, el puesto 4 en las reservas de plomo con 890 toneladas probadas y 219 probables, el puesto 6 en las reservar de hierro con 2,739 toneladas probadas y 377 probables, y el puesto 2 en las reservas de estaño con 26 toneladas probadas y 4 probables. Las Estadísticas de la producción de los principales productos metálicos a nivel nacional durante el mes de enero 2015 del Ministerio de Energía y Minas (MINEM) indican que en la Región Lima la producción de cobre destacan las provincias de Cañete, Yauyo, Oyón, Huarochiri, Huaral, en la producción de oro destacan las provincias de Oyón, Cañete, Barranca, Huarochiri, Cajatambo, en la producción de plata destacan las provincias de Oyón, Cañete, Yauyos, Huarochiri y Cajatambo, en la producción de zinc destacan las provincias de Oyón, Huarochiri, Huaral y Yayyos, en la producción de plomo destacan la provincias de Oyón, Yauyos, Huarochiri, Huaral y Cajatambo, y en la producción cadmio destaca la provincia de Lima (Lurigancho - Chosica). Según el Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (INGEMMET) existen en Lima Metropolitana 126 concesiones mineras metálicas que comprenden un área de 33,836 hectáreas, pero los titulares mineros no han iniciado las actividades de explotación o realizan sus actividades de manera informal, no se encuentra información sobre la producción no metálica en el Ministerio de Energía y Minas (MINEM). En la siguiente sección se señala las características de la Dirección General de Minería (DGM), mostrando las numerosas funciones ordinarias que ostenta, para como si fuera poco ostentar la calidad de Dirección Regional de Energía y Minas (DREM), y Entidad de Fiscalización Ambiental (EFA) en Lima Metropolitana. 64 Anuario Minero Reporte Estadístico Perú 2014. 86 2. Dirección General de Minería El artículo 93 de la TUO de la Ley General de Minería probado por Decreto Supremo Nº 014- 92-EM establece que la jurisdicción administrativa en asuntos mineros, corresponde al Poder Ejecutivo y será ejercida por el Consejo de Minería, la Dirección General de Minería (DGM), la Dirección de Fiscalización Minera (DGFM), los Órganos Regionales de Minería, por Decreto Supremo podrá modificarse las atribuciones asignadas a la Dirección General de Minería, Dirección de Concesiones Mineras, Dirección de Fiscalización Minera y Órganos Regionales de Minería. La Dirección General de Minería (DGM) es la unidad de línea del Ministerio de Energía y Minas (MINEM), que depende directamente del Despacho del Vice Ministro de Minas, encargada de normar y promover las actividades mineras cautelando el uso racional de los recursos mineros en armonía con el medio ambiente. Las atribuciones de la Dirección General de Minería (DGM) se encuentran en el artículo 98 del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas (MINEM) aprobado por el Decreto Supremo Nº 031-2007-EM (26.06.2007), que concentra las atribuciones conferidas en el artículo 101 del TUO de la Ley General de Minería y en el artículo 122 del Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la Ley General de Minería aprobado por el Decreto Supremo Nº 03-94-EM (14.01.1994). Las funciones ordinarias de la Dirección General de Minería (DGM) son 27 y abarcan principalmente los estratos de la mediana y gran minería, entre las atribuciones normativas que consideramos más importantes porque buscar atraer inversiones se encuentran: (i) proponer la política del Sector Minería en concordancia con las políticas de desarrollo sectorial y nacional, (ii) participar en la elaboración y evaluación del Plan referencial de Minería y el Plan Sectorial de Desarrollo Minero, y (iii) promocionar las inversiones en el Sector Minería. Asimismo, entre las atribuciones jurisdiccionales más relevantes debido a que propician las continuación de actividades de mineras se encuentran: (i) otorgar los títulos de concesiones de beneficio, labor general y transporte minero, (ii) otorgar los Certificados de Operación Minera y Autorizar el uso de ANFO y similares, bajo su competencia y (iii) conceder recursos impugnativos y declarar la nulidad, así como resolver recursos administrativos bajo su competencia. Para el efectivo cumplimiento de sus atribuciones la Dirección General de Minería (DGM) se encuentra conformada por tres direcciones, la Dirección Normativa de minería (DNM) encargada del asesoramiento sobre política nacional del sub sector minería, la Dirección Técnica Minera (DTM) encargada de promover, evaluar y opinar sobre aspectos técnicos de la industria minera y la Dirección de Promoción Minera (DPM) encargado de promover las actividades mineras cautelando el uso racional de los recursos mineros en armonía con el medio ambiente. En el marco del proceso de descentralización, el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) no transfirió las funciones relativas a las actividades de minería artesanal y pequeña minería en Lima Metropolitana a favor del Gobierno Regional de Lima, por esa razón a la fecha mantiene la calidad de Dirección Regional de Energía y Minas (DREM) Lima Metropolitana, y adicionalmente ostenta la calidad de Entidad de Fiscalización Ambiental (EFA) Lima Metropolitana conforme lo dispuesto por la tercera disposición complementaria final del Decreto Legislativo Nº 1101 (29.02.2012), por lo que la carga de trabajo que soporta la Dirección General de Minería (DGM) es tal que no puede cumplir cabalmente con todas sus funciones, principalmente si no cuenta con recursos suficientes y su experiencia se centra en la mediana y gran minería. 87 2.1. Dirección Regional de Energía y Minas Lima Metropolitana Se trata del primer rol adicional que asume la Dirección General de Minería (DGM), el mismo que demanda el conocimiento de las características de la minería artesanal y pequeña minería que se desarrolla en Lima Metropolitana para promover su formalización. A continuación se señala el cumplimiento de cada uno de los ocho pasos de formalización y las acciones que ha desplegado la Dirección General de Minería (DGM) para facilitar la culminación del proceso de formalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal en Lima Metropolitana. El primer paso de formalización es la presentación de la declaración de compromisos, el Registro Nacional de Declaraciones de Compromiso del Ministerio de Energía y Minas (MINEM) señala que el 2012 se presentaron 379 declaraciones de compromisos en Lima Metropolitana. Son tres los distritos que concentraron la mayor cantidad de declaraciones de compromisos, Carabayllo con 172 declaraciones de compromisos, Lurigancho Chosica con 76 declaraciones de compromisos y Villa María del Triunfo con 49 declaraciones de compromisos. Casi la totalidad de declaraciones de compromisos presentadas son por explotación, sólo tres declaraciones de compromisos son por plantas de beneficio, esto quiere decir que los minerales no metálicos y los minerales metálicos en su mayoría no requieren ser purificados en una planta de beneficio para recuperar la parte valiosa del mineral, luego de la explotación el producto minero está listo para su comercialización. El segundo paso de formalización es acreditar la titularidad, contrato de cesión o contrato de explotación sobre la concesión minera, en el Registro de Saneamiento se encuentran inscritos 496 sujetos de formalización, se indica como tipo de titularidad que el 80% ha celebrado un contrato de explotación, un 10% ha celebrado un contrato de cesión minera y el 10% restante se encuentra comprendido en otros, este último se trataría de los titulares de las concesiones mineras que han decidido llevar a cabo las actividades de explotación de forma directa. Sin embargo, esa información no se condice con el informe 167 de la Defensoría de Pueblo donde resulta que en Lima Metropolitana sólo un minero informal ha cumplido con acreditar la titularidad de la concesión minera, desprendiéndose que en la mayoría de los casos se trata de personas naturales que han ingresado a una concesión minera a explotar minerales sin ninguna autorización o que se encuentran realizando actividad minera sobre un terreno eriazo de propiedad del Estado donde no existe una concesión minera. Si se trata de mineros informales que han ingresado a una concesión minera ajena debieron haber negociado con el concesionario minero a fin de conseguir un contrato de explotación, exigiendo la presencia de la Dirección General de Minería (DGM) para que cumpla el rol de intermediario, sin perjuicio que la intervención pública haya sido de oficio. En el supuesto de mineros informales que trabajan sobre un área sobre la cual no existe concesión minera, tienen la oportunidad de iniciar el procedimiento ordinario minero para que se otorgue la concesión minera, llama la atención si no lo hubieren hecho porque han transcurrido más de tres años desde que inició el proceso de formalización, principalmente si se trata de un procedimiento administrativo simple. Para que se entienda el cuidado que los mineros informales debieron tener al momento de formular su petitorio minero se señala el caso de LUCIO NAHON VELASQUEZ COSINGA quien 88 formuló el 26 de diciembre del 2012 el petitorio minero SAN MARTIN DE PORRES 201365 por una extensión de 100 hectáreas, sustancias no metálicas, ubicado en el distrito de Carabayllo, provincia y departamento de Lima, que fue declarado inadmisible porque se encontraba totalmente superpuesto al derecho extinguido y no declarable peticionable “CRUZ DEL NORTE 3” que se ubicada en un área de expansión urbana. Existe una diferencia entre el número de los sujetos inscritos en el Registro Nacional de Declaraciones de Compromiso (379) y en el Registro de Saneamiento (496), la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) ha señalado66 que la diferencia se debe a la consecuencia del proceso de formalización, uno de los requisitos para continuar dentro del proceso es que los sujetos en vías de formalización obtengan su Registro Único del Contribuyente (R.U.C), por tal motivo actualmente se tiene un número importante de sujetos de formalización que ya pasaron al Registro de Saneamiento. La explicación no resulta lógica porque el número de los mineros informales que se trasladaron del Registro Nacional de Declaración de Compromisos al Registro de Saneamiento en el mejor de los casos debía ser igual al número de los que estaban inscritos en el Registro Nacional de Declaraciones de Compromiso, si cumplían con la obtención del Registro Único del Contribuyente (R.U.C), máxime si en la mayoría de los casos se trata de personas naturales, por lo que existe un error en el sistema del Ministerio de Energía y Minas (MINEM). También se puede conseguir el segundo paso de formalización a través de la celebración de contrato de explotación, como se señaló en el capítulo II67 el concesionario minero debía declarar sobre la existencia de mineros informales dentro de su concesión. Según la lista de declaraciones de titulares mineros manejada por la Dirección General de Minería (DGM) en Lima Metropolitana se presentaron tres casos, la empresa MINERA TRES ESTRELLAS S.A.68 declaró la existencia de 57 mineros informales y señaló la intención de celebrar contratos de explotación, la empresa COMPAÑÍA MINERA VICHAYCOCHA S.A.C.69 declaró la existencia de 10 mineros informales y señaló que pretendía explotar directamente su concesión y la empresa COMPAÑÍA MINERA CARAVELI S.A.C70 declaró la existencia de 190 mineros informales respectivamente y que pretendía explotar directamente sus concesiones. Frente a los hechos sólo los 57 mineros informales que se encontraban en la concesión minera TRES MARIAS 2004 cuyo titular minero es MINERA TRES ESTRELLAS S.A. podían llegar a celebrar un contrato de explotación, mientras que para los 201 mineros informales restantes esa posibilidad es nula porque el titular de la concesión minera pretendía explotar los minerales por su cuenta, a pesar de ello los sujetos de formalización pueden seguir realizando sus actividades hasta el 31 de diciembre del 2016. Opinamos que lo correcto es excluir a dichos sujetos de formalización para que procedan a seguir el régimen regular de formalización debido a que no tiene ningún sentido ofrecer una oportunidad de formalización a quienes se sabe desde un inicio que no podrán convertirse en mineros formales. 65 Resolución Nº 205-2014-MEM-CM de fecha 16 de junio del 2014. 66 Correo electrónico de fecha 10 de julio del 2015, Expediente Nº 2516186. 67 Ver página 60. 68 Concesionario minero de TRES MARIAS 2004, 326.13 hectáreas, sustancia no metálica, distrito de Villa María del Triunfo. 69 Concesionario minero de YANGAS 2, 1000 hectáreas, sustancia metálica, distrito de Carabayllo. 70 Peticionante minero de ESTRELLA SAN BARTOLO 1, ESTRELLA SAN BARTOLO 2 y ESTRELLA SAN BARTOLO, 1000 hectáreas, sustancia metálica, distrito de Punta Hermosa y Punta Negra. 89 Se advierte que MINERA TRES ESTRELLAS S.A. se encuentra en el Registro de Saneamiento, tiene una ventaja porque cumplió con el segundo paso de formalización (concesión minera), que la mayoría no logra conseguir, por lo que a fin de aumentar la rentabilidad derivada de la explotación de los minerales puede actuar directamente y celebrar contratos de explotación. Se puede pensar que la elevada cantidad de mineros informales con contrato de explotación que figuran en el Registro de Saneamiento es producto del ejercicio de la facultad de la Dirección General de Minería (DGM) o de la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) de intervenir en las negociaciones entre los titulares de las concesiones mineras y los mineros informales. Sin embargo, el informe 167 de la Defensoría del Pueblo que trata sobre el balance de la gestión estatal frente a laminería ilegal e informal en el Perú 2012 -2014 indica que en Lima Metropolitana no ha existido ninguna de mesa de negociación a fin de celebrar contratos de explotación minera. Se debe entender que la Dirección General de Minería (DGM) o la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) no han cumplido con la función de promover la celebración de los contratos de explotación, cuando en base a las declaraciones de los titulares de los derechos mineros respecto a la presencia de minería informal en su concesión había cabida para su actuación. El informe 167 de la Defensoría del Pueblo indica que en la Región Lima se han organizado 106 mesas de intermediación para celebrar los contratos de explotación, 30 convocadas por la Dirección General de Formalización Minera (DGFM), 19 invocadas por el titular de la concesión minera y 57 convocadas por los sujetos de formalización, las cuales comparten como denominador común que se encuentran en proceso. Consideramos que la Dirección General de Minería (DGM) y la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) no promovieron la celebración de los contratos de explotación en Lima Metropolitana porque se encontraban enfocadas a sus atribuciones ordinarias, falta de presupuesto, otorgan prioridad a los enclaves mineros y consideran que la minería no metálica genera menores impactos ambientales que la minería metálica. El informe 167 de la Defensoría del Pueblo señala que ningún minero informal ha conseguido la celebración de un contrato de explotación, información que difiere de la que señala el Registro de Saneamiento donde el 80% de los mineros informales cuentan con un contrato de explotación. Si la información del Registro de Saneamiento fuera la correcta existiría una cantidad importante de sujetos de formalización que habrían cumplido el siguiente paso de formalización, pero casi la totalidad de los mineros informales no cumple con la acreditación de la propiedad o autorización del terreno superficial como se verá más adelante, por ello el Registro de Saneamiento no refleja la realidad sino el informe 167 de la Defensoría del Pueblo, más aún cuando la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP) señala71 que existen cinco contratos de explotación inscritos en la Zona Registral Nº IX relacionado a derecho minero con demarcación política en el departamento de Lima y respecto a los contratos de cesión minera72 en Lima Metropolitana no cuenta con información alguna. 71 Oficio Nº 4486-2015-SUNARP-Z.R.N IX/UADM de fecha 6 de noviembre del 2015. 72 Oficio Nº 4822-2015-SUNARP-Z.R.N IX/UADM de fecha 2 de diciembre del 2015. 