PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FACULTAD DE DERECHO “INFORME SOBRE EXPEDIENTE DE RELEVANCIA JURÍDICA No. 00319-2013-AA/TC, SOCIEDAD AGRÍCOLA SAN AGUSTÍN S.A. vs SUNAT, INDEMNIZACIÓN JUSTIPRECIADA GRAVADA CON EL IMPUESTO A LA RENTA” Trabajo de Suficiencia Profesional para optar el Título de Abogado que presenta: Helen Sofía Jauregui Yallico Revisora: Lourdes Rocío Chau Quispe Lima, 2022 1 RESUMEN Sociedad Agrícola San Agustín S.A. recibió indemnización justipreciada por la expropiación de uno de sus inmuebles, luego realizó los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta de los meses mayo y julio del ejercicio 2011 bajo protesto. Posteriormente, presentó demanda de amparo contra el artículo 5º de la Ley del Impuesto a la Renta, debido a que consideró que dicho artículo califica a la expropiación como una enajenación, por lo cual recibe el tratamiento tributario de una ganancia de capital gravada con el impuesto. El presente informe jurídico analiza a la sentencia del Tribunal Constitucional No. 00319-2013-PA/TC que resolvió el referido caso a partir de un enfoque del Derecho Procesal Constitucional, Derecho Tributario y Derecho Constitucional Tributario. Por un lado, se evaluará la procedencia de la demanda de amparo presentada. Por otro lado, se analizará si la indemnización justipreciada recibida es renta gravada con el Impuesto a la Renta, así como la constitucionalidad de gravarlo con el referido impuesto. Además, el análisis tomará en cuenta la especial naturaleza de la expropiación al ser una transferencia forzosa cuyo objetivo es alcanzar la indemnidad del propietario y el equilibrio económico, es decir, mantenerlo en la situación que se encontraba con anterioridad a la expropiación. 2 ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN ………… …………………… ………………...……………….…….. 5 II. HECHOS RELEVANTES DEL CASO … ……………………………......................... 7 2.1. Antecedentes ………………………………………………………………….….. 7 2.2. Procedimiento de expropiación ……………………… ………………………….. 7 2.3. Proceso de Amparo …………………… ……………………...………………... 10 III. IDENTIFICACIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS ………… ……………...… 14 IV. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS ……………………………………. 15 4.1. ¿Procede la demanda de amparo presentada por SASA? ....................... .... 16 4.1.1. Reglas aplicables ............. ..................................... .............................. 16 a. Amparo ......................... ............................................................... 16 b. Normas autoaplicativas ........... ....................................... ............. 16 c. Amparo contra normas autoaplicativas ............ ................ ........... 17 d. Improcedencia de las demandas de amparo .... ................. ......... 18 4.1.2. Análisis ..................... ......................................... ................................. 18 a. El proceso de amparo procede contra normas autoaplicativas......................... ..................................................... 18 b. El artículo 5° de la LIR califica como una norma autoaplicativa .. . 21 c. La demanda de amparo de SASA no incurre en la causal de improcedencia de existencia de otra vía procesal específica igualmente satisfactoria …………….. .......... ................................. 23 d. No existe vía previa en las demandas de amparo contra normas autoaplicativas …………. ……………. ………….. …………… ...…. 24 4.1.3. Posición sobre la STC No. 139-2013-PA/TC ............... ....................... 24 4.1.4. Conclusión ............. ................................................ ............................. 25 4.2. ¿Califica como renta gravable con el IR el pago de la indemnización justipreciada recibida en el marco de la expropiación? ......... ............ ........... 27 4.2.1. Reglas aplicables .............. ..................................... ............................. 27 a. Expropiación .............. .................................... .............................. 27 b. Indemnización justipreciada ....... ................................................. 28 c. Impuesto a la Renta ........................... .......................................... 28 d. Teorías de la renta ........... .................................. .......................... 29 4.2.2. Análisis ..................... ............................... ........................................... 31 a. La indemnización justipreciada no es renta producto .......... ........ 31 b. La indemnización justipreciada es ganancia de capital gravada con el IR ................ ......................................... .................................... 32 3 c. Correcta aplicación del inciso g) del artículo 1 del Reglamento de la LIR … ……………………. ……………………… …………………. .. 33 4.2.3. Posición sobre la STC No. 139-2013-PA/TC ..... ....... ............ ..... ......... 35 4.2.4. Conclusión .......... ... .......................................... ............ ....................... 35 4.3. ¿Es constitucional gravar con el IR a la indemnización justipreciada? ..... … 37 4.3.1. Reglas aplicables ……………………………… ………...……………..... 37 a. Derecho de propiedad …………… ……………………… ……..….. 37 b. Garantía de indemnidad ……… …………… …………… ……...….. 38 c. Potestad tributaria …………… …………………………… ……..…. 39 4.3.2. Principios constitucionales ...... ............ ........................ ....................... 39 a. Principio de capacidad contributiva ......... ............ ......................... 39 b. Principio de igualdad ...................... .............................................. 40 c. Principio de no confiscatoriedad .......... ........................................ 41 4.3.3. Análisis ............................................................................................... 41 a. Vulneración de la garantía de indemnidad del derecho de propiedad.................... ................................................................. 42 b. Vulneración del principio de capacidad contributiva ........... .......... 44 c. Vulneración del principio de igualdad ............... .... ....................... 45 d. Vulneración del principio de no confiscatoriedad .......... .... ........... 46 e. Inaplicación del artículo 5° de la LIR al caso de SASA ……… ….. 46 f. Devolución de los pagos a cuenta abonados bajo protesto … ….. 47 4.3.4. Posición sobre la STC No. 139-2013-PA/TC .......... ............................. 47 4.3.5. Conclusión ..................... ..................................................................... 48 V. BIBLIOGRAFÍA …………………………………… …………………………...……… 51 VI. ANEXOS ………………………………………… ……………………… ……………... 54 4 I. INTRODUCCIÓN La Constitución Política del Perú (en adelante, Constitución), promulgada el 29 de diciembre de 1993, en su artículo 70° admite la expropiación cuando se justifique en la seguridad nacional o necesidad pública declarada mediante ley, asimismo es necesario que previamente se pague la indemnización justipreciada. En el presente caso, Sociedad Agrícola San Agustín S.A. (en adelante, SASA) fue expropiada con la finalidad de ampliar el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez (en adelante, Aeropuerto). Ante ello, SASA recibió el pago de una indemnización justipreciada y realizó los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta (en adelante, IR) de los meses mayo y julio del 2011 bajo protesto. Posteriormente, presentó demanda de amparo contra el artículo 5º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (en adelante, LIR), aprobado por Decreto Supremo No. 179-2004-EF, al considerar que este artículo califica a la indemnización justipreciada como una enajenación, por ello recibe el tratamiento tributario de una ganancia de capital gravada con el impuesto. Esto generó, según SASA, la afectación de su derecho a la propiedad y vulneración del principio de capacidad contributiva. El presente informe jurídico analiza a la sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, STC) No. 00319-2013-PA/TC a partir de los tres problemas jurídicos identificados los cuales serán abordados desde distintas ramas del Derecho: En primer lugar, el Derecho Procesal Constitucional referido a la procedencia de la demanda de amparo presentada por SASA. En este punto se analizará si proceden las demandas de amparo contra normas autoaplicativas, el artículo 5º de la LIR es una norma autoaplicativa y la demanda presentada incurre en alguna causal de improcedencia establecida en el Código Procesal Constitucional. En segundo lugar, el Derecho Tributario en el cual se desarrollará si la indemnización justipreciada califica como renta gravable con el IR. Para ello, se evaluará si dicho ingreso está comprendido dentro de alguna de las teorías de la renta recogidas en la LIR (renta producto o ganancia de capital). En tercer lugar, el Derecho Constitucional Tributario al tener que cuestionar la constitucional del referido artículo en relación a la vulneración del derecho de propiedad 5 y principios constitucionales del derecho tributario, así como valorar si corresponde inaplicar el artículo 5º de la Ley del Impuesto a la Renta. A efectos de realizar un óptimo análisis de los referidos problemas jurídicos, el presente informe juridico los abordará a partir de una estructura especial: reglas jurídicas, principios constitucionales, análisis, posición sobre la sentencia objeto de análisis y conclusión. Esto permitirá identificar las reglas y principios relevantes, luego utilizarlos en el desarrollo del análisis a fin de determinar una respuesta frente al problema jurídico, posteriormente contrastarlos con los argumentos utilizados por el Tribunal Consitucional. Por último, el motivo para la elección del expediente reside en que en este caso se cuestiona una norma legal que grava a la indemnización justipreciada, pero es necesario confirmar que efectivamente existe renta gravable de acuerdo a la LIR y si existe una vulneración al ordenamiento constitucional. Además, es una oportunidad para analizar la procedencia del amparo contra normas autoaplicativas, así como profundizar sobre las causales de improcedencia de las demandas de amparo (vías previas y vías procesal específicas igualmente satisfactorias). 6 II. HECHOS RELEVANTES DEL CASO 2.1 Antecedentes 1. Con fecha 12 de diciembre de 1900, SASA adquirió la propiedad del Fundo San Agustín (en adelante, Fundo) mediante contrato de compraventa celebrado por escritura pública. 2. Con fecha 8 de noviembre de 1972, se emitió la Resolución Suprema No. 675-72- VI-DU mediante la cual se declaró de necesidad pública la modificación de los planos de zonificación de Lima Metropolitana. Esto generó que la zona a la que pertenece el Fundo fuera declarada como un área de reserva para la ampliación del Aeropuerto. 2.2 Proceso de expropiación 3. Con fecha 25 de julio de 2000, se publicó la Ley No. 27329, “Ley que Declara de Necesidad Pública la Expropiación de Inmuebles Adyacentes al Aeropuerto Internacional Jorge Chávez” (en adelante, Ley de Expropiación), cuyo artículo 2° señala los inmuebles materia de expropiación, entre ello, el Fundo San Agustín (en adelante, Fundo). 4. Con fecha 24 de julio de 2008, se publicó la Resolución Suprema No. 093-2008- MTC, “Autorizan al Ministerio la ejecución de la expropiación de 16 inmuebles adicionales adyacentes al Aeropuerto Internacional Jorge Chávez” (en adelante, Resolución de Expropiación), la cual aprueba la ejecución de la expropiación y autoriza al Ministerio de Transporte y Comunicaciones (en adelante, MTC) a expropiar dieciséis inmuebles, entre ellos, el Fundo. Es importante advertir que el inciso 1 del artículo 7° de la Ley N° 271171, “Ley General de Expropiaciones” (en adelante, LGE) establece que la ejecución de la expropiación se iniciará en un plazo de dos años contado desde la promulgación 1 Esta norma fue derogada el 23 de agosto de 2015 y actualmente se encuentra vigente el Decreto Legislativo No. 1192, “Decreto Legislativo que aprueba la Ley Marco de Adquisición y Expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de propiedad del Estado, liberación de Interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura”. 7 de la Ley de Expropiación. En el presente caso, la Resolución de Ejecución fue emitida ocho años después de la referida ley. 5. Con fecha 12 de diciembre de 2008, el MTC presentó demanda de expropiación ante el Tribunal Arbitral en razón a que SASA rechazó su oferta de indemnización justipreciada. Esta demanda fue admitida a trámite mediante Resolución No. 3 de fecha 29 de diciembre de 2008. 6. Con fecha 30 de abril de 2011, el Tribunal Arbitral emitió la Resolución No. 147 (laudo arbitral) que establece el monto de la indemnización justipreciada2 que el MTC debía pagar por la expropiación del Fundo. En los siguientes párrafos se detalla dicho pago: ➢ Tasación comercial del fundo: 7. El Tribunal Arbitral concuerda con el informe elaborado por el perito Ernst & Young que determinó (i) el valor del metro cuadrado del terreno en $48.40 y (ii) el valor de la tasación comercial del Fundo, de acuerdo a lo siguiente: Concepto Monto Valor del terreno3 S/ 506´196,432.15 Valor de las edificaciones S/ 7´742,210.71 Tasación comercial total S/ 513´938,642.86 ➢ Pagos adicionales por la demora en la ejecución de la expropiación: 8. El inciso c) del artículo 7.1 de la LGE reconoce un primer pago adicional por la demora en la emisión de la resolución que ejecuta la expropiación, equivalente a los intereses contados desde la promulgación de la Ley de Expropiación hasta por un máximo de dos años. El inciso d) del artículo 7.1 de la LGE establece un segundo pago adicional por el retraso en la ejecución de la expropiación ascendente al 10% del valor comercial del inmueble. 2 Es importante precisar que el MTC no abonó indemnización por daños y perjuicios a favor de SASA. Por consiguiente, la indemnización justipreciada está conformada únicamente por el valor de la tasación comercial. 3 El área expropiada fue de 3´440,112.98 metros cuadrados. 8 El Tribunal Arbitral determinó que el monto que le correspondía a SASA en este caso es el siguiente: Concepto Pago adicional inciso c) del art 7.1 LGE Pago adicional inciso d) del art 7.1 LGE Terreno S/ 249’028,396.76 S/ 50’619,643.21 Edificaciones S/ 3’808,857.98 S/ 774,221.07 Pago total S/ 252’837,254. S/ 51’393,864.28 9. En cumplimiento del laudo arbitral, el MTC realizó el pago de la indemnización justipreciada y pagos adicionales, conforme se muestra a continuación: Concepto Fecha Monto Primer pago 19.05.2011 S/ 45’010,235.41 Segundo pago 12.07.2011 S/ 775’790,932.79 Monto total pagado por el MTC S/ 820’801,168.204 10. SASA realizó los pagos a cuenta del IR del ejercicio 2011 bajo protesto conforme a lo siguiente: Pago a cuenta Fecha Monto Mayo 21.06.2011 S/ 900,205 Julio 09.08.2011 S/ 15’517,726 11. A continuación, se muestran los principales hechos del proceso de expropiación en una línea del tiempo: 4 Cabe precisar que SASA no recibió la totalidad de dicho monto, debido a las transacciones extrajudiciales que suscribió con los posesionarios que ocupaban el Fundo. Estos se comprometieron a lo siguiente: (i) reconocer SASA como sujeto pasivo de la expropiación, (ii) aceptar el 30% del valor del metro cuadrado que reciba SASA por la expropiación y (iii) recibir el íntegro del monto abonado por concepto de construcciones y mejoras incorporadas en los terrenos ocupados. 9 2.3 Proceso de Amparo 12. Con fecha 13 de octubre de 2011, SASA presentó demanda de amparo contra el artículo 5° de la LIR al considerar que gravar a la indemnización justipreciada afectó la garantía de indemnidad patrimonial del derecho de propiedad. Asimismo, alegó que se habría vulnerado el principio de capacidad contributiva al no existir renta gravable, sino un intercambio de valores donde el propietario entrega el bien y en su lugar recibe la indemnización justipreciada (no existía ganancia ni pérdida). Por otro lado, señaló que la referida norma es autoaplicativa la cual le generó una amenaza cierta e inminente al estar SASA obligado a pagar el IR en marzo del siguiente año. Por estos motivos, solicitó como pretensión al Juzgado que (i) declare inaplicable el referido artículo y ordene a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (en adelante, SUNAT) que (ii) no efectúe acciones de cobro del IR por la indemnización justipreciada y (iii) restituya los pagos a cuenta abonados bajo protesto. 13. Con fecha 26 de diciembre de 2011, el Décimo Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima (en adelante, Juzgado) emitió la Resolución No. 1 con la medida cautelar. Esta suspendió los efectos del artículo 5° de la LIR y ordenó a la SUNAT que se abstenga de realizar acciones de cobro. 10 14. Con fecha 27 de diciembre de 2011, SUNAT presentó excepciones al proceso de amparo en tanto consideró que faltó agotar la vía previa y existía una vía procesal específica igualmente satisfactoria. 15. Con fecha 31 de enero de 2012, el Juzgado emitió la Resolución No. 6 que absolvió las excepciones presentadas por la SUNAT. En ella afirmó que el artículo 5° de la LIR es una norma autoaplicativa en razón a que SASA es el sujeto pasivo del impuesto y al configurarse el hecho generador de la obligación tributaria se encontraba obligado a pagar el impuesto (no era necesario que medien acciones de cobro). Además, añadió que procede el amparo contra normas autoaplicativas sin agotar la vía previa lo cual fue reconocido por el Tribunal Constitucional. Conforme a ello, el juzgado declaró infundadas las excepciones presentadas por SUNAT y saneado el proceso. 16. Con fecha 23 de marzo de 2012, el Juzgado emitió la Resolución No. 8 con la sentencia de amparo mediante la cual afirmó que el artículo 5° de la LIR vulnera el derecho a la propiedad. Esto se debe a que la indemnización justipreciada tiene por naturaleza jurídica asegurar la garantía de indemnidad y proteger el contenido esencial del derecho de propiedad. Agregó que se produciría injustificadamente una doble afectación a SASA: privación del inmueble y una parte de la indemnización justipreciada a través del cobro del impuesto. Por otro lado, afirmó que el citado artículo es una norma autoaplicativa, porque la obligación de pagar el IR no estuvo condicionado a la realización de un acto posterior, asimismo esta obligación se origina por imperio de la ley cuando se realiza el hecho generador de la obligación tributaria. Por tales motivos, resolvió (i) declarar fundada la demanda de amparo, (ii) inaplicar el artículo 5° de la LIR y (iii) ordenar a la SUNAT que restituya los pagos a cuenta cancelados bajo protesto por SASA. 17. Con fecha 26 de marzo de 2012, SASA presentó su declaración jurada del IR considerando como ingreso no gravado a la totalidad del monto recibido por la indemnización justipreciada. 11 18. Con fecha 30 de marzo de 2012, SUNAT interpuso recurso de apelación contra la Resolución No. 8 al considerar, entre otros argumentos, que el artículo cuya constitucionalidad se cuestiona no es una norma autoaplicativa, porque su eficacia estaba condicionada a la declaración del ingreso. También, señaló que en el presente caso era necesario actuar pruebas a fin de determinar la afectación a los derechos de SASA, lo cual no es posible en un proceso de amparo. 19. Con fecha 14 de agosto de 2012, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (en adelante, Corte Superior) emitió la Resolución No. 16 con la sentencia de vista de la causa de la Corte Superior. En dicha sentencia afirmó que SASA se encuentra exceptuada de agotar la vía previa conforme al artículo 46° del Código Procesal Constitucional (en adelante, CPC), aprobado por la Ley No. 282375, al no existir una vía previa establecida para pedir la inaplicación de una ley autoaplicativa. Adicionalmente, SUNAT afirmó, entre otros argumentos, que el Fundo es un bien de capital cuya enajenación genera renta gravada conforme a la teoría de flujo de riqueza. De esta forma, al existir una manifestación de riqueza no se vulnera al principio de capacidad contributiva. También, añadió que la determinación del IR a pagar por SASA requería de actividad probatoria lo cual no puede llevarse a cabo en un proceso de amparo. La Corte Superior resolvió lo siguiente: (i) confirmó la Resolución No. 6 que declaró infundada la excepción de falta de agotamiento de la vía previa, (ii) revocó la Resolución No. 8 que declaró fundada la demanda de amparo y (iii) declaró improcedente la referida demanda. 20. Con fecha 06 de diciembre de 2012, SASA presentó recurso de agravio constitucional al considerar que la sentencia de la Corte Superior vulneró su derecho a la propiedad. Para ello, se sustentó en que la indemnización justipreciada, desde un enfoque constitucional, busca mantener indemne al expropiado de tal forma que la situación patrimonial antes y después de la 5 Publicada el 31 de mayo de 2004 y vigente a partir del 31 de noviembre de 2004. Actualmente, está vigente la Ley N°31307, Nuevo Código Procesal Constitucional, publicada el 23 de julio de 2021 . 12 expropiación sea la misma (no enriquece ni empobrece). Por lo tanto, afirmó que la indemnización justipreciada no es renta. 21. Con fecha 18 de junio de 2013, se realizó el Pleno del Tribunal Constitucional que resolvió el presente caso de SASA en base a los principales siguientes argumentos: - La expropiación es distinta a una enajenación voluntaria en razón a que en la última existen variables subjetivas que inciden positivamente en el precio de venta. En cambio, en la expropiación el sujeto pasivo está obligado a transferir su inmueble y dichas variables no existen, por lo tanto no se generan ganancias. - La LIR grava a las ganancias de capital, pero en la expropiación no se generan ganancias ni existe capacidad contributiva, porque se busca alcanzar el equilibrio económico del sujeto pasivo. De esta forma, la diferencia entre la indemnización justipreciada y el costo de adquisición no es renta. - Desde 1972, SASA mantuvo la titularidad del Fundo, pero al haber sido declarado como un área de reserva para la ampliación del Aeropuerto no pudo explotarlo plenamente ni transferirlo al ser poco atractivo para los terceros. En consecuencia, SASA se perjudicó por más de treinta y cinco años lo cual debía ser reconocido mediante el pago de una indemnización justipreciada justa que no podía generar renta. - Corresponde devolver los pagos a cuenta del IR realizados bajo protesto en razón a que SASA no está obligada a asumir el pago de un impuesto cuando no existe capacidad contributiva que justifique su pago. El fallo del Tribunal Constitucional fue el siguiente: (i) declaró fundada la demanda de amparo al haberse acreditado la amenaza de la vulneración del derecho de propiedad, (ii) inaplicó el artículo 5° de la LIR que grava el pago de la indemnización justipreciada y (iii) ordenó la devolución de los pagos a cuenta cancelados bajo protesto por SASA. 13 22. En la siguiente línea del tiempo se muestran los principales hechos del proceso de amparo: III. IDENTIFICACIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS 23. A continuación, detallaremos los tres problemas jurídicos identificados, así como los problemas secundarios que se desprenden de cada uno de ellos. - Problema jurídico principal 1: ¿Procede la demanda de amparo presentada por SASA? • Problema jurídico secundario 1: ¿El amparo procede contra normas autoaplicativas? • Problema jurídico secundario 2: ¿El artículo 5° de la LIR es una norma autoaplicativa? • Problema jurídico secundario 3: ¿La demanda de amparo presentada incurre en alguna causal de improcedencia establecida en el artículo 5° del CPC? - Problema jurídico principal 2: ¿Califica como renta gravable con el IR el pago por la indemnización justipreciada recibida en la expropiación? • Problema jurídico secundario 1: ¿La indemnización justipreciada califica como renta producto gravada con el IR? 14 • Problema jurídico secundario 2: ¿La indemnización justipreciada califica como ganancia de capital gravada con el IR? • Problema jurídico secundario 3: ¿Debe aplicarse el inciso g) del artículo 1 del Reglamento de la LIR a las ganancias de capital gravadas con el IR? - Problema jurídico principal 3: ¿Es constitucional gravar con el IR a la indemnización justipreciada? • Problema jurídico secundario 1: ¿Gravar con el IR a la indemnización justipreciada vulnera a la garantía de indemnidad del derecho de propiedad? • Problema jurídico secundario 2: ¿Gravar con el IR a la indemnización justipreciada vulnera algún principio constitucional? • Problema jurídico secundario 3: ¿Corresponde inaplicar el artículo 5° de la LIR al caso concreto de SASA? • Problema jurídico secundario 4: ¿Debe ordenarse la devolución de los pagos a cuenta abonados bajo protesto? IV. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS 24. A fin de realizar un óptimo análisis de cada uno de los problemas jurídicos, se considerarán los siguientes puntos como parte del esquema del presente informe: - Reglas jurídicas: desarrollo de los conceptos a partir de las normas jurídicas, jurisprudencia y doctrina los cuales son relevantes para el análisis. - Principios constitucionales: explicar los principios jurídicos relevantes si los hubiera. - Análisis: empleo de las reglas jurídicas y/o principios constitucionales aplicables a los hechos del caso con el objetivo de resolver la controversia. - Posición sobre la STC No. 319-2013-AA/TC: postura frente a los argumentos del Tribunal Constitucional utilizados para resolver el caso. - Conclusión: resultado del análisis y postura frente al problema jurídico. 15 PRIMER PROBLEMA JURÍDICO 4.1. ¿Procede la demanda de amparo presentada por SASA? 25. El problema jurídico radica en resolver la procedencia de la demanda de amparo interpuesta por SASA conforme al ordenamiento jurídico vigente al momento del caso. Para ello, corresponde determinar si la Constitución admite presentar una demanda de amparo contra norma autoaplicativa. Luego, procede analizar si el artículo 5° de la LIR cuya constitucionalidad cuestiona SASA, califica como una norma autoaplicativa. En adición a ello, es relevante verificar que la referida demanda no incurra en ninguna causal de improcedencia establecida en el CPC. 4.1.1. Reglas aplicables a. Amparo: 26. El proceso constitucional del amparo ha sido reconocido por la Constitución en su artículo 200°. Este artículo establece que el amparo es un mecanismo de tutela ante amenazas o vulneraciones de los derechos constitucionales con excepción aquellos protegidos por los procesos constitucionales de habeas data y habeas corpus. 27. Cabe precisar que el artículo II del Título Preliminar del CPC señala que son fines de los procesos constitucionales, por un lado, garantizar la primacía de la Constitución y, por otro lado, la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. Es importante agregar que en este proceso constitucional al procurar la tutela efectiva de los derechos constitucionales se requiere de una tutela urgente. 28. El artículo 37° del CPC establece los derechos que pueden ser protegidos en un proceso constitucional de amparo, entre ellos, se encuentra el derecho de propiedad. b. Normas autoaplicativas: 29. El artículo 3° del CPC señala que las normas autoaplicativas son aplicables inmediata e incondicionada a partir de su entrada en vigencia. Asimismo, dichas 16 normas no condicionan su eficacia a la realización de un acto posterior o reglamentación6. De esta forma, la amenaza o vulneración de un derecho constitucional se realiza desde su entrada en vigencia. c. Amparo contra normas autoaplicativas: 30. El inciso 2 del artículo 200° de la Constitución establece expresamente que no proceden los proceso de amparo contra normas legales. 31. En relación al CPC, publicado el 31 de mayo 2004, el artículo 3° no se pronunció sobre el amparo directo contra normas autoaplicativas. Posteriormente, el 24 de diciembre de 2006 se publicó la Ley No. 28946 la cual modificó el referido artículo admitiendo la procedencia de los amparos exclusivamente contra normas autoaplicativas. En el siguiente cuadro se muestran las normas previamente señaladas: Por lo tanto, se encontraba vigente, por un lado, la Constitución que prohíbe expresamente el amparo contra normas legales y, por otro lado, el CPC vigente al caso de SASA que lo admite tratándose de normas autoaplicativas. 6 STC No. 1535-2006-PA/TC, fundamento 33 . 17 d. Improcedencia de las demandas de amparo: 32. El artículo 5° del CPC señala las causales de improcedencia de los procesos constitucionales. Así, las demandas de amparo serán procedentes en la medida que no existan vías específicas igualmente satisfactorias o se haya cumplido con agotar las vías previas correspondientes. En relación a la primera causal de improcedencia, Gerardo Eto señaló que “la protección de los derechos fundamentales puede llevarse a cabo a través de las diferentes vías procesales (…) si para alcanzar la protección de un derecho fundamental existe otro proceso judicial diferente del amparo, pues a aquel deberá acudirse en forma obligatoria”7 (Eto 2019: 162-163). De esta forma, en la medida que existan una vía procesal distinta al amparo que cumplan con satisfacer la necesidad de tutela de derechos, debe necesariamente recurrir a ella primero en tanto que este es un proceso excepcional. En relación a la segunda causal de improcedencia, es indispensable que se cumpla con agotar la vía previa establecida en el ordenamiento jurídico para que proceda el proceso de amparo. No obstante, es importante señalar que el artículo 46° del CPC regula las excepciones a la referida exigencia entre las cuales destaca cuando no se haya regulado dicha vía previa. 4.1.2. Análisis 33. La procedencia de la demanda de amparo presentada por SASA será analizada en función a (i) admitir el proceso de amparo contra normas autoaplicativas, (ii) confirmar que la norma cuestionada califica como autoaplicativa y (iii) no incurrir en ninguna causal de improcedencia establecida en el CPC. a. El proceso de amparo procede contra normas autoaplicativas 34. La Constitución expresamente prohíbe en el segundo inciso del artículo 200° al proceso de amparo contra normas jurídicas. No obstante, el artículo 3° del CPC, 7 ETO CRUZ, Gerardo. Año 2019. “Las causales de improcedencia”. El proceso de amparo principios, vías previas, improcedencias, demanda y sentencias”. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 143-200 . 18 posterior a la modificación de la Ley No. No. 28946, admitió su procedencia en el caso de normas autoaplicativas. Por consiguiente, existía una oposición entre lo establecido en la Constitución y el CPC. A efectos de determinar la procedencia del amparo contra las normas autoaplicativas, los referidos artículos serán analizados considerando el derecho de acceso a la justicia, los fines de los procesos constitucionales y el principio pro homine. Posteriormente, se evaluará la posición del Tribunal Constitucional. 35. A continuación, detallaremos los argumentos que sustentan esta posición: (i) El derecho de acceso a la justicia permite que las personas accedan a los órganos jurisdiccionales a fin de obtener tutela de sus derechos y eliminar los impedimientos que frustran dicho acceso. Es importante señalar que este derecho puede ser sujeto a limitaciones; no obstante, estas no deben obstaculizar ni impedir irrazonablemente el acceso a los tribunales8. Las normas autoaplicativas producen efectos desde su entrada en vigencia, por tanto las vulneraciones de derechos constitucionales inician en este momento sin requerir de un acto posterior. En este caso, impedir el amparo contra normas autoaplicativas produciría que la persona no pueda obtener tutela de sus derechos, pese a que la norma produjo efectos jurídicos que vulneran sus derechos. Además generaría un estado de indefensión al no existir otra vía procesal que otorgue tutela a las personas como bien se desarrollará más adelante. (ii) El principio pro hominem procura que a fin de otorgar un mejor y mayor protección de derechos (uno de los fines de los procesos constitucionales), se prefiera aquella interpretación que permita la plena efectividad del derecho afectado y no optar por aquella que restrinja el derecho9. De acuerdo a ello, una interpretación literal del segundo inciso del artículo 200° de la Constitución conllevaría a una afectación del derecho de acceso a la justicia, por lo tanto no debe elegirse esta opción. 8 STC No. 2070-2003-AA/TC, fundamento 6 . 9 STC No. 02061-2013-PA/TC, fundamento 5.11 . 19 (iii) La defensa de los derechos constitucionales como uno de los fines de los procesos constitucionales10 se afectaría al amparar la vulneración del derecho de acceso a la justicia11. Conforme a lo expuesto, no debe realizarse una interpretación literal del inciso 2 del artículo 200° de la Constitución que niega la procedencia del amparo contra normas autoaplicativas. Por el contrario, debe preferirse una interpretación que permita la plena efectividad del derecho de acceso a la justicia y evite estados de indefensión, es decir, admitir la procedencia del amparo contra normas autoaplicativas. En este sentido, el Tribunal Constitucional reconoció en la STC No. 2308-2004-PA/TC (fundamento 6) que la restricción establecida en el referido artículo de la Constitución está dirigida a que “se cuestione una ley cuando el propósito de esta sea poner en tela de juicio su validez en abstracto” como sucede con el proceso de inconstitucionalidad. 36. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional ha emitido importantes sentencias admitiendo la procedencia del amparo contra normas autoaplicativas, incluso con anteriorioridad a la entrada en vigencia de la Ley No. 28946 que modificó el artículo 3° del CPC. (i) El referido artículo antes de su modificación no se pronunció sobre la procedencia del amparo directo contra normas autoaplicativas; sin embargo, el Tribunal Constitucional con el fin de proteger los derechos constitucionales y no permitir un estado de indefensión admitió su procedencia, conforme se muestra en la STC No. 1152-97-AA/TC (fundamento 2): “[D]e tratarse de normas jurídicas autoaplicativas (…) el amparo constitucional, de ser el caso, puede prosperar válidamente, desde que de optarse por una interpretación rígida (…) supondría que la violación de un derecho constitucional por normas de esta naturaleza quedara en total indefensión” (énfasis agregado) 10El artículo II del Título Preliminar del CP especifica que estos son asegurar la supremacía de la Constitución y vigencia efectiva de los derechos constitucionales . 11Este forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva reconocido en el artículo 139° de la Constitución . 20 (ii) Posterior a la referida modificación, en la sentencia No. 1535-2006-PA/TC (fundamento 34) indicó que debe realizarse una interpretación restrictiva del inciso 2 del artículo 200° de la Constitución a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de acceso a la justicia. Estas sentencias confirman que debe realizarse una interpretación restrictiva del referido artículo de la Constitución, caso contrario se generaría una situación de indefensión contrario a los fines de los procesos constitucionales. b. El artículo 5° de la LIR califica como una norma autoaplicativa 37. El proceso de amparo brinda tutela a las personas ante amenazas o vulneraciones de sus derechos constitucionales. Ahora bien, la concepción del amparo estuvo en principio entendida para afectaciones originadas por un acto lesivo. No obstante, al verificarse que una norma incompatible con la Constitución también puede afectar directamente dichos derechos, corresponde que en estos casos también se les otorgue tutela. Las normas autoaplicativas son aquellas cuya eficacia inicia con su vigencia y no están condicionadas a la realización de un acto posterior, por lo cual la amenaza o vulneración de un derecho constitucional se realiza desde su entrada en vigencia. 38. El artículo 5°de la LIR otorga a la expropiación el tratamiento tributario de una enajenación, por ello la indemnización justipreciada que se obtenga de ella calificará como ganancia de capital gravada con el IR. El referido artículo es una norma autoaplicativa, debido a que desde su entrada en vigencia todos los contribuyentes que realicen el hecho generador de la obligación tributaria (expropiación) están obligados a pagar el impuesto. En efecto, al llevarse acabo esta se daría el nacimiento de la obligación tributaria la cual no está sujeta a ningún acto posterior que condicione dicho nacimiento. Al respecto, esta última es desarrollada en el artículo 2° del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo No. 133-2013-EF, (en adelante, Código Tributario) al señalar que el nacimiento de la obligación tributaria surge cuando se realiza el hecho generador de la obligación tributaria 21 39. En este sentido, el Tribunal Constitucional se pronunció en la sentencia No. 7365- 2005-PA/TC (fundamento 3): “[E]l Decreto Supremo 128-2001-EF es del tipo autoaplicativo, pues su exigencia se produce en tanto el demandante califique como sujeto pasivo del tributo, cada vez que realice la venta de los nuevos bienes afectos y, por consiguiente, se configura en su caso el hecho imponible, sin tener que esperar a que la Administración efectúe la cobranza de la deuda”. (énfasis agregado) Esto evidencia que no se requiere de un acto posterior como el cobro de la deuda para evitar el nacimiento de la obligación tributaria, siendo solo necesario que el sujeto pasivo (SASA) realice el hecho descrito es la norma (expropiación) para que surja el nacimiento de la obligación del pago del impuesto. 40. En adición a lo señalado previamente, es relevante agregar que el artículo 5° de la LIR, por un lado, vulneró el derecho a la propiedad de SASA cuando realizó los pagos a cuenta del IR y, por otro lado, existía una amenaza cierta e inminente al mismo derecho. Este último punto será desarrollado a continuación: (i) En relación al primero, esta se genera en razón a que el artículo 5° de la LIR al reconocer a la expropiación como enajenación genera que se configure una ganancia de capital, a partir de ello todos los contribuyentes expropiados están obligados realizar el pago del IR y no pueden oponerse a cumplir con su obligación. (ii) En relación al segundo, es inminente12 en tanto el artículo 87° de la LIR establece que la diferencia entre el monto del impuesto y los pagos a cuenta deberán ser cancelados al momento de presentar la declaración jurada. Conforme a la Resolución de Superintendencia No. 289-2011/SUNAT que aprobó las disposiciones para la presentación de la declaración jurada anual del IR del 2011, SASA debía presentar la referida declaración el 26 de marzo de 2012 considerando su número de RUC. De esta forma, la amenaza era inminente al tener una fecha establecida para el pago del impuesto. 12El Tribunal Constitucional afirmó en la sentencia No. 3283-2003-AA/TC (fundamento 7) que una amenaza es inminente cuando “existe fecha determinada para la consolidación de tales actos” . 22 Conforme a lo expuesto, se acreditó que el artículo 5° de la LIR califica como una norma autoaplicativa que genera una amenaza cierta e inminente. c. La demanda de amparo de SASA no incurre en la causal de improcedencia de existencia de otra vía procesal específica igualmente satisfactoria 41. Las demandas de amparo serán procedentes en tanto no existan vías procesales específicas igualmente satisfactorias y se haya cumplido con agotar la vía previa correspondientes, conforme al artículo 5° del CPC. 42. En relación a la primera, si existen otros procesos distintos al amparo que cumplan con satisfacer la necesidad de tutela de derechos de SASA, esta deberá recurrir primero a ellas en tanto el amparo es un proceso excepcional. A continuación, se analizará si en el presente caso existen estas otras vías procesales: Por un lado, es importante señalar que el proceso de amparo contra normas autoaplicativas busca tutelar los derechos constitucionales frente a amenazas o vulneraciones originados por estas normas. Esta finalidad no puede ser alcanzada a través del proceso de inconstitucionalidad o acción popular. El primero solo puede ser interpuesto por los sujetos establecidos en la Constitución13 entre los cuales no se encuentra SASA. El segundo no discute la inconstitucionalidad de una ley, sino de un reglamento. Por consiguiente, ninguno de estos procesos puede tutelar los derechos de SASA afectados por una ley autoaplicativa. Por otro lado, SASA aún no había realizado el pago del IR al momento de la presentación de la demanda de amparo; sin embargo, la lesión a su derecho de propiedad era cierta e inminente como bien se desarrolló previamente. En este caso, no existía un acto administrativo que impugnar, por ello SASA no podía recurrir a un procedimiento contencioso tributario14 para satisfacer su necesidad 13El artículo 203° de la Constitución señala que los sujetos autorizados para interponer acción de inconstitucionalidad son los siguientes: (i) Presidente de la República, (ii) Defensor del Pueblo, (iii) Fiscal de la Nación, (iv) 25% del número legal de congresistas, (v) presidentes de Región, (vi) colegios profesionales en su especialidad y (vii) cinco mil ciudadanos . 14En este procedimiento se actúan pruebas lo cual no es necesario para determinar si corresponde inaplicar el artículo 5° de la LIR, incluso sería contraproducente pues nos encontramos frente a una discusión estrictamente jurídica . 23 de tutela de derechos. De acuerdo a ello, este procedimiento tampoco cumple con ser una vía paralela igualmente satisfactoria al proceso constitucional de amparo. Conforme a lo expuesto, el proceso de inconstitucionalidad, acción popular ni el procedimiento contencioso tributario son vías igualmente satisfactorias. En este sentido, coincidimos con la STC No. 06591-2015-PA/TC (fundamento 10) la cual afirma que “no existe una vía igualmente satisfactoria, menos aún específica, en la cual pueda analizarse exclusiva y únicamente la constitucionalidad de una norma legal autoejecutiva o autoaplicativa”. d. No existe vía previa en las demandas de amparo contra normas autoaplicativas 43. En relación a la segunda, no se exigirá el agotamiento de la vía previa cuando estas no se encuentren reguladas conforme al artículo 46° del CPC. El proceso de amparo contra normas autoaplicativas no tienen vías previas porque en estos casos se cuestiona una noma y no un acto administrativo. Así, no existe un procedimiento administrativo donde se pueda cuestionar una norma legal que afecta derechos constitucionales. Al respecto, Samuel Abad señaló que “en los procesos de amparo contra normas autoaplicativas no existirá vía previa. Ella ha sido concebida frente a actos individuales (actos administrativos) y no contra normas”15 (Abad 2017: 459) Esta posición ha sido respalda por el Tribunal Constitucional en la STC No. 02724- 2007-AA/TC (fundamento 3) al reconocer expresamente que no existe vía previa que permita cuestionar una norma legal, debido a que esta surge para revisar actos administrativos y no una manifestación de la potestad normativa. Conforme a lo expuesto, SASA no habría incurrido en la causal de improcedencia por falta de agotamiento de la vía previa, porque en las demandas contra normas autoaplicativas esta vía no existe. 4.1.3. Posición sobre la STC No. 319-2013-PA/TC 15ABAD YUPANQUI, Samuel. Año 2017. “El proceso de amparo contra normas”. El proceso constitucional de amparo. Lima: Gaceta jurídica S.A., pp. 429-470 . 24 44. El Tribunal Constitucional afirmó que las demandas de amparo contra normas autoaplicativas sí proceden y reconoció que el artículo 5° de la LIR es una norma autoaplicativa. Además, señaló que al admitir su procedencia no implica que vaya a declararse fundada la demanda, sino que debe realizarse una análisis posterior del fondo de la controversia. Al respecto, nos encontramos de acuerdo con este extremo de la sentencia. 45. Ahora bien, es importante advertir que el Tribunal Constitucional no analizó si esta demanda de amparo no incurrió en ninguna causal de improcedencia como bien desarrollamos en los puntos precedentes. Consideramos que hubiera sido idóneo que el Tribunal reafirme su postura en un caso tributario sobre la inexistencia de una vía previa en las demandas de amparo contra norma autoaplicativa. Esto con la finalidad de que la SUNAT no pretenda exigir a los contribuyentes que acudan previamente a un procedimiento contencioso tributario para lo cual deben esperar una fiscalización y posterior emisión de valores. Asimismo, perdió la oportunidad de establecer expresamente que el procedimiento contencioso tributario no es una vía igualmente satisfactoria al proceso de amparo para la protección de derechos constitucionales afectados por normas autoaplicativas. 4.1.4. Conclusiones 46. No debe realizarse una interpretación literal del inciso 2 del artículo 200° de la Constitución que niega la procedencia de amparo contra normas autoaplicativas. Para ello deberá considerarse al derecho de acceso a la justicia, los fines de los procesos constituciones y el principio pro homine. 47. El artículo 5° de la LIR califica como una norma autoaplicativa en razón a que desde su entrada en vigencia los contribuyentes que realicen el hecho generador de la obligación tributaria están obligados a pagar el impuesto. Asimismo, el nacimiento de la obligación tributaria no está condicionado a actos posteriores. 48. El referido artículo, por un lado, vulneró el derecho a la propiedad de SASA cuando realizó los pagos a cuenta del IR y, por otro lado, generó una amenaza cierta e inminente al mismo derecho. 25 49. No existen vías específicas igualmente satisfactorias al proceso de amparo contra normas autoaplicativas, debido a que no puede obtener tutela a sus derechos mediante otros procesos (inconstitucionalidad, acción popular ni contencioso administrativo). 50. El amparo contra normas autoaplicativas no tienen vías previas, porque en estos casos se cuestiona una norma y no un acto administrativo. Cabe precisar que no existe un procedimiento administrativo donde se pueda cuestionar una norma legal que vulnera derechos constitucionales. 26 SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO 4.2. ¿Califica como renta gravable con el IR el pago por la indemnización justipreciada recibido en el marco de la expropiación? a. El problema jurídico consiste en determinar si la indemnización justipreciada que recibió SASA por la expropiación califica como renta conforme a la LIR. Para ello, se determinará si nos encontramos frente a una renta producto o flujo de riqueza como es el caso de las ganancias de capital. Asimismo, abordaremos la aplicación del inciso g) del artículo 1 del Reglamento de la LIR a fin de resolver si este es aplicable a las ganancias de capital gravadas con el impuesto. Cabe precisar que el análisis que se realice en el presente problema jurídico será estrictamente tributario. 4.2.1 Reglas aplicables a. Expropiación 51. La Constitución en su artículo 70° reconoce a la expropiación como un límite del derecho de propiedad, asimismo establece que la potestad expropiatoria del Estado debe (i) respetar las causales establecidas de seguridad nacional o necesidad pública, (ii) aprobarse por ley y (iii) cumplirse con el pago previo de la indemnización justipreciada que podría incluir una compensación por los daños y perjuicios ocasionados como el daño emergente o lucro cesante. En relación a la causa justificativa, la expropiación deberá sustentarse en la seguridad nacional o necesidad pública. El primero está referido a la defensa del territorio nacional. El segundo, es definido por Martín Mejorada como indispensables para asistir un interés de la Nación que beneficie a la ciudadanía16 (Mejorada 2009: 77) y por su parte García Toma señala que un ejemplo son las obras públicas17 (García Toma 1998: 139). Así, la necesidad pública será cubierta 16MEJORADA CHAUCA, Martín. Año 2009. “La necesidad de expropiar: a propósito de la Ley 29320”. IUS ET VERITAS. Lima, No. 38, pp. 74-79. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/12192/12757 17GARCÍA TOMA, Victor. Año 1998. “Estado y régimen económico”. Análisis sistemático de la Constitución Peruana de 1993. Tomo II. Lima: Universidad de Lima, Fondo De Desarrollo Editorial, pp. 115-193 . https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/12192/12757 27 con una obra de infraestructura, por ejemplo la ampliación del aeropuerto como sucede en el caso de SASA. 52. En relación a la aprobación por ley, el artículo 2° de la LGE señala que será “autorizada por ley expresa del Congreso”, por lo cual existe una reserva de ley absoluta que impediría que las expropiaciones sean aprobadas por normas con rango de ley como el decreto legislativo. b. Indemnización justipreciada 53. El artículo 70° de la Constitución condiciona la ejecución de la expropiación al pago de la indemnización justipreciada. En el supuesto que la entidad estatal omita su pago, generará que la referida expropiación sea invalida al no haberse compensado el sacrificio del sujeto pasivo. 