PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ ESCUELA DE POSGRADO ALGUNOS PROBLEMAS EN LA EJECUCIÓN JUDICIAL DE LA HIPOTECA Y LAS EVENTUALES ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN FRENTE A LA FINALIDAD QUE SE PERSIGUE TESIS PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO DE LA EMPRESA AUTOR JORGE ARMANDO CAILLAUX MORÓN ASESOR ROQUE AUGUSTO BRAVO BASALDÚA Lima, Perú Marzo, 2019 RESUMEN EJECUTIVO La hipoteca es considerada la garantía por excelencia tanto a nivel local como internacionalmente. Así, la ejecución de la hipoteca goza de un carácter fundamental para el desarrollo del sistema de garantías peruano. Actualmente, el único proceso de ejecución se realiza a través de la vía judicial; sin embargo, este proceso cuenta con una normativa que, pese a sus intentos de ser de célere procedimiento, genera que la ejecución dure en exceso de dos a tres años. Mediante el presente trabajo confrontaremos la evolución en los últimos años de la normativa y la jurisprudencia y a partir de ello identificaremos los problemas gravitantes para plantear la solución para lograr una ejecución más expeditiva. En ese sentido, nuestro objetivo es determinar las soluciones prácticas factibles que no representen una mayor controversia y que disminuyan sustancialmente el lapso del proceso de ejecución de una hipoteca. El presente trabajo concluye con la propuesta de modificaciones normativas al esquema actual de la ejecución judicial de la hipoteca, y, paralelamente, plantea la ejecución de la hipoteca por la vía extrajudicial para que estos procesos sean expeditivos y resulte en un sistema de garantías que funcione como una herramienta de fomento del crédito en el cual la demora del mismo proceso no constituya en una externalidad. 1 INDICE RESUMEN EJECUTIVO ....................................................................................................... 1 INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 4 CAPÍTULO 1: LA IMPORTANCIA DE LA EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA Y SU PROBLEMÁTICA DENTRO DEL ACTUAL ESQUEMA NORMATIVO ................................................................... 6 1.1. El problema del crédito, su acceso y tasa de interés frente a la hipoteca como instrumento de financiamiento ................................................................................ 6 1.1.1. ¿Por qué es importante la ejecución de la hipoteca? .......................................... 6 1.1.2. La triple perspectiva desde el punto de vista del deudor, acreedor y el Estado ... 6 1.2. La problemática sobre la ejecución de la hipoteca en el esquema normativo actual 10 1.2.1. Código Civil ..................................................................................................... 10 1.2.2. Código Procesal Civil ........................................................................................ 15 1.2.3. La Ley de Garantía Mobiliaria .......................................................................... 18 1.2.4. Otras normas de carácter especial ................................................................... 21 1.2.5. Proyecto de Ley de Ejecución de Garantía Hipotecaria propuesto por el Consejo Nacional de Competitividad ............................................................................................ 24 CAPÍTULO 2: PROBLEMAS TRASCENDENTALES QUE SE ADVIERTEN EN NUESTRO CÓDIGO PROCESAL CIVIL SOBRE LA EJECUCIÓN JUDICIAL DE LA HIPOTECA .................................... 26 2.1. Sobre los principios que sustentan la ejecución frente a nuestro marco procesal .... 26 2.2. Sobre la notificación a terceros en el proceso de ejecución ..................................... 30 2.3. Los litisconsortes necesarios pasivos en un proceso de ejecución de garantías ........ 35 2.4. Sobre el pago preferente ........................................................................................ 38 2.5. Sobre la etapa de ejecución dentro de un proceso de ejecución de garantía ........... 41 CAPÍTULO 3: PROPUESTAS AL MARCO GENERAL NORMATIVO DE LA EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA ....................................................................................................................... 45 3.1. Se debe plantear una Ley de Ejecución de Garantía Hipotecaria o solo modificar el Código Civil ..................................................................................................................... 45 3.2. ¿Cómo resolver los problemas derivados del Código Civil en lo que respecta a la ejecución de la hipoteca? ................................................................................................ 46 2 3.3. Los cambios normativos urgentes que deben darse en nuestro Código Procesal Civil respecto a la ejecución de la hipoteca ............................................................................. 48 3.4. ¿Es posible plantear la ejecución extrajudicial de la hipoteca como una alternativa a la vía judicial? ........................................................................................................ 54 CONCLUSIONES ............................................................................................................... 59 LISTA DE REFERENCIAS…………………………………………………………………………………………………….62 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................. 65 ANEXOS .......................................................................................................................... 68 3 INTRODUCCIÓN El derecho como disciplina cumple una función social, puesto que regula la conducta humana en constante relación, sea cuando el hombre este frente a otro ser humano, varios seres humanos o la sociedad en su conjunto. Permite vivir en paz social donde la regulación tenga como fin establecer parámetros para cada uno de sus miembros, y así poder existir en sociedad, preservando nuestra libertad y reconociendo la libertad de los demás. La función social del derecho alcanza las relaciones económicas1 entre las personas, una de las más comunes es la de acreedor y deudor, la cual nace cuando un sujeto tiene la obligación de cumplir determinada prestación frente a otro, que por cualquier título tiene el derecho de exigirla. Es así como llegamos a nuestro sistema de garantías, sean personales o reales, que tiene por función asegurar en forma general o específica el cumplimiento de la obligación. La garantía personal importa todo el patrimonio del deudor o fiador, mientras que la garantía real compromete un determinado bien del deudor, fiador o garante respecto a la obligación que garantiza. La garantía por excelencia —no solo en nuestro país, sino universalmente— es la hipoteca. La hipoteca afecta a un inmueble en garantía de la satisfacción de una obligación, y frente al incumplimiento por parte del deudor se procederá a su ejecución. Así llegamos a lo que denominamos ejecución de la hipoteca. Nuestra legislación ha pretendido diseñar una normativa ágil para este tipo de proceso, donde incluso estén, relativamente, limitados los medios de defensa. Sin embargo, la norma se ha enfrentado a una realidad que la ha superado largamente; y es que el proceso judicial en sí, aún es largo, dada la carga procesal de los magistrados; pese a existir cada vez más juzgados especializados en la materia no deja de ser un proceso que en promedio demora entre dos a tres años. 1 Entendemos por economía, la disciplina que estudia la satisfacción de las necesidades humanas a partir de escasos recursos con los que contamos. 4 Frente a esta realidad, nosotros pretendemos evidenciar cuáles son los principales obstáculos para que el proceso de ejecución de hipoteca no cumpla su función de manera eficaz; y, por otro lado, cuáles son los derechos elementales que deben preservarse cuando proponemos fórmulas para superar aquellos obstáculos. Para tal efecto, revisaremos la función económica que cumple la hipoteca en nuestra sociedad —con relación a nuestro sistema financiero— y la necesidad de su funcionamiento en una economía social de mercado. A partir de estas premisas plantearemos algunos problemas y propuestas de soluciones, que sin pensar que sean las únicas, estimamos primordiales. Esperamos que nuestras alternativas de solución sean un punto de partida para la discusión sobre la necesidad de un cambio dramático en nuestras normas —tanto sustantivas como procesales— para lograr un eficaz proceso de ejecución de hipoteca. 5 CAPÍTULO 1 LA IMPORTANCIA DE LA EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA Y SU PROBLEMÁTICA DENTRO DEL ACTUAL ESQUEMA NORMATIVO En este primer capítulo desarrollamos la importancia de la hipoteca como garantía tradicional, así como un instrumento necesario para el desarrollo económico; igualmente planteamos los cuerpos normativos más relevantes a tener en cuenta para advertir su problemática. 1.1. El problema del crédito, su acceso y tasa de interés frente a la hipoteca como instrumento de financiamiento 1.1.1. ¿Por qué es importante la ejecución de la hipoteca? Mucho se ha comentado alrededor del problema del crédito y el sistema de garantías en nuestro país, como por ejemplo el Ministerio de Economía y Finanzas (2001) y Arrieta y Luy (2002). La hipoteca frente a todas las demás garantías reales y personales es considerada la garantía por excelencia —sea que nos encontremos en tiempo de crisis o de bonanza-, y esto se denota en la realidad según el Ministerio de Economía y Finanzas (2001) sin mucho esfuerzo. En las próximas líneas esbozaremos una aproximación sobre su importancia, para luego plantear lo que se viene discutiendo en los últimos cinco años: si la hipoteca dentro del sistema de garantías está cumpliendo eficazmente su finalidad. Sobre este tema profundizaremos acerca de la ejecución judicial de la hipoteca y los proyectos que persiguen la ejecución extrajudicial de esta garantía inmobiliaria. 1.1.2. La triple perspectiva desde el punto de vista del deudor, acreedor y el Estado Cuando hablamos del acreedor, inmediatamente, lo relacionamos con el mercado crediticio dentro del sistema financiero. Pero si bien es cierto, el banco es el acreedor por excelencia dentro de dicho sistema, también tenemos a la persona natural que se constituye en acreedor, frente a otra (deudor), a través del contrato de mutuo regulado en el artículo 1648º de nuestro Código Civil (Decreto Legislativo N° 295 – Código Civil, 1984) el cual señala que “Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de 6 dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad.”. Según esta perspectiva, lo que pretende el acreedor, al exigir una garantía, es asegurarse que su deudor cumpla con su obligación en el tiempo y modo pactado. En este sentido —solo frente al incumplimiento por parte del deudor—, el acreedor tendrá la garantía a su favor para que a través de su realización pueda forzosamente satisfacer su acreencia. Es importante indicar que la propia ejecución de una garantía no le puede parecer, al acreedor, un mecanismo más práctico que el propio cumplimiento del deudor en el tiempo y modo oportuno, pues esto tergiversaría la calidad "accesoria", que es inherente a toda garantía frente a las obligaciones surgidas en virtud de un contrato. Es también fundamental advertir que, desde la perspectiva del sistema financiero — conformado por entidades autorizadas a otorgar créditos al público en general—, los fondos con los cuales se facilitan los créditos provienen también del ahorro público y, por tanto, su conservación en eficiencia es elemental en una economía social de mercado. Estudios, a nivel mundial, han establecido que en los países donde se guardaba un mayor respeto por los derechos del prestamista mostraban un mejor nivel de intermediación financiera. Para Arrieta y Luy (2002) se ha establecido que “el nivel mayor de respeto al derecho del prestamista estaría asociado, significativamente, con una menor tasa de interés, puntualizando que la asignación de derechos entre las partes se genera, principalmente, a través del sistema de garantía”. En el caso peruano, tal cual lo han reconocido el Ministerio de Economía y Finanzas (2001) y Arrieta y Luy (2002), estos últimos autores en un estudio impulsado por la Superintendencia de Banca y Seguros, el tiempo que demora la ejecución de la hipoteca resulta un problema relevante para el sistema de garantías en general. Las distintas empresas que conforman el sistema financiero entienden que para un funcionamiento eficaz de un sistema de garantías hipotecarias es indispensable superar el problema actual que radica en su ejecución judicial obligada y el tiempo que de ello deriva. 7 Fuera de otros temas —como el prejuicio respecto a la figura jurídica del "pacto comisorio" y su nulidad prevista en el artículo 1111º de nuestro Código Civil vigente (Decreto Legislativo N° 295 – Código Civil, 1984)2 —, que merecen un estudio aparte, el tema de la ejecución judicial de la hipoteca resulta de trascendencia para el acreedor común y vital para el acreedor integrante del sistema financiero, pues no solo puede reestructurar una mayor cobertura en su esquema de acceso al crédito, sino que también puede llevar a una reducción de la tasa de interés que cobra por un mutuo hipotecario, conforme lo entienden Arrieta y Luy (2002). Desde la perspectiva del deudor, respecto al problema, es palmario que algunos de estos tienen mucho en común con los del propio acreedor, pues al deudor también le conviene una tasa de interés menor. En la medida que tengamos problemas generales de acceso al crédito, este solo alcanzará a un sector privilegiado de la población. En la mayoría de los casos, se considera al deudor como la parte que se somete a las cláusulas que le impone la parte acreedora para acceder a un crédito. Al ser esto así, se estima que debe regularse normas de orden público que preserven los derechos elementales que les corresponde a estas personas, aun en su calidad de deudor moroso. Además, en el caso que un acreedor suponga el incumplimiento de su deudor, debería permitirse que, sobre el mismo punto, el deudor deduzca que dicho incumplimiento no es tal, y el aparato judicial opere eficazmente a efectos de dilucidar esta controversia. No olvidemos que los procesos de ejecución se basan en una presunción de veracidad respecto a la deuda que se reclama para efectos de que se pague en un plazo determinado bajo apercibimiento de proceder al remate del bien dado en garantía. El problema, desde la perspectiva del Estado, es el común denominador que existe entre la perspectiva del acreedor y del deudor. Al Estado le interesa que opere un sistema eficaz donde se dé un equilibrio entre las partes, que puede ser su principal problema. Debe resolver lo que se denomina "ventaja estratégica" del deudor frente al acreedor, quien parte, supuestamente, de la descompensación en el poder de los contratantes a partir del cumplimiento que se dan de las prestaciones de manera no simultánea. Primero se da el 2 Decreto Legislativo 295 - Código Civil. Diario oficial El Peruano. Lima, Perú, 25 de julio de 1984. Artículo 1111°. - Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario. 8 crédito, entonces el acreedor estaría en una situación de desventaja hasta que el deudor no cumpla con la prestación a su cargo; para cubrir el riesgo está la garantía, en tanto el deudor se sienta obligado por esta a cumplir oportuna y preferentemente frente al riesgo de que se ejecute la garantía que otorgó. En tanto se consiga esta aversión al riesgo se neutralizará la supuesta ventaja estratégica del deudor conforme se señala en la sentencia recaída en el Exp. N.º 208-7-97 (Pioner de la Jurisprudencia, 2003) y lo aseveran Arellano, Castellanos, de la Jara, Gaviño, Martens y Valladares (2002). Este esquema de ventaja estratégica en rigor no convence, pero sí es útil para establecer la perspectiva del Estado en tanto se busque un equilibrio entre las partes. La ventaja estratégica dependerá de las condiciones que se otorguen en el contrato de mutuo hipotecario, puesto que, como dijimos anteriormente, puede haber un sistema en el cual le sea económicamente más rentable ejecutar la hipoteca al acreedor que esperar por el cumplimiento puntual del crédito. En conclusión, al Estado le conviene que funcione el sistema y que se utilice generalizadamente, pues ello incentiva a la economía, y por otro lado puede ser un instrumento eficaz para la promoción de vivienda propia en los sectores populares. Sobre esta base es que han ido promulgándose normas especiales que justamente tienen este propósito; y nuevamente tenemos que abordar el punto de la ejecución judicial de la hipoteca, sensible dentro del estudio del sistema de garantías general en el Perú, pues se ha reconocido —desde todas las perspectivas como la de Arrieta y Luy (2002)— que el problema de la ejecución judicial de la hipoteca —como está estructurado y viene funcionando a la fecha— no es eficaz. Tenemos un problema principal que es el tiempo que demora, y ante ello se formulan y analizan diversas propuestas, frente a las cuales es deber del Estado preservar los derechos constitucionales elementales, como "el derecho a la defensa", para que la balanza no se incline hacía ningún lado, y guarde un equilibrio en beneficio de ambas partes y la sociedad. Delimitar el tema conceptual de la hipoteca no es parte de este trabajo, pues entendemos que las definiciones base ya las conocemos y lo que en líneas posteriores haremos es adentrarnos al tema específico de su ejecución para luego analizar algunos de sus problemas y expresar eventuales propuestas de solución. 9 1.2. La problemática sobre la ejecución de la hipoteca en el esquema normativo actual El problema de la ejecución judicial de la hipoteca debemos plantearlo a partir de las normas que la regulan actualmente; a partir de ello podemos vislumbrar diferentes controversias que los jueces no han podido solucionar del todo, y que generan obstáculos para su buen funcionamiento. Si bien nos encontramos frente a un problema de carácter procesal no significa que la regulación la encontremos necesariamente en el Código Procesal Civil, sino dispersas en diferentes normas, por lo que procederemos a analizar las principales. Esto servirá, asimismo, para examinar las fórmulas del proyecto de ejecución extrajudicial de hipoteca que se vienen planteando. Asimismo, si bien existen normas que no regulan específicamente la ejecución judicial de la hipoteca, guardan relevante conexión con este tema, puesto que regulan la ejecución de garantías reales en general siendo relevante tomarlas en cuenta a efectos de analizar el problema dentro de una óptica global. 