90 A lo largo del proceso de formalización han ocurrido hechos que han ofrecido la oportunidad para cumplir el segundo paso de formalización por un camino diferente al contrato de explotación, esto es mediante la acreditación de la titularidad de una concesión minera. Una de ellas fue que la Resolución de Presidencia Nº 147-2013-INGEMMET/PCD ( 28.10.2013) declaró la caducidad de la concesión minera metálica YANGAS 2, ubicado en el distrito de Villa María del Triunfo, cuyo titular minero era COMPAÑÍA MINERA VICHAYCOCHA S.A.C., por no pago del derecho de vigencia correspondiente a los años 2012 y 2013. Por otro lado, los petitorios mineros metálicos ESTRELLA SAN BARTOLO 2, ubicado en el distrito de Punta Negra y ESTRELLA SAN BARTOLO, ubicado en el distrito de Punta Hermosa, fueron declarados inadmisibles por haber sido formulados excediendo el área máxima permitida mediante Resolución de la Dirección de Concesiones Mineras de fecha 12 de julio del 2012 y Resolución de la Dirección de Concesiones Mineras de fecha 31 de julio del 2012, y el petitorio minero metálico ESTRELLA SAN BARTOLO 1, ubicado en el distrito de Punta Hermosa, fue rechazado porque se encuentra superpuesto totalmente a un área de expansión urbana de Lima Metropolitana mediante Resolución de Presidencia Nº 5172-2013- INGEMMET/PCD/PM de fecha 27 de diciembre del 2013. Habiéndose suscitado la extinción del derecho minero YANGAS 2 y la inadmisibilidad de los petitorios mineros ESTRELLA SAN BARTOLO, ESTRELLA SAN BARTOLO 1 y ESTRELLA SAN BARTOLO 2, los mineros informales que al inicio del proceso de formalización carecían de posibilidades de celebrar los contratos de explotación, podían cumplir con el paso de formalización si iniciaban el procedimiento ordinario minero para el otorgamiento de una concesión minera, máxime si el costo del derecho de trámite por 100 hectáreas es de S/. 385.00 y el pago de derecho de vigencia es de US$ 300.00. Asimismo, COMPAÑÍA MINERA VICHAYCOCHA S.A.C. y COMPAÑÍA MINERA CARAVELI S.A.C. han perdido la oportunidad de ser parte del proceso de formalización porque la extinción de los petitorios mineros se produjo después del plazo para presentar la declaración de compromiso, no tienen otra alternativa que obtener una concesión minera y sujetarse al régimen regular de formalización para conseguir la resolución de inicio/reinicio de actividades de explotación, caso contrario sus actividades serán consideradas como minería ilegal. Cabe señalar que existen titulares de derechos mineros que no declararon la presencia de mineros informales dentro de su concesión, el Registro de Saneamiento señala la existencia de 100 mineros informales en la concesión minera metálica ABUNDANCIA 200573 y la existencia de 106 mineros informales en la concesión minera metálica RIO SECO 2004 II74, siendo el titular de ambas concesiones MINERA SAN SEBASTIAN S.A.C., en mérito al contrato de transferencia minera de fecha 07 de julio del 2011 celebrado con MARCELO PAREDES GARCIA. En cada procedimiento ordinario minero seguido por MARCELO PAREDES GARCIA se presentó de forma conjunta oposición por parte de las siguientes personas jurídicas: (i) la asociación de mineros artesanales 2005 – Lima – Canta – Huarochiri – Jicamarca, (ii) la asociación de mineros artesanales de Saramarca, (iii) la asociación de mineros artesanales de Huarochiri – Jicamarca y (iv) la asociación de mineros artesanales Caracol – Canta – Huarochiri, sustentada en el hecho de que se encontraban realizando actividades mineras en los terrenos superficiales antes de la publicación de la Ley Nº 28315 - Ley que establece un nuevo plazo al derecho de preferencia para los productores mineros artesanales (05.08.2004), la misma que fue declarada infundada 73 700 hectáreas, sustancia metálica, ubicado en el distrito de Carabayllo. 74 400 hectáreas, sustancia metálica, ubicada en el distrito de Carabayllo. 91 porque se emitió la Resolución Jefatural Nº 03405-2005-INACC/J (22.08.2005) y Resolución Jefatural Nº 0016-2006-INACC/J (17.01.2006), que otorgó las concesiones mineras RIO SECO 2004 II y ABUNDANCIA 2005. Si se había constatado la existencia de un número significativo de mineros informales en las concesiones RIO SECO 2004 II y ABUNDANCIA 2005 desde el 2005, la Dirección General de Minería (DGM) debió ejercer su función de propiciar la celebración de los contratos de explotación entre los mineros informales y el titular de los derechos mineros en aplicación del artículo 11 de la Ley Nº 27651 - Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y Minería Artesanal (14.01.2012). No se entiende la razón por la que MINERA SAN SEBASTIAN S.A.C. no declaró a la Dirección General de Minería (DGM) la existencia de mineros informales en sus concesiones mineras porque según lo que indica el Registro de Saneamiento se trata de las mismas cuatro asociaciones de mineros informales que formularon oposición en los procedimientos ordinarios mineros antes descritos. Se advierte que el ítem 1.4. de la Estrategia de Saneamiento aprobada por Decreto Supremo Nº 029-2014-PCM (19.04.2014) señala que de la evaluación del proceso de formalización las autoridades competentes han identificado titulares mineros que por algún motivo no han iniciado actividades mineras y que, por el contrario, mantienen en las áreas de sus concesiones a mineros informales desarrollando actividad mineras sin contrato de explotación. Suele suceder que el titular del derecho minero permite que mineros informales realicen actividades de explotación dentro de su concesión, sin exigir la celebración de un contrato de explotación por el interés de comprar a un precio menor grandes volúmenes de los minerales extraídos, para luego si corresponde proceder con las actividades de beneficio y finalmente vender a un precio mayor el producto minero, como es el caso de los mineros informales que se encuentran explotando minerales en las concesiones mineras RIO SECO 2004 II y ABUNDANCIA 2005. El tercer paso de formalización es la acreditación o autorización de uso del terreno superficial, la Superintendencia de Bienes Nacionales (SBN) informó75 que no ha otorgado autorización para el uso del terreno superficial para actividades mineras desde el 2012 hasta la actualidad, sólo existe una solicitud presentada el 20 de febrero del 2015 de la MINERA CARABAYLLO S.A. sobre derecho de usufructo de un terreno de 1 166 934,71 m2 ubicado en la parcela La Honda de las Lomas de Carabayllo, distrito de Carabayllo, provincia y región de Lima. La empresa MINERA CARABAYLLO S.A. no está inscrita en el Registro de Saneamiento, tampoco figura en el listado de cancelaciones de compromisos canceladas, se trata de un titular de la Unidad Económica Administrativa (UEA)76 CARABAYLLO que se encuentra tramitando por su cuenta las licencias, permisos y autorizaciones que necesita su proyecto minero a través del régimen general. Los terrenos superficiales en Lima Metropolitana donde se realizan las actividades mineras como regla son de propiedad del Estado en zona catastrada o zona no catastrada, en el primer supuesto el inicio de un procedimiento administrativo ante la Superintendencia de Bienes 75 Oficio Nº 501-2015/SBN-SG-UTD de fecha 28 de mayo del 2015. 76 Es la agrupación de diferentes concesiones mineras de un mismo titular minero ubicadas dentro de una determina superficie para facilitar el cumplimiento de las obligaciones de producción, derecho de vigencia y pago de penalidad. 92 Nacionales (SBN) como el caso de MINERA CARABAYLLO S.A. es el camino a seguir, en el segundo supuesto basta contar con un certificado de propiedad negativo para acreditar la autorización del terreno superficial, no siendo necesario seguir ninguno de los procedimientos ante la Superintendencia de Bienes Nacionales (SBN). A razón de la extensión y características geográficas de nuestro país existen zonas no catastrados en provincias, pero resulta que en Lima Metropolitana también existen zonas no catastradas, sólo existen dos municipalidades que tienen un catastro completo, se trata de las municipalidades de Miraflores y San Borja, distritos en donde difícilmente se realizan actividades mineras, no como en el caso de distritos como Carabayllo, Villa el Salvador y Lurigancho - Chosica. Consideramos que en Lima Metropolitana existe poca posibilidad de que los terrenos superficiales sean de propiedad de privados porque las actividades mineras se llevan a cabo en terrenos eriazos fuera del área urbana y de expansión urbana, los mismos que por sus características no representan ningún atractivo para vivir por carecer de servicios básicos o para desarrollar ninguna actividad económica que no sea la minería, por lo que la propiedad de dichos terrenos la ostenta el Estado. Las actividades mineras se realizan cerca al límite de las áreas urbanas y de expansión urbana por dos motivos, la primera, que se utilizan las vías públicas para el transporte del mineral y la segunda, que los principales compradores se ubican en los alrededores de las canteras como en el caso de la presente fotografía donde el mineral es extraído con maquinaria pesada para posteriormente ser vendido a las empresas ladrilleras PIRAMIDE, LARK y SAN JUAN, lo cual es un incentivo para explotar y vender los minerales rápidamente. Fuente propia: Distrito de Carabayllo. En Lima Metropolitana no existe el problema recurrente en el resto del país consistente en casos de propietarios privados de terrenos superficiales que no cuenta con el título que 93 acredite su derecho, dificultad identificada en el ítem 1.3. de la Estrategia de Saneamiento aprobada por el Decreto Supremo Nº 029-2014-PCM, por esa razón antes de concebir la posibilidad de celebrar un contrato de servidumbre, en principio no es necesario proceder con el saneamiento físico legal a fin de inscribir el derecho real en el Registro de Predios de la Superintendencia de los Registros Públicos (SUNARP), lo que representa costo y tiempo que dependerá de cada caso en particular, que en mucho casos es complejo y engorroso. El informe 167 de la Defensoría de Pueblo indica que en Lima Metropolitana no existen casos de acreditación de la propiedad del terreno superficial, eso quiere decir que la mayoría de los mineros informales no son propietarios de los terrenos superficiales que comprenden su concesión minera sino que deben obtener la autorización de un tercero, que por lo general es el Estado. El único caso de acreditación de la autorización de uso del terreno superficial se trata del contrato de arrendamiento de fecha 05 de diciembre del 2012, que celebraron ZTRATEK S.A.C. en calidad de arrendatario y CIA MINERA LONDRES S.A.C. en calidad de arrendador sobre el inmueble conformado por la acumulación de los sub-lotes 04 y 05 que forman parte del lote 66, Lotización Cajamarquilla, distrito de Lurigancho Chosica, cuyos linderos y medidas constan en la partida Nº 114228467 con 12.844 m2, lote donde se encuentra instalado la Planta Ecológica Cajamarquilla. Si desde que se inició el proceso de formalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal en Lima Metropolitana hasta la actualidad no se ha otorgado autorización de uso del terreno superficial es porque los mineros informales no han cumplido con acreditar la celebración del contrato de explotación. La base de datos de pueblos indígenas u originarios del Ministerio de Cultura (MC) indica77 que no existen comunidades campesinas en Lima Metropolitana, por lo que la negociación para conseguir la autorización del terreno superficial no resulta compleja como en el caso de los mineros informales ubicados en la Región Junín (248) y en la Región Madre de Dios (33), donde cuesta trabajo encontrar comunidades campesinas bien organizadas a fin de que no lleve mucho tiempo adoptar la decisión correspondiente por parte de la asamblea general. Si bien es suficiente el certificado negativo de propiedad para cumplir con el tercer paso de formalización cuando el terreno superficial es propiedad Estado en zona no catastrada, la realidad es que tal mecanismo no funciona porque los mineros informales no consiguen acreditar el contrato de explotación o porque los terrenos del Estado se encuentran en zonas catastradas. El cuarto paso de formalización es la autorización de derecho de aguas, la Dirección de Administración Hídrica de la Autoridad Nacional del Agua informó78 que no ha otorgado derechos de uso de agua para actividades mineras en Lima Metropolitana durante los años 2012, 2013, 2014 y 2015, es decir no se han otorgado licencia de uso de agua, permisos de uso de agua, ni autorizaciones de uso de agua. Al no haberse conseguido el paso de formalización anterior no se ha podido solicitar el tipo de derecho de uso de agua que necesite el proyecto minero, pero es necesario considerar que para las actividades de minería no metálica (materiales de construcción) no requieren del uso de agua, ni para la explotación ni menos para el beneficio, salvo para el consumo de los 77 http://http://bdpi.cultura.gob.pe/ 78 Carta Nº 68-2015-ANA-DARH de fecha 23 de junio del 2015. 94 trabajadores, el mismo que puede conseguirse a través de un contrato de suministro (camiones cisterna). El quinto paso de formalización es la aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC), la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros (DGAAM) del Ministerio de Energía y Minas (MINEM) informó79 que desde el 2013 a la fecha se aprobó mediante Resolución Directoral Nº 166-2015-MEM/DGAAM (16.04.2015), el Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) que corresponde al proyecto Planta Ecológica Cajamarquilla de la empresa ZTRATEK S.A.C., ubicado en el distrito de Lurigancho Chosica, provincia y región de Lima. La empresa ZTRATEK S.A.C. es el minero informal que hasta el momento ha cumplido con la mayor parte de los pasos de formalización en Lima Metropolitana, se trata de un peticionante de una concesión de beneficio (Código P150000113V), sustancia metálica, capacidad instalada autorizada de 50 toneladas métricas por día y ubicada sobre un área de 04970 hectáreas. La tramitación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) de ZTRATEK S.A.C. ha exigido mucho tiempo, toda vez que la solicitud de evaluación se presentó el 05 de febrero del 2013 y la respuesta por parte de la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros (DGAAM) fue el 26 de abril del 2015, pero se advierte que se trata de una planta de beneficio de sustancia metálica. El derecho de agua se entiende otorgado cuando la Autoridad Nacional del Agua (ANA) emite el informe favorable sobre la aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC), siempre que conste la disponibilidad hídrica de la actividad minera, en el caso de ZTRATEK S.A.C. el agua necesaria para el proyecto minero es abastecida por medio de compra de agua por cisterna que serán almacenados en la poza que tiene una capacidad de 130 m3, por lo que la Autoridad Nacional de Agua (ANA) opinó favorablemente sin que esto signifique el otorgamiento del derecho de uso de agua. La Planta Ecológica Cajamarquilla no genera ningún vertimiento industrial producto del proceso metalúrgico porque las aguas utilizadas para la actividad de beneficio serán recirculadas, no siendo necesario solicitar la autorización de vertimiento de agua residual tratada. Existe oferta de profesionales autorizados para la elaboración del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) porque en el registro de consultoras del Ministerio de Energía y Minas (MINEM) se encuentran 191 inscritos, pero en su mayoría se trata de personas jurídicas especializadas en la mediana y gran minería. El proceso de formalización ha generado una oferta de consultores ambientales en Lima Metropolitana, al grado que son requeridos al interior del país, el precio de mercado por elaborar el Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) para una concesión no menor de 100 hectáreas oscila entre S/. 4,500.00 a S/. 6,000.00 según la empresa GEOSURVEY S.A.80, lo que no representa un obstáculo insuperable para los mineros informales, máxime si la forma de pago que se estila es de 50% al inicio y 50% al ser aprobado el Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC). 79 Informe Nº 457-2015-MEM-DGM/DTM de fecha 22 de julio del 2015. 