54. Conforme al inciso 1 del artículo 15° de la LGE, la indemnización justipreciada está conformada, por un lado, por el valor de la tasación comercial el cual se determina de forma objetiva considerando uno de los métodos de valoración establecidos. De esta forma, la suma que se paga no incluye una etapa de negociación entre las partes. Por otro lado, esta conformada por la compensación por los daños y perjuicios originados por la expropiación como el daño emergente o lucro cesante. Al respecto, el Tribunal precisó que este pago responde al daño que el expropiado no tenía el deber de soportar, asimismo debe cumplir con ser previo, pleno y completo. Cabe precisar que los daños y perjuicios deben ser acreditados fehacientemente a fin de exigir el pago correspondiente. En adición a ello, la compensación abonada corresponde a una obligación legal de indemnizar, debido a que en estos casos no existe un factor de atribución (dolo o culpa) ni conducta antijurídica. En este sentido, debe analizarse únicamente la relación de causalidad entre la acción que genera el daño (expropiación) y el daño ocasionado18. c. Impuesto a la Renta 18 Tercer Pleno Casatorio Civil, Casación No. 4664-2010-PUNO, fundamento 59 . 28 55. El artículo 74° de la Constitución señala que los impuestos son creados por el Congreso mediante ley o el Poder Ejecutivo a través de un decreto legislativo, previa delegación de facultades. En relación a los impuestos, la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario indica que el contribuyente no recibe a cambio ninguna actuación estatal a su favor. En complemento, Héctor Villegas afirma que el hecho generador de la obligación tributaria debe manifestar capacidad contributiva lo cual deberá ser valorado por el legislador19 (Villegas 2001: 70). La obligación del pago del impuesto surge cuando el contribuyente realiza el hecho generador de la obligación tributaria descrito en la norma. Este deberá demostrar capacidad contributiva a fin de que los contribuyentes colaboren con el sostenimiento del gasto público. Por otro lado, es importante señalar que el IR grava a las rentas, el Impuesto General a las Venta grava el consumo y el Impuesto Predial grava el patrimonio. d. Teorías de la renta 56. En cuanto al IR, debe determinarse si existe renta gravada de acuerdo al concepto de renta establecido en la LIR. Para ello, es importante abordar las teorías de la renta las cuales son (i) la teoría de renta producto, (ii) la teoría de flujo de riqueza y (iii) la teoría de consumo más incremento patrimonial. Cabe precisar que estas son teorías, por lo tanto es importante contrastarlas con la legislación a fin de determinar el concepto de renta. 57. La primera teoría, considera como renta a aquel enriquecimiento que cumple con provenir de una fuente durable, ser un producto periódico y haber sido habilitado racionalmente. La fuente de la renta puede originarse en el capital, trabajo o aplicación conjunta de ambos como bien indica el inciso a) del artículo 1° de la LIR. Asimismo, dicha fuente calificará como durable cuando no se agote una vez generada la renta, por lo tanto es susceptible de generarla nuevamente20 (Sevillano 2004: 2). 19VILLEGAS, Hector. Año 2001. “los tributos el impuesto” Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Buenos Aires, Ediciones Depalma, pp. 67-88. Fecha de consulta: 06 de junio de 2021. http://www.ejuridicosalta.com.ar/files/libro9.pdf 20SEVILLANO, Sandra. Año 2004. El concepto de renta en la legislación peruana . http://www.ejuridicosalta.com.ar/files/libro9.pdf 29 Esto se vincula con la periodicidad de la renta según la cual es posible que se genere ingresos habituales futuros. Además, la referida renta debe ser un producto independiente a la fuente de acuerdo a lo señalado por García Mullin “una riqueza nueva, distinta y separable de la fuente que la produce”21 (García Mullin 1978: 14). En adición a lo señalado previamente, la fuente debe haber sido habilitada racionalmente para que genere la renta lo cual “significa que es la voluntad del hombre la que convierte al capital en productivo”22 (García Mullin 1978: 15). La fuente al estar en un estado productivo por causa del contribuyente es capaz de generar renta periódica. 58. La segunda teoría, no mantiene los mismos requisitos desarrollados previamente, sino que se concentra en el desplazamiento de riqueza a favor del contribuyente. Al respecto, Humberto Medrano afirma que lo fundamental es que la renta provenga de una operación con terceros y en estos casos no es relevante la existencia de una fuenta durable23 (Medrano 2018: 23). No obstante, advertimos que algunos ingresos que provienen de una fuente durable pueden encajar en la presente teoría, por ejemplo los arrendamientos. 59. La tercera teoría, considera a la totalidad de consumos realizados en el ejercicio y al incremento patrimonial. Este último es definido por Humberto Medrano conforme a lo siguiente: “diferencia entre el patrimonio que se tenía al inicio del ejercicio y el que se cuenta al cierre de este, con independencia del origen”24 (Medrano 2018:23). De acuerdo a ello, esta teoría considera como renta a la variación de la situación en la que se encontraba el contribuyente al inicio del 21GARCÍA MULLIN, Roque. Año 1978. “Concepto de renta”. Impuesto sobre la renta: teoría y técnica del impuesto. Buenos Aires: Centro Interamericano de Estudios Tributarios (CIET), pp. 12-34- Fecha de consulta 20 de julio de 2021. https://www.academia.edu/28715712/Impuesto_sobre_la_Renta_Teor%C3%ADa_y_T%C3%A9cnica_ del_Impuesto 22GARCÍA MULLIN, Roque. Año 1978. “Concepto de renta”. Impuesto sobre la renta: teoría y técnica del impuesto. Buenos Aires: Centro Interamericano de Estudios Tributarios (CIET), pp. 12-34- Fecha de consulta 20 de julio de 2021. https://www.academia.edu/28715712/Impuesto_sobre_la_Renta_Teor%C3%ADa_y_T%C3%A9cnica_ del_Impuesto 23 MEDRANO, Humberto. Año 2018. “El concepto de renta”. Derecho tributario. Impuesto a la Renta: aspectos significativos. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, pp. 17-42 . 24 MEDRANO, Humberto. Año 2018. “El concepto de renta”. Derecho tributario. Impuesto a la Renta: aspectos significativos. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, pp. 17-42 . https://www.academia.edu/28715712/Impuesto_sobre_la_Renta_Teor%C3%ADa_y_T%C3%A9cnica_del_Impuesto https://www.academia.edu/28715712/Impuesto_sobre_la_Renta_Teor%C3%ADa_y_T%C3%A9cnica_del_Impuesto https://www.academia.edu/28715712/Impuesto_sobre_la_Renta_Teor%C3%ADa_y_T%C3%A9cnica_del_Impuesto https://www.academia.edu/28715712/Impuesto_sobre_la_Renta_Teor%C3%ADa_y_T%C3%A9cnica_del_Impuesto 30 ejercicio respecto al fin del mismo, incluyendo a los consumos como manifestación de capacidad contributiva. 4.2.2 Análisis 60. En el presente caso, SASA recibió por indemnización justipreciada únicamente el monto correspondiente al valor de la tasación, pero no la compensación por daños y perjuicios ocasionados por la expropiación. Cabe precisar que SASA no lo solicitó dentro de sus pretensiones en el arbitraje ni lo cuestionó luego de emitirse el laudo arbitral. 61. Sin perjuicio de lo señalado previamente, consideramos que el tratamiento tributario correspondiente a la referida compensación es el establecido en el inciso a) del artículo 3° de la LIR referido a indemnizaciones. Este inciso señala que se encuentran gravados con el IR aquellas indemnizaciones que no tiene como fin la reparación de un daño. En complemento, el inciso e) del artículo 1° del Reglamento de la LIR indica que no se encuentran gravados los daños emergentes. Por lo tanto, en el supuesto que SASA hubiese recibido la referida compensación, se debía realizar una distinción entre aquella indemnización que tienen como objetivo reparar un daño (daño emergente) o no (lucro cesante) a fin de determinar si estaban gravados con el IR. a. La indemnización justipreciada no es renta producto 62. A continuación, analizaremos el tratamiento tributario que corresponde a la indemnización justipreciada, respecto a al valor de tasación comercial, a fin de determinar si califican como renta gravada con el IR o no. 63. La teoría de la renta producto ha sido recogida en la LIR cuyo inciso a) del artículo 1° considera como renta gravable a aquellos ingresos que provengan de una fuente durable (capital, trabajo o aplicación conjunta de ambos) y que puedan generar ingresos habituales en el futuro. Considerando ello, la indemnización justipreciada no califica como renta producto por los siguientes motivos: 31 (i) El concepto de “fuente durable” implica que esta no se agota una vez generada la renta. En este caso, SASA pierde la propiedad del Fundo al realizarse la expropiación, por ello la fuente (Fundo) no permanece dentro de su patrimonio y ya no puede disponer de ello para seguir generando renta. (ii) Si bien nos encontramos frente a un producto independiente y distinto a la fuente, este no puede generar ingresos periódicos futuros al haber perdido la fuente con posterioridad a su transferencia. Conforme a lo expuesto, la indemnización justipreciada no cumple con tener una fuente durable ni ser un producto susceptible de generar ingresos periódicos. En consecuencia, no es renta producto. b. La indemnización justipreciada es ganancia de capital gravada con el IR 64. La teoría del flujo de riqueza ha sido recogida en nuestra legislación en los incisos b) y c) del artículo 1° de la LIR. En el inciso b) reconoce a las ganancias de capital y en el inciso c) a los otros ingresos que provienen de terceros. En relación al primero, el artículo 2° de la referida ley señala que la ganancia de capital gravada con el IR es el ingreso que se origine por la enajenación de bienes de capital. Asimismo, esta última es definida como los bienes que no están destinados a ser comercializados en el giro de negocio de la empresa (por ejemplo activos fijos). Asimismo, el artículo 5° de la LIR considera a la expropiación como una forma de enajenación. En aplicación de la legislación previamente detallada, advertimos que en el presente caso existe una ganancia de capital gravada con el IR por los siguientes motivos: (i) El Fundo era un bien de capital, debido a que formaba parte de los activos de la empresa y no estaba destinado a ser comercialización como parte del giro de negocio de SASA (agricultura y ganadería). 32 (ii) La expropiación es reconocida expresamente por la LIR como un supuesto de enajenación (artículo 5° de la LIR), por lo cual le corresponde el tratamiento tributario de las enajenaciones. (iii) El artículo 2° de la LIR establece que son ganancias de capital aquellos ingresos que se originen de la enajenación de bienes de capital. En este sentido, al verificarse que existe un bien de capital (Fundo) que fue enajenado (expropiado), corresponde que el ingreso obtenido sea una ganancia de capital gravada con el IR. 65. Es importante tener presente que la teoría del flujo de riqueza (ganancias de capital) se concentra en el desplazamiento de riqueza a favor del contribuyente, por ello en el presente caso lo relevante es el ingreso obtenido por la expropiación sin importar si la enajenación fue voluntaria o forzada. c. Correcta aplicación del inciso g) del artículo 1 del Reglamento de la LIR 66. La LIR reconoce como renta gravable con el impuesto no solo a las ganancias de capital, sino también a otros ingresos que provienen de terceros (inciso c) del artículo 1° de la LIR). Esto último, es desarrollado en el artículo 3° de la LIR, de acuerdo a lo siguiente: El referido artículo establece que se encontrarán gravados con el IR, entre otros, las ganancias derivadas de operaciones con terceros (penúltimo párrafo del referido artículo). 67. Además, el inciso g) del artículo 1° del Reglamento de la LIR señala lo siguiente: 33 Este artículo introduce que las operaciones con terceros estarán gravadas, siempre que provengan de la actividad de la empresa con otros sujetos en igualdad de condiciones y estos coincidan con en el nacimiento de la obligación. 68. Al respecto, advertimos que el referido artículo del reglamento complementa exclusivamente al penúltimo párrafo del artículo 3° de la LIR (ingresos obtenidos por operaciones con terceros) por los siguientes motivos: (i) El inciso g) del artículo 1° del Reglamento de la LIR inicia señalando que el “ingreso derivado de operaciones con terceros a que alude el penúltimo párrafo del Artículo 3° de la Ley, se refiere a” (énfasis agregado), por lo tanto, realiza una remisión expresa al artículo que desarrolla. (ii) Las ganancias de capital se encuentran regulados en el inciso b) del artículo 1° y 2° de la LIR. Por consiguiente, se encuentran en un artículo distinto al señalado en el párrafo anterior y tienen su propio tratamiento tributario. Por estos motivos, los requisitos establecidos en el inciso g) del artículo 1° del Reglamento (relación entre particulares en igualdad de condiciones que consientan el nacimiento de la obligación) pueden ser aplicados únicamente al penúltimo párrafo del artículo 3° de la LIR, pero no a las ganancias de capital gravadas con el impuesto. 69. En el presente caso, si bien los referidos requisitos no existen, esto no es obstáculo para que se genere una ganancia de capital gravada con el IR. Afirmar lo contrario implicaría sustentar que el inciso b) del artículo 1° y 2° de la LIR reconocieron como requisitos para la generación de rentas que exista igualdad de 34 condiciones entre los particulares y que ambos coincidan en el nacimiento de la obligación, lo cual no es posible. 4.2.3 Posición sobre la STC No. 319-2013-PA/TC 70. El Tribunal Constitucional realizó un análisis sobre la existencia o no de renta en las indemnizaciones justipreciadas. Este análisis fue principalmente constitucional y no abordó el concepto de renta recogido en la LIR para este caso (ganancia de capital). Consideramos que el análisis del Tribunal debía partir por afirmar que en aplicación de la LIR, la indemnización justipreciada recibida por SASA se encuentra gravada. Luego, aplicar los principios constitucionales correspondientes y evaluar si es constitucional gravar con el IR a la indemnización justipreciada 71. Por otro lado, advertimos que en la sentencia se realizó una incorrecta aplicación del concepto de renta. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional en el fundamento 1325 señala que todas las rentas gravadas en el artículo 1° de la LIR deben provenir de una fuente de capital, trabajo o aplicación conjunta de ambos. No obstante, como bien fue detallado en nuestro análisis, las ganancias de capital pertenecen a la teoría de flujo de riqueza la cual se concentran en el desplazamiento de riqueza sin depender de la existencia de una fuente durable. 72. Conforme a lo expuesto, consideramos que sí es importante realizar un análisis constitucional mediante la aplicación de principios constitucionales. Sin embargo, no debe dejarse de lado que nos encontramos frente a una controversia de naturaleza tributaria, por lo cual es relevante considerar el concepto de renta recogido en la LIR. 4.2.4 Conclusiones 25“[S]on 4 los hechos imponibles del Impuesto a la Renta que definen su estructura, siendo que cada uno de ellos alude a la existencia de renta cuando nos encontramos frente a un plus, ingreso adicional, ganancia o utilidad económica generada como consecuencia del manejo de una fuente permanente de explotación económica (capital, trabajo y la aplicación conjunta de ambos)” (énfasis agregado) 35 73. SASA recibió por concepto de indemnización justipreciada solamente el valor de la tasación comercial (no incluyó compensación por daños y perjuicios). Este ingreso no califica como renta producto en razón de que no proviene de una fuente durable que pueda generar ingresos periódicos futuros. 74. El artículo 2° de la LIR establece que son ganancias de capital aquellos ingresos que se originen de la enajenación de bienes de capital. En este sentido, al verificarse que existe un bien de capital (Fundo) que fue enajenado (expropiado), conforme al artículo 5° de la LIR, corresponde que el ingreso obtenido sea una ganancia de capital. 75. El inciso g) del artículo 1° del Reglamento de la LIR establece que las operaciones con terceros estarán gravadas siempre que provengan de la actividad de la empresa con otros particulares en igualdad de condiciones y estos coincidan en el nacimiento de la obligación. No obstante, advertimos que este artículo complementa exclusivamente al penúltimo párrafo del artículo 3° de la LIR (ingresos obtenidos por operaciones con terceros). De esta forma, no pueden ser aplicados a las ganancias de capital como es el caso de SASA. 76. SASA no recibió compensación por los daños y perjuicios ocasionados por la expropiación. No obstante, en el supuesto que los hubiese recibidos estos estarían sujetos al tratamiento tributario del inciso a) del artículo 3° de la LIR. Ante ello, sería necesario distinguir entre aquella indemnización que tienen como objetivo reparar un daño o no a fin de determinar si están gravadas con el IR. 36 TERCER PROBLEMA JURÍDICO 4.3. ¿Es constitucional gravar con el IR a la indemnización justipreciada? 77. Habiendo determinado que la indemnización justipreciada, respecto al valor de tasación comercial, se encuentra gravado con el IR corresponde determinar si es constitucional que se le grave con el referido impuesto. En primer lugar, se analizará la constitucionalidad del artículo cuestionado por SASA, para ello se tomará en cuenta la posible vulneración de la garantía de indemnidad del derecho de propiedad y/o alguno de los principios constitucionales tributarios. En segundo lugar, se abordará si correspondía inaplicar el artículo 5° de la LIR al presente caso, además si fue correcto que el Tribunal Constitucional ordenara la devolución de los pagos a cuenta del IR pagados por SASA bajo protesto. 4.3.1. Reglas jurídicas a. Derecho de propiedad 78. El derecho de propiedad se encuentra reconocido en la Constitución en sus incisos 8 y 16 del artículo 2°, así como en el artículo 70° cuyo texto normativo es el siguiente: “Artículo 70.- Inviolabilidad del derecho de propiedad El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio.” Este artículo admite limitar dos de las características del derecho de propiedad: pleno e irrevocable. Conforme a estos, el propietario puede usar, disfrutar, disponer y reivindicar su bien dentro de los límites dispuestos por el ordenamiento jurídico, además la decisión de transferir o extinguir este derecho es exclusiva del propietario26. Asimismo, el referido artículo incorpora a su vez a la función social del derecho de propiedad al señalar que “se ejerce en armonía con el bien común”. Esta fue 26 Según la STC No. 01342-2012-PA/TC (fundamento 4) . 37 desarrollada en la STC No. 06251-2013-PA/TC (fundamento 11) según la cual el derecho de propiedad tiene dos dimensiones entre la cual se encuentra la exigencia del cumplimiento de obligaciones referidos al ejercicio del derecho de propiedad justificado en el interés de la Nación. En este sentido, la función social de dicho derecho implica que la propiedad no responde únicamente a los intereses individuales del propietario, sino a los intereses colectivos de la sociedad y en razón a ella puede admitirse forzar la pérdida de la titularidad de un bien a su propietario. b. Garantía de indemnidad 79. El artículo 70° de la Constitución, previamente citado, reconoce a la garantía de indemnidad como parte de la dimensión constitucional del derecho de propiedad, de acuerdo a lo siguiente: “[L]a "inviolabilidad" de la propiedad a la que refiere el artículo 70 de la Constitución debe interpretarse no sólo como prohibición de intervenciones en el libre ejercicio o goce de los mencionados atributos clásicos del derecho de propiedad, sino también como garantía de indemnidad. Así las cosas, el derecho de propiedad garantiza la conservación de la integridad del patrimonio de la persona y, por consiguiente, prohíbe la indebida detracción del mismo”27 (énfasis agregado) El Tribunal Constitucional de esta forma afirma que la referida garantía busca asegurar la conservación de la integridad del patrimonio, por lo cual prohíbe mermar el patrimonio de forma indebida. En relación a la expropiación, Raffo Velásquez señala que la indemnidad de la situación patrimonial del expropiado se alcanza con la indemnización justipreciada en razón a que este no se queda con las manos vacías luego de perder la propiedad de su bien28 (Velásquez 2013: 360). De acuerdo a ello, la indemnidad se consigue mediante la recepción de la indemnización justipreciada. Al respecto, esta tiene como característica que sea una conversión de valores por la cual el expropiado entrega la propiedad del bien a cambio de la titularidad del 27STC No. 00228-2009-PA/TC, fundamento 35 . 28VELÁSQUEZ, RAFFO. Año 2013. “Inconstitucionalidad del impuesto a la renta sobre el justiprecio de las expropiaciones”. Asociaciones Público-Privadas. Lima. Revista de Derecho Administrativo No. 13, pp. 355-373. Fecha de consulta: 11 de julio de 2021 http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13484/14111 http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13484/14111 38 monto de dinero correspondiente29 (Marienhoff s/f: 54). Así, mediante el intercambio de valores el propietario entrega el bien y a cambio recibe la indemnización justipreciada. Esto permite que dicho sujeto se mantenga indemne, es decir, en la situación que se encontraba con anterioridad a la expropiación y así se respete la garantía de indemnidad. c. Potestad tributaria 80. El artículo 74° de la Constitución regula a la potestad tributaria por la cual los diferentes niveles de gobierno (central, regional y local) están facultados a crear, modificar o derogar tributos. El referido artículo establece que el Congreso y el Poder Ejecutivo30, previa delegación de facultades, podrán crear impuestos los cuales permiten proveer al Estado de recursos para satisfacer las necesidades públicas. Para ello, es fundamental que en el ejercicio de la potestad tributaria se respeten los principios constitucionales tributarios y derechos fundamentales, conforme se muestra a continuación: 4.3.2. Principios constitucionales a. Principio de capacidad contributiva 81. El artículo 74° de la Constitución, previamente citado, no consagra expresamente al principio de capacidad contributiva; sin embargo, el Tribunal Constitucional ha reconocido en la sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional No. 29MARIENHOFF, Miguel. s/f. “Expropiación por utilidad pública” Tratado de Derecho administrativo. Volumen IV. s/l: s/e, pp. 44-153. Fecha de consulta: 12 de junio de 2021. http://www.ejuridicosalta.com.ar/files/TRATADO_DE_DERECHO_ADMINISTRATIVO_Tomo_IV.pdf 30Por otro lado, los Gobiernos Regionales y Locales pueden crear tasas y contribuciones dentro de su jurisdicción . http://www.ejuridicosalta.com.ar/files/TRATADO_DE_DERECHO_ADMINISTRATIVO_Tomo_IV.pdf 39 00053-2004-PI/TC (página 24) que este principio se encuentra presente implícitamente en el referido artículo en base a los siguientes argumentos: “[S]u fundamento y rango constitucional es implícito en la medida que constituye la base para la determinación de la cantidad individual con que cada sujeto puede/debe en mayor o menor medida, contribuir a financiar el gasto público; además de ello, su exigencia no sólo sirve de contrapeso o piso para evaluar una eventual confiscatoriedad, sino que también se encuentra unimismado con el propio principio de igualdad, en su vertiente vertical.” (énfasis agregado) 82. Además, en la STC No. 033-2004-AI/TC (fundamento 12) el Tribunal afirma que el hecho generador de la obligación tributaria y los tributos deben tener una relación directa con la capacidad contributiva, caso contrario no se respetará la aptitud del contribuyente para contribuir con el financiamiento del gasto público. De esta forma, se vulneraría el principio de capacidad contributiva. Conforme a lo señalado en las referidas sentencias, el principio de capacidad contributiva es un límite a la potestad tributaria del Estado, pese a que este no haya sido reconocido expresamente en la Constitución. Este principio es importante para evaluar la vulneración al principio de no confiscatoreidad y principio de igualdad. En adición a ello, los tributos gravan hechos que manifiestan capacidad contributiva, caso contrario no se estaría respetando a este principio. b. Principio de igualdad 83. El artículo 74° de la Constitución reconoce expresamente al principio de igualdad como un límite a la potestad tributaria, asimismo este también es un derecho establecido en el inciso 2 del artículo 2° de la Constitución. Además, este principio admite realizar un trato diferenciado cuando existan justificaciones objetivas debidamente acreditadas, conforme a la STC No. 01473-2009-PA/TC (fundamento 41) “La aplicación, pues, del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables”. 84. En materia tributaria, el principio de igualdad tributaria consiste en que el reparto de la carga tributaria considere la capacidad contributiva de cada contribuyente, de tal forma que aquellos que se encuentren en una situación similar reciban un 40 mismo tratamiento en el pago de sus tributos31. (Sevillano 2014: 105). Así, aquellos contribuyentes que no cuenten con capacidad contributiva estarán justificados de no pagar el impuesto, debido a que este principio admite realizar un trato diferenciado. c. Principio de no confiscatoreidad 85. El artículo 74° de la Constitución también reconoce como un límite a la potestad tributaria al principio de no confiscatoreidad al señalar que “ningún tributo puede tener carácter confiscatorio”. En la STC No. 0004-2004-AI/TC (fundamento 18), el Tribunal Constitucional señaló que este principio busca garantizar que no se afecte irrazonable y desproporcionalmente el patrimonio. Asimismo, en el fundamento 19 agregó que corresponde a un concepto jurídico indeterminado por tanto su contenido constitucionalmente protegido será determinado en cada caso concreto, para ello se evaluará la clase de tributo y las circunstancias involucradas. 86. Es importante advertir que este principio tiene dos variantes: cuantitativo y cualitativo. Por un lado, la confiscatoreidad cuantitativa consiste, según Francisco Ruiz de Castilla en que “la base imponible es muy alta o la alícuota del impuesto resulta ser muy elevada”32 (Ruiz de Castilla 2017: 141). De esta forma, se tomará en cuenta la relación entre base imponible y la tasa del impuesto a fin de verificar si existe una afectación desproporcionada a la propiedad. Por otro lado, en la sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional No. 00053-2004-PI/TC (página 22) se afirmó que la confiscatoreidad cualitativa se ocasiona cuando el Estado exige el pago del impuesto vulnerando a los principios constitucionales tributarios. 4.3.3. Análisis 31SEVILLANO. Sandra. Año 2014. “El derecho constitucional tributario”. Lecciones de derecho tributario: principios generales y código tributario. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, pp. 83-122 . 32RUIZ DE CASTILLA, Francisco. Año 2017. “Derecho Constitucional Tributario” Derecho Tributario: Temas básicos. , Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo editorial, pp. 127- 144 . 41 87. Previamente, hemos concluido que la indemnización justipreciada, respecto al valor de tasación, se encuentra gravada con el IR al calificar como ganancia de capital. En el presente análisis, evaluaremos si es constitucional que la LIR grave con el IR a la indemnización justipreciada. Para ello, se tomará en cuenta si se vulneró la garantía de indemnidad del derecho de propiedad y los principios constitucionales tributarios (capacidad contributiva, igualdad y no confiscatoreidad). Posteriormente, evaluaremos si correspondía inaplicar el artículo 5° de la LIR al caso concreto de SASA y la devolución de los pagos a cuenta del IR pagados bajo protesto. a. Vulneración de la garantía de indemnidad del derecho de propiedad 88. A efectos de determinar si el artículo 5° de la LIR vulneró la garantía de indemnidad del derecho de propiedad, se debe partir por desarrollar dicha garantía: 89. En primer lugar, el artículo 70° de la Constitución admite la expropiación y a su vez establece que el derecho de propiedad es inviolable. Esto genera aparentemente una contradicción en tanto, por un lado, acepta forzar la pérdida de la titularidad de un bien y, por otro lado, reconoce que la propiedad es inviolable. Al respecto, es importante distinguir entre el contenido esencial del derecho de propiedad y las limitaciones admitidas por la Constitución. En este sentido, corresponde determinar si la garantía de indemnidad protege dicho contenido esencial o puede ser objeto de limitaciones. Ahora bien, es importante señalar que en la STC No. 05312-2009-AA (fundamento 21) el Tribunal Constitucional cita a Eduardo García de Enterría a fin de señalar que “la esencia de la expropiación forzosa es dejar indemne al expropiado33” (García de Enterría 1976: 37). De esta forma, el Tribunal reconoce que en la expropiación si bien se ocasiona que el propietario pierda la titularidad sobre el bien, este debe mantener su situación patrimonial indemne. Conforme a ello, la limitación al derecho de propiedad aceptada por la Constitución es la pérdida de la titularidad del bien. No obstante, afectar la indemnidad del 33GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Año 1976. “Expropiación forzosa y devaluación monetaria”. En Revista de Administración Pública. Mayo-agosto, pp. 9-38 . 42 propietario sería una vulneración a dicho derecho, pues esta forma parte de su contenido esencial de acuerdo al Tribunal. 90. En segundo lugar, la garantía de indemnidad del derecho de propiedad tiene como objetivo asegurar la conservación de la integridad del patrimonio, en otras palabras, mantener al propietario en la situación patrimonial que se encontraba con anterioridad a la expropiación (no empobrecerlo ni enriquecerlo). Para ello, en la expropiación se realiza un intercambio de valores por el cual el propietario deja de ser titular del bien y a cambio se convierte en titular de la indemnización justipreciada. El referido intercambio garantiza que el sujeto se mantenga en la misma situación patrimonial que tenía antes de la expropiación. Esta posición ha sido desarrollada por el jurista Luis Castillo-Córdova: “[E]quivalencia entre el daño por el sacrificio de perder la propiedad de un bien en contra de la voluntad de su titular, y el monto de la indemnización justipreciada. Esta relación de equivalencia proscribe, por un lado el empobrecimiento y el enriquecimiento del patrimonio del afectado por la expropiación. Se trata de una sustitución de un bien por otro de modo que el patrimonio se mantenga íntegro (…). Esta es una exigencia de la garantía de indemnidad patrimonial que brota del contenido esencial del derecho de propiedad”34. (Castillo-Córdova 2011: 9) (énfasis agregado) Conforme a lo expuesto, la garantía de indemnidad forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad y su objetivo es el equilibrio de la situación patrimonial del propietario. Asimismo, mediante el intercambio de valores (entrega del Fundo a cambio de la indemnización justipreciada), el propietario consigue alcanzar la indemnidad. Des esta forma, se mantiene en la situación que se encontraba con anterioridad a la expropiación y se respeta la garantía de indemnidad. 91. Ahora bien, el IR grava a las expropiaciones al considerarlas como una enajenación susceptible de generar rentas; sin embargo, el legislador omitió comprender la esencia de la expropiación: la garantía de indemnidad. 34CASTILLO-CÓRDOVA, Luis. Año 2011. “La inconstitucionalidad de gravar la indemnización justipreciada entregada por la expropiación de un bien”. Universidad de Piura, Repositorio Institucional Pirhua. Lima, pp. 1-20. Fecha de consulta: 12 de julio de 2021. https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/2093/Inconstitucionalidad_gravar_indemnizacio n_justipreciada_entregada_expropiacion_bien.pdf?sequence=1&isAllowed=y https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/2093/Inconstitucionalidad_gravar_indemnizacion_justipreciada_entregada_expropiacion_bien.pdf?sequence=1&isAllowed=y https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/2093/Inconstitucionalidad_gravar_indemnizacion_justipreciada_entregada_expropiacion_bien.pdf?sequence=1&isAllowed=y 43 En efecto, en la expropiación se busca mantener al propietario en la situación patrimonial en la que se encontraba con anterioridad a ella, a diferencia de otros tipos de enajenación. De esta forma, al gravar con el IR a la indemnización justipreciada se produce una detracción indebida de la misma, rompiéndose así la indemnidad alcanzada con el intercambio de valores y se empobrece a SASA, contrario al fin deseado por la Constitución. Es importante advertir que la potestad tributaria del Estado puede realizar limitaciones al derecho de propiedad en razón al principio de solidaridad y deber de contribuir; sin embargo, no puede afectar el contenido esencial del derecho de propiedad. b. Vulneración del principio de capacidad contributiva 92. El principio de capacidad contributiva no está reconocido expresamente en el artículo 74° de la Constitución, por tanto a efectos de dotarlo de contenido citamos a Alberto Tarsitano quien lo define como “una aptitud efectiva del contribuyente para ser sujeto pasivo de obligaciones tributarias, aptitud inherente a la presencia de hechos reveladores de riqueza (capacidad económica)”35 (Tarsitano 2005: 409- 410) Conforme al referido autor, este principio es el fundamento que justifica la imposición de un tributo y que la persona sea un contribuyente. Además, este se encuentra sujeto a la realización de un hecho imponible que manifieste riqueza, caso contrario se estaría vulnerando a este principio. En este sentido, corresponde cuestionarnos si SASA al recibir la indemnización justipreciada, manifiesta capacidad contributiva. 93. A fin de absolver dicho cuestionamiento, es importante tomar en consideración la especial naturaleza de la expropiación cuyo objetivo es dejar indemne al expropiado. Así, la indemnización justipreciada tiene una protección constitucional que impide la generación de ganancias, pues esta busca dejar al propietario en la 35TARSITANO, Alberto. Año 2005. “El principio de capacidad contributiva un enfoque dogmático”. Estudio de derecho tributario constitucional e internacional. Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma SRL. pp, 407-423. Fecha de consulta 15 de julio de 2021. http://www.albertotarsitano.com/interpretacion/5principiodelacapacidad.pdf http://www.albertotarsitano.com/interpretacion/5principiodelacapacidad.pdf 44 situación patrimonial anterior a la realización de la expropiación. En esta línea, Raffo Velásquez comenta lo siguiente: “[P]ara las expropiaciones la norma constitucional instaura una garantía de indemnidad -sobre todo el derecho de propiedad-, entonces no puede sostenerse que una parte pueda ser considerada de modo distinto a efecto de que pueda ser gravada. Todo el justiprecio tiene el propósito de generar indemnidad, lo que significa que no genera beneficios ni perjuicios (al menos eso es lo que espera el sistema constitucional) y, por consiguiente, que no existe una manifiestación de riqueza que se parezca a una ganancia.”36 (Velásquez 2014: 426-427) De acuerdo a ello, la indemnización justipreciada, incluyendo a la diferencia entre la suma recibida y el costo computable, no puede generar ganancias por la garantía de indemnidad del derecho de propiedad. 94. Conforme a lo expuesto, el principio de capacidad contributiva exige que el hecho generador de la obligación tributaria manifieste riqueza a fin de ser el fundamento legitimador de la imposición del IR37. En este caso, en la indemnización justipreciada no existe manifestación de capacidad contributiva susceptible de ser gravada con el IR, por lo tanto se vulneró el principio de capacidad contributiva. c. Vulneración del principio de igualdad 95. Habiendo determinado que en la indemnización justipreciada no existe capacidad contributiva susceptible de ser gravada con el IR, corresponde analizar si la LIR vulnera al principio de igualdad cuando lo grava con el impuesto. 96. A partir del principio de capacidad contributiva se puede evaluar si se vulneró el principio de igualdad. En esta línea, el Tribunal Constitucional señaló en la STC No. 5970-2006-PA/TC (fundamento 17) confirmó la estrecha relación que existe entre ambos principios e indicó que el principio de igualdad en materia tributaria exige que los contribuyentes paguen sus tributos considerando su capacidad 36 VELÁSQUEZ, RAFFO (2013) .“Inconstitucionalidad del impuesto a la renta sobre el justiprecio de las expropiaciones”. Asociaciones Público-Privadas. Lima. Revista de Derecho Administrativo No. 13, pp. 355-373. Fecha de consulta: 11 de julio de 2021. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13484/14111 37 STC No. 033-2004-AI/TC, fundamento 15 . http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13484/14111 45 contributiva, de tal forma que la distribución de la carga tributaria se realice conforme a iguales capacidades contributivas. 97. Es importante traer a colación el tratamiento tributario de las ganancias de capital. El artículo 2° de la LIR establece que “constituye ganancia de capital cualquier ingreso que provenga de la enajenación de bienes de capital”, asimismo el artículo 5° de la citada norma establece que “se entiende por enajenación la venta, permuta, cesión definitiva, expropiación aporte a sociedades y, en general, todo acto de disposición por el que se transmita el dominio a título oneroso” De acuerdo a ello, el legislador equiparó a la expropiación con otras formas de transferencia de la propiedad, pese a que en el primero no existe un enriquecimiento ni capacidad contributiva. En este sentido, el legislador vulneró el principio de igualdad al realizar la distribución de la carga tributaria ante distintas capacidades contributivas. En efecto, correspondía que SASA recibiera un trato diferenciado (no considerarlo como una enajenación que pudiera generar una ganancia de capital) al no existir capacidad contributiva gravable con el IR. d. Vulneración del principio de no confiscatoriedad 98. En el presente análisis, evaluaremos la vulneración a la confiscatoreidad cualitativa la cual es desarrollada en la STC No. 00361-2004-AI/TC (fundamento 5). En dicha sentencia indica que la afectación se produce cuando el Estado exige el pago de un tributo en contra del ordenamiento constitucional (principios y derechos constitucionales), resultando así ilegitima. 99. Conforme a lo expuesto previamente, gravar con el IR a la indemnización justipreciada vulnera a los principios de capacidad contributiva e igualdad, así como el derecho de propiedad. Esto genera que la afectación al patrimonio sea contraria al orden constitucional, en consecuencia el artículo 5° de la LIR vulnera al principio de no confiscatoriedad cualitativa. e. Inaplicación del artículo 5° de la LIR al caso de SASA 100. A lo largo del presente análisis, hemos evidenciado que gravar con el IR a la indemnización justipreciada vulnera el principio de capacidad contributiva, igualdad y no confiscatoriedad cualitativa, así como la garantía de indemnidad del 46 derecho patrimonial. En este sentido, nos encontramos de acuerdo con las palabras de Juan Miranda quien señala que debe prevalecer la supremacía de la Constitución frente a la norma tributaria cuestionada, además agrega que los expropiados como es el caso de SASA “tengan que sufrir, tras la piedra de la expropiación, el palo del impuesto”38 (Miranda 2012) Al respecto, el artículo 3° del CPC establece que la sentencia que declare fundada el amparo contra norma autoaplicativa ordenará a su vez la inaplicación del artículo cuya constitucionalidad fue cuestiondado. En el presente caso, al haberse acreditado la vulneración de los principios constitucionales previamente detallados y la garantía de indemnidad del derecho de propiedad, corresponde que se declare fundada la demanda de amparo y se inaplique el artículo 5° de la LIR al caso particular de SASA. Cabe precisar que la norma cuestionada continúa vigente, por tanto podrá ser aplicada a futuros casos en la medida que no sea derogada o se declare su inconstitucionalidad en el marco de un proceso de inconstitucionalidad. f. Devolución de los pagos a cuenta abonados bajo protesto Por último, es importante abordar si corresponde que la SUNAT devuelva los pagos a cuenta del IR de los meses mayo y julio abonados bajo protesto por SASA. Para ello, debe considerarse que el artículo 1° del CPC indica que la finalidad del proceso de amparo es la protección de los derechos constitucionales para lo cual es importante que se repongan las cosas al estado anterior de la vulneración del derecho constitucional. En el presente caso, al haberse acreditado la violación al derecho de propiedad y principios constitucionales, corresponde que se ordene la devolución de los referidos pagos a cuenta. De esta forma, se cumpliría con regresar a SASA a la situación en la que se encontraba con anterioridad a la violación de su derecho constitucional. 4.3.4. Posición sobre la sentencia del Tribunal Constitucional No. 139-2013-PA/TC 38MIRANDA, Juan- Año 2012. “Tras piedras, palos”. El Comercio. Lima, 17 de setiembre. Fecha de consulta: 13 de julio de 2021 . https://app-vlex-com.ezproxybib.pucp.edu.pe/#vid/397789870 https://app-vlex-com.ezproxybib.pucp.edu.pe/#vid/397789870 47 101. Coincidimos con el Tribunal Constitucional al señalar en su fundamento 29 que en la expropiación no existe capacidad contributiva susceptible de ser gravada con el IR. Esto al no existir beneficios económicos a favor de SASA. Asimismo, en el fundamento 30 el Tribunal señala que el objetivo de la indemnización justipreciada es alcanzar el equilibrio económico, por ello no podría generarse renta. Esta afirmación es correcta e importante, pues se relaciona con la garantía de indemnidad la cual busca no afectar la situación patrimonial del expropiado. Además, esta garantía tiene una protección constitucional al provenir del derecho de propiedad. En consecuencia, el Tribunal Constitucional estuvo de acuerdo en la existencia de una vulneración al derecho de propiedad al gravar a la indemnización justipreciada. 102. No obstante, advertimos que el análisis del Tribunal Constitucional no consideró a la vulneración de otros principios constitucionales. Al respecto, no estamos de acuerdo con la omisión del Tribunal, debido a que se produjo una afectación al principio de igualdad y no confiscatoriedad cualitativo. En este sentido, el análisis del Tribunal fue limitado en relación a la vulneración de los principios constitucionales. Por último, coincidimos con el Tribunal al ordenar que se inaplique el artículo 5° de la LIR al caso particular de SASA y restituya los pagos a cuenta del IR abonados bajo protesto. 4.3.5. Conclusiones 103. La garantía de indemnidad forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad, asimismo tiene como objetivo asegurar la conservación de la integridad del patrimonio, es decir, mantener al propietario en la situación patrimonial que se encontraba con anterioridad a la expropiación (no empobrecerlo ni enriquecerlo). 104. Mediante el intercambio de valores (entrega del Fundo a cambio de la indemnización justipreciada), el propietario consigue alcanzar la indemnidad. Así, se mantiene en la situación que se encontraba con anterioridad a la expropiación y se respeta la garantía de indemnidad. 105. Gravar con el IR a la indemnización justipreciada evita que el propietario reciba la totalidad de la indemnización justipreciada, por lo cual su situación patrimonial se 48 emprobece. En consecuencia, no se cumple con el fin deseado por la Constitución y se vulnerara a la garantía de indemnidad del derecho patrimonial. 106. El principio de capacidad contributiva es un límite a la potestad tributaria, también es el fundamento que justifica la imposición tributaria y que el sujeto sea un contribuyente del impuesto. La expropiación tiene una protección constitucional (garantía de indemnidad) que impide la generación de ganancias, pues esta busca dejar al propietario en la situación patrimonial anterior a su realización. Así, no se manifiesta capacidad contributiva susceptible de ser gravada con el IR. En consecuencia, gravar con el referido impuesto a la indemnización justipreciada vulnera al principio de capacidad contributiva. 107. El principio de igualdad en materia tributaria exige que los contribuyentes paguen sus tributos considerando su capacidad contributiva, por lo tanto, debe distribuirse la carga tributaria conforme a iguales capacidades contributivas. Al haber considerado a la expropiación y otras formas de transferencia de la propiedad como enajenaciones susceptibles de generar rentas, se les otorgó un mismo tratamiento tributario. No obstante, en el primero no existe un enriquecimiento ni capacidad contributiva, por lo tanto se vulneró al principio de igualdad. 108. El principio de no confiscatoreidad cualitativa es vulnerado cuando se exige el pago de un tributo en contra del ordenamiento constitucional, por ejemplo principios constitucionales. Así, al haberse vulnerado los principios de capacidad contributiva e igualdad, se afectó al referido orden. En consecuencia, el artículo 5° de la LIR vulneró al principio de no confiscatoriedad cualitativa. 109. Corresponde que se inaplique el artículo 5° de la LIR al caso particular de SASA. No obstante, esta norma continúa vigente, por tanto será aplicada a futuros casos en la medida que no sea derogada o se declare su inconstitucionalidad en un proceso de inconstitucionalidad. 110. Es correcto que el Tribunal Constitucional haya ordenado la devolución de los pagos a cuenta del IR abonados bajo protesto. Esto con la finalidad de que se 49 repongan las cosas al estado anterior de la vulneración del derecho constitucional de SASA. 50 V. BIBLIOGRAFÍA ABAD YUPANQUI, Samuel 2017 “El proceso de amparo contra normas”. El proceso constitucional de amparo. Lima: Gaceta jurídica S.A., pp. 429-470. 2011 “La inconstitucionalidad de gravar la indemnización justipreciada entregada por la expropiación de un bien”. Universidad de Piura, Repositorio Institucional Pirhua. Lima, pp. 1-20. 