1.2.1. Código Civil El Código Civil (Decreto Legislativo N° 295 – Código Civil, 1984) tiene incidencia directa respecto a la ejecución de la hipoteca, conforme lo expresa el segundo párrafo del artículo 1097: “La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado”. Tenemos, pues, que nuestro Código Civil (Decreto Legislativo N° 295 – Código Civil, 1984) prevé la ejecución judicial del bien inmueble como el camino normativo taxativo para su venta y ulterior pago al acreedor. Aunque existen otras normas que han venido reconociendo la ejecución extrajudicial de la hipoteca, como la hipoteca popular por la cual se autoriza la venta extrajudicial a través de un mandatario (Avendaño, 1994) retomada durante el gobierno del ex presidente peruano Alejandro Toledo en la Ley Nº 28698, estas vienen a ser la excepción a la regla general. En atención a ello, lo que se discute es el reconocimiento de un mecanismo alternativo y paralelo al de la vía judicial, y —en este sentido— que ambos tengan reconocimiento normativo. 10 Ahora bien, ello implicaría la modificación del segundo párrafo del artículo 1097º del Código Civil (Decreto Legislativo N° 295 – Código Civil, 1984), reconociéndose tanto la vía judicial como la extrajudicial en dicho cuerpo legal. Por otro lado, podemos afirmar que al establecer dos vías paralelas implicaría que en la práctica desaparezca la vía judicial como mecanismo alternativo, pues las más importantes relaciones se dan entre entidades del sistema financiero y personas naturales o jurídicas en su condición del acreedor y deudor, respectivamente; y las entidades acreedoras optarían por imponer al cliente, que pretende obtener un crédito, la vía extrajudicial por ser la más expeditiva en caso de incumplimiento del pago de la deuda. En este escenario podría darse un fenómeno, en el que al final desaparezca la utilidad práctica del reconocimiento de la vía judicial para la venta del bien inmueble hipotecado, lo que exigiría establecer un cuerpo normativo independiente, como lo sería una ley de garantía inmobiliaria, desapareciendo en la práctica las normas respecto a la hipoteca prevista en nuestro Código Civil (Decreto Legislativo N° 295 – Código Civil, 1984). Así, las cosas ya no se estudiarían a través de la vía extrajudicial como mecanismo alternativo y paralelo, sino como un mecanismo que sustituya, de plano, lo que es la ejecución judicial del bien inmueble. No es pues novedad que se exprese que el artículo 1097º del Código Civil (Decreto Legislativo N° 295 – Código Civil, 1984) deba ser reformulado, permitiendo tanto la ejecución judicial y extrajudicial de la hipoteca, puesto que a la fecha ya existe la Ley que facilita la constitución y ejecución extrajudicial de garantías hipotecarias para programas de vivienda especial (Ley Nº 28698, 2006) que reconoce la venta extrajudicial del bien. También es relevante mencionar el artículo 1101º de nuestro Código Civil (Decreto Legislativo N° 295 – Código Civil, 1984) que regula la extensión de la hipoteca, pues a nivel jurisdiccional existieron criterios contradictorios respecto a la vigencia de la hipoteca sobre las edificaciones posteriores al inmueble hipotecado cuando aún era terreno. Una primera posición aduce que la hipoteca sobre el terreno no se puede extender a las edificaciones que luego de constituir la hipoteca se constituyan, en tanto las mismas correspondan a la categoría de bienes futuros. Una segunda posición plantea que sí se mantiene la vigencia de la hipoteca sobre la edificación hecha posteriormente al acto de constitución de hipoteca, aplicando para ello las nociones establecidas en los artículos 888º y 889º del Código Civil (Decreto Legislativo N° 295 – Código Civil, 1984), en tanto lo 11 accesorio (la edificación) sigue la suerte de lo principal (el terreno). Es importante acotar que, cuando se alude a los “bienes futuros”, la norma se refiere a aquellos bienes que el deudor puede adquirir en el futuro. Lo anterior, se desprende de la sentencia casatoria expedida en el expediente Cas. N.º 984- 2003-Lima-Sala Civil Transitoria por la Corte Suprema de Justicia (2004) cuando señala lo siguiente: De acuerdo a los artículos ochocientos ochenticinco y novecientos cincuenticuatro del Código material (C.C) son bienes inmuebles de modo independiente tanto […] el suelo, como el subsuelo y el sobresuelo; y el artículo novecientos cincuenticinco del Código Civil establece que el subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo, lo que significa que el suelo o terreno no comprende el sobresuelo o edificación, dado que son bienes distintos y no es jurídicamente posible considerarlo como parte integrante del suelo; en tal virtud la hipotecada del suelo no comportará el gravamen del sobresuelo si es que no se ha indicado ello expresamente y señalado la información que identifique y determine el sobresuelo conforme al artículo mil cien del Código Sustantivo (C.C). Asimismo, es importante anotar resolución de índole registral Resolución N.º 448-2000- ORLC/TR expedida por el Tribunal de la Oficina Registral de Lima y Callao (2000), la cual señala que: La hipoteca se extiende a la fábrica o construcciones realizadas con posterioridad a su inscripción, deviniendo en este sentido improcedente el pedido de rectificación de asientos registrales que persigue dejar sin efecto los gravámenes de predios independizados de un lote matriz hipotecado, sólo porque a la fecha de inscripción del gravamen no constan en el registro ni la fábrica ni las independizaciones. 409. Si bien hace unos diez años, esta controversia fue bastante fuerte, los órganos jurisdiccionales han venido inclinándose por la segunda posición respecto a que lo accesorio sigue el curso del principal y que las edificaciones no constituyen bienes futuros per se. Consideramos que esta tendencia es la correcta, pues en los negocios jurídicos más comunes, justamente, uno hipoteca su terreno para garantizar la construcción, y cuando esta 12 culmina debe extenderse a ella la hipoteca, pues de otra manera habría un serio problema para rematar el terreno y no la edificación, salvo cualquier precisión al respecto en el mismo acto constitutivo. Incluso el Tribunal Constitucional (2007 y 2009) se ha pronunciado a través de fallos inhibitorios reiterados sobre este mismo tema, consolidando la segunda posición al no pronunciarse en contra de la nueva tendencia, por lo que resulta necesaria una modificación normativa para su consolidación y esclarecimiento total. Ello contribuirá con los proyectos de ejecución extrajudicial que se planteen respecto a la hipoteca, toda vez que estos parten de que un funcionario o notario público asuma la ejecución de la nueva norma, la cual debe estar terminantemente clara, sin que ello suponga plantear soluciones diferentes a casos similares. No olvidemos que el proyecto de reforma del Código Civil —que puso en alguna oportunidad a debate el Ministerio de Justicia (2006) — permitía expresamente la hipoteca de bienes futuros. Quiero plantear por último lo establecido en el artículo 1117 del Código Civil (Decreto Legislativo N° 295 – Código Civil, 1984): El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la acción personal; o al tercer adquiriente del bien hipotecado, usando de la acción real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que esté en poder de un tercero, salvo disposición diferente de la ley. La norma citada cuenta con una interpretación que ha provocado que nuestros órganos jurisdiccionales expidan resoluciones contradictorias en su más alta instancia. De esta manera, se ha emitido resoluciones que han considerado que este artículo autoriza al acreedor hipotecario que, de manera paralela y simultánea, ejercite la acción real de ejecución de la hipoteca por una obligación determinada y una acción personal contra el tercer adquirente del bien hipotecado por la misma obligación que ha dado lugar a la ejecución de la hipoteca. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia (2003) en una sentencia casatoria señala que: En caso de la hipoteca, […] el artículo mil ciento diecisiete del Código sustantivo (C.C.) […] establece que el acreedor puede exigir el pago del deudor por la acción personal; o, 13 al tercer adquirente del bien hipotecado usando la acción real; y que el ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor impide se ejecute el bien que éste en poder de un tercero, salvo disposición diferente de la Ley; dispositivo que corrobora la conclusión de que la acción personal está contemplada específicamente para que el acreedor se haga cobro de su acreencia accionando contra el deudor y la acción real para lograr lo mismo dirigiéndola contra el garante, si éste es distinto del deudor o contra el tercero que ejerza dominio sobre el inmueble; pudiendo ejercerse ambas simultáneamente; […] sin embargo, lo anterior tampoco puede so pretexto para avalar directa o indirectamente un doble pago de la acreencia; toda vez que la simultaneidad en el ejercicio de ambas pretensiones solo está autorizado para la satisfacción de la acreencia, máxime si está previsto como principio constitucional, contemplado en el artículo ciento tres de la constitución, que ésta no ampara el abuso del derecho, de modo tal que, satisfecha la acreencia íntegramente en uno de los procesos, ello traerá como consecuencia, la conclusión del otro, y si fuera satisfecha parcialmente el otro proseguirá hasta que la misma sea honrada en su totalidad conforme a los artículo mil doscientos veintes, mil doscientos cincuentisiete mil ciento siete de Código Civil… Otra tendencia jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia (2003) ha pretendido interpretar de manera más literal dicho artículo, entendiendo que solo pretende plantearse la posibilidad de emplazar al tercer adquirente del inmueble hipotecado; es decir, que cuando el predio gravado con hipoteca es vendido a una tercera persona, esta última asume la hipoteca también. Una tercera tendencia plantea que si uno opta por cualesquiera de las acciones —sea la real o la personal— no puede ejercitar la otra, pues estaríamos frente a un caso donde se pretendería un doble cobro sobre la misma deuda, y que en estos casos se podría deducir la excepción de litispendencia, con ello anular la segunda acción. Los que defienden esta tendencia plantean que el hecho de ejercitar ambas acciones de manera paralela implicaría un requisito de improcedencia de la segunda acción planteada, pues existiría el mismo petitorio en ambas acciones, y lo más grave es que admitir la posibilidad de ejercitar ambas acciones paralelas constituiría un abuso de derecho del acreedor. No compartimos este último criterio, pues como sostienen los propulsores de la primera alternativa, esto no obsta para que el deudor o garante hipotecario pueda hacer valer su derecho en ambos procesos, en la medida que se quisiera pretender un doble pago por 14 parte del acreedor. En todo caso, más allá de toda discusión y posición al respecto, estimamos que esta discusión debe concluir mediante una solución normativa que implique la modificación de dicho artículo. Esto también podría definirse a través de un pleno casatorio que establezca, claramente, la única posición que deberían asumir los magistrados al interpretar esta norma. Si este problema es relevante, imaginémonos dentro de un proceso de ejecución extrajudicial donde se parte de la confianza con el acreedor de lo que reclama es cierto; pues quien ejecuta extrajudicialmente la hipoteca debe tener por cierto la deuda, que es materia de ejecución. En todo caso deben establecerse mecanismos judiciales para resguardar el derecho del deudor frente a una ejecución que no corresponde. Hemos dado un recorrido a nuestro Código Civil (Decreto Legislativo N° 295 – Código Civil, 1984) como fuente normativa fundamental a tener en cuenta en el momento de plantear modificatorias a la ejecución de la hipoteca. Quizá hemos llegado al atrevimiento de sugerir determinados cambios con un sucinto análisis, pero lo más importante es tener en cuenta las normas revisadas del referido Código Civil, en todo lo que refiere a la hipoteca, para las modificatorias que analizaremos y plantearemos respecto a su ejecución en el tercer capítulo. 1.2.2. Código Procesal Civil En el esquema de nuestro Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993) se encuentran previstas las normas de ejecución judicial de la hipoteca —en el capítulo referente a la “Ejecución de Garantías”— . Ahora bien, partiendo de un análisis meramente esquemático, tenemos dos partes en la ejecución judicial. La primera que denominaremos “cognitiva”, en la cual, el órgano jurisdiccional revisa si la demanda cumple los requisitos exigidos por ley, y dicta el mandato de ejecución; de haber contradicción contra este mandato se inicia un proceso expeditivo que concluye en primera instancia mediante un auto definitivo que ordena el remate del bien hipotecado o lo deniega sea por improcedente o infundado. Este auto definitivo puede ser impugnado en segunda instancia, así como ser materia de recurso de casación hasta que “el auto de remate”, que se asemeja a una sentencia, quede consentido o ejecutoriado. Luego de ello, se inicia el proceso de ejecución del auto definitivo, que ordena el remate del inmueble que pudiéramos denominar etapa de ejecución forzada —nombre que tomamos 15 del título del Capítulo V del Título Quinto de la Sección Quinta del Código acotado—; y la misma se asemeja a la ejecución judicial de un inmueble embargado que ha sido previamente materia de un proceso de obligación de dar suma de dinero, partición o cualquier otro proceso que tiene como objetivo la ejecución judicial de un bien. Nuestro trabajo incidirá directamente sobre algunos problemas y sus propuestas de solución en la ejecución de la hipoteca que se dan, tanto en la etapa cognitiva de la ejecución judicial de la hipoteca como en la etapa de su ejecución forzada. Como mencionáramos anteriormente, todo cuerpo normativo siempre estará sujeto a cambios potenciales que el legislador le pueda hacer, y, en efecto, lo que debemos identificar son las normas que necesitan una modificación urgente dentro de nuestro objetivo de obtener un proceso de ejecución de hipoteca ágil, pero que preserve principios fundamentales como el derecho a la defensa y de celeridad procesal. Dentro de este contexto, debe indicarse que la aplicación de nuestra norma adjetiva en este tipo de procesos tiene un tiempo importante de demora; por ejemplo, cuando se nombra peritos para la tasación del inmueble, pese a existir una tasación convencional, decisión que parte del criterio del magistrado en los casos que se haya superado los dos años de efectuada la tasación convencional dispuesta en el artículo 729º del Código Civil (Decreto Legislativo N° 295 – Código Civil, 1984): No es necesaria la tasación si las partes han convenido el valor del bien o su valor especial para el caso de ejecución forzada. Sin embargo, el Juez puede, de oficio o a petición de parte, ordenar la tasación si considera que el valor convenido está desactualizado. Su decisión es inimpugnable. Estas son dilaciones del proceso de ejecución tal cual está estructurado que pueden ir superándose mediante modificaciones normativas que trataremos, más extensamente, en el próximo capítulo por ser el punto central de este trabajo. El Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993) a través de los años de su vigencia ha sufrido determinados cambios sustanciales, dentro de los cuales podemos rescatar las modificatorias incorporadas mediante Decreto Legislativo N.º 1069 (2008), en las cuales se resalta las modificaciones al artículo 690, estableciéndose la legitimidad pasiva dentro de un proceso de ejecución del 16 deudor obligado y del constituyente de la garantía del bien afectado, incluyendo dentro del segundo párrafo, la necesidad de notificar a cualquier tercero que pudiera ser afectado con el mandato de ejecución. Esta modificatoria es relevante, pues se supera en muchos aspectos respecto a quienes correspondería emplazar dentro de un proceso de ejecución de garantías —situación que no tenía uniformidad en la jurisprudencia hasta la expedición de esta norma—. Sin embargo, el tema del emplazamiento y de la notificación a quienes tengan interés, dentro del proceso, se mantiene como un problema relevante dentro de nuestra norma adjetiva y de importancia vital dentro de un esquema eventual de ejecución judicial de la hipoteca, conforme veremos en el siguiente capítulo. Por otro lado, es relevante destacar la expedición del Sexto Pleno Casatorio N.º 2402-2012- Lambayeque por la Corte Suprema de Justicia (2014); en tanto regula principalmente lo que se refiere a la liquidación del saldo deudor, estableciendo pautas específicas de lo que debe contener este documento. De esta manera se superó la incertidumbre de si el magistrado previo a la expedición del mando de ejecución debía verificar en rigor dicha liquidación detallada de saldo deudor y ser materia de su fallo o, como lo hacían determinados órganos jurisdiccionales, resolver que respecto a los intereses y demás conceptos fuera del capital serían liquidados en ejecución de sentencia. Este pleno casatorio también ha servido para superar el problema que se introdujo al modificar el artículo 720, inciso 1 del código adjetivo mediante el Decreto Legislativo N.º 1069 (2008), ya mencionado. Efectivamente, esta norma planteaba que solo procedía la ejecución cuando la obligación garantizada se encuentre contenida en el documento constitutivo de la garantía o en cualquier documento ejecutivo. De hecho, esta norma vigente implicaba una modificatoria de lo establecido por el artículo 1099, inciso 2 del Código Civil (Decreto Legislativo N° 295 – Código Civil, 1984), si nos ceñimos a su lectura literal. Incluso así lo entendieron varios magistrados cuando recién se difundió esta modificatoria, y fueron necesarios pronunciamientos posteriores para que no se entienda así. En principio, el problema planteaba que la hipoteca no cubría obligaciones determinables (créditos por determinar que solo se indican en sus líneas fundamentales, y cuya determinación se efectúa por medios extra registrales) 3. En efecto, si uno lee la norma solo 3 La Corte Suprema de Justicia. Cas. N.