80 http://www.geosurvey.com.pe/ 95 En Lima Metropolitana no existen zonas de amortiguamiento de Áreas Naturales Protegidas (ANP) y no se requiere el uso de agua para la realización de las actividades mineras, por lo que para la revisión del instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) no necesita la opinión técnica del Servicio Nacional de Áreas Protegidas por el Estado (SERNANP) y de la Autoridad Nacional del Agua (ANA), es decir que en comparación a lo que enfrentan los Gobiernos Regionales resulta menos complicado su tramitación. La ventanilla única que es un mecanismo que busca la celeridad del cumplimiento de los pasos de formalización se encuentra en el Ministerio de Energía y Minas (MINEM), en el distrito de San Borja, conocido por todos debido que por una u otra razón han tenido que acercarse a realizan algún trámite, su ubicación facilita a los mineros informales la presentación de documentos y la formulación de consultas. En Lima Metropolitana no se ha realizado programas de asistencia técnica81 para continuar con el proceso de formalización, los mineros informales no han recibido alcances sobre la elaboración del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC), la obtención de derechos de aguas, gestión empresarial, seguridad minera y salud ocupacional. En dicha oportunidad se pudo aclarar puntos importantes relativos al Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) debido a que muchos mineros informales pueden creer que se trata de un procedimiento complejo, cuando por las características que se presentan en Lima Metropolitana la tramitación resulta más sencilla que en otras regiones del país. El sexto paso de formalización es contar con el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA), la Dirección de Certificaciones del Ministerio de Cultura en el 2013 no otorgó82 ningún Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA), en el 2014 se otorgó dos Certificados de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA), de los cuales uno se ubicó en el distrito de Carabayllo, y finalmente en el 2015 no se ha otorgado ninguno. La dificultad de solventar el pago del derecho de tramitación para el inicio un Proceso Simplificado para la obtención del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (PROSIC) no puede ser usado como argumento porque el derecho de trámite se encuentra relacionado con el tamaño del área donde se realizan las actividades mineras. Las cuatro escalas de extensión del terreno necesario para las actividades mineras y el costo del derecho de trámite que ofrecen diferentes alternativas: (i) 0 hasta 10 ha o km - S/. 881.50, (ii) más de 10 hasta 25 ha o km - S/. 1,321.10, (iii) más de 25 hasta 50 ha o km - S/. 2,068.90 y (iv) más de 50 hasta 100 ha o km - S/. 2,183.60. En Lima Metropolitana predomina la presencia de mineros informales que han ingresado a una concesión minera sin autorización, será necesario iniciar un Proceso Simplificado para la obtención del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (PROSIC) por áreas que se encuentren dentro de la primeras escalas de extensión del terreno con un derecho de tramitación que no representa un obstáculo insuperable. Se advierte que el inicio de un Proyecto de Evaluación Arqueológica de Reconocimiento de Excavaciones (PEARCE), cuyo derecho de trámite es único S/. 1,012.50 no será un común porque el tamaño de áreas donde los mineros informales llevan a cabo las actividades mineras en Lima Metropolitana no superan las 100 Has. o Km2, ya que se dedican a actividades de 81 Informe Nº 491-2015-MEM-DGM/DTM de fecha 12 de agosto del 2015. 82 Informe Técnico Nº 1554-2015-DCE-DGPA/MC de fecha 28 de mayo del 2015. 96 minería artesanal, por lo que carecen de los recursos económicos para trabajar un área de mayor extensión. Nada impide que un grupo de mineros informales inicien conjuntamente un Proceso Simplificado para la obtención del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (PROSIC) para un área de 100 Has o Km2, pero eso exige una coordinación previa que es difícil que se concrete por la cultura individualista de los sujetos de formalización. Puede representar un problema que al momento de la supervisión de campo se encuentren evidencias arqueológicas que haga necesario el inicio de un Proyecto de Evaluación Arqueológica de Reconocimiento de Excavaciones (PEARCE), en ese caso el derecho de trámite pagado por el Proceso Simplificado para la obtención del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (PROSIC) se pierde, pero el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA) se expedirá luego de ejecutado el Proyecto de Evaluación Arqueológica de Reconocimiento de Excavaciones (PEARCE) y aprobado el informe final, conforme lo establece el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 003-2013-MC, modificado por el Decreto Supremo Nº 005-2014-MC. El séptimo paso de formalización es contar con el certificado de capacitación básica minera, la Dirección General de Minería (DGM) señaló83 que no ha otorgado certificado de capacitación minera básica alguno en Lima Metropolitana. Por su parte, la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) indicó que no cuenta con un registro de dichos certificados, lo que es extraño porque fue quien organizó el ciclo de capacitación minera básica para Lima Metropolitana llevada a cabo en las siguientes fechas: el 25 y 29 de agosto, 12 y 26 de septiembre, 10 y 24 de octubre del 2014 y el 12 de noviembre del 2015, en el Auditorio del Ministerio de Energía y Minas (MINEM), cuyas inscripciones se realizaban por correo electrónico y por teléfono, siendo que en la última asistieron sólo diez mineros informales. Fueron cuatro oportunidades donde se brindó la capacitación minera para los mineros informales, si bien el certificado de capacitación minera básica no tiene un orden establecido dentro de los pasos de formalización se debe conseguir para solicitar la resolución de inicio/reinicio de actividades de exploración, explotación y/o beneficio. La capacitación minera básica tiene como objeto ilustrar a los sujetos de formalización sobre los aspectos normativos, aspectos de seguridad y salud ocupacional y aspectos ambientales de las actividades mineras, en ese sentido fue un error no haber ofrecido desde el inicio del proceso de formalización la capacitación para que los mineros informales tomen consciencia de todo lo que implica el trabajo que realizan, máxime si en la declaración de compromisos el minero informal señalaba que conocía la legislación minera y ambiental cuando en realidad poco o nada de cierto tenía esa afirmación. Cabe señalar que la Dirección General de Minería (DGM) pudo solicitar el apoyo de las empresas privadas del sector minero y suscribir convenios con las universidades públicas o privadas en Lima Metropolitana para la capacitación minera básica desde junio del 2012, pero no lo hizo84 a pesar de existir un buen número de empresas e instituciones educativas necesarias para llevar a cabo dicha capacitación de forma temprana, peor aún no realizó ninguna capacitación a los mineros informales en Lima Metropolitana porque esa labor fue realizada por la Dirección General de Formalización Minera (DGFM). 83 Informe Nº 457-2015-MEM-DGM/DTM de fecha 22 de julio del 2015. 84 Correo electrónico de fecha 07 de abril del 2016, Expediente Nº 2591815. 97 El último paso de formalización es la resolución de inicio/reinicio de actividades de explotación y/o beneficio de minerales, en el reporte de las autorizaciones85 del sector del Ministerio de Energía y Minas (MINEM) se puede observar que desde el 2012 a la fecha se han emitido dos resoluciones de autorización de inicio/reinicio de actividades explotación, la primera es la Resolución Directoral Nº 004-2013-MEM/DGM (10.01.2013), que corresponde al proyecto minero UP PIEDRA LIMPIA de LA GLORIA PROPIEDADES S.A., concesión minera no metálica, ubicada en el distrito de Ate, provincia y región Lima, y la segunda es la Resolución Nº 215- 2015-MEM-DGM (26.08.2013), que corresponde al proyecto minero YERBA BUENA de UNIÓN DE CONCRETERAS S.A., concesión minera no metálica, ubicada en el distrito de Carabayllo, provincia y región Lima. No se trata de un reflejo de los resultados del proceso de formalización debido a que las solicitudes para la resolución de inicio/reinicio de actividades de explotación fueron presentadas en enero del 2012, por ello hasta la actualidad ningún sujeto de formalización ha cumplido con la totalidad de los pasos de formalización en Lima Metropolitana. Para sorpresa en los proyectos mineros UP PIEDRA LIMPIA y YERBA BUENA no existe la presencia de mineros informales puesto que en el Registro de Saneamiento no se encuentra constancia alguna, razón por la cual LA GLORIA PROPIEDADES S.A. y UNIÓN DE CONCRETERAS S.A. no se vieron en la necesidad de realizar la correspondiente declaración. La única empresa minera en Lima Metropolitana que cuenta con resolución de inicio de actividades de explotación y beneficio es LA GLORIA PROPIEDADES S.A., titular de la concesión de beneficio PIEDRA LIMPIA 1, con una extensión de 65.98 hectáreas, sustancia no metálica, ubicado en el distrito de Ate, provincia y región Lima, otorgada por Resolución Directoral Nº 0037-91-MEM-DGM (31.12.1992) y titular de la concesión minera PIEDRA LIMPIA, con una extensión de 100.00 hectáreas, sustancia no metálica, ubicada en el distrito de Ate, provincia y región Lima, otorgada por la Resolución Nº 215-2015-MEM-DGM (26.08.2013). A pesar que en Lima Metropolitana existen características que facilitan el cumplimiento de los pasos de formalización, ninguno minero informal ha culminado el proceso de formalización, lo cual es preocupante porque en una jurisdicción donde la lejanía o difícil acceso a los lugares donde se llevan a cabo las actividades mineras no significan un impedimento insuperable para la fiscalización de la autoridad minera, por ello los Gobiernos regionales con carencias técnicas y presupuestales tendrán menos posibilidad de desempeñar un rol promotor de la formalización. Los casos descritos nos permiten señalar que el cuello de botella del proceso de formalización en Lima Metropolitana es el contrato de explotación, que no ha sido promovido por la Dirección General de Minería (DGM), para descartar si cabe la posibilidad de su celebración, debido a ello las facilidades que se han otorgado con el objetivo de conseguir el cumplimiento de los pasos de formalización y las características existente en Lima Metropolitana no sirven hasta el momento para generar resultados. La Dirección General de Minería (DGM) indicó86 que no contaba con información sobre el costo del proceso de formalización en Lima Metropolitana en los años 2012, 2013, 2014 y 2015, no obstante al no existir el fondo para financiar las acciones del proceso de formalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal, y las acciones de interdicción, la Dirección General de Minería (DGM) ha tenido que utilizar su presupuesto institucional, lo que ha 85 http://www.minem.gob.pe/ 86 Informe Nº 391-2015-MEM-DGM/DTM de fecha 24 de junio del 2015. 98 significado una mínima actuación en su rol de Dirección Regional de Energía y Minas (DREM) Lima Metropolitana. La Dirección General de Minería (DGM) señaló87 que no contaba con los planes de formalización de los años 2012, 2013, 2014 y 2015 puesto que el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) dentro de su estructura organizacional cuenta con la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) que puede contar con estos planes. El personal de la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) indicó que la elaboración de los planes de formalización en Lima Metropolitana está a cargo de la Dirección General de Minería (DGM) porque la competencia sobre las actividades de pequeña minería y minería artesanal no había sido transferida al Gobierno Regional de Lima. En una nueva solicitud de acceso a la información se reiteró el pedido de los planes de formalización, precisando que la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) señaló que la Dirección General de Minería (DGM) es la encargada de elaborar dichos planes para Lima Metropolitana. Como respuesta la Dirección General de Minería (DGM) indicó88 que en periodos anteriores a la actual administración, la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) fue la encargada de llevar a cabo el proceso de formalización y que la actual administración de la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) está trasladando a la Dirección General de Minería (DGM), las funciones que son de su competencia. La respuesta no resulta consistente porque la primera disposición complementaria final del Decreto Legislativo Nº 1105 (19.04.2012) dispuso que los Gobiernos Regionales podrán establecer los planes regionales de formalización y la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) fue creada mediante Decreto Supremo Nº 025-2013-EM (26.07.2013), por lo que los planes de formalización para Lima Metropolitana correspondientes a los años 2012 y 2013 como mínimo deben haber sido elaborados por la Dirección General de Minería (DGM). Si bien se trata de una norma potestativa no cabe duda que es la mejor forma de afrontar la formalización debido a que es necesario tener en consideración a las particularidades de la minería que se presentan en cada región, la Dirección General de Minería (DGM) se ha encontrado en la mejor posición para reconocer los factores que han provocado el aumento del índice de informalidad en Lima Metropolitana a fin de combatirlos, no se puede pensar que en todo el país no se presentan las mismas características de las actividades de pequeña minería y minería artesanal de la Región Madre de Dios. En la Dirección General de Minería (DGM) no se presenta una carencias de las Direcciones Regionales de Energía y Minas (DREM) consistente en el cambio de los directores regionales y del personal con que se cuenta, lo cual genera un aprendizaje de los nuevos trabajadores públicos que se traduce en un deficiente forma de realizar sus funciones. Por lo expuesto, se concluye que debido a la dimensión de las atribuciones ordinarias, el limitado presupuesto, el escaso personal con que se cuenta y la falta de experiencia en la pequeña minería y minería artesanal la Dirección General de Minería (DGM) no ha desempeñado de manera correcta su rol de Dirección Regional de Energía y Minas (DREM) en Lima Metropolitana. 87 Informe Nº 391-2015-MEM-DGM/DTM de fecha 24 de junio del 2015. 88 Informe Nº 457-2015-MEM-DGM/DTM de fecha 22 de julio del 2015. 99 2.2. Entidad de Fiscalización Ambiental Lima Metropolitana Conforme el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1101 (29.02.2012) son Entidades de Fiscalización Ambiental (EFA) los Gobiernos Regionales que han recibido la transferencia de tales funciones en el marco del proceso de descentralización, en lo relacionado a la fiscalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal. En el caso de Lima Metropolitana se considera como Entidad de Fiscalización Ambiental (EFA) a la Dirección General de Minería (DGM) porque no ha transferido tales funciones al Gobierno Regional de Lima en el marco del proceso de descentralización en lo relacionado a la fiscalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal. Mediante el proceso de descentralización se transfirió a los Gobiernos Regionales las funciones vinculadas a las actividades de concesión, fiscalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal, en ese sentido resultó práctico otorgar facultades de fiscalización ambiental sobre las actividades de pequeña minería y minería artesanal porque ya se contaba con la experiencia necesaria en el procedimiento ordinario minero, el procedimiento para concesiones de beneficio, entre otros. Para que una Entidad de Fiscalización Ambiental (EFA) pueda desempeñar sus funciones de manera correcta es necesario reunir un conjunto de condiciones básicas, caso contrario las fiscalización ambiental será mínima, por lo que no tendrá como resultado el cumplimiento de los obligaciones ambientales mineras por parte de los administrados. Como primera condición para el ejercicio de las funciones de fiscalización ambiental es necesario identificar a los sujetos a fiscalización, lo cual se obtiene del reporte de autorizaciones del sector del Ministerio de Energía y Minas (MINEM) para el caso de mineros formales y de la información contenida en el Registro de Saneamiento a cargo de la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) para el caso de los mineros informales. Los administrados que no figuran en ninguna de las fuentes de identificación son mineros ilegales que pueden ser sancionados por el incumplimiento de la legislación vigente, en este caso la Dirección General de Minería (DGM) debe comunicar este hecho al Ministerio Público (MP) para que se ordene el inicio de las acciones de interdicción e investigaciones correspondientes. Como segunda condición para el ejercicio de las funciones de fiscalización ambiental es necesario adoptar las medidas necesarias para contar con los recursos económicos, una nueva función demanda recursos adicionales, que se traduzcan en personal y equipos suficiente para realizar de manera correcta todas las acciones explicitas e implícitas. La Dirección General de Minería (DGM) indicó89 que dispone de un presupuesto institucional modificado de las autorizaciones del sector minería para la fiscalización ambiental y otras actividades, dicho presupuesto ha cubierto en forma satisfactoria todo requerimiento de los años 2012, 2013, 2014 y 2015. Como la Dirección General de Minería (DGM) debe realizar sus 27 atribuciones ordinarias, además, de la función sobre las actividades de la minería artesanal y pequeña minería de forma eficiente, y de la función de Entidad de Fiscalización Ambiental (EFA), no debe sorprender que sus acciones sean mínimas en sus funciones adicionales. 