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Anexo B: Recurso de Agravio Constitucional de fecha 28 de noviembre de 2012 contra la Resolución No. 16. Anexo C: Resolución No. 16 de fecha 14 de agosto de 2012 que revocó la Resolución No. 8. Anexo D: Recurso de Apelación de fecha 30 de marzo de 2012, interpuesto por la SUNAT contra la Resolución No. 8. Anexo E: Resolución No. 8 de fecha 23 de marzo de 2012 que declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por SASA. Anexo F: Resolución No. 6 de fecha 30 de enero de 2012 que declaró saneado el proceso y declaró infundado la excepción de falta de agotamiento de la vía previa presentado por SUNAT. Anexo G: Contestación de la demanda de amparo y excepción por falta de agotamiento de la vía previa y existencia de una vía procesal específica igualmente satisfactoria de fecha 27 de diciembre de 2011. Anexo H: Demanda de amparo de SASA de fecha 13 de octubre de 2011. Anexo I: Laudo arbitral recaído en la Resolución No. 147 de fecha 30 de abril de 2011. ANEXO A , . Sostiene que mediante Resolución Suprema N.O 675·72-VI-DU del 8 de noviembre de 1972, el Estado declaró de necesidad pública la modificación de los planos de zonificación general del Sistema Vial de Lima Metropolitana, estableciendo al sector Noroeste del Callao, donde se sitúa el Fundo San Agustín, como área de reserva para la futura ampliación del referido aeropuerto, razón por la cual, aun cuando mantuvo la titularidad de dicho fundo, en los hechos se vio en la imposibilidad de explotar dicho bien Agrega que en 1978, fue despojada de una parte importante del referido predio de manera ilegal mediante el otorgamiento de títulos irregulares por parte de la Dirección General de la Reforma Agraria a favor de terceros, actuación que Con fecha 28 de octubre de 2011, la Sociedad recurrente interpone demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (SUNAT) solicitando la inaplicación del artículo 5° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Supremo N.O 179-2004-EF, nono a autoaplicativa que grava con dicho impuesto a la indemnización justipreciada recibida el 19 de mayo de 2011 y el 12 de julio de 2011, como consecuencia de la expropiación sufnda del Fundo San A tín para la futura ampliación del Aeropuerto Internacional Jorge Chávea en L' a. Asimismo solicita la restitución de SI. 16'417,931.00, efectuados bajo pro! a p. concepto del impuesto a la renta. Solicita tutela judicial de su derecho de pr 1 a generado por el cobro del impuesto a la renta y la amenaza que existe sobre cobros de dicho impuesto respecto del justiprecio recibido. ANTECEDENTES Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Sociedad Agrícola San Agustín S.A contra la resolución expedída por la Cuarta Saja Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 452, su fecha 14 de agosto de 2012, que declaró improcedente la demanda de autos. ASUNTO En Lima, a los 18 días del mes de junio de 2013 el Pleno del Tribunal nstitucional, integrado por los señores magistrados Urviola Hani, Vergara Gotetli, esía Ramírez, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con Jos fundamentos de voto de los magistrados Vergara Gotelli , Alvarez Miranda y Eto Cruz, y con el voto singular del magistrado Calle Hayen; votos, todos, que se agregan a los autos. SENTENCIA DEL TRmUNAL CONSTITUCIONAL ~mmmlm~mOO~llllilmm EXP. N o 00319-20 13-PArrC LIMA SOCIEDAD AGRICOLA SAN AGUSTIN S A. (SASA) .. / ,, ! ,\ " I La procuradora Ad hoc de la SUNAT propone excepcion de falta de agotamiento de la vía previa y contesta la demanda mamfestando que existe una vía igualmente satisfactoria como lo son el procedimiento contencioso tributario y el procedimiento contencioso administrativo. AS101ismorefiere que la Administración aun no ha fiscalizado a la Sociedad demandante a efectos de verificar el cumplirmento de sus obligaciones tributarias incluyendo la liquidación del impuesto a la renta correspondiente al año 2011, por lo que no se ha ermtido o nonficado orden de pago o resolución de determinación de deuda alguna al respecto; así como tampoco se ha notificado resolución de ejecución coactiva alguna, por lo tanto no existe amenaza cierta I Finalmente agrega que ha procedido a pagar a la SUNAT las sumas de SI. 900, 205.00 Y, l. 15'517,726.00 bajo protesta, por concepto de impuesto a la renta en los mayo y junio de 2011, desembolso que lesiona su patnmonio y la situación de idad en la que debería encontrarse como consecuencia de la expropiación a, 'es la enajenación obligatoria que ha supuesto la expropiación de su bien de tal umado al gravamen del referido impuesto resulta contraria al principio de a dad contributiva pues la indemnización justipreciada de origen expropiatorio no e onstituye en una ganancia del capital ni genera rentas y por Jo tanto no puede dar gar al pago del impuesto cuestionado. Agrega que luego de casi 30 años, el Estado trató de retomar la medida adoptada ent92, por 10 que con fecha 25 de julio de 2000, publicó la Ley N.O 27329 que declaró de n cesidad pública la expropiación de los inmuebles adyacentes al aeropuerto, Loque su nía la expropiación del Fundo San Agustín equivalente a un área de 3'440,112.983 M , proceso que debía tardar 2 años como máximo según lo que dispone el articulo '¡o d la Ley N.O 27117; sin embargo, luego de 8 años, con la emisión de la Resolución uprerna N.O 053-2008-MTC del 4 de mayo de 2008, el Ministerio de Transportes y omunicaciones (MTC) recién autorizó la ejecución de la expropiación de dichos predios, siendo que con la publicación de la Resolución Suprema N.O 093-2008-MTC, el 24 de julio de 2008, se dio inicio al procedimiento expropiatorio el cual culminó mediante el laudo de conciencia contenido en la Resolución N.O 147 del 30 de abril de 2011, que dispuso el pago de la indemnización justipreciada ascendente a S/.820,069,761.80 (sic) nuevos soles, monto respecto del cual se tuvo que otorgar el 30% a los posesionarios que ocupaban los terrenos del fundo, por lo que únicamente la Sociedad demandante recibió la suma de SI. 490'801,009.00 monto que viene siendo gravado por el Impuesto a la Renta cuestionado, pese a que dicho bien no ha generado rentas gravables, ~lml~l~mtlllmll~llIlll~ EXP. N a 00319-20L3-PA'TC LIMA SOCIEDAD AGRlCOLA SAN AGUSTlN S A (SASA) años, sino que también le produjo una carga económica injustificada por el e tuvo que enfrentar, daños que no han sido compensados por el Estado. Yo Delimitación de] petitorio FUNDAMENTOS ediante recurso de agravio constitucional, la Sociedad recurrente solicita que re que la recurrida y se declare fundada su demanda por cuanto el impuesto a la en del cual pretenden la inaplicación, lesiona la garantía de indemnidad que le asiste e o consecuencia del proceso expropiatorio al que ha sido sometida por el Fundo San gustín, por cuanto afirmar que dicho impuesto grava a la indemnización justipreciada considerando que el valor actualizado del inmueble cumple la función de un precio que permite una ganancia, resulta errado en la medida que dicha indemnización viene a ser un medio de reparación de daños, cuyo pago solo busca asegurar una indemnización plena e integral a favor del expropiado, asegurando una justa compensación económica por el bien del que ha sido privado. Agrega que recibir la indemnización justipreciada no enriquece ni empobrece al expropiado ya que solo repara la pérdida de aquello que ya formabaparte de su propiedad, por lo cantono se genera renta gravable de impuesto. La Sala revisora revocó la apelada y declaró improcedente la demanda por estimar que el impuesto a la renta no grava todo el justiprecio sino solo la renta, plusvalía o ganancia de existir esta, razón por la cual no afecta la garantía de indemnidad que se desprende del proceso expropratorio Agrega que en autos la recurrente no ha acredi tado la confiscatoriedad que se produciría por el cobro del El Décimo Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, con fecha 30 de en .0 de 2012, declaró infundada la excepción propuesta y saneado el proceso, y con ti ha 23 de marzo de 2012. declaró fundada la demanda por estimar que el artículo 5° el Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Supremo N.O 179-2004-EF, al gravar la indemnización justipreciada recibida por la expropiación del Fundo San Agustín. lesionó el derecho a la propiedad de la Sociedad demandante por cuanto gravar la indemnización justipreciada que recrbió como compensación del proceso expropiatorio al que fue sometida disminuye en la práctica el valor de su patrimonio y se constituye en una situación doblemente gravosa, pues en dicho proceso ya ha sido privada de un predio que posiblemente pudo constituirse en una fuente permanente de utilidades, beneficios económicos y rentas; por lo que pretender gravar dicho justiprecio resulta irrazonable y afecta la garantía de indemnidad patrimonial y el contenido esencial del derecho a la propiedad. IIIMII~~ill~I~~mlllll EXP N.o 00319-20 13-PArrC LIMA SOCIEDAD AGRICOLA SAN AGUSTlN S.A. (SASA) O de in inente realización que le pudiera generar un perjuicio real, efectivo o tangible us derechos reclamados. ---~------------~------------_.._-- En el presente caso, se pretende la inaplicación del impuesto a la renta sobre el supuesto de la "expropiación que regula el artículo 5° del TUO de la LIR, Decreto Supremo N.O 179-2004-EF, supuesto que se constituye en una norma autoaplicativa en el caso de la Sociedad recurrente en la medida que el Fundo San Agustín, que fuera de su propiedad ha sido materia de un procedimiento expropiatorio y en el año 2011, ha recibido el pago de la indemnización justipreciada por dicho bien, .. 1 embargo. debe quedar claro que esta afirmación no significa Una valoración 1 fondo de la controversia, pues s610se pronuncia sobre la procedibilidad de la d manda de amparo. Así, la determinación del carácter autoaplicativo de una isposícíón no conlleva necesariamente a estimar la demanda, porque la verificación de su carácter es sólo un presupuesto procesal, más no Un elemento determinante para su inaplicación porque una ley autoaplicativa no siempre es inconstitucional. Impide, en todo caso, que el proceso de amparo (control concreto) se desnaturalice frente al proceso de inconstitucionalidad (control abstracto)" (STe 00606-2008-PAffC, FJ 4). 2 En reiterada jurisprudencia este Colegiado ha establecido que "si bien no son procedentes los amparos contra normas heteroaphcativas, sí proceden contra normas autoaplicativas, es decir, contra aquellas normas creadoras de situaciones jurídicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplícación. En efecto, del fundamento 10 de la STC 03283-2003·AA/TC, se infiere que cuando las normas dispongan restricciones y sanciones sobre aquellos admmistrados que incumplan en abstracto sus disposiciones, queda claro que por sus alcances se trata de una norma de carácter autoaplicativo que desde su entrada en vigencia generará una serie de efectos jurídicos que pueden amenazar o violar derechos fundamentales" (STC N.O 2835-2010·PAfTC, FJ 2). Sobre el amparo contra las normas autoaplícatívas La Sociedad recurrente solicita la inaplicación del artículo 5° del Texto ÚOICO O denado (TUO) de la Ley de] Impuesto a la Renta, Decreto Supremo N.O 179- 004-EF. norma autoaplicativa que grava con dicho impuesto a la indemnización justipreciada recibida el 19 de mayo de 2011 y el 12 de julio de 2011. como / consecuencia de la expropiación sufrida del Fundo San Agustín. Asimismo solicita la restitución de SI. 16'417,93100, efectuados bajo protesta por concepto de) impuesto a la renta. Solicita tutela judicial de su derecho de propiedad generado por el cobro del impuesto a la renta y la amenaza que existe sobre futuros cobros de dicho impuesto respecto de la indemnización justipreciada recibida. . / ~11~mlrnll~ll)m~mIHlO EXP N o 003 19-20 13-PAJTC LIMA SOCIEDAD AGRICOLA SAN AGUSTIN S A (SASA) ._~~----~----------------------~----~ Agrega que el deber de contribuir constituye una restricción constitucionalmente válida del derecho de propiedad, por lo que gravar con el impuesto a la renta la or su parte, la SUNAT manifiesta que el impuesto a la renta no grava la indemnización justipreciada corno tal, sino que grava la posible renta que pueda resultar de comparar la indemnización justipreciada recibida (que incluye el valor - comercial actual del inmueble) con el valor de adquisición actualizado con normas de inflación con incidencia tnbutaria. En ese sentido afirma que el impuesto a la renta empresarial grava la utilidad comercial de una empresa Juego de realizar el procedimiento de determinacrón donde se consideran todos los ingresos, costos y gastos de un año, siendo la indemnización justipreciada un ingreso de la empresa y solo en la medida de que pueda representar una utilidad para ella, será incidido por el impuesto a la renta respecto de la posible ganancia que conlleve. Asimi rno, refiere que la Ley General de Expropiaciones, Ley N.O 27117, reconoce la r erida garantía al establecer una distinción entre el valor actualizado del ueb y el valor de los daños adicionales generados por la expropiación, pues se asegurar una indemnización plena e integral a favor del expropiado. La Sociedad demandante sostiene que el artículo 70° de la Constitución Política debe interpretarse como una garantía de indemnidad, pues considera que el derecho de propiedad garantiza la conservación de la integridad del patrimonio de la persona, en tal sentido, sostiene que al producirse una expropiación, el Estado se encuentra en el deber de indemnizar en forma completa y plena al titular del derecho por el daño que le produce, razón por la cual, la indemnización justipreciada asegura que la situación patrimonial sea igual antes y después de la expropiación, pues así garantiza la indemnidad patrimonial del expropiado al reparar la pérdida de aquello que ya formaba parte de su patrimonio, por lo tanto no sufre pérdida pero tampoco obtiene beneficio alguno, razón por la que atirma que la indemnización justipreciada forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad frente al proceso cxpropiatorio. En tal sentido, manifiesta que la indemnización justipreciada recibida, no puede calificarse como ganancia S1110 como reparación y por lo tanto no corresponde aplicar sobre ella, el impuesto a la renta. l'II~~II!I~III~~lrnrllr¡ilB EXP N.o00319-2013-PArrC LIMA SOCIEDAD AGRICOLA SAN AGUSTIN S.A (SASA) por la cual, corresponde efectuar un análisis sobre el fondo de la controversia. CIONAl ; ! 5. En el presente caso, se advierte que la pretensión demandada se encuentra referida a determinar si la indemnización justipreciada recibida por la Sociedad demandante como consecuencia del proceso de expropiación que ha sufrido del Fundo San Agustín, se constituye como un hecho constitucionalmente válido de ser gravado Consideraciones del Tribunal Constitucional Por otro lado, refiere que el nacimiento de la obligación tributaria sobre la posible ganancia de capital que puede existir con ocasión de la percepción de la indemnización justipreciada es totalmente ajena al derecho de propiedad vinculado a la e ropiacién, pues el impuesto a la renta grava hechos económicos (posible gan cia en la transferencia de bienes a título oneroso) sin que sea muy relevante p efl os tributarios la causa jurídica de éstos (la posible ganancia puede ove' de una venta, una permuta, cesión definitiva, expropiación. aporte de oci ades, etc), siendo lo fundamental el hecho de que puede llegar a determinarse re ta o utilidad como consecuencia de dichos hechos económicos, razón por la ual, al haberse llevado a cabo un proceso expropiatorio en los términos que exige la Constitución, no se ha afectado el derecho de propiedad denunciado, pues este se agotó con el pago de la indemnización justipreciada, no debiéndose perder de vista que la demandante es una empresa, razón por la cual, para ella, dicha Indemnización.viene a ser un ingreso que podrla representar algún tipo de utilidad o ganancia de capital, constituyéndose así, en un hecho nuevo que genera una relación jurídica tributaria independiente a la expropiación, por tener un ongen, contenido y fundamento distinto. ~ ~m!lm~~IIII~n'lllImm EXP N.e 00319-20 13-PAfTC LIMA SOCIEDAD AGR.lCOLA SAN AGUSTIN S.A. (SASA) P sible ganancia derivada de La indemnización justipreciada, no lesiona dicho erecho, puesto que la manifestación de riqueza que justifica la imposición del mpuesto, que en el caso de la Sociedad demandante se presenta por el hecho de que en la actualidad estaría recibiendo un mayor valor por el bien expropiado de lo que a ella le costó al momento de su adquisición, hecho que conlleva el gravamen de la posible ganancia de capital (renta) como consecuencia de la realización económica de la propiedad. También afirma que si bien la propiedad como índice de manifestación de riqueza hace que el tributo sea patrimonial y que la base imponible de ese tributo esté directamente vinculado al valor del bien de cuya propiedad se trate, ello no sucede en el caso de la Sociedad demandante, pues el índice de manifestación de riqueza es la utilidad (renta) neta anual que obtenga el contribuyente luego de considerar todos sus ingresos anuales (incluida la Indemnización justipreciada) y restar todos sus costos (que incluye el costo de adquisición del inmueble expropiado) y gasto, lo que hace que el tributo no sea patrimonial sino un tributo sobre la renta. UCIONAL .,( ) la capacidad contributiva tiene un nexo Indisoluble con el hecho sometido a rmposicrón, es decit, siempre que se establezca un tributo, éste deberá guardar Intima relación con la capacidad económica de los sujetos obligados, ya que sólo asl se respetará la aptitud del conrnbuyenre para tnburar o, lo que es lo mismo, s610 así el tributo no excederá los limites de la capacidad contnbutrva d el sujeto pasivo, configurándose el presupuesto legrtrrnador en materia tributarla y respetando el Criterio de JUStiCIatributaria en el cual se debe inspirar el legislador, procurando siempre el equilibrio entre el bienestar general y el marco ccnsntuclonel tnbutario al momento de regular cada figura tributaria De modo que, cuando el Tribunal Constítucronel reconoce que todo tributo que establezca el legislador debe sustentarse en una mamfestación de capacidad contnburiva (STC N o 2727-2002-AAfTC), lo que hace es confinnar que la relación entre capacidad cconónuca y tributo constrtuye el marco que, en términos generales, legmma la Asimismo, teniendo en cuenta que todo tributo se encuentra vinculado a la capacidad económica de) contribuyente, también se ha determinado que /' "Oc acuerdo con nuestra Constitución (articulo 74"), la potestad tributaría es la facultad del Estado para crear. modificar o derogar tributos, así como para otorgar beneficios tributarios. Esta potestad se manifiesta a través de los distintos niveles de: Gobierno u órganos del Estado - central, regional y local-. Sm embargo. es del caso señelar que esta potestad no es irrestricta o ilunitada, por lo que su ejerciere no puede realizarse 111 margen de los principios y límites que la propia Consritucién y las leyes de la materia establecen. La rmposicrón de determinados limites que prevé la Consntución permite, por un lado, que el ejercicio de la potestad tnbutana por parte del Estado sea constitucionalmente legitimo; de otro lado, garantiza que dicha potestad no sea ejercida arbitrariamente y en detrimento de los derechos fundamentales de las personas Por ello, se puede decir que los pnncrpics constitucionales tnbutarros son llrmtes al ejercicio de la potestad trrbutana, pero también son garanuas de las personas frente a esa potestad; de ahí que dicho jercicio será legitimo y Justo en la medida que su ejerciere se realice en observancia de los mcípios constuucronales que están previstos en el articulo 74° de la Consntución, tales o el de legalidad. reserva de ley, Igualdad, respeto de los derechos fundamentales de las rs el principio de interdicción de la [arbitrariedad] ( .) ue la potestad tributana del Estado, a JUIcio de este Colegiado, debe ejercerse pr cipalmcnte de acuerdo con la Constitución -prmclplo de constttuctonahdad-« y no sólo de onforrmdad con la ley =prtncspso de Icgaltdad-. Ello es así en la medida que nuestra Constitucron incorpora el principio de: supremacía constitucional y el principro de fuerza normativa de la Constitución (articulo 51°)" (FJ 6 a 8 y 10) En primer lugar, cabe recordar que este Colegiado en la STC N,? 3666-2008- PArrC, ha establecido lo siguiente: ." ara los efectos de esta ley, se entienda por enajenación la venta, permuta, CeSIÓndefinitiva, expropiación, aporte a sociedades )', en general, todo acto de disposición por el que se transmita el domimo a título oneroso" 11I~~II~I~u~~mUl~ln EXP. N.D 00319-2013-PArrc LIMA SOCIEDAD AGRICOLA SAN AGUSTIN S.A. (SASA) por el i puesto a la renta. El artículo 5° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, Decre o Supremo N. o ] 79-2004-EF dispone lo siguiente: NAL "c r:' ". " "Artículo 2 - La expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a nuciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemmzactón justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuIcIo. Articulo 3 - El único beneficiano de una expropración es el Estado. Artículo 4.- En la ley que se expida en cada caso deberá señalarse la razón de necesidad pública o segundad nacional que jusnfica la expropiación, as! como también el uso o desaino que se daré al bien o brenes a expropiarse. 10. Al respecto, la Ley General de Expropiación, Ley N.O 27117, dispone 10 siguiente: nforme lo hemos expuesto en el fundamento 5 supra, de lo que trata la presente controversia, es de determinar si en efecto la indemnización justipreciada producto de un proceso de expropiación resulta un supuesto de hecho pasible de ser gravado por el impuesto a la renta, razón por la cual corresponde determinar, en primer lugar, qué es lo que se entiende por expropiación. Posteriormente, al efectuar el análisis sobre el Impuesto Extraordinario a los Activos Netos (lEAN) y el Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN), este Colegiado consideró legítima la regulación de impuestos sobre la capacidad contributiva que suponía la existencia de los activos netos de una empresa, siempre y cuando se utilicen mecanismos congruentes para tal fin. Así, estimó constitucional que se produzcan gravámenes sobre el patrimonio empresarial, por resultar este una manifestación de la capacidad contributiva de este tipo de enti des, sobretodo porque dichos tributos fueron de carácter temporal y por un po ntaje que no incidía de manera confiscatoria en el patrimonio gravado eSTC . 2727-2002-PAffC y 3797-2006-PA/TC). ién cabe precisar que en anterior jurisprudencia este Colegiado ha tenido la op rtunidad de evaluar la constitucionalidad de diversos Impuestos, tomando como b e de análisis, la estructura del tributo cuestionado. Así, corresponde recordar que n el caso de la determinación de la ínconstirucionalidad del Impuesto Mínimo a la íRenta (IMR) y el Anticipo Adicional al Impuesto a la Renta (AAIR), este Tribunal / arribó a la conclusión de la existencia de una Incongruencia entre la finalidad del tributo (pretendía gravar la renta) y el hecho imponible sobre el que recai.a el mismo (gravaba el pammonio generador de la renta), dado que en los hechos, dichos í tributos gravaban la fuente productora de renta y no la renta como producto de la explotación de dicha fuente (Cfr. STC N.O 2727-2002-PAlTC y STC N.O033-2004- PlrrC). Imilll~~lmlmlllllll~l~ EXP. N o 003l9-2013-PAlTC LIMA SOCIEDAD AGRICOLA SAN AGUSTIN S.A. (SASA) existe cia de capacidad contnburiva corno prmcipío tnbutano irnphcito dentro del texto cons tucional", (STC N o 33-2004-PlfTC, F112) ~IONAL ) í I Al respecto, la propia norma establece que la indemnización justipreciada se constituye por dos elementos, uno viene a ser el valor de la tasación comercial del Articulo 15.- De la indemnizaci6n justipreciada 15 1 La índemnlzacíén justipreciada comprende el valor de tasaeíó» comercial debida ente actualizado del bien que se expropia )' la compensación que el sujeto activo de la ex oplaclén debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente dafios y perjuicios par el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivameme por la naturaleza fo osa de la transferencia. 2 La entrega efectiva y total del monto de la mdemmzación jusnpreclada. se efectuará en ¡jin o, una vez transcumdo el plazo para la contestecién de la demanda o de la contestación de I econvencrón, según corresponda En caso de oposicion del SUjeto activo a la compensación, el ujeto pasivo deberá otorgar garautla real o fianza bancaria por la diferencia existeme entre su pretension y la del Estado 15 3 La mdernmzación Justipreciada no podrá ser mfenor al valor comercial actualizado conforme a lo dispuesto en el Articulo 16 de la presente Le)', ni podrá exceder de la estimación del sujeto pasivo 15 4 En ningún caso la indemnización justiprecrada podrá comprender el valor de las mejoras realizadas en el bren a expropiar por el sujeto pasivo con posterioridad a la fecha de publicación de la resolución a que se refiere er Artículo 8 de la presente Ley Articulo 16 - De la tasación El valor del bien se derermmará mediante tasacron comercial actualizada que será realizada exclusi vilmente por el Consejo Nacional de Tasaciones - CONA TA ASImismo, de la propia Ley se desprende que la transferencia que supone la expropiactén, por tratarse de una enajenación forzosa otorga a favor del expropiado no solo el pago del justiprecio por el bren materia de dicho procedimiento, sino que también le otorga el pago de una rndemmzacrón Como es de verse, el supuesto expropíatorio implica una transferencia de carácter fo a favor del Estado por causas únicamente vinculadas a la necesidad pública o s guridad nacional, debidamente justificadas y aprobada por una ley, situación ~ q evidencia que al margen de que el supuesto cxpropiatorio se trate de la ~ajenación de un bien, pues hay Wl8 transferencia del derecho de propiedad, la lnisma resulta compulsiva, pues el titular del derecho no puede oponerse a dicho / procedimiento, salvo que la expropiación no reúna los requisitos legales antes / expuestos, tal y conforme la propia ley lo dispone en su artículo 23°. razón por la I cual, no nos encontramos a un supuesto ordinano de enajenación, sino de una de I i naturaleza obligatoria . .' í; í 1 Por otra parte y en cuanto a la indemnización justipreciada, la citada Ley dispone lo siguiente: ~ml~~lmllm~I~~mIUI~ EXP. N o 00319-2013.PArrC LIMA SOCIEDAD AGRICOLA SAN AGUSTIN S .4.. (SASA) Artículo 5· La expropiación es Improcedente cuando se funda en causales distintas a las previst en la presente Ley. cuando tiene por objeto el Incremento de las rentas públicas o cuand responde a la necesidad de ejercitar derechos reales temporales sobre el bien" CIONAL "Artículo 1.- El Impuesto a la Renta grava a) las rentas que provengan del capital, del trebejo y de la aplicación conjunta de ambos factores, entendiéndose como tales aquellas que provengan de una fuente durable y susceptible de generar ingresos penódicos b) Las ganancias de capital e) Otros ingresos que provengan de terceros, establecidos por esta Ley. d) Las rentas Imputadas, incluyendo [as de goce o disfrute, establecidas por esta Ley. , ' .. 13. En términos legales el TUO de la Ley del Impuesto de la Renta define como hechos imponibles de dicho impuesto, los siguientes supuestos: 12. En tal sentido, teniendo en cuenta que la expropiación viene a ser una enajenación forzosa de un bien, 10 que corresponde evaluar es si ¿la imposición del impuesto cuestionado sobre la indemnización justipreciada resulta legítimo en términos constitucionales? Al respecto, en el caso de autos, la SUNAT sostiene que sí, pues considera que el Impuesto a la Renta se impone sobre todas las rentas que haya percibido una persona jurídica durante un año y que la indemnización justipreciada resulta s un ingrese más de la Sociedad demandante que puede generar utilidades para e jercicio fiscal en que la recibió; sin embargo, dicho alegato no responde eche ternente con la interrogante, pues no cabe duda que el fmpuesto a la Renta uidado al final de cada ejercicio fiscal en donde se determinará si se generó o rent~"én Jos términos que la ley refiere, pese a ello, corresponde identificar, si la ece ión de una indemnización justipreciada como consecuencia de la e, ropiaci6n es necesariamente un supuesto gravable por el referido impuesto, para o cual se hace necesario determinar los supuestos bajo los cuales se generan hechos imponible del impuesto a la renta y así verificar si la recepción de la indemnización justipreciada resulta O no W1 hecho pasible del gravamen de la Ley del Impuesto a ala Renta. A ntonces, queda claro que dependiendo de diversos factores, como lo pueden ser el so, la explotación, la zonificación del bien materia de expropiación u otros, es que producirá un valor comercial (X) y Una compensación por los daños (Y) a / ' pagarse a favor del propietario del bien, siendo incluso que este segundo elemento de la expropiación, puede no generarse, en el supuesto hipotético de que dicho / procedimiento se produzca respecto de un bien inmueble abandonado por su titular, por ejernplo. " ~lm~~lmll~lrullllll~l~ EXP. N.· 003 19-2013-PArrC LIMA SOCIEDAD AGRICOLA SAN AGUSTIN SAo (SASA) ateria de la expropiación debidamente actualizado y el otro viene a ser la nsación que el Estado debe otorgar al titular del bien expropiado como cuencia de la generación de danos y perjuicios producto de dicho dimiento, los cuales deben ser acreditados de manera fehaciente. CONSTIl\ICIONAL, l I -t • .G6.¡ y éneral de Expropiaciones (Ley N.O 27117) dispone que luego de emitirse ey ue autoriza la expropiación (únicamente por necesidad pública o seguridad aci nal), corresponde emitirse la norma (Resolución Suprema, la norma regional r ectiva o el Acuerdo de Consejo) para que se dé inicio a la ejecución de dicho rocedimiento (artículo 6°). Posteriormente a eJIo, de no existir duplicidad registra] o proceso judicial que discuta la propiedad del inmueble, se procederá en primer lugar al trato directo para lo cual, Juegode 5 días de publicada la resolución que da inicio a la ejecución de la expropiación, el sujeto activo procede vía notarial a efectuar una oferta por el valor comercial del inmueble actualizado más un 5% de dicho valor a modo de compensación por el eventual perjuicio que le pueda causar la pérdida del bien inmueble al expropiado (artículo 9.! de la Ley N," 27117 y artículo 70° de la Constitución). Si éste acepta la oferta, el procedimiento culmina con [a cancelación del monto aceptado, el cual debe ser pagado dentro de Jos 45 días siguiente de publicada la resolución que da inicio a la ejecución de la expropiación (artículo 9.2 de la Ley N Q 27117). procedimiento de expropiación y la indemnización justipreciada 14. A la luz de Jo antes descrito y teniendo en cuenta que la pretensión demandada se encuentra directamente vinculada al cuestionamiento del procedimiento de expropiación como un supuesto de hecho imponible del impuesto a la renta, se hace necesario conocer sus alcances para verificar si en su ejecución, puede producirse o no alguna situación que pueda definirse como "renta" a favor del expropiado para evaluar la pretensión demandada. De la norma antes mencionada, se advierte que son 4 los hechos imponibles del Impuesto a la Renta que definen su estructura, siendo que cada uno de ellos alude a la existencia de renta cuando nos encontramos frente a un plus, ingreso adicional, ganancia o utilidad económica generada como consecuencia del manejo de una fuente permanente de explotación económica (capital, trabajo y la aplicación conjunta de ambos). ~llml~mlllmlllillll~m EXP N o 00319-2013-PArrc LIMA SOCIEDAD AGRICOLA SAN AGUSTIN S.A. (SASA) Están mchiidas dentro de [as rentas previstas en el inciso a), las siguientes' 1) Las rega lías 2) Los resultados de la enajenación de (i) Terrenos rústicos o urbanos por el sistema de urbamzación o lonzación. (ii) Inmuebles, comprendidos o no bajo el regrmen de propiedad horizontal, cuando hubieren sido adquiridos o edificados, total o parcialmente, para efectos de la enajenación 3) Los resultados de la venta. cambio o disposición habitual de bienes". ! / / UCIONAl GúO i I.... n este punto del análisis, corresponde aclarar que lo que el Texto Constitucional y legal regulan sobre la indemnización justipreciada como consecuencia de la expropiación, no solo debe entenderse como el pago de dos conceptos a favor del sujeto pasivo, sino como una garantía a su favor que le permite obtener una "indemnización o reparación justa" por la pérdida compulsiva de su bien inmueble y la restricción que este procedimiento supone de SU derecho de propiedad, pues si bien resulta legítimo que el Estado acceda a la transferencia (forzosa) de un bien inmueble para desarrollar, implementar o realizar un fin en beneficio del interés general (necesidad pública y seguridad nacional), ello no Supone que dicha transferencia admita la transmisión de dicho derecho de manera gratuita, sino que el propio procedimiento implica necesariamente otorgarle al sujeto pasivo una compensación que le permita resarcir dicha pérdida de manera equitativa o justa, de ahí que se le otorgue al sujeto pasivo el derecho de cuestionar en sede arbitral o judicial el monto dinerario que el Estado le ofrece cancelar por dicho predio y los 16. Como es de verse, el procedimiento legalmente establecido para ejecutar una expropiación, no regula posibilidad de negociación respecto de la transferencia del derecho de propiedad -especto que desarrollaremos en el fundamento 21 infra-, únicamente le da la posibilidad al utular del derecho para oponerse o cuestionar el monto que el sujeto activo (Estado) ofrece a cancelar como indemnización justipreciada, pues es claro que Unavez autorizada la expropiación, el sujeto pasivo se ene ntra compulsivamente obligado a perderlo -salvo que ésta no cumpla con los r uisitos que la Constitución y la ley establecen- pudiendo únicamente objetar el onto que recibirá por su inmueble por no encontrarse debidamente calculado al v or e mercial actualizado y el monto de la compensación por no cubrir los daños ue icho procedimiento genera en el titular del derecho. Asimismo, el sujeto pasivo tiene 20 días para comunicar al sujeto activo su decisión de acudir a la vía arbitral para dilucidar el monto de la indemnización justipreciada. De na presentarse esta situación, el sujeto activo recurrirá a la vía judicial (artículo 9.4 de la Ley N.O 27117) Finalmente, cabe precisar que ambas partes tienen el derecho de oponerse o cuestionar los montos que eUas planteen sobre la determinación del valor comercial del inmueble, así como la compensación por los daños (artículo 9.5 de la Ley N.O 27117). ~lmmOO~llIIm~'illl~l~ EX? N.o00319-2013-PAfTC LIMA SOCIEDAD AGRICOLA SAN AGUSTIN S.A. (SASA) E el caso de que el sujeto pasivo no acepte el trato directo, en un plazo de 20 días ntados desde la publicación de la resolución que da inicio a la expropiación, éste eberá justificar documentalmente su negativa sobre la base de la compensación de los perjuicios que le pudieran ocasionar este proceso (articulo 93 de la Ley N." 27] ] 7) ernás, en el análisis del "fair balance" GUStoequilibrio) entre la protección del derecho a la propiedad y las exigencias del Interés publico, el Tribunal Europeo observa 185 circunstancias particulares de cada caso. tales como la$ modalidades previstas por la legislación Interna, la existencia de un recurso mrerno efectivo. el otorgamiento de una mdemmzación de la parte expropiatona. el tiempo transcumdo o situaciones de incertidumbre de los derechos del propietario, para as! determinar SI la medida empleada por parte del Estado fue proporcional a su objetivo establecido En razón del esa ponderación, SI la carga que ha debido asumir el beneficiario ha sido excesiva, y sumando los demas requisitos, puede encontrar una vrolación del derecho a la propiedad, lo cual va a íntluir al fijar la justa indemnización Por su parte, la Corte Permanente de Justicra lnternacional estableció que en casos de expropiación el pago de una indemnización constituye un pnncipio general en derecho Internacional, y que una reparación equaativa es aquella que corresponde 'al valor que tenia la empresa al momento de la desposes Ión' . En la prácuca de los tribunales de arbitraje intemacronal destaca que la fijación del monto de la mdernmzacién se realiza sobre la base del 'Justo valor del mercado", lo que es equivalente a la reparacion Integral y efectiva por el daño sufrí do. Para derermuiar dicho monto, estos tribunales se basan normalmente en peritajes, pero en ocasiones han también determinado el valor del bien sobre la base de una aproximación en "Esta Corte nota que en ~I derecho mternacronal, a través de la práctica de diferentes tnbunales internacionales. no existe un crnerio uniforme para establecer la justa indemnización, smo que cada caso es anahzado teruendo en cuenta la relación que se produce entre los intereses y derechos de la persona expropiada y los de la comunidad, representados en el interés social por su parte. se puede observar que la COr1eEuropea de Derechos Humanos (en adelante "Corte Europea" o "Tribunal Europeo") aplica distintos métodos de cálculo sobre los cuales tundamenta sus decrsiones sobre reparaciones Enrre éstos destaca que para elegir el método de cálculo que servirá de base en la cvaluacién del valor del bien, toma CII cuenta los precios en el mercado inmobiliario de bienes similares y examma las jusrlñcaciones a los avalúos propuestos por las partes. En caso de exisnr una diferencie importante entre las evaluaciones de los peritajes, el Tribunal E opeo ha desechado alguno de estos como elemento de referencia. Asimismo, la Corte Eu pea distingue entre expropiaciones lícitas e iltcitas, uulilal'ldo diferentes métodos de cálculo dependiendo del caso, para deierrnmar el monto de la justa indemnización En su juris dencia reciente ha establecido nuevos cnterios en casos de expropiacrones rlreuas, el cual ha do omado en los últimos casos aplicándolo también para expropiaciones consideradas e mo 'citas Sobre esta materia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador estableció lo siguiente respecto a la práctica internacional en la determinación de la irdemnízacíónjusta: ~I / "Ninguna persona puede ser prtvada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utihdad pública o de Interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley". ~m~m~~J~I~m~I!10I6 EXP N.o 00319-2013.PAITC LIMA SOCIEDAD AGRICOLA SAN' AGUSTIN S.A. (SASA) os que ocasiona Este concepto, también encuentra identidad con lo que dispone numeral 2 del artículo 210 de la Convención Americana de Derechos Humanos cuando señala que: .. 20. Expuesto los alcances de la indemnización justa, resulta oportuno preguntamos: ¿Existe existe la posibilidad de producción de ganancia, utilidad o mejora, en los términos que el artículo lO de la LIR regula, ante una enajenación forzosa como lo es el procedimiento expropiatorio? Como es de verse, los factores que la legislación peruana estipulan al respecto, resultarán adecuados a 10 que la jurisprudencia interarnericana ha acogido como factores de determinación de la indemnizaciónjusta, siempre que se tome en cuenta las caracterísucas que dicho bien ofrece. 19. Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que el procedimiento expropiatorio genera un pago justo que, para la legislación peruana, se determina por 2 elem ntos, uno de ellos viene a ser la determinación del valor comercial actualizado de ien y el otro es la compensación por los daños que dicha perdida forzosa le nera al titular del derecho. En términos de la Corte Interamericana, los factores ue ~ observan para la determinación de la indemnización justa en los ~dimientos expropiatorios, deben resultan objetivos, pues ha estimado que. (/ "( ... ) para fijar el valor de un bien objeto de expropracién, se debe tomar en cuenta sus característrcas esenciales, es decir, naturales (tajes como su ubicación o sus caracterlsticas topográficas y ambientales) y jurídicas (tales como las hmitac.ones o pcsibihdades del uso del suelo y su vocación)" (Caso Salvador Chtriboga vs Ecuador, párrafo 67 de la Sentencia de 3 de marzo de 2011, Reparaciones y costas) ~ f ~1~~RJn~~~~~~I!mlU EXP. N.o 00319-2013-PArrC LIMA SOCTEDAD AGRJCOLA SAN AGUSTIN S 1\ (SASA) tencién a los avalúo s propuestos por las partes. Asimrsmo, los mbunales han lomado en cuenta otras circunstancias relevantes, incluyendo las 'consideraciones equitativas' y se observan diferentes cnterios en cuanto a la fecha a partir de la cual se calcula el monto de la indemnización Además, la práctica mternacionaí ha recogido los pnncipros de que la 1. indemmzacién deberá. ser adecuada. pronta)' efectiva" (Caso Salvador Chmboga vs Ecuador, párrafos 57 a 59 de la Sentencia de 3 de marzo de 20 11.Reparaciones y costas) 1 Estando al referente internacional sobre el análisis de la indemnización justa, lallV Corte lnteramericana concluyó en el citado caso que: "Respecto a la justa indemnización, la Corte estableció en su Sentencia de 6 de mayo de 2008 que, en casos de expropiación, además de lomar como elemento de referencia el valor comercial del bien objeto de la exprcpiacrón anterior a la declaratoria de utrhdad pública, se debe atender 'el justo equrlrbrio entre el interés general y el interés particular' Asl, el Tribunal refirió que '8 fin de que el Estado pueda satisfacer legítimamente un Interés social y encontrar [dicho] justo equrhbrio [ ... ] debe utilizar los medios propcrcionales a fin de vulnerar en )a menor medida el derecho a la propiedad de la persona objeto de la restricción'. Para ello, resulta indispensable ,. . ,. ..: lorar los disnntos intereses en Juego y las necesidades de preservar el objeto y fin de la Convención". (Caso Salvador Chiriboga vs Ecuador, párrafo 76 de la Sentencia de 3 de marzo de 201 1, Reparaciones y costas) TITUC10NAL 23. De acuerdo con la información contenida en el Jaudo de conciencia, obrante a fojas 19 y ss., se aprecia que mediante la Resolución Suprema N.O 675-72-V]-DU de fecha 8 de noviembre de 1972, se declaró de necesidad y utilidad pública la modificación de los Planos de Zonificación General y Sistema Vial de Lima Metropolitana para desarrollar la futura ampliaci6n del aeropuerto internacional de Lima, para lo cual se realizó un Cambio de zonificación que afectó el Sector Nor Oeste del Callao, ubicación en la que se encontraba el Fundo San Agustin. Con la dación la Ley N.O 27329 (publicada el 25 de julio de 2000), se declaró de necesidad Sobre la expropiación del Fundo San Agustín u a claro entonces que el procedimiento expropiatorio resulta compulsivo y itado al pago de una indemnízación justa, por lo que corresponde ahora verificar si en el procedimiento expropíatorio llevado a cabo en el Fundo San Agustín, se produjo algún tipo de "renta" o "ganancia" que pudiera ser pasible del Impuesto a la renta, razón por la que corresponde a continuación, establecer ]05 detalles de dicho procedimiento. ® Es do claro que el procedimiento expropiatorio genera una indemnización justa Ii itada al valor comercial actualizado del inmueble expropiado y la compensación or daños, sin embargo no podría afirmarse que dicho monto genere algún tipo de "renta" o "ganancia" por su sola recepción o que dicha enajenación obligatoria genere los mismos efectos que una enajenación voluntaria, pues en este último supuesto, siempre se presentará la posibilidad de mejoría económica a favor de ambas parles pues existe la Jibertad en el establecimiento del valor de la transferencia ya sea que ello resulte impulsado por variables (subjetivas) COmolo serían la ventaja comercial de la ubicación del inmueble, los diversos usos comerciales que se puede brindar para su explotación, el aprovechamiento máximo de los ambientes que mantiene en pie para la inversión que se pretende formular, por ejemplo. Estas variables (subjetivas) no constituyen elementos propios del procedimiento expropiatorio, pues este es un proceso compulsivo por naturaleza, y por Jo tanto no presenta ventajas a favor del titular del bien expropiado dado la ausencia de una negociación para la trasmisión del derecho de propiedad, razón por la cual no podría afirmarse que en su configuración se permita la generación de beneficios económicos a favor del propietario, todo lo contrario, genera en él la obligación de traslación de un bien inmueble sin encontrar en dicho procedimiento alguna forma de beneficio que se pueda identificar como una ganancia, utilidad o ingre o adicional que se configure como un hecho imponible del impuesto a la en los términos que la Ley regula. / / ~llm~llmll~~II@IIIIIDlll EXP.N o 00319-2013-PAfrc LIMA SOCIEDAD AGRICOLA SAN AGUSTIN SAo (SASA) ____ ----------------- bSG Po eriormente y al no prosperar la propuesta del Estado con relación al pago de i élemljzacíón justipreciada ofrecida a la Sociedad recurrente, éste decidió someter dich extremo de la expropiación a un proceso de arbitraje para determinar el to de la indemnización justipreciada a la que alude la Constitución y la Ley eneral de Expropiaciones para culminar la expropiación del referido Fundo, estableciéndose a través del laudo de conciencia recaído en la Resolución N.O 147, de fecha 30 de abril de 2011 (f. 19 Y ss.), que el Estado representado por cl Ministerio de Transportes y Comunicaciones debía efectuar el pago de SI. 506' 196,432.15 correspondiente a la valorización comercial actualizada al 30 de abril de 2011 del predio ascendente a 3'440,112.983 m2. Cabe precisar que en la medida de que la titularidad del derecho de propiedad de la Unidad Agrícola 82, que formaba parte integrante del predio expropiado, se encontraba en litigio Judicial, el Tribunal Arbitral consideró pertinente reservar el pago de SI. 2'221,893.922, hasta que se determinara judicialmente la titularidad de dicha . extensión de terreno, razón por la cual la Sociedad recurrente recibiría únicamente SI 503'974,538.23. Asimismo, se ordenó el pago de SI. 7'742,210.71 a favor de 1a Sociedad demandante por el valor de las construcciones efectuadas en el terreno expropiado. Mediante la Resolución Suprema N.? 093-2008-MTC, del 24 de julio de 2008 (f. 10 a 18), se aprobó la ejecución de la expropiación, entre otros, del Fundo San Agustín, se aprecia que dicho predio tenía la calidad de bien inmueble inscrito en registros públicos a favor de la Sociedad demandante, es decir, que formaba parte deLpatrimonio de una persona jurídica y por lo tanto, se constituia como un bien de su capital societario., on techa 12 de julio de 1978, se dictó la Resolución Directoral N o 482-78- /ANDZAG, que otorgó la calidad de campesinos calificados y beneficiarios de la / Reforma Agraria del Fundo San Agustín a más de 90 familias, adjudicándoles en propiedad los predios que ocupaban, siendo que la Dirección General de Reforma / Agraria con fecha 9 de mayo de 1979, interpuso una demanda de expropiación por / dichos predios (expediente N.O 70-79); sin embargo, este proceso culminó sin ; / sentencia sobre el fondo 17 años después al emitirse la Resolución N,' 32 del 24 de . enero de 1996, en aplicación de la Ley N.O 26505 que dispuso la conclusión de I todos los procesos de expropiación y afectación para fines de la Reforma Agraria (f. 34 Y 35). f¡m!MI~lml~milll~m EXP N" 00319-20J3-PAlTC LIMA SOCIEDAD AGRJCOLA SAN AGUSTIN S.A. (SASA) públi a la expropiación a los bienes inmuebles de dominio privado adyacentes al Aer puerto lnternacional Jorge Chávez para la ampliación mejora y desarrollo del cit (lo aeropuerto. !. Gss 26. Al respecto la SUNAT sostiene que "en el presente caso estamos ante un impuesto que grava la ganancia o utilidad que pueda derivarse del mayor valor recibido por el inmueble respecto a lo que le costo adquirir el mismo. lo que se conoce como ¿Existe o O la presencia de renta o ganancia en la expropiación del Fundo San Agustí . ./' eniendo en cuenta lo anteriormente detallado, no debemos perder de vista que en / .e1. caso de la expropiación del citado fundo, nos hallamos frente a un bien del ~/ capital social de la Sociedad demandante que sufrió una transferencia forzosa en los términos que la Constitución y la ley dispone, es decir que los montos que se asignaron por cada elemento de la Indemnización justipreciada únicamente versan sobre el contenido que la legislación peruana dispone y respecto del cual el Estado no ha procedido a efectuar cuesnonamiento alguno. En dicho sentido, corresponde preguntamos, ¿si por el hecho de que el sujeto pasivo de la expropiación es una persona jurídica que desarrolla una actividad económica, implica per se que la transferencia forzosa del bien expropiado genera ganancia con el solo pago? Como es de verse, prima facie, la expropiación del fundo San Agustín, se llevó a cabo en cumplimiento de las normas constitucionales y legales que regulan dicho procedimiento, emitiéndose un laudo arbitral en los términos requeridos por las partes y estableciéndose el valor comercial del predio expropiado y el pago de la compensación por los daños y perjuicios correspondientes. oda de indemnización adicional o compensación por la producción de daños y p rjuicios producto de la demora en la ejecución del proceso de expropiación el onto de SI. 247'935,313.83 por el valor del terreno expropiado y SI. 3'808,857.98 por el valor de las edificaciones y obras complementarlas. en función del interés según la Tasa Activa en Moneda Nacional (TAMN), por el periodo del 23 de setiembre de 2000 al 24 de julio de 2002. en aplicación a lo que dispone el inciso e) del artículo 7.1 de la Ley General de Expropiaciones Por otro lado, en atención a lo que establece el inciso d) del articulo 7.1 de la Ley General de Expropiaciones dispuso el pago adicional del 10 % del valor del terreno a favor de la Sociedad demandante ascendente a SI. 50'397,453.82, así como el 10% adicional por eLvalor de las edificaciones y obras complementarias, monto ascendente a SI. 774 '221 07. Finalmente, se dispuso que el MTC consigne SI. 1'093,082.93 calculados con arreglo' a la Tasa Activa de Moneda Nacional (TAMN) y SI. 222,189.39 correspondiente al 10% del valor del lerreno a favor del que resulte titular de la Unidad Agrícola 82. f!lrull~.lmmmn~lílmu EXP N.o 003 19-20 I3-PAfrc LiMA SOCIEDAD AGRlCOLA SAN AGUSTlN S.A (SASA) 28. Ahondando más en el detalle de los montos cancelados a favor de la Sociedad demandante, no queremos dejar de destacar que los pagos a Jos que hace alusión el laudo arbitral sobre los literales e) y d) del numeral 7.1 de la Ley N.O 27117, corresponden a la compensación por los daños ocasionados en perjuicio de la Sociedad demandante como consecuencia de la demora en la ejecución de dicho procedimiento, pues pese a que desde la dación de la Resolución Suprema N.O 675- 72-Vf·DU de fecha 8 de noviembre de 1972, se estableció la reserva de los terrenos 27 Asimismo y con relación a lo afirmado por la SUNAT. corresponde precisar también que SI la Constitución y la Ley establecen pagar a favor del sujeto pasivo de la expropiación el valor del bien actualizado a la fecha de la transferencia forzosa, dicho cálculo no podría generar "renta'< como consecuencia de una ganancia de capital en los términos que la LIR regula, pues conforme lo hemos detallado en el fundamento 17 supra, la indemnización justipreciada implica la exis n gll.Qpj_afm razón por la cuaJ~a configuración de esta_.enajenación forzosa en sí misma no genera señale5ae c,!pacidad contributivuasible ª-~gravada P.or el impuesto a la renta en [os) términos que su propia estructura exige.