º 1558-2001-Lambayeque, Diario oficial El Peruano, p. 8286. 17 podría cubrir deudas que ya habían sido determinadas —en la misma escritura pública de constitución o representada en un título ejecutivo—. En otras palabras, las deudas que se encuentren en documentos de préstamos simples o con firmas legalizadas (que son varios los que utiliza el sistema financiero, sobre todo para préstamos a corto plazo), deudas que incluso estén en documentos o formatos que se ha venido descontando al deudor religiosamente; por esa falta de formalidad —de no estar especificado en la constitución de garantía— devenían en una obligación futura o sujeta a determinación. El pleno casatorio, tratando de superar este problema que nació de la promulgación de una norma, ha expedido un precedente vinculante respecto a que no solo pueden ser obligaciones determinadas en una escritura pública de constitución de hipoteca o títulos valores, sino que las mismas pueden estar contenidas en otros documentos, reconociendo además que pueden garantizar obligaciones futuras o eventuales; en este sentido, ha superado la deficiencia de una norma jurídica, aunque lo ha hecho a través de un precedente vinculante cuando lo que se debió hacer es una modificación legislativa. En todo caso, se ha superado en la práctica un problema que se venía arrastrando y que generaba confusión a los órganos jurisdiccionales en los procesos de ejecución de hipoteca; sin embargo, a nuestro criterio, el camino no fue el más adecuado. 1.2.3. La Ley de Garantía Mobiliaria Con fecha 1 de marzo del 2006 se publicó la Ley N.º 28677, Ley de Garantía Mobiliaria , por la cual marcó la derogación de todas las normas que se referían a la prenda, estableciendo pautas para gravar todos los bienes considerados muebles por esa misma ley, su registro y su eventual ejecución. En este caso, de manera similar al proyecto de reforma del Código Civil —en lo que se refiere a la hipoteca propuesto a debate por el Ministerio de Justicia (2006)— se autoriza la venta del bien a través de un tercero que, desde el acto constitutivo de la garantía mobiliaria, goza de poder específico e irrevocable para realizar y formalizar la transferencia del bien mueble afecto en garantía mobiliaria: Artículo 47.- Si es exigible la obligación garantizada, el acreedor garantizado puede proceder a la venta del bien mueble afectado en garantía mobiliaria en la forma Por la forma que se garantizan las obligaciones, las hipotecas pueden calificarse en ordinarias y de seguridad; las hipotecas ordinarias son aquellas en las que la obligación asegura tiene existencia cierta y es conocida en su cuantía; en cambio las llamadas hipotecas de seguridad se constituyen por una cantidad máxima, en garantía de créditos determinados o por determinar, que sólo se indican en sus líneas fundamentales y cuya determinación se efectúa por medios extra registrales. 18 establecida en los párrafos siguientes o en el acto constitutivo de la garantía mobiliaria. Excepcionalmente, si mediare pacto o la situación prevista en el inciso 6, se venderá el bien con arreglo al Código Procesal Civil. 1. En el acto constitutivo de la garantía mobiliaria se otorgará poder específico e irrevocable a un tercero para realizar y formalizar la transferencia del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. La citada ley ha sido derogada a partir del Decreto Legislativo No.1400 (2018) que establece una nueva Ley de Garantía Mobiliaria pero que en esencia no cambia respecto al otro cuerpo normativo salvo en un aspecto esencial referente al procedimiento de inscripción de la misma y la creación de un Sistema Informático de Garantías Mobiliarias que resulta relevante pero ajeno al propósito de este trabajo. La sola expedición de esta ley marca una pauta en el cambio que se deberá dar, en lo que respecta al tratamiento de la hipoteca y su ejecución, y tal evolución debiera asumirse como natural, pues de otra forma parecería un cuadro inconcluso y sin orden, tal cual refieren los expertos más reconocidos (Castellares, 2016 y Ministerio de Economía y Finanzas, 2001)4. En este sentido, será necesario tener en cuenta este marco normativo en cualquier modificación que se pretenda hacer a nuestra regulación procesal, en tanto tengan relación con las garantías reales en general y su ejecución, toda vez que ambos cuerpos abordan temas y supuestos de hecho similares; sería contraproducente que en determinados casos se den soluciones distintas. Más aún, podría darse el caso que la Ley de Garantía Mobiliaria haya ignorado alguno de los problemas y contenga las mismas deficiencias de las que adolece la regulación sobre la ejecución de la hipoteca, o que esta ley ya contemple alguna solución y solo deba ser extendida al proceso de ejecución de garantía hipotecaria, prevista en nuestro Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código 4 Entre los que comentan esta necesaria modificación integral tenemos al Dr. Rolando CASTELLARES AGUILAR quien afirma que “el uso de un bien en respaldo de deudas y obligaciones, debería tener un sistema uniforme y similar, pues de hecho que el bien afectado en garantía sea mueble o inmueble, no tiene mayor importancia para este propósito o fin último de su utilización [...]. Sólo (sic) de este modo se pondrá fin a este sistema dual carente de sustento que hasta la fecha se mantiene entre la garantía prendaria e hipotecaria [...]”. De igual manera, expresa el Ministerio de Economía y Finanzas (2001) que sostiene “La reforma legal que puede encarar de la mejor manera los problemas generados por un sistema fragmentado de garantías (esto es un sistema con diversas leyes de garantías cuya aplicación es limitada), debe partir por introducir una única ley de garantías reales de amplia aplicación, con la cual se brinde una aproximación funcional al problema”. (p.37) 19 Procesal Civil, 1993), pero eso solo se verá a la luz de una confrontación de las propuestas que analicemos frente a lo que contiene, sobre esas mismas, la Ley de Garantía Mobiliaria. Haremos este necesario trabajo para que estas propuestas que formulemos encuentren un esquema normativo vigente como marco, al momento de nuestro análisis. La característica principal de este cuerpo legal es la ejecución extrajudicial del bien, que culmina con la venta del bien mueble o su adjudicación por el acreedor, y esta no puede ser perturbada con cualquier acción judicial que controvierta la deuda o la garantía otorgada. Si bien, la norma prevé en el inciso 5 del artículo 47, el derecho del deudor de cuestionar aspectos relativos a la deuda y la ejecución; esto de modo alguno podrá entorpecer la ejecución extrajudicial del bien, incluso cuando se discuta en el proceso judicial respectivo el monto o extensión del gravamen, situación que no implicará la suspensión del proceso bajo responsabilidad del magistrado. Este tema es sumamente delicado, pues implicaría que frente a una ejecución judicial arbitraria —por parte del acreedor, en los casos precisados, respecto al monto o la extensión del gravamen— solo procedería la interposición de una acción de amparo para que el daño no se vuelva irreparable con la venta del bien mueble, teniendo en cuenta que el amparo es de carácter residual y excepcional. También verificamos, de este cuerpo de leyes, que la legitimación pasiva en la ejecución extrajudicial de un bien mueble esté señalada en el artículo 47, inciso 3 de la ley en comentario, donde aparecen el deudor, el representante y el constituyente de la garantía de ser el caso. No podemos dejar de lado que en esta norma no se menciona como un legitimado pasivo al nuevo adquirente del bien, tampoco a alguna persona a la cual se deba comunicar, respecto a la ejecución, si su propiedad se encuentra debidamente inscrita. Si bien es cierto en la práctica, teniendo como referencia el proceso de ejecución de garantías, se debería proceder a informar de todo acto al tercer adquirente, incluso en la solicitud de incautación del bien mueble, como un incidente entre el acreedor y el magistrado hasta que éste ordena y se ejecuta la incautación del bien mueble, el cual es entregado al representante referido en el artículo 52 de la Ley de Garantía Mobiliaria, que una vez cumplido el proceso concluye sin pronunciamiento sobre el fondo. Curiosamente, pese a que este procedimiento de incautación se viene aplicando de una manera tal que el deudor ve sus derechos restringidos —los cuales deberá ejercitar en un 20 proceso paralelo, sin perturbar la ejecución extrajudicial del bien mueble—; lo cierto es que no encontramos casos en los cuales se haya ejercido una mínima defensa, respecto a ello, que sea motivo de análisis. Ello parece indicar que este procedimiento si está funcionando bien para ambas partes (deudor y acreedor) conforme precisaremos con más detalle en el siguiente capítulo. Ahora, ¿hasta qué punto esto se puede aplicar en la ejecución extrajudicial de la hipoteca? Es una pregunta que aún no tiene respuesta, pues los bienes que están de por medio en la ejecución hipotecaria son de mayor valor; como hemos mencionado, el proceso de incautación propio de la ejecución de un bien mueble es un proceso que lo lleva el acreedor en solitario. Aquí podría haber una reacción distinta por parte de los deudores propietarios de un bien inmueble; la reacción del órgano jurisdiccional no la conocemos, pues, como mencionamos, la Ley de Garantía Mobiliaria se viene ejecutando sin mayor problema, entonces vuelve la pregunta: ¿Podría aplicarse una norma similar para la ejecución de una garantía hipotecaria? 1.2.4. Otras normas de carácter especial Dentro de las normas de carácter especial tenemos la Ley N.º26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, que establece algunos criterios y principios a partir de la situación que ostentan las empresas del sistema financiero por su trabajo en la administración del ahorro público en sus operaciones. En todo caso, la referencia a esta ley no puede soslayarse al tener normas específicas referidas a la ejecución judicial de la hipoteca, como los artículos 171, 172 y 176: Artículo 171. Carácter preferente de las garantías reales: El carácter preferente propio de las garantías reales inscribibles o no, no se afecta por la eventual existencia de deudas tributarias a cargo del contribuyente. Artículo 172. Garantías respaldan todas las obligaciones frente a la empresa: La liberación y extinción de toda garantía real constituida en favor de las empresas del sistema financiero requiere ser expresamente declarada por la empresa acreedora. La extinción dispuesta por el artículo 3 de la Ley N.º 26639 no es de aplicación para los gravámenes constituidos en favor de una empresa. 21 Artículo 176. Bloqueo registral: Los contratos que estas empresas celebren con sus clientes, podrán extenderse en documento privado con firma legalizada notarialmente, o ser protocolizado notarialmente, los mismos que serán inscritos sin necesidad de escritura pública en el Registro Público correspondiente, salvo los contratos cuyo valor exceda de cuarenta (40) UITs, en cuyo caso si es necesaria la escritura pública. Advertimos que las normas que contiene la ley, en comentario, no involucran un cambio sustancial respecto a la ejecución judicial de la hipoteca. Ello evidencia que, pese a la categoría de empresas financieras que trabajan con el ahorro del público, no se ha establecido para ellas, en lo que se refiere a la ejecución, un proceso distinto a las demás personas. Hasta este punto correspondería preguntarse si es dable establecer una norma especial a fin de que las entidades financieras, a través de ella, estén facultadas para hacerlo en la vía extrajudicial, si tenemos en cuenta que en la ejecución judicial tampoco se ven diferencias. No vemos una respuesta, de manera sencilla, a esta pregunta; pero es importante considerar que desde el primer capítulo hemos mencionado que las relaciones más relevantes entre acreedor y deudor hipotecario se dan justamente a través de las empresas del sistema financiero. Es más, las mediciones se hacen normalmente a partir del manejo que hacen las empresas de este rubro, con mayor razón si las propuestas de modificación legislativa parten del estudio de dichas relaciones, teniendo como base principal la función garantista que tiene el Estado con respecto al ahorro del público, conforme se contempla en el artículo 131 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley Nº 26702, 1996). Abundan respuestas afirmativas a esta interrogante, pues las empresas del sistema financiero, justamente por esta función, son permanentemente fiscalizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, y tienen una regulación particular con respecto al patrimonio que manejan y su régimen de provisiones a fin de garantizar su solvencia. Pese a ello, hasta la fecha, esto no ha sucedido; y las empresas del sistema financiero están sujetas a la demora natural, que constituye el proceso de ejecución regularmente previsto, sin que ello no implique que existan normas específicas para estas empresas, que tienen que ver con un marco de protección especial5. 5 En el Capítulo Sexto, Título Primero, Sección Segunda de la Ley N.º 26702, sobre las garantías, establecen las 22 Estimamos que a partir de estos parámetros —si bien puede plantearse una norma especial que regule la ejecución de la hipoteca de las empresas del sistema financiero— merece cuestionarse si es que a partir de una variación de un régimen general, o en su defecto, deba crearse una normativa especial para este caso. Esta es una pregunta que absolveremos dentro del marco normativo que estamos estudiando. Por otro lado, tenemos la Ley N.º 28698 (2006) a través de la cual el Estado ha establecido un régimen especial de ejecución extrajudicial de garantías hipotecarias para los casos de programas de vivienda de interés social, cuyo valor máximo de la edificación no exceda los doce mil dólares americanos o su equivalente en soles. Esta norma resulta interesante, ya que mediante una norma de carácter especial se autoriza la ejecución extrajudicial de un inmueble, la cual realiza el mismo acreedor al mejor postor; es decir, sin precio base. Asimismo, establece la posibilidad de que el acreedor hipotecario solicite la adjudicación del bien en pago del crédito pendiente, con el único requisito de una tasación del inmueble. Más allá de los defectos que pudiera contener esta norma, nos da ciertas pautas, respecto a la permisión de la ejecución extrajudicial de una garantía hipotecaria de manera expeditiva, y la posibilidad de que el acreedor se adjudique el bien por el crédito moroso, superando el prejuicio de la nulidad del pacto comisorio establecido en el artículo 1111 del Código Civil (Decreto Legislativo N° 295 – Código Civil, 1984), con lo cual se encuentra en concordancia con el Proyecto de Reforma del Código Civil que propuso para su debate el Ministerio de Justicia (2006). Esta norma es bastante sencilla, y tenemos que, en muchos aspectos, ha sido luego recogido por la Ley de Garantía Mobiliaria; no conocemos los efectos de la referida ley en el sistema general hipotecario, pero tampoco hemos visto que haya sido de trascendencia para el sistema financiero; pues no conocemos casos respecto a ellos. Entendemos que el problema principal radica, justamente, en que no se ha establecido taxativamente a quién debería emplazarse en este proceso extrajudicial fuera del deudor, ignorando el interés legítimo de quién aparezca como propietario al momento del retraso en el pago de la obligación; esto también es extensivo a toda otra persona que incluso pudiera tener un rango preferente a la hipoteca inscrita, como el caso de una hipoteca de primer rango. potestades que tienen las entidades del sistema financiero respecto a los créditos que manejan, así como normas especiales a fin de cautelar a este tipo de empresas. 23 Estas normas ignoran el procedimiento de ejecución siendo que el mismo sí ha sido planteado en la Ley de Garantía Mobiliaria6; aunque también existen similares deficiencias respecto al emplazamiento o conocimiento respecto al proceso de ejecución extrajudicial por parte de quienes tienen legítimo interés. De hecho, al no prever un conducto especial para acudir al órgano jurisdiccional en caso se produjera una ejecución arbitraria se tendrá que ir a la vía común dentro de los cánones establecidos de acuerdo con la cuantía de lo que se reclama, siendo que únicamente el inciso c) del artículo 5 de la referida ley prevé una penalidad del doble del valor del bien en la acción personal propuesta por el deudor contra el acreedor. Es decir, que la norma nos refiere una acción personal para, eventualmente, recuperar el valor de lo perdido en esta ejecución extrajudicial. A partir de lo expuesto, solo procedería una acción de amparo para una persona que se suponga que está violentando el debido proceso con una ejecución irregular, que deriva en la pérdida de la propiedad por parte del deudor para solicitar, eventualmente, una medida cautelar que suspenda dicho proceso extrajudicial de venta del inmueble o su adjudicación. 1.2.5. Proyecto de Ley de Ejecución de Garantía Hipotecaria propuesto por el Consejo Nacional de Competitividad En los últimos años se ha venido trabajando un proyecto de ley —respecto al marco de la ejecución de la garantía hipotecaria— promovido por el Consejo Nacional de Competitividad del Ministerio de Economía y Finanzas, con la intervención de ASBANC y el Poder Judicial a partir de los jueces y vocales que corresponden a la especialidad comercial en la ciudad de Lima. Esto ha dado lugar a un proyecto de ley que se pretendía presentar ante el Congreso, en el cual se introducen modificaciones interesantes al proceso de ejecución, cuyo resultado es sumamente relevante para el presente trabajo7. 6 En referencia a ello, en el Capítulo Único del Título III de la Ley de Garantía Mobiliaria (Ley N.º 28677), se establecieron las pautas de la ejecución de las garantías mobiliarias. 