89 Informe Nº 391-2015-MEM-DGM/DTM de fecha 24 de junio del 2015. 100 La segunda disposición complementaria final del Decreto Legislativo Nº 1101 establece que el financiamiento de las funciones de Entidad de Fiscalización Ambiental (EFA) no puede demandar recursos adicionales del Estado, por ello se debe adoptar medidas que sirvan para contar con los recursos económicos, lo que significa que la Dirección General de Minería (DGM) debe encontrar la forma de solventar su nueva función dentro de su propio presupuesto institucional. “Uno de los temas de mayor importancia y que mayor discusión genera en la actualidad, es el de la política ambiental en el sector minería, debido principalmente a los efectos negativos (contaminación del aire, suelos, vegetación entre otros), producidos por los procesos asociados a la actividad minera tanto en lo referente a la exploración como a la explotación y cierre de las instalaciones”90. El artículo 18 del Decreto Legislativo Nº 1105 (19.04.2012) dispuso que el Comité de administración del fideicomiso establecido por el Decreto Supremo Nº 011-2011-MINAM (17.06.2011) puede destinar dichos recursos al financiamiento de las fiscalización ambiental sobre las actividades de minería artesanal y pequeña minería, siendo aprobado su reglamento por la Resolución Ministerial Nº 90-2014-MINAM (31.03.2014). Sin embargo, la Dirección General de Minería (DGM) no ha contado con esa fuente de financiamiento, a pesar que el medio ambiente debe tener una prioridad por parte del Estado porque no se debe esperar que los daños ambientales sean de tal envergadura que sea muy difícil la remediación ambiental. “Se entiende por daño ambiental toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo, inferido al medioambiente o a uno de sus componentes. De esta forma el daño ambiental abarca no solo la pérdida o disminución del bien jurídico vida (salud), sino también el detrimento, menoscabo o pérdida del equilibrio de los ecosistemas, los cuales se encuentran regidos por los principios de autorregulación y autoperpetuación”91. El artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 1101 estableció como fuente de financiamiento los ingresos por concepto de multas para lo cual cuentan con facultades de ejecución coactiva. Sin embargo, el legislador olvida que cobrar una multa es difícil, porque el administrado estila con o sin llegar a la última instancia administrativa y judicial, que puede durar años, es decir los recursos que se necesitan no se obtienen en el momento oportuno. Como tercera condición para el ejercicio de las funciones de fiscalización ambiental se debe contar con instrumentos legales, técnicos y otros requeridos para el adecuado ejercicio de sus funciones. En la práctica se utilizaba supletoriamente los instrumentos del Reglamento de Supervisión Directa del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) aprobado por la Resolución de Consejo Directivo Nº 007-2013-OEFA/CD (28.02.2013) y las Reglas Generales sobre el ejercicio de la Potestad Sancionadora de OEFA aprobada por Resolución de Consejo Directivo Nº 038-2013-OEFA/CD (18.09.2013) porque todavía no se aprueba el Reglamento de Fiscalización Ambiental modelo. 90 DAMMERT LIRA, Alfredo. “Supervisión, fiscalización y sanciones en materia ambiental en el sub sector minero”. Revista Foro Jurídico, Año 9, Nº 11, pp. 305 – 315. 91 FRANCISKOVIC INGUNZA, Millitza. El Ambiente y su tutela jurisdiccional. 1 ra edición. Lima: Editorial Grijley, 2012, pp. 113. 101 Posteriormente, se comenzaron a utilizar supletoriamente los instrumentos del Reglamento de Supervisión Directa aprobado por la Resolución de Concejo Directivo Nº 016-2015-OEFA/DC (28.03.2015). La cuarta condición básica para el ejercicio de las funciones de fiscalización ambiental es contar con personal capacitado en materia de fiscalización ambiental aplicable a las actividades de pequeña minería y minería artesanal. La Dirección General de Minería (DGM) señalo92 que durante los años 2012 al 2015 contó y sigue contando con 9 profesionales con experiencia en fiscalización ambiental, además del personal administrativo requerido, personal que sólo para las atribuciones ordinarias resulta insuficiente, los mismos que se encuentran especializados en mediana y gran minería. Las Entidades de Fiscalización Ambiental (EFA) deben ejecutar supervisiones de carácter permanente comprendidas en sus respectivos Planes Anuales de Evaluación y Fiscalización Ambiental (PLANEFA), sin perjuicio de realizar supervisiones especiales no programadas cuando la situación lo amerite. Para asegurar el cumplimiento de las supervisiones se dispuso que las acciones contenidas en el Planes Anuales de Evaluación y Fiscalización Ambiental (PLANEFA) deben ser reportadas trimestralmente a el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), en caso de incumplimiento se informa semestralmente ante la Contraloría General de la República (CGR), a fin de que realicen las acciones que correspondan, quien no ha recibido ninguna denuncia 93contra los funcionarios públicos que trabajan en la Dirección General de Minería, por lo que no se han efectuado servicios y/o actividades de control94. La Dirección General de Minería (DGM) no elaboró el Plan Anual de Evaluación y Fiscalización Ambiental (PLANEFA) correspondiente al año 2012, lo cual no es comprensible porque el Decreto Legislativo Nº 1101 fue publicado el 29 de febrero del 2012. La Dirección General de Minería (DGM) mediante Resolución Directoral Nº 0317-2014- MEM/DGM (22.12.2014) aprobó el Plan Anual de Evaluación y Fiscalización Ambiental (PLANEFA 2015) para las actividades de pequeña minería y minería artesanal en el ámbito de Lima Metropolitana. El Plan Anual de Evaluación y Fiscalización Ambiental (PLANEFA 2015) es pobre porque está compuesto por 03 hojas, como universo de administrados se tiene a 03 empresas mineras95, como plan de evaluación ambiental tiene 03 monitoreos ambientales y finalmente el plan de supervisión ambiental. El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) debía establecer los formatos para la presentar los reportes trimestrales sobre la ejecución de las actividades contenidas en los Planes Anuales de Evaluación y Fiscalización Ambiental (PLANEFA). Así, mediante Resolución de Presidencia del Consejo Directivo Nº 037-2012-OEFA/PCD (11.04.2012) se aprobaron los citados formatos, posteriormente se estableció un formato único por medio de la Resolución de Presidencia de Consejo Directivo Nº 062-2012-OEFA-PCD (11.07.2012). 92 Informe Nº 391-2015-MEM-DGM/DTM de fecha 24 de junio del 2015. 93 Correo electrónico remitido por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) de fecha 05 de junio del 2015. 94 Oficio Nº 00950-2015-CG/EXP de fecha 24 de julio del 2015. 95 ZTRATEK S.A.C (Planta Ecológica Cajamarquilla), COMPAÑÍA MINERA AGREGADOS CALCÁREOS S.A. (Planta de Beneficio ACSA DOS) y COMPAÑÍA MINERA LUREN S.A. (Planta de Beneficio Ladrillos Calcáreos Uno). 102 En un primer momento se contaba con 8 formatos que sumado al manejo de los aplicativos informáticos entorpecían la realización de los reportes, lo cual fue percibido por la Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) que acertadamente establece el formato único que facilita la emisión de los reportes. Conforme el artículo 18 del Decreto Supremo Nº 004-2012-MINAM (06.09.2012) cualquier persona puede denunciar presuntas infracciones ambientales ante la Dirección General de Minería (DGM) en su calidad Entidad de Fiscalización Ambiental (EFA). Una vez solicitada el número de denuncias ambientales realizadas desde el 2012 a la fecha, la Dirección General de Minería (DGM) respondió96 que las denuncias ambientales fueron resueltas en su oportunidad y que no se dispone de un registro específico de estas ellas, lo resulta extraño puesto que lógicamente se debe mantener un registro para que sea usado en la elaboración de las estadísticas y analizar en qué media sirve el mecanismo de las denuncias realizar por terceros. El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) como rector del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, ha realizado el seguimiento y verificación del cumplimiento de las funciones de fiscalización ambiental a cargo de los Gobiernos Regionales y de la Dirección General de minería (DGM) por medio de 9 componentes de desempeño, los resultados se encuentran en el Informe 2014 Fiscalización Ambiental a la Pequeña Minería y Minería Artesanal, que a continuación pasamos a señalar. El primer componente es que las funciones de fiscalización minera se encuentren establecidas en el Reglamento de Organización y Funciones (ROF), la Dirección General de Minería (DGM) ha establecido las acciones de fiscalización ambiental de supervisión, fiscalización y sanción, pero no la evaluación ambiental, este incumplimiento se arrastra desde el año 2012, cuando es fundamental para comprobar el cumplimiento de las normas ambientales del universo de sujetos que realizan actividades mineras. La evaluación no es otra cosa que las acciones de vigilancia sobre los bienes ambientales por medio de muestreos y monitores con el propósito de generar insumos e información que permitan a la entidad encargada de la fiscalización poder organizar el desarrollo de sus labores, la evaluación se caracteriza en que no existe una inspección específica sobre un administrado en particular. ¿ Fuente: Propia. 96 Correo electrónico remitido por la Dirección General de Minería (DGM) de fecha 26 de mayo del 2015, derivado de la solicitud de acceso a la información pública, Escrito N° 2499947. Fiscalización como macroproceso Evaluación Supervisión Fiscalización Sanción Vigilancia Monitoreo Seguimiento Verificación Sanción Incentivos 103 El segundo componente es la programación de acciones de fiscalización ambiental minera, la Dirección General de Minería (DGM) ha cumplido con la aprobación de los Planes Anuales de Evaluación y Fiscalización Ambiental (PLANEFA) correspondientes a los años 2013 y 2014, no se ha repetido el incumplimiento de elaborar el Plan Anual de Evaluación y Fiscalización Ambiental (PLANEFA) del año 2012. Los reportes trimestrales de ejecución de actividades de supervisión y fiscalización ambiental a la pequeña minería y minería artesanal en Lima Metropolitana indican que en el 2012 se realizaron 9 fiscalizaciones, en el 2013 se realizaron 34 fiscalizaciones, en el 2014 se 43 fiscalizaciones y en hasta el primer trimestre del 2015 se realizaron 03 fiscalizaciones. El tercer componente es la identificación y comunicación de minería ilegal, la Dirección General de Minería (DGM) tuvo identificado a las actividades de minería ilegal en Lima Metropolitana y se comunicó al Ministerio Público (MP), pero no se comunicó al procurador público del Gobierno Regional, ni se solicitó acciones de interdicción a través de la Procuraduría Pública del Gobierno Regional, pese a ello existe un avance puesto que el año 2012 no se había realizado ninguna acción. Para la identificación y comunicación de la minería ilegal se depende de la fiscalización que realiza la Dirección General de Minería (DGM), cuando la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) emite la resolución que resuelve la cancelación de la declaración de compromisos, también dispone que se remite una copia de la misma al Ministerio Público (MP) para que si comprueba la continuación de actividades fuera del proceso de formalización proceda con las acciones de interdicción, no es necesario la comunicación con el Gobierno Regional de Lima, toda vez que se mantiene la competencia para fiscalizar las actividades de pequeña minería y minería artesanal en Lima Metropolitana. El cuarto componente son los reportes trimestrales de ejecución de acciones de supervisión y fiscalización ambiental al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental OEFA, la Dirección General de Minería (DGM) lo hace de forma irregular porque ha cumplido con remitir de los reportes correspondientes al III y IV semestre del 2013, pero no se ha cumplido con remitir los reportes correspondientes al I y II semestre del 2014. No queda claro qué clase de sanción puede representar esto porque lo fundamental es que las fiscalizaciones se realizan tomando en cuenta la cantidad de funciones normativas y jurisdiccionales de la Dirección General de minería (DGM), el reducido personal y la falta de financiamiento adicional. El quinto componente es el cumplimiento de las condiciones básicas para la fiscalización ambiental minera, la Dirección General de Minería (DGM) no reúne las condiciones básicas para la fiscalización ambiental minera, en el año 2012 pudo conseguir dos de las condiciones, es decir contar con un registro propio de sus administrados y contar con personal capacitado suficiente en temas de fiscalización ambiental, pero en el año 2013 no pudo reunir ninguna de la condiciones. Esto es preocupante porque la fiscalización ambiental no sólo es una forma de poner en evidencia el incumplimiento de la legislación ambiental minera sino el incumplimiento de la declaración de compromisos de los mineros informales y la realización de actividades de minería ilegal. El sexto componente es la atención de denuncias en temas ambientales mineros, la Dirección General de Minería (DGM) ha cumplió de una manera parcial puesto que no contó con un 104 procedimiento establecido en su Texto Único Ordenado de Procedimientos Administrativos - TUPA, tampoco contó con un registro de denuncias ambientales y no se remitieron las denuncias al Ministerio del Ambiente (MINAM), es decir se encuentra en la misma situación que el año 2012, realidad que no ha cambiado en el 2015. Puede ser aceptable que no se encuentre establecido el procedimiento para las denuncias ambientales en el TUPA porque básicamente el escrito correspondiente debe ir acompañado con las pruebas suficientes, pero lo que es inadmisible es que no exista un registro para la elaboración de estadística y que no se ponga a conocimiento del Ministerio Público (MP) porque le resta utilidad a este mecanismo de protección del medio ambiente. El séptimo componente es la ejecución de acciones de evaluación ambiental minera, la Dirección General de Minería (DGM) no cumplió debido a que no se encuentra establecida en el Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del Ministerio de Energía y Minas (MINEM), tal como sucedió en el año 2012, lo que se ha mantenido en el 2015. Consideramos que la Dirección General de Minería (DGM) no es una Dirección Regional de Energía y Minas (DREM) que puede argumentar la falta de capacitación del personal para no haber establecido en el Reglamento Organización y Funciones (ROF) la evaluación ambiental, en concreto se aprecia que no existe la intención de desempeñar dicha función, toda vez que el Informe 2013 Fiscalización Ambiental a la Pequeña Minería y Minería Artesanal elaborado por Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) ya lo había detectado el mismo incumplimiento. El octavo componente es la ejecución de acciones de supervisión ambiental minera, la Dirección General de Minería (DGM) realizó esta función parcialmente puesto que se han realizado supervisiones programadas, supervisiones no programadas y actividades conjuntas con el Ministerio Público (MP) y la Policía Nacional del Perú (PNP), pero no se supervisó las actividades de minería informal, no se implementó el protocolo de intervención conjunta (D. S. Nº 010-2012-MINAM) y no se desarrolló investigaciones conjuntas con otras Entidades de Fiscalización Ambiental (EFA) siguiendo el mencionado protocolo, es decir no hubo una diferencia significativa con relación al año 2013, por lo que no se ha comprobado el incumplimiento de la declaración de compromisos a fin de determinar la exclusión del proceso de formalización. El noveno componente es la ejecución de acciones de fiscalización ambiental y sanción en temas ambientales mineros, la Dirección General de Minería (DGM) cumplió esta función de manera deficiente porque si bien se inician los procedimientos administrativos sancionadores no se dispuso de medidas administrativas preventivas y complementarias, no se impusieron sanciones pecuniarias, no existieron procedimientos para hacer efectivas las sanciones impuestas y ni un registro de sanciones impuestas. Después de verificar la deficiencia en la ejecución de las acciones de fiscalización ambiental por parte de la Dirección General Minera (DGM) en su calidad de Entidad de Fiscalización Ambiental (EFA) Lima Metropolitana, señalamos que se debe a la falta de presupuesto, personal, carecer de experiencia en la minería artesanal y pequeña minería, y en la carga de trabajo que demanda sus 27 atribuciones ordinarias. 