---_._~ .. I, Esta situación temporal, en el caso de una persona jurídica que en su momento se dedicaba a explotar los terrenos agrícolas del Fundo San Agustín, se traduce en los hechos, en daños de tipo económico, pues dado el periodo de tiempo que existe entre la declaratoria de reserva de dicho predio para Laampliación del Aeropuerto citado hasta la realización y culminación efectiva del procedimiento expropiatono­ entre otros hechos de pérdida del dominio como los expresados en el párrafo segundo del fundamento 23 supra-, evidencia la existencia de 36 años en los que la Sociedad demandante, pese a que mantenía la titularidad de dicho bien, no podía haber hecho uso del mismo en términos que le generaran beneficios económicos, pues el gravamen que cargaba como consecuencia de la reserva para el desarrollo del futuro aeropuerto y la afectación del predio para fines de la reforma agraria, le impidieron materialmente, la posibi1idad de explotación de dicho fundo o su transferencia en términos beneficiosos (pues dichas cargas hicieron poco atractivo la transferencia del predio), hechos que evidencian la depreciación del valor del predio y la consecuente existencia de danos y perjuicios que correspondían ser e pensados con un pago justo, razones por las cuales, tampoco podría onsi rarse que el monto establecido por la transferencia del predio y la co pensación económica otorgada a favor de la Sociedad demandante, ha generado a "renta" o "ganancia" en los términos que exige el TUO de la UR, dado esta particular y perjudicial situación / / .1 ~1~OOi~~II~lml~I!11I1D EXP.N.· 00319-2013-PA/TC LIMA SOCIEDAD AORICOLA SAN AGUSTIN S.A. (SASA) icho fundo para la construcción de la ampliación del Aeropuerto Internacional J ge Chávez, no fue hasta el 2S de julio del año 2000 que el Estado mediante la ey N." 27329, autorizó la expropiación de dicho fundo, siendo incluso que la jecución del procedimiento recién se inició con la publicación de la Resolución Suprema N." 093-2008-MTC del 24 de julio de 2008. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, Finalmente, teniendo en cuenta que la pretensión demandada se encuentra dirigida también a la restitución del impuesto pagado por adelantado bajo protesta, este Tribunal considera que dicha pretensión resulta atendible en la medida de que pese a que la norma legal establece un supuesto impositivo que podría ser materia de cobranza por parte de la Administración, ello no supone que el administrado se encuentre en la obligación de asumir el pago de un impuesto cuando en los hechos no se llegue a configurar el hecho imponible de dicho impuesto, pues no existe capacidad contributiva que en los hechos justifique el cobro del tributo, razón por la cual corresponde disponer la devolución de lo indebidamente pagado a cuenta por dicho tributo 31. Asimismo, corresponde manifestar que los fundamentos expuestos en la presente sentencia no deben ser entendidos como una forma de exoneración tributaria, pues del estudio d;l caso, se advierte que la incorporación de la "expropiación' como un hecho imp "ib]e del Impuesto a la renta, distorsiona en sí mismo la finalidad de di ha i 'puesto, pues según la SUNAT se busca imputar la existencia de rentas od to de la "ganancia del capital", sin embargo el pago de la indemnización ju preciada tiene por finalidad el equilibrio económico del sujeto pasivo de la xpropiacióu, lo que evidencia la inexistencia de renta y por tanto la imposibilidad de la imposición legítima del referido impuesto. En consecuencia, se advierte que el supuesto de "expropiación' contenido en el artículo 50 del TUO de la LlR no se identifica como un hecho imponible de] / impuesto a la renta, pues la naturaleza del pago de la indemnización justipreciada se í encuentra destinada a buscar el equilibrio econ6mico del sujeto pasivo de la expropiación, más na la generación de "renta" en los términos para los que ha sido creado dicho impuesto, razón por la cual corresponde estimar la demanda. Ilmll~lmillmllmilimlll EXP N o 00319-2013-PAlTC LlMA I SOCIEDAD AGRICOLA SAN AGUSTlN I SA (SASA) Por es a misma razón, tampoco se puede admitir como válida la tesis de la SUNAT I # re/el: 'da a que la recepción del pago de la indemnización justipreciada genera un he 10 jurídico nuevo, capaz de la imposición del impuesto a la renta, pues admitir d' ha tesis equivaldría a justificar la aplicación de este impuesto sobre el atrimonio de la Sociedad demandante que no ha generado renta -dado la particular situación a la que ha sido sometida y que ha sido descrita en el fundamento 23 supra-, hecho que claramente no evidencia ]a presencia de capacidad cont.rlbutiv~ (plus, rentª,_ganancia o ingreso adicional) en los términ_o..s_quela LlR regula. SS URVIOLA HANI VERGARA GOTELLI MESÍA RAMÍREZ ETOCRUZ ÁLVAREZ InJ.~.n Publíquese y notiflquese. l. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la amenaza de 1a violación del derecho de propiedad de la Sociedad Agrícola San Agustín S.A. respecto de la indemnización justipreciada recibida con ocasión de la expropiación del Fundo San Agustín. 2. Inaplicar el artículo 5° del del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Supremo N.O 179-2004-EF referente a la imposición del impuesto a la renta sobre el pago de la indemnización recibida por la Sociedad demandante. 3. Disponer que la SUNAT proceda a la devolución del del impuesto a la renta ascendente a SI. 16'417,931.00. HA RESUELTO 1IIIIm~II~~llmll~1II1~nl EXP N.O 003 I9-20 13-PArrC LIMA SOCIEDAD AGRICOLA SAN AGUSTll\I SA (SASA) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 65D 1 e) Luego de 8 años, con la emisión de la Resolución Suprema N° 053-2008-MTC, del 4 de mayo de 2008, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) recién autonzó la ejecución de la expropiación de dichos predios. b) Con fecha 25 de julio de 2000 se publicó la Ley N° 27329 que declaró de necesidad publica la expropiación de los inmuebles adyacentes al aeropuerto, lo que suponía la expropiación del Fundo San Agustín equivalente a un área de 3'440,112,983 mts2, proceso que debía tardar 2 años como máximo según lo dispuesto en el articulo 7c de la Ley 27117, Ley General de Expropiaciones. a) Por Res lución Suprema N° 675-72-VI-DU del 8 de noviembre de 1972, el Estado declaró e necesidad publica la modificación de los planos de zonificación general del Sis ma Vial de Lima Metropolitana. estableciendo al sector noroeste del Callao, donde se encuentra ubicado el Fundo San Agustín -propiedad de la sociedad recurr nte- como área de reserva para la futura ampliación del referido aeropuerto, razón or la cual, aun cuando mantuvo la titularidad de dicho fundo, en los hechos se vio e~ la imposibilidad de explotar dicho bien 2. Para poder resolv r el presente caso debemos centramos en lo que es tema de discusión, esto es determin r si la indemnización justipreciada producto del proceso expropiatorio resulta un supu to de hecho que debe ser gravado por el impuesto a la renta. razón por la que es nece no conocer los antecedentes y establecer si el justiprecio pagado corno la expropiación debe ser gravado por el unpuesto a la renta.r l. La Sociedad recurrente interpone demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (SUNAT) solicitando la inaplicación de) artícu el Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Supre o N° 179 004-EF, norma autoaplicativa que grava con dicho Impuesto a la in rnruzación jus ipreciada recibida el 19 de mayo de 2011 y el 12 de Julio de 2011, mo consecuenci de la expropiación sufrida del Fundo San Agustín para la futura ampliación del Ae opuerto Internacional Jorge Chávez en Lima. Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones: EXP N°00319·20J3-PNTC LIMA SOCIEDAD AGRICOLA SAN AGUSTIN S A (SASA) FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El derec o de propiedad y la expropiación 6. El dJecho de propiedad es UD derecho fundamental que guarda una estrecha relación con fa libertad personal, pues a través de él se expresa la libertad econórruca que tiene todat persona en el Estado social y democrático de derecho, El derecho de propiedad garantiza la existencia e integridad de la propiedad (corporal o incorporal) para el propietario, así como la participación del propietario en la organización y el desarrollo de un sistema económico-social. De ahí que en el artículo 70.0 de la Consntución se reconozca que el "derecho de propiedad es inviolable" y que el "Estado lo garantiza". 7 Por ello, el derecho de propiedad faculta a su titular para usar, gozar, explotar y disponer de ella, siempre y cuando, a través de su uso, se realice la función social que le es propia. De ahí que el artículo 70.0 de la Constitución precise que el derecho de propiedad se "ejerce en armonía con el bien común". y no solo esto; además, incluye el derecho de defender la propiedad contra todo acto que tenga efectos de pnvación en la integndad de los bienes protegidos. 5. Para da respuestas a dichas interrogantes tendremos que' analizar lo referido al derecho de pro jedad y a la expropiación, así como si puede gravarse el monto justipreciado obteni como consecuencia del procedimiento expropiatono. La pregun a después de recorrer los antecedentes del caso sería ¿La mdemmzación Justiprecia a como consecuencia del proceso de expropiación puede ser gravada por el impuesto la renta", ¿La indemnización justipreciada constituye una mdemnización o reparació por un daño o un pago que genera Unbeneficio que puede ser gravado por el impuesto a la renta? ¿Con el gravado del impuesto a la renta se está garantizando la mdernm ad que le asiste al afectado con el proceso expropiatono? d) Por Resolución Suprema ND 093-2008-MTC, de fecha 24 de Julio de 2008, se dio el inicio del procedimiento expropiatorio el cual culmmó mediante el laudo de conciencia contenido en la Resolución N° 147 del 30 de abril de 2011, que dispuso el pago de la indemnización justipreciada ascendente a SI 820,069,761 80 nuevos soles, monto respecto del cual se tuvo que otorgar el 30% a los posesionarios que ocupaban los terrenos del fundo, por lo que la sociedad demandante solo recibió la suma de S/. 490'801,00900 nuevos soles. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL onto SI. 490'801,009.00 es el monto que viene siendo gravado por el a la renta, acción del emplazado que viene SIendo cuestionado por la demandante en el presente proceso de amparo. 2 a) Que existan motivos de seguridad nacional o de necesidad pública defirudos por el Congreso de la República mediante una ley especial porque la naturaleza de las cosas así lo exige. Los motivos expropiatonos de la Constitución de 1979, en carnbio, tenían que fundamentarse en la necesidad y la utilidad públIcas o en el mlerés social. 12. Según el artículo 70.0 de la Constitución vigente el acto de expropiación, para que sea constitucionalmente válido, requiere: 11 Pues bien para que la expropiación como acto sea legítima debe observarse, en primer {término, el principio de legalidad en virtud del cual la actividad de todas las personas y !la Admmistración Pública está sometida, primero, a la Constitución Política y, segundo, ; al ordenamiento jurídico positivo En segundo término, para que la expropiación como : proceduniento sea legitima tiene que respetarse el derecho al debido proceso del titular del derecho de propiedad 10. N obstante la protección constitucional del derecho de propiedad, el mismo artículo 70. de la Constitución, con fundamento en la prevalencia del bien común, contempla la fi ra de la expropiación como potestad del Estado, esto es, Ja privación de la titularidad d ese derecho contra la voluntad de su titular. Por ello puede considerarse que la p opiedad es un derecho que puede ser sacrificado en cualquier momento si así lo exige 1 segundad nacional o la necesidad pública, según lo señala el artículo 70.0 de la onstitución. En ca secuencia, el goce y .eJercicio del derecho de propiedad solo puede verse restrin ido eu los siguientes supuestos a) estar establecidas por ley; b) ser necesarias; e) ser pr porcionales, y d) hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad demo rática. En conclusión, el derecho de propiedad solamente puede ser matena de restri ciones por las causas y finalidades señaladas en la propia Constitución. 8. En este orden de ideas, como ya este Tribunal lo ha señalado en la sentencia recaída en el expediente N.O 05614-2007-PAfTC, el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser: a) un derecho pleno, en el sentido de que le confiere a su titular un conjunto amplio de atribuciones que puede ejercer autónomarnente dentro de Jos Límites impuestos por el ordenamiento jurídico y los derechos ajenos, y, b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende de la pro . voluntad del titular y no de la realización de una causa extraña o del solo querer un t cero, salvo las excepciones que prevé expresamente la Constitución Política \}eUS::·OEl. D ~ TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 3 -.'. Arttculo 15~- De la indemnización justipreciada Artículo 5" - La expropiacum es Improcedente cuando se funda en causales distintas a las previstas en la presente Ley. cuando tiene por objeto el incremento de las rentas públicas O cuando responde a la necesidad de ejercitar derechos reales temporales sobre el bien Articulo 4°- En la ley que se expida en cada caso deberá señalarse la razón de necesidad pública o seguridad nacional que justifica la expropiación, así como también el uso o destino que se dará al bien o bienes a expropiarse. Artículo 3~-El úmco beneficiario de una exproptaclon es el Estado "Articulo 1~- La expropiacum consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expreso del Congreso enfavor del Estado, a tnictatrva del Poder EJecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efeCTIVOde lo mdemmzacion justtprectada que incluya compensación por el eventual perjuicio.i Ley General de Expropiación, Ley N°27117, dispone que: p s las entidades de la Administración Pública tienen el deber constitucional de " /(espetar 1 derecho de propiedad Por consiguiente, cuando requieran bienes inmuebles ./ por los s puestos expresados en la Constitucion del Estado, deben obrar con sujeción al principi de legahdad y al derecho al debido proceso; es decir entendemos entonces que para q el Estado pueda llevar válidamente el acto expropiatorio se requieren determi ados supuestos tales como que exista una ley del Congreso de la República que expres alguno de los motivos contemplados en la Constitución para que proceda la exprop ación así como el pago del justiprecio al despojado. El Estado a través de dicha norm iva ha pretendido legmmar el acto de expropiación, buscando que la imposición de la entrega de UD bien por parte de alguien encuentre como contraparte una equi lencia que satisfaga o por lo menos no perjudique de manera más gravosa al expr piado b) Que el Estado pague previamente, en efectivo, una indemnización justipreciada que· incluya el precio del bien expropiado y la compensación por el eventual perjuicio el que a su vez debe ser establecida en el procedimiento expropiatorio. Es decir, que el Estado tiene el deber de indemnizar en forma plena y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el daño que no tenia el deber de soportar \)t'á;. QE(. -TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 4 18 Por tanto al no existir una acto voluntario de disposición de un bien, ni Una intención de obtener una ganancia por dicho despojo, ¿es constitucionalmente admisible que se grave con el impuesto a la renta la indemnización justipreciada por la expropiación? 17. Partimos entonces del hecho de que a) la entrega del bien no es voluntaria. es una tmpostcuin estatal, b) que no existe la mtencum del despojado de adquirir un beneficio econámtco por dicha entrega del bien, y c)que no existe acuerdo entre las partes por Jo que se busca reparar el daño a través de la lndemmzacián denominada justiprecio. I valor del bien se determinará mediante tasacián comercial actualizada que ser' realizada exclusivamente por el Consejo Nacional de Tasaciones - : . /CO,\'A TI " l~~e observa ~ntonces de la norma refenda que se ha establecido no solo los supuestos y ./ los requisitos para que se dé el procedimiento expropiatorio, sino también se ha ;' determinado/que la indemruzación justrpreciada comprende 1) el valor de la tasación comercial actualizada del bien; y 11) la compensación que el sujeto acuvo de la expropiacir debe abonar en caso de acreditarse daños y perjuicios para el sujeto pasivo. 16. Con ello:se corrobora que el procedimiento expropiatorio es un acto impuesto por el Estado pot supuestos expresados en la ley al propietario de determinado bien; es decir la expropiación no es un acto voluntario en el que las partes se ponen de acuerdo para ceder un¡bien con el objeto de que exista un beneficio para ambas panes, sino un acto estatal que constituye una imposición al propietario de un inmueble para determinados fines. correspondiéndole por dicho acto realizar un pago que propiamente constituye una indemnización por la imposición que se le realiza al propietario, buscando garantizar la indemnidad que le asiste al propietario por el procedimiento expropiatorio, puesto que el obligar que una persona se desprenda de un bien constituye a todas luces la afectación de su derecho de propiedad, razón por la que el Estado busca resarcir dicho acto COnel pago de la indemnización justipreciada -considerando que el derecho de propiedad también está sujeto a limites- a efectos de que dicho acto estatal finalmente no se constituya en un acto arburario Arücula 16 -De la tasación 15 1 La mdemmzaclón lUSllpreClada comprende el valor de tasación comercial debidamente actualIzado del hien que se expropia y la compensacIón que el sujeto ar:tlvo de la expropiación debe abonar en caso de acreditarse féhacleniemente daños y per/UlCIOSpara el suzeto pasIvo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia (subrayado agregado) 4I\)~~.O~",~ ." O .", ~i.~ ~ TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 5 ..__ ...._------'------- "a" tiene una propiedad que adquinó el 2005 por el monto de SI 500 nuevos soles. En el rulo 2010 decide voluntariamente vender su propiedad a 1,000 soles y "b" quiere comprar dicho bien, realizan una serie de negociaciones y finalmente el bien es vendido por 1,000 nuevos soles a "b". En la línea de Jo que es materia del caso, el impuesto a la renta (lGR) se gravará por los SI. 500.00 nuevos soles que ha ganado "a") con la venta 20. Se advierte entonces que la renta grava propiamente la ganancia, beneficio económico ( o plus que se obtiene de determinada transacción, evidenciándose que ~~.9 que se ob!Jf!l~ un acto voJ~ ~~eto activo un beneficio o ¡)riJSeCOñómico.Á ~ ejemplo ilustrativo podemos dec~...__.,._..__.. 3) L s resultados de la venta, cambio o disposición habitual de bienes. (ii) 1m uebles, comprendidos o no bajo el régimen de propiedad horizontal, cuando h bieren sido adquiridos o edificados, total o parcialmente, para efectos de la e ajenación. (i) Te enos rústicos o urbanos por el sistema de urbanización o louzación. 2) 'n incluidas de tro de las rentas previstas en el inciso '),Ias siguientes 1) Las r galías, Imputadas, Incluyendo las de goce o disfrute, establecidas por esta b) Las ganancias de capital. ¡J O/ . L, /./1 tros In resos que provengan de terceros, establecidos por esta ey I a) Las rentas que provengan del capital, del trabajo y de la aplicación conjunta de ambos factores, entendiéndose como tales aquellas que provengan de una fuente durable y susceptible de generar Ingresos periódicos. 19. El TUO de la Ley del Impuesto a la Renta establece en su artículo 10 corno hechos imponibles de dicho Impuesto TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Para ello debemos tener claro que es el impuesto a la renta y que conceptos son gravabJes por dicho Impuesto. 6 n el presente ca f1,. Es evidente ue en el procedimiento expropiatorio al que fue sometido la Sociedadl·1Agrícola San gustín (SASA), no fue un acto en el que existió acuerdo de voluntades, discusión o n gociación respecto de la transferencia de la propiedad ni, mucho menos, del monto qu se obtendrá por dicha transferencia, es decir en dicho procedimiento el propietario n ha tenido la libertad -<:0100 es en cualquier transacción- de Imponer un monto que é considere justo por transferir su propiedad, ni ha tenido la oportunidad de establecer s1¡tscondiciones como titular del bien (libertad de contratar). En tal sentidoal estar fren~e I un acto forzoso e impuesto aLpropietario, por lo menos corresponde que el Estado le o.orgue una Justa indemnización por el despojo al que está siendo sometido, de manera q se busque, de una u otra manera, que SI bien la propiedad no está de manera física se t; ne su equivalente en términos monetarios I 22. De lo expuesto se evidencia entonces que no existe una posibilidad de ganancia por parte de; expropiado respecto de su propiedad Y digo esto porque es ilógico suponer que un iacto impuesto en el que no se discute precio alguno ni condiciones para la transferencia puede originar un beneficio económico. Además debe tenerse presente que si el acto no es voluntano y por ende impuesto al titular originario de la propiedad, la imposición de lID Impuesto sobre ello constituye una doble afectación al derecho de propiedad del expropiado, puesto que, pnrnero se le impone el despojo sin la posibilidad de que el expropiado imponga sus condiciones, afectándose su derecho de propiedad y su libertad de contratación, y segundo; sin constíuur un acto en el que el propietario haya buscado una ganancia, se le grava sobre la indemnización justipreciada el impuesto a la renta, viendo nuevamente afectado su derecho de propiedad, ya que ello constituye una reducción al monto percibido por el supuesto daño causado, lo que en puridad significa que el monto pagado por la reparación por la expropiación en realidad es menor al monto que se refiere. Tal monto es la recaudación que realiza el Estado buscando solventar los gastos de salud, educación, 'Vivienda, etc que está obligado a brindar a la sociedad, haciendo pata ello participes a todos los ciudadanos. Por tanto s610 es admisible que el Estado exija a los ciudadanos el otorgamiento de determinado monto -a través del impuesto- siempre que este ciudadano obtenga algún beneficio económico por sus actos, puesto que imponer a todos las personas -sin distinción- el impuesto a la renta, implicaría afectar el patrimoa o los ciudadanos y por ende su propia subsistencia, y!'-q.u~ si no existe gana¡{cia o be ficlO económlco no puede existir hecho generador del impuesto a la enta "--- del inmueble, puesto que ese monto es el plus o beneficio económico que ha obtenido por dicha transacción, previamente analizada ....\)--~. D~ ""f'of¡ "O c:.U TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 7 '-0 q I s. \. 23. Por ello, partiendo de la idea de que no existe ganancia alguna que beneficie al expropiado en el procedimiento expropiatorio, no se puede considerar a la expropiación como hecho generador del impuesto a la renta, razón por la que considero que dicho acto de gravar el monto obtemdo por dicha expropiación es arbitrario y vulnerador deJ derecho a la propiedad del actor Por ende no puede aplicarse el artículo 5° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, puesto que -como hemos expresado-la expropiación no puede generar una renta o ganancia para el expropiado. Por tanto corresponde estimar la demanda, e inaplicar el artículo 5° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Supremo N° 179-2004-ef, referente a la imposición del impuesto a la renta al pago de la indemnización recibida por la sociedad demandante Ello de ninguna manera constituye W1aexoneración del impuesto, simplemente el acto exprcpiatono no puede ser gravado con el impuesto a la renta por las razones que hemos expresado en el presente voto Por lo expuesto mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda y en consecuencia se debe INAPLlCAR el articulo 5° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Supremo N° I79-2004-ef, referente a la imposición del impuesto a la renta al pago de la mdemrnzación justipreciada recibida por la sociedad demandante. Disponer a la SUNAT la devolución ..del·]1ago elantado cobrado por concepto del impuesto a la renta ~ de 5/.16' 7,931.00 .. \)~ct(.l>$: ~~O ·G U TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 8 ___J 3, Entonces. se observa que la Ley General de Expropiaciones, tiene por finalidad que el propietario expropiado reciba en su patrimonio, un monto indemnizatorio que sustituya equivalentemente al bien que se ha visto forzado por el Estado a transferir. Denotandose con ello, que la indemnización justipreciada no tiene por finalídad generar un beneficio económico, una renta, una ganancia de capital al expropiado; sino mantener el equilibrio patrimonial de expropiado, sustituyéndose un bien con otro; puesto que, el derecho de propiedad exige que la expropiación no suponga una pérdida patrimonial (ni tampoco una ganancia); sino que se mantenga indemne el patrimonio 1. El artículo 5° de la Ley del Impuesto a la Renta dispone que "para los efectos de esta ley. se entiende por enalenación la venta, permuta, cesum definitiva, expropiación. aporte a sociedades y, en general. todo acto de disposición por el que se transmua el dominio a titulo oneroso ". Contrario a lo dispuesto en ésta normativa, la Ley W 27117, Ley General de Expropiaciones, señala en su Tercera Disposición Final que. "Las enajenaciones por causa de expropiación qyedan expresamenle excluidas del ámbito de aplicaCión de todos los tributos que gl'a\.'en transferencias" (Subrayado nuestro). No obstante suscribir los fundamentos de la sentencia de autos, y por tanto, concuerdo con el fallo al que finalmente se ha llegado, deseo afiadir los siguientes fundamentos: FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ EXP. N.O 00319-2013-PAfI'C LIMA SOCIEDADAGRÍCOLA SANAGUSTIN L 2. ente, existiría incompatibilidad entre las normas citadas; ya que, por un y del Impuesto a la Renta, al asimilar dentro del concepto de enajenación, con la expropiación, estaría gravando a ésta última con el referido impuesto; as que, la Ley General de Expropiaciones, al señalar expresamente que una ropiación por parte del Estado, se encontraría excluida del impuesto a la renta, sto es, no se configuraría el supuesto hecho imponible del referido impuesto. Sin\ embargo, no existe contradicción alguna entre las referidas normas, pues no debemos olvidar que la ley especial prima sobre la ley general; por lo que, en el presente caso, la Ley General de Expropiaciones prima sobre la Ley del Impuesto a la Renta. En consecuencia, la indemnización justipreciada recibida por la recurrente no resulta gravable, ~• ..;tti"'C"'06, ..#,.Q_ O' o .~ ~ TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ETOCRUZ s. En consecuencia, asumo los fundamentos y la decisión expuestos en el proyecto en mayoría. ~~''''''ft<:o t~~~ -TRIBUNAL CONSTITUCIONAL· \..... 4. En tal sentido, se puede decir que los principios constitucionales tributarios son límites al ejercicio de la potestad tributaria, pero también son garantías de las personas frente a esa potestad; de ahí que dicho ejercicio será legítimo y justo en la medida que su ejercicio se realice en observancia de los principios constitucionales que están previstos en el artículo 740 de la Constitución. .: 3. La imposición de determinados límites que preve la Constitución permite, por un lado, que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado sea constitucionalmente legitimo; de otro lado, garantiza que dicha potestad no sea ejercida arbitrariamente y en detrimento de los derechos fundamentales de las personas. 2. Y es que, en buena cuenta, el reparto de los tributos ha de realizarse de forma tal que se trate igual a los iguales y desigual a los desiguales, por lo que las cargas tributarias han de recaer, en principio, donde exista riqueza que pueda ser gravada, lo que evidentemente imphca que siernpte se tenga en consideración la riqueza de los contribuyentes. l. La búsqueda de tina sociedad más equitativa, propia del Estado Social y Democrático de Derecho, se logra justamente a través de diversos mecanismos, entre Jos cuales la tributación juega un rol preponderante y esencial, pues mediante ella cada ciudadano, respondiendo a su capacidad contributiva, aporta parte de su riqueza para su redistribución en mejores servicios)' cobertura de necesidades estatales. Marco Constitucional de la Tribulació" Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados emito el presente fundamento de voto pues la justificación por la cual estimo la presente demanda es la siguiente: FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA EXP N.O 00319-2013-PArrC U\l/\ <;OClEDAD AGRICOL/\ SA1'\ AOUSTJN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL - 9. A través del impuesto a (a renta, no cabe duda que el legislador busca gravar la ganancia, esto es, beneficios económicos netos. Independientemente de las teorías sobre 10 que entiende por renta (r'renta producto", "flujo de riqueza" y "consumo más incremento patrimonial"), que a nivel doctrinario se haya desarrollado (Cfr. Roque García Mullín), el TUO de la Ley del Impuesto a la Renta recoge, entre otros Impuesto a la Renta e indemnizaciones justipreciad{ls en maieria de expropiaciones 8. En tal sentido, si el Estado reconoce la propiedad privada y [a legitimidad de la actividad de los particulares encaminada a obtener ganancias económicas, mal podría admitirse la existencia de tributos que Impliquen una verdadera expropiación de facto de la propiedad o de los beneficios de la iniciativa económica de los particulares (Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana N,"409-96). 7. Entre tales principios, que bajo ningún concepto puede ser desconocido por el legislador, tenemos al de proscripción de la confiscatonedad, que si bien garantiza que la ley tributaria no pueda afectar irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas; tiene también una faceta institucional, toda vez que asegura que ciertas instituciones que conforman nuestra Constitución económica (pluralismo económico, propiedad, empresa, ahorro, entre otras), no resulten suprimidas o vaciadas de contenido cuando el Estado ejercite su potestad tributaria. 6. Ahora bien, Ja Constitución no ha constitucionalizado ningún tributo, ni tampoco ha determinado qué tipo de actividades económicas puedan ser, o no, objeto de regulaciones fiscales. En consecuencia, el Estado, a través de sus órganos constitucionales competentes, es libre de crear Jos gravámenes que considere atendibles, sin más límites que los que emanen del propio texto constitucional y, fundamentalmente, del conjunto de principios constitucionales tributarios establecidos en su artículo 74°. 5. En tales circunstancias, el legislador podrá gravar determinadas manifestaciones o fuentes de riqueza sustentando para ello la naturaleza, medios y fines del tributo siempre que respete los lineamientos establecidos en la Constitución. l:.XP." • 003 19-2013-PAlTC LIMA SOCIEDADAGRíCOLASANAGus·rlN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 1 Las que técnicamente se encuadran en la teona del "flUJO de nqueza". ~ Al respecto, cabe precisar que dicha indemmzación comprende' (1) el J comercial del predio y (ii) los eventuales daños > perjuicios (Cfr artí Expropiaciones. Ley N • 271 17) ÁLV AREZ MIRANDA s. Por tales consideraciones, también nsidero que la presente demanda resulta FUNDADA. 12, En ese orden de ideas, la opción legislativa que grava tal indemnización justipreciada resulta confiscatoria en la medida que vacía de contenido a la garantía de indemnidad patrimonial prevista en el artículo 70° de nuestra Constitución, ) l. En tales circunstancias, admitir que dicha indemnización se encuentre sujeta a impuesto a la renta importa, en la práctica, destruir esa situación de equilibrio que se ha tratado de reparar con la indemnización. Al respecto, resulta necesario precisar que aunque existen ganancias de capital que incrementan la capacidad contributiva del contribuyente y, por ende, pueden ser susceptibles de ser gravadas, la indemnización justipreciada en nada incrementa la riqueza de) expropiado por lo que su gravamen es inconstitucional. ) o. Sin embargo, en la medida que a través de la indemnización justipreciada únicamente se persigue restablecer el equilibrio económico/ del expropiado dado que no busca empobrecerlo ni enriquecerlo a costa del erario público, en puridad no existe renta alguna susceptible de ser gravada en la medida que simple y llanamente busca salvaguardar la indemnidad patrimonial del expropiado de los innegables perjuicios materiales que la expropiación trae consigo. conceptos, a las ganancias de capital', vale decir, a las originadas en la realización de bienes de capital no destinados al rubro comercial del negocio (mercadería). r.XP N o 00319-2013-PAlTC U:v!A SOCIEDAD AGRICOLA SAN AGUSTÍN TRIBUNAL CONSTlTUC10NAL 3. En reiteradas oportunidades, este Colegiado ha señalado, que no procede el amparo directo contra norma cuando se trata de normas heteroaplicativas, es decir, que tienen su eficacia condicionada a la realización de actos posteriores; contrario a ello, si procede cuando el acto lesivo es causado por normas auto aplicativas, esto es, cuando no requieren de un acto posterior de aplicación sino que la afectación se produce desde la vigencia de la propia norma (Expedientes N° 1311-2000-AAfrC; N° S04-2000-AAlTC; N° 0830-2000-AAfrC; N° 2670-2002-A.AfrC; y, N° 487- 2003-AAfTC) Específicamente, en relación al carácter autoaplicativo de las normas tributarias, este Tribunal ha manifestado que uf. } Estas normas tributanas son del tipo auto aplicanvas, pues en la medida que el demandante sea sujeto pasivo del tributo y se configure en su caso el hecho imponible de la norma, la misma ya le es exigible, es decir, ya se encuentra obligado al pago Sin esperar que la administración desemboque su aauacion adminutrativa para ejercer la 2. El artículo 3° del Código Procesal Constitucional dispone que es procedente un proceso de amparo ucuanáo se invoque amenaza o vw(a"ón áe actos que tunen como sustento Ca ap{utlClón áe una norma auto apfu:.atwa mcompaú6k am fa Constttuctón (.. I Este mismo articulo señala que 7s}on normas auto apllcauvas, aqueffas cuya apúcaWtáaá. una vez que Iian entrado en tIIocnCUl, rcsuÚil InmeálilUt e truonduumaáa". Entonces, es necesano determinar si la norma cuya inaplicación se solicita en el presente proceso de amparo tiene la calidad de auto aplicativa, a fin de verificar la procedencia de la demanda de amparo de autos. 1. Que es de verse de autos, que la pretensión está dirigida a que se declare inaplicable el artículo 5° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo N° 179-2004-EF, que grava con ese tributo a la indemnización justipreciada recibida por SASA con motivo de la expropiación de u fundo San Agustín; y que se ordene a la SUNAT abstenerse de realizar acciones endientes al cobro del impuesto a la renta y que se le restituya los pagos realizados cuenta del impuesto a la renta que abonó, debi.doa la indemnización justipreciada 11' . percibí da. . . Haciendo uso de la facultad prevista en el articulo 5° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, manifiesto a través de este voto, mi parecer discrepant en la ponencia, por las consideraciones siguientes: VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN \leveAf'll'l.~ !tt;0 ir., • O ~U TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP W 00319-2013-PAfTC LIMA SOCIEDAD AGRíCOLA SAN AGUSTÍN I \ ¡{, .i 5. Que el artículo 740 de la Consntucíón, refiere que la potestad tributaria es la facultad del Estado para crear, modificar o derogar tributos, así como para otorgar beneficios tributarios. Esta potestad se manifiesta a través de los distintos niveles de Gobierno u órganos del Estado =-central, regional y local-. Sin embargo, esta potestad no es irrestricta o ilimitada, por lo que su ejercicio no puede realizarse al margen de los principios y límites que la propia Constitución y las leyes que la materia establecen. En ese sentido, la imposición de determinados límites que prevé la Constitución permite, por un lado, que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado sea constitucionalmente válido; de otro lado, garantiza que dicha potestad no sea ejercida arbitrariamente y en detrimento de los derechos fundamentales de las personas. Por ello, se puede afirmar que los principios constitucionales tributarios son límites al ejercicio de la potestad tributaria, pero también son garantías de las personas frente a esa potestad; de ahí que dicho ejercicio será legítimo y justo en la medida en que su ejercicio se reahce en observancia de los principios constitucionales que están previstos en el artículo 74° Por tanto, no cabe duda que, el articulo 50 del TVO de la LIR, aprobado por Decreto Supremo N. o 179-2004-EF, sea una norma autoaplicativa, así se advierte del texto del norma, "[s}e entiende por enajenación la venia, permuta, cesión definitiva, expropiación, aporte a sociedades y, en general, lodo acto de dispostctán por el que se transmita el domtruo a título oneroso ", desprendiéndose del mismo que la expropiación es considerada como una forma de enajenación, al igual que una venta; y por ende, gravada con el impuesto a la renta 4. Siguiendo el mismo criterio establecido en la sentencia recaída en e) Exp. N° 1311-2000-AAlTC, cuando se cuestiono la conformidad con el principio de legalidad, del Decreto Supremo N° IS8-99-EF, se afirmo que 'T·} si bien parece que el acto lesivo no se había producido al interponerse la demanda. pues no nstaba en autos prueba de que el impuesto habla sido aplicado o cobrado al ionante, es opinión de este Tribunal que el hecho de que el Decreto Supremo 158-99-EF no requiera de acto posterior alguno para su obligatoriedad, lo / cual hace un dispositivo legal de eficacia inmediata, imperanvo frente a los sujetos pasivos del impuesto, por lo que no puede negarse su naturaleza auto aplicauva o de acta aplicatorio, es decir. con mayor certeza de ocurrencia que la amenaza de violación del derecho (...) y por ende. procedía esta acción de amparo, aún cuando en la práctica no se hubiera realizado todavía el oc(o de aplicación de cobranza del impuesto f...} ", cobranza de la deuda" (Exp N° 02302-2003-AArrC, Fundamento 9). EXP W00319-201J·PArrC LIMA SOCIEDAD AGRiCOLA SAN AGUSTíN \ .rl ,¡,l' \ « ~ ...... 1 '1 t .{~ ..\ \.". , j 8.- El artículo 700 de la Constitución Política dispone que ''El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garanuza. Se ejerce en armonio con el bien común y dentro de los limites de ley A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada Estando a lo expuesto supra. corresponde determinar si la norma que solicita su inaplicación que grava con el impuesto a la renta a la expropiación transgrede derechos fundamentales y el orden objetivo de valores y principios constitucionales. 7.- Así podríamos afirmar prima facie, que existiría incompatibilidad entre las normas citadas, ya que por un lado, la norma general -Ley del Impuesto a la Renta, al asimilar dentro del concepto de enajenación, la venta con la expropiación, estaría gravando a esta última con el referido impuesto; mientras que, la ley especial - Ley de Expropiación, al señalar expresamente que una expropiación por parte del Estado, se encontraría inafecta del impuesto a la renta, esto es, no se configuraría el supuesto de hecho imponible del referido impuesto. 6. - Que el artículo 5° de la LlR -nonna cuya inaplicación se solicita en el presente caso, dispone que 'para los efectos de esta LeYI se entiende por enajenación la venta, permuta, cesión definitiva, exnropiación. aporte a sociedades y. en general. lodo acto de disposicion por el que se transmtta el dominio o título oneroso" Contrario a lo dispuesto en el citado artículo de la UR, la Ley N° 271 l 7, Ley General de Expropiaciones, señala en su Tercera Disposición Final que: "Las enajenacIOnes por causa de exprOpiaCIónquedan expresamente excluidas del ámbllo de aplicaCión de lodos los tribulOsque graven transferencias". I Más aún, en materia tributaria, el poder constituyente ha tenido un mayor cuidado al regular los límites constitucionales que debe respetar el legislador. En reiteradas oportunidades, este Tribunal ha reconocido que el ejercicio de la potestad tributaria del legislador está hrmtada por los principios implícitos y expresos derivados del artículo 74° de la Constitución -el mismo que, en su último párrafo prescribe que "no surten efecto las normas tributarias dictadas en violacián de /0 que establece presente artículo': tales como el principio de legalidad, reserva de ley, igualdad, peto de los derechos fundamentales, interdicción de la confiscatoriedad y pacidad contributiva. de la Constitución. tales como el de legalidad, reserva de ley. igualdad, respeto de los derechos fundamentales de las personas e interdicción de la confiscatoriedad. EXP. N°00319-2013-PAlTC LIMA SOCIEDAD AGRÍCOLA SAN AGUSTiN ..,.",,"CAoe-CI> ~iR·~-TRIBUNAL CONSTITUCIONAL , 11. Por su parte, este Colegiado en la sentencia recaída en el Exp. N° 0008- 2003- Al) ha establecido que [.. } el concepto constitucional de la propiedad difiere y, más aún, amplia los contenidos que le confiere el derecho civil Así. 10.- Al respecto, resulta importante subrayar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los Casos James and others v the United Kingdom (sentencia del 2] de febrero de 1986) y Lithgow and Others v, the United Kingdom (sentencia del 8 de julio de 1986), ha destacado que por la privación de la propiedad privada existe un derecho intrínseco a recibir una indemnización. En sentido similar, la Corte Interamerícana de Derechos Humanos en el Caso Salvador Chinboga (sentencia del 6 de mayo de 2008), ha precisado que "en casos de expropiación el pago de una indemnizaaon constituye un prtnctpio general del derecho tnternacional". Asimismo. el artículo 21° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, señala que "1) Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social 2) Nmguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto medtame el pago de mdemnitacián justa, por azones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas stablecidas por la ley [ ..J (l , Sobre el ejercicio del derecho a la propiedad privada, la Corte lnteramericana de Derechos Humanos en Jos Casos lvcher Bronstein (sentencia del 6 de febrero de 2001) y Palamara Iribame (sentencia del 22 de noviembre de 2005), ha precisado "que el derecho a la propiedad 110 es un derecha absoluto y que el artículo 21 2 de la Convención establece que para que la pnvacián de los btenes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad consagrado en la Convenctán; debe fundarse en razones de utilidad pública o de interés social, sujetarse al pago de una justa indemnización, limitarse a los casos y practicarse según las formas establecidas por la ley" Esta forma de tutela del derecho a la propiedad privada se deriva del artículo 21.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 70° de la Constitución, que expresamente señalan como requisito para poder llevar a cabo una legítima privación de la propiedad privada el pago de una justa indemnización. por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial paro contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio'' EXP. N" 00319-2013-PArrC LIMA SOCIEDAD AGRÍCOLA SAN AGUSTÍN \)f¡J.:JGAOr,,. • t¡ftf-TRIBUNAL CONSTITUCIONAL L ... ( \ i I ~¡ .if- I . -í (\ \ --,1 /' 13.- El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 00864-2009- PAlTC, ha señalado que la expropiación consiste "[...] en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada.. autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en [avor del Estado. a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluva compensacIón por el eventual perlUlCIO(aruculo 20 de la Ley General de Expropiaciones, Ley N° 27) 77). Así, se le debe entender como una potestad del Estado de la privacum de la titularidad de ese derecho contra la voluntad de su tuular Asimismo, ha dejado sentado que "El Estado está en la obligación de indemnizar en forma olena y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el daifo que no tenia el deber de soportar, toda vez que las entidades de la Administración Pública tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad. Esto viene a Significar que cuando el Estado requiera bienes inmuebles deben obrar con sujeción al pnncipio de legalidad y al derecho al debido procedimiento para que pueda expropiarse,' caso contrano. no será constitucional". [fundamentos 21 y 27] (Subrayado agregado). .? Naturaleza jurídica de la indemnizaciónjustipreciada en una eKpropiación mientras que en este último el objeto de la propiedad son las cosas u objetos maleriales susceptibles de valoración, para el derecho constitucional la propiedad no queda "enclaustrada" en el mateo del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad In totum de Jos bienes materiales e inmateriales que integran el patnmonio de unapersona y que, por ende, son susceptibles de apreciación económica" (fundamento 26). En el mismo sentido ha señalado en la sentencia recaída en el Exp. N° 7364- ( 2006-PArrC, que "I.. ] la comprensión constItucional de la promedad . / comprende, prima (acle, además la garantia de indemnidad o conservación de la Integridad del patrimOniOde la persona. La "mvtolabilidad" de la propiedad a la que refiere el articulo 70Q de la Constitución debe Interpretarse no solo como prohibición de intervenciones en el libre ejercicio o goce de los mencionados atributos clásicos del derecho de propiedad, sino también como garantía de indemnidad Así las cosas, sl derecho de prOpiedad garantiza la conservación de la integridad del patrimOniOde la persona y, por consiguiente, prohíbe la indebida detraccián del mismo" (fundamento 6) (subrayado agregado). EXP. N° 00319-201 J-PAtrC LIMA SOCIEDAD AGRÍCOLA SAN AGUSTÍN .... \1&\)1;'" Del ..~., 4' 0'- U TRIBUNAL CONSTITUCIONAL • . - Por su parte, precisa Marienhoff, que "{ ] la indemnización acordada al expropiado no puede ser afectada o disminuida mediante la aplicación de impuestos, porque ello afectarla el requisito de que tal indemnización debe ser integralmerue Justa Refiere también que "[, ..] la Indemnización expropiatoria solo es mtegral cuando ella trasunte efectivamente un equiltbno de valores entre el bien objeto de la expropiacián y lo que en definitiva recibira el expropiado por la pri ....iacián de dicho bien. El patrimonio del expropiado debe permanecer inalterado Como consecuencia de que la indemnuacián debe ser integral, el resarcimiento debe involucrar y considerar diversos rubros: la deprectacum monetaria, los intereses; la exención de impuestos, todos Jos 15.- En ese sentido, podemos afirmar que la expropiacrón, es una excepción a la inviolabilidad del derecho de propiedad -artículos 2° inciso 16 y 70° de la Constitución, y que a su vez, genera la obligación del Estado, en tanto sujeto activo, de compensar y/o indemnizar al sujeto pasivo de la expropiación del daño causado como consecuencia del acto expropiatorio. Así, siguiendo al tratadista Roberto Dromi, el elemento material de la expropiación es la indemnización "f ..] la competencia constitucional para adquirir el dominio sobre el bien desapropiado esta subordinada a la condición de que el patrimonio de su propietario quede indemne, es decir, sin daño Una expropiación sin indemnización. o con indemnización injusta impona una confiscación o despojo carente de sustento lurídico Asimismo, el citado autor precisa que "{ ] la indemnizacton debe ser integralmente justa Si bien la Constitucuin no lo declara de modo expreso, ello surge del carácter y senudo de la indemnización. como modo de resarcimiento Indemnizar quiere deCir delar indemne o sin daño Equivale a dar al expropiado en dmero, el mismo valor de la propiedad que se le priva La expropiación no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado, sino dejarlo en igual situación económica La indemnización, para ser justa, debe ser objetiva, actual e integral." [Dromi, Roberto, Tratado de Derecho Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 470] (Subrayado agregado). Igualmente, en la sentencia recaída en el Exp. N° 5614-2007-PAlTC, se señala que, ''[ ..J el Estado se encuentra obligado a pagar previamente una indemnización justipreciada que incluya el precio del bien expropiado y la compensación por el eventual perjuicio, que, a su vez, debe ser establecida en el procedimiento expropiatorio Sólo a través del mencionado desembolso, la expropiación podrá considerarse como válida en tanto limite del derecho a la propiedad" [Fundamentos ll.b y 12]. EXP WOO319-2013-PMTC LIMA SOCIEDAD AGRÍCOLA SAN AGUSTÍN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL .' . L. _... Por estos fundamentos, mi voto es por: 16. Siendo esto así y estando a que la expropiación es un acto forzado de poder público, en el que el expropiado no puede oponerse, por el contrario, se le priva de un bien generador de renta +-ceusándole un daño na buscado por el ectado; por ende, no equivale a una enajenación, puesto que se trata de una edida de fuerza a través de la cual el Estado se apropia de un bien con rescindencia de la voluntad del expropiado, tratándose de un ingreso que se origina en un mandato legal, -en el presente caso, contenido en la Ley N° 27329, / que declara de necesidad pública la expropiación de inmuebles adyacentes al Aeropuerto Internacional "Jorge Chavez", con lo cual no existe un consentimiento previo de la persona afectada con la expropiación, pues no surge como consecuencia de una relación en que los intervinientes hayan participado en igualdad de condiciones y consentido el nacimiento de obligaciones de pago, sino que es el Estado el que de manera unilateral y por causas de seguridad nacional o necesidad pública, decide privar de su propiedad a un particular y por ello abonar un justiprecio, siendo este el valor de sustitución del bien. con lo cual no se puede entender este justiprecio como ganancia de capital. Si se aceptase la tesis de que el articulo 5° de la LIR grave a la indemnización justipreciada. producto de la expropiación, el expropiado no tendría una reparación plena y completa, que le asegure indemnidad patrimonial; pues, estaría devolviendo, de ser el caso, al mismo Estado - en calidad de tributos, parte de la suma que recibió como consecuencia de la expropiación sufrida, Es decir, se mermaría el valor económico que le garantizaba mantener el equilibrio patrimonial entre el antes y después de la expropiación; por lo que la indemnización justipreciada al ser una garantía constitucional de la propiedad que asegura una situación de indemnidad patrimonial, cualquier afectación tributaria acarrearía la vulneración mismo al derecho de propiedad; consecuentemente, el artículo 5D del TUO de la UR, resulta incompatible con el orden objetivo de principios y valores constitucionales que irradia nuestro ordenamiento, contraviniendo la garantía de indemnidad patrimonial que comprende el derecho de propiedad del sujeto expropiado, el mismo que resulta inaplicable al monto de la indemnización justipreciada recibida por SASA, originada en la expropiación de su predio agrícola Fundo San Agustín. va/ores que Integren la conststencia jurldica de /0 que se expropie" [Marienhoff, Miguel, Tralada de Derecho Administrativo. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983, Tomo IV, p. 303 y 273] (Subrayado agregado). EXP. N° 003 19-20 13-PA/TC LIMA SOCIEDAD AGRÍCOLA SAN AGUSTÍN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (, L_ ~ Lo q CALLEHAYEN s 2. Dejar expedito el derecho que le asiste al demandante para iniciar y proseguir las acciones administrativas a que hubiere lugar para lograr el reembolso de las sumas pagadas y/o cobradas por SUNAT, en relación a los pagos realizados a cuenta del impuesto a la renta que abonó. debido a la indemnización justipreciada percibida. l. Declarar FUNDADA la demanda disponiendo que se inaplique al caso concreto el artículo 51)del Texto Único Ordenado de la Ley de Impuesto a la Renta en lo referido a la indemnización justipreciada recibida por la demandante producto de la expropiación de su Fundo San Agustín. EXP. N" 003 19-2013-PArrC LIMA SOCIEDAD AGRíCOLA SAN AGUSTíN ~.. \j'fJUCJt Otlo ...f'.....o c- ~it~,-q, •TRIBUNAL CONSTITUCIONAL • ------------------------------------------~~ ( , -{ ANEXO B (, Tribunal Constitucional, Expediente 0228-2009-PA, fd. 35 Y STC 7364-2006-AA, fd. 6. Segundo, la expropiación da lugar a una indemnización justipreciada que - como exige la garantía de indemnidad- busca reparar toda afectación Primero, la inviolabilidad de la propiedad del artículo 70 de la Constitución debe interpretarse "como GARANTÍA DE INDEMNIDAD. Así las cosas, el derecho de propiedad garantiza la conservación de la integridad del patrimonio de la persone" Los fundamentos que sustentan nuestra demanda son los siguientes: 11. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA DE SASA.- SASAsolicita que se inaplique el artículo 5° de la Ley de Impuesto a la Renta que grava con ese tributo a la indemnización justipreciada recibida como consecuencia de la expropiación de su fundo. l. OBJETO DEL PROCESODE AMPARO.- Conforme al artículo 18 del Código Procesal Constitucional, formulamos RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL contra la RESOLUCIÓN DE VISTA No. 16, notificada el 22 de noviembre de 2012, que declara Improcedente la demanda de amparo de SASA. Al respecto, SOLICITAMOS se REVOQUE la decisión impugnada y se declare FUNDADA la demanda en virtud de las siguientes consideraciones: SOCIEDAD AGRÍCOLA SAN AGUSTÍN S.A. ("SASA"), en los seguidos contra la SUPERINTENCIA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA ("SUNAT"), sobre Proceso de Amparo, a Ustedes atentamente decimos: SEÑOR PRESIDENTE DE LA CUARTA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA: Expediente 21290-2011 Cuaderno Principal AGRAVIO CONSTITUCIONAL .1 (" 2 4 Tribunal Constitucional,Expediente5614-2007-AA, fd. 11. Corte Interamericana de DerechosHumanos, CASO CANTORAL BENAVIDES Vs. Perú, sentencia del 3 de diciembre de 2001 (reparaciones y costas), párrafo 42; CASO CESTI HURTADO Vs. Perú, Sentencia del 31 de mayo de 2001 (reparacionesy costas), párrafo 20; CASO "NIÑOS DE LA CALLE" (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala,sentenciasentencia de 26 de mayo de 2001 (reparaciones y costas), párrafo 39; CASOTRUJILLOOROZAVs. Bolivia, sentencia de 27 de febrero de 2002 (reparacionesy costas), párrafo 63... Considerando10 de la Resoluciónde Vista No. 16. Considerandos25 y 28 de la Resoluciónde Vista No. 16. Tercero, indica que el expropiado obtendría ganancias cuando difiere el valor de adquisición del bien y el valor que se paga al momento de su expropiación. Segundo, considera que la indemnización justipreciada comprende el valor actualizado del bien y la compensación por los daños. Lo primero lo asimila al precio de una compraventa (donde puede haber ganancias) y lo segundo sólo a una compensación por la venta forzada o compulsiva (y por ende aquí no hay qanancias}", Primero, refiere que la indemnización justipreciada no tiene un régimen de inafectación o exoneración, pues no lo declara así la Constitución Política, que sí lo hace para los tributos a las Universidades y centros educativos", Del ambiguo pronunciamiento que impugnamos, se desprende que la Sala Civil sustenta su pronunciamiento en cuatro fundamentos: 111. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.- Cuarto, es inconstitucional aplicar el impuesto a la renta a la indemnización justipreciada de SASA, pues quebraría la indemnidad patrimonial que dicha reparación busca asegurar. Tercero, la indemnización justipreciada asegura que la situación patrimonial sea igual antes y después de la expropiación. Así garantiza la "indemnidad patrimonial" del expropiado, quien no sufre merma, ni obtiene beneficios''. producida, ello porque "el Estado tiene el deber de indemnizar en forma PLENA y COMPLETA al titular del derecho de propiedad privada, por el daño que no tenía el deber de soporter'", 3 Considerandos 14 a 18; 31, 36, 39 de la Resoluciónde Vista No. 16. Considerandos 28, 29, 40, 49 Y 50 de la Resoluciónde Vista No. 16. Considerando 29 de la Resoluciónde Vista No. 16. ElTribunal Constitucional diferencia esos institutos en el Expediente 0042-2004-AI, fd. 13. La única discusión consiste en determinar si el impuesto a la renta sobre la indemnización justipreciada respeta o no el contenido esencial del derecho de propiedad, el mismo que -al igual que todos los derechos fundamentales- constituye una garantía frente al ejercicio de la potestad tributaria. Con ello la Sala Civil comete un ERROR porque en ningún momento SASA invocó a su favor la aplicación de un régimen de inafectación, exoneración o inmunidad tríbutaria'', de manera que el argumento allí vertido resulta carente de sentido, pues no tiene conexión ni relevancia con este caso. "10. Dicho acto expropia torio por parte del Estado no ha merecido a nivel constitucional un régimen de inafectación o exoneración de naturaleza tributaria a favor del o los expropiados, pues el constituyente cuando ha considerado necesario que exista dicho régimen tributario excepcional lo ha establecido de modo expreso, como es en el caso del Artículo 19 [de la Constitución que prevé la inmunidad tributaria de las Universidades y otros). Trato similar no ha ocurrido con la expropiación ni el justiprecio". La Resolución de Vista 16 sustenta parte de su decisión en el siguiente argumento vertido en su Décimo Considerando: 4.1. PRIMER ERROR DE LA SALA CIVIL ¿INAFECTACIÓN, EXONERACIÓN O NINGUNA? r .~ IV. ERRORES DE HECHO Y DE DERECHO EN LA RESOLUCIÓN DE VISTA IMPUGNADA.- Cuarto, de lo anterior concluye que para saber si es aplicable el impuesto a la renta se debe determinar si en el pago del precio (valor actualizado del bien) hubo ganancia o no, cuestión que no puede hacerse en el amparo que carece de etapa probatoria, por lo que la demanda es Improcedente", Es sólo sobre el incremento en el valor patrimonial del bien (y no sobre toda la indemnización justipreciada) que se aplicaría el impuesto a la renta" 7. , 4 Tribunal Constitucional, Expediente 5312-2009-AA, fd. 21.10 25. En tal sentido, si la indemnización justipreciada está formada por el valor de tasación comercial debidamente actualizado del bien (...) dicho valor no representa sino el precio que en cualquier contrato de compraventa se pagaría por adquirir la propiedad del bien, haciéndose presente que en adición a el/o - cuando estamos frente a una expropiación- se paga una indemnización por la "24. Dicha indemnización justipreciada 'comprende el valor de tasación comercial debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensación que el sujeto activo de la expropiación debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daños v perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa v exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia " En los Considerandos Vigésimo Cuarto y Quinto, la Sala Civil sostiene que: 4.2. SEGUNDO ERROR DE LA SALA CIVIL: CARÁCTER UNITARIO DE LA INDEMNIZACIÓN JUSTIPRECIADA. Por tanto, es patente que el argumento esgrimido por la Sala Civil carece del menor sustento constitucional, por lo que debe ser desestimado. Si siguiéramos el argumento de la Sala Civil, deberíamos concluir que "todos" los amparos contra normas tributarias serían desestimados si el amparista no tiene a su favor un régimen especial en materia tributaria. El absurdo de este argumento se evidencia con la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional que va en sentido contrario, pues no impone dicha exigencia. Además, se trata de normas constitucionales con finalidades completamente distintas. Mientras el artículo 19 de la Constitución tiene como objetivo "promover la inversión en el sector educación" (y por eso establece una inafectación tributaria para las instituciones educativas), el artículo 70 de la Constitución tiene como finalidad "proteger al expropiado asegurándole indemnidad patr'irnonial+?" (y por eso regula una indemnización justipreciada). Para que la exigencia constitucional de respetar los derechos constitucionales sea cumplida, no se requiere que el titular del derecho afectado tenga a su favor un régimen de inafectación, exoneración o inmunidad tributaria similar al que reconoce el artículo 19 de la Constitución para las Universidades. 535 s 12 "98. La Corte estima que, en casos de expropiación,para que la justa indemnización sea adecuada se debe tomar como referencia el valor comercial del bien Objeto de la expropiación anterior a la declaratoria de utilidad pública de éste, y atendiendo el justo equilibrio entre el interés general y el interés particular a que se ha hecho referencia en la presente Sentencia".Corte Interamericana de DerechosHumanos, Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador,sentenciade 6 de mayo de 2008 (excepciónpreliminar y fondo). En reiterados casos el Tribunal Constitucional sostiene que: "En aplicación del principio constitucionalde interpretaciónde las leyes desdela Constitución(...) establecela interpretación de las normas del ordenamiento legal según los principios y preceptos constitucionales" (Expediente 773-1999-AA,fd. 2). Debe añadirse que "un texto normativo de carácter superior como la Constituciónhabilita perfectamenteal funcionario, considerandoademás el respeto del principio de coherencianormativa del sistemajurídico, para que efectúe una aplicacióndesde la Constituciónde las disposicionesnormativas" Expediente0022-2007-AA, fd. 7. 11 El segundo error de la Sala Civil es tratar de interpretar un concepto constitucional desde la Ley, cuando lo que se exige es interpretar ésta desde la constltuclón'". Si se interpreta la "indemnización justipreciada" a ., partir de la Constitución se apreciará que la distinción que hace la Ley 27117 entre el valor actualizado del inmueble y el valor de los daños adicionales, sólo busca asegurar una indemnización plena e integral al expropiado. Precisa la Corte Interamericana de Derechos Humanos que entregar el valor actualizado de un inmueble, sólo es una manera adecuada de reparar su pérdida'", Eso no significa que la suma entregada como reparación se convierta en un "precio" de compraventa. Como en el imaginario de la Sala Civil el valor actualizado del inmueble se "parece" a un "precio", comete el error de sostener que efectivamente cumple la función de "precio" y que, en cuanto tal, permite un margen de ganancias. Con ello altera la finalidad constitucional de ese sub-concepto consistente en ser un medio de reparación de daños, pues olvidó que sigue siendo parte de la "indemnización" justipreciada. La Ley 27117 distingue los montos que integran la indemnización justipreciada: (i) el valor actualizado del inmueble y (ii) el valor de los daños adicionales generados. La Sala Civil usa esta distinción para sostener que en la indemnización justipreciada esos sub-conceptos tienen objetos distintos: el primero sirve para pagar el precio del bien y el otro para indemnizar daños. naturaleza forzosa de la transferencia, de modo que no sólo se compensa por los posibles daños causados que se deriven de la transferencia forzada sino que además se entrega como contraprestación el valor comercial actual de la propiedad". 6 is 15 16 17 Tribunal Constitucional, Expediente 7364-2006-AA, fd. 6. En ese sentido, explica el tratadista argentino Rafael BIELSA: "La expropiación no implica lesión patrimonial injusta; sólo determina una transformación del derecho del expropiado, es decir, que un derecho 'real' cuando se trata de cosas, se transforma en un derecho personal de 'crédito' (derecho a ser indemnizado)". BIELSA, Rafael. Principios de DerechoAdministrativo. Buenos Aires: Depalama Editores, 1966, pp. 999-1000. Tribunal Constitucional, Expediente 5312-2009-AA, fd. 9. Tribunal Constitucional, Expediente 5312-2009-AA, fd. 21. En ese sentido, Luis Castillo Córdova señala que "(...) es posible concluir que el contenido esencial del derecho a la propiedad si bien no proscribe la expropiación, sí exige que cuando esta se decida, se prevea el pago de un monto tal que evite el quiebre de la garantía de indemnidad patrimonial exigida constitucionalmente".CASTILLO CÓRDOVA, Luis. "La inconstitucionalidad de gravar la indemnización justipreciada entregada por la expropiación de un bien". En: Gaceta ConstitucionalNo. 47, 2011, p. 171. Tribunal Constitucional, Expediente 5614-2007-AA, fd. 11, b. 13 14 Para lograr esa indemnidad patrimonial se entregará un monto que SUSTITUYA EQUIVALENTEMENTE A LA SITUACIÓN PATRIMONIAL QUE SE FORZÓA DEJAR. Por ello es que, como explica el Tribunal Constitucional, la indemnización justipreciada incluye el valor del bien expropiado y la compensación por perjuicios adicionales, dado que "el Estado tiene el deber de indemnizar en forma plena y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el DAÑO que no tenía el deber de sooorter'í", Por consiguiente, la indemnización justipreciada es parte del contenido esencial de la propiedad, pues asegura que la indemnidad del expropiado, esto es, que su situación patrimonial existente antes y después de la expropiación se rnantenqa igual17• Esto es ratificado por el Tribunal Constitucional cuando señala que la expropiación es "una garantía constitucional del derecho de propiedad privada, en la medida en que con ella se asegura una justa compensación económica a quienes (...) se ven privados de sus bienes o derechos de contenido petrtmonter": En ese marco, sentencia que "LA ESENCIA DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA ES DEJAR INDEMNE AL EXPROPIADO,,16. Para comprender lo afirmado, debe recordarse que el derecho de propiedad es una "GARANTÍA DE INDEMNIDAD" es decir, "garantiza la conservación de la integridad del patrimonio de la personer'": La expropiación no hace desaparecer esa garantía, sino que, al contrario, la materializa al exigir que la "indemnización justipreciada" reemplace la situación patrimonial que existía antes de la exproptactón'". (, (, 7 CASO CANTORAL BENAVIDES Vs. Perú, sentencia del 3 de diciembre de 2001 (reparaciones y costas), párrafo 42; CASO CESTl HURTADO Vs. Perú, Sentencia del 31 de mayo de 2001 (reparacionesy costas), párrafo 20; CASO "NIÑOS DE LA CALLE" (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala, sentencia sentencia de 26 de mayo de 2001 (reparaciones y costas), párrafo 39; CASO TRUJILLO OROZA Vs. Bolivia, sentenciade 27 de febrero de 2002 (reparacionesy costas), párrafo 63... 19 Por tanto, la Sala Civil incurre en un grave error al considerar que el pago del valor actualizado del inmueble deja de ser medida indemnizatoria para convertirse en "precio", ya que ello implica interpretar la Ley 27117 (y la indemnización justipreciada) de un modo distinto al que prevé la Constitución. Si la Sala Civil hubiera realizado una interpretación "desde la Constitución" hubiera notado que la distinción que hace la Ley 27117 entre el valor actualizado del bien y valor de daños adicionales, sólo busca asegurar que el monto fijado brinde una indemnización plena al expropiado. Como la expropiación genera daños por la pérdida del bien y daños adicionales, la garantía de indemnidad patrimonial que protege el derecho de propiedad exige que ambos perjuicios sean reparados. En efecto, afectar, reducir o limitar de cualquier manera todo o parte de la indemnización justipreciada quebraría esa indemnidad patrimonial que la Constitución -a través de la indemnización justipreciada- busca asegurar. "Las reparaciones (...) consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial. LAS REPARACIONES NO PUEDEN IMPLICAR NI ENRIQUECIMIENTO NI EMPOBRECIMIENTO PARA LA VíCTIMA O SUS SUCESORES,,19 (énfasis agregado). ) Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos precisa que: EN CONCLUSIÓN, LA INDEMNIZACIÓN JUSTIPRECIADA SÓLO PUEDE TENER UNA FINALIDAD CONSTITUCIONAL: INDEMNIZAR EN FORMA PLENA Y COMPLETA AL EXPROPIADO. PARA ELLO SUSTITUYE UNOS BIENES POR OTROS DE IGUAL VALOR, DE MODO QUE NO ENRIQUECE NI EMPOBRECE, SINO QUE SÓLO DA INDEMNIDAD PATRIMONIAL. ( " 8 Ya vimos que es inconstitucional que la Sala Civil atribuya distinta naturaleza a los sub-conceptos que integran la indemnización justipreciada. Sin "50. - (...) el daño que pudiera sufrir el propietario-expropiado al verse forzado a enajenar su bien es compensado o indemnizado de modo separado o diferenciado respecto del valor comercial actualizado del bien (del precio) que recibe como contraprestación, lo que no recibiría si la venta se realizara en forma libre o voluntaria. En donde se ubica la posible ganancia que pudiera obtener el expropiado, en éste caso SASA, es en la diferencia entre el pago o ingreso que recibe como valor comercial actualizado del bien (precio) y el costo de adquisición de dicho inmueble, actualizado por normas de ajuste por inflación con incidencia tributaria ". "31.- (...) si la empresa recibe un ingreso muy superior al gasto que tuvo en el pasado, y por lo tanto se habría producido un incremento patrimonial del bien (por la ganancia) deberá pagar un impuesto. Lo que va a generar renta o no es la comparación entre el precio al que adquirió el bien, previo ajuste por inflación con incidencia tributaria, comparado con el valor comercial actualizado del bien que le pagaron al expropiarlo". "26.- (...) es evidente que el concepto de precio o de valor comercial actualizado del bien comprende dicho concepto (la utilidad o ganancia), ya que es una máxima de experiencia que nadie vende para perder (...) por tanto aún cuando estamos frente a una venta forzada está implícito -dentro del valor comercial actualizado del bien- la utilidad o la ganancia que pudiera existir". "14.- (...) si un bien inmueble del expropiado aumenta su valor desde que lo adquirió hasta la fecha en que perdió su pleno dominio sobre él por transmisión, por ministerio de la Ley, como consecuencia de su expropiación forzosa, ese incremento de patrimonio es una alteración patrimonial -de la que pudiera derivarse una ganancia o pérdida patrimonial- que permite la sujeción del aumento de valor al impuesto a la renta". "11.- La justificación constitucional para no disponer la inafectación de la indemnización justipreciada puede entenderse por cuanto el impuesto a la renta no grava la propiedad, sino la posible ganancia, en la medida que lo haya, para ello se les permite a las empresas restar del valor comercial actual el costo de adquisición del inmueble actualizado por normas de inflación, resultando por lo tanto, razonable y proporcionado que las empresas, atendiendo al deber constitucional de colaboración con el sostenimiento de las cargas públicas, tributen por la posible plusvalía generada al momento de enajenar sus inmuebles". La Sala Civil señala que el impuesto a la renta no puede recaer sobre una indemnización, pues allí no hay ganancias. Para superar esto y aplicar el impuesto a la renta sobre la indemnización justipreciada hace esta distinción: (i) la compensación de daños adicionales es la única que califica como indemnización; y, (ii) el valor actualizado del bien es un "precio", por lo que, como cualquier compraventa, allí sí pueden haber ganancias. Citamos: 4.3. TERCER ERROR DE LA SALA CIVIL: ¿GANANCIAS DERIVADAS DE LA INDEMNIZACIÓN JUSTIPRECIADA? 9 21 Tribunal Constitucional, Expedientes 0008-2003-AI, fd. 26; 0228-2009-AA, fd. 35 Y 7364-2006- AA, fd. 6. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, Sentencia del 21 de noviembre de 2007 (reparaciones), fd. 174; CasoAcevedo Buendía y otros ("cesantes y jubilados de la Contra/oría") vs. Perú, sentencia de 1 de julio de 2009 (excepción, fondo, reparaciones y costas), fd. 84. 20 Por tanto, EL EVENTUAL AUMENTO DE VALOR DE UN BIEN PASA A FORMAR PARTE DEL DERECHO DE PROPIEDAD, DEBIENDO MANTENERSE TAMBIÉN INDEMNE LA PÉRDIDA DE ESEVALOR. como TODO DERECHO QUE PUEDA FORMAR PARTE DEL PA iRIMONIO DE UNA PERSONA. Asimismo, la Corte ha protegido (...) los DERECHOS ADQUIRIDOS, ENTENDIDOS COMO DERECHOS QUE SE HAN INCORPORADO AL PA TRIMONIO DE LAS PERSONAS/121. El Tribunal Constitucional establece que el derecho de propiedad ','seextiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciación economice=", La Corte Interamericana señala que haber "desarrollado en su jurisprudencia un concepto amplio de propiedad que abarca, entre otros, el uso y goce de los bienes, definidos como cosas materiales epropiebtes, así ., '~ El primer error aquí, y el más patente es que, tanto el bien que ingresa al patrimonio de una persona, como su eventual aumento de valor, pasan a formar parte del derecho de propiedad del sujeto. De manera que sobre ambos se extiende la protección constitucional de la indemnidad patrimonial. "45. - (...) la vigencia de la referida norma legal [Ley de Impuesto a la Renta] no constituye una amenaza de violación a la garantía de la indemnidad de la propiedad de la demandante toda vez que no se trata de un impuesto al patrimonio, sino uno aplicado a la renta o ganancias, por consiguiente la propiedad no se podtie ver amenazada, menos afectada ". De esta manera, para la Sala Civil se respeta la garantía de indemnidad, pues no se afecta la propiedad del afectado, sino las ganancias que éste obtendría con la expropiación. Citamos: embargo, la Sala Civil se vale de ese argumento parar considerar que hay ganancias cuando hay un saldo positivo entre el valor de adquisición del bien y el valor actualizado que se paga al expropiado. Así refiere que como este último pago es un "precio", no habría problemas en que ahí se generen ganancias pasibles de ser gravadas con el impuesto a la renta, 10 Tribunal Constitucional, Expediente 5854-200S-AA, fd. 12, e.22 En efecto, también en ese caso el expropiado no recibe ganancia alguna, sino sólo una reparación por la pérdida de aquello que ya formaba parte de su propiedad. Por consiguiente, si el expropiado no se enriquece ni empobrece Es inconstitucional la posición de la Sala Civil cuando sostiene que la indemnización justipreciada referida a los "aumentos de valor" del bien expropiado no están protegidos por la garantía de indemnidad patrimonial. Basta con que algo sea "susceptible de apreciación económica" para que forme parte del derecho de propiedad y, por ende, para que goce de la garantía de indemnidad necesaria para los casos de expropiación. Como bien señala el Tribunal Constitucional, el principio de fuerza normativa de la Constitución exige que la interpretación de la norma constitucional (en este caso del derecho de propiedad) debe resaltar y respetar la naturaleza la condición de norma jurídica de la Constitución, de modo que sea vinculante in tato y no sólo parctalrnente'". La posición de la Sala Civil contraviene el principio de fuerza normativa de la Constitución pues proclamaría que sólo una parte del derecho constitucional de propiedad goza de la garantía de indemnidad patrimonial, mientras que la otra parte del mismo derecho no tiene la misma protección. Lo mencionado permite advertir el segundo error de la Sala Civil: sólo una parte de los bienes expropiados tendrían protección constitucional. En efecto, para la Sala Civil la indemnidad' patrimonial sólo alcanzaría al valor original de los bienes y no al aumento de valor de estos. Por ende, si se aplica el impuesto a la renta sobre aquella parte de la indemnización justipreciada que busca resarcir la pérdida de dicho valor, se quebraría la garantía de indemnidad patrimonial, pues el afectado no mantendría la misma situación patrimonial que tenía antes de la expropiación, se reduciría el monto de la indemnización justipreciada, por lo que ya no tendría una reparación plena y completa. \ I ( EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXPRESAMENTE EXTIENDE UNA GARANTÍA DE "INDEMNIDAD PATRIMONIAL" EN EL EXPROPIADO. 11 Por tanto, lo que el legislador puede hacer respecto de la compraventa no puede hacerlo, sin más, con la indemnización justipreciada, pues ésta es una garantía constitucional que limita al legislador (incluyendo su potestad de imponer tributos). );> Expropiación e indemnización justipreciada, son garantías de la propiedad reconocidas 'constitucionalmente. No goza de esa garantía la compraventa que sólo está reconocida a nivel legal (artículo 1529° del Código Civil). Estamos ante dos instituciones distintas que ameritan tratos tributarios también distintos. Veamos: .. La confusión es mayúscula: UN PROBLEMA DE NATURALEZA CONSTITUCIONAL SE ANALIZA DESDE EL PUNTO DE VISTA CIVIL­ TRIBUTARIO!!!!!. O sea, se repite el error del artículo 5° del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta, pues se equipara compraventa y expropiación como si fueran iguales formas de enajenación. Esa inconstitucional equiparación es precisamente el sustento de la demanda . En términos resumidos, la Sala Civil sostiene que así como la ganancia obtenida en una compraventa está gravada con impuesto a la renta, también lo debe estar aquello que se asemeja a esa "ganancia de capital" en el caso , de la indemnización justipreciada (el aumento de valor del bien). • Sin perjuicio de lo expuesto, estimamos necesario resaltar el error en el que incurre la Sala Civil al tratar a una parte de la indemnización justipreciada como si fuera un "precio". Lo que subyace bajo ese argumento es una burda equiparación entre expropiación y compraventa. 4.4. NECESARIA PRECISIÓN: COMPRAVENTA Y EXPROPIACIÓN con esa parte de la indemnización justipreciada recibida, no es posible aplicar sobre ella el impuesto a la renta, ya que tampoco existe ganancia alguna. f , 12 Si la indemnización justipreciada asegura la indemnidad patrimonial del expropiado, sin empobrecerlo, ni enriquecerlo, es inconstitucional pensar que allí existan ganancias. No es necesario un proceso con etapa probatoria para saber si hubo o no ganancias en la indemnización justipreciada de SASA. 4.5. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO. "1 I En resumen, la analogía que hace la sala Civil para decir que estamos ante un hecho imponible, es jurí-dicamente imposible porque LA EXPROPIACIÓN NO ES UNA VENTA y, además, porque el mandato constitucional es inequívoco: el justiprecio de la expropiación es una garantía constitucional que busca mantener la indemnidad patrimonial, de modo que su afectación por parte del artículo 5° del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta es inconstitucional. ~ En la expropiación no hay precio. La Constitución es muy clara al decir que hay indemnización justipreciada, y, por ende, no puede haber ganancia Por el contrario, el precio busca convencer al vendedor que venda o al comprador que compre. Es sólo en esa situación que se puede usar la máxima de la Sala Civil "nadie vende para perder", es decir, sólo allí podría pensarse la posibilidad de ganancias o utilidades pasibles de ser gravadas. ~ La indemnización justipreciada busca mantener indemne al expropiado frente al despojo forzado de sus bienes y no generar ganancia, ni pérdida. ~ Como la expropiación es un acto del Estado no existe manifestación de voluntad del expropiado, lo cual es esencial para que haya una compra venta por parte del particular propietario. No puede por tanto decirse que en la expropiación hay un vendedor que obtiene el precio acordado. ~ La expropiación implica un acto de enajenación impuesto por el Estado, en cambio, la compraventa es un acuerdo sobre la cosa y precio que proviene de una actuación del particular propietario. Por ende, el legislador no puede gravar con un tributo aquella garantía, pues alteraría la indemnidad patrimonial que la Constitución busca proteger en los casos de expropiación. -1 f , 13 23 En el año 1978, SASAfue ilegalmente"despojada"de una parte importante de su Fundomediante el otorgamiento de títulos irregulares a terceros por parte del Estado (adjudicaciones hechas por la DirecciónGeneralde la ReformaAgraria). Esostítulos fueron luego anulados por la Corte Suprema de Justicia, reconociéndosea SASAcomotitular del FundoSanAgustín. Aquella actuación ilegal del Estado también generó graves dañosa SASA,puesNO SÓLO SE LE PRIVÓ DE LA POSESIÓN (Y POR ENDE DEL USO Y DISFRUTE) DE UNA PARTE IMPORTANTE DE FUNDO SAN AGUSTÍN DURANTE MÁS DE TREINTA (30) AÑOS, SINO QUE ADEMÁS SE LE OBLIGÓ A LITIGAR ANTE EL PODER JUDICIAL DURANTE AÑOS OCASIONÁNDOSELE "UNA CARGA ECONÓMICA INJUSTIFICADA", A PESAR DE ELLO, NINGUNO DE ESOS DAÑOS FUERON COMPENSADOS POR EL ESTADO. La indemnización justipreciada no consideró esos daños de la expropiación lo que, evidentemente, no permite "mantener la indemnidad patrimonial". La Sala Civil ahora pretende legitimar un daño adicional consistente en la inconstitucional aplicación de la ley del impuesto a la renta sobre la indemnización justipreciada que recibió. Aunque durante esos cuarenta (40) años de espera SASA siguió ostentando la titularidad de su Fundo, en la práctica perdió toda posibilidad de disposición o explotación plena del bien, pues poco atractivo es comprar y/o explotar un inmueble que se sabe será expropiado. Estos daños por cierto no fueron indemnizados. Asumió también una "carga económica" para afrontar los litigios con los posesionarios que ocupaban parte de su Fundo como consecuencia de la ilegitima actuación del Estado, lo que además le "obligó a renunciar" al 30% de la indemnización justipreciada a favor de esos posesionarios. Estos daños tampoco fueron Indemntzados.P En efecto, el Estado ahora quiere quitar parte de una indemnización justipreciada que desde el año 1972 (cuando se dictó la Resolución Suprema 675-72-VI-DU que preveía la expropiación) se demoró en entregar. La Resolución de Vista No. 16 nos causa un agravio de naturaleza jurídica, porque, con base en los errores de hecho y de derecho explicados en los puntos 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 Y 4.5, nos niega nuestro derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y lesiona nuestro derecho de propiedad. V. AGRAVIO QUE CAUSA LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA: Por tanto, el argumento de que es improcedente el amparo por carecer de etapa probatoria, también es errado, pues no existen ganancias cuyo monto sea necesario determinar. Ello evidencia, una vez más, los errores cometidos por la Sala Civil en este proceso. 14 Lima, 28 de noviembre de 2012 agravio constitucional y elevar el expediente al Tribunal Constitucional para su resolución, conforme a ley. ¡ij~~ ABOGADO ~stro BQ S'I61 .:'>: ; RAFFO VElASQUEZ MELENDEZ -- Registro C.A.1.3509 POR LO TANTO A LA SALA CIVIL SOLICITAMOS: Se sirva conceder el presente recurso de , , I ANEXO C I Obrante de folios 250 a 252. 2 Obran te de folios 268 a 276. enero del 2012, emitida por el Décimo Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, que declara infundada la excepción de falta de a) Recurso de apelación' contra la Resolución número Seis (Auto)? de fecha 30 de "--"\ Son materia del grado, los recursos que se indican a continuación interpuestos por la Procuraduría Pública Ad Hoc de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT: 1. ASUNTO. Habiéndose analizado y debatido la presente, conforme lo prescribe los Artículos 131°, 132° Y 1330 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, luego de recibir los informes orales de la defensa de las partes, este colegiado integrado por los Señores: Carbajal Portocarrero, Jaeger Requejo y Arias Lazarte, quien interviene como ponente, impartiendo justicia en nombre del Pueblo, emite la siguiente decisión judicial: I • '.'S .:. l Expediente de Origen Nro.21290- 2011 ~'RESOLUCIÓNNÚMERO lb . -, \ ~ima, catorce de agosto del año dos mil doce. REFERENCIA SALA: 00838 - 2012 PODER JUDICIAL CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL 11 ~I .. mayo de 2011 y 12 de julio del 2011, de modo que le ordena devolver al citado tributo a la 'indemnización justipreciada' recibida por SASA el 19 de SASA interpone demanda de amparo contra la SUNAT y su Procuraduría . Pública, con el objetode que se inaplique el artículo 5° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto supremo N° 179-2004-EF(en adelante 'norma legal impugnada'), norma autoaplicativa que grava con el 1. §Demanda 11. ANTECEDENTES b) Recurso de apelación- contra la Resoluciónnúmero Ocho (Sentencia)' de fecha 23 de marzo del 2012,emitida por el órgano jurisdiccional citado, que declara fundada la demanda de amparo interpuesta por Sociedad AgrícolaSan Agustín S.A. (en adelante' SASA '); en consecuencia,inaplicable a la actora el artículo 5° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado mediante Decreto Supremo N° 179-2004-EFque grava con el impuesto a la renta a la indemnización justipreciada pagada por el Estado por la expropiación del predio agrícola Fundo San Agustín y ordena que la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (en adelante 'SUNAT') cumpla con restituir a favor de la actora los pagos a cuenta del impuesto a la renta que haya efectuado por dicho concepto, exonerando a la parte demandada del pago de . costos (en adelante' apelación de sentencia'). .c»~I) 513 agotamiento de la vía previa propuesta por la demandada (en adelante ,apelación de auto'). \ \. I f' \ '. _. ~ r 1 \... • \ .J -'¡, - "'-'~l..... /' 1/ .1 <.# 1 01 /i ./j,/' / / ¡ .../{// I l.:. . /// , Ob"o" d, '0[;0< 312,3271 4 Obrante de folios 268 a 276. :2 D NOV 201~ Señala que aunque la indemnización justipreciada no tornó en cuenta todos los daños ocasionados a SASA por la expropiación, con éste proceso pretenden evitar que a los daños sufridos por SASA se sume 1m nuevo daño inconstitucional que consistiría en la ilegítima aplicación de la ley del impuesto a la renta sobre la indemnización justipreciade-qae Refiere que luego de más de 40 años de dictada la Resolución Suprema N° 675-72-VI-DUdel 8 de noviembre de 1972se concluyó con la expropiación del Fundo San Agustín, de su propiedad, que había sido calificado corno área de reserva para la futura ampliación del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, situación que hizo inviable toda posibilidad de disposición o explotación de dicho bien, a 10 que se agrega que en el año 1978 la Dirección de Reforma Agraria los despojó para una parte importante del fundo San Agustín y todos los daños para su recuperación no fueron compensados por el Estado, a lo que se agrega el que el Estado le obligó a renunciar a una parte importante de la indemnización justipreciada a favor de los posesionaríos que ocupaban parte de su fundo cornoconsecuenciade una actuación ilegal. Manifiesta que solicita tutela de su derecho a la propiedad y de las garantías contra el poder de imposición tributaria. dicho concepto; y, (ii) restituir la suma de 5/.16'417,931.00 pagado bajo protesta por SASA corno pago a cuenta del Impuesto a la Renta por la indemnización justipreciada. percibir la indemnización justipreciada exacta que le corresponde y contraviniendo así la indemnidad patrimonial que garantiza el artículo 700 de la Constitución Política. En consecuencia solicita se ordene a la SUNAT: (i) abstenerse de realizar acciones tendientes al cobro del impuesto a la renta por 5 Folios 210 a 230 podría inaplicar la norma cuestionada en éste proceso; y, contesta- la demanda negando y contradiciendo los cinco argumentos en que se sustenta la demanda: la indemnidad patrimonial, la aplicación del principio de capacidad contributiva, el principio de interdicción de la amparo contra normas autoaplicativas por lesión y ~a~..........~~ amparo contra norma autoaplicativa. Respecto El Procurador Público Ad Hoc de la SUNAT por escrito de fecha 27 de diciembre 2011propone la excepciónde falta de agotamiento de la vía previa por considerar que SASA no ha iniciado el procedimiento de solicitud de devolución con la presentación del formulario N° 4949 Y documentación sustentatoria, respecto de los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta - Tercera Categoría del año 2011,y aún en caso que en ese procedimiento se le deniegue el pedido puede iniciar reclamación ante la Administración Tributaria y Tribunal Fiscal, el que en base al precedente vinculante del caso Salazar Yarlenque (5TC N° 3741-2004-AA/TC)del 14 de noviembre 2005, 2. §Contestación de demanda 5/.490'801,009.00dando lugar a que el 21 de junio y 9 de agosto del 2011,bajo protesta, SASA se viera obligada a pagar las sumas de 5/,900,205.00y 5/. 15'517,726.00,respectivamente, por concepto de pago a cuenta del impuesto a la renta de los meses de mayo y junio de 2011.Además de la lesión, existe la amenaza cierta e inminente que tal gravamen suponga la reducción de hasta la tercera parte de la indemnización justipreciada. de los cuales sólo pudo recibir5/. 820'801,168.2 nuevos soles, Afirma la demandante que la lesión del derecho invocado se da por cuanto el Ministerio de Transportes y Comunicaciones le ha abonado 5/.45'010,235.41el 19 de mayo de 2011y 5/.775'790,932.79el 12de julio del 2011,los que suman -\ ,) ~ " IT. § 1 ¡ \'\\ t \, ¡ r: ~ ¡ ¡ I f \ . 2 O NOV 20¡¡6 Folios 250 a 252 7 Folios 268 a 276 injustificado gravar la indemnización justipreciada con el impuesto a la renta, pues en la práctica resulta que el titular del bien expropiado, recibiría por parte del Estado una cantidad muy inferior al monto de la indemnización justipreciada, con lo cual se estaría afectando la garantía de la indemnidad patrimonial y el contenido esencial del derecho a la propiedad y configuraría la expropiación una situación doblemente gravosa para el titular del predio expropiado, pues, por un lado, de manera compulsiva ha S}~~l,B~~yadode,~, ." • _o. _ • 4. Mediante ResoluciónN° 87, de fecha 23 de marzo del 2012, el Juez declara fundada la demanda, argumentando que [... ] resulta irrazonable e \ \ § Sentencia de primera instancia :r !' :~ :. AU~:~::S:~::i::~eOX:~::i::ffia30de enerodel2012',elJuezdeclarainfundada 1 "- " la excepción de falta de agotamiento de la vía previa por considerar que la norma legal impugnada, es una norma tributaria de tipo autoaplicativa, pues en la medida que el demandante sea sujeto pasivo del tributo y se configure en su caso el hecho imponible de la norma, la misma ya le es exigible, es decir, ya se encuentra obligado al pago sin esperar que la administración inicie su actuación administrativa para ejercer la cobranza de la deuda, situación que hace que se configure una excepción a la regla del agotamiento de la vía previa. sustento de su contestación de demanda el hecho de que existe una vía procesal específica igualmente satisfactoria, que sería el procedimiento contencioso tributario y el ContenciosoAdministrativo. j ,(~ I \)~510 C!::-"--;..;;;.,,.,.::.,.' "*'t:S t't rnM()Z}\ ~:r;Glit1+.H:!\') t)/bE.~'f.'}G\j'l::f ,~f'", ~;',r:':' t~I ) , , 8 Ver sétimo considerando de la sentencia, folio 273, b) Determinar si en el caso concreto se ha acreditado lesión al derecho a la indemnidad patrimonial de la demandante, y si existe amenaza de violación al mismo derecho invocado. a) Determinar si el justiprecio derivado de una expropiación puede ser gravado con el impuesto a la renta. Problemas de fondo tributaria. Determinar si para la procedencia de la presente demanda de amparo era exigible o no a la demandante SASA el agotamiento de la vía previa ante la Administración Tributaria utilizando la vía contenciosa administrativa Problema de forma A partir del contradictorio ocurrido en el presente proceso, éste colegiado considera que dos son los problemas jurídicamente relevantes que se pueden identificar: 1. § Identificación del problema III. FUNDAMENTOS predio de su propiedad, el cual posiblemente habría podido constituir tilla fuente permanente de utilidades, beneficios económicos o rentas y, por otro lado, es privado de una parte significativade la indemnización justipreciada, por el propio Estado expropiante, disminuyendo significativamente en la práctica el valor de su patrimonio [... ]8. '-1 / / \ , \ \ \ 'j i I _I~ r i i1, ! 7/5 9 Folios 210 a 230 ..~ ~ ,~.~~..., "! " - ", '--'\ - ','_ .._-;_--_siguiente: de enero del 2012, por el cual absuelve el traslado de la excepción propuesta, lo obtener lo que pretende en sede constitucional, en caso corresponda. control difuso de ser el caso. Por tanto en sede administrativa puede Tribunales Administrativos, como el Tribunal Fiscal, pueden efectuar el noviembre del 2005, que fija como precedente vinculante el que los caso Salazar Yarlenque (STC N° 3741-2004-AAfTC), emitido el 14 de \" c) Mientras el fallo de Inversiones Dreams (STC 2302-2003-AA) data del 13 de abril del 2005 respecto a la no necesidad de agotamiento de las vías previas en el caso de norma autoaplicativas, cuando el demandante adquirió la calidad de sujeto pasivo del impuesto a la renta, se encontraba vigente el\ a) La Administración Tributaria no ha realizado fiscalización alguna tendiente a verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de SASA, ni ha emitido orden de pago, resolución de determinación ni resolución de multa, así como tampoco se le ha notificado resolución de ejecución coactiva, puesto que aún no hay deuda exigible por impuesto a la renta. b) SASA no ha iniciado el procedimiento de solicitud de devolución con la presentación del Formulario N° 4949 Y documentación sustentatoria, respecto de los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta - Tercera Categoría del año 2011. 2. La SUNAT sostiene en su escrito del 27 de diciembre del 20119 , al proponer la excepción de falta de agotamiento de la vía previa, lo siguiente: §Análisis del Problema de forma . \ .¡ ~ .,¡ ~ "i ~. /jI /'/~/. / .. /-~/ .. / /::/Wf . Por su parte, la demandante SASA sostiene, conforme a su escrito de fecha 13 V J' I _/1 . 1/ t ~¡ 1 f ,~ ( 1 I 1 que añade que el artículo 5° del TUOde la Ley del Impuesto a la Renta es una norma tributaria de tipo autoaplicativa, pues en la medida que el demandante sea sujeto pasivo del tributo y se configure en su caso el hech~?bNP~nlQPJi.feláu:, ___ -,_ ~"$.A_b.(. _,..;¡'~ norma, la misma ya le es exigible,es decir, ya se encuen a obliga, .,.gO,.s-m El Juez, en el auto apelado considera que elTribunal Constitucional, en diversa jurisprudencia, ha sostenido que cuando el acto lesivo es causado por normas autoaplicativas lógicamente, no resultaría exigible el agotamiento de la vía previa, pues al ser susceptibles de afectar derechos fundamentales con su sola vigencia, el tránsito por ésta vía podría convertir en irreparable la agresión, a lo d) Por tales razones la presente demanda se encuentra incursa en el supuesto de excepción que prevé el artículo 46° inciso 3) del Código Procesal Constitucional. administrativo, cosa que no ocurre. c) De otro lado en cuanto al pedido de devolución de lo indebidamente pagado, se' debe tener en cuenta que para atender dicha petición se necesitaría que la SUNATcuente con facultades para ejercer control difuso 2007-PA. contra normas autoaplicativas tales como las STC3116-2009-AAfTC, 4899- a) La defensa procesal de la demandada es infundada toda vez que al tiempo de la demanda -,28 de octubre 2011-, no existía procedimiento administrativo alguno en trámite donde SASA pueda solicitar la inaplicación del artículo 5° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, conforme lo exige el precedente vinculante STC 3741-2005-AAfTC (caso Salazar Yarlenque) por cuanto el pago del impuesto total del impuesto a la renta recién tendría lugar en marzo del 2012. b) No es cierto que el precedente InversionesDreams haya quedado sin efecto por el precedente Salazar Yarlenque, que a juicio del demandante si exige agotar la vía previa, toda vez que con posterioridad a éste precedente el Tribunal Constitucional ha dictado otras sentencias estimando demandas '\, ¡ J \ •i \\I~. ".» i í ~. 4.¡ I 1 , f t$/ ~ , r ( ~ I '"".r I ! 1 9/5 El régimen de excepción a dicha regla está normado en el artículo 46° del mismo Código en el que se establece que [... ] no será exigible el agotamiento de las vías previas si: (i) una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; (ii) por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable; (iií) la vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o (iv) no.se.resuelve 1? vía previa en los plazos fijadospara su resolución ~.. .], La regla, según el artículo 45° del Código Procesal Constitucional, dispone que [...] el amparo sóloprocede cuando se hayan agotado las vías previas. dicha regla. b) Sobre el particular, debe considerarse que la regulación de la vía previa en materia constitucional-procesode amparo- establece, de un lado, l.ID régimen general o regla de actuación;y, de otro lado, una situación de excepción a a) La pretensión contenida en la demanda es la de 'ampara contra ley, en específicocontra el artículo 5° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta' cuya inaplicación se pretende, por considerar que contraviene la indemnidad patrimonial que garantiza el artículo 70° de la Constitución, por lo que absolver el grado supone determinar si existe o no una vía previa para dicha pretensión. 5. Teniendo en cuenta el problema identificado, las posiciones de las partes y la consideración asumida por el Juez de origen, éste Colegiado estima oportuno expresar lo siguiente: esperar que la administración inicie su actuación administrativa para ejercer la cobranza de la deuda. .¡ i i t ! I., I ! ! ¡, I requieren de un acto posterior de aplicación sin Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha señalado, que no procede el amparo directo contra normas cuando se trata de normas heteroaplicativas, es decir, que tienen su eficacia condicionada a la realización de actos posteriores; contrario a ello, si procede cuando el acto lesivo es causado por normas autoapliactivas ~~:)W~RdHJtQJCIAL vía previa para cuestionar un Decreto Supremo que se considera' inconstitucional y autoaplicativo, con mayor razón no se exigirá agotar la vía previa si la norma que se cuestiona es una Ley cuya inconstitucionalidad se denuncia y que tendría la naturaleza de autoaplicativa. Constitución ... " (STC 489-2000-AAffC, STC 930-2001-AA/TC, STC 323- 2001-AAffC STC 022-2000-AAffC). Por tanto, si no resulta exigible la d) En efecto, en diversa jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha señalado que "...no será exigible el agotamiento de la vía previa si esta no se encuentra regulada. En el presente caso, no se encuentra normado en la ley, recurso administrativo alguno que revierta los efectos de un Decreto Supremo que ha sido dictado contraviniendo lo dispuesto en el artículo 74º de la c) En el presente caso nos encontramos dentro del supuesto de inexigibilidad de agotamiento de via previa por no encontrarse ésta regulada. En efecto, no existe en el orden jurídico administrativo una vía previa pre establecida para solicitar la inaplicación de una ley que se dice es de naturaleza autoaplicativa. A dicha regulación debemos añadir que [... ] en caso de duda sobre el agotamiento de la via previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo [... ] conforme lo determina el artículo 45°antes citado incorporando el principio pro actione o pro homine. (\ I I í ~\, ( 1 ~ (; j, ~ t, 1 i fK/·~· .;" fn.