7 Este proyecto es la culminación de los estudios que datan del documento emitido: Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema eficaz de garantías reales, Ob. cit., y Propuestas de reformas urgentes al Código Civil. Ahora con la concurrencia de los especialistas en el rubro, tanto del Poder Judicial como de las entidades financieras, y con la colaboración de los Estudios de Abogados encargados de este tipo de procesos, se plasma un proyecto que conforma un cuerpo que pretende regular la ejecución de la hipoteca en un solo cuerpo aparte de lo establecido en el Código Procesal Civil. Documento elaborado por el Consejo Nacional de Competitividad, y remitido por el Banco de Crédito del Perú a Consultoría JCYE S.A.C. (Estudio Caillaux S.A.C.). 24 Entre las reformas relevantes, se aborda de manera especial el tema del emplazamiento, precisando que el propietario del bien al momento de la presentación de la demanda debe ser parte ejecutada necesaria. Asimismo, precisa la publicidad de la ejecución, indicando que el juez encargado de la ejecución procesal ordenará la inscripción del mandato de ejecución sin mayor trámite, aunque no precisa los detalles del mismo, así como la verificación del estado de otros embargos inscritos o ejecuciones a fin de determinar la situación de dichos procesos, y conocer si el bien materia de ejecución ha sido rematado. Otro punto relevante es el referido a la tasación del inmueble, donde se establece un procedimiento abreviado, en cuya etapa de ejecución se define el monto a partir de la tasación presentada por el ejecutante con la demanda y las observaciones que presentara la contraria, a la que adherirá, necesariamente, el informe de perito colegiado que la sustenta. Esto abreviaría considerablemente este procedimiento pues entre la elección, nombramiento del perito y la evacuación del informe pericial tal cual están las normas en la actualidad puede trascurrir hasta más de seis meses. Estimamos que el punto más discutible, pero que es el aporte más relevante del proyecto es que la etapa cognitiva de estos procesos concluirá con un auto apelable con efecto suspensivo, solo si ha sido declarada fundada la oposición o lo que ahora llamamos contradicción. Entendemos del proyecto que cuando se declara infundada la oposición, la apelación es sin efecto suspensivo y no suspende el remate, salvo que se consigne el equivalente al monto dispuesto en el mandato de ejecución. Este punto nos parece bastante discutible, pues, si bien abrevia el proceso de manera importante, no es menos cierto que establece una diferencia respecto a la posición del deudor y acreedor dentro del proceso que puede ser discutido constitucionalmente. Por otro lado, la implementación de un sistema así exige que los magistrados de primera instancia tengan una confiabilidad no solo objetiva sino subjetiva para el común de las gentes, a fin de que no se genere la idea de que se está propiciando un proyecto en beneficio exclusivo para los acreedores. 25 CAPÍTULO 2 PROBLEMAS TRASCENDENTALES QUE SE ADVIERTEN EN NUESTRO CÓDIGO PROCESAL CIVIL SOBRE LA EJECUCIÓN JUDICIAL DE LA HIPOTECA Hemos visto que las reglas sobre ejecución judicial de la hipoteca las encontramos dispersas en diferentes normas; sin embargo, la norma madre, por la cual procedemos a la ejecución judicial de una hipoteca, es nuestro actual Código Procesal Civil. En base a esta norma plantearemos el bosquejo general de los principios generales que debe sustentar la ejecución judicial, así como verificar los problemas generales y específicos que podemos ubicar. 2.1. Sobre los principios que sustentan la ejecución frente a nuestro marco procesal La estructura general de la ejecución judicial de la hipoteca, en el Código Procesal Civil, responde a un texto de no mucha antigüedad. Todos los esquemas normativos ya reseñados regulan una serie de problemas que no se agotan en la normativa, que los contiene de manera autónoma, sino que cada uno de aquellos esquemas deben estar integrados de manera armónica, a efectos de preservar ciertos principios elementales que son pilares del debido proceso en la ejecución de garantía hipotecaria, y que son la materia directa de estudio en este trabajo. En este sentido, trataremos algunos problemas y sus eventuales soluciones, a la luz de dos tipos de principios fundamentales del debido proceso: el derecho a la defensa a partir de su reconocimiento constitucional8 y los principios de inmediación, concentración, economía y celeridad procesales9, recogidos en el Título Preliminar del Código Procesal Civil. 8 Constitución Política del Perú. Artñiculo 193. Principios y derechos de la función jurisdiccional: Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.”. 9 Código Procesal Civil. Artículo V.- Principios de Inmediación, Concentración, Economía y Celeridad Procesales. Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el Juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión. El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales. El Juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran. 26 Sobre el derecho a la defensa, hay que puntualizar que no es el que refiere el artículo 2, inciso 23 de la Constitución Política del Perú; toda vez que esta norma se refiere al “derecho a la legítima defensa”, que se manifiesta cuando estamos frente a la respuesta o actuación que puede realizar cualquier ciudadano en caso de ser agredido de manera sorpresiva o irregular, y que además va a influir en el análisis que vaya a realizar el juez penal. En el caso del derecho a la defensa, estamos frente a un derecho fundamental que tiene todo ciudadano en los procesos donde sea parte o en los que se vea incurso, tal como lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional (2005). El derecho a la defensa, siguiendo con el máximo intérprete de nuestra Constitución (Tribunal Constitucional, 2002): Garantiza que los justiciables, en la determinación de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. Por ello, el contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de hacer uso de los medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos… Por otro lado, cuando nos referimos a los principios de inmediación, concentración, economía y celeridad procesal debemos tomar en cuenta que, para el tema de la ejecución judicial de la hipoteca, tienen especial relevancia los tres últimos. Dentro de este esquema, a decir de COUTURE (Hinostroza, 2010), se denomina principio de concentración a “aquel que pugna por aproximar los actos procesales unos a otros, concentrando en breve espacio de tiempo la realización de ellos”; respecto al principio de economía procesal, Quintero y Prieto (1995) lo define como “la aplicación de un criterio utilitario en la relación empírica del proceso con el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional”; además, el principio de economía procesal tiene, según Gozani (1992) como objetivo el lograr “un proceso ágil, rápido y efectivo, en el menor tiempo; finalidades que se consiguen poniendo el acento en la conducta a observar por las partes y en la simplificación que estructure el procedimiento”. Por último, el principio de celeridad procesal, siguiendo a MONROY (1979): …es la manifestación concreta del principio de economía procesal por razón de tiempo (...). Este principio se presenta en forma diseminada a lo largo del proceso, por medio de normas impeditivas y sancionadoras a la dilación innecesaria, así como a través de mecanismos que permiten el avance del proceso con prescindencia de la actividad de las 27 partes... En atención a la naturaleza del proceso de ejecución de garantías, se estima que su diseño ha tenido en cuenta estos principios, pues se entiende que debe prever un proceso rápido y expeditivo; sin embargo, como hemos visto en la parte introductoria —justamente lo que advertimos— son las deficiencias que existen para que cumpla su finalidad. Así vemos que la Corte Suprema de Justicia (1997 y 1999) en las sentencias casatorias siguientes que corresponden a los casos Cas. N.º 208-97 y Cas. N.º 3115-99, señalan respectivamente lo siguiente: El proceso de ejecución, dado su carácter especial no está destinado a obtener declaración alguna de derecho sino que tiene por objeto hacer efectiva una obligación que aparece consignada en determinado título al que la ley presume legitimidad, de modo que la acción ejecutiva origina un proceso autónomo, compulsivo para el cumplimiento de una obligación sin proceso declarativo previo del poder jurisdiccional, y en el que las partes de la relación procesal son el ejecutante y el ejecutado, acreedor y deudor respectivamente, en la relación material (…). Los procesos de ejecución de garantías son de naturaleza sumarísima y contienen un presupuesto de certeza del derecho alegado, debido a que lo que judicialmente se requiere está contenido en un título de ejecución que lo hace exigible, conforme al artículo 688 en concordancia con el artículo 720 del Código Procesal Civil. Se trata de procedimientos muy simplificados en atención a la constancia documental y fehaciente de un crédito, y la sujeción de un bien determinado como garantía de su cumplimiento, estando previstas en el título las condiciones y circunstancias de la propia ejecución, por lo que la oposición posible se encuentra muy limitada, lo cual no elimina la posibilidad de contradicción … Más allá de la referencia a estos derechos y principios —en este tipo de proceso en particular—, nuestro análisis —si bien reportará comentarios de determinados tratadistas respecto de los temas específicos abordados— posee, sobre todo, una visión técnica y práctica en tanto se refieren a la aplicación de la normativa en su conjunto, en confrontación con la realidad. Debemos recordar lo que manifestó MONROY (1994) en el Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil celebrado en la Universidad de Lima: 28 El punto de partida ideológico de la gestación del nuevo Código Procesal Civil es que el Derecho es un instrumento de cambio. Asimismo, se parte de concebir al proceso judicial como el lugar ideal en donde el derecho y la realidad se interceptan. El nuevo ordenamiento procesal parte de la premisa de que el juez no debe optar entre normas, sino regularmente entre los valores discutidos en el conflicto. Sin embargo, pese al esfuerzo normativo, en este sentido, y a los grandes avances que se han dado, se advierte todavía defectos congénitos, y otros originados por una mala práctica de algunos profesionales que han venido distorsionando nuestras normas procesales aprovechando algunas aparentes contradicciones y vacíos para propiciar el fraude, generando con ello procesos interminables que ingresan en un círculo vicioso, sin que pueda concluirse definitivamente el proceso. Esto ha degenerado a tal extremo que se han propiciado mafias que se encargan exclusivamente no solo dilatar los procesos de ejecución de garantías hipotecarias, sino que tienen como objetivo final levantar de manera fraudulenta las garantías sin haber sido plenamente honradas. En muchos casos, las soluciones jurisprudenciales han sido la fuente y referencia para poder resolver estos problemas; sin embargo, los casos no se han generalizado como para suponer que la jurisprudencia ha tendido a solucionar el problema normativo. Esto lo advertimos a partir de la práctica profesional por más de veintinco años especializados en este tipo de procesos. Entendemos que aquí urge una solución normativa inmediata. La forma como verificaremos los problemas será a partir de evidenciar las normas en las cuales se hallan, determinando —en cada caso— que es lo que pretendían regular tales normas, y cómo se han venido interpretando y aplicando realmente, verificando las distorsiones en el sistema y recomendar su urgente modificación, planteando algunas alternativas. Asimismo, explicaremos cómo nuestras alternativas encuadrarían dentro de un esquema de ejecución extrajudicial de la hipoteca, tomando como patrón el Proyecto de Reforma del Código Civil elaborado por el Ministerio de Justicia (2006). Este aspecto merece dos reflexiones: en primer lugar, afirmar que no asumimos que tal proyecto sea —al final de cuentas— el que se apruebe, sino que constituye un punto de partida en el análisis, pues entendemos que tarde o temprano la ejecución extrajudicial de la hipoteca se admitirá en forma generalizada a través de la expedición de una ley, y por ello cuando planteamos una sugerencia de modificación del Código Procesal Civil, sobre este tema, no podemos ignorar 29 que esta sugerencia debe guardar congruencia con un nuevo texto que admita la ejecución extrajudicial de la hipoteca; asimismo —a partir del entorno que hemos analizado en el primer capítulo—, la sugerencia o planteamiento de admitir la ejecución extrajudicial de la hipoteca la consideramos una alternativa válida y viable, pero ello significa también que deba estar integrada y armonizada con las normas de ejecución judicial de la hipoteca en sus principios fundamentales que resguarden el derecho a la defensa y la celeridad procesal, aspectos que no podemos ignorar cuando fijemos planteamientos de reforma de ciertas normas del Código Procesal Civil. Esto significa que nuestra posición postula la ejecución extrajudicial de la hipoteca como alternativa de solución al problema de la carencia expeditiva de la ejecución, en tanto esté pactado por las partes. No podemos ignorar el esquema normativo vigente, al que hiciéramos referencia en nuestro capítulo anterior, pero tampoco lo que vendrá en el futuro, más aún cuando nuestra postura asume la ejecución extrajudicial de la hipoteca como alternativa de solución expeditiva, pero en determinados casos tal y cual verificaremos en el siguiente capítulo. Bajo este marco analizaremos algunos problemas surgidos dentro de la vigencia de nuestro Código Procesal Civil, y trazaremos potenciales soluciones. 2.2. Sobre la notificación a terceros en el proceso de ejecución En el esquema actual de nuestro Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993), el artículo 690, segundo párrafo, contempla que: “Cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a este con el mandato ejecutivo o de ejecución. La intervención del tercero se sujetará a lo dispuesto en el artículo 101”. Al respecto vale referir a la cita de ESCOBAR (Hinostroza, 1990) quien distingue entre citación, notificación y emplazamiento; pues nos encontramos frente a lo que es una notificación cuando, a criterio del magistrado, se le debe hacer de conocimiento a los terceros de lo que determine en su mandato ejecutivo o de ejecución que está dictando, ya que potencialmente podría afectarlos. Serán los propios terceros a quienes corresponderá verificar si, efectivamente, dicho mandato los perjudica y optar por incorporarse al proceso, acreditando, en este caso, los extremos de la afectación que pudiese producirse con respecto a su derecho. Ya, en el capítulo anterior, comentábamos respecto a las modificatorias que habían surgido a partir de la expedición del Decreto Legislativo N.º 1069, en las que se precisaba a las personas que debían emplazarse dentro de un proceso de ejecución de garantías. Ahora, en 30 lo que se refiere a la notificación dentro del proceso de ejecución de garantía hipotecaria, el magistrado tiene el deber de notificar a quién —según un criterio objetivo asumido por él— pudiera verse afectado por el mandato de ejecución. Obviamente, aquí partimos de la limitación que tiene el magistrado respecto a lo que pudiera conocer a partir de la demanda presentada por el ejecutante y sus anexos, y de estos verificamos que uno de los documentos necesarios para presentar una demanda de ejecución de garantía es el certificado de gravamen del inmueble conforme lo dispone el artículo 720 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993). Entonces a partir de aquel anexo, el magistrado puede tomar conocimiento que otras personas cuentan con algún gravamen sobre el mismo inmueble, u otros tipos de derechos de los cuales pueden ser titulares terceros, que no necesariamente son el deudor o el garante hipotecario. Entendamos que dentro del término “gravámenes” nos referimos a todo tipo de carga y gravámenes indistintamente, conforme lo ha establecido el propio Tribunal Registral. La discusión doctrinal al respecto no ha sido agotada hasta el momento, se carece de un criterio uniforme asumido10, por lo que corresponde a nuestro juicio entender —que dentro del término gravamen está incluido el de carga— como ocurre en la práctica cuando se nos expide un certificado de gravamen; previamente, el registrador público ha verificado cualquier tipo de acto que de alguna manera restringe o limita la propiedad, incluso dicho documento da cuenta de la existencia de una superficie a nombre de un tercero, aunque, como sabemos, tal derecho no es carga ni gravamen, sino una forma particular de un derecho real. En estos casos, corresponde al magistrado notificar a todos los terceros que aparecen con algún tipo de derecho respecto al inmueble que es materia de ejecución. Sin embargo, tenemos que esta norma está ubicada dentro lo que se denomina “Disposiciones Generales” dentro del Título V titulado “Procesos de Ejecución”. Muchos jueces ignoran dicha norma y no la aplican en los procesos de ejecución de garantía, aunque es bueno precisar que esta contingencia se ha visto reducida a partir de la creación de los juzgados comerciales en Lima. Por otro lado, a nivel jurisdiccional, existen distintos criterios para su aplicación; algunos suponen que debe notificarse a los que tengan gravamen o derecho vigente previo a la 10 Al respecto, la Segunda Sala del Tribunal Registral precisa en una de sus resoluciones que “la doctrina no se pone de acuerdo en cuanto a las diferencias entre cargas y gravámenes”. Así, la Enciclopedia Jurídica Omega cuando define gravamen indica que “el Derecho, como todas las ciencias culturales, está sembrado de términos de difícil entendimiento, entre los cuales puede mencionarse la voz gravamen”. 