105 3. Dirección General de Formalización Minera La Dirección General de Formalización Minera (DGFM) es un órgano técnico normativo encargado de proponer y evaluar la política sobre formalización minera del sector minería, proponer y/o expedir la normativa necesaria, así como promover la ejecución de actividades orientadas de la formalización de las actividades mineras. Depende jerárquicamente del Viceministro de Minas. La Dirección General de Formalización Minera (DGFM) fue creada por Decreto Supremo Nº 025-2013-EM (26.07.2013) y cuenta con 14 atribuciones a nivel nacional siendo las más importantes por ser los pilares del proceso de formalización las siguientes: (i) promover y evaluar la política sobre formalización minera con las políticas sectoriales y nacional, y en concordancia con la Dirección General de Minería (DGM), (ii) fortalecer la gestión de los gobiernos regionales a través de la capacitación y asistencia técnica a las direcciones regionales de minería o a los que hagan sus veces y (iii) participar en la implementación de la estrategia nacional para la interdicción de la minería ilegal, coadyuvando la intervención planificada y conjunto de todas las entidades del Poder Ejecutivo y de los diferentes niveles de gobierno. Mediante el Decreto Supremo Nº 075-2012-PCM (17.07.2012) se creó la Comisión permanente de seguimiento de las acciones del gobierno frente a la minería ilegal y del desarrollo del proceso de formalización, conformada por un titular y alterno de las siguientes entidades públicas: (i) la Presidencia del Concejo de Ministros, (ii) el Ministerio de Energía y Minas, (iii) el Ministerio del Ambiente, (iv) el Ministerio de Cultura, (v) el Ministerio del Interior, (vi) el Ministerio de Defensa, (vii) la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, y (viii) la Asamblea Nacional de Gobiernos Regionales. Mediante Decreto Supremo Nº 076-2013-PCM (26.06.2013) se modificó el Decreto Supremo 075-2012-PCM, en el sentido de agregar como miembro al Ministerio del Interior (MI), quedando como sus funciones: (i) Establecer la estrategia nacional para la interdicción de la minería ilegal, (ii) Hacer seguimiento al proceso de formalización y a las acciones de interdicción a la minería ilegal, en el marco de las normas aplicables, (iii) Elaborar informes semestrales sobre los avances y resultados de la implementación de las acciones establecidas en los Decretos Legislativos emitidos en el marco de la Ley Nº 29815, en sus aspectos productivos, económicos, sociales y ambientales, (iv) Recomendar ajusten y mejoras a la estrategia nacional para la interdicción de la minería ilegal y al proceso de formalización establecido en el Decreto Legislativo Nº 1105, (v) Elaborar propuestas de desarrollo alternativo y remediación en las zonas afectadas por la minería ilegal, y (vi) Proponer acciones para la erradicación del trabajo infantil, la prostitución de menores de edad y el trabajo forzoso en las zonas donde se realizan actividades mineras ilegales y otras que sean determinadas por la comisión. Por otro lado, el Ministerio de Energía y Minas (MINEM), a través de la Dirección General de Formalización Minera (DGFM), actúa como secretaria técnica de la Comisión permanente de seguimiento de las acciones del gobierno frente a la minería ilegal, como órgano de apoyo y está a cargo de coordinar las acciones necesarias a fin de coadyuvar al cumplimiento de la función encomendada a la Comisión. Como se puede observar las funciones de la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) son numerosas y complejas, más aún si las mismas son de alcance nacional, por lo que se ha optado por concentrar sus labores en los enclaves mineros ubicadas en Suyo (Piura), Chala (Arequipa), Nasca (Ica), Puerto Maldonado (Madre de Dios), Macusani y Ananea (Puno), 106 y de alguna manera supervisan las funciones de los Gobiernos Regionales para detectar el incumplimiento de la declaración de compromisos. El Ministerio de Energía y Minas (MINEM) informó97 que el número de personal con el que cuenta la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) en su sede de Lima es un total de 23 personas, conformada por funcionarios, profesionales y personal técnico, independientemente de la modalidad de contratación. Asimismo, que el personal de la Dirección en las oficinas a nivel nacional, se hace la consideración que dentro de las 6 oficinas desconcentradas a nivel nacional ubicadas en Suyo (Piura), Chala (Arequipa), Nazca (Ica), Puerto Maldonado (Madre de Dios), Macusani y Ananea (Puno), la dirección cuenta con un total de 12 personas entre profesionales y técnicos. A continuación se procede a analizar la potestad subsidiaria que ostenta la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) porque en primer término la entidad competente para declarar la cancelación de la declaración de compromisos de los sujetos de formalización en Lima Metropolitana es la Dirección General de Minería (DGM) en su calidad de Dirección Regional de Energía y Minas (DREM) Lima Metropolitana, máxime si se encuentra en mejor posición para detectar el incumplimiento de las declaraciones de compromisos. 97 Correo electrónico de fecha 20 de mayo del 2016, Expediente Nº 2595295. 107 3.1. Cancelación de la declaración de compromisos Los mineros informales que se encuentren inscritos en el Registro de Saneamiento deben mantener vigente su declaración de compromisos mediante el cumplimiento de la serie de compromisos y declaraciones que efectuaron al momento de ingresar en el proceso de formalización porque permite acogerse el régimen especial de formalización, a pesar de no haber cumplido ninguno de los demás pasos de formalización, lo que es aprovechado para seguir explotando mineral cuando en realidad no existe posibilidad de culminar el proceso de formalización. Los Gobiernos Regionales pueden cancelar la declaración de compromisos si verifican el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley o de los compromisos asumidos, según el informe 167 de la Defensoría del Pueblo a nivel nacional de las 75 372 declaraciones de compromisos presentadas, han sido canceladas 1 784 por las Direcciones Regionales de Energía y Minas a raíz de las 1 433 fiscalizaciones llevadas a cabo. Estos números son relevantes porque permiten apreciar la magnitud de la informalidad en las actividades mineras en todo el país y verificar el cumplimiento de las funciones de los diferentes Gobiernos Regionales sobre las actividades de pequeña minería y minería artesanal. Conforme el artículo 7 del Decreto Supremo Nº 032-2013-EM (24.08.2013) se autorizó al Ministerio de Energía y Minas (MINEM) la cancelación de las declaraciones de compromisos del Registro Nacional de Declaraciones de Compromisos (ahora Registro de Saneamiento), que hubieran sido inscritas contraviniendo la normatividad vigente, función que fue delegada a la Dirección General de Formalización Minera (DGFM), quien ha cancelado 1924 declaraciones de compromisos a nivel nacional según el referido informe. Como podemos apreciar el papel de la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) es subsidiario porque quien ostenta la facultad de cancelar las declaraciones de compromisos son los Gobiernos Regionales que se encuentran en una mejor posición para detectar el incumplimiento de las obligaciones en el marco del proceso de formalización. Se ha extendido la facultad de cancelar las declaraciones de compromiso a la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) como una forma de supervisar la labor de los Gobiernos Regionales, con esto se ha evitado la pasividad de los Gobiernos Regionales en las fiscalizaciones, principalmente cuando está en riesgo la seguridad de la población y la conservación del medio ambiente. El mismo artículo establece que los Directores Regionales de Minería deben informar bajo responsabilidad funcional al Ministerio de Energía y Minas (MINEM), en los casos en que tomen conocimiento de declaraciones de compromisos contraviniendo la normatividad vigente, en un plazo de 24 horas de conocida dicha contravención. A nuestro juicio se debería comunicar a la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) la resolución que declara la cancelación de la declaración de compromisos para que actualice el Registro de Saneamiento, porque el Gobierno Regional cuenta con la facultad de cancelar la declaración de compromisos, principalmente porque se encuentra en mejor posición para fiscalizar a los sujetos de formalización. Para evitar cualquier tipo de discrecionalidad sobre las causales de las declaraciones de compromisos la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) aprobó mediante Resolución Directoral Nº 025-2014-MEM/DGFM (19.03.2014), la Directiva Nº 001-2014- MEM/DGFM “Lineamientos para la cancelación de declaraciones de compromiso”, que han 108 servido para que los Gobiernos Regionales puedan determinar si el incumplimiento de los mineros informales ocasiona la exclusión del proceso de formalización. Habiéndose señalado de manera general el número de declaraciones de compromisos presentadas en los tres distritos de Lima Metropolitana con mayor índice de informalidad en las actividades mineras, ahora es el momento de analizar los casos de cancelación de compromisos que se han producido desde que se inició el proceso de formalización en Lima Metropolitana. Según el Registro de Saneamiento y el Consejo de Minería del Ministerio de Energía y Minas (MINEM), a lo largo del proceso de formalización en Lima Metropolitana se han cancelado 74 declaraciones de compromisos, sólo INVERSIONES FACTRA S.A., M&D CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. y SOCIEDAD MINERA BENASI S.A.C. interpusieron recurso de revisión contra las resoluciones que declararon la cancelación de declaración de compromisos, el Consejo de Minería resolvió declarar infundado los tres recursos de revisión y confirmó las resoluciones. Para conocer cómo se procede con la cancelación de compromisos en Lima Metropolitana producto de las fiscalizaciones es necesario señalar que la Dirección Técnica Minería (DTM) realiza las inspecciones en materia de seguridad, salud ocupacional y medio ambiente en las concesiones mineras, en base a ello emite un informe señalando sus conclusiones y opiniones, el mismo que es remitido a la Dirección General de Minería (DGM) para su aprobación mediante una resolución directoral, él que es puesta a conocimiento de la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) para que determine el incumplimiento de las disposiciones del proceso de formalización, y de ser el caso emita la resolución cancelando la declaración de compromisos. La manera como se resuelve la cancelación de compromisos no es lógica porque la Dirección General de Minería (DGM) como Dirección Regional de Energía y Minas (DREM) Lima Metropolitana cuenta con la facultad de declarar la cancelación de compromisos directamente, principalmente si la función de la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) es subsidiaria. Si la Dirección General de Formalización Minera (DGFM) considera que se ha cometido alguno de los supuestos establecidos en la Directiva Nº 001-2014-MEM/DGFM “Lineamientos para la cancelación de declaraciones de compromiso” aprobada por la Resolución Directoral Nº 024- 2014-MEM/DGFM (19.03.2014), procede con emitir la resolución directoral que declara la cancelación de la declaración de compromisos, la cancelación de la inscripción en el Registro Nacional de Declaraciones de Compromisos y se dispone que una copia de la resolución se remita al Ministerio Público (MP), específicamente a la Fiscalía Especializada en Materia Ambiental y/o Fiscalía Especializada en Prevención del Delito y Materia Ambiental del distrito Fiscal competente, para que activen las acciones de interdicción y realicen las investigaciones correspondientes, conforme el Manual de Procedimientos de la Dirección General de Formalización Minera aprobada por Resolución Ministerial Nº 01-2014-MEM/VM (16.09.2014) y el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 1100 (18.02.2012). Habiendo señalado el mecanismo de fiscalización y la forma como se resuelve cancelar las declaraciones de compromisos en Lima Metropolitana, a continuación se analiza tres casos de cancelación de compromisos de mineros informales que agotaron la vía administrativa acudiendo al Consejo de Minería. 109 3.1.1. Inversiones Factra S.A. Mediante Resolución Directoral Nº 002-2013-MEM/DGFM, de fecha 10 de octubre de 2013, rectificada por Resolución Directoral Nº 036-2013-MEM/DGFM, de fecha 04 de noviembre de 2013, del Director General de Formalización Minera, se resolvió 1.- cancelar la Declaración de Compromisos presentada por INVERSIONES FACTRA S.A98 y 2.- cancelar la inscripción en el Registro Nacional de Declaraciones de Compromisos, por no encontrarse realizando actividad minera en el área consignada en su Declaración de Compromisos, conforme a lo indicado en el Informe N° 025-2013/MEM-DGFM. Se interpuso recurso de revisión contra dicha resolución fundamentada con los siguientes argumentos: (i) la empresa sí se encuentra realizando actividades mineras dentro del área de su concesión minera, (ii) las dos testimoniales son personas que no tienen ningún tipo de vínculo con la empresa y (iii) la cancelación de la declaración de compromisos es una sanción administrativa que no guarda razonabilidad por cuanto las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción; el mismo que fue declarado infundado por el Consejo de Minería mediante Resolución N° 621-2014-MEM/CM de fecha 10 de diciembre del 2014, en base a lo siguiente: En el Informe 021-2013-MEM-DGM/DTM/FIS de fecha 23 de abril del 2013 elaborado por la Dirección Técnica Minera, se indica, entre otros, que en base al Programa de Fiscalización de Seguridad, Salud Ocupacional en Minería y Normas de Conservación del Medio Ambiente 2013 para las actividades de la pequeña minería y minería artesanal en la jurisdicción de Lima Metropolitana, se designó al ingeniero Francisco Yana Jahuira para realizar la respectiva fiscalización el 22 de febrero de 2013, en la concesión minera “INVERSIONES FACTRA”; que, la fiscalización se realizó con la participación de Alberto Agapito Paredes Carlos, administrador de Inversiones Factra S.A. La empresa minera viene operando en la concesión precitada un tajo abierto y una planta de chancado, en la que se produce arcilla y materiales de construcción; que se inspeccionó el tajo abierto que está compuesto por tres (03) áreas; concluyéndose en el numeral 5.2 que si bien las coordenadas indicadas en la Declaración de Compromisos corresponden a la concesión minera antes mencionada, la empresa minera se encuentra realizando actividad fuera de esa zona; lo cual se acredita con mapa contenido en el Acta de Fiscalización de Seguridad, Salud Ocupacional y Medio Ambiente. Mediante Resolución N° 188-2013-MEM-DGM/V, de fecha 02 de mayo de 2013, basada en el Informe 021-2013-MEM-DGM/DTM/FIS, la Dirección General de Minería resuelve, entre otros, (i) se apruebe la inspección realizada en la concesión minera INVERSIONES FACTRA; (ii) se paralice de inmediato toda actividad de extracción ilícita en dicha zona; (iii) se nombre como perito minero al ingeniero Víctor Ramírez Ponce, a efectos de que efectúe la inspección y diligencia pericial; (iv) y se ponga en conocimiento del Área de Formalización de la Dirección General de Minería lo dispuesto en el informe, a fin de que determine si INVERSIONES FACTRA S.A. está incumpliendo con lo dispuesto en el proceso de formalización. En el Informe Nº 025-2013/MEM-DGFM, de fecha 09 de octubre de 2013, de la Dirección General de Formalización Minera, en el que se indica, entre otros, que en el numeral 5.2 del Informe 021-2013-MEM-DGM/DTM/FIS, de la Dirección Técnica Minera, de fecha 23 de abril de 2013, se indicó que: “Ubicadas las coordenadas UTM de un vértice, consignadas por el 98 Concesionario minero de INVERSIONES FACTRA, 1000 hectáreas, sustancia no metálica, distrito de Carabayllo. 