~ l't t / ! ~: l "~ i ~•! ¡ í¡ ~ \f aplicación para la cobranza del impuesto ... ", que la amenaza de violación del derecho (...) y por ende, pr(}cgcJjtJA~taacción de rUubR JUDICIAL amparo, aún cuando en la práctica no se hubiera rea . ,irr'et'iJ.cto eJe '" -; f'·'_A'. ..,.. q ;¡;. autooplicatioa o de acto aplicaiorio, es decir, con mayor certeza de ocurrencia g) Cabe preguntarse entonces, si la norma tributaria cuestionada en autos, es norma autoaplicativa. En la STC 1311-2000-AA/TC cuando se cuestionó la conformidad con el principio de legalidad, del Decreto Supremo Nº 158-99-EF,el Tribunal constitucional señaló que "...si bien parece que el acto lesivo no se había producido al interponerse la demanda, pues no constaba en autos prueba de que el impuesto había sido aplicado o cobrado al accionan te, es opinión de este Tribunal que el hecho de que el Decreto Supremo conocimiento. Salazar Yarlenque), o viceversa, toda vez que cuando. el Tribunal Constitucional ha reconocido que los Tribunales Administrativos, como el Tribunal Fiscal, pueden ejercer el control difuso de las leyes en los casos concretos que conocen, según sus competencias, no ha establecido una vía previa, sino se ha limitado a declarar que esa potestad pueden o deben ejercerse atendiendo a la naturaleza jurisdiccional -desde la perspectiva material- de dicha función en el caso concreto que sea de su lo relacionado con la vigencia o prevalencia de la STC 2302-2003-AA/TC (Caso Inversiones Dreams) sobre la STC N° 3741-2005-AAfTC (Caso f) Si ello es aSÍ,resulta irrelevante la discusión sostenida entre las partes en produce desde la vigencia de la propia norma (STC 1314-2000-AAfTC, 504-2000-AAfTC, 0830··2000-AAfTC, 2670-2002-AAfTC, 487-2003- AAfTC). .!.~\.1 b t50~ \. \: \., b J 1 i (\ _/./}NI1 158-99-EF no requiera de acto posterior alguno para su obligatoriedad, lo /"V cual hace un dispositivo legal de eficacia inmediata, imperativo frente a los 1 / 1/ 10 Aprobado mediante D.S, N° 179-2004-EF Impuesto a la Renta10, que grava con el impuesto a §Análisis del Problema de fondo la controversia. Establecida así la procedencia de la demanda, corresponde resolver el fondo de h) Por tanto, la norma legal impugnada es del tipo autoaplicativa, pues en la medida que la demandante sea sujeto pasivo del tributo y se configure en su caso el hecho imponible de la norma, la misma ya le es exigible, es decir, ya se encuentra obligado al pago sin esperar que la administración desemboque su actuación administrativa para ejercer la cobranza de la deuda. De ello se desprende que este sea un caso de excepción a la regla del agotamiento de la vía previa. Este criterio es, de igual manera, aplicable al caso de autos toda vez que en el presente caso el pago parcial del impuesto a la renta derivado del acto expropiatorio se ha materializado, lo que da lugar a la pretensión restitutoria, y la obligación de declarar la renta y consecuente pago del saldo del impuesto se mantiene vigente, por tanto exigible por la sola vigencia de la norma legal impugnada, lo que da lugar a la pretensión preventiva del amparo. \¿: l'?e 503 l· (, ~.. ~ f~ ~' I 6. La sentencia impugnada se planteó, como cuestión objeto de la litis, la -: ~f1terminación de si correspondeordenarque cesenlos actosque lesionanlos ~/~ derechos constitucionales de la demandante SASA a la propiedad y afectan elW principio de capacidad contributiva en materia tributaria y, en consecuencia, si i corresponde declarar inaplicable a la adora el artículo 5° d~~l~~ .~e~~Le~ del / / 13/5 11 Ver considerando tercero de la sentencia apelada folio 270 12 Ver sétimo considerando de la sentencia, folio 273. ,2 D NOV 2012 determinar si el justiprecio derivado de una expropiación puede ser gravado o; 8. En dicho contexto, absolver el grado de la apelación de sentencia supone permanente de utilidades, beneficios económicos o rentas y, por otro lado, es privado de una parte signíñcativa de la indeinnización justipreciada, por el propio Estado expropiante, disminuyendo significativamente en la práctica el valor de su patrimonio [... ]12. práctica resulta que el titular del bien expropiado, recibiría por parte del Estado una cantidad muy inferior al monto de la indemnización justipreciada, con lo cual se estaría afectando la garantía de la indemnidad patrimonial y el contenido esencial del derecho a la propiedad y configuraría la expropiación una situación doblemente gravosa para el titular del predio expropiado, pues, por un lado, de manera compulsiva ha sido privado de un predio de su propiedad, el cual posiblemente habría podido constituir una fuente 7. El criterio del Juez Constitucional de primer 'grado, reflejado en la sentencia apelada, se sintetiza en la idea de que [... ] resulta irrazonable e injustificado gravar la indemnización justipreciada con el impuesto a la renta, pues en la dieciséis millones cuatrocientos diecisiete mil novecientos treintiún nuevos soles que pagara la demandante comopago a cuenta del impuesto a la renta!'. justipreciada pagada por el Estado por la expropiación del predio agrícola Fundo San Agustín; y ordenar a la SUNAT cumpla con restituir la suma de (~ '¡ i \ { , f I -,'j•::J. ~ i ! ~. no con el impuesto a la renta, y si en el presente caso, la aplicación del artículoI//7/1~odel TUO de la Ley del Impuesto a la Renta sería desproporcional por cuanto ¡¡/ ~tl tendría como consecuencia que la demandante SASA 'devuelva al Estado el k;/4/1 ~/ / 30% de lo recibido por concepto de justiprecio derivado de la expropiación I / sufrida' comose dice en la demanda. i:')D:~~DICIA,L /' I l tI 14/5 / t I I f 1 10. Dicho acto de expropiación por parte del Estado no ha merecido a nivel constitucional un régimen de inafectación o exoneración de naturaleza tributaria a favor del o los expropiados, pues el Constituyente cuando ha considerado necesario que exista dicho régimen tributario excepcional lo ha establecido de modo expreso, como es en el caso del Artículo 19° cuando dice "Las universidades, institutos superiores y demás centros educativos constituidos conforme a la legislación en la materia gozan de inafectación de to o impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios ropios de su finalidad educativa y cultural". Las donaciones y becas con fines educativos gozarán de exoneracióny beneficiostributarios en la forma y dentro de los Iímites que fije la ley". Trato similar no ha ocurridop~ eXE!0piación . . . .: . R ) VDICIAL ru el justiprecio. ~-t""'-"" 2 O NOV 2011 Estado quien lo garantiza, sin embargo, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio, es constitucionalprivar del derecho de propiedad a una persona, es decir, la expropiaciónes un acto conformea la Constitución si se da con arreglo a lo antes indicado. En tal caso, la Constitución autoriza al expropiado para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio. \ 9. Sobre el particular éste colegiadoconsidera oportuno precisar que desde una perspectiva estrictamente constitucional, si bien el derecho de propiedad es inviolable, como lo precisa el artículo 70° de la Norma fundamental, y es el §§ Inafectaciones O exoneraciones tributarias en el marco Constitucional . /-". I j, ¡ 1 ¡ l wi f !I~ ¡ I1, :¡ í \, i ~I .~¡. I !~ I~ ::¡ !¡ . t¡ I '1 ; .: ...1 " iPi)'.' . 1.- 14.Tal afectación se sustenta en que si lID bien inmueble del expropiado aumenta su valor desde que lo adquirió hasta la fecha en que perdió su pleno dominio sobre él por transmisión, por ministerio' de la Ley, cornoj; .........= 13.En tal sentido, en estricto cumplimiento del mandato constitucional citado es e el artículo 5° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta ha previsto - observando el principio de legalidad- que las expropiaciones se encuentran afectas al impuesto a la renta. supremo" . 12. Si ello es así, la potestad tributaria para ser ejercida en materia de expropiación se sujeta al principio de legalidad previsto en el Artículo 74° de la Constitución cuando dice: "Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto, §§El principio de legalidad en materia tributaria 11. La justificación constitucional para no disponer la inafectación de la indemnización justipreciada puede entenderse por cuanto el impuesto a la renta no grava la propiedad, sino la posible ganancia, en la medida que lo haya, para ello se les permite a las empresas restar del valor comercial actual el costo de adquisición del inmueble actualizado por normas de inflación, resultando por lo tanto, razonable y proporcionado que las empresas, atendiendo al deber constitucional de colaboración con el sostenimiento de las cargas públicas, tributen por la posible plusvalía generada al momento de enajenar sus inmuebles. Con 10 cual, para el Constituyente si bien debía primar el criterio de la razonable protección de la propiedad en casos de expropiación, por ello refiere el previo pago del justiprecio, no obstante dicho criterio no se vería afectado por el hecho de gravar la ganancia generada con la enajenación de sus inmuebles, aún en casos de expropiación. ( , / • ¡ _'-' . l'131 ' ¡ ...-{ ,¡ i ,1 I I ;';~ ( I, I asimila a 10 que la doctrina denomina 'incremento patrimonial de un bien:v. Sin embargo, no se trata de cualquier incremento patrimonial, sino de uno de , alar' que se genera (independientemente que se realice o no) respecto de determinados bienes, los considerados Ide capital'. 18.Tal conclusión se sustenta en que la ganancia de capital es una manifestación de capacidad contributiva como cualquier otra renta ordinaria, y como tal se 17.Por consiguiente, es constitucional y legal el que las ganancias de capital obtenidas por el contribuyente resulten gravadas con el impuesto a la renta. por enajenación la venta, permuta, cesión definitiva, expropiación, aporte a sociedades y, en general, todo acto de disposición por el que se transmita el dominio a título oneroso. 16. Precisamente, el artículo S°del TUOde la Leydel Impuesto a la Renta entiende 15.No debe soslayarse que la Ley del Impuesto sobre la Renta en su artículo 1° inciso b) precisa que 11El Impuesto a la Renta grava: Las ganancias de capital', debiendo entenderse que para efectos de dicha Ley, 'constituye ganancia de capital cualquier ingreso que provenga de la enajenación de bienes de capital. Se entiende por bienes de capital a aquellos que no están destinados a ser comercializados en el ámbito de un giro de negocio o de empresa', como lo señala el Artículo 2°de la acotada norma legal. expropiación forzosa, ese incremento de patrimonio es una alteración patrimonial -de la que pudiera derivarse una ganancia o pérdida patrimonial­ que permite la sujecióndel aumento de valor al impuesto a la renta. ( \ ..~ .~ \ ~. f t J \ , f ( \ á'¡: t. \ , 1 14 Carda Mullín, Juan Roque. Manual de Impuesto a la Renta. Buenb~ Aires: Centro Interamenticano de Estudios Tributarios - CIET - Doc N° 872.1978. p. 82. identifica los conceptos de renta como 'renta - producto', 'flujo de riqueza' y 'consi mo más incr o de patrimonio' . expropiación era un bien de capital de propiedad de la demandante, de modo consiguiente, en el presente caso,no cabe duda que el inmueble materia de la realice o no actividad empresarial habitual respecto de otro bienes. Por 22.Los bienes de cambio suponen que el titular de tales bienes desarrolle una actividad empresarial o de negocios en forma habitual, dentro de la cual tales bienes se encuentran destinados a ser comercializados, que no era el caso de autos. Por el contrario,en los bienes de capital, lo relevante es que el destino de tales bienes no sea su comercialización, independientemente que el titular 21.No obstante, el concepto de ganancia de capital supone estar de acuerdo en dividir previamente la totalidad de bienes que integran el patrimonio de los particulares en dos clases:losbienes de cambioy los bienes de capital. 20.De ello se desprende que el 'principio de realización', esto es, "las ganancias materializadas por un actode disposición",debe cumplirse en el primer caso de manera imprescindible;mientras que en el segundo, dicho principio no resulta necesario pues más bien las rentas se producirán ante el mero hecho que el patrimonio incrementesu valor. 19.Dicha ganancia de capital se ubica dentro de lo que la doctrina'! considera corno renta gravable dentro de los criterios de 'flujo de riqueza' (cuando dicha ganancia se realiza a través de la enajenación del bien de capital) y corno consumo más incrementode patrimonio (cuando dicha ganancia no se realiza). \ 1 \ ( \ I~ l i ?"i .rr su enajenación, dentro del cual se comprende a la expropiación, puede~7 /generar ganancia o utilidad susceptible de ser gravada con el impuesto a la ~ /renta. r / '. /I II I~ I <) O NOV 201'(_!;.., .. ,H~ 15 Ley N° 27117 16 Artículo 15 (15.1) de la Ley 27117 actualizado conforme a lo dispuesto en el Artículo 16 de la presente Ley; ni podrá exceder de la estimación del sujeto pasivo, dicho valor no representa sino el precio que en cualquier contrato de compraventa se pagaría por adquirir la propiedad del bien, haciéndose presente que en adición a ello -cuando estamos 25. En tal sentido, si la indemnización justipreciada está formada por el valor de tasación comercial debidamente actualizado del bien (que se identificaría cercanamente con el precio), el que no podrá ser inferior al valor comercial 24. Dicha indemnización justipreciada Icomprende el valor de tasación comercial debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensación que el sujeto activo de la expropiación debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia'.". 23. La expropiación, como se define en el artículo 2° de la Ley General de Expropiaciones", consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación , por el eventual perjuicio. §§ El acto de expropiación y el justiprecio I , ~ ( ~ t ~ f t¡ ~ ~f I I I 1,I \, \-r V :~ ~. ¡ 1 ~ I I I .. ...~~:~:e~:;e::;:i::i:~::::::::::=~:::S::~:::::::~::O;::: /;fP/ ¿causados que se deriven de la transferencia forzada sino que además se entrega /// / ,;/ / como contraprestación el valor comercial actual de la propiedad. r / JI f 17 Ver sétimo considerando de la sentencia, folio 273. :~ \.:~... 28.Lo afirmado por el Juez si bien resulta cierto,no obstante debe quedar claro que por la venta forzada o compulsiva del bien, se prevé en el marco constitucional 27. Siendo ello así, es oportuno en este estadio efectuar una precisión, respecto de lo señalado por el Juez, pues éste considera que en la expropiación se configuraría [...] una situación doblemente gravosa para el titular del predio expropiado, pues, por un lado, de manera compulsiva ha sido privado de un predio de su propiedad, el cual posiblemente habría podido constituir una fuente permanente de utilidades, beneficios económicos o rentas y, por otro lado, es privado de una parte significativa de la indemnización justipreciada, por el propio Estado expropiante, disminuyendo significativamente en la práctica el valor de su patrimonio [...)17, hubiere incluido dentro del contenido legal de la indemnización justipreciada 'la compensación,el precio y la ganancia' para poder gravado con el impuesto a la renta. Tal adición, a criterio del éste Colegiado sería innecesario, pues es evidente que el concepto de precio o de valor comercial actualizado del bien comprende dicho concepto (la utilidad o ganancia), ya que es una máxima de experiencia que nadie vende para perder, y menos en una expropiación en el que la naturaleza y contenido constitucionaldel justiprecio garantiza la inexistencia de pérdida patrimonial, por tanto aún cuando estarnos frente a una venta forzada está implícito -dentro del valor comercial actualizado del bien- la utilidad o la gananciaque pudiera existir. I , r f ~ 1 ~.' i '~ t .( t•¡ I 1 " I ¡ f ~0, í 1 I t \ I (llegal una compensación específica para el expropiado, situación que ha sido /~/f /analizada y resuelta en el Laudo Arbitral de concienciade folios 19 a 147,sobre /:.:;? / el cual no cabe imposición tributaria, de modo que dicho extremo no tiene por./1 / qué ser analizada para resolver éste proceso de amparo, en el que se analiza la / aplicación del impuesto a la renta respecto de la posible (o no) ganancia o / plusvalía que pudiera haber generado en el expropj~¡!¡>DW1dfi{c:~ti: el actualizado del bien que le pagaron al expropiarlo. 2 O NOV 20)~ inflación con incidencia tributaria, comparado es la comparación entre el precio al que adquirió el bien, previo ajuste por bien (por la ganacia) deberá pagar un impuesto. Lo que va a generar renta o no valía un millón y hoy vale 10 millones, el Estado está obligado a indemnizarla SUNAT-que si 1maempresa adquirió un terreno -por ejemplo- el año 2000 que para efectos tributarios, a un valor histórico, Esto implica -a decir de la 30. Es importante tener en cuenta -como sostiene la SUNAT- que la indemnización justipreciada, desde una perspectiva tributaria y contable, es un ingreso -tratándose de personas jurídicas como la demandante- y el bien que sale de su patrimonio al ser expropiado es un gasto, entonces en la práctica si lo que le pagan, como valor comercial actualizado del bien, es exactamente lo que valía el bien en su contabilidad, ajustados de acuerdo a las normas de ajuste por inflación con incidencia tributaria, no tendría porque pagar impuestos el contribuyente, sin embargo, los bienes están registrados en las contabilidades, 29. En dicho contexto, no se puede afirmar en abstracto que toda expropiación sólo deviene en una pérdida patrimonial o en una mera "indemnización por daño emergente 10 que implica que se le indemnizará al individuo 10mismo que se le quitó", sino que también hay casosen los que existe plusvalía o ganancia, 10 que no se podría determinar en un proceso de amparo, pues pronunciarnos sobre ".ello exigiría desarrollar actividad probatoria que no resulta factible en éste proceso conforme lo prescribe el artículo 9°del Código Procesal Constitucional. precio (entendida como valor de tasación comercial actualizada del bien) con motivo del acto expropiatorio. ("' I, I t ~; ', / ....' j, .~', ~. ~ Iif /por el valor comercial,que serían los 10millones. En adición a la compensación l~·....---.:;yv// ¡d1daños que por lo forzado de la enajenaciónpudiera existir, / ,// f/7-: ./ .:fifí! ~IEn tal sentido, si la empresa recibe un ingreso muy superior al gasto que tuvo ~/ ./ en el pasado, y por 10 tanto se habría producido un incremento patrimonial del !' /i / 1, / , I l ' j/ / r \ \ ( , "En efecto, SI EL PARTICULAR EXPROPIADO RECIBE 100 POR EL BIEN EXPROPIADO,Y EL IMPUESTO A LA RENTA LE QUITA 30, A LA LARGA SÓLO RECIBIRÍA, SIN NINGÚN BENEFICIO, UN EQUIVALENTE A 70, O SEA, NO HABRÍA SIDO DEBIDAMENTE INDEMNIZADO" 33. Sobre éste extremo, la parte demandante en su escrito de absolución de agravios, de fecha 18 de julio del 2012 afirma que [... ] la situación de equilibrio patrimonial que se logró con la indemnización justipreciada pretende ser restada por el mismo Estado al gravar con impuesto a la renta el monto indemnizatorio. Ello significa que SASA no reciba el monto total que garantizaba su indemnidad patrimonial, sino sólo el 70%, pues el otro 30% devolvería al Estado en calidad de tributo [... ]. Agrega que Domingo Garda Belaunde, en el Informe del 7 de noviembre 2011 que adjunta, grafica la lesión contra el derecho de propiedad de SASA de la siguiente manera: 32. El Juez en el sétimo considerando de la apelada sostiene que [... ] resulta irrazonable e injustificado gravar la indemnización justipreciada con el impuesto a la renta, pues en la práctica resulta que el titular del bien expropiado, recibiría por parte del Estado una cantidad muy inferior al monto de la indemnización justipreciada [... l. §§ La aplicación del impuesto a la renta sobre el justiprecio <, ) I 1 t I I I I l aplicable al casode la demandante, pasa por 10siguient . PODER JUDICIAL a) La determinación del impuesto' a la renta de tercera cat_e...,.-._..._ impuesto a la renta sólo respecto de dicho ingreso (indemnización b) Porque la determinación del impuesto a la renta es distinta para el easo de tilla persona natural que para una persona jurídica que realiza actividad empresarial. En el primer caso, su determinación si es de manera independiente sin considerar sus demás ingresos, mientras que en el segundo caso su determinación es global, es decir, no se puede calcular el a) Porque el impuesto a la renta grava la utilidad, de haberla, no los ingresos; demandante, es un error por dos razones: 35. Por ello, la 5UNAT, sostiene sobre el argumento común del Juez y de la ·fi justipreciada), para determinar el impuesto a la renta en éste último caso se ~ /ltiene que considerar todos los ingresos percibidos en el año. . f ff' 1 ior se iustifi d delcontexto constituci al 1 1 it d~ a que mejor se,justi ca entro e contexto constitución y ega antes el a o, .. por las razones siguientes: / 1/ ..•~~. ;~v~, Ingreso por la transferencia de propiedad del inmueble de la empresa: 5/:100.00 Costo de adquisición de dicho inmueble actualizado de acuerdo a normas 5/.90.00 de ajuste por inflación con incidencia tributaria Renta bruta (ganancia o utilidad) = 100-90 = 5/.10.00 El impuesto gravará, en el ejemplo, no los ingresos (5/.100.00), sino la ganancia (5/.10.00) - -- la misma. a renta neta imponible para ser determinada parte de la suma de todos los ingresos afectos que perciba durante el ejercicio el contribuyente, respecto de los cuales puede realizar deducciones, dentro de los cuales se tiene el costo computable de los bienes enajenados y a los gastos necesarios para producir renta y los vinculados con la generación de ganan2l-eJ,qe,capital; y, L/Hit J~' . sólo si de ello resulta renta neta imponible se aplicará la tasa, 1~%c bre '0.' b) Del cuadro que antecede se puede diferenciar con meridiana claridad los ingresos, dentro del cual se ubica el justiprecio, de la renta neta imponible (dentro del cual se ubica la gananciade capital). SALDO POR REGULARIZAR (O SALDO A FAVOR) (-) Créditos IMPUESTO RtSULTANTE RENTA NETA IMPOtIBLE (O PÉRDIDA) (-) Pérdidas tributarias compensables de ejercicios anteriores (-) Deducciones (+) Adiciones RENTA NETA (+) Otros ingresos RENTA BRUTAI (-) Consto computable I I . I 1/ ! . INGRESOS BRUTOSI I t 1 i \_r~"l ~<3~ :' ( \ ¡ I A.fAS_eL .tl n t.10V flh'\l1\l, u l~.. ~~.H¡( 18 Ver sétimo considerando de la sentencia, folio 273_ 19 Castillo, José Luis, LUJAN TUPEZ, Manuel y ZAVALETA RODRIGUEZ, judicial, gaceta jurídica, 10 ed. 2004, p. 311_ §§ ¿Se afecta la indemnidad patrimonial con el impuesto a la Renta sobre el Justi precio? d) Por tanto, el impuesto a la renta grava la utilidad o ganancia, de haberla, no grava el ingreso. De ello se deduce que habrá casos en los que el costo computable más los gastos deducibles sean mayores a los ingresos percibidos, caso en el cual no existirá impuesto a la renta por pagar, por lo que será necesario en el caso concreto se analice la información contable y financiera del contribuyente en relacióna la determinación del impuesto a la renta, a fin de determinar si el impuesto a la renta aplicado resulta "'"'-confiscatorioo no, si afectael derecho de propiedad del contribuyente o no, situación que no resultaría factible en el presente caso, toda vez que dicho análisis exige la actuación de medios probatorios que no se podría realizar en sede de amparo conforme al artículo 9° del Código Procesal Constitucional. (\ f f 37. Sostiene la demandante SASA que la aplicación de la norma legal impugnada sería desproporcional por cuanto tendría corno consecuencia que SASA Idevuelva al Estado el 30%de 10 recibido por concepto de justiprecio derivado de la expropiación, a 10 que añade el Juez en la sentencia que ello significaría privar [...] de una parte significativa de la indemnización justipreciada, por el propio Estado expropiante, disminuyendo significativamente en la práctica el ./) valor de su patrimonio [... )18 de la demandante. / I / / / / /38. Al respecto éste colegiado considera que dicha afirmación constituye un / paralogismo contra el método, en su modalidad de falta de premisas"; es decir, /I .i<_)k'JBR JUDiCiAL 2 O NOV 2011 tributo tiene naturaleza confiscatoria. norma legal cuestionada afecta la indemnidad patrimonial significa que dicho P(}i);_:j~¿jiJIYCIAL 41. Precisamente, sostener corno lo hace la demandante que la aplicación de la cuestionada con el amparo no grava el justiprecio per se que recibe la demandante como consecuencia de la expropiación. Lo que sí es verdad es que el impuesto a la renta grava la ganancia producida por la enajenación del bien, previa determinación de la renta neta; de modo que la enajenación del bien (voluntaria o forzada) será gravada con el impuesto a la renta en la medida que produzca ganancia, de allí que no se pueda afirmar que toda expropiación -en términos genéricos y abstractos- sólo genera pérdidas para el expropiado, o que ánicamente constituye un mero valor de cambio entre el bien que se enajena y el precio que se recibe. Tal apreciación dependerá de cada caso. 40. Es importante dejar expresamente señalado, de un lado, que la norma legal ~." impuesto a la renta sólo y únicamente grava la plusvalía o ganancia, de haberla, es decir no grava al justiprecio per se, sino a la renta neta antes explicada, por tanto no afecta el derecho de propiedad el cual permanecería indemne. 39. En efecto, sostener que la aplicación del impuesto a la renta grava todo el monto del justiprecio, equivale a afirmar que dicho impuesto se aplica también sobre el precio de venta de cada uno de los contratos de enajenación de patrimonio inmobiliario que efectúan las empresas, lo que resulta falso precisamente por falta de algunas premisas previas. Si el impuesto a la renta se aplicara sobre el precio de venta -individualmente considerado-, evidentemente no solo gravaría la renta o plusvalía o ganancia de capital, sino el capital mismo, por tanto afectaría la indemnidad patrimonial. Sin embargo, el es una falacia por contravenir uno de los requisitos de la argumentación que es la completitud. J \. \\\ \\, \ \ \, (\ , l' I .,~ I [ ~, f i I, , ! I ~: I'~·., . ./ I /.M ~, ,./ ./';- ,/ &; / /// 1, ///. ,,;(/ '//¿/_¡íf §§ Constituye la vigencia del artículo 5° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta una amenaza de violación a la garantía de indemnidad de la propiedad de la demandante? 9° del código actoado. 44. La prueba a que se refiere el Tribunal Constitucional respecto de la afectación real al patrimonio no ha sido ofrecida en el presente caso, por lo que mal podría emitirse pronunciamiento sobre el mismo, resultando de aplicación el artículo ! \ ;, I ~~i ( ') ;. //.. f~, ,1 IIf 1 I ji I I 1 , ¡, I \ \1 \'t : i\ i~~/ \ \ I \ I ,,/;{~n principio, la vigencia de la referida norma legal no constituye una amenaza,··<í7 le violación a la garantía de la indenmidad de la propiedad de la demandante 'l/toda vez que no se trata de un impuesto al patrimonio, sino ~o aplicado a la renta o ganancia~,por consiguiente la propiedad no se podrílI~~.mr~~tAL / menos afectada. No obstante, el cuestionamiento de confi catode,da .' , " t/ 1 I \xl~ 43. Del mismo modo, en la STC N.O 2302-2003-AAlTC, dicho Tribunal estableció que :~ v '\, "(..)p~~a acreditar l~ con:lScaloriedaden ca~a caso, es necesario probar la " afectacián real al patrimonio. Y es que no podria ser de otra manera cuando se alega afectación exorbitante a la propiedad privada. Si bien es cierto que el artículo 9° del Código Procesal Constitucional ha establecido la inexistencia, en los procesos constitucionales, de una etapa probatoria, también prevé la procedencia de medios probatorios que no requieran de actuación y a los que el juez considere indispensables, pero siempre que ello no afecte la duración del proceso. No obstante, en los casos que se alegue confiscatoriedad, es necesario que la misma se encuentreplena y fehacientemente demostrada (..)". 42. Al respecto, el Tribunal Constitucional en la STC N° 5221-2006 ANTC ha establecido con relación al principio de no confiscatoriedad, que "(...) es un concepto jurídico indeterminado; por ello, su contenido constitucionalmente protegido sólo puede ser determinado casuísticamente, considerando la clase de tributo y las circunstancias concretas de los contribuyentes". [STC 004-2004- Al/TC (acumulados)] i W , I 2 O NOV 2012, resulta cierto, o por lo menos no siempre será cierto. 48. No obstante, afirma la demandante, no se genera una manifestación de riqueza de ese tipo cuando la enajenación no responde a la libre voluntad del propietario de enajenar, sino a la decisión,unilateral del Estado de quitar la 47. En tal sentido, el impuesto a la renta incluye -a decir de la propia demandante­ como uno de los componentes de la renta a gravarse, al mayor valor que - respecto al valor declarado en libros- obtendrá el propietario de bienes de capital al enajenarlos. A esta manifestación de riqueza se llama ganancia de capitaLPor ello es que el impuesto se devenga, entre otros casos, cuando el bien es enajenado por el propietario. lo indica. contributiva exige que el impuesto a la renta grave sólo rentas, como su nombre constituyen el objeto del tributo. Agrega que el principio de capacidad capital) contraviniendo el principio de capacidad contributiva? renta recae sobre manifestación contributiva de riqueza distinta (sobre bienes de §§ La aplicación del Impuesto a la Renta sobre el justiprecio, en lugar de gravar dicho extremo. analizado en una vía distinta que permita desarrollar actividad probatoria sobre .', , \ I'!¡'466 r r I l!l II ,¡¡¡ ~. I ~ , 1( ~ ~ ~ \. \~ '-1,{ ~\ \\., " t . "" ~: I! JI \ J J /(30 iedad, de expropiar. // ,/ //'--;:7;;1 49. E decir, para la demandante SASA, sólo por el hecho de que en la ~~ / expropiación el expropiado es forzado a enajenar su propiedad tal situación ~./ / trae como consecuencia que no exista ganancia en ningún caso, 19 'cual 'no' l:':,:'';-/1 ; 1/ 1 / I 1 I ¡ I , I t ·I~.'\)" 46, Afirma SASA que el principio de capacidad contributiva impone un límite alr~v'\.. legislador, pues cada tributo sólo podrá afectar ciertas manifestaciones de f, ' riqueza, no pudiendo gravar manifestaciones de riqueza distintas a las que 2 O NOV 2012 51. A ello sólo cabe añadir que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el Impuesto Mínimo a la Renta o la del Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta -que refiere SASA en la demanda- no resultan aplicables al presente caso' por cuanto no estamos ante los mismos supuestos de hecho, ya que con los impuestos mencionados se gravaba con el impuesto a la renta al patrimonio (tener la propiedad de activos netos), mientras que la norma legal impugnada grava con impuesto a la renta no a la propiedad sino a la posible ganancia (renta) derivada de la diferencia entre el valor comercial actualizado recibido por la enajenación del inmueble (cornoparte de la indemnización justipreciada), y el costo de adquisición de dicho inmueble actualizado por normas de demandante consignado en el primer párrafo del apartado 5.17 de los Fundamentos de Derecho de la demanda corresponde afirmar que en el presente casono existevulneración del principio de capacidad contributiva. voluntaria. En donde se ubica la posible ganancia que pudiera' obtener el expropiado, en éste caso SASA, es en la diferencia entre el pago o ingreso que recibe como valor comercial actualizado del bien (precio) y el costo de adquisición de dicho inmueble, actualizado por normas de ajuste por inflación con incidencia tributaria. Por consiguiente, con el mismo argumento de la contraprestación, lo que no recibiría si la venta se realizara en forma libre o valor comercial actualizado del bien (del precio) que recibe como 50. En efecto, en la expropiación como ya se ha señalado anteriormente, el daño que pudiera sufrir el propietario-expropiado al verse forzado a enajenar su bien es compensado o indemnizado de modo separado o diferenciado respecto del l· (: " ~ • I fÍ ¡ ~ I \ \~. , \, II ~. C' ..... _,/. t; ~ ;f '1 ¡¡; ¡ , • inflación (costo computable) . ./»: ~ ~f;v. DECISION. ~V. POD~R.JüDICIAL1// I Por los fundamentos glosados, este Colegiado Superior, impartiendo 'jus.~"'" . ! / , " j' nombre del Pueblo, resuelve; / '/ ""t-:-, 29/5 , f ;1,' 20 Obrante de folios 268 a 276. 21 Obran te de folios 268 a 276. En los seguidos por Sociedad Agrícola San Agustín S.A. con la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT, sobre Acción de Amparo. Notificándose. IMPROCEDENTE. 1. CONFIRMAR la Resolución número Seis (Auto)20de fecha 30 de enero del 2012, que declara infundada la excepción de falta de agotamiento de la vía previa propuesta por la demandada. 2. REVOCAR la Resoluciónnúmero Ocho (Sentencia)21de fecha 23 de marzo del 2012, que declara fundada la demanda de amparo interpuesta por Sociedad Agrícola San Agustín S.A. (en adelante 'SASA'); en consecuencia, inaplicable a la actora el artículo 5° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado mediante Decreto Supremo N° 179-2004-EFque grava con el impuesto a la renta a la indemnización justipreciada pagada por el Estado por la expropiación del predio agrícola Fundo San Agustín y ordena que la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (en adelante 'SUNAT') cumpla con restituir a favor de la actora los pagos a cuenta del impuesto a la renta que haya efectuado por dicho concepto, exonerando a la parte demandada del pago de costos, REFORMÁNDOLA la declararon ) I , ANEXO D La resolución materia de impugnación contiene diversos errores de hecho y de derecho, y no ha considerado los fundamentos principales de nuestra contestación de demanda. 1.-FUNDAMENTOS DE NUESTRO RECURSO Que, al amparo de lo dispuesto por los Artículos 364°, 3650 numeral 1), 3660 y 367° del Código Procesal Civil, y dentro del plazo establecido para este proceso; interponemos RECURSO DE APELACIÓN contra la RESOLUCIÓN N° 08, de fecha 23 de marzo de 2012, mediante la cual se declaró FUNDADA LA DEMANDA interpuesta por la actora; a fin de que el Superior en grado la REVOQUE, en mérito a los fundamentos de hecho y de derecho que exponemos a continuación: ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, conforme a delegación que obra en el cuaderno principal, en los seguidos por SOCIEDAD AGRÍCOLA SAN AGUSTÍN S.A., sobre PROCESO DE AMPARO; ante usted, con el debido respeto me presento y digo: LADENACIONALSUPERINTENDENCIA JOSÉ ANTONIO MUÑOZ PACRECO, representante de la PROCURADORÍA PÚBLICA AD ROC DE LA SEÑOR JUEZ DEL DÉCIMO (10°) JUZGADO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA . "_r:'~ '" .-. .. '''.' ., . : 21290-2011-0-J801-JR-CI-IO : PRINCIPAL : 03 : EVIA VELÁSQUEZ, Miguel : Recurso de Apelación contra sentencia contenida en Resolución N° 08 Expediente Cuaderno Escrito Especialista Sumilla ••~~'>• . '\ .,.. ..." . o", ,:: ••• -r~· ------~...._- I \ CARGOJ 2 b) Flujo de Riqueza. Para esta teoría, se utiliza un criterio más amplio en tanto se considera renta el total de la riqueza que fluye de terceros hacia el a) Renta Producto. De acuerdo a dicha teoría, se considera renta gravada a aquella proveniente del capital, el trabajo y de la aplicación conjunta de ambos factores, entendiéndose como tales aquellas que se derivan de una fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos. EL JUZGADOR, EN FORMA ERRADA, SOSTIENE IMPLÍCITAMENTE EN LOS CONSIDERANDOS SEXTO, SÉPTIMO Y OCTAVO QUE EL IMPUESTO A LA RENTA DE TERCERA CATEGORÍA SÓLO DEBE GRAVAR AQUELLAS RENTAS DESDE LA PERSPECTIVA DE LA RENTA PRODUCTO, CUANDO LOS INGRESOS CORRESPONDIENTES A UNA INDEMNIZACIÓN JUSTIPRECIADA SE ENCUADRAN DENTRO DE LA TEORÍA DEL FLUJO DE RIQUEZA, TAL COMO ESTÁ CONTEMPLADA EN LA LEY DEL IMPUESTO A LA RENTA. (..._ ." 1.1. Existen diversas teorías que buscan determinar el ámbito de aplicación del Impuesto a la Renta (IR). Así, además del criterio del Incremento Patrimonial cuya aplicación está restringida a los casos taxativamente contemplados en la ley, nuestra Ley del IR establece los siguientes dos criterios de imposición: 1. EL JUZGADOR EN FORMA ERRADA CONSIDERADA QUE EL IMPUESTO A LA RENTA SÓLO DEBE GRAVAR LAS RENTAS QUE CALIFIQUEN COMO RENTA PRODUCTO, EQUIPARANDO EL TRATAMIENTO IMPOSITIVO DE LA EMPRESA DEMANDANTE (DEDUCCIONES EN FUNCIÓN AL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD) CON AQUEL RESERVADO PARA CONTRIBUYENTES SIN GIRO DE (~,) NEGOCIO (SISTEMA DE DEDUCCIONES FIJAS). En ese orden de ideas, desarrollaremos los errores de hecho y de derecho que fundamentan el agravio que nos produce la resolución materia de litis expedida en el presente proceso. 3 IGARCÍAMULlN, Roque. "Manual del Impuesto a la Renta " Centro Interamericanode Estudios Tributarios (CIET). Documento N° 872, Buenos Aires, 1978,p. 28. 2 BRAVOCUCCI, Jorge. "Algunas meditaciones sobre el concepto de renta". RevistaJurídica Vectigalia. Lima, Año 2005, N° 01, p.42. Apréciese que para esta concepción, el alcance del término renta no se restringe a aquella que proviene de una fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos (RENTA-PRODUCTO), sino que engloba a otros 1.2. Siendo obvio que la indemnización justipreciada pagada por el Estado a la empresa demandante por la expropiación del Predio Agrícola Fundo San Agustín encuadra dentro de la Teoría del Flujo de Riqueza, en cuanto al ámbito de aplicación del Impuesto a la Renta, Jorge BRAVO CUCCe explica que "la teoría del flujo de riqueza considera que es renta la ganancia, beneficio o enriquecimiento que obtenga un sujeto en un ejercicio determinado. Vale decir, es renta (...), el total del flujo de riqueza que fluye hacia el patrimonio del contribuyente en un periodo dado, SIN SER RELEVANTE LA NATURALEZA DEL ACTO QUE ORIGINA EL ENRIQUECIMIENTO (un contrato, un acto jurídico unilateral, UN DISPOSITIVO LEGAL [como en el caso de una expropiación], etc.). Siguiendo a GARCÍA MULIN 1, cabe señalar que "la aplicación práctica del concepto de renta, cuando se trata de actividades empresariales, tiene varias alteraciones respecto de las conclusiones vistas en materia de personas físicas. Ello se explica porque la empresa es, en sí misma, esencialmente comercial y lucrativa; se caracteriza por la combinación de trabajo y capital, con el fin de obtener utilidades. Por consiguiente, y a diferencia de lo que ocurre con personas físicas no empresarias, en principio TODAS LA UTILIDADES QUE OBTIENE UNA EMPRESA TIENEN UN CARÁCTER DE RENTA COMERCIAL Y ESPECULATIVA INDEPENDENTE DE QUE PROVENGAN DE ACTIVIDADES HABITUALES O NO". contribuyente en un periodo determinado. Bajo esta. teoría, constituye renta cualquier ganancia o beneficio derivado de operaciones con terceros, sin importar que éstosprovengan de unafuente durable. c' / 4 característica es de suma importancia en atención a la particular forma en que Con mayor razón si se considera que NO SE TRATA DE UNA PERSONA NATURAL SIN ACTIVIDAD EMPRESARIAL, SINO DE UNA EMPRESA CON UN GIRO DE NEGOCIO ESPECÍFICO. Esta última b) De allí que constituya un grave error en la sentencia apelada +implicito en sus considerandos cuarto y sexto al octavo- considerar que el hecho de gravar con el Impuesto a la Renta los ingresos originados en el justiprecio pagado por la expropiación de un predio de una empresa constituye en sí mismo una afectación al Derecho de Propiedad, sin analizar en ninguno de sus considerandos los motivos por los cuales se debería dejar de lado, con la inaplicación del Artículo 5° de la Ley del Impuesto a la Renta solicitada por la empresa demandante, la Teoría del Flujo de Riqueza en este caso en particular. a) Nuestra legislación del Impuesto a la Renta, recogiendo como criterio de imposición el del flujo de riqueza, considera gravado como ganancia de capital, sin excepción, a cualquier ingreso que provenga de la enajenación de bienes que constituyan activos de empresas o personas jurídicas, no destinados a su comercialización en el ámbito del giro de un giro de negocio o de empresa. Asimismo, expresamente se incluye como supuesto de enajenación a título oneroso las transferencias originadas en expropiaciones. En tal sentido, los importes provenientes de la enajenación por expropiación de un bien que constituya activo no destinado a su comercialización en el ámbito de un giro de un negocio o de empresa deberán recibir el tratamiento de ganancias de capitaL r\, / 1.3. En resumen: ingresos. como aquellos que provienen de la enajenación de la propia fuente productora (GANANCIAS DE CAPITAL), de la realización de actividades accidentales, de ingresos eventuales opercibidos a título gratuito, y en general de enriquecimientos percibidos a título de liberalidad". \ I 5 3 LEY DEL IMPllESTO A LA RENTA (Decreto Legislativo 774°) Articulo 22°._ "Para los efectos del impuesto. las rentas afectas de fuente peruana se califican en las siguientes categorías: a)Primera: Rentas producidas por el arrendamiento. subarrendamiento y cesión de bienes, b) Segunda: Rentas del capital no comprendidas en la primera categoría; c) Tercera:Rentas del comercio, la industriay otras expresamente consideradas por la Ley; d) Cuarta: Rentas del trabajo independientey e) Quinta: Rentas del trabajo en relación de dependencia, y otras rentas del trabajo' independiente expresamente señaladas por la ley". • LEY DEL IMPlJESTO A LA RENTA (Decreto Legislativo 774°) Articulo 36°._ "Para establecer la renta neta de la primera y segunda categoría, se deducirá por todo concepto el veinte por ciento (20%) del total de la renta bruta ", 5 LEY DEL IMPUESTO A LA RENTA (Decreto Legislativo 774°) Artículo 45°._ "Para establecer la renta neta de cuarta categoría, el contribuyente podrá deducir de la renta bruta del ejercicio gravable. por concepto de todo gasto, el veinte por ciento (20%) de la misma, hasta .el límite de 24 Unidades Impositivas Tributarias ". Artículo 46°._ "De las rentas de cuarta y quinta categorías podrán deducirse anualmente, un monto fijo equivalente a siete (7) Unidades Impositivas Tributarias. Los contribuyentes que obtengan rentas de ambas categorías sólo podrán deducir el monto fijo por una ve=". 6 LEY DEL IMPllESTO A LA RENTA (Decreto Legislativo 774°) Artículo 37°._ "A fin de establecer la renta neta de tercera categoría se deducirá de la renta bruta los gastos necesarios para producirla y mantener sufuente, así como los vinculados con la generación de ganancias de capital, en tanto la deducción no esté expresamente prohibida por esta ley". DevengadoCriterio de Imputación de la Renta Deducciones fijas: Primera y Segunda', Cuarta y relativas según el Principio de Quinta' Categorías Causalidad? Su aplicación está regulada en el Artículo 37° de la UR, que ha señalado una lista de gastos respecto de los que, a fin de que sean deducibles, se plantea el cumplimiento de determinadas formalidades o existen limitaciones temporales o cuantitativas. De otro lado, en el articulo 44° de dicha ley se indica una lista tasada de deducciones que no son admitidas. Tipo Sistema simple de deducciones Sistema complejo de deducciones de de Categorías Renta? Primera, Segunda, Cuarta y Quinta Tercera CategoríaCategoría PERSONAS JURIDICASPERSONAS NATURALES Percibido .. deduce sus gastos una persona natural frente a una persona jurídica con actividad empresarial, como se muestra a continuación: 6 2.1. El Principio de No Confiscatoriedad y el Caso COMPAÑÍA MINERA CAUDALOSA (Expediente N° 2727-2002-AAlTC).- En dicha jurisprudencia constitucional, la misma que es citada en el Considerando Octavo de la sentencia apelada, el Tribunal Constitucional precisa que el PRINCIPIO DE NO CONFISCA TORIEDAD, "como tal, tiene la estructura propia de lo que se denomina un "CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO". Es decir, SU CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO NO PUEDE SER EL PRINCIPIO DE CONFISCATORIEDAD TIENE EL CARÁCTER DE UN CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO Y POR ENDE NO PUEDE SER EVALUADO EN TÉRMINOS GENERALES y ABSTRACTOS COMO SE HIZO EN LA SENTENCIA APELADA INCURRIENDO EN MOTIVACIÓN APARENTE 2. Todo ello nos lleva al siguiente punto de nuestra apelación. • Asimismo, ¿cómo pudo la sentencia apelada concluir que el Impuesto a la Renta del Ejercicio Gravable 2011 supuestamente es confiscatorio y por ende representa un riesgo al Derecho de Propiedad de la empresa demandante sin contar con una respuesta concreta a la pregunta precedente (el monto de la deuda tributaria) en base al estudio de su contabilidad? • ¿Cómo pudo el juzgador medir el impacto fiscal de gravar una sola operación (el ingreso del justiprecio por la expropiación del predio). frente al total de operaciones con relevancia fiscal para determinar el Impuesto a la Renta de la demandante, considerando que es una empresa -no una persona natural con deducciones fijas- en base al complejo sistema de deducciones de los artículos 37° al 44° de la LIR? En otras palabras: <, ~ I, ./ (-) \ I 7 a) Se limitó a referir vagamente las circunstancias de la empresa demandante, sin entrar a concreciones necesarias que sólo podrían desprenderse de la contabilidad de la empresa demandante, ni a la . implicancia derivada que del diseño normativo tributario previsto para una persona jurídica con un giro comercial específico y no de una persona humana sin actividad empresarial. De hecho, la sentencia ha omitido incluir el respectivo Test de Proporcionalidad donde se evidencie el análisis reseñado líneas arriba, incurriendo en una motivación aparente al limitarse a citar artículos de la Constitución y una sentencia del Tribunal Constitucional, sin efectuar mayor desarrollo jurídico y obviando el hecho que un Proceso de Amparo carece de una estación probatoria, como sí sucede en el caso del Proceso Contencioso Administrativo. Aún en el supuesto que el juzgador hubiera optado por realizar una mínima actividad probatoria dentro del Proceso de Amparo, ésta hubiese sido documental y centrada en tomo a la contabilidad de la empresa demandante, no habiendo realizado tal actividad probatoria ni de motivación mínima que comprenda los criterios básicos y necesarios en el análisis, pues la sentencia apelada: Ahora bien, para el Tribunal Constitucional, conforme ha señalado en la STC N° 033-2004-AI/TC, los principios tributarios contemplados en el artículo 74° de la Constitución se aplican respecto a la obligación tributaria sustantiva que se origina de un hecho imponible. Asimismo, ha indicado que "no existe argumentación valedera que permita sostener que los límites de la potestad tributaria previstos constitucionalmente no son de aplicación a las obligaciones legales derivadas de una obligación tributaria en tanto ellas se estructuran y aplican teniendo en cuenta el tributo al cual se encuentran ligadas". (O. \ / PRECISADO EN TÉRMINOS GENERALES Y ABSTRACTOS, SINO ANALIZADO Y OBSERVADO EN CADA CASO, TENIENDO EN CONSIDERACIÓN LA CLASE DE TRIBUTO Y LAS CIRCUNSTANCIAS CONCRETAS DE QUIENES ESTÉN OBLIGADOS A SUFRAGARLO". ''¿ j )\ I 8 De manera que dentro del amplio margen de libertad para establecer aquello que ha de ser gravado, y que al legislador corresponde adoptar, también puede gravarse a la propiedad. y ello porque todos los tributos inciden, de una manera u otra, sobre ésta. Incluso cuando gravan las rentas o utilidades, como en el caso del impuesto a la renta, pues es claro que dichas rentas o utilidades. forman parte del patrimonio del contribuyente. Lapropiedad, en ese sentido, es también una manifestación de riquezay, como tal, es susceptible de ser gravada. Así, la sentencia apelada ha obviado considerar el fundamento 6 que explica que "el principio de no confiscatoriedad no resulta afectado, como se ha expuesto en la demanda, si el legislador tributario decide que se imponga con cargas fiscales a la propiedad. La Constitución no ha constitucionalizado ningún impuesto, ni tampoco ha determinado qué tipo de actividades económicas puedan ser, o no, objeto de regulaciones fiscales. En consecuencia, el Estado, a través de sus órganos constitucionales competentes, es libre de crear la clase de impuestos que considere atendible, sin más límites que los que emanen del propio texto constitucional v' fundamentalmente, del conjunto de principios constitucionales tributarios establecidos en su artículo 74°. 2.2. La indebida aplicación de la STC N° 2727-2002-AAlTC en la sentencia apelada.- Nótese que la jurisprudencia utilizada se encuentra referida a un impuesto estructurado sobre la propiedad (el lEAN, y tal como sucede como el Impuesto Vehicular o el Impuesto Predial) en contraposición al presente caso que versa sobre un impuesto diseñado en función de los ingresos: utilidades, ganancias o rentas (como el Impuesto a la Renta), de allí que la irreflexiva aplicación de las conclusiones en dicha jurisprudencia al caso de autos genere aplicaciones disfuncionales del mismo. b) No hizo disquisición alguna en cuanto a la clase de tributo. \ I 9 7 DURANROJO, Luis. Gaceta del TribunalConstitucionalN"3. Lima,julio-setiembre2006. Al respecto, Luis DURAN ROJ07 indica que, de esta manera, "el Tribunal [Constitucional], al no tener los derechos fundamentales vinculados a la materia tributaria un carácter de absolutos, deben ser releídos a la luz del Deber de Contribuir con los gastos públicos, (que) constituye un principio implícito de nuestro Estado Democrático de Derecho. En la citada Sentencia recaída en el Expediente N° 004-2004-AIITC (... ) señaló que la norma legal de origen tributario, y por ende lo consignado en el artículo 74° de la Constitución, deben ser confrontados con el artículo 44° de la misma norma que establece entre otros deberes primordiales del Estado el promover el bienestar general que se fundamenta en lajusticia. Por eso, continúa el TC, es claro que a todo tributo le "es implícito el propósito de contribuir con los gastos públicos, como una manifestación del principio de solidaridad que se encuentra consagrado implícitamente en la cláusula que reconoce al Estado de Derecho como un Estado Social de Derecho (artículo 43° de la Constitución)". Tribunal Constitucional, la recaudación permite al Estado agenciarse de los fondos necesarios e indispensables para poder realizar las actividades que la Constitución le ha confiado y sin las cuales sería materialmente imposible que prestara los servicios públicos a su cargo. 