31 inscripción de la hipoteca materia de ejecución, mientras que otros entienden que debe notificarse a todos los que tengan derecho inscrito, incluso si fuera inscrito con fecha posterior a la hipoteca; esto es algo que hemos visto mucho en la práctica profesional desde la expedición de la norma en comentario. Pero ¿Cómo es que se dan estos casos? Muchos suponen que la notificación o defecto de la notificación —en el proceso de ejecución de garantía a los terceros que pudieran ser afectados— se cumple, o se subsana, con la publicación de la convocatoria de remate judicial del inmueble en el diario de circulación nacional que para dicho efecto señala la ley como lo dispone el artículo 733 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93- JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993); situación que no corresponde a la realidad, pero que es aceptada por muchos magistrados y/o ejecutores coactivos. No entendemos cómo se puede suponer que una notificación obligatoria por mandato de la ley sea sustituida por una publicación del remate judicial de un inmueble que tiene por objeto únicamente publicitar el acto de remate para los eventuales postores, y que se lleva a cabo dentro de un proceso judicial ya concluido. Incluso en varios casos se utilizan referencias muy generales —respecto al inmueble y gravámenes que contiene— para, justamente, evitar que quien tenga gravamen preferente pueda apersonarse al proceso con antelación al remate. Como se puede ver en este caso específico, incluso, hemos retrocedido, pues el artículo 612 del Código de Procedimientos Civiles (1975) derogado establecía que cuando se daba inicio a la ejecución procedía el embargo del inmueble —que era un acto inscribible—, pero que se otorgaba el rango de preferencia a partir de la inscripción de la hipoteca. Es decir, que nuestro Código de Procedimientos Civiles derogado otorgaba publicidad respecto al proceso judicial en trámite con la anotación del embargo, y ante ello, por lo menos había una presunción del conocimiento de este proceso a favor de los que, luego de la referida inscripción, adquirían derechos o renunciaban a ellos. En este sentido, dentro de la legislación española, podemos ver que se admite la procedencia de la inscripción del inicio de la ejecución judicial de una hipoteca, limitándose con la publicidad cualquier supuesto por el cual se pretenda ignorar el carácter preferente que pudiera tener una hipoteca que ya se encuentra en ejecución judicial11. Esta observación 11 Ley de Enjuiciamiento Civil Español. Artículo 688.- Certificación de dominio y cargas. Sobreseimiento de la ejecución en caso de inexistencia o cancelación de la hipoteca: 32 confirma el problema latente de la notificación del tercero, el cual no está resuelto normativamente. Frente a ello, se ha ensayado a nivel judicial durante los últimos diez años lo que se denomina la “medida cautelar de anotación de demanda de ejecución de hipoteca”. El camino que ha tenido esta salida jurisprudencial ha sido arduo, pues no fue aceptada por las salas comerciales de Lima en una primera oportunidad, más luego fue aceptada en determinados casos, incluso para ser aceptada, ahora, por consenso en un pleno distrital comercial (Corte Superior de Justicia de Lima, 2016). La anotación de la demanda no es una medida cautelar específica prevista por nuestra normativa procesal; es más, se cuestiona que tenga las características de una medida cautelar propiamente dicha, pues esta está sujeta al razonamiento del magistrado de acuerdo con el caso concreto. En el caso de un proceso de ejecución de garantías, se hace necesario que en la práctica toda demanda necesite de la inscripción de este tipo de medida y la razón fundamental de ello es otorgar publicidad al proceso de ejecución de garantías frente a otros eventuales gravámenes posteriores y/o anteriores que pretendan la ejecución del bien, y que generen un desplazamiento en la prioridad del gravamen judicializado. Este tipo de medida ha ido mucho más allá al impedir que otro magistrado pueda levantar en un eventual remate la hipoteca que se encuentra en ejecución, pues conforme al artículo 739 inciso 2 del Código Procesal Civil, para la adjudicación del bien rematado procede dejar sin efecto todo gravamen que pesa sobre el inmueble materia de ejecución, con excepción de la medida cautelar de anotación de la demanda; por lo que al estar anotada la demanda de ejecución de hipoteca, esta no podrá ser levantada por otra autoridad judicial o coactiva. Ahora, más allá de la tendencia judicial, respecto del uso de la anotación de demanda, no tenemos la certeza de que un magistrado nos concederá necesariamente esta medida, pues existe incluso un pronunciamiento de la Primera Sala Comercial de Lima (2006) que establece que solo procede dicha anotación de demanda en los casos que exista real peligro —que la 1. Cuando la ejecución se siga sobre bienes hipotecados, se reclamará del registrador certificación en la que consten los extremos a que se refiere el apartado 1 del artículo 656 y en la que se exprese, asimismo, que la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro. 2. El registrador hará constar por nota marginal en la inscripción de la hipoteca que se ha expedido la certificación de dominio y cargas, expresando su fecha y la existencia del procedimiento a que se refiere. En tanto no se cancele por mandamiento judicial dicha nota marginal, el registrador no podrá cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución. 33 ejecución corra riesgo—, por lo tanto, si se advierte que no hay otros gravámenes inscritos sobre dicho inmueble fuera del que es materia de ejecución, no corresponderá otorgar dicha medida. La sala comercial, en este caso, no ha advertido que, con posterioridad, al inicio de la ejecución puede inscribirse otro gravamen y, luego producirse un eventual remate fraudulento a través de un proceso paralelo en otra sede judicial. Es una lástima, pero en los últimos años quien más se ha aprovechado de esta laguna normativa no son las históricas mafias dedicadas a levantar los gravámenes de las entidades financieras, sino la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, a través de sus órganos coactivos. En los últimos años, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria ha venido llevando a cabo procesos coactivos con embargos, que tienen una preferencia menor que una hipoteca inscrita anteriormente. Sin embargo, esta entidad ha venido desconociendo la preferencia de estas hipotecas, procediendo al remate del bien inmueble sin conocimiento del acreedor preferente. Esta entidad pública aduce que el Código Tributario no ha establecido que deba notificar directamente al acreedor preferente y que no le es aplicable las normas del Código Procesal Civil, añadiendo que en todo caso se ha dado publicidad al remate cuando se ha convocado el mismo en el Diario oficial El Peruano Si bien la anotación de la demanda de ejecución de garantía hipotecaria viene a ser una solución transitoria a estos problemas, aquella es resultado de los abogados en su acuciosa tarea de buscar soluciones donde la normativa no nos ha dado salida, y está lejos de ser la solución ideal, pues dependemos del juicio del juez respecto a su otorgamiento. A la fecha esta medida es comúnmente aceptada; sin embargo, no nos otorga la seguridad jurídica de que la medida no pueda ser levantada por otra autoridad judicial, coactiva o liquidador concursal. El artículo 83, inciso g de la Ley General del Sistema Concursal (Ley Nº 27809, 2002) prevé que el liquidador —dentro del procedimiento concursal regido por la ley anotada— puede solicitar el levantamiento de las cargas y gravámenes que pesen sobre los bienes del deudor, siendo título suficiente para esto la presentación del contrato de transferencia y el Convenio de Liquidación, debidamente inscrito en los Registros Públicos. Esto ha traído como consecuencia que deudores se valgan de esta norma para transferir el inmueble a una empresa en liquidación, que no es deudor del acreedor preferente, y esta empresa liquidadora 34 proceda a la venta del inmueble, sin conocimiento del acreedor preferente, siendo que se ve perjudicado porque frente a esta empresa en liquidación existe pagos preferentes, mayormente laborales, que prácticamente dejan sin saldo o saldo diminuto a favor del acreedor preferente. Por último, el deber que tienen los magistrados de notificar a todos los que pudieran ser afectados con la ejecución de la hipoteca, tal cual manifestamos anteriormente, no tiene un pronunciamiento uniforme dentro de la jurisprudencia, por lo que es necesario ajustar la norma contenida en el segundo párrafo del artículo 690 del Código Procesal Civil, pero dentro de la lógica de un proceso expeditivo, cuya solución sea global y elimine la posibilidad de fraudes que propicien los deudores con la inscripción de diversas cargas y gravámenes posteriores a la hipoteca, materia de ejecución, a fin de perturbar el proceso. 2.3. Los litisconsortes necesarios pasivos en un proceso de ejecución de garantías Al respecto y para ubicarnos en el tema, tomando a colación lo dicho por Álvarez, Neuss y Wagner (1990): “la legitimación procesal de las partes debe resultar de la coincidencia entre quien deduce la acción (legitimatio ad causam activa) y quien figura en el título como acreedor y, también de la coincidencia de la persona frente a quien se deduce la acción y quien figura, también en el título, como deudor (legitimatio ad causam pasiva)”. Los artículos 92 y 93 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993); se ocupan de la figura del litisconsorte, y, conforme expresáramos líneas antes, el artículo 690 de la misma norma procesal ha establecido que la legitimación pasiva necesaria en el proceso único de ejecución la encontramos en el obligado o deudor y en el constituyente de la garantía del bien afectado. Nótese que no incorpora como litisconsorte necesario al eventual propietario del inmueble. Por otro lado, tenemos como una característica esencial de la hipoteca, su carácter persecutorio fijado por la Corte Suprema de Justicia (1996): “Por el derecho de persecución si el constituyente de la hipoteca procede a enajenar el inmueble hipotecado, el acreedor tiene el derecho de perseguir el bien, cualquiera sea su adquirente, con la finalidad de hacerse pago con el precio que se obtenga en el remate”. Por lo expuesto líneas antes, podríamos colegir que uno de los litisconsortes necesarios pasivos es el actual propietario del inmueble; sin embargo, a tenor del artículo 690 —primer párrafo del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993)— no se 35 advierte que se le reconozca como tal, por el contrario, la norma antes mencionada —en su segundo párrafo— tomaría como un tercero a quien pudiera afectar la ejecución, y a quien se está obligado a notificar mas no emplazar. Sin embargo, en el artículo 1117 del Código Civil (Decreto Legislativo N° 295 – Código Civil, 1984), ya comentado en el capítulo anterior, se plantea la posibilidad de ejercitar la acción real contra el tercer adquirente del bien hipotecado; es decir, que, en estricto, dentro de un proceso de ejecución de garantía podría tenerse como emplazado al titular o propietario del bien inmueble hipotecado cuando es distinto al deudor principal y al garante hipotecario. Sin embargo, el artículo 690 —primer y segundo párrafo del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993)— no se ha puesto en dicho supuesto al reconocer la calidad de titulares pasivos dentro de un proceso de ejecución de garantía, solo al deudor y al garante hipotecario; esta situación tiene consecuencias relevantes en la praxis procesal, pues se exige el emplazamiento de los titulares pasivos, sin advertir los casos en que se esté ejercitando la acción real contra el tercer adquirente, cuando en realidad es el propietario del bien inmueble el principal emplazado. Este vacío o defecto de la norma procesal debe ser corregida a efectos de resguardar el derecho a la defensa elemental de quien es propietario del bien inmueble, pero no es ni garante hipotecario, ni deudor. Pero el problema no acaba ahí; al ser necesario emplazar, en algunos casos, al propietario del bien inmueble cuando se ejercite la acción real contra el tercer adquirente, o notificarlo con la demanda cuando se ejecute regularmente contra el deudor y garante hipotecario; el impase que surge es que, de acuerdo con nuestra norma procesal actual, se debe notificar en el domicilio real precisado o fehacientemente establecido por el propietario en mención. Lo que ocurre es que en la práctica se ha hecho muy común utilizar esta obligación del debido emplazamiento o notificación a los litisconsortes pasivos para propiciar el fraude. Veamos, en el caso del propietario —quien puede ser una persona natural o jurídica, nacional o extranjera—. En el caso que sea una empresa extranjera que no tiene domicilio en el Perú, y de la propia partida que corresponde al inmueble se puede verificar que tiene domicilio en el extranjero, se debe proceder a notificarle vía consular conforme al artículo 162 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993). Esto se concluye a partir de una interpretación literal de nuestra norma 36 procesal, pero en el campo de los hechos genera serias distorsiones, pues la notificación por vía consular al extranjero demora más de un año o dos porque no es un mecanismo comúnmente usado, por ende, en tal escenario se generan distorsiones, que comúnmente debe durar un proceso de ejecución de garantías. En la práctica procesal se ha podido salvar, en algunos casos, este problema, aplicando lo establecido por el artículo 21 de la Ley General de Sociedades, y, de esta forma, deducir que el hecho de que una persona tenga una o varias propiedades en el país implica que ejerce actividades económicas de carácter permanente en el Perú, por lo que en aplicación de la norma acotada debe presumirse domiciliada en Lima; de esta manera, procede su notificación por edictos en el Diario Oficial El Peruano, de no tener domicilio conocido en el Perú. Sin embargo, esta solución no ha sido unánimemente aceptada por nuestros magistrados al existir casos —a nivel de pronunciamientos de Corte Superior— que contrarían esta aplicación, aunque cada vez es más aceptada la aplicación de la Ley General de Sociedades (Ley Nº 26887, 1997) en razón de que los tribunales advierten que la fórmula de notificar o emplazar a la empresa extranjera en su domicilio fuera del país está siendo utilizada dolosamente para generar procesos interminables. Respecto al emplazamiento o notificación de la persona natural residente en el extranjero — propietario de un inmueble— sí tenemos un vacío legal que no ha podido ser llenado, encontrándose una forma de dilatar el proceso de ejecución de garantías al transferirse la propiedad del bien a un tercero que reconozca en el documento de transferencia que su domicilio se encuentra en el extranjero. En algunos casos se ha planteado la aplicación del artículo 21 de la Ley General de Sociedades (Ley Nº 26887, 1997) vía analogía, cuando indica que: “La sociedad constituida y con domicilio en el extranjero que desarrolle habitualmente actividades en el Perú puede establecer sucursal u oficinas en el país y fijar domicilio en territorio peruano para los actos que practique en el país. De no hacerlo, se le presume domiciliada en Lima”, pero nos encontramos dentro del ámbito procesal, cuyas normas no son aplicables por analogía; y, por otro lado, atendiendo al fin tutelar y el principio integrador de la norma procesal se terminaría por aplicar el mismo criterio que para las personas jurídicas. Sin embargo, estas posiciones no están cimentadas, solo son alternativas a un problema latente aún no superado. En estos casos, encontramos una grave distorsión de una norma que busca garantizar el derecho a la defensa del propietario del inmueble cuando domicilia en el extranjero, pero se 37 utiliza dolosamente para afectar el derecho del acreedor a un proceso rápido y expeditivo, situación que debe ser asumida por el legislador mediante una modificación normativa. 2.4. Sobre el pago preferente Respecto al pago preferente, debemos referirnos —en primer lugar— a lo que se entiende por esta figura. Cuando se afecta un bien por un crédito específico, sea contractualmente a través de la constitución de una hipoteca, judicialmente a través de una medida cautelar de embargo en forma de inscripción, o mediante el reconocimiento que le otorga la ley a un título determinado. Cada uno de estos afecta a un mismo bien, entonces se da lugar a una concurrencia de acreedores. Frente a ello, y a fin de establecer a quién corresponde el pago es que existe una “preferencia” por la cual, judicialmente, se determina qué créditos se deben pagar primero frente a otros que concurren mediante ciertos actos procesales que determina la ley. La figura más clásica para reconocer este derecho —como nos LEDESMA (2015)— es la tercería preferente de pago. Por ella, el tercerista busca cobrar con preferencia su crédito, sin tener interés en el derecho que se defina en el proceso originario. Ahora, ¿por qué es relevante abordar la preferencia en el pago, dentro de la problemática de la ejecución judicial de la hipoteca? Entendemos que mediante el proceso de ejecución de garantía hipotecaria se busca satisfacer el crédito de uno o más acreedores. En tanto no se produzca el pago al acreedor que corresponde a la ejecución, el proceso no habrá logrado su objetivo final, y los problemas que se susciten, con respecto a la prelación de los pagos, dentro de la etapa de ejecución son determinantes, pues la ejecución recién concluirá con el pago al acreedor o los acreedores. El artículo 100 —segundo párrafo del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93- JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993)— plantea de manera taxativa que puede intervenir en un proceso quien pretenda se le reconozca derecho preferente respecto a lo obtenido en la ejecución forzada. El tercer párrafo del mismo artículo precisa que dicha intervención se tramitará de acuerdo con lo dispuesto en el Subcapítulo 5, Capitulo II, Título II, Sección Quinta del referido código. Tomando en cuenta ello, verificamos que este subcapítulo se refiere al proceso abreviado de tercería preferente de pago; en conclusión, a partir de todo lo expuesto deberíamos decir que la preferencia en el pago se establece a partir del ejercicio de acción de una tercería que invoca quién se suponga tenga un derecho 38 preferencial, frente a quién está ejecutando el bien inmueble. Sin embargo, debemos tener en cuenta que el artículo 747 del Código Procesal Civi (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993) plantea que la preferencia en el pago se establece por el juez que lleva a cabo la ejecución del inmueble mediante un auto que podría ser observado dentro del tercer día. La resolución final puede ser apelada. Entonces, queda claro que lo establecido por el artículo 747 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993) se opone a lo regulado por el artículo 100 del mismo código, generando dos caminos paralelos para solicitar el pago preferente en un proceso de ejecución. El primero, mediante un proceso denominado tercería preferente de pago; y el segundo, a través de un incidente dentro del mismo proceso de ejecución. El artículo 747 se ve reforzado por lo establecido en el artículo 726 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993), el cual faculta a un acreedor —distinto al ejecutante que tiene afectado el mismo bien— intervenir en el proceso antes de su ejecución forzada, dependiendo de la naturaleza y estado del crédito, sus derechos. De lo expuesto, podemos concluir que a la fecha no existe una sola ruta establecida para exigir el derecho preferente de pago; pues en la práctica existen dos caminos para reclamarlo; sin embargo, los jueces no, necesariamente, reconocen estos dos caminos. Así, aparece el camino de la tercería preferente de pago como la vía idónea para ejercitar dicho derecho; pero ello significa iniciar un proceso judicial autónomo con todas sus instancias e incluso recurrir en casación. Por otro lado, tenemos una vía más expeditiva, pero que, formalmente, no tiene el sustento de una tercería preferente de pago, aunque entendemos igualmente idónea para establecer la preferencia a través de un incidente dentro del mismo proceso de ejecución de garantías. Sin embargo, en esta segunda opción tenemos que el artículo 726 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993) admite que la preferencia, incluso pueda ser evaluada antes del remate, mientras que el artículo 747 del mismo código reconoce también ese derecho, pero precisa que debe ser resuelto luego del remate judicial; y cuando esté consignado el precio pagado por el adjudicatario. 