110 titular minero en la Declaración de Compromisos, se advierte que corresponden a la concesión minera “INVERSIONES FACTRA” pero no corresponden al lugar donde vienen desarrollando sus actividades. La autoridad minera constató que la empresa recurrente se encuentra realizando actividad minera fuera de su área de concesión, en el área del petitorio minero “SAN MARTÍN DE PORRES 2013”, código 10424412, es decir, fuera de las coordenadas UTM señaladas en su Declaración de Compromisos; por tanto, la actividad minera es realizada en un lugar diferente del área indicada en la respectiva declaración; en consecuencia, procede cancelar la Declaración de Compromisos presentada por INVERSIONES FRACTA S.A. mediante Escrito N° 2190974, del 17 de mayo de 2012, con RNC N° 260000013 para la concesión minera “INVERSIONES FRACTA”, código 10017205, de conformidad con las normas antes acotadas; de lo que se tiene que la resolución venida en revisión es conforme a ley. Por nuestro lado reconocemos la utilidad de la Directiva Nº 001-2014-MEM/DGFM “Lineamientos para la cancelación de declaraciones de compromiso” aprobada por la Resolución Directoral Nº 024-2014-MEM/DGFM (19.03.2014, en cuyo inciso e) del punto VI establece expresamente “cuando constante que el sujeto en proceso de formalización desarrolla su actividad fue de la concesión y/o área declarada en su declaración de compromisos”, que ha quedado acreditado en el presente caso. 111 3.1.2. M&D Contratistas Generales S.A.C. Mediante Resolución Directoral Nº 037-2013-MEM/DGFM, de fecha 04 de noviembre de 2013, del Director General de Formalización Minera (DGFM), se resolvió : 1.- cancelar la Declaración de Compromiso presentada por M&D CONTRATISTAS GENERALES S.A.C.99 por no encontrarse realizando actividad minera en el área consignada en su Declaración de Compromiso, conforme a lo indicado en el Informe N° 037-2013/MEM-DGFM-DC; y 2.- cancelar la inscripción en el Registro Nacional de Declaraciones de Compromisos, que corresponde a la Región Lima. Se interpuso recurso de revisión contra dicha resolución al amparo de lo siguiente: (i) no se dejó constancia que en las coordenadas declaradas en su Declaración de Compromisos no hay actividad, (ii) se debió correr traslado del informe N° 046-2013-MEM-DGM-DTM/FIS y la Resolución N° 376-2013-MEM-DGM/V por medio de la cual se puso en conocimiento de la Dirección General de Fiscalización Minera-DGFM de la fiscalización efectuada a su concesión para que pueda ejercer su derecho de defensa y (iii) en la diligencia no ha participado ninguna persona de su empresa que cuente con facultades de representación; el mismo que fue declarado infundado por el Consejo de Minería mediante Resolución N° 142-2015-MEM/CM de fecha 26 de febrero del 2015, en base a lo siguiente: La Dirección Técnica Minera de la Dirección General de Minería procedió a la verificación in situ de la concesión minera “KARIN”, cuya cesionaria es la recurrente, generando el informe N° 046-2013-MEM-DGM-DTM/FIS, el cual señala que con referencia a la Declaración de Compromisos, si bien es cierto que las coordenadas UTM (PSAD 56) N 8687500 y E 284500, anotadas en la Declaración, corresponden a la concesión “KARIN”, se advierte que no se ha realizado ni se realiza actividades en ese punto. El proceso de formalización minera está destinado a que se formalicen aquéllos que se encuentren realizando actividad minera en el área consignada en su Declaración de Compromisos y que luego de la constatación realizada, se evidencia que la recurrente no cumple con lo dicho aspecto, por lo que resulta inviable que continúe con el proceso de formalización de la pequeña minería y minería artesanal. En el Informe N° 046-2013-MEM-DGM/DTM/FIS, del 16 de setiembre del 2013, de la Dirección Técnica Minera de la Dirección General de Minería, referido a la fiscalización de seguridad y salud ocupacional y ambiental en la concesión minera “KARIN” de la empresa M&D CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. señala que el lugar donde se ubica la concesión “KARIN” muestra una topografía conformada por cerros y quebradas, zona eriaza, lejana de centros poblados; asimismo, indica que en la concesión no se realiza, ni se ha realizado actividades mineras, tampoco se ha observado infraestructura, equipos o personal destinado a realizar actividades mineras, precisando que si bien es cierto que las coordenadas UTM (PSAD 56) N 8687500 y E 284500 anotadas en la Declaración de Compromisos corresponden a la concesión “KARIN” se advierte que no se han realizado ni se realizan actividades en ese punto; además, concluye señalando que la recurrente presentó a la Dirección General de Minería la Declaración de Compromisos para su formalización minera, sin embargo en la concesión minera “KARIN” no existe actividad minera pasada o presente. De la revisión del contenido, alcances técnicos y fotografías anexadas al Informe Nº 037- 2013/MEM-DGFM-DC e Informe Nº 046-2013/MEM-DGM-DTM/FIS que sustentan la resolución recurrida y del plano de ubicación que se adjunta en esta instancia, este Colegiado debe señalar que efectivamente la autoridad minera verificó el área de la concesión minera 99 Cesionario minero de KARIN, 1000 hectáreas, sustancia no metálica, distrito de Carabayllo. 112 “KARIN” constatando que no se realizan actividades mineras en dicha concesión minera, debiendo indicarse que las conclusiones a que llega la autoridad minera en el citado informe tiene sustento técnico y legal; asimismo, es necesario precisar que, en el presente caso, si bien es cierto los fiscalizadores no llegaron exactamente a las coordenadas señaladas en la Declaración de Compromisos de la recurrente ni han recorrido las 200 hectáreas de extensión de la concesión minera “KARIN”, debe precisarse que, conforme se aprecia de las fotografías, topografía del área de la concesión y de la falta de acceso vehicular para transportar mineral no metálico, se evidencia que no había actividad minera por parte de la recurrente en la concesión minera “KARIN”; asimismo, también hay que señalar que en el acta de fiscalización de seguridad y salud ocupacional y medio ambiente se indica que en la concesión minera no se encontró personal ni equipos, siendo suscrita dicha acta, sin observaciones, por el Gerente General de la empresa Transpala Minera S.A.C., titular de la concesión minera “KARIN”; además, es necesario señalar que la autoridad minera ejerció sus funciones y atribuciones conforme a ley, debiendo precisarse que la presencia o ausencia del representante legal de la recurrente no es impedimento legal para ejercer plenamente sus funciones. Por lo expuesto, estando al informe N° 046-2014-MEM-DGM/DTM/FIS de la Dirección Técnica Minera de la Dirección General de Minería-DGM, que describe la fiscalización de Seguridad Salud Ocupacional y Ambiental en la concesión “KARIN”, y anexos presentados, se tiene que M&D CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. no ha estado realizando actividad minera en el área de la citada concesión minera, siendo que de acuerdo a las normas antes acotadas no se está cumpliendo con uno de los requisitos establecidos en el artículo 4 del Decreto Legislativo 1105; en ese sentido no puede ser considerada sujeto de formalización minera; en consecuencia, procede cancelar la Declaración de Compromisos presentada por M&D CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. con Registro Nacional de Declaración de Compromisos (RNDC) 260000144; de lo que se tiene que la resolución venida en revisión es conforme a ley. A nuestro juicio la Directiva Nº 001-2014-MEM/DGFM “Lineamientos para la cancelación de declaraciones de compromiso” aprobada por la Resolución Directoral Nº 024-2014- MEM/DGFM (19.03.2014) es clara cuando señala en el inciso o) del punto VI “aquellos sujetos de formalización que en su Declaración Anual Consolidada (DAC) hayan precisado no encontrarse realizando actividad minera”, que es el fundamento para cancelar la declaración de compromisos en este caso como en el siguiente. 113 3.1.3. Sociedad Minera Benasi S.A.C. Mediante Resolución Directoral Nº 046-2014-MEM/DGFM, de fecha 12 de junio de 2014, del Director de Formalización Minera, se resolvió declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Sociedad Minera Benasi S.A.C.100, contra la Resolución Directoral N° 024- 2014-MEM/DGFM que resolvió 1.- cancelar la Declaración de Compromisos respecto de la concesión minera “ALIDA II C” y 2.- cancelar la inscripción en el Registro Nacional de Declaración de Compromiso. Se interpuso recurso de revisión contra dicha resolución en base a lo siguiente: (i) existió y existe actividad minera porque se mantiene vigente el contrato de suministro de agua, (ii) en el periodo que se realizó la fiscalización no se halló actividad ni maquinaria alguna debido a que realizan explotación por órdenes y pedidos de compra de manera periódica, (iii) que por ser la pequeña minería no cuentan con equipos propios ni personal permanente ya que éstos son alquilados cada vez que amerita la atención de un pedido lo cual no significa que la actividad se encuentre paralizada ni mucho menos abandonada, (iv) las fotografías, maquinarias y equipos que evidencian trabajos preparatorios para obtener el material limpio para la venta, (v) el requerimiento de uso de combustible utilizado para el funcionamiento de camiones; el mismo que fue declarado infundado por el Consejo de Minería mediante Resolución N° 143-2015-MEM/CM de fecha 03 de marzo del 2015, en base a lo siguiente: En el Informe N° 006-2014-MEM-DGM/DTM/FIS, del 24 de enero del 2014, de la Dirección Técnica Minera señala que el lugar donde se ubica la concesión minera “ALIDA II-C” muestra una topografía semiplana y eriazo típico de la zona costera observándose que en el área no se ha realizado actividades mineras, tampoco se observó alguna infraestructura, equipos o personal destinado a realizar actividades mineras; concluyendo que: 1.- Sociedad Minera Benasi S.A.C. no realiza actividades mineras en la concesión “ALIDA II-C” careciendo de objeto realizar la fiscalización de las normas de seguridad, salud y ambiental 2.- Sociedad Minera Benasi S.A.C. presentó a la Dirección General de Minería Declaración de Compromisos para su formalización minera sin embargo en la concesión minera “ALIDA II-C” no existe actividad minera. De acuerdo al Informe N° 1163-2014-MEM-DGM/DPM, emitido por la Dirección de Promoción Minera de fecha 02 de diciembre de 2014, que en copias se anexa a autos, se verifica que sobre la Declaración Anual Consolidada presentada por la titular de la actividad minera correspondiente al año 2013 respecto a la producción se indica “no declarado”, asimismo respecto a la información necesaria para elaborar las encuestas estadísticas (metálica, no metálica y de producción metalúrgica) se informa que el titular no ha presentado ninguna información. En el Informe N° 116-2015-MEM-DGM/DPM, emitido por la Dirección de Promoción Minera de fecha 18 de febrero de 2015, se advierte que Sociedad Minera Benasi S.A.C. declaró la Declaración Anual Consolidada – DAC 2013 en situación de explotación por la concesión minera “ALIDA II-C”, pero no precisa el volumen de mineral extraído. De la revisión de autos se advierte que mediante Documentos N° 2382996 y N° 2394521, de fecha 9 de abril y 22 de mayo del 2014, respectivamente, la recurrente presenta recurso de reconsideración contra la Resolución Directoral N° 024-2014-MEM/DGFM, adjuntando como pruebas el contrato de suministro de agua, fotografías de maquinarias y equipos, requerimiento de uso de combustible, facturas de comercialización, contratos, constancias, y 100 Cesionario minero de ALIDA II C, 37.44 hectáreas, sustancia metálica, distrito de Lurín. 114 boletas de relación laboral entre otros; debe indicarse que si bien los documentos presentados hacen referencia al desarrollo de actividad minera, éstos no acreditan que se haya realizado actividad minera dentro de la concesión “ALIDA II-C”. En el presente caso, estando al Informe N° 006-2014-MEM-DGM/DTM/FIS, del 24 de enero del 2014, de la Dirección Técnica Minera, que describe la fiscalización especial en la concesión “ALIDA II-C”, así como los Informes N° 1163-2014-MEM-DGM/DPM y N° 116-2015-MEM- DGM/DPM emitidos por la Dirección de Promoción Minera, se tiene que Sociedad Minera Benasi S.A.C. no ha estado realizando actividad minera en el área de la citada concesión minera, por lo que de acuerdo a las normas antes acotadas no puede ser considerada sujeto de formalización minera; en consecuencia, procede cancelar la Declaración de Compromisos presentada por Sociedad Minera Benasi S.A.C con Registro Nacional de Declaración de Compromiso (RNDC) 260000346; de lo que se tiene que la resolución venida en revisión es conforme a ley. 115 4. Consecuencias de la minería ilegal En relación a los tres casos antes descritos la exclusión del proceso de formalización no significa que las actividades son consideradas como minería ilegal porque la cancelación de la declaración de compromisos no implica tal calificación. Para considerar que las actividades mineras tienen la calidad de minería ilegal existen dos supuestos que difieren el uno del otro, pero que en un momento determinado se asemejan porque continuar con las actividades de explotación y/o beneficio justifica las consecuencias que establece la Ley. El primer supuesto es que al entrar en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1105 la persona que realizada actividades de explotación y/o beneficio reconociera que su actividad no se adecuaba al concepto de minería informal sino al de minería ilegal. El sujeto sabiendo que no puede acogerse al proceso de formalización no tuvo más remedio que cesar sus actividades mineras y abandonar el yacimiento, para luego iniciar el procedimiento ordinario minero y seguir el régimen regular de formalización sobre un área donde no este prohibida las actividades mineras. El segundo supuesto es el minero informal que ingreso al proceso de formalización pero que en algún momento fue detectado incumpliendo su declaración de compromisos, por lo que la autoridad minera procedió a declarar la cancelación de ésta, que significa la exclusión del régimen especial de formalización. La persona conoce que se encuentra impedido de continuar con las actividades de explotación porque carece del marco del proceso de formalización que permite realizar actividades mineras hasta que cumpla con todos los pasos de formalización, cuya fecha límite es el 31 de diciembre del 2016, por lo que para reiniciar sus actividades debe contar con una concesión minera y conseguir las licencias, permisos y autorizaciones necesarias para su proyecto minero conforme al régimen regular de la formalización. Encontrarse en algunos de los dos supuestos no significa la realización de minería ilegal sino que es necesaria la continuación de las actividades mineras, siendo indiferente si el proyecto minero se encuentre en una zona prohibida o no para la actividad minera. La consecuencias de la minería ilegal son cuatro la interdicción, el delito de minería ilegal, el proceso de pérdida de dominio y el delito de lavado de activo, si bien son varias encuentran su justificación en la diversidad de bienes jurídicos protegidos que se ven afectados. 