2.3. La ausencia de un Test de Proporcionalidad completo incurriendo en motivación aparente.- Partiendo de la premisa por la cual la empresa demandante aduce una eventual violación al Principio de No Confiscatoriedad y al Derecho de Propiedad, era necesario que el Test de Proporcionalidad omitido en la sentencia apelada incluyera su debida ponderación frente al Deber de Contribuir de la demandante. De hecho, en la misma jurisprudencia mencionada en la sentencia bajo análisis (STC N° 2727-2002-AAlTC), se señaló que DETRÁS DE LA CREACIÓN DE UN IMPUESTO EXISTE LA PRESUNCIÓN IURIS TANTUM DE QUE CON ÉL, EL ESTADO PERSIGUE ALCANZAR FINES CONSTITUCIONALMENTE VALIOSOS. Para el El problema, a juicio del Tribunal Constitucional, no es determinar si un impuesto puede gravar, o no, la propiedad, sino establecer qué monto puede resultar contrario a la prohibición de confiscatoriedad", \ J .. ._ 10 8 EXP. N.O 00728-2008-PHcrrc - LIMA, Fundamento 32. b) Falta de motivación interna del razonamiento. "Lafalta de motivación interna del razonamiento [defectos internos de la motivación} se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia apartir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los Lo que queda en evidencia con la ausencia de un Test de Proporcionalidad completo y en regla en la sentencia apelada. Con mayor razón si se considera que incluyó en su análisis la debida ponderación con el Artículo 440 de la Constitución. () <, .:« a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. "Cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato. amparándose en (rases sin ningún sustento fáctico o jurídico". Respecto a la violación al derecho a la motivación de las resoluciones, resulta relevante el criterio jurisprudencial del Caso Giuliana LLAMOJA HILARES8. En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional, luego de afirmar que "(, ..) no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resoluciónjudicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales ", delimita el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado en base -entre otros- a los siguientes supuestos: Como se puede comprobar en la sentencia apelada, el juzgador no realizó un Test de Proporcionalidad en regla. Tampoco incluyó en su análisis la debida ponderación con el Artículo 44° de la Constitución. \ J 11 El último párrafo del Considerando Octavo de la sentencia apelada señala que el transcurso de cuarenta años [y, conjunción] la aplicación del Artículo 5° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta generan que "los demandantes (sic, pues se trata de una sola empresa demandante) en la práctica recibirían por parte del Estado expropiante una cantidad inferior a la establecida en el mencionado Laudo de Conciencia (...) como indemnización justipreciada (...), disminuyéndose significativamente su patrimonio". Ello implica una contradicción pues el paso del tiempo ya fue compensando conforme a derecho, como se infiere de la misma lectura del Laudo Arbitral, y la Nota al Pie N° 1 de la propia sentencia apelada, al estar comprendido dicho concepto -al igual que la valoración del terreno y las edificaciones- dentro de la indemnización justipreciada. Así, tenemos: Así, "(, ..) si el control de la motivación interna permite identificar la falta de corrección lógica en la argumentación deljuez, el control en lajustificación de las premisas posibilita identificar las razones que sustentan las premisas en las que ha basado su argumento. El control de la justificación externa del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de su decisióny a no dejarse persuadir por la simple lógicaformal" .• e) Deficiencias en la motivación externa y la justificación de las premisas. "Cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles (...), donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas. La motivación se presenta en este caso como una garantía para validar las premisas de las que parte el Juez o Tribunal en sus decisiones ('.')". argumentos utilizados en la decisión asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa". 12 3.1. De acuerdo a los Artículos 2° y 7° de la Ley N° 27117 (Ley General de Expropiaciones), el Estado debe abonar al sujeto pasivo de una expropiación, por la medida adoptada unilateralmente, un justiprecio equivalente, en primer orden, al valor de la tasación comercial actualizado del bien materia de la expropiación. LA EMPRESA DEMANDANTE PRETENDE SUPLIR CON ESTE PROCESO DE AMPARO LA OMISIÓN DE SU DEFENSA LEGAL RESPECTO DE LAS PRETENSIONES ACOGIDAS EN EL PROCESO ARBITRAL DE EXPROPIACIÓN: EL PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN JUSTIPRECIADA QUE COMPRENDÍA EL VALOR COMERCIAL y UNA COMPENSACIÓN POR TODO CONCEPTO. 3. Tal como ya se ha puesto de manifiesto, no se ha incluido en los considerandos de la sentencia apelada, análisis alguno respecto a la clase de tributo ni a las circunstancias concretas de la empresa demandante. d) La motivación insuficiente. Se refiere "al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, (...) no se trata de dar respuestas a cada una de laspretensiones planteadas, la insuficiencia, (...) sólo resultará relevante desde unaperspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la "insuficiencia" defundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo. De otro lado, sin contar con los medios probatorios mínimos como sería la contabilidad de la empresa demandante, el juzgador no podía dar como cierta que "la expropiación configuraría una situación doblemente gravosa" (Considerando Séptimo), al encontrarse imposibilitado de determinar el impacto fiscal del pago de esta indemnización frente al total de sus operaciones en ese mismo ejercicio fiscal como consecuencia de la aplicación del Impuesto a la Renta de Tercera Categoría. \ J 13 9 Artículo 17°de la LGE. Equiparados el expropiado con el vendedor de un bien, conviene recordar que, conforme el inciso b) del artículo 1° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, 3.2. Si la propia Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 04277, que dio origen a la LGE, señala -entre otros aspectos- que: "se propone principalmente el pago de la indemnización justipreciada por el valor de mercado, de este modo, se es congruente con el principio de eficiencia, acercándonos al Óptimo de Pareto, ya que el daño que se produce con la expropiación es adecuadamente internalizado con la indemnización bajo criterios de mercado. EL ESTADO PAGARÍA CON LA INDEMNIZACIÓN EL PRECIO DEL BIEN EXPROPIADO COMO CUALQUIER AGENTE DEL MERCADO. ES DECIR COMO SI FUERA UN COMPRADOR MÁS. CON LA DIFERENCIA QUE EL "VENDEDOR" ESTÁ OBLIGADO A VENDER". Asimismo, si el sujeto pasivo acredita fehacientemente daños y perjuicios originados por la naturaleza forzosa de la transferencia, dicho justiprecio debe comprender, además, una compensación que permita resarcir los daños y perjuicios adicionales. En adición, tratándose de expropiaciones para obras de infraestructura de servicios públicos de gran envergadura, ante el retraso en la expedición de la resolución que autoriza la ejecución de la expropiación, la LGE dispone el pago de un monto equivalente a los intereses calculados en función a la TAN a favor del sujeto pasivo y, además, la posibilidad para el propietario de exigir el pago de un monto equivalente al diez por ciento del valor comercial del inmueble. Así, se aprecia que las prestaciones debidas al sujeto pasivo buscan equiparar el monto de la indemnización justipreciada al precio que razonablemente hubiera asignado el propietario en caso que de modo voluntario pactara la venta del bien a un tercero, como se evidenciaría a partir del hecho que dicho monto comprende no solo el valor de la tasación comercial, sino también un monto adicional compensatorio9• En el mismo sentido, tratándose de expropiaciones para obras de infraestructura de gran envergadura, el monto de la indemnización justipreciada se incrementa en [unción al retraso en que se incurre en el proceso expropiatorio. \ I 14 10 Laudo Arbitral, punto 41, página 10de 130.Verademás los puntos 115y 166,página23 de 130. No obstante, una atenta lectura del laudo arbitral nos permite concluir las siguientes tres cosas: Estos dos elementos constituyen lo que se conoce como indemnización justipreciada ".10 (ii) La compensación de daños y perjuicios, en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios, originados inmediata, directa y exclusivamentepor la naturalezaforzosa de la transferencia. (i) El justiprecio, que equivale al valor de la tasación comercial del bien, debidamente actualizada;y, 3.3. Considerando el Octavo Considerando de la sentencia apelada, en particular la Nota al Pie N° 1, Y -tal como se reconoce en el propio Laudo Arbitral- la expropiación "exige previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada, que comprende: En ese sentido, el numeral 4) del inciso b) del citado artículo 2° señala que entre las operaciones que generan ganancias de capital se encuentra la enajenación de bienes de cualquier naturaleza que constituyan activos de personas jurídicas o empresas constituidas en el país. A su vez, el artículo 5° del aludido TUO dispone que se entiende por enajenación la venta. permuta, cesión definitiva, expropiación, aporte a sociedades y, en general, todo acto de disposición por el que se transmita el dominio a título oneroso. este impuesto grava las ganancias de capital. El artículo 2° del mismo TUO dispone que, para efecto de la propia Ley, constituye ganancia de capital cualquier ingreso que provenga de la enajenación de bienes de capital. Agrega que se entiende por bienes de capital a aquellos que no están destinados a ser comercializados en el ámbito de un giro de negocio o de empresa. \ I 15 1.-Constitución Política del Perú. 2.- T.U.O. del Código Tributario aprobado por D.S. 135-99-EF. 3.- Ley 28237, Código Procesal Constitucional. 4.- Código Procesal Civil. 11.-FUNDAMENTOS DE DERECHO En otras palabras, EL PROCESO DE AMPARO NO ES EL CARRIL PROCESAL DISEÑADO PARA SUBSANAR OMISIONES EN LA DEFENSA DE UNA EMPRESA DURANTE UN PROCESO ARBITRAL YA CONCLUIDO. Aún en caso de haber omitido, en forma involuntaria la inclusión como parte de su petitorio, esta solicitud de compensación por la deuda tributaria, LA EMPRESA DEMANDANTE -de lo que se aprecia en los actuados del presente expediente­ TAMPOCO PRESENTÓ UNA SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE LAUDO ARBITRAL CON EL OBJETO DE DILUCIDAR ESTE EXTREMO. e) .'_-'-) b) De otro lado, LA EMPRESA DEMANDANTE NO INCLUYÓ, EN EL PETITORIO DE SU DEMANDA ARBITRAL, UNA COMPENSACIÓN POR LA DEUDA TRIBUTARIA ORIGINADA "inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia" POR EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN JUSTIPRECIADA. a) El pago por el concepto de indemnización por daños y penUlclOSpor todo concepto (daño emergente y lucro cesante, entre otros), comprendido dentro de la indemnización justipreciada, cubría "en caso de acreditarse fehacientemente" aquellos "daños y perjuicios, originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia", INCLUYÓ LA DEUDA TRIBUTARIA, COMO CONSECUENCIA DEL PAGO POR LA INDEMNIZACIÓN JUSTIPRECIADA, REFERIDAD A LA TERCERA CATEGORÍA DEL IMPUESTO A LA RENTA DEL EJERCICIO GRAVABLE CORRESPONDIENTE A LA DEMANDANTE . ']):1 \ 16 ~ JOSÉ ANT~NIO MUÑOZ PACHECO ABOGADO - REGISTRO CAL 26714 Lima, 30 de marzo de 2011 A usted, señor Juez, sírvase conceder el presente Recurso de Apelación y elevar los actuados al Superior en grado, a efecto que éste REVOQUE la RESOLUCIÓN N° 08 recaída en autos y, reformándola, declare INFUNDADA en todos sus extremos la demanda interpuesta en autos. --, POR TANTO:.... '; LA RESOLUCIÓN QUE INPUGNAMOS NO CAUSA AGRAVIO, toda vez que atenta contra nuestra Facultad de Recaudación contenida en el Código Tributario, así como contra el deber de asegurar el pago de la deuda tributaria cuando el comportamiento del deudor tributario lo amerita, afectándose de esta manera. los ingresos del Tesoro Público. 111.-NATURALEZA DEL AGRAVIO 5.- T.U.O. de la Ley del Impuesto a la Renta. ANEXO E Resulto de autos que mediante escrito fechado veintiocho de octubre del dos mil once, obrante de folios ciento cincuenta y tres o ciento ochenta y uno, lo empresa SOCIEDADAGRICOLA SAN AGUSTINS.A. interpuso acción de amparo contra lo SUPERINTENDENCIANACIONAL DE ADMINISTRACIONTRIBUTARIA,con el objeto que cesen los actos que lesionan su derecho constitucional o lo propiedad y afectan el principio de capacidad contributivo en materia tributario y, en consecuencia: i) se declare inaplicable en su coso el artículo 5° del Texto Único Ordenado de lo Ley del Impuesto o lo Rento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 179-2004-EF,que gravo con el impuesto o lo rento o lo indemnización justipreciado pagoda por el Estado por lo expropiación del Predio Agrícola Fundo Son Agustín; y ii) se ordene o lo Superintendencia Nocional de Administración Tributario cumplo con restituir lo sumo de dieciséis millones cuatrocientos diecisiete mil novecientos treinta y uno nuevos s.?~.s (S/. 1, '4..17,931.00)que pagara la recurrente como pago [ l\u. nta p. I Impuesto o lo renta . ..~ ER lilO IA~,. .~.K~...J~~ ... DN4~RTO I ~. . 1 10'JuzgadojEspecialiZado e o Constitucional deUms CORTE SUPERI6R OE USTICIA.DE lIMI'. VISTOS: RESOLUCiÓN N° OCHO Limo, veintitrés de marzo del dos mil doce.- SENTENCIA 21290-2011 ACCiÓN DEAMPARO SOCIEDADAGRICOLA SANAGUSTINS.A. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADMINISTRACIONTRIBUTARIA EXPEDIENTE N° MATERIA DEMANDANTE DEMANDADO DÉCIMO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONSTITUCIONAL DE LIMA II Asimismo,indica que luego de transcurridos ocho años adicionales, mediante Resolución Suprema N° 093-2008-MTC se dio inicio al procedimiento expropiatorio del Fundo San Agustín,y como no se llegó a un acuerdo sobre el monto de la "indemnización justipreciada", el doce de ,diciembre del dos mil ocho, el Ministeriode Transportesy Comunicaciones inició un proceso arbitral que concluyó con el laudo de conciencia de fecha treinta de abril del dos mil once, que ordenó el pago de la indemnización justipreciada por la suma de SI. 820'069,761.80nuevos soles, del cual el treinta por ciento iba serotorgado a losposesionaríosdel fundo en virtud a transacciones suscritasy la diferencia de 490'801,009.00 correspondía a la recurrente y es ese monto eJ que esta gravado con el Impuesto a la Renta, habiendo efectuado pagos a cuenta en los mesesde mayo y junio por las sumas de SI 900,205.00y SI. 15'517,726.00Y existiendo la amenaza cierta e inminente que tal gravamen suponga la reducción de hasta un treinta por' ciento (30%) de la indemnización justipreciada percibida cuando tenga que pagar la totalidad del impuesto a la renta, los cual alteraría la situación de indemnidad patrimonial que persigue la indemnización justipreciada que paga el Estado como consecuencia de la propio..~.ión de un inmueble a un particular. DER/J.U~ IAL ~ r 71~VX'\. \ .J..~..~._.(_,, \........ Dr. OBER y;¡ Le ILA I JU· LAR 10 _ " tS ; IiddoenloConstitutionaldeUma E"IÓ" \USTICIA DE LIMA .----<", (,,_ ) La demandante manifiesta que mediante Resolución SupremaN° 675-72-VI-DUde fecha ocho de noviembre de mil novecientos setenta y dos se declaró de necesidad y utilidad pública la modificación de los.Planosde Zonificación General y Sistema Vial de Lima Metropolitana, modificando la zonificación del sector Noroeste del Callao, donde se encontraba el Fundo San Agustín, calificándolo como Área de Reserva para la futura ampliación del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, y, posteriormente, después de casi treinta años, mediante Ley N° 27329 se declaró de necesidad pública la expropiación de inmuebles adyacentes al Aeropuerto para la ampliación, desarrollo y mejora del mismo,lo cual suponía la expropiación del Fundo San Agustín, que fuera de propiedad de la recurrente. \_ ; \ / TERCERO: Que, es materia controvertida en el presente proceso determinar si corresponde ordenar que cesen los actos que lesionan los derechos constitucionales de la demandante a la propiedad y afectan el principio de capacidad contributiva en materia tributaria y, en consecuencia, sicorresponde declarar inaplicable a la actora el artículo 5° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado mediante Decreto Supremo N° 179-2004-EF,que grava con el impuesto a la renta a la ind nización justipreciado pagada por el Estado por la e pr piacio-adel PredioAgrícola FundoSanAgustín;y ordenar 8 ER ~~Di AL (Ji f ( ¡¡i):~ C·D;·-R~ ERT - d-+~i: DÁVIL.A-· III JUEZ~ ~R 'O'~uzgad s ., ~ó!lll Dnsti~JelonsldelhNi r.""'PTt: ..e11g:=~,I~ ~ 1I C"".:-:'...... __ • J , ! SEGUNDO: Que, en el proceso de amparo no se declaran ni constituyen derechos constitucionales a favor de ninguna de las partes ni se discuten cuestiones atinentes a la titularidad de los mismos, lo que si sucede en los proceso ordinarios,sino que más bien el proceso de amparo tiene por finalidad restablecer el ejercicio de un derecho constitucional (finalidad restitutoria), si acaso resultó lesionado y siempre y cuando la lesiónno se hayo convertido en irreparable. I ,-~'" ! I \ I v , ' PRIMERO: Que, conforme o lo dispuesto por el Artículo 200°de la Constitución Políticay artículos 1° Y 37° del Código Procesal Constitucional, las acciones de garantía tienen por objeto reponer las cosas 01 estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, y que en el caso de la acción de amparo, está se encuentra dirigida a . restituir cualquier derecho reconocido por la Constitución diferente de la libertad personal,que haya sido amenazado o vulnerado por cualquier autoridad, funcionario o persona. CONSIDERANDO: La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria contestó la demanda señalando que la misma resulta improcedente, pues existe una vía procesal igualmente satisfactoria, y tal como ha sido planteada la demanda se requiere actuar pruebas, lo cual no es posible en la vía del amparo, y que la amenaza alegada por la demandante no es cierta ni de inminente realización. CUARTO: Que, si bien de conformidad con lo dispuesto por pórrafo in fine del inciso 2) del Artículo 200° de la Constitución no procede la acción de amparo contra normas legales, en razón de lo cual no corresponde a losprocesos de amparo realizarun control de constitucionalidad concentrado de las normas y determinar la validez constitucional en } abstracto, de la generalidad de normas,pues dicho cometido ha sido reservado constitucionalmente al proceso de inconstitucionalidad (inciso4) del Artículo 200°),en el caso de las normas de rango legal, y al proceso de acción popular (inciso 5) del Artículo 200°,en lo que a las normas de rango infralegal se refiere, lo cierto es que conforme lo ha establecido por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, la improcedencia del denominado "amparo contra normas", se encuentra circunscrita a los supuestosen los que la norma cuya inconstitucionalidad se acusa sea heteroaplicativa, es decir, aquella cuya aplicabilidad no es dependiente de susola vigencia, sinode la verificación de un posterior evento, sin cuya existencia, la norma carecerá, indefectiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad de subsumir,por símisma, algún supuesto fóctico en su supuesto normativo; y en el caso de los denominadas normas autoaplicativas, es decir, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada, sea por la amenaza cierta e inminente o por la vulneración concreta a los derechos fundamentales que la entrada en vigencia que dicha norma autoaplicativa representa, siresultaprocedente el amparo. Ahora bien, cabe indicar que la obligación de pagar el impuesto a la renta por la expropiación de un bien, nace en el momento que el Estado cumple con pagar la indemnización justipreciada al titular de un predio expropiado, y, en sentido, no se requiere de ingún acto posterior, normativo o administrativo, para gú,\e, diCp-?}~bligaciÓntributaria surja, si no que la misma se 11' .~ ~ J~~IAl ( (~ •• J•• \" 2~..._e. IV \.D~..·~'8ERTI V1LA ': IJLAR 1C"~ül~adO~_specie1ízad'ó o Constitucional deLim~ _ ........_...'r- ,...;.. '1"\. nc Ic:.TI(~·1~n~ I !.~.IIA -. _,,': a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria cumpla con restituir la suma de dieciséis millones cuatrocientos diecisiete mil novecientos treintiun nuevos soles (S/. 16'417,931.00)que pagara la recurrente como pago a cuenta del impuesto a la renta. " " \ ! SEXTO: Que la potestad tributaria del Estado debe ejercerse en función de la Constitución y de los principios que ella consagra (principio de supremacía constitucional consagrado en el Artículo 510 de la Constitución), los cuales a su vez constituyen una garantía para evitar que dicha potestad tributaria pueda ejercerse en contra de la propia Constitución y de modo absolutamente discrecional o arbitrario. En ese sentido, para que un tributo y la concomitante obligación de su pago no constituya una injerencia estotal indebida sobre el patrimonio de las personas debe tener por objeto contribuir al sostenimientode losgastos públicos y guardar íntima relación con la capacidad contributiva de cada persona o empresa, respetando los principios de reserva de ley, los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales y no tener efecto confiscatorio, de conformidad con lo previsto por el Artículo 74° de la Constitución. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en la STC N.o 2727-2002-AA/TC,al delimitar los alcances del principio de no confiscatoriedad, ha precisado que "se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que un tributo excede del límite que razonablemente puede admitirse como justificado en un , . en en el que se ha garantizado constitucionalmente el cho s0'Qjetivoa la propiedad y, además, ha considerado ....~.i~~.:~L.__. . OBE~T AVILA V, f ' QUINTO: Que, por el derecho a la propiedad, reconocido en losincisos8) y 16)del Artículo 20 y en el Artículo 70°de la Constitución, se protege la propiedad tanto en su rol de institución y componente básico y esencial de nuestro modelo económico, que garantiza que el poder estatal no invada los ámbitos de la propiedad más allá de lo permitido por la propia constitución, como su calidad de derecho subjetivo de libre autodeterminación, en virtud de lo cual la propiedad debe responder a los supuestosmínimos de uso, usufructuo y disposición. " _.-' configura por imperio del Artículo 5° del Texto Único Ordenado de la Leydel Impuesto a la Renta, que grava con el impuesto a la renta a la indemnización justipreciada pagada por el Estado. \ / OCTAVO: Que, ahora bien, en el presente caso se ha podido verificar de con relación a la expropiación del Predio Agrícola Fundo San Agustín, han acaecido los siguientes hechos: i) mediante ResoluciónSuprema N° 675-72-VI-DUde fecha ocho de noviembre de mil novecientos setenta y dos, se declaró de necesidad y utilidad pública la modificación de Jos Planos de Zonificación General y Sistema Vial de Lima Metropolitana y se calificó dicho predio como 11Área de Reserva para la futura ción ~.el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez"; ii) nte 6 Le N° 27329,publicada el veinticinco de julio del dos ~ E ~Ol,~"~ I .)••2 . ···r·\R ·SERTO jté . IILÁ " ". ULAR VI 1!I"~ado Espe lizadoe ~o ConslitucionaldeLiiT1~ C"'O~"E SUPERtOR DE ,USTtCIA DI: LlMIl- _-- ... ¡' \. ' .. SETIMO: Que, así también, debe precisarse que por si mismo lo expropiación de un predio por porte del Estado resulto siendo uno situación muy gravoso para su propietario, quien es privado de sus derechos y ve disminuida sus expectativos patrimoniales abruptamente, lo cual es tolerado por nuestro ordenamiento constitucional sobre la base de beneficiar la realización del bien común y el interéspúblico, siemprey cuando el Estadocumpla con pagar al titular del mismo una indemnización justipreciada, cuyo monto debe comprender el valor comercial del bien y el valor económico del perjuicio directamente ocasionado con la expropiación, cuya naturaleza jurídica es constituir un mecanismo para cautelar el contenido esencial del derecho o la propiedad y hacer efectivo la garantía de indemnidad e integridad patrimonial del titular del mismo; y, en ese sentido, resulta irrazonable e injustificado gravar la indemnización justipreciada con el impuesto a la renta, pues en la práctica resulta que el titular del bien expropiado, recibiría por parte del Estado una cantidad muy inferior 01 monto de lo indemnización justipreciada, con lo cual se estaría afectando la garantía de la indemnidad patrimonial y el contenido esencial 01 derecho a la propiedad y configuraría la expropiación una situación doblemente gravosa para el titular del predio expropiado, pues, por un lado, de manera compulsiva ha sido privado de un predio de su propiedad, el cual posiblemente habría podido constituir una fuente permanente de utilidades, beneficios económicos o rentas y, por otro lado, es privado de una parte significativa de la indemnización justipreciada, por el propio Estadoexpropiante, disminuyensignificativamente en la práctica el valor de supatrimonio. \ a esta como institución, como uno de los componentes básicos y esenciales de nuestro modelo de Constitución económica". \ I VII 1 Según el Laudo mencionado el monto de la indemnización justipreciada comprende tanto el valor comercial del terreno ascendente a la suma de quinientos seismillones cientos noventa y seismil cuatrocientos treinta y dos con 15/100nuevos soles (5/.506'196,432.15),más el 10%de dicho valor, ascendente a la suma de cincuenta millones trescientos noventa y siete mil cuatrocientos cincuenta y tres con 82/100 nuevos soles (5/. 50'397.453.82), y el pago de los intereses de la TasaActiva en Moneda Nacional por el periodo comprendido de setiembre del 2000 a julo del 2002, ascendente a la suma de doscientos cuarenta y siete millones novecientos treinta y cinco mil trescientos trece con 83/100 nuevos soles (5/. 247'935,313.83),por la demora en la ejecución de la expropiación, como .el valor comercial de las edificaciones y obras complementarias, ascendente a la suma de siete millones setecientos cuarenta y dos mil doscientos diez con 717100nuevos soles (5/.7742.210.71), mas el 10%de dicho valor, ascendente a la suma de setecientos setenta y cuatro mil doscientos veintiuno con 07/100 nuevos soles (5/. 774,221.07),y el pago de los intereses de la TasaActiva en Moneda Nacional por el periodo comprendido de setiembre del 2000 a julio del 2002, ascendente a la suma tres millones och cientos cho mil ochocientos cincuenta y siete con 98/100 nuevos soles (5/. 3'1t 8 857i~)' . or la demora en la ejecución de la expropiación. r \ ER JjO 'AL A X: I f f\ . ! \ / Ll J.~~.....- . . --OT.. JiERT ¡viL Z DAVILA mil, se declaró de necesidad pública la expropiación de inmuebles adyacentes al Aeropuerto Internacional Jorge Chávez para la ampliación, desarrollo y mejora del mismo; iii) mediante Resolución Suprema N° 093-2008-MTC,publicada el veinticuatro de julio del dos mil ocho, se autorizó al Ministerio de Transportes y Comunicaciones ejecutar la expropiación del Predio Agrícola Fundo San Agustín; iv) mediante Laudo de Conciencia de fecha treinta de abril del dos mil once, expedido por el Tribunal Arbitral conformado por Beatriz Boz Dibos, Alfredo Bullard Gonzales y Ricardo Yoti Umlauff, se ordenó pagar al Ministeriode Transporte y Comunicaciones la suma de ochocientos veinte millones sesenta y nueve mil setecientos sesenta y uno con 80/100 nuevos soles (S/. 820'069,761.80)1, por concepto de indemnización justipreciada por la expropiación del Fundo San Agustín; y v) la demandante Sociedad Agrícola San Agustín S.A. habría realizado pagos a cuenta del impuesto a la renta por montos que ascienden a la suma de dieciséis millones cuatrocientos diecisiete mil novecientos treinta y uno nuevos soles (S/. 16'417,931.00).En ese sentido, se advierte que desde que se afectó dicho predio para la futura ampliación del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez hasta su efectiva expropiación por el Estado habrían transcurrido casi cuarenta años; y que por efecto de la aplicación del artículo 5° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado mediante Decreto Supremo N° 179-2004-EF, que grava con el impuesto a la renta a la indemnización I ; \ / 1. FUNDADA la demanda de amparo interpuesta por SOCIEDAD AGRICOLA SAN AGUSTIN S.A.; y, en consecuencia, inaplicable a la actora el artículo 5° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, oprobodo mediante Decreto Supremo N° 179-2004-EF,que grava con el impuesto a la renta a la indemnización justipreciada pagada por el Estado por la expropiación del Predio Agrícola Fundo San Agustín. ORDENO que la Superintendencia Nacional de Adr inistración Tributaria cumpla con restituir a favor , E rr¡lJO' tAL {. ~ ./ . ~D~."fl-sER flCHEZ Av! . . \ i dU . TITU VIII 1O' ~uzga eS e Iza oenlé Constitucional de lima CORTE SUPERIOR ~ JUSTICIA DE UM~ FAllA: Por cuyas consideraciones, el Juez del Décimo Juzgado Especioíizodo en lo Constitucional de Lima, administrando justicia a nombre de la Nación, en uso de las atribuciones conferidas por lb Constitución Política del Perú, la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal Constitucional, le confiere, NOVENO: Que, en consecuencia, se evidencia que la aplicación al actor del artículo 5° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado mediante Decreto Supremo N° 179-2004-EF,que grava con el impuesto a la renta a la indemnización justipreciada pagada por el Estado por la expropiación del Predio Agrícola Fundo San Agustín,vulnera susderechos constitucionales a la propiedad, razones por las cuales deberá estimarse la demanda; y, asimismo, estando a que en el presente caso la entidad demandada han tenido motivos para litigar, deberá exonerárseledel pago de costos. ( justipreciada, los demandantes en la práctica recibirían por parte del Estado expropiante una cantidad inferior a la establecida, en el mencionado Laudo de Conciencia de fecha . treinta de abril del dos mil once, como indemnización justipreciada por la expropiación del Predio Agrícola Fundo San Agustín, disminuyéndose significativamente su patrimonio. IX \ ) -;.-,-_ ..... ANEXO F .. ,":- l. ;(" .~. DADO CUENTA en la fecha el escrito que antecede presentado por la parte demandante de fecha trece de Enero de los corrientes: AL PRINCIPAL: estando lo expuesto, téngase presente en cuanto fuere de ley; AUrOS:)'r.,YISTOS;y, Atendiendo, PRIMERO: Que, por escrito de fecha velnticcho l:qf$':Octubre del dos mil once la Sociedad Avícola San Agustín rrj:¡téfR~ltede:, demanda de Amparo contra la Superintendencia Nacional de::Administración Tributaria ("SUNAT")a fin de que el Juzgado Constitucioncl 'dlsponqo la inaplicación del artículo 5° del Texto Único Ordenado de la Ley de Impuesto a la Renta para el caso de la "indemnización justipreciada" recibida por SASA y, en consecuencia se ordene a la SUNATabstenerse de realizar acciones tendientes al cobro del impuesto a la renta por dicho concepto; y, restituir la suma de SI. 16'417(931.00 pagadas bajo protesta por SASA como pago a cuento del impuesto a la renta por la "indemnización justipreciada"; SEGUNDO: Que,.admitida la demanda y corrido traslado de la misma, el representante de la Procuraduría Pública Ad Hoc de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria contesta la demanda, y, a su vez propone loexcepción de Falta de Agotamiento de la Vía Previa; TERCERO:: En cuanto a la Excepción de Falta de Agotamiento de la Vía Previaargumenta que" ... Desde la publicación del fallo SALAZAR YARLENQUE(STCN° 3741-2004-AAITC) a la fecha, ya no se puede eximir der,_tfpr;J~itQqe Jo vía previa a una demanda de amparo contra una normo.,)i:P,utociplicativa respecto de la cual el demandante ya tenga ¡q.:cqjiyiPdCi,e sujeto pasivo en materia tributaria,. . ,. ..... '-::t. - . . siempre y cuando exista tlf;l Tribunal u órgano colegiado de la .t". . Administración Pública encargado de resolver dicha controversia ... "; "... El presente caso encuadra dentro del precedente vinculante en cuanto a definir cuál es el carril procedimental correspondiente para dilucidar i se debe o no declarar inaplicable para SASA la hipótesis de incid ncia trib torio contenida en el artículo 5° del TUPde la Ley del 1m ,uesto ' la "" nta, qU(2 no, es otro que la instancia de apelación 'hDER,').:iiJOiCU,,· .> ' : '. . '! \ \f'J'= " \ ' ""Dr. "¡:f)SERI- ~~~---D-EZ-D'AVILA·· ,r JUE TITULAR 10' Juzgado Especializa en loConstirucionalde lima / ':.; " Resolución Nro. : SEIS . ' Lima, treinta de Enero Del dos mil doce.-", 10° JUZGADO CONS1ITUCIONA~' EXPEDIENTE : 2129b'~·201:,j:Lo-T8()1-JR-CI-l0 .. ': ,1-,1:'.', .; .. MATERIA ' :,ACCrON OE'AMPARO ESPECIALISTA : EVIA VELÁ~'(~UEZ,MIGUEL ANGEL DEMANDADO : SUPERINTEN'DENCIANACIONAL DE ADMINSITRACION TRIBUTARIA SUNAT , : PROCURADOR PUBLICO DE LA SUNAT , DEMANDANTE : SOCIEDAD AGRICOLA SAN AGUSTIN SA SASA , ,'.l. \ ) administrativa' ante el Tribunal Fiscal, una vez agotada la fase de reclamación ante SUNAT..."; agrega el excepcionante que respecto a la abstención de realizar acciones tendientes al cobro del impuesto a la renta hasta la fecha " ... La Administración no ha realizado fiscalización alguna tendiente a verificar' el cumplimiento de las obligaciones tributarias de SASA, incluyendo la liquidación del Impuesto a la Renta - Tercera Categoría correspondiente al año dos mil once ... "; en relación a la devolución de los montos cancelados como pagos a cuenta del Impuesto a la Renta - Tercera ~ategoría de los periodos Mayo y Julio de dos mil once señala "... Dicho procedimiento tiene una duración de cuarenta y cinco (45), días' hábiles, sujeta a silencio administrativo negativo en caso, de corresppnder. Aún en la eventualidad de obtener una Resolución de Intende'l:S~8' ciqversa a sus intereses respectó de su solicitud de devo!ución~ ,'~ASA.:a(ih, puede interponer los recursos de Reclamación ant~. la A9'mi~t$JrgCiónTributaria o de Apelación ante el Tribunal Fiscal ... "; CUARTO:';'\CO'rriqotraslado de dicha excepción por resolución número CINCO,/':'esta ha sido absuelta por la parte demandante dentro del plazo de ley concedido; en los términos allí expuestos; QUINTO: Que, la Excepción de Falta de Agotamiento de la Vía Previa es un medio de defensa que procede en los casos que encontrándose previsto en n.uestroordenamiento legal que el derecho reclamado sea dilucidado en .sede administrativa, el accionante recurre'" . . a la vía judicial sinque previornente haya agotado la vía administrativa; . SEXTO: Que, el artículo 45° del Código Procesal Constitucional dispone que el amparo sólo procede c,uando, se hayan agotado las vías previas. Sin embargo, dispone .tombíén .que en caso de duda sobre el agotamiento de la vía previo se preferirá dar trámite a la demanda de amparo; SÉTIMO: Que, asimismo, ei artículo 46° del citado cuerpo de leyes establece las excepciones a dicha norma, disponiendo que no será exigible el agotamiento p~ las vías previas si: 1) una resolución, que no sea la última en IO,j",Vía ..;ódministrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para 'tq.0e::;q;~edéconsentida; 2) por el agotamiento de la vía previa Iq agre~ipn'Fi?;~Qie,~p'convertirse en irreparable; 3) la vía previa no se encuentra'te:gUYóda, él ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o 4) no 'se','resuel.vela vía previa en los plazos fijados para su resolución; OCTAVO:'Que, en diversa jurisprudencia, el Tribunal Constitucional. ha señalado que no procede el amparo directo contra normas cuando se trata de normas heteroaplicativas, es decir, que tienen su eficacia condicionada a la realización de actos posteriores; contrario a ello, si procede cuando el acto lesivo es causado por normas autoapliactivas, 'esto es, cuando no requieren de un acto posterior de aplicación sino"que la afectación se produce desde la vigencia de la propia norma (STC 1314-2000-AA/TC, 504-2000-AA/TC, 0830-2000-AA/TC, 2670-2002-AA/TC;, 487-2003-AA/TC); lógicamente, no result ' exigible el agotqmi~~to de Io vía previa en el caso de normas out ap ic \ijvas, pues, al .ser susceptibles de afectar derechos f a e ta) s con su sola' vigenCia, el tránsito por esta vía podría " E' , tAL ' " . l ;;. ~ ",::",::,);,.:"",:,;,~",:'!" :!.'... -- --- ..._-- --..........._- ----_ .... ""'-'-'-.;.-r'- J' EZ DÁV'ILA ;';'!' ','¡"~'::' 10' .!uzgádoESP9~ia~dOe:~'tc:~;tit~cioriajdaUrna ' ;,;,~,'¡:,';,:~.~.;" ~:," , ,',' : ...... ~.-::- -Cllnr::~If"'\n n:- '11 t~""I"""':'I I"'\~ I ti .... ,. ",' . . "",' :.. convertirse en irreparable la ;ogres'ión;NOVENO: En efecto, el artículo 5° del Texto Único Ordenado de; la 'Ley de Impuesto a la Renta, es una norma tributaria de tipo outoopílcotívo. pues en la medida que el demandante sea sujeto pasivo del tributo y se configure en su caso el hecho imponible de la norrrió. la misma ya le es exigible, es decir, ya se encuentra obligado al pdgÓ:Sinesperar que la administración inicie su actuación administrativa::pqrq', ejercer .Io cobranza de la deuda. Este será un caso de' excepdóri'~;~Óra :'10 regla del agotamiento de la vía previa; por tanto, lo ex,¿:épc'ip:~pr9'puesta debe desestimarse. Por estas consideraciones y en opliccclón de lo dispuesto por los artículos 10° Y 53° del Código Procesal Constitucionol. modificados por la Ley N° 28946, SE DECLARA: INFUNDADA la excepción de Falta de Agotamiento de la Vía Previa propuesta por la demandada. En consecuencia, habiéndose verificado que se ha cumplido con los presupuestos procesales y las condiciones de la acción, y estondo o lo dispuesto por de conformidad con lo dispuesto por el artículo 53° del Código Procesal Constitucional, modificado por la Ley N~ 2$946, SE DECLARA: SANEADO el proceso, declarándose la existencia de una relación jurídica procesal válida y, en consecuencia, PÓNGASE LOS,.AUTOS EN DESPACHO PARA SENTENCIAR; AL PRIMER OTROsí:, Ténci"os$"pre~,~~te en cuanto fuere de ley; AL SEGUNDO OTROsí: Téngase presente: interviniendo el especialista legal que da ta por disposición Superior- DE./~'6t"o'.'L ;_:'~,:::;:,:i¡'¡ ',' , Vh, ,,'.:l~;:'~i};; \' :~i$UEA.'e\i'iA"\iELASQ'ÜEZ' ----- -----:0 -ILGHEZ-DÁ~,iA-':;" ,." ." . E ECIALlSTALEGAL . J EZ T ULAR " " .' ., WJsz§ o ttspecialízadoen lbConsliMiGll81de Lillt'f ":,e ·;;.",;3d0E~pecia'adoen ConstitucionaldeUma ,i, '~: CORTE ~~OR DE JU$TTCIA DE UN! \ ; :<:."''::R.IO DE JU TICIA DE UMA r I \ •. J , J ANEXO G a) SE DECLARE INAPLICABLE EL' ARTíCULO 5° DEL TUO DE lA lEY DEL IMPUESTO A lA RENTA PARA LA DEMANDANTE, en lo 1.1. DEL PETITORIO DE lA DEMANDA.- En la demanda interpuesta, SOCIEDAD AGRíCOLA SAN AGUSTíN S.A. (en adelante SASA), alegando la supuesta violación a sus derechos constitucionales a la interdicción de actuaciones arbitrarias o contrarias al Principiode Razonabilidad,a la no aplicación retroactiva de las normas legales y criterios establecidos por el Tribunal Fiscal (Artículo 103° de la Constitución), a la seguridad jurídica en cuanto a la predictibilidad de las conductas y decisiones de los órganos administrativos, a la igualdad en materia tributaria y al derecho de propiedad,formula las siguientes pretensiones: l. SOBRE lA EXCEPCiÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE lA VíA PREVIA•.....,\ \ } Que, deducimos las excepciones que a continuación se formulan: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE lA ADMINISTRACiÓN TRIBUTARIA, conforme a delegación que obra en el cuaderno principal, en los seguidos por SOCIEDAD AGRíCOLA SAN AGUSTíN S.A., sobre PROCESO DE AMPARO; ante usted, con el debido respeto me presento y digo: lADEHOCADPÚBLICAPROCURADORíA JOSÉ ANTONIO MUÑOZ PACHECO, representante de la SEÑOR JUEZ DEL DÉCIMO (10°) JUZGADO CONSTITUCIONAL DE lA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SUN~T , J 2 b) Sobre el Principio de Capacidad Contributiva.- La demandante indica que el Impuesto a la Renta grava únicamente el mayor valor que -respecto del valor declarado en libros- obtendrá el propietario de bienes de capital al enajenarlos de forma voluntaria ("ganancia de capital'), a diferencia de la enajenación que implica una decisión unilateral del Estado donde el propietario no tiene ganancias ni pérdidas, sólo una indemnización a) La indemnización [ustipresiada a la que alude el artículo 70° de la Constitución y la Ley General de Expropiación no tienen por finalidad dar un beneficio económico, pues el derecho de propiedad exige que la expropiación no suponga una pérdida patrimonial (ni tampoco es una ganancia), sino que se mantenga indemne el patrimonio, he allí la razón por la que se concluye que la indemnización justipreciada ordenada por la Constitución busca mantener el equilibrio patrimonial del expropiado. 1.2. SOBRE LOS ARGUMENTOS DE LA DEMANDA DE AMPARO.- La demanda de Amparo presentada se encuentra estructurada sobre cinco argumentos: b.2. "RESTITUIR la suma de SI. 16'417,931.00 pagada bajo protesta (...) como pago a cuenta del Impuesto a la Renta [por los periodos mayo y julio de 2011] por la indemnización justipreciada". b.1. "ABSTENERSEde realizar acciones tendientes al cobro del Impuesto a la Rentapor dicho concepto"; y, \ .' b) SE ORDENE a SUNAT: concerniente a la "indemnizaciónjustipreciada" recibida (...) [fijada por un laudo arbitral en SI. 820'069,761.80por el área de reserva para la futura ampliación del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez], alegando que "dicha norma autoaplicativa (...) grava (...) y le ordena devolver al Estado el 30% de lo recibido por la expropiación sufrida, dejando de percibir la indemnización justipreciada exacta que le corresponde y contraviendo así la situación de indemnidad patrimonial del artículo 70° de la Constitución". 3 e) Sobre el Principio de la Interdicción de la Arbitrariedad y su necesaria aplicación al Impuesto a la Renta, la demandante explica que "SASA tenía un fundo que era parte de su capital. Sin que SASA exprese voluntad de enajenar, el Estado expropia y paga una indemnización justipreciada que coloca un valor económico equivalente a la situación patrimonial que tenía antes de la expropiación sufrida. Sin embargo, a continuación, por aplicación del artículo 5° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, le exige que pierda el 30% de la indemnizaciónjustipreciada que le permita mantener ese equilibrio patrimonial, aplicando para ello un tributo sobre la renta, a pesar que ésta no se ha producido", constituyéndose en "una norma incompatible con las normas constitucionales que reconocen los derechos a la propiedad, las garantías de la imposición tributaria y la interdicción de la arbitrariedad, Citando legislación y jurisprudencia argentina y española, la demandante explica que la expropiación en ningún caso puede ser causa de lucro de modo que la aplicación del Impuesto a la Renta terminaría gravando manifestaciones de riqueza distintas (bienes de capital) lo que colisionaría 'contra el Principio de Capacidad Contributiva, como sucedió en los casos del IMR y elAAIR en el caso del Perú. Señala que, conforme al inciso b) del artículo 10 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, están gravadas las ganancias de capital, siendo el artículo 2° de la norma bajo comentario la que establece que constituye ganancia de capital, cualquier ingreso que provenga de la enajenación de bienes de capital. El literal b) del numeral 4) del mismo artículo especifica que entre las operaciones generadoras de ganancias de capital se encuentra la enajenación de "bienes de cualquier naturaleza que constituyan activos de personas jurídicas (...) que desarrollen actividades generadores de rentas de tercera categoría". Así, el artículo 5° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta estipula que Ilpara los efectos de esta ley, se entiende por enajenación, la venta, permuta, cesión definitiva, EXPROPIACIÓN,aporte a sociedades y, en general, todo acto de disposición por el que se transmita el dominio a título oneroso". justipreciada donde se produce "la sustitución de un bien por otro" sin generarse renta gravable para el expropiado. 4 ~. 1.3.1. EL PRECEDENTE VINCULANTE SOBRE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS COMO EL TRIBUNAL FISCAL (STC N° 3741-2004-AAlTC del 14/11/2005 - Caso Ramón Hernando SALAZAR YARLENQUE).- 1.3. SOBRE LA FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VíA PREVIA.- En lo concerniente a esta excepción en particular, SASA alega, en base al artículo 3° del Código Procesal Constitucional y la STC 02302-2003-M del 13/04/2005 (Caso Inversiones Dreams), que al tratarse de una demanda de Amparo contra una norma autoaplicativa en materia tributaria, respecto de la cual SASA tiene la calidad sujeto pasivo del impuesto, se encuentra eximida de la obligación de transitar por la vía previa correspondiente, olvidando que su petitorio se encuentra estructurado sobre dos extremos, cuyo análisis reservamos en Jos puntos 1.3.2 y 1.3.3 por una cuestión de orden expositivo. e) Tiempo y amparo contra norma autoaplicativa. Citando dos casos de nuestrc-: Tribunal Constitucional (STC Nos. 0606-2008-PA Y 8888-2006-PA), SASA sostiene que al tratarse de una norma autoaplicativa, el acto lesivo es de ejecución continuada no corriendo en consecuencia plazo de prescripción alguno, afirmando -por ende- que la presente demanda de amparo fue interpuesta dentro del plazo de ley. d) Amparo contra norma autoaplicativa por lesión y amenaza. Citando el artículo 30 del Código Procesal Constitucional y la STC 02302-2003-M, concerniente a normas autoaplicativas que imponen tributos, SASA alega que su caso encuadra dentro del supuesto de excepción de las vías previas en tanto ya se considera sujeto pasivo del Impuesto a la Renta (Artículo 5° del TUO de su Ley) al punto que tuvo que realizar dos pagos a cuenta por dicho impuesto, calificando como una amenaza cierta e inminente dada la obligación de pagar el total del Impuesto a la Renta del ejercicio gravable 2011 para marzo de 2012, no siendo exigible en este tipo de amparos en particular la necesidad de agotar la vía previa. I por lo que el juez constitucional deberá preferir estas últimas normas, tal como lo prevén los artículos 1380 de la Constitución Política y 3° del Código Procesal Constitucional". , I 5 En otras palabras, desde la publicación del fallo SALAZAR YARLENQUE a la fecha, ya no se puede eximir del tránsito de la vía previa a una demanda de amparo contra una norma autoaplicativa respecto de la cual el demandante a) Mientras el fallo de INVERSIONES DREAMS (STC 02302-2003-AA) data del 13 de abril de 2005 respecto a la no necesidad de agotamiento de las vías previas en el caso de normas autoaplicativas cuando el demandante adquirió la calidad de sujeto pasivo del impuesto, el caso SALAZAR YARLENQUE (STC N° 3741-2004-ANTC), que fija el precedente vinculante, es posterior pues fue emitido con fecha 14 de noviembre del mismo año. La importancia de este fallo se explica a continuación: (2) Que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución". (1) Que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: "Regla sustancial A: Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública [como sería el TRIBUNAL FISCAL en materia tributaria] TIENE LA FACULTAD Y EL DEBER DE PREFERIR LA CONSTITUCIÓN E INAPLlCAR UNA DISPOSICIÓN INFRACONSTITUCIONALQUE LA VULNERA MANIFIESTAMENTE,BIEN POR LA FORMA, BIEN POR EL FONDO;de conformidad con los artículos 38°,51° Y 138°de la Constitución. Con posterioridad al Caso Inversiones Dreams alegado por la demandante, el precedente vinculante fijado por nuestro Tribunal Constitucional en el Fundamento 50 de la STC del Caso SALAZAR YARLENQUE (Anexo 2-A) se resume de la siguiente manera:... , I 6 1 Página 2 del escrito de demanda: "Formulamos como petitorio que el Juzgado disponga la inaplicación del artlculo 5° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta para el caso de la indemnización justipreciada recibida por SASA y, en consecuencia, que ORDENE a SUNAT: (i) ABSTENERSE de realizar acciones tendientes al cobro del Impuesto a la Renta por dicho concepto; y, (ii) RESTITUIR la suma de SI. 16°417,931.00pagada bajo protesta (. ..) como pago a cuenta del Impuesto a la Renta [por los periodos mayo y julio de 2011] por la indemnización justipreciada". SASA sostiene en su demanda que, como consecuencia de la autoliguidación de sus obligaciones tributarias, se considera a sí misma Sobre la abstención de realizar acciones tendientes al cobro del lmpuesto a la Renta - Tercera Categoría del Ejercicio Gravable 2011. 