39 Lo que sucede es que muchos magistrados reconocen únicamente la tercería preferente de pago como mecanismo para establecer fehacientemente la preferencia e interpretan los artículos 726 y 747 del Código Procesal Civil como un camino a seguir, en tanto no haya — por parte de los apersonados al proceso— observación alguna respecto a la preferencia en el pago. Entonces, cuando dentro de un proceso de ejecución de garantías se presenta una persona alegando algún crédito preferente, los jueces emiten un auto reconociendo su calidad de tercero no ejecutante y manifiestan que su preferencia se determinará oportunamente. Frente a ello, el tercero no tiene otra alternativa que plantear paralelamente su tercería preferente de pago; pues es incierto que el juez determine la preferencia mediante un auto definitivo, pues ello solo lo realizaría si la intervención fuera una vez producido el remate, y que se haya consignado el precio del bien rematado ante el juzgado. La pregunta es qué sucedería si efectuado el remate, el ejecutante pide la adjudicación en pago y no se ha presentado tercería preferente de pago alguna; en ese caso, entonces, quién tendría la preferencia en el pago podría haber perdido la oportunidad para hacerla valer, en tanto no se reconoció dicha preferencia judicialmente antes de producirse el pago. Como vemos, la dualidad de estas normas genera problemas insospechados y los jueces — de manera no intencional— se prestan para ello al no estar claramente determinada la manera de cómo establecer la preferencia en el pago. Incluso muchos magistrados establecen la preferencia en un incidente previo al remate, reconociendo de manera expresa el derecho preferente de uno frente a otro mediante un auto, para ello invocan el artículo 726 del Código Procesal Civil que señala que “Un acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien, puede intervenir en el proceso antes de su ejecución forzada. Sus derechos dependen de la naturaleza y el estado de su crédito.” y el artículo 747 de la misma norma que establece que: Si son varios los ejecutantes con derecho distintos, el producto del remate se distribuirá en atención a su respectivo derecho. Este será establecido por el Juez en un auto que podrá ser observado dentro del tercer día. Si luego de la distribución hay un remanente, le será entregado al ejecutado. En fin, frente a tres alternativas distintas queda claro que los jueces admiten la posibilidad de que se les plantee una tercería preferente de pago; pero frente al caso de resolverlo mediante un incidente —dentro del mismo proceso de ejecución de garantía— no existe uniformidad de criterios, pero los acreedores optan por este camino porque es más célere que un proceso 40 de tercería preferente; sin embargo, estos deben actuar con suma cautela para no perder la preferencia en el pago; esto incluso fue materia de debate en un pleno comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima (2015) donde la posición mayoritaria optó por el camino de la tercería preferente de pago. Estas circunstancias exigen un cambio normativo urgente que concilie estas posiciones, teniendo en cuenta que la preferencia en el pago no es una tarea difícil de establecer, y que se necesite de un proceso autónomo para determinarla para el caso en que deba ser una acreencia reconocida judicial y registralmente, salvo en los casos de deuda laboral, la cual no necesita de la inscripción registral, o de tipo tributaria por mandato de la ley12. Urge, pues, una modificación normativa a efectos de clarificar este problema que dificulta la ejecución de la hipoteca. Esta solución deberá tener en cuenta la no afectación del derecho de terceros acreedores, para ello su notificación debe estar garantizada. 2.5. Sobre la etapa de ejecución dentro de un proceso de ejecución de garantía Según precisa el artículo 689 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993), solo procede la ejecución cuando la obligación contenida en el título sea cierta, expresa y exigible. En este sentido, Hinostroza (2010) trae a colación a Walter ANTILLÓN para sostener que el derecho, cierto, es aquel “[…] cuya existencia no aparece controvertida […]”, agregando que el objeto de la obligación —en cuanto a su número, cantidad, calidad, etc.—, como las personas que intervienen, están determinados en forma exacta y precisa, no pudiendo ser confusos o equívocos. En lo que se refiere a la obligación expresa, este mismo autor cita a Nelson MORA para decirnos que el término proviene del Latín expressio, expressus que significa declarar precisamente lo que se quiere dar a entender; debe expresarse en él, el contenido y el alcance de la obligación, las partes vinculadas y los términos en que la obligación se ha estipulado. No valen pues, las expresiones meramente indicativas o representativas de la existencia de la obligación, ni tampoco las expresiones presuntas. 12 El artículo 6 del Código Tributario establece que las deudas por tributos gozan de privilegio general sobre todos los bienes del deudor tributario y tienen prelación sobre las demás obligaciones salvo que concurran con el pago de remuneraciones, alimentos y obligaciones garantizadas por hipoteca. La administración tributaria cuando se presenta estos casos no necesariamente procede a embargar el bien sino que por el mérito de la deuda se apersona al proceso y plantea su preferencia en el pago. 41 En lo relativo a obligación o derecho exigible —de acuerdo con Walter ANTILLÓN, citado por Hinostroza (2010)— refiere que el derecho exigible es aquel “cuyo cumplimiento no está sujeto a plazo o condición”. Conforme lo establece el artículo 720 inciso 2 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993), el demandante — dentro de un proceso de ejecución de garantía— anexará a su demanda el documento que contiene la garantía y el estado de cuenta de saldo deudor. Sobre este último documento se afirmaba que debía cumplir con contener una obligación cierta, expresa y exigible, además líquida o liquidable. Al respecto, durante muchos años se cuestionaba el valor de una liquidación de saldo deudor, pues si bien era una obligación ineludible presentarla, algunos magistrados la tomaban de manera referencial a la obligación, y por lo tanto, lo que verificaban es si la obligación principal era cierta, expresa y exigible, pero respecto a la liquidación de la deuda —cálculo de intereses y otros conceptos—, dejaban esa tarea para luego de la etapa cognoscitiva del proceso, en fase de ejecución forzada. Esta posición no era uniforme, muchos jueces se pronunciaban respecto a la liquidación total presentada por el ejecutante, determinando la suma al momento de presentar la demanda, sin perjuicio de liquidarse la deuda en ejecución de sentencia, con respecto a lo que pudiera ser liquidable, respecto al tiempo que duró el proceso. Todo lo mencionado cambió con la expedición de los precedentes fijados a propósito del Sexto Pleno Casatorio, Casación N.º 2402-2012-Lambayeque, a partir del cual la Corte Suprema de Justicia (2012) establece la obligatoriedad de presentar la liquidación de la deuda, con referencia al capital adeudado, así como la tasa, tipo o clase de interés aplicado, precisando los periodos correspondientes, mientras que los intereses adeudados y otras obligaciones pactadas deben ser calculadas o liquidadas en la etapa de ejecución de sentencia. En este sentido, si la contradicción plantea que no se ha aplicado la tasa que corresponde o se ha hecho en periodos que no procede, entonces el magistrado podría pronunciarse sobre estos extremos de la impugnación, pues cuestiona elementos formales que debe contener la liquidación; pero si la misma pretende cuestionar en la etapa cognoscitiva lo referente a la operación aritmética, que es propio de la liquidación, entonces el juez debería denegar dicha contradicción; pues el cálculo, propiamente dicho, se hace en ejecución de sentencia. Cuando el proceso se encuentra ya en ejecución —en la medida que el monto capital no 42 supera al del gravamen a efectos de disponer el producto del remate—, el magistrado, previamente, ordenará que se nombre peritos para proceder a la liquidación de la deuda; ello en atención a lo establecido por el artículo 746 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993), así como también lo refiere el Pleno Casatorio señalado. Este procedimiento al igual que el de la pericia valorativa del bien inmueble ordenada se pondrá en marcha, también en ejecución de sentencia cuando la tasación del bien inmueble hipotecado presentada con la demanda, exceda de dos años de antigüedad al momento del remate. Estos procedimientos son los que plantean un mayor tiempo para proceder al remate del bien. Ello genera una distorsión del tiempo, bastante fuerte, que puede llegar al año; o, más, en la etapa de ejecución, con el perjuicio que supone para la ejecución. Frente a ello se debe buscar mecanismos normativos que, por un lado, garanticen que el ejecutante no pretenda ir más allá de lo que realmente le deben; pero, por otro lado, aseguren la existencia de un mecanismo expeditivo para que dicho proceso cumpla su finalidad, en el más breve tiempo. Para expresarlo en cifras, el nombramiento de peritos y su aceptación tiene un plazo promedio de cuatro a seis meses, el cual consiste en que el magistrado los propone mediante un sistema aleatorio y, luego aquellos deben apersonarse y juramentar, realizando una propuesta de honorarios; y solo una vez aceptado por el juez es que procederán a hacer el trabajo para el que fueron designados. Esto sucede, de igual forma, con la tasación que se ordena respecto al inmueble, cuando la presentada juntamente con la demanda ha excedido de dos años al momento de pedirse el remate. A mayor abundamiento verificamos que también el artículo 720 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993), en su inciso 3, prevé que se debe acompañar el documento que contenga tasación comercial actualizada y realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, no siendo necesaria la tasación si las partes han convenido el valor actualizado del bien conforme expresa el inciso 4 de la norma acotada. Ya es costumbre establecer el valor comercial del bien al momento de constituirse la hipoteca; pero también es un hecho que cuando llega el momento de rematarse el bien, y ha transcurrido más de dos años, los magistrados solicitan una nueva pericia valorativa del bien inmueble para preservar su valor constante, y que no sea rematado a un precio diminuto. El plazo de dos años se ha venido construyendo jurisprudencialmente, a partir de la expedición 43 del actual Código Procesal Civil; es un plazo relativo, pero ya cimentado por la jurisprudencia, pues se trata de preservar el valor del bien, y ese era el espíritu de la norma contenida en el artículo 720, inciso 3 y 4 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993). Lo que sucede es que al igual que la liquidación de la deuda en ejecución de sentencia, también la pericia valorativa que debe ordenarse —pues ya se excedió los dos años de la antigua tasación— genera dilación en el proceso que puede durar un año o más, distorsionando claramente la naturaleza del proceso de ejecución de garantías. Urge, pues ciertas modificaciones que permitan cumplir la finalidad del proceso de ejecución de garantías en la etapa de ejecución, dentro de un plazo razonable, pues de otra manera se podría duplicar el tiempo invertido respecto de la etapa cognitiva. 44 CAPÍTULO 3 PROPUESTAS AL MARCO GENERAL NORMATIVO DE LA EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA Luego de la revisión de la problemática e incluso planteando algunas propuestas generales estimamos importante proceder a proponer modificaciones a nuestro sistema normativo pretendiendo dar respuesta a las interrogantes que nos hemos venido haciendo durante este trabajo como un ensayo que esperamos pueda ser materia de debate para su inserción. 3.1. Se debe plantear una Ley de Ejecución de Garantía Hipotecaria o solo modificar el Código Civil Nuestro Código Civil tenía previsto en la Sección Cuarta del Libro V, la regulación de las garantías reales —en general donde destacaban tanto la hipoteca como la prenda—. Y pese a los proyectos de cambio respecto a esta materia, lo que se suscitó, en la realidad, fue la expedición de la Ley de Garantía Mobiliaria —que sustituyó prácticamente la parte que correspondía a la prenda—; no solo ello, sino que en la misma norma se establecieron las pautas procedimentales a seguir en caso de ejecución de la garantía mobiliaria. La derogada Ley de Garantía Mobiliaria planteaba, como regla general, la ejecución extrajudicial de la garantía mobiliaria y solo como una vía subsidiaria su ejecución judicial. La vigente ley de la materia ha puesto ambas vías como alternativas sin plantear preferencia entre una y otra, aunque esta ley se explaya en explicarnos respecto a la ejecución extrajudicial de la garantía mobiliaria13. Estimamos que una de las razones fundamentales para la expedición de una norma especial ha sido diferenciarse sustancialmente de su antecedente, recogido en el Código Civil (prenda); y otorgar uniformidad al tratamiento de la garantía mobiliaria. En este sentido, entendemos que más allá de la ratio legis de la Ley de Garantía Mobiliaria (Ley N.º 28677, 2006), nos encontramos frente a un cuerpo legal de naturaleza sustantiva y procesal que regula la garantía mobiliaria y su ejecución. Frente a ello, consideramos relevante tener en cuenta este antecedente que se ha puesto en 13 El artículo 47 de la Ley de Garantía Mobiliaria derogada (Ley Nª 28677) establece que solo excepcionalmente si mediare pacto o no pudiera producirse la venta extrajudicial del bien afectado en garantía procede su ejecución bajo las normas del Código Procesal Civil. El artículo 48 de la vigente Ley (Dec. Leg. 1400) pone en un mismo plano la ejecución como la extrajudicial. 45 práctica con interesantes resultados, y verificar si se puede proceder con la misma lógica para tentar cambios normativos importantes —como la incorporación de la ejecución extrajudicial de la hipoteca—, sea a través de un cuerpo legal autónomo distinto al Código Civil, o si más bien correspondiere realizar cambios en las normas procesales y adecuar la norma sustantiva a aquellas, sin intentar la expedición de una ley especial. Este razonamiento resultará central para los próximos puntos que abordaremos. En conclusión, la respuesta dependerá de qué tipo de cambio queremos hacer pues si sólo procedemos a la modificación del texto procesal entonces sólo procede que la misma alcance al Código Procesal Civil y al Código CIvil para su adecuación, pero si lo que se propone es un cuerpo sustantivo y procesal autónomo con cambios trascendentales en ambos, entonces lo más lógico es generar una ley que incluya ambos aspectos como fue la Ley de Garantía Mobiliaria (Ley N.º 28677, 2006). No vemos la necesidad de una ley de ejecución de garantía hipotecaria salvo que se incorpore desde ya la ejecución extrajudicial aunque sabemos que existen opiniones distintas a la nuestra pues a la fecha tenemos un proyecto de reforma que plantea dicha figura que comentaremos más adelante. 3.2. ¿Cómo resolver los problemas derivados del Código Civil en lo que respecta a la ejecución de la hipoteca? En el capítulo anterior, reseñamos algunos problemas en la ejecución de la hipoteca que encontramos en el Código Civil (Decreto Legislativo N° 295 – Código Civil, 1984). La actual tendencia en el Derecho Civil, en general, es que fuera del mecanismo regular para la modificatoria de una norma; existen otros que plantean, de manera tácita, la modificación de la norma a partir de un precedente que debe ser cumplido por todos los operadores de justicia. Nos referimos a los precedentes judiciales expedidos por los vocales supremos civiles reunidos en pleno casatorio —en virtud del artículo 400 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993)—, que son obligatorios para todo magistrado en lo que corresponde a la aplicación de normas adjetivas y sustantivas de derecho civil, a fin de que se dilucide, de la forma prevista en ellos, la interpretación de una norma que resulta oscura o poco clara, aunque —como dijimos— muchas veces se llega a modificar alguna norma para ello14. 