116 4.1. Acciones de interdicción Las acciones de interdicción de la minería ilegal fueron reguladas en un primer momento por el Decreto Legislativo Nº 1099 (12.02.2012) para ser aplicadas en el departamento de Puno, pero al advertirse la presencia de la minería ilegal en 21 de las 25 regiones del país, se reguló la interdicción de la minería ilegal en toda la república mediante el Decreto Legislativo Nº 1100 (18.02.2012). Las acciones de interdicción se sustentan en el objetivo de garantizar la salud de la población, la seguridad de las personas, la conservación del patrimonio natural y de los ecosistemas frágiles, la recaudación tributaria y el desarrollo de las actividades económicas sostenibles. En el ámbito de las actividades de pequeña minería y minería artesanal se prohíbe lo siguiente: (i) el uso de dragas y otros artefactos similares en todos los cursos de agua, ríos, lagos, lagunas, cochas, espejos de agua, humedales y aguajales, (ii) el uso de cargador frontal, retroexcavadora, volquetes, compresoras y perforadoras neumáticas, camión cisterna que provea combustible o agua y otros equipos que sin perjuicio de su potencia, tamaño, volumen o capacidad de carga estén destinados al mismo fin, y (iii) la instalación y uso de chutes, quimbaletes, molinos y pozas de cianuración para el procesamiento de mineral, motobombas y otros equipos, sin perjuicio de la potencia, tamaño, volumen o capacidad de carga, y que se utilizan en el desarrollo de actividades mineras ilegales. Se advierte que la primera y tercera de las prohibiciones se han impuesto pensando en el tipo de actividades mineras que se realizan en Madre de Dios y Puno donde predomina la minería aluvial. Después de conocer las prohibiciones se surge la pregunta ¿qué maquinaria y equipo puede usar un pequeño productor minero que se encuentra en una escala superior al pequeño minero artesanal?, la respuesta es que tal prohibición se limita al desarrollo de minería ilegal, un pequeño productor minero que se encuentra sujeto al proceso de formalización puede utilizar cargadores frontales, retroexcavadoras y volquetes dentro de la capacidad de producción permitida, principalmente si no se encuentra limitado por métodos manuales y equipos básicos. Los ejecutantes de las acciones de interdicción son el Ministerio Público (MP), la Policía Nacional del Perú (PNP) y el Ministerio de Defensa (MD), quienes solicitan al Ministerio de Energía y Minas (MINEM) o el Gobierno Regional según corresponda, la relación detallada de los titulares mineros de su competencia que cuenten con la autorización de inicio y/o reinicio de operaciones, así como la relación de la maquina autorizada para tal fin y sus propietarios, en el caso de pequeña minería y minería artesanal. Una vez recibida la información solicitada se realizan las acciones de interdicción que consisten en: (i) el decomiso de los bienes, maquinarias, equipos e insumos prohibidos, así como los utilizados para el desarrollo de actividades mineras ilegales, los mismos que son puestos a disposición del Gobierno Regional correspondiente, o (ii) en la destrucción o demolición de bienes, maquinaria o equipos antes descritos, que por sus características o situación no resulte viable su decomiso. La aplicación de las acciones de interdicción se sujetan a sus presupuestos institucionales sin demandar recursos adicionales del Tesoro Público, es decir que cada entidad dentro de los recursos con los que cuenta tiene que encontrar la manera de separar una parte para ejecutar esta nueva función que se le asignan. Siendo que los bienes materia de comiso pasan a ser propiedad del Estado se concibió que el producto de la venta de los mismos se destinarían para financiar las acciones de interdicción, sin embargo la realidad fue distinta porque en la mayoría de los casos debido a la ubicación de la maquinaria y equipo utilizados en la minería ilegal la regla fue la destrucción y la excepción el decomiso. 117 Asimismo, quienes realizan actividades de minería ilegal utilizar diferentes formas para frustrar101 las acciones de interdicción como averiguar la fecha programada para su aplicación, enterrar los motores de la maquinaria y equipo varios metros bajo tierra, atar con una soga la maquinaria y equipo para que queden sumergidas en los ríos para impedir su ubicación, construir tranqueras y abrir caminos alternos para escapar, entre otros. Existe una Estrategia Nacional para la interdicción de la Minería Ilegal aprobada mediante Decreto Supremo Nº 003-2014-PCM (11.01.2014), que fue elaborada por la Comisión Multisectorial de Naturaleza Permanente de Seguimiento de las Acciones de Gobierno Frente a la Minería Ilegal y del Desarrollo del Proceso de Formalización, con el objeto de erradicar los principales enclaves102 de la minería ilegal y reducir significativamente los delitos conexos en todo el territorio nacional. Se advierte que se deja de lado la estrategia de interdicción que podría establecer cada Gobierno Regional, es así que el Poder Ejecutivo aprueba los planes y determina las acciones de interdicción contra la minería ilegal, lo cual se justifica por el fracaso en la aplicación de la Ley Nº 27651 - Ley de formalización y promoción de la pequeña minería y minería artesanal desde el 2002, en el sentido que la informalidad en lugar de reducirse se incrementó. La Estrategia Nacional para la interdicción de la Minería Ilegal se resume en dos ejes estratégicos, el primero acciones de interdicción para la erradicación de la minería ilegal, y el segundo acciones para la erradicación o reducción de los delitos conexos a la minería ilegal, que no han tenido un resultado positivo porque las actuaciones han sido mínimas e irregulares debido principalmente a la falta de recursos. Al advertirse la falta de financiamiento para la aplicación de los referidos ejes estratégicos mediante Resolución Ministerial Nº 026-2014-PCM (13.02.2014) se creó el Grupo de Trabajo Técnico Multisectorial que elaborará el diseño para la creación del programa presupuestal “Erradicación de la minería ilegal, reducción de conflictos mineros y socio ambientales y remediación ambiental”. La Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) indicó103 que se realizaron las reuniones de coordinación con cada entidad para el diseño del programa pero considerando los lineamientos del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y el plazo de la mencionada resolución no se llegó a culminar el diseño del programa en mención, por lo que la Estrategia Nacional para la interdicción de la minería ilegal siguió la misma línea que el Decreto Legislativo Nº 1100 (18.02.2012), es decir que las acciones de interdicción se financiaban con recursos propios de cada entidad pública competente. Finalmente, según el Presidencia de Consejo de Ministros (PCM)104 en Lima Metropolitana desde el 2012 a la fecha se han realizado 11 acciones de interdicción de la siguiente manera: 3 en el distrito de Carabayllo el año 2014, 1 en el distrito de Lurigancho Chosica, 1 en el distrito de San Bartolo – Cruz de hueso, 3 en el distrito de Villa el Salvador – Lomo de Corvina, 1 en el distrito de Punta Negra y 2 en el distrito de Ate – Huachipa, lo que resulta ser poco para una jurisdicción que no por sus características geográficas no representa dificultad para detectar a los mineros que realizan minería ilegal. 101 http://larepublica.pe/24-01-2015/mineros-ilegales-de-puno-abren-vias-de-escape-para-evitar- operativos-policiales 102 Cuenca del rio Ramis, cuenca del rio Suches, cuenca del rio Madre de Dios, zonas de la región de Madre de Dios excluidas de la minería y cuenca del rio Inambari. 103 Memorándum 0372-2015-2015-PCM/ACAFMIRA/09 de fecha 17 de julio del 2015. 104 Memorándum Nº 316-2015-PCM/ACAFMIRA/04 de fecha 17 de junio del 2015. 118 4.2. Delito de minería ilegal El Decreto legislativo Nº 1102 (29.02.2012) incorporó al Código Penal los delitos de minería ilegal, financiamiento de la minería ilegal, obstaculización de la fiscalización administrativa y actos preparatorios de minería ilegal, asimismo modificó la responsabilidad del funcionario público por otorgamiento ilegal de derechos, la exclusión o reducción de penas y el principio de oportunidad. El artículo 307 A del Código Penal establece que será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años y con cien a seiscientos días multa, el que realice actividad de explotación, explotación u otros actos similares, de recursos minerales, metálicos o no metálicos sin contar con la autorización de la autoridad administrativa competente, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental. Son formas agravantes del delito de minería ilegal cuya pena privativa de libertad es no menor de ocho años ni mayor de diez años y con trescientos a mil días multa se encuentran: (i) en zonas no permitidas para la actividad minera, (ii) en áreas naturales protegidas, o en tierras de comunidades nativas, campesinas o indígenas, (iii) utilizando dragas, artefactos o instrumentos similares, (iv) si se usa instrumentos que ponen en peligro la vida, salud o patrimonio de las personas, (v) si se afecta el sistema de irrigación o aguas destinadas para el consumo humano, (vi) si se aprovecha de condición de funcionario o servidor público y (vii) si se emplea menores de edad u otra personas inimputable. “Respecto a la actuación culposa, el legislador recurre a una cláusula de cierre para evitar que ningún comportamiento pueda ser considerado impune, es decir los supuestos donde el presunto autor alegue desconocimiento de la existencia de la autorización serían unas alegaciones sin éxito. La única manera de limitar el precepto es ciñéndonos estrictamente a la definición de minería informal e ilegal, que de por si es un tanto confusa, del D.L. 1105”105. El artículo 52 del TUO de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo 014-92-EM establece la figura de la extracción ilícita de mineral, la persona que extraiga sustancias minerales sin derecho alguno, devolverá al Estado los minerales debidamente extraídos, o sus valores, sin deducir costo alguno y sin perjuicio de las acción judicial a que hubiera lugar. Si al momento de llevarse a cabo la fiscalización de seguridad, salud ocupacional en minería y normas de conservación del medio ambiente se detecta la extracción ilícita de minerales, la Dirección General de Minería (DGM) designa a un perito minero para que efectué una inspección ocular y diligencia pericial para determinar el valor del material extraído ilícitamente. Luego, la Dirección General de Minería (DGM) resuelve aprobar dicho informe, declara comprobada la extracción ilícita de mineral en agravio del Estado, exige al infractor cumpla con devolver el mineral o su valor equivalente, sin deducir costo alguno a determinada cuenta corriente, dispone la paralizar la extracción y eleva los actuados al despacho ministerial para que el procurador inicia las acciones legales que correspondan. 105 JAUREGUI MORÁN, Gabriela. PAUTRAT MEDINA, Liliana. REAÑO, José. CALDERÓN VALVERDE, Leonardo. SOTO PALACIOS, Miguel. “Nuevo marco normativo penal aplicable a la minería ilegal”. Revista Derecho & Sociedad, Nº 39, pp.143 – 158. 119 Se puede pensar que no se considera la falta administrativa de extracción ilícita de minerales por entender que se trata de minería ilegal, pero no es así porque no se ha derogado el artículo 52 del TUO de la Ley General de Minería, lo que sucede es que la sanción derivada de la falta administrativa se aplica en un primer momento y en el supuesto que el administrado continua realizando las actividades de extracción se formula la denuncia por la comisión del delito de minería ilegal. El artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1101 (29.02.2012) establece que ante la verificación de la existencia de indicios de ilícitos penales, las Entidades de Fiscalización Ambiental (EFA) formularán la respectiva denuncia penal ante el representante del Ministerio Público (MP), entidad que ha señalado106 la existencia de 35 fiscalías especializadas en materia ambiental, 20 de las cuales han sido creadas a partir del 2012. La Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de Lima indicó107 que el 2012 en Lima Metropolitana se formuló 01 denuncia por la comisión de minería ilegal, se resolvió su archivo definitivo, en el 2013 se formularon 22 denuncias, se resolvió el archivo definitivo de 13 denuncias, en el 2014 se formularon 32 denuncias, se resolvió el archivo definitivo de 05 y el archivo provisional de 01, y el 2015 se formularon 15 denuncias, de las cuales 02 se archivaron definitivamente. Cabe señalar que el Estado ha establecido mecanismos para evitar la comisión de la minería legal entre los que se encuentran el Decreto Legislativo Nº 1103 (04.03.2012), que establece medidas de control y fiscalización en la distribución, transporte y comercialización de insumos químicos que puedan ser utilizados en la minería ilegal, y el Decreto Legislativo Nº 1107 (20.04.2012) que establece medidas de control y fiscalización de maquinarias y equipos que puedan ser utilizados en la minería ilegal, así como el producto minero obtenido en dicha actividad. Las medidas de control y fiscalización consisten en el uso obligatorio de las rutas fiscales establecidas el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) a propuesta de la Superintendencia Nacional de la Administración Tributaria (SUNAT), que se han concretado mediante Resolución Ministerial Nº 360-2012 MTC/02 (13.07.2012) y Resolución Ministerial Nº 350-2013-MTC/02 (21.06.2013), en caso de incumplimiento se procederá con la incautación de los bienes que serán adjudicados a favor del Estado, sin perjuicio de la responsabilidad del delito de comercio clandestino establecido en el artículo 272 del Código Penal. . 106 Oficio Nº 362-2015-MP-FN-GG-OCPLA/ORACE de fecha 06 de agosto del 2015. 107 Oficio Nº 1508-2015-MP-FN-GG-OCTI-OSIS de fecha 10 de junio del 2015. 120 4.3. Proceso de pérdida de dominio La pérdida de dominio es una consecuencia jurídico-patrimonial a través de la cual se declara la titularidad de los objetos, instrumentos, efectos y ganancias del delito a favor del Estado por sentencia de la autoridad jurisdiccional, mediante un debido proceso. El Decreto Legislativo Nº 1104 (19.04.2012) modificó la legislación sobre pérdida de dominio, el mismo que se encontraba regulado por el Decreto Legislativo Nº 992 (22.07.2007) modificado por la Ley Nº 29212 (18.04.2008), cuyo reglamento fue aprobado fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 010-2007-JUS (21-10.2007) y su modificatoria aprobada por Decreto Supremo Nº 012-2007-JUS (18.11.2007). El nuevo proceso de pérdida de dominio se asemeja al anterior en que su objetivo es determinar la ilicitud del patrimonio derivado de la comisión de un delito, pero se diferencia en que se trata de un proceso mejor estructurado, en el que se han ampliados delitos como la minería ilegal. “En un sistema democrático de Derecho no hay espacio para el ejercicio arbitrario del derecho de propiedad o de posesión, este debe ser matizado por razones sociales y los intereses generales, pues una sociedad cimentada en un Estado de Derecho, se sustenta en prácticas sociales coherentes con esos fundamentos, sólo así es posible asegurar un orden justo, en el que la adquisición de patrimonios sea producto del trabajo honesto, en contrasentido en Estado, ejercita todo su poder coercitivo contra aquellos que pretenden adquirir patrimonios a través del ejercicio de actividades ilícitas, en las que priman intereses egoístas sobre los intereses generales de la sociedad”108. Se aplica la inversión de la carga dela prueba sobre la forma licita mediante la cual se adquirió la propiedad del patrimonio en cuatro supuestos, siendo el que destaca cuando el proceso penal haya concluido por cualquier causa sin haberse desvirtuado el origen delictivos de los instrumentos, efectos o ganancias del delito o su utilización en la comisión del delito. El proceso de pérdida de dominio es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real y de contenido patrimonial y procederá sobre cualquier derecho real, principal o accesorio, independientemente de quien los tenga en su poder o los haya adquirido y sobre los bienes comprometidos, tramitándose como proceso especial, constituyendo un proceso distinto e independiente de cualquier otro. “Estamos ante una acción autónoma e independiente de la acción penal como del derecho civil. Lo primero, porque no es una pena que se impone por la comisión de una conducta punible, sino que proceder independientemente del juicio de culpabilidad de que sea susceptible el afectado, por lo que hablamos de una acción pública declarativa respecto al origen ilícito o ilícito de determinados bienes. Y lo segundo, porque es una acción que no está motivada por intereses patrimoniales sino por interés social público de extinguir el dominio del patrimonio ilícitamente adquirido”109. 108 ROJAS VARGAS, Fidel. “La nueva Ley de Pérdida de Dominio”. Revista Jus Doctrina & Práctica, Nº 4, pp. 8. 109 CÁCERES JULCA, Roberto. “El proceso de pérdida de dominio. Apuntes preliminares sobre el Decreto Legislativo Nº 1104”. Revista Actualidad Jurídica, Nº 222, pp. 17 – 20. 