14 Para citar un ejemplo, en el Sexto Pleno Casatorio, Cas. N.º 2402-2012-Lambayeque respecto a la materia de ejecución de garantía se ha establecido requisitos adicionales para la presentación de una demanda de ejecución de garantías que no estaba prevista en la norma procesal. 46 Otra alternativa se da a través de la jurisprudencia vinculante y el precedente vinculante — previstos en los artículos VI y VII del Código Procesal Constitucional (Ley Nº 28237, 2004) respectivamente—. En cuanto a la jurisprudencia vinculante, todo magistrado está en la obligación de aplicar e interpretar las leyes según la Constitución, y conforme a la interpretación que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional; y respecto al precedente vinculante, las resoluciones del Tribunal Constitucional —cuando sus propios miembros lo decidan— establecen reglas con carácter de precedente, las cuales deben ser cumplidas y respetadas por todo magistrado en su contenido normativo, de tal manera que se entiende que ante un vacío de la norma, la resolución deberá cubrirlo. Estas dos soluciones no son las más saludables para establecer modificatorias a la ley; sin embargo, se han venido usando constantemente. Urge por ello rescatar el camino natural, que es la modificatoria de una norma a través de otra. Dicho esto, estimamos necesaria la precisión que contiene el artículo 1101 del Código Civil (Decreto Legislativo N° 295 – Código Civil, 1984) respecto a la extensión de la hipoteca, a partir de una modificación de la norma que comentábamos en el capítulo anterior. Si bien la norma resulta, en principio, precisa respecto a que se extiende la hipoteca al bien inmueble, entendemos que deberá establecerse de forma taxativa —que dentro de lo que denominamos accesorios importa toda edificación que se construya en ella con posterioridad a la constitución de la hipoteca. Si bien a la fecha ya existe una tendencia jurisprudencial clara que respeta esta interpretación, ella no resulta suficiente; por lo que, si se aprobara un nuevo cuerpo normativo que admita, eventualmente, la ejecución extrajudicial de la hipoteca deberá estar claramente establecida la posición frente a los alcances del artículo 1101 del Código Civil (Decreto Legislativo N° 295 – Código Civil, 1984). Respecto al artículo 1117 del Código Civil (Decreto Legislativo N° 295 – Código Civil, 1984) —que comentáramos en el anterior capítulo—, también merece especial atención; pues importa que el ejercicio de la acción personal no obstaculice al acreedor para que pueda ejercitar la acción real para la satisfacción de su crédito. Más allá de las posiciones frente a la interpretación de esta norma, la dificultad que se deriva de ella es si resulta razonable que un 47 acreedor, teniendo a su favor una garantía real, pueda utilizar otra vía paralela para el cobro de su acreencia. No olvidemos que el artículo 692 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993) establece que el acreedor está impedido de solicitar medidas cautelares cuando su deuda se encuentra suficientemente garantizada con hipoteca, prenda (garantía mobiliaria) o anticresis. Estimamos que esta norma procesal nos da la solución a este problema, pues nada obsta para que se ejerza la acción real paralelamente a la acción personal, para el cobro de una deuda. La limitación existe para el proceso de obligación de dar suma de dinero, en el cual — a la luz del artículo 692 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993)— deberá establecerse al momento de solicitar la medida cautelar si es que esta deviene en un exceso porque el crédito se encuentra suficientemente garantizado con la hipoteca, en cuyo caso será denegada la medida. Por estos motivos, consideramos que el artículo 1117 del Código Civil (Decreto Legislativo N° 295 – Código Civil, 1984) debe modificarse, en el sentido que la acción personal y la acción real ejercida por el acreedor no son excluyentes entre sí, y que importa también la acción contra el tercero adquirente del bien hipotecado. Esta modificatoria ya no plantearía la supuesta restricción respecto a que la acción paralela personal se permite solo cuando uno dirige su acción contra el tercero adquirente del bien inmueble. No encontramos ninguna lógica para la interpretación restrictiva de la norma —que se plantea desde una lectura literal— respecto al ejercicio de las dos acciones, únicamente si es que existe un tercero adquirente contra quién dirigir la demanda. 3.3. Los cambios normativos urgentes que deben darse en nuestro Código Procesal Civil respecto a la ejecución de la hipoteca Entre los problemas normativos que tenemos dentro del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993), el artículo 690 merece una modificatoria a fin de clarificar a quienes se les debe emplazar y notificar, así como la oportunidad para hacerlo. En este sentido, consideramos que —dentro del alcance de terceros que refiere la norma procesal en dicho artículo— no solo se considera terceros a quienes tengan un interés directo respecto a la suerte del inmueble por ser titulares de algún tipo de derecho, sino que consideramos que se encuentran también los acreedores que han 48 inscrito algún tipo de gravamen sobre el inmueble, sea de naturaleza real o personal. En este punto disentimos de lo que nos LEDESMA (2015) al establecer dos tipos de terceros en cuya calificación no se incluye a todos los supuestos del artículo comentado15. En este marco, consideramos que dentro de un proceso de ejecución de garantías deberá emplazarse conforme lo establece el primer párrafo del artículo 690 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993), notificando tanto al deudor y, en su caso, al constituyente de la garantía. Deberá notificarse además y necesariamente a todos los que tienen gravamen a favor —de forma previa o posterior— de la hipoteca, así como al propietario vigente hasta la fecha de la presentación de la demanda con el fin de que se apersonen al proceso de considerarlo pertinente, y resguardar sus derechos. Actualmente, para la notificación de estos últimos se invoca el artículo 690, Segundo Párrafo del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993); sin embargo, estimamos que la notificación al propietario y a los que tienen gravamen o derechos sobre el bien sea previa o posterior a la hipoteca al momento de la presentación de la demanda; debe estar contemplado expresamente en el primer párrafo de la norma, precisando que cuando la ejecución tiene por objeto un bien inmueble deberá notificarse al propietario y a cualquier persona que tenga gravamen o derecho sobre ese bien previo a la garantía que es materia de ejecución; añadiendo a toda persona que tenga gravamen o derecho previo al inicio de la ejecución, aunque pueda ser posterior a la hipoteca materia del proceso. La razón de ello es que, al momento de constituirse la garantía, el acreedor verificó el título de propiedad y sabía quiénes eran los que tenían gravámenes preferentes respecto al suyo, siendo natural que se proceda a la notificación de sus titulares. Esto también se verifica al momento de iniciar la ejecución de la hipoteca, pues en dicho momento será necesario notificar a quienes tengan gravámenes o derechos sobre el mismo inmueble. Ahora, con respecto a los que tengan gravamen —con posterioridad a la garantía y al inicio de la ejecución de la hipoteca— se entiende que conocen ya de dicha carga, y deberán ser diligentes para preservar su derecho. De hecho, para ello, la herramienta natural que preserve cualquier situación respecto a la ejecución preferencial de una hipoteca es que se proceda a 15 LEDESMA nos refiere que se considera tercero a quien no es parte de la relación procesal, pero tiene un interés jurídico relevante en el objeto de discusión. Situación distinta al tercero como acreedor no ejecutante —que refiere el artículo 726 del Código Procesal Civil, a quien según refiere la citada—, existe un imperativo tácito implícito en la norma procesal de ser citados con el inicio de la ejecución forzada. 49 publicitar el inicio de la ejecución judicial a través del registro público donde se encuentra inscrito el inmueble. Para ello —y siguiendo una corriente no solo nacional, sino del derecho comparado—, estimamos que dicha anotación debe hacerse a través de un mecanismo automático por parte del magistrado una vez que expida el mandato de ejecución, ordenando al registrador que proceda a anotar que dicho inmueble es materia de ejecución ante su despacho. Esta inscripción no podrá ser levantada, salvo orden expresa del juez que la ordenó. La propuesta planteada debe prever la situación de hipotecas que —no teniendo el rango preferente— procedan a anotar el inicio de la ejecución en la misma partida. No se trata solo ahora de la inscripción del inicio de la ejecución, sino de su levantamiento cuando culmine la ejecución, con la adjudicación del inmueble a un postor; en estos casos, el magistrado tendrá la facultad de ordenar el levantamiento de todos los gravámenes, incluyendo los que corresponden a la inscripción del inicio de la ejecución ordenada por otro juzgado, pero que no tenga rango preferente al que es materia de ejecución; en todo caso, de tener rango preferente no operará contra él dicha facultad. En este sentido, es necesario ubicar esta propuesta —que nos parece podría insertarse como un párrafo adicional— en el artículo 721 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993), la cual establezca que cuando se conozca de un proceso de ejecución, el juez ordenará que se remitan partes judiciales al registro de propiedad inmueble correspondiente a la oficina registral de la región a fin de inscribir dicha ocurrencia, precisando que dicha anotación no podrá ser levantada por ninguna otra autoridad o persona que no sea el mismo magistrado, con la salvedad del magistrado que tenga la ejecución de una hipoteca con rango preferente a la que es materia de ejecución. De igual forma, se deberá modificar el artículo 739 inciso 2 (Resolución Ministerial Nº 10-93- JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993), precisando que con el mandato de adjudicación se ordene el levantamiento de todos los gravámenes, con excepción de la anotación de la demanda y la que ordena el inicio de la ejecución de la hipoteca, circunscribiéndose su levantamiento a lo establecido en el artículo que regularía la inscripción del inicio de la ejecución de la hipoteca. Estimamos que, de producirse estas modificaciones, daremos un paso avanzado respecto a la forma como se han venido llevando los procesos de ejecución de garantía y cómo resguardar los derechos de los terceros a partir de la anotación de la demanda —que ha sido 50 una creación jurisprudencial útil, pero imperfecta, pues está supeditada al pedido de parte cuando es de interés no solo del ejecutante plantear el inicio de la ejecución, sino de terceros con interés respecto al bien—. Por otro lado, se debe regular la problemática de la notificación al propietario del inmueble hipotecado que tenga domicilio fuera de la jurisdicción nacional donde se encuentra el inmueble. Para ello, entendemos que se debe añadir al segundo párrafo del artículo 690 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993) que si el propietario del inmueble hipotecado tiene su domicilio fuera del territorio nacional, se le notificará en el último domicilio fijado por él en el país o, en su defecto, mediante una publicación única en el diario encargado de los avisos judiciales de la región; procedimiento que se haría extensivo para los titulares de otros derechos que se encuentren en la misma condición antes del inicio de la ejecución de la hipoteca. Esta modificación es relevante, a efectos que los magistrados no tengan que recurrir a lo establecido en el artículo 21 de la Ley General de Sociedades (Ley Nº 26887, 1997) —que se refiere a las personas jurídicas— para subsanar este vacío legal, más aún si existiendo este artículo muchos magistrados se resisten a su aplicación. Más grave es la situación cuando una persona natural es la propietaria del bien y reside en el extranjero, pues ya no contamos con norma alguna adonde remitirnos; y los magistrados justos, pero más audaces recurren a soluciones casuísticas muy imaginativas a fin de superar esta valla, pero su actuación no está libre de eventuales nulidades que el propietario deduzca, entorpeciendo la ejecución. El problema central radica en la notificación que se deba realizar a los terceros, incluyendo al propietario, que debe ser superado con una modificación normativa. Otro problema que tocamos en el capítulo anterior fue la regulación del pago preferente. Dábamos cuenta de que existían normas que planteaban —dentro de un proceso de ejecución— caminos paralelos para hacerlo efectivo. Para nosotros, el pago preferente — dentro de la ejecución— debe darse de manera ágil, por lo que la norma general debería propender a que se tramite mediante un incidente que sea promovido ante el mismo magistrado que lleva a cabo la ejecución. En este sentido, nuestra propuesta plantea que la preferencia en el pago se establezca incidentalmente conforme lo establecen los artículos 726 y 747 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993) y que el auto que lo defina sea apelable ante la Sala Superior 51 como última instancia. En este caso, el magistrado verificará el orden de prelación —de acuerdo con la temporalidad de la inscripción en los registros públicos— de las afectaciones o derechos sean de donde emane entre quienes se apersonen al proceso previo al pago. Cuando se trate de oponer derechos de otra naturaleza que no consten en los registros, o que se pretenda prevalecer un derecho o gravamen inscrito posteriormente del que tiene preferencia natural por la inscripción, solo procederá la interposición de una tercería preferente de pago ciñéndose a las formalidades y requisitos establecidos en la norma de la materia. Estas precisiones son importantes porque la discusión puede revestir de mayor complejidad, pues se trata de derechos de crédito, en el que su preferencia no es definido solo por criterios temporales, sino por el tipo de derecho que representa. Así tenemos que las deudas estrictamente laborales tienen prevalencia respecto a las demás deudas corrientes, aunque no tengan inscrita una medida cautelar sobre el bien que pueda ser materia de ejecución; igualmente, las deudas tributarias tienen esta prevalencia respecto a deudas corrientes, y se discute justamente si para ello necesitan una medida cautelar que haga respetar esta prevalencia. Las reglas de prevalencia citadas se encuentran en diversas normas, y exigen un estudio más concienzudo respecto a la naturaleza de la obligación, la exigibilidad y prevalencia, que deberán ser determinadas en un proceso lato. En conclusión, se debería modificar el artículo 100 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993) —que regula la intervención excluyente de propiedad y de derecho preferente—, donde se precisa que el derecho preferente se reclama en vía de acción, dentro de un proceso de tercería preferente de pago. En este extremo se podría añadir una salvedad respecto de los casos que tengan como objeto establecer únicamente la preferencia a partir de la temporalidad de la inscripción del gravamen, en las que serán aplicables los artículos 726 y 747 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993). De igual manera se debería modificar el artículo 533 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993) en su primer párrafo, indicando la misma precisión. Estas modificaciones aligerarán sustancialmente el proceso, estableciendo una vía general para resolver las discusiones sobre la preferencia en el crédito a través de un incidente y 52 permitiendo que los procesos de ejecución sean más expeditivos. Por último, consideramos que el proceso de ejecución deba ser aún más abreviado, preservando los principios elementales del derecho a un debido proceso y el derecho a la defensa. Ya hemos visto en el primer capítulo lo importante que es tener un proceso expeditivo y, por ello, la urgencia de lograrlo —independientemente de la viabilidad de los procesos de ejecución de hipoteca extrajudicial—. Para ello consideramos fundamental que el auto final —que ordene el remate del bien o lo rechace— pueda ser apelable en ambos efectos, y se faculte a la parte de poder formar un cuaderno especial de ejecución que tenga por objeto ir liquidando la deuda, si a juicio del ejecutante resulta necesario; así como la tasación del inmueble, materia de ejecución. Ahora, conforme comentábamos en el anterior capítulo, el proceso de ejecución de lo ya resuelto puede demorar hasta un año y medio — aquejado por los mecanismos dilatorios del ejecutado—, por lo que sería viable ir liquidando la deuda y valorizando el inmueble paralelamente, con lo que se alcanzaría un ahorro sustancial en el tiempo de la ejecución. En este sentido, al concederle al ejecutante la facultad y no la obligación de pedir la formación de este cuaderno especial, se deberá determinar —de acuerdo con el caso concreto— si se puede ir avanzando con la ejecución independientemente de los recursos impugnatorios que se presenten; asimismo, el ejecutante determinará el momento en que se procederá con ello. Para tal fin podría reformularse el artículo 691 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993) añadiéndose un párrafo en donde se precise que —independientemente de la apelación— a solicitud del ejecutante podrá formarse un cuaderno especial de ejecución donde a su costo y riesgo se proceda a liquidar la deuda y se tase el bien materia de ejecución de resultas del proceso principal. Nótese que esta norma no solo beneficiaría a los procesos de ejecución de garantía, sino a todos los procesos de obligación de dar suma de dinero en donde haya un bien cautelado. Estimamos que esta solución sería una alternativa muy seria que favorecería la finalidad del proceso de ejecución. El proyecto del Consejo Nacional de la Competitividad — al cual hemos hecho referencia en el primer capítulo— propone un camino que beneficia a la ejecución, pero a nuestro juicio coloca al deudor en una posición discriminatoria al exigirle que otorgue una garantía si su contradicción es rechazada, lo que implica un alto costo para quién pretenda apelar con el fin de evitar el remate el bien. 53 3.4. ¿Es posible plantear la ejecución extrajudicial de la hipoteca como una alternativa a la vía judicial? Conforme comentáramos en el anterior capítulo, no solo han surgido propuestas que importaban la posibilidad de variar nuestro actual sistema incorporando la ejecución extrajudicial de la hipoteca16, sino que existen normas específicas por las cuales se ha planteado esta alternativa, pero restringiéndola para sectores específicos. En este sentido, en tanto avanza el tiempo esta alternativa cobra mayor fuerza —teniendo en cuenta, además, el marco regional en donde nos encontramos— en países que la admiten —como Argentina—, permitiéndonos la asimilación de este y otros modelos que inspiran nuestro ordenamiento a plantear esta alternativa extrajudicial e ir estudiando su eventual aplicación. Para ello, no podemos dejar de mencionar que la expedición de la Ley de Garantía Mobiliaria (Ley N.º 28677, 2006) ha dado un nuevo impulso a este planteamiento —de la ejecución extrajudicial de la hipoteca—, en tanto la expedición y aplicación de esta nueva ley ha sido, en el aspecto general, positiva y los deudores, en su generalidad, no han planteado mayores objeciones cuando se han enfrentado a los procesos de incautación —propios de este tipo de procesos—. Tan expeditivo resulta ser que la mayor demora suele centrarse, básicamente, en la captura del vehículo que siempre es incierto17. Por otro lado, desde que se hizo público el documento “Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema eficaz de garantías reales” expedido por el Ministerio de Economía y Finanzas (2001), el tema ha sido materia de diversas reflexiones, como lo reconocen Freyre y Chipana (2015). Las experiencias internacionales respecto a la ejecución de garantías hipotecarias nos reflejan una preocupación constante referente al tiempo que demora la ejecución y las distintas alternativas que se vienen dando para contrarrestar ello (Lladó y Chávez, 2011). En este sentido, estimamos que próximamente se procederá a expedir una norma que admita la posibilidad de ejecución extrajudicial de la hipoteca dentro de un marco 16 La ejecución extrajudicial de la hipoteca se describe como un procedimiento que lo lleva usualmente el notario público, o similares, dentro del derecho comparado; este procedimiento involucra la venta extrajudicial del inmueble a partir de determinados requisitos que se le exige al acreedor respecto a la precisión de la obligación, la tasa de interés aplicable y demás requisitos que son comunes a la ejecución judicial de la hipoteca. De hecho, el notario convoca a la subasta a partir de la tasación actualizada que se presenta acompañada a la solicitud, haciendo las publicaciones que corresponda anunciando la misma. 17 Dentro de un promedio de 300 casos de procesos de ejecución de garantía mobiliaria que lleva el Estudio a mi cargo por instrucción del BCP (Banco de Crédito del Perú), se tiene que no existe una sola apelación del auto que concluye dicho proceso y solo tenemos un caso en el que el deudor solicita al juez que levante la captura porque ya pagó su deuda. CONSULTORÍA JCYE S.A.C., Procesos de incautación de los dos últimos años, BCP, reporte al 20 de julio del 2016. 54 más general al que se le ha dado hasta ahora. Pero la pregunta es si es conveniente o no plantear esta vía, o solo bastará con modificaciones normativas puntuales que agilicen el procedimiento de ejecución de garantías. El mayor problema que se vislumbra, a partir de los antecedentes que conocemos, es la relativización del derecho a la defensa que podrá sufrir el ejecutado en este tipo de procesos. Se entiende que, en principio, este tipo de mecanismo si bien reconoce la posibilidad de que el ejecutado plantee un mecanismo de defensa solo lo podría hacer a través de una vía paralela para no entorpecer la ejecución; por otro lado, el mecanismo extrajudicial exige de sus operadores una absoluta certeza de las personas a las que se deba emplazar para el requerimiento de pago previo a la ejecución, así como las personas a quienes deban notificar el requerimiento de pago, y, en general, la publicidad que deba tener este tipo de proceso. En este sentido y dada la proliferación de fraudes en contra de los acreedores hipotecarios en nuestro país en los últimos años, se estimaría que una reforma que admitiera este tipo de mecanismo sería positiva. Sin embargo, esto también podría estimular a otros acreedores que, valiéndose de este mecanismo, pretendan abusar de sus deudores a partir de las limitadas posibilidades de defensa que estos poseerían, y se llegue al extremo de ejecutar un bien inmueble cuando realmente la deuda es inexistente, o lo que se pretende cobrar constituye un abuso del acreedor, incluso frente a las condiciones en que se pactaron las cláusulas por las cuales se constituyó la hipoteca. A propósito de ello, no olvidemos que, a partir de una resolución de la Comunidad Europea, España ha tenido que repensar este sistema, lo que le ha valido una modificación al sistema, que para ellos estaba funcionando. La expedición de la resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Caso Aziz planteó que se pudiera oponer a una ejecución por motivos distintos a los establecidos en el Código de Enjuiciamiento Civil español al no estar previsto los supuestos de cláusulas abusivas en el contrato de constitución de hipoteca que afectaban al consumidor, siendo contraria a la Directiva N.º93/13 CEE del Consejo (1993). A partir de ello, los tribunales han venido acogiendo esta resolución, introduciendo esta causal nueva; y en el caso de las ejecuciones extrajudiciales, procediendo a suspender los procesos hasta que se resuelva en el proceso declarativo correspondiente (Vidal, 2013). Frente a ello, consideramos que sí es posible plantear un esquema de ejecución extrajudicial de la hipoteca donde —dentro de un proceso expeditivo— se proceda a la ejecución del 55 inmueble y donde el acreedor pueda —a través de la venta— lograr el pronto recupero de su crédito. Sin embargo, opinamos que tal regulación deba darse en las relaciones que tienen los distintos tipos de personas con las entidades del sistema financiero, restringiendo sus alcances a este tipo de empresas y cuando esté expresamente pactado con el deudor y/o garante hipotecario. Se podría decir que esto originaría discriminación con respecto a otras personas, pues el sistema debe funcionar para todos igual; sin embargo, no consideramos ello como una valla real, pues el sistema financiero se rige bajo principios generales que pretenden fomentar el ahorro del público y establecer garantías para ello, y, en esa perspectiva, la ejecución extrajudicial de la hipoteca va por ese camino. Creemos que como primer paso debe permitirse la ejecución extrajudicial de la hipoteca únicamente cuando el deudor no haya contradicho la ejecución en la vía judicial ni haya impugnado el auto final que se expida18; en estos casos se entregarían copias certificadas al ejecutante para que continúe con la ejecución ante el notario público de la jurisdicción que corresponda. Podría también ensayarse una formula por la cual el notario tiene desde sus inicios la ejecución, salvo que se deduzca una contradicción en la vía judicial en el plazo establecido, con lo cual el notario suspende el procedimiento. La ejecución extrajudicial de la hipoteca —por la cual la contradicción del deudor no pueda obstaculizar la ejecución— resultaría tal vez, actualmente, una audacia que no estamos preparados para asumir, si tomamos en cuenta las experiencias paralelas, principalmente la de España —donde se ha retrocedido frente al procedimiento original, pero estimamos que esa vía si es posible con la introducción de un sistema mixto que hemos sugerido en los párrafos anteriores—. En España existe un sistema que permitía tanto la ejecución judicial como la ejecución extrajudicial; pero como es natural en países donde se permite ambos tipos de ejecuciones el acreedor plantea la condición que sea admitida convencionalmente la ejecución extrajudicial. En el procedimiento de ejecución extrajudicial se inicia ante un notario que verifica el cumplimiento de condiciones formales para admitir el procedimiento; de hecho, conforme a la norma anotada no había forma de suspender el proceso salvo proceso criminal que cuestione 18 Dentro de un promedio de 200 casos de procesos de ejecución de garantía hipotecaria respecto a banca minorista contra personas naturales —que lleva el Estudio CONSULTORÍA JCYE S.A.C. a mi cargo por instrucción del BCP—, se tiene que existe un 40% que no contradice la apelación ni apela el auto final, siendo que la demora en el proceso se refiere únicamente a los tiempos que tarda la autoridad judicial en admitir la demanda y emitir el auto final, así como dar los pasos para la ejecución del inmueble dado en garantía. Esto es diferente tratándose de los procesos de ejecución de hipoteca en Banca Empresarial donde son contadas excepciones que no contradicen el mandato por el cual se admite la demanda. 56 la falsedad del título hipotecario o cuando la autoridad registral comunique al notario que lleva a cabo dicha ejecución sobre la cancelación de la hipoteca. Esto lo encontramos en diversas normas, pero especialmente en el Reglamento Hipotecario Español (2016). No olvidemos que este proceso de ejecución extrajudicial se ha puesto en tela de juicio a raíz de una resolución emitida en el Caso Azziz por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea lo que ha hecho que este procedimiento de ejecución extrajudicial no esté funcionando con la celeridad que lo estuvo haciendo hasta la emisión de dicha resolución pues ahora puede ser suspendido fácilmente invocando la causal esgrimida por este tribunal. En la República Argentina también existe un sistema mixto, pero donde prevalece la ejecución extrajudicial de la hipoteca. Este sistema importa que el magistrado lleve a cabo la primera parte de la ejecución verificando el cumplimiento de los requisitos formales para que proceda la ejecución y requiriendo el pago; en el caso que no se cumpla con el mismo entonces deriva en una ejecución extrajudicial a través de martillero público y fuera de la esfera jurisdiccional. En este procedimiento mixto existen causales de oposición más amplias que en el sistema español admitiéndose que el deudor alegue que no se encuentra en mora que implica incluso plantear la inexigibilidad de la deuda; asimismo que no ha sido intimado al pago; que no se ha pactado la vía extrajudicial o que existieran graves vicios de publicidad. Superado este incidente es que se recurre ya a la subasta por intermedio de martillero (Ley 24.441- Financiamiento de la Vivienda y la Construcción, 2016). El sistema mixto que proponemos tendría, como contraparte, la posibilidad de que el deudor —en el caso se vea perjudicado por una entidad financiera que lleva a cabo la ejecución, en un claro abuso de su posición cuando no corresponde— pueda plantear en la vía paralela mecanismos de sanción objetiva pecuniaria a fin de restituir el daño causado. En este sentido, podría plantearse objetivamente que corresponderá, en estos casos, pagar el equivalente al valor del inmueble al momento del pago fijado en la ejecución de sentencia más un pago equivalente al 50 % del valor del mismo, dejando expedito el derecho del ejecutado —a quién se produjo el daño— para que haga valer la indemnización en la vía ordinaría por un mayor monto si lo considera pertinente. Esto debería tramitarse como proceso sumarísimo ante el juez comercial o el que haga sus veces en la jurisdicción que corresponda. Respecto a su procedencia —a favor de acreedores que se encuentran fuera del sistema financiero—, estimamos que será posible, una vez afianzado, el sistema de ejecución 57 extrajudicial de la hipoteca restringido al sistema financiero. También proponemos en estos casos un sistema mixto, en tanto el deudor no oponga contradicción a la solicitud de ejecución extrajudicial de la hipoteca que lleve la controversia a sede judicial corresponderá al notario llevar adelante la ejecución extrajudicialmente. Pueden darse diversos planteamientos, pero opinamos que es importante dar el primer paso con nuestro sistema financiero, por la necesidad que esta ejecución extrajudicial sirva como instrumento que favorezca el crédito con la garantía natural más eficiente, como es la hipoteca, y que no se generen distorsiones que tenga que ver con el tiempo que demora su ejecución. 58 CONCLUSIONES Sabedores de que el derecho debe estar cambiando permanentemente, pero en pos de una dinámica que otorgue seguridad jurídica a los justiciables, asumimos que existe la necesidad de un cambio estructural en nuestras normas procesales a fin de agilizar el proceso de ejecución de garantías, y así cumpla la finalidad que persigue. Este cambio debe reducir el tiempo que dure la ejecución de garantías —que incluso puede implicar la aprobación de actos procesales de ejecución— pese a mediar la impugnación del auto final, lo que importaría un camino relevante, a nuestro juicio, que se puede tomar en cuenta en procura de la celeridad. Igualmente, debe otorgarse las garantías necesarias a los que intervengan en el proceso, comenzando por el emplazamiento y notificación a quienes correspondan, pero de tal forma que no se pierda la celeridad en el proceso por ello es relevante la modificación normativa respecto al domicilio obligado que deban tener dentro del territorio nacional las personas que ostentan algún derecho respecto al inmueble objeto de ejecución. Dentro de esa misma perspectiva la modificación respecto a que el magistrado admitida la demanda de oficio ordene la inscripción del inicio de un proceso de ejecución de hipoteca resulta relevante para estos casos; siendo que esto implicaría la modificación del artículo 739 inciso 2 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993) para que esta medida no pueda ser levantada si tiene realengo la hipoteca. Los cambios referidos van dentro de la finalidad de tener un proceso con la menor cantidad de actos procesales; y, de igual manera, procurar evitar los fraudes procesales más comunes. En lo que se refiere a establecer el pago preferente en los casos que se quiera hacer valer la preferencia a partir de un derecho inscrito frente a otro que también se encuentre inscrito en el registro correspondiente al inmueble, debe resolverse mediante un incidente dentro del mismo proceso de ejecución conforme lo establece los artículos 726 y 747 del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS – Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, 1993); al tratarse de una verificación temporal ante los registros públicos. Sólo cuando se confronten dos derechos que uno o ambos no consten en los registros públicos es que procederá la tercería preferente de pago conforme a las normas de la materia. 59 Igualmente, es relevante que, independientemente que frente al auto final se conceda apelación con efecto suspensivo, pueda formarse un cuaderno especial de ejecución a partir del cual el ejecutante pueda ir avanzando en la liquidación de la deuda y, eventualmente de ser necesario, en la valorización del inmueble para que cuando culmine el proceso en la parte cognitiva se proceda expeditivamente al remate del inmueble. Las normas procesales, como toda obra humana, son imperfectas; sin embargo, los cambios propuestos responden a necesidades técnicas en procura de la finalidad del proceso, y si bien pueden tener limitaciones; en la actualidad son necesarias a un corto plazo. Ello ocurre igualmente con los cambios que sugerimos en el código sustantivo, pues responden a la misma necesidad. En este camino de cambios nos hemos encontrado con la expedición de la Ley de Garantía Mobiliaria (Ley N.º 28677, 2006), la cual plantea todo un esquema novedoso para la ejecución de los bienes muebles, utilizando la vía extrajudicial como regla y dejando la intervención judicial solo para las diligencias de incautación o captura del bien. Frente a ello, la discusión respecto a permitir igualmente la ejecución extrajudicial de la hipoteca ha cobrado relevancia; por ello, estimamos que debemos ir asimilándola paulatinamente, permitiéndoles esa posibilidad a las empresas del sistema financiero, lo que sería un paso importante, puesto a las limitaciones que nos impone el derecho a la defensa. En este sentido, cobra relevancia una propuesta que plantee la ejecución extrajudicial cuando esté pactado entre las partes y el acreedor sea miembro del sistema financiero nacional; esta ejecución estaría circunscrito a los casos en los cuales el deudor y/o garante hipotecario u otro emplazado no plantee contradicción y se emita auto final a favor del acreedor hipotecario financiero. A partir de ello, el acreedor hipotecario financiero podría ir a cualquier notario de la jurisdicción del inmueble para solicitar su remate no siendo oponible ningún recurso frente a dicho órgano. Para este fin será necesario algunas modificaciones en nuestro Código Civil permitiendo expresamente la vía extrajudicial como la referente a la extensión de la hipoteca incorporando que la edificación posterior es parte de lo hipotecado partiendo del punto que lo accesorio sigue la suerte de lo principal conforme lo establece el Código Civil. Estas modificaciones permitirán que en un eventual remate extrajudicial no existan inconvenientes permitiendo al 60 notario u otro funcionario proceder al remate sin plantearse cuestiones controvertidas. Las modificaciones que se proponen, más allá del acervo doctrinario, tienen una perspectiva eminentemente técnica frente a un problema con efectos prácticos, teniendo especial cuenta la jurisprudencia de los últimos años y los problemas advertidos en la praxis judicial. Esperemos, pues que este trabajo sirva para reflexionar acerca de la importancia de los urgentes cambios que necesita nuestra normativa respecto a la ejecución de la hipoteca. 61 LISTA DE REFERENCIAS Álvarez Julia, L., Neuss, G., y Wagner, H., (1990). Manual de derecho procesal, Buenos Aires, Argentina: 2.ª Ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. 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