121 El fiscal inicia la investigación de pérdida de dominio de oficio o por comunicación de cualquiera de las personas o entidades que se encuentre obligadas a informar sobre la existencia de bienes vinculados con un delito. Las medidas cautelares necesarias para garantizar la eficacia del proceso de pérdida de dominio se deciden desde la investigación preliminar, la solicitud de la medida cautelar solicitada por el fiscal será resuelta en 24 horas por el juez. La Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 069-2014-SUNARP/SN (02.04.2014) aprobó la Directiva que regula la inscripción de medidas cautelares, el cambio de titularidad y demás actos inscribibles en el marco del Decreto Legislativo Nº 1104, su reglamento y la Ley Nº 27379 – Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de delimitación de derechos en investigaciones preliminares (21.12.2000). Concluida la investigación preliminar el fiscal formula demanda ante Juez Especializado en lo Penal o Mixto del lugar donde se encuentren ubicados o se descubran los objetos, instrumentos, efectos o ganancias vinculados a los delitos mencionados en el artículo 2 y en los supuestos de aplicación referidos en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1104 (19.04.2012), adjuntando los medios probatorios pertinentes. Finalizada la actuación judicial establecida en el artículo 13 del Decreto Legislativo Nº 1104 (19.04.2012) con una sentencia que declare la pérdida de dominio, sólo procede contra ella recurso de apelación que será resuelta por La Sala Penal o Mixta del mismo distrito judicial en el que se tramitó la pérdida de dominio, que es la segunda y última instancia. La novena disposición complementaria transitoria establece que el reglamento se emitirá en un plazo no mayor de 90 días hábiles siguientes a su publicación, lo cual se hizo efectivo mediante el Decreto Supremo Nº 093-2012-PCM (08.09.2012). 122 4.4. Delito de lavado de activos El Decreto Legislativo Nº 1106 (19.04.2012) establece la lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado, deroga la Ley Nº 27765 (26.06.2002) – Ley contra el lavado de activos, modificada por el Decreto Legislativo Nº 986 (21.07.2007), modifica la Ley Nº 27693 (21.07.2006) que crea la Unidad de Inteligencia Financiera, así como la Ley Nº 27806 (02.08.2002) Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. “El delito de lavado de activos es una actividad criminal compleja al contar con múltiples connotaciones que no son fáciles de delimitar en el campo administrativo, operativo y judicial. Dicho ilícito penal tiene el propósito de “ocultar el origen ilícito de los recursos de naturaleza lícita” a través de innumerables mecanismos legales, administrativos, financieros, mercantiles, comerciales y bancarios, para su posterior vinculación y enrevesamiento sistemático y metódico al torrente económico y comercial de un territorio y actividad determinada, lo cual no excluye que las actividades de blanqueo o de lavado se realicen al margen del ámbito bancario o financiero propiamente dicho, y se presenten en otras áreas del comercio y la industria”110. Las modalidades del delito de lavado de activo son las siguientes: (i) los actos de conversión y transferencia, (ii) los actos de ocultamiento y tenencia, y (iii) el transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito. Como agravante la pena será privativa de libertad no menor de veinticinco años cuando el dinero, bienes, efectos o ganancias provienen de la minería ilegal entre otros, en cuyo caso no podrán acogerse a los beneficios penitenciarios de redención de la pena por trabajo y la educación, semilibertad y liberación condicional. “En nuestro país, al haberse tipificado el delito de minería ilegal (mediante Decreto Legislativo Nº 1102, del 29 de febrero de 2012) –ilícito penal que además de dañar gravemente el ecosistema, la vida y la salud de las personas, representa una considerable desestabilización del orden socioeconómico por encontrarse estrechamente ligado con el blanqueo de capitales–, era necesario perfeccionar la legislación sobre lavado de activos tanto en términos de tipicidad como del procedimiento para la efectiva persecución penal y eventual sanción de los responsables de estos delitos”111. Como atenuante la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y de ochenta a ciento diez días multas, cuando el valor el dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados no sean superiores al equivalente de 05 UIT. El lavado de activos es un delito autónomo, para su investigación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidos a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria. 110 LAMAS PUCCIO, Luis. “Las modalidades del delito de lavado de activos”. Revista Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 1, 2009, pp. 149 - 163. 111 PÉREZ LÓPEZ, Jorge. “Lavado de activos y aspectos sustantivos del Decreto Legislativo Nº 1106”. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal, Nº 35, pp. 51 – 66. 123 Si bien el delito de lavado de activos no puede existir sin la actividad ilícita previa que ha generado los activos, que el delito de lavado de activos sea de carácter autónomo significa que no se requiere acreditar el delito previo porque de lo contrario se obstaculiza la lucha contra el lavado de activos, entonces lo que el procesado debe acreditar es que adquirió determinado patrimonio de manera lícita. Para la investigación el fiscal podrá solicitar al juez el levantamiento del secreto bancario, el secreto de las comunicaciones, la reserva tributaria y la reserva bursátil, que serán ordenados cuando estas medidas sean indispensables para el esclarecimiento de los hechos investigados. Una vez ejecutadas las diligencias y realizadas las investigaciones se pondrán en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien dentro de tres días puede solicitar el control judicial para revisar la legalidad de las medidas adoptadas, que se realiza en una audiencia judicial luego de 24 horas de la solicitud, donde el juez decidirá de plano sobre la validez de la medida. Según el Ministerio Público112 (MP) en relación al delito de lavado de activos, en el 2013 se crearon 4 fiscalías especializadas en lavado de activos y en el 2014 se crearon 2 más. Por otro lado, la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Proceso de Pérdida de Dominio del Ministerio del Interior (MININTER) informó113 que viene interviniendo en 28 investigaciones, 19 investigaciones preliminares y 9 investigaciones preparatorias, iniciadas a consecuencia de las intervenciones por traslados de dinero u oro desde el año 2012 en Madre de Dios, Puno, Callao y Camaná. En el distrito Fiscal de Lima (periodo 2015) conforme lo señala la Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores114 se encuentran en trámite 2 denuncias ingresadas por el delito de lavado de activos, relativas a la minería ilegal, la primera se tramita en la 1º Fiscalía Supranacional Corporativa Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio, y la segunda se tramita en la 2º Fiscalía Supranacional Corporativa Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio. 112 Oficio Nº 362-2015-MP-FN-GG-OCPLA/ORACE de fecha 06 de agosto del 2015. 113 Informe 167 de la Defensoría del Pueblo. 114 Oficio Nº 085-2016-MP-FN-GG-OCPLA/ORACE de fecha 28 de enero del 2016. 124 CONCLUSIONES 1. La minería artesanal y pequeña minería se caracterizan por la dimensión de las concesiones mineras, la capacidad de producción y la realización directa de las actividades mineras. 2. La minería artesanal es una actividad de subsistencia, mientras que la pequeña minería es una actividad con ánimo de lucro, por esa diferencia el Estado favorece principalmente a la primera. 3. La condición de productor minero artesanal o pequeño productor minero se obtiene acreditando en un procedimiento administrativo de evaluación previa el cumplimiento de una serie de requisitos entre los que destaca la resolución de inicio/reinicio de actividades de exploración o explotación. 4. Los derechos y beneficios que ostentan el productor minero artesanal y el pequeño productor minero se encuentran justificados por sus características, sin ellos muchos proyectos mineros no verían la luz y sería difícil realizar las actividades mineras de manera formal, cuando mil 600 millones de nuevos soles es lo que se pierde cada año a causa de las empresas mineras informales. 5. Una vez otorgada la concesión minera (exploración – explotación) se debe obtener las licencias, permisos y autorizaciones requeridas para iniciar las actividades de explotación. 6. La concesión de beneficio y autorización para el funcionamiento de la planta de beneficio se produce en un solo acto porque las licencias, permisos y autorizaciones se obtienen en el procedimiento para concesión de beneficio. 125 7. Las licencias, permisos y autorizaciones son necesarias para habilitar del derecho de exploración, explotación y/o beneficio que el Estado ha otorgado al titular de la concesión minera. 8. Las razones para que exista la minería informal son los yacimientos de fácil acceso, la mínima inversión en maquinarias y equipos, la realización en zonas de difícil acceso, la rentabilidad superior frente a otras actividades económicas, la intención de no pagar impuestos y la falta de presencia del Estado. 9. La minería informal y la minería ilegal se distinguen en que las actividades mineras de exploración, explotación y/o beneficio se realizan en zonas donde se encuentra prohibido su ejercicio. 10. La diferencia entre la minería informal y la minería Ilegal permite identificar a los sujetos que pueden convertirse en mineros formales para evitar la confusión entre las personas que realizan actividad minera. 11. El proceso de formalización es un medio para combatir a la minería ilegal porque sirve para poner al descubierto a quienes la practican, por no reunir las características de minero informal o por ser excluidos del proceso de formalización. 12. Para que los mineros informales culminen el proceso de formalización, las licencias, permisos y autorizaciones para el inicio de las actividades mineras se han simplificado y flexibilizado, otorgándose mayores facilidades que en el régimen general de formalización. 13. Las facilidades para obtener la autorización del uso del terreno superficial, el derecho de agua, el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA), el certificado de capacitación minera y el Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC), no se aplican en la práctica debido a que los mineros informales se estancan en un determinado paso de formalización. 14. No se puede llevar a cabo las actividades mineras de manera formal porque existen pasos de formalización difíciles de obtener según cada región del país y que el Estado no despliega acciones para remover los obstáculos que impiden la culminación del proceso de formalización. 126 15. La informalidad de las actividades mineras en Lima Metropolitana era elevada al entrar en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1105, a pesar de existir factores que facilitan el otorgamiento de la concesión minera, las licencias, permisos y autorizaciones, y la función de fiscalización. 16. Los mineros informales se preocupan más por extraer la máxima cantidad de mineral que por cumplir con los pasos de formalización debido a la demanda del sector construcción, por considerar que el proceso de formalización será nuevamente prorrogado y que las fiscalizaciones son mínimas. 17. En Lima Metropolitana los mineros informales no logran suscribir el contrato de explotación porque en la mayoría de casos los concesionarios mineros realizan de forma directa las actividades mineras, en los casos donde existió la posibilidad de celebrar el contrato de explotación no hubo intervención de la Dirección General de Minería (DGM). 18. La Dirección General de Minería (DGM) no puede ejercer correctamente las funciones Dirección Regional de Energía y Minas (DREM) y Entidad de Fiscalización Ambiental (EFA) Lima Metropolitana porque las 27 atribuciones ordinarias que ostenta a nivel nacional consume gran parte de su tiempo y presupuesto. 19. No se establece quien es la autoridad competente para promover el proceso de formalización en Lima Metropolitana, a la fecha no se ha elaborado ningún plan de formalización y no es la Dirección General de Minería (DGM) la que resuelve cancelar la declaración de compromisos sino la Dirección General de Formalización Minera (DGFM). 20. La Dirección General de Minería (DGM) en su calidad de Entidad de Fiscalización Ambiental (EFA) Lima Metropolitana aprovecha las fiscalizaciones en materia ambiental para poner a conocimiento de la Dirección General de Formalización Minera (DGFM), hechos que pueden generar la cancelación de la declaración de compromisos, pero se aprecia la deficiente labor de fiscalización ambiental que se lleva a cabo. 21. La Dirección General de Formalización Minera (DGFM) como ente rector del proceso de formalización no puede realizar directamente la función de Dirección Regional de Energía (DREM) Lima Metropolitana. 127 22. La Dirección General de Formalización Minera (DGFM) concentra sus labores en los enclaves mineros ubicadas en Suyo (Piura), Chala (Arequipa), Nasca (Ica), Puerto Maldonado (Madre de Dios), Macusani y Ananea (Puno). 23. Ante la criminalidad organizada que atenta contra el interés supraindividual resultó necesario adecuar las modalidades delictivas que protegen el medio ambiente al no contemplarse el delito de minería ilegal, resultado de ello es que Lima Metropolitana se encuentran en trámite denuncias desde el 2013. 24. El proceso de pérdida de dominio es un mecanismo para recuperar los bienes o ganancias provenientes de actividades delictivas, por lo que era conveniente una reforma para su mejor aplicación en los delitos en los que ya operaba y extender sus alcances a otros delitos como la minería ilegal. 25. Como resultado al incremento de la criminalidad vinculada a la minería ilegal, cuyo efecto repercute en el ecosistema, la vida, la salud y el orden socio económico, se justifica la nueva normatividad para que el Estado cuente con mejores instrumentos legales para combatir el lavado de activos. 26. Las consecuencias de realizar minería ilegal no se aplican porque se depende de las fiscalizaciones que realiza la Dirección General de Minería (DGM) para que el Ministerio Público (MP) tome conocimiento de los hechos y proceda conforme a ley. 128 RECOMENDACIONES 1. La Dirección General de Minería (DGM) debe asumir un rol activo en las negociaciones para la celebración de los contratos de explotación porque existen 57 mineros informales dentro de la concesión TRES MARIAS 2004 que tienen dicha posibilidad. 2. Ofrecer mayores incentivos al titular de la concesión minera para suscribir el contrato de explotación como la exoneración del pago del impuesto a la renta porque la inexistencia de responsabilidad solidaria no logra el resultado esperado. 3. La Dirección General de Minería (DGM) debe promover la simplificación de los procedimientos ante la Superintendencia de Bienes Nacionales (SBN) sobre la autorización de uso del terreno superficial porque los terrenos superficiales en Lima Metropolitana donde realizan actividades mineras son de propiedad del Estado. 4. Brindar a los mineros informales asesoramiento legal y empresarial con el objetivo de fomentar la constitución de empresas a fin de que se encuentren representados y sea más fácil el diálogo entre las partes. 5. Fortalecer los programas de asistencia técnica para aumentar la elaboración del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) porque las características existentes en Lima Metropolitana es un factor que se debe aprovechar. 6. Sensibilizar a los mineros informales sobre los efectos que producen las actividades mineras en la seguridad de los trabajadores, la salud de las personas, el medio ambiente y la economía del país para que tomen consciencia del impacto de sus labores. 129 7. Exonerar el Impuesto General a las Ventas (IGV) por los servicios de las consultoras autorizadas para elaboración del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo (IGAC) como medio para promover la contratación de dichos servicios. 8. Reestructurar el sistema de ventanilla única para orientar a los usuarios y agilizar los trámites a través de diagramas de flujo de los modelos de los procedimientos de evaluación de los expedientes técnicos. 9. Aumentar las acciones de fiscalización ambiental, supervisión en seguridad y salud ocupacional en minería en los distritos con mayor incidencia de informalidad como son Carabayllo, Villa María del Triunfo y Lurigancho – Chosica. 10. Fortalecer la fiscalización sobre las actividades de la pequeña minería y minería artesanal para verificar el cumplimiento de sus obligaciones conforme a ley incrementando el presupuesto de la Dirección General de Minería (DGM). 130 BIBLIOGRAFÍA 1. ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. “La Minería ilegal/informal en el Perú”. Revista de Análisis Especializado de Jurisprudencia, Nº 46, pp. 3 – 27. 2. BASADRE AYULO, Jorge. Derecho minero peruano. 1ra edición. Lima: Editorial Grijley, 1996, pp. 187. 3. BASADRE AYULO, Jorge. Derecho Minería y del Petróleo. 1ra edición. Lima: Editorial San Marcos, 2001, pp. 174. 4. CÁCERES NEYRA, Jorge. “Comentarios sobre la minería aurífera en el Perú, su fruto en el nuevo marco legal: dudas e incertidumbre”. 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