1.3.2. PRIMERA PARTE DEL PETITORIO DE LA DEMANDA DE AMPARO: e) Como es evidente, el presente caso encuadra dentro del precedente vinculante en cuanto a definir cuál es el carril procedimental correspondiente para dilucidar si se debe o no declarar inaplicable para SASA la hipótesis de incidencia tributaria contenida en el artículo 5° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, que no es otro que la instancia de apelación administrativa ante el Tribunal Fiscal, una vez agotada la fase de reclamación 'ante SUNAT, tal como se explica en los numerales siguientes en función a los dos extremos del petitcrio' de la demanda de Amparo. b) SASA señala en la página 21 de su demanda que "(•.•) el artículo 5° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (...)" se constituye en "una norma incompatible con las normas constitucionales que reconocen los derechos a la propiedad, las garantías de la imposición tributaria y la interdicción de la arbitrariedad, por lo que el juez constitucional [O UN TRIBUNAL ADMINISTRATIVO COMO EL TRIBUNAL FISCAL EN CASO DE PRESENTARSE LOS PRESUPUESTOS FIJADOS EN EL PRECEDENTE VINCULANTE DEL CASO SALAZAR YARLENQUE] deberá preferir estas últimas normas, tal como lo prevén los erticutos 138° de la Constitución Política y 3° del Código Procesal Constitucional". /.;"~ ya tenga la calidad de sujeto pasivo en materia tributaria, siempre y cuando exista un tribunal u órgano colegiado de la Administración Pública encargado de resolver dicha controversia. ,) 7 4 TUO DEL CÓDIGO TRIBUTARIO. Artículo 76°.· RESOLUCION DE DETERMINACION.- "La Resolución de Determinación es el acto por el cual la Administración Tributariapone en conocimiento del deudor tributario e/.resultado de su labor destinada a controlar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, y establece la existencia del.crédito o de la deuda tributaria", 3 TUO DEL CÓDIGO TRIBUTARIO. Artículo 78°.- ORDEN DE PAGO.- "La Orden de Pago es el acto en virtud del cual la Administración exige al deudor tributario la cancelación de la deuda tributaria, sin necesidad de emitirse previamente la Resolución de Determinación, en los casos siguientes: 1. Por tributos autoliquidadospor el deudor tributario (. ..). Las Ordenes de Pago que emita la Administración, en lo pertinente, tendrán los mismos requisitos formales que la Resolución de Determinación, 8 excepción de los motivos determinantes del reparo u observación". 2 TUO DEL CÓDIGO TRIBUTARIO. Artículo 61°.- FISCALlZACION o VERIFICACION DE LA OBLlGACION TRIBUTARIA EFECTUADA POR EL DEUDOR TRIBUTARIO.- "La determinación de la obligación tributaria efectuada por el deudor tributario está sujeta a fiscalización o verificaciónpor la Administración Tributaria, la que podrá modificarla cuando constate la omisión o inexactitud en la información proporcionada, emitiendo la Resolución de Determinación, Orden de Pago o Resolución de Multan. b) Asimismo, aún no se ha emitido o notificado valor alguno respecto de la. autoliquidación .pracñcada que pudiera coincidir con el cálculo de la Administración (Orden.de Pag03), la determinación de oficio por discrepar con la liquidación de SASA (Resolución de Determinación4) o la sanción derivada de algún incumplimiento de obligaciones formales (Resolución de Multa), quedando abierta la posibilidad para SASA -ante la eventual notificación de alguna acotación tributaria contenida en un valor- de a) La Administración no ha realizado fiscalización alguna tendiente a verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de SASA, incluyendo la liquidación del Impuesto a la Renta - Tercera Categoría correspondiente al año 2011.2 No obstante, al respecto debe añadirse que, hasta la fecha: como SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO A LA RENTA - TERCERA CATEGORíA DEL EJERCICIO GRAVABLE 2011, respecto de la INDEMNIZACiÓN JUSTIPRECIADA POR LA EXPROPIACiÓN DE UN INMUEBLE DE SU PROPIEDAD,al haberse realizado la hipótesis de incidencia tributaria contenida en el artículo 5° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, con los pagos recibidos por dicho concepto durante el año 2011, al punto que ya efectuó los correspondientes Pagos a Cuenta del Impuesto a la Renta - Tercera Categoría de los periodos mayo y julio de 2011, motivos por los cuales solicita la INAPLICACIÓNDEL ARTíCULO5° DEL TUODE LA LEY DEL IMPUESTO A LA RENTAvía una ACCiÓN DE AMPARO. ~oo ,) 8 6 TUO DEL CÓDIGO TRIBUTARIO. Artículo 117°.- PROCEDIMIENTO.- "El Procedimiento de Cobranza Coactiva es iniciado por el Ejecutor Coactivo mediante la notificación al deudor tributario de la Resolución de Ejecución Coactiva, que contiene un mandato de cancelación de las Ordenes de Pago o Resoluciones en cobranza, dentro de siete (7) dfas hábiles, bajo apercibimiento de dictarse medidas cautelares o de iniciarse la ejecución forzada de las miSmas, en caso que éstas ya se hubieran dictado· 5 TUO DEL CÓDIGO TRIBUTARIO. Artículo 124°._ ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO- TRIBUTARIO.- "Son etapas del Procedimiento Contencioso-Tributario: a) La reclamación ante la Administración Tributaria [y) b) La apelación ante el Tribunal Fisca/". Según dicho procedimiento, el contribuyente debe presentar el Formulario N° 4949 "Solicitud de Devolución" por cada pertodo y tributo por los que se solicita la devolución. Éste debe ser firmado por el deudor tributario o el representante leyal acreditado ante la SUNAT, adjuntando un escrito en el que detalla las razones por las que solicita la devolución y poniendo á disposición de la SUNAT la documentación y los registros contables correspondientes, para su verificación. , t~.,~,,>,... Todo contribuyente tiene el derecho de exigir la devolución de lo pagado indebidamente o en exceso, según lo establecido en los artículos 38° y 39° del Código Tributario. En el caso de la SUNAT, para solicitar la devolución se debe seguir el Procedimiento N° 16 del Texto Único de Procedimientos Administrativos, Decreto Supremo N° 057-2009-EF, publicado el 08 de marzo del 2009 (Anexo 2-8). 1.3.3. SEGUNDA PARTE DEL PETITORIO DE LA DEMANDA DE AMPARO: .Sobre la devolución de los montos cancelados como Pagos a Cuenta del Impuesto a la Renta - Tercera Categoría de los periodos mayo y julio de 2011. _,..'-- . e) En esta misma línea de argumentación, tampoco se ha notificado Resolución de Ejecución Coactiva alguna6, puesto que aún no hay deuda exigible por el Impuesto a la Renta - Tercera Categoría por el Ejercicio Gravable 2011 a cargo de la demandante SASA, conforme al artículo 115° del TUO del Código Tributario. interponer un Recurso de Reclamación ante SUNAT o Recurso de Apelación ante el Tribunal Fiscal, en caso que corresponda.5 , ) 9 En resumen, se acreditado la existencia de la EXCEPCiÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VíA PREVIA por parte de la demanda de Amparo de SASA. Con mayor razón si se considera que es APLICABLE EL PRECEDENTE VINCULANTE DEL CASO SALAZAR YARLENQUE (STC N° 3741-2004-AAlTC del 14/NOV/2005), posterior a la jurisprudencia citada por SASA para alegar que no está obligada a agotar la vía previa (CASO INVERSIONES DREAMS - STC N° 02302-2003-AA del 13/ABR/2005). a) SASA NO HA INICIADO EL PROCEDIMIENTO DE SOLICITUD DE DEVOLUCiÓN con la presentación del FORMULARIO 4949 Y documentación sustentatoria, respecto de los Pagos a Cuenta del Impuesto a la Renta - Tercera Categoría del año 2011. b) Dicho procedimiento tiene una duración de cuarenta y cinco (45) días hábiles, sujeta a silencio administrativo negativo en caso de corresponder. Aún en la eventualidad de obtener una Resolución de Intendencia adversa a sus intereses respecto de su solicitud de devolución, SASA aún puede interponer los recursos de Reclamación ante la Administración Tributaria o de Apelación ante el Tribunal Fiscal (Ver Nota (ii) del TUPA de SUNAT). En el caso de autos: Cuando el contribuyente no cumple con presentar la documentación sustentatoria, la SUNAT emite una Resolución de Intendencia denegatoria. En este caso, el contribuyente puede volver a presentar otro Formulario 4949, una vez que recopile toda la documentación necesaria. Dado que se trata de la devolución de recursos del Estado, la SUNAT debe tomar todas las providencias para asegurar que efectivamente el contribuyente haya realizado el pago indebido o en exceso y que haya cumplido con sus obligaciones tributarias. Cuando la resolución es Procedente o Procedente en Parte, el contribuyente deberá apersonarse, una vez recibida su resolución, a la oficina de la SUNAT, con la Resolución respectiva y con su documento de identidad a fin de recabar su cheque o nota de crédito negociable. \ I 10 • "RESTITUIRla suma de SI. 16'417,931.00pagada bajo protesta (•..) como pago a cuenta del Impuesto a la Renta [por los periodos mayo y julio de 2011] por la indemnización justipreciada". • "ABSTENERSE de realizar acciones tendientes al cobro del Impuesto a la Rentapor dicho concepto"; y, b) SE ORDENE a SUNAT: a) SE DECLARE INAPLICABLE EL ARTíCULO 5° DEL TUO DE LA LEY DEL IMPUESTO A LA RENTA PARA LA DEMANDANTE, en lo concerniente a la "indemnización justipreciada" recibida (...) [fijada por un laudo arbitral en SI. 820'069,761.80 por el área de reserva para la futura ampliación del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez], alegando que "dicha norma autoap/icativa (...) grava (...) y le ordena devolver al Estado el 30% de lo recibido por la expropiación sufrida, dejando de percibir la indemnización justipreciada exacta que le corresponde y contraviendo así la situación de indemnidad patrimonial del artículo 70°de la Constitución". ) 3.1. En la demanda interpuesta, SOCIEDAD AGRíCOLA SAN AGUSTíN S.A. (en adelante SASA), alegando la supuestaviolación a sus derechos constitucionales a la interdicción de actuacionesarbitrariaso contrarias al Principio de Razonabilidad, a la no aplicación retroactiva de las normas legales y criterios establecidos por el Tribunal Fiscal (Artículo 103° de la Constitución),a la seguridad jurídica en cuanto a la predictibilidad de las conductas y decisiones de los órganos administrativos, a la igualdad en materia tributaria y al derecho de propiedad, formula las siguientes pretensiones: _) 111. DEL PETITORIO DE LA DEMANDA: Que, sin perjuicio de lo anterior y dentro del término de ley, cumplimos con absolver el traslado de la presente demanda, NEGÁNDOLA Y CONTRADICIÉNDOLA en todos sus extremos y solicitando que, en su oportunidad, sea declarada INFUNDADA de acuerdo a los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación se detallan: 11. ABSOLUCiÓN DEL TRASLADO DE LA DEMANDA 11 a. Señala que, conforme al inciso b) del artículo 10 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, están gravadas las ganancias de capital, siendo el artículo 20 de la norma bajo comentario la que establece que constituye ganancia de capital, cualquier ingreso que provenga de la enajenación de bienes de capital. El literal b) del numeral 4) del mismo artículo especifica que entre las operaciones generadoras de ganancias de capital se encuentra la enajenación de "bienes de cualquier naturaleza que constituyan activos de personas jurídicas (...) que desarrollen actividades generadores de rentas de tercera categoría". Así, el artículo 50 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta estipula que "para los efectos de esta ley, se entiende por enajenación, la venta, permuta, cesión definitiva, EXPROPIACIÓN, aporte a sociedades y, en general, todo acto de disposición por el que se transmita el dominio a título oneroso". b) Sobre el Principio de Capacidad Contributiva.- La demandante indica que el Impuesto a la Renta grava únicamente el mayor valor que -respecto del valor declarado en libros- obtendrá el propietario de bienes de capital al enajenarlos de forma voluntaria ("ganancia de capital'), a diferencia de la enajenación que implica una decisión unilateral del Estado donde el propietario no tiene ganancias ni pérdidas, sólo una indemnización justipreciada donde se produce "la sustitución de un bien por otro" sin generarse renta gravable para el expropiado. a) La indemnización justipreciada a la que alude el artículo 70° de la Constitución y la Ley General de Expropiación no tienen por finalidad dar un beneficio económico, pues el derecho de propiedad exige que la expropiación no suponga una pérdida patrimonial (ni tampoco es una ganancia), sino que se mantenga indemne el patrimonio, he allí la razón por la que se concluye que la indemnización justipreciada ordenada por la Constitución busca mantener el equilibrio patrimonial del expropiado. Sobre los argumentos de la demanda de Amparo.- La demanda de Amparo presentada se encuentra estructurada sobre los siguientes cinco argumentos de la contribuyente: 3.2. 12 e) Tiempo y amparo contra norma autoaplicativa. Citando dos casos de nuestro Tribunal Constitucional (STC Nos. 0606-2008-PA Y 8888-2006-PA), SASA d) Amparo contra norma autoaplicativa por lesión y amenaza. Citando el artículo 3° del Código Procesal Constitucional y la STC 02302-2003-M (Caso Inversiones Oreams), concerniente a normas autoaplicativas que imponen tributos, SASA alega que su caso encuadra dentro del supuesto de excepción de las vías previas en tanto ya se considera suieto pasivo del Impuesto a la Renta (Artículo 5° del TUO de su Ley) al punto que tuvo que realizar dos pagos a cuenta por dicho impuesto, calificando como una amenaza cierta e inminente dada la obligación de pagar el total del Impuesto a la Renta del ejercicio gravable 2011 para marzo de 2012, no siendo exigible en este tipo de amparos en particular la necesidad de agotar la vía previa. , I )·/~"..•,:~í e) Sobre el Principio de la Interdicción de la Arbitrariedad y su necesaria aplicación al Impuesto a la Renta, la demandante explica que "SASA tenía un fundo que era parte de su capital. Sin que SASA exprese voluntad de enajenar, el Estado expropia y paga una indemnizaciónjustipreciada que coloca un valor económico equivalente a la situación patrimonial que tenia antes de la expropiación sufrida. Sin embargo, a continuación,por aplicación del artículo 5° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, le exige que pierda el 30% de la indemnización justipreciada que le permita mantener ese equilibrio patrimonial, aplicando para ello un tributo sobre la renta, a pesar que ésta no se' ha producido", constituyéndose en "una norma incompatible con las normas constitucionales que reconocen los derechos a la propiedad, las garantías de la imposición tributaria y la interdicción de la arbitrariedad, por 10 que el juez constitucional deberá preferir estas últimas normas, tal, como lo prevén los artículos 138° de la Constitución Política y 3° del Código Procesal Constitucional". demandante explica que la expropiación en ningún caso puede ser causa de lucro de modo que la aplicación del Impuesto a la Renta terminaría gravando manifestaciones de riqueza distintas (bienes de capital) lo que colisionaría contra el Principio de Capacidad Contributiva, como sucedió en los casos dellMR y el MIR en el caso del Perú. lab. Citando legislación y jurisprudencia argentina y española, \~ , J 13 SASA, sostiene en su demanda que como consecuencia de la autoliguidación de sus obligaciones tributarias, se considera a si misma como SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO A LA RENTA - TERCERA CATEGORíA DEL EJERCICIO GRAVABLE 2011, respecto de la INDEMNIZACiÓN JUSTIPRECIADA por la expropiación de un terreno de su propiedad, habiéndose realizado la hipótesis de incidencia tributaria con los pagos recibidos por dicho concepto durante el año 2011, al 3.1.2. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO TRIBUTARIO (SUNAT y TRIBUNAL FISCAL) Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ANTE EL PODERJUDICIAL A continuaciónexplicamos la incidenciade dichos carriles procesales. b) El proceso contencioso administrativo ante el Poder Judicial. a) El procedimiento contencioso tributario ante la Administración Tributaria y el Tribunal Fiscal, mediante los recursos de reclamación y apelación, respectivamente; y, 3.1.1. En principio, debe tenerse presente que el proceso de amparo no procede cuando existen vías igualmente satisfactorias (numeral 2 del Artículo 5° del Código Procesal Constitucional). Así, en el presente caso, la empresa demandante tiene UNA VíA PROCESAL IGUALMENTE SATISFACTORIA que aún puede transitar en la vía administrativa y, ante la eventualidad de una resoluciónadversa a sus intereses,también en la vía jurisdiccional: 3.1. SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA VíA PROCESAL ESPECíFICA IGUALMENTE SATISFACTORIA (CAUSAL DE IMPROCEDENCIA) 111. FUNDAMENTACiÓN DE HECHO Y DE DERECHO DE NUESTRA CONTESTACiÓN DE DEMANDA sostiene que al tratarse de una norma autoaplicativa, el acto lesivo es de ejecución continuada no corriendo en consecuencia plazo de prescripción alguno, afirmando -por ende- que la presente demanda de amparo fue interpuesta dentro del plazo de ley. " , 'I..._.._._./ , }o) . ..:.,::,.- 14 Más aún cuando la presente controversia tributaria ESTA VINCULADA DIRECTAMENTE A LA OBLIGACiÓN TRIBUTARIA DE CARÁCTER LEGAL, que debiera ser discutida en una vía jurisdiccionalque cuente con una estación probatoria tal como el proceso contencioso administrativo lo que guarda concordancia con jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En consecuencia, se discute materias cuyo conocimiento corresponde a revisión de la deuda exigible, materia que es propia de la vía contenciosa tributaria (vía administrativa) y contenciosa administrativa (vía jurisdiccional) y NO DE LA VíA EXCEPCIONAL y RESIDUAL DEL AMPARO. e) En esta misma línea de argumentación, tampoco se ha notificado Resolución de Ejecución Coactiva alguna, puesto que aún no hay deuda exigible por el Impuesto a la Renta - Tercera Categoría por el Ejercicio Gravable 2011 a cargo de la dema~dante SASA. b) Asimismo, aún no se ha emitido o notificado valor alguno respecto de la autoliquidación practicada que pudiera coincidir con el cálculo de la Administración (Orden de Pago), la determinación de oficio por discrepar con la liquidación de SASA (Resolución de Determinación) o la sanción derivada de algún incumplimiento de obligacionesformales (Resolución de Multa), quedando abierta la posibilidad para SASA -ante la eventual notificación de alguna acotación tributaria contenida en un valor- de interponer un Recurso de Reclamación ante SUNAT o Recurso de Apelación ante el Tribunal Fiscal, en caso que corresponda. a) La Administración no ha realizado fiscalización alguna tendiente a verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de SASA, incluyendo la liquidación del Impuesto a la Renta - Tercera Categoría correspondiente al año 2011. Al respecto, debe añadirse que, hasta la fecha: punto que ya efectuó los correspondientes Pagos a Cuenta del Impuesto a la Renta - Tercera Categoría de los periodos mayo y julio de 2011. 15 En un caso muy similar al presente, el Tribunal Constitucional (Expediente N° 10200-2005-PAlTC - PIURA - INDUSTRIA METAL MECANICA DURAN S.A.C.) sostuvo que: "6. fin de lograr certeza en el juzgador respecto de la vulneración de derechos constitucionales denunciada, se ha de requerir actuar pruebas como la inspección, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 90 del Código Procesal Constitucional, no procede en los procesos constitucionales. 7. Que en consecuencia, en este caso se configura la causal de improcedencia prevista por el inciso 2) del artículo 50 del Código Procesal Constitucional. (...)" Es evidente que SE REQUIERE ACTUAR PRUEBAS, que no es posible en un proceso de amparo, tal como se precisa en la Sentencia del Tribunal Constitucional el 7 de L'; febrero de 2009 (Expediente N° 05705-200B..,AA),que a la letra dice:.~.. Por ello es que, en los procesos de amparo no pueden dilucidarse pretensiones que tengan como finalidad la restitución de un derecho fundamental cuya titularidad sea incierta o litigiosa, o que se fundamenten en hechos contradictorios, o controvertidos, o que requieran la actuación de medios probatorios complejos (. ..)". De ahí que el amparo constituya un proceso en el que el Juez no tiene, en esencia, que actuar pruebas, sino solo juzgar la legitimidad o ilegitimidad constitucional del acto reputado como lesivo, pues, en tanto vía de tutela urgente, este proceso requiere ser rápido, sencillo y efectivo. Por ello, en el proceso de amparo se está a la prueba de actuación inmediata, instantánea y autosuficiente que se adjunta cuando se demanda o se contesta. ;., "La ausencia de etapa probatoria en el proceso de amparo se deriva de la finalidad y del objeto del proceso, ya que en él no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino sólo se restablece su ejercicio ante una afectación manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por ello, para que se pueda emitir un pronunciamiento de fondo, es preciso no solo que no se encuentre en discusión la titularidad del derecho constitucional que se alega vulnerado, sino, incluso, que quien sostiene que ha sido afectado en su ejercicio acredite la existencia del acto reclamado. Ello quiere decir que la titularidad del derecho cuya vulneración o amenaza de vulneración se alega debe ser cierta e indubitable, y no controvertida o dudosa. En efecto, los Fundamentos 10, 11 Y 12 de la STC No. 04762-2007-AAfTC explican que: 16 Siendo ello así, en aplicación a lo establecido en el numeral 2) del Artículo 50 del Código Procesal Constitucional, la demanda deviene en IMPROCEDENTE debido a que existe una vía procedimental específica, igualmente satisfactorias, para la protección de los derechos constitucionalessupuestamente amenazado o vulnerado, más no la Acción de Amparo, tal como lo estableció el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia como lo vertido en los Fundamentos 16 y 17 del EXP. 2802- Que el artículo 9° del Código Procesal Constitucional establece la ausencia de etapa probatoria en los procesos de amparo, siendo sólo procedentes los que no requieren actuación. Como se ha expresado en el presente caso, resulta indispensable la actuación de medios probatorios y necesariamente el actor deberá acudir al contencioso administrativo y gozar de la estación probatoria correspondiente de acuerdo a lo regulado el subcapítulo 111,artículos 27° al 310, de la Ley N.° 27584". Que este Tribunal coincide con el criterio de los juzgadores que lo preceden, ya que del análisis de lo actuado y, específicamente, de fojas 121 a 125, se puede observar las notificaciones de los valores al actor, los que preliminarmente parecen cumplir con los requisitos del artículo 104° del Código Tributario. Sin embargo, el actor sostiene y adjunta pruebas (fojas 126 y 127) que a su juicio demuestran que la notificación no fue realizada de acuerdo a ley. Haciendo un análisis detallado de los documentos actuados en su totalidad, este Tribunal considera que en este caso se requiere la actuación de mayores medios probatorios (pericia, constatación, documentos, etc.) a fin de lograr certeza en el juzgador al evaluar si realmente existió vulneración de derechos constitucionales. Que por su parte el artículo 5° de la Ley N° 27584 señala que en el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener la declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos, el reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines, entre otros. Que cumpliendo con su deber de motivación (artículo 139°, inciso 5, de la Constitución Política del Perú y artículo 12° del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial) las instancias precedentes señalan que se configura la causal de improcedencia antes referida resultando aplicable la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, Ley N° 27584, en la que existe etapa probatoria necesaria para la dilucidación de los hechos invocados. "Que las instancias que preceden a este Tribunal rechazaron, in ttmine, la demanda invocando la causal 2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional, Ley N.° 28237; es decir, la existencia de otra vía procedimental específica igualmente satisfactoria para el derecho constitucional considerado vulnerado. Por tanto, es deber de este Tribunalpronunciarse con respecto a ello. 17 d) En el supuesto de desestimar la presente causal de improcedencia se estaría creando un peligroso precedente que colisionaría con las facultades de SUNATcontenidas en el Código Tributario, irrogándose el Poder Judicial una potestad administrativa privativa de la Administración Tributaria. c) De igual forma, en la eventualidad que SASA obtuviese resoluciones denegatorias en la instancia resolutora que concluye la vía previa, es decir: el Tribunal Fiscal, el único carril procesal en sede jurisdiccional que queda abierto es el PROCESOCONTENCIOSOADMINISTRATIVO,puesto que el Proceso de Amparo carece de una etapa probatoria, como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido de forma consistente. b) Dicha compleja labor sólo es posible en una amplia estación probatoria, tal como sucede en los procedimientos tributarios en sede administrativa donde se dilucidan tanto la determinación de deuda como la solicitud de devolución de pagos indebidos o en exceso, incluyendo su posterior impugnación mediante el recurso de reclamación ante SUNAT como en la apelación del Tribunal Fiscal., "- a) La presente materia controvertida requiere analizar el impacto fiscal de los pagos recibidos por SASA como indemnización justipreciada respecto de todas sus demás operaciones con relevancia fiscal para la determinación del Impuesto a la Renta - Tercera Categoría del Ejercicio Gravable 2011, dado que no necesariamentedicha indemnización es la única operación con incidencia tributaria para la contribuyente SASA. Ello sólo es posible llevando a cabo una completa auditoría tributaria en base a la revisión de su contabilidad, los cruces de información necesarios para validar los documentos utilizados como sustento de las anotaciones consignadas en sus libros y registros contables, entre otros. 3.1.3. En resumen, se acreditado la EXISTENCIA DE VíA PROCESAL ESPECíFICAIGUALMENTESATISFACTORIArespecto de la demanda de Amparo de SASA por las siguientes razones: 2005-PAlTC, que se estima improcedente la demanda de amparo "(...) por existir una vía especifica, igualmente satisfactoria (...)". J30 18 3.2.2. Tal como ya se desarrolló en el Punto 1.3.2 del presente escrito, en cuanto a SASA, se puede afirmar que hasta la fecha: "Que a través de la STC N° 1032-2003-AAlTC este Tribunal ha establecido que "(...) para que la amenaza sea considerada CIERTA, debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de INMINENTE REALIZACIÓN, es decir, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser: REAL, pues tiene que estar basado en hechos verdaderos: EFECTIVO,lo cual implica que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados: TANGIBLES,esto es que debe percibirse de manera precisa: e INELUDIBLE, entendiendo que implicará irremediablemente una violación concreta". Asimismo a través de la STC N° 5719-2005-AAlTC este Colegiado ha entendido que la AMENAZA CIERTA "quiere decir posible de ejecutarse tanto desde un punto de vista jurídico, como desde un punto de vista material o fáctico. Y con la exigencia de que la amenaza sea de "INMINENTE REALIZACIÓN", este Tribunal ha expresado que ello supone su evídente cercanía en el tiempo, es decir, actualidad del posible perjuicio cuya falta de atención oportuna haría ilusoria su reparación". En este sentido, corresponde analizar si en el caso de autos, la amenaza a la que hace referencia la demandante es cierta e inminente; pues en caso no cumpla con dicho requísito, la demanda deberá ser declarada improcedente". l•••. En el Fundamento 2 de la citada sentencia, nuestro Tribunal Constitucional establece lo siguiente: CONSTITUCIONAL EN LA STC N° 04156-2011-PAlTC (Caso Santos Leonor Ruíz VASQUEZDE RODRíGUEZ) TRIBUNALDELJURISPRUDENCIALCRITERIO3.2.1. EL 3.2. SOBRE LA SUPUESTA EXISTENCIA DE UNA AMENAZA CIERTA Y DE INMINENTE REALIZACiÓN 19 11 TUO DEL CÓDIGO TRIBUTARIO. Articulo 117·.- PROCEDlMIENTO.- "El Procedimiento de Cobranza Coactiva es iniciado por el Ejecutor Coactivo mediante la notificación al deudor tributario de la Resolución de Ejecución Coactiva, que contiene un mandato de cancelación de las Ordenes de Pago o Resoluciones en cobranza, dentro de siete (7) dfas hábiles, bajo apercibimiento de dictarse medidas cautelares o de iniciarse la ejecución forzada de las mismas, en caso que éstas ya se hubieran dictado" 10 TUO DEL CÓDIGO TRIBUTARIO. Artículo 124°.- ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO- TRIBUTARIO.- "Son etapas del Procedimiento Contencioso-Tributario: a) La reclamación ante la Administración Tributaria [y]b) La apelación ante el TribunalFiscal". 9 TUO DEL CÓDIGO TRIBUTARIO. Articulo 76°.- RESOLUCION DE DETERMINACION.- "La Resolución de Determinación es el acto por el cual la Administración Tributariapone en conocimiento del deudor tributario el resultado de su labor destinada a controlar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, y establece la existencia del crédito o de la deuda tributaria". 8 TUO DEL CÓDIGO TRIBUTARIO. Artículo 78°._ORDEN DE PAGO.- "La Orden de Pago es el acto en virtud del cual la Administración exige al deudor tributario la cancelación de la deuda tributaria, sin necesidad de emitirse previamente la Resolución de Determinación, en los casos siguientes: 1. Por tributos autoliquidados por el deudor tributario (...). Las Ordenes de Pago que emita la Administración, en lo pertinente, tendrán los mismos requisitos formales que la Resolución de Determinación, a excepción de los motivos determinantes del reparo u observación". 7 TUO DEL CÓDIGO TRIBUTARIO. Articulo 61°._ FISCALlZACION o VERIFICACION DE LA OBLlGACION TRIBUTARIA EFECTUADA POR EL DEUDOR TRIBUTARIO.- "La determinación de la obligación tributaria efectuada por el deudor tributario está sujeta a fiscalización o verificaciónpor la Administración Tributaria, la que podrá modificarla cuando constate la omisión o inexactitud en la información proporcionada, emitiendo la Resolución de Determinación, Orden de Pago oResolución de Multa". e) En esta misma línea de argumentación, tampoco se ha notificado Resolución de Ejecución Coactiva alguna11, puesto que aún no hay deuda exigible por el Impuesto a la Renta - Tercera Categoría por el Ejercicio Gravable 2011 a cargo de la demandante SASA, conforme al artículo 1150 del TUO del Código Tributario. b) Asimismo, aún no se ha emitido o notificado valor alguno respecto de la autoliquidación practicada que pudiera coincidir con el cálculo de la Administración (Orden de Pagos),la determinaciónde oficio por discrepar con la liquidación de SASA (Resolución de Determinación9) o la sanción derivada de algún incumplimiento de obligaciones formales (Resolución de Multa), quedando abierta la posibilidad para SASA -ante la eventual notificación de alguna acotación tributaria contenida en un valor- de interponer un Recurso de Reclamación ante SUNAT o Recurso de Apelación ante el Tribunal Fiscal,en caso que corresponda.10 " - ....~. a) La Administración no ha realizado fiscalización alguna tendiente a verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de SASA, incluyendo la liquidación del Impuesto a la Renta - Tercera Categoría correspondiente al año 2011.7 20 1.- Constitución Política del Perú. 2.- T.U.O. del Código Tributario aprobado por D.S. 135-99-EF. 3.- Ley 28237, Código Procesal Constitucional. 4.- Código Procesal Civil. 5.- T.U.O. de la Ley del Impuesto General a las Ventas. IV.- FUNDAMENTOS DE DERECHO b) En lo concerniente a las otras características relativas al supuesto PERJUICIO: REAL ("basado en hechos verdaderos") EFECTIVO ("inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados'1; TANGIBLES ("debe percibirse de manera precisa'1 e INELUDIBLE (1limplicará irremediablemente una violación concreta"),.puesde igual forma que en el literal precedente, no existe la cadena de actos administrativos previos que en forma concatenada recién habilitarían a la Administración Tributaria para exigir la cobranza de deuda tributaria alguna al punto que ni siquiera hay una cantidad fija ya liquidada (guantum) correspondiente al Impuesto a la Renta - Tercera Categoría por el Ejercicio Gravable 2011. a) En cuanto al carácter de AMENAZA CIERTA ("posible de ejecutarse tanto desde un punto de vista jurídico, como desde un punto de vista material o fáctico" y "(,..) debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios'') y de INMINENTE REALIZACiÓN ("su evidente cercanía en el tiempo" o "que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto''), es evidente que en la medida en que NO existen valores conteniendo deuda tributaria determinada de oficio o siquiera autoliquidada por la propia contribuyente SASA, NO hay forma alguna en que se pueda iniciar legalmente el procedimiento de cobranza coactiva puesto que no existe deuda tributaria exigible. Con mayor razón si se considera que ni si quiera existe fiscalización en curso por dicho concepto y periodo tributario. , ) 3.2.3. El análisis conjunto de los dos numerales precedentes nos lleva a las siguientes conclusiones: 18=t \ ) 21 =-JOSE ANTONIO MUNOZ PACHECO ABOGADO - REGISTROCAL 26714 Lima, 26 de diciembre de 2011 ANEXO 2-8: Copia del Procedimiento N° 16: Devolución de Pagos Indebidos o en Exceso del TUPA de SUNAT aprobado por el Decreto Supremo N° 057-2009-EF, publicado el 08 de marzo del 2009. ANEXO 2-A: Copia de la STC W 3741-2004-AAlTC del 14/11/2005 - Caso Ramón Hernando SALAZAR yARLENQUE. AL OTROSI: Se adjuntan los siguientesanexos: Sírvase Ud., señor Juez, téngase por contestada la demanda y, por su mérito, declararla INFUNDADA o IMPROCEDENTE. POR TANTO: 1.- Que, en calidad de medio probatorio,ofrecemos el mérito de las afirmaciones formuladas por la demandante en su escrito de demanda que obran en autos. Para acreditar nuestras afirmaciones, ofrecemos el mérito de lo siguiente: V.- MEDIOS PROBATORIOS: ANEXO H ~475334.DOCX I'¡)\ A fin de obtener la tutela de su derecho constitucional a la propiedad y de las garantías contra el poder de imposición tributaria, se interpone contra SUNAT demanda de AMPARO CONTRA LEY, en específico, contra el ARTÍCULO 5° DEL TEXT'O ÚNICO ORDENADO (TUO) DE LA lEY DE IMPUESTO A LA RENTA (Decreto Supremo 179-2004-EF); norma autoaplicativa que grava con el citado tributo a la "indemnización justipreciada" recibida por SASA el 19 de mayo de 2011 y 12 de julio de 2011, de modo que le ordena devolver al Estado el 30% de lo recibido por la expropiación sufrida, dejando por tanto de percibir la indemnización justipreciada exacta que le corresponde y contraviniendo así la situación de PETITORIO.II. Conforme al artículo 200°, inciso 2), de la Constitución Política y lo previsto por los artículos 1°, 2° Y 3° del Código Procesal Constitucional ("CPConst"), formulamos DEMANDA DE AMPARO contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA ("SUNAT"), Y su PROCURADORÍA PÚBLICA, quienes deberán ser notificados en la. Avenida Garcilaso de la Vega No. 1472, distrito, provincia y departamentó de Lima 1. VÍA PROCEDIMENTAL Y RELACIÓN JURÍDICO PROCESAL. departamento de Lima, y señalando como domicilio procesal para estos efectos en la Casilla 4847 del Colegio de Abogados de Lima; ante Usted decimos: SOCIEDAD AGRÍCOLA SAN AGUSTÍN S.A. ("SASA"), con Registro Único de Contribuyente No. 20137988349, representada por Francisco Palacios, identificado con Documento Nacional de Identidad No. 08232268, según poder que se adjunta, ambos con domicilio real en la Avenida De la Floresta No. 497, Interior P.S, .() Urbanización Chacarilla del Estanque, distrito de San Borja, provincia y. AL JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONSTITUCIONAL DE LIMA Cuaderno Principal Escrito No. 01 DEMANDA DE AMPARO \ j {475334.DOCX v.8}2 Por tanto, la expropiación no elimina el derecho de propiedad sino que, como en su momento estableció acertadamente el Tribunal Constitucional En esa línea, en su momento, el Tribunal Constitucional español precisó que con la exigencia del pago de la indemnización justipreciada, "lo que garantiza la Constitución es el razonable equilibrio entre el daño expropiatorio y su reparación" eSTC 166/1986, del 19 de diciembre). ".. Aunque el mismo artículo 70° de la Constitución consagre la excepcional potestad de expropiación del Estado (sólo por razones de seguridad nacional o necesidad pública), ello no supone eliminar la indemnidad patrimonial del expropiado que garantiza el derecho de propiedad, pues el ejercicio de tal potestad debe respetar una garantía constitucional: el pago de una "indemnización justipreciada", de modo que mantenga el equilibrio económico del afectado. 3.2. La propiedad entonces supone una garantía de indemnidad, de no alteración del patrimonio de los particulares. 3.1. El artículo 70 de la Constitución Política, dispone en forma categórica que "el derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza!'. Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional ("TC") precisa que con ello se "garantiza la conservación de la integridad del patrimonio de la persona" de modo que debe interpretarse que existe una "garantía de indemnidad (...) y, por consiguiente, se prohíbe la indebida detracción del [patrimonio)" (STe 00228-2009-PA, fd. 35 y STC 7364-2006-PA, fd. 6). III. INTRODUCCIÓN AL CASO PROPUESTO. indemnidad patrimonial que garantiza el artículo 70° de la Constitución Política. Por consiguiente, formulamos como petitorio que el Juzqadq. disponga la inaplicación del" artículo 5° del TUO de la Ley de Impuesto a la·,Réñta para el caso de la "indemnización justipreciada" reci bida por SASA y, en consecuencia que ordene a la SUNAT: (i) abstenerse de realizar acciones tendientes al cobro del impuesto a la renta por dicho concepto; y, (ii) restituir la suma de SI. 16'417,931.00 pagada bajo protesta por SASA corno pago a cuenta del impuesto a la renta por la "indemnización justipreciada". , I {475334.DOCX v.S}3 • La expropiación se prolongó por cuarenta años. IV. HECHOS RELEVANTES DEL CASO. La misma situación se presenta en este caso, motivo por el cual acudimos a vuestro Juzgado solicitando la tutela constitucional de nuestros derechos. "Si se excluyen o disminuyenen forma sustancial las garantías de conformidad con lo dispuestoen las leyes,causajustificada e indemnización, se rompería el equilibrio característico del instrumento expropiatorio, situéndolo no sólo al margen de la ley (vía de hecho), sino extramuros de la Constitución, lo cual permitiría la entrada en acciónde los mecanismosde protección diseñadosen la propia Constitución y desarrollados por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional"(STC 67/1988, del 18 de abril) / .. '-\ Ante situaciones de esta naturaleza, el Tribunal Constitucional español en su momento, también ha determinado lo siguiente: A pesar de ello, de modo indirecto el mismo Estado pretende desconocer la garantía constitucional que permite a SASA mantener una situación patrimonial indemne ante la expropiación sufrida. En efecto, el artículo 5° del TUO de la la Ley de Impuesto a la Renta impone sobre SASA la obligación de pagar impuesto a la renta por la indemnización recibida, de modo que esta garantía constitucional sea reducida al 70°/0, lo que le implicaría negar la indemnidad que garantiza el derecho de propiedad. (. -, .Ó» 3.3. En este caso, veremos que con la finalidad de mantener la misma situación económica que SASA tenía antes de la expropiación de su Fundo San Agustín, el Estado le entregó una "indemnización justipreciada". español, "se transforma en el derecho a obtener una indemnización por el valor del bien o derecho del que el titular ha sido forzosamente privado" (STC 37/1987, del 26 de marzo). Ello permite mantener la indemnidad del expropiado, pues su derecho de propiedad "cede al convertirse en su equivalente económico, cuando el [bienestar] de la comunidad (, ..) legítima la expropiación" (STC 111/1981, del 2 de diciembre). r:rt , I {475334.DOCX v.8}4 4.2. Luego de casi treinta (30) años, se trató de retomar la medida antes señalada (Resolución Suprema 675-72-VI-DU del 8 de noviembre de 1972), por lo que el 25 de julio de 2000 se publicó la Ley 27329 que declaró de necesidad pública la expropiación de inmuebles adyacentes al Aeropuerto • La prolongada duración del proceso de expropiación (once años) generó daños adicionales. Esta situación derivada de una actuación ilegal por parte del Estado también generó graves daños a SASA, pues NO SÓLO SE LE PRIVÓ DE LA POSESIÓN (Y POR ENDE DEL USO Y DISFRUTE) DE UNA PARTE IMPORTANTE DEL FUNDO SAN AGUSTÍN POR MÁS DE TREINTA (30) AÑOS, SINO QUE TAMBIÉN SE LE OBLIGÓ A LITIGAR ANTE EL PODER JUDICIAL DURANTE AÑOS OCASIONÁNDOSELE "UNA CARGA ECONÓMICA INJUSTIFICADA". SIN EMBARGO, NINGUNO DE ESOS DAÑOS HAN SIDO COMPENSADOS POR EL ESTADO (Ver Sección lIlA del Laudo). _j De otro lado, en el año 1978, SASA fue "despojada" de una parte importante del Fundo San Agustín de manera ilegal mediante el otorgamiento por parte del Estado de una serie títulos irregulares (a través de adjudicación efectuada por la Dirección General de la Reforma Agraria) a favor de terceros. Tales títulos fueron posteriormente anulados por la Corte Suprema de Justicia de la República, reconociéndose a SASA como titular del Fundo San Agustín. Aunque SASA siguió ostentado la titularidad sobre el citado Fundo, la referida resolución le generó graves daños, pues durante casi cuarenta (40) años hizo prácticamente inviable toda posibilidad de disposición o explotación plena del bien, pues poco atractivo resulta comprar y/o explotar un inmueble que se conoce sería expropiado por el Estado y tales daños nunca le fueron compensados por el Estado. 4.1. Mediante Resolución Suprema 675-72-VI-DU del 8 de noviembre de 1972 se declaró de necesidad y utilidad pública la modificación de los Planos de Zonificación General y Sistema Vial de Lima Metropolitana. Ello modificó la zonificación del sector Noroeste del Callao, donde se encuentra el Fundo San Agustín, calificándolo como Área de Reserva para la futura ampliación del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez. , I {475334.DOCX v.8}S Cabe indicar que, conforme dispone el Punto Undécimo de la Parte Resolutiva del Laudo, sólo parte de la indemnización justipreciada correspondía a SASA, pues en virtud de transacciones suscritas con los posesionarios que ocupaban parte de su Fundo, debió otorgarles el 30% de aquel concepto. En tal sentido, SASA sólo recibió la suma de SI. 490'801,009.00, que sería la parte que conforme al arto 5° del TUO del Impuesto a la Renta estaría gravada con dicho Impuesto .. • I 4.5. El Tribunal Arbitral conformado por Beatriz Boza Dibós, Alfredo Bultard . _.J González y Ricardo Yori Umlauff dictó la Resolución 147, del 30 de abril de 2011, que contenía el Laudo de conciencia ("Laudo"), ordenando el pago de la indemnización justipreciada por la suma total de SI. 820,069,761.80. Como el MTC y SASA no llegaron a un acuerdo sobre el monto de la "indemnización justipreciada", el 12 de diciembre de 2008, el MTC interpuso la demanda arbitral respectiva al amparo de la lGE. 4.4. El 24 de julio de 2008, luego de transcurridos ocho (08) años adicionales de • demora del Estado en esta expropiación, se dio inicio al procedimiento expropiatorio del Fundo San Agustín mediante la publicación de la Resolución Suprema 093-2008-MTC. 4.3. A ello se debe añadir que a pesar que el artículo 7° de la Ley 27117, Ley General de Expropiaciones (en adelante, LGE), estableció que el Estado debía iniciar los procesos de expropiación en un plazo de dos (02) años contados desde la promulgación de la Ley, esto es, a más tardar el -24 de julio de 2002; es recién con la Resolución Suprema OS3-2008-MTC, publicada el 4 de mayo de 2008, que se autorizó al Ministerio de Transportes y Comunicaciones ("MTC") ejecutar la expropiación de un total de veinte (20) predios adyacentes al Aeropuerto Internacional "Jorge Chávez". Tal ley suponía la expropiación del Fundo San Agustín de propiedad de SASA, que es adyacente al mencionado Aeropuerto y que tiene un área de CI 3'440112,983 rrr'. Internacional Jorge Chávez para la ampliación, desarrollo y mejora del mismo. {475334.DOCX v.8}6 4.8. En el escenario actual, se ha generado ya una lesión contra el derecho de propiedad de SASA que ha visto reducido el bien que le fue entregado En suma, a la fecha SASA ha tenido que desembolsar la suma total SI. 16'417,931.00 por concepto de impuesto a la renta, debido a que recibió una indemnización expropiatoria que, paradójicamente, constituye renta según la norma autoaplicativa que se cuestiona. 4.7. De acuerdo con ello, los abonos que hizo el MTC fueron de SI. 45'010,235.41 el 19 de mayo de 2011 y otro por 775'790,932.79 el 12 de julio de 2011, de los cuales, como se indica en el numeral 4.5 precedente, SASA solo pudo recibir SI. 490'801,009.00. Ello dio lugar a que el 21 de junio y 9 de agosto de 2011, bajo protesta, SASA se viera obligada a pagar las sumas de SI. 900,205.00 y SI. 15'517,726.00, respectivamente, por concepto de pago a cuenta del impuesto a la renta de los meses de mayo y julio de 2011. • Lesión y amenaza de derechos constitucionales. 4.6. En todo caso, aunque la indemnización justipreciada no tomó en cuenta todos los daños ocasionados a SASA por la expropiación, con este proceso no se busca discutir tal monto. El objeto de esta demanda es evitar que a los daños sufridos por SASA se sume un nuevo daño inconstitucional que consistiría en la ilegítima aplicación de la ley del impuesto a la renta sobre la indemnización justipreciada que recibió, tal como describimos a continuación. (, ....,_'./ ENRESUMEN,SASA sufrió pérdidas causadas por la larguísima intervención del Estado en el fundo de su propiedad. Primero, desde el año 1972 zonificó y reservó el Fundo San Agustín para la expansión del aeropuerto y, luego de casi treinta (30) años, recién en el año 2000, inició un proceso expropiatorio que prolongó aún más el daño ocasionado, pues duró en total once (11) años. Y, además, SASA tuvo que afrontar un litigio causado por una actuación ilegal del Estado que no sólo le ocasionó "una carga económica injustificada" sino que más importante aún "la obligó a renunciar" a una parte importante de la indemnización justipreciada a favor de los posesionarios que ocupaban parte de su Fundo como consecuencia de dicha actuación ilegal del Estado \ I {475334.DOCX v.S}7 V. FUNDAMENTOS DE DERECHO. Más adelante veremos con mayor detalle que la misma exención tributaria ha sido prevista por los legisladores de Argentina y España, y cuya justificación constitucional ha sido explicada por la jurisprudencia de esos países al pronunciarse sobre los pagos de la indemnización justipreciada generados con motivo de expropiaciones. La Ley 17716, Ley de Reforma Agraria emitida en el Perú en 1969 estableció: "Disposición especial segunda.- Los contratos, expropiaciones y todas las obligaciones derivadas de la aplicación de la presente Ley están exonerados sin excepción del pago de impuestos y derechos". La Ley 15037, Ley de Reforma Agraria emitida en el Perú en 1964 estableció lo siguiente: "Artículo 243. - Los contratos, las expropiaciones y todas las obligaciones derivadas de estos actos y que resulten de la aplicación de la presente ley, están exonerados, sin excepción, del pago del impuesto y derechos". En efecto, en sede nacional se han configurado los siguientes supuestos: 4.9. El Juzgador apreciará que lo sostenido por SASA es coherente con el criterio seguido por el propio legislador nacional para otros supuestos de expropiación, lo que evidenciaría la arbitrariedad de aplicar el impuesto a la renta a la indemnización justipreciada de SASA. Además de esa lesión al patrimonio de SASA, existe la amenaza cierta e inminente que tal gravamen suponga la reducción de hasta la tercera parte de la indemnización justipreciada recibida por SASA, pues en marzo del 2012, SASA tendrá que pagar la totalidad del impuesto a la renta que -en virtud de la norma autoaplicativa que se cuestiona- correspondería pagar por la indemnización justipreciada recibida. (indemnización justipreciada) para no alterar la situación de indemnidad patrimonial que tenía antes de la expropiación. \ / {475334.DOCX v.8}8 "El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropietorio". En ese orden, como resultado de la enajenación al Estado por expropiación, SASA cobró una indemnización justipreciada. A ella se refiere, en el máximo rango jerárquico de nuestra legislación, el artículo 700 de la Constitución: 5.3. "La naturaleza jurídica del instituto expropia torio quedaría desnaturalizada si se admitiese que el expropiado obtiene con la indemnización una ganancia; como no la obtiene en otro supuesto el damnificado a quien se le resarce. el daño contractual o extracontractual. El expropiado tiene derecho a una reparación integral, esto es, a un equilibrio de valores entre el valor del bien objeto de la expropiación y de los daños y perjuicios emergentes de la expropiación. La ruptura de ese equilibrio en detrimento del expropiado significaría en algún modo entrar en el ámbito prohibido de la confiscación" (el énfasis es agregado; Fallos, Tomo 238, Página 335, del 5 de agosto de 1957). r .,-, En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina estableció el siguiente criterio: ganancia de capital. Se ha visto forzada a transferir. 5.2. La enajenación del Fundo San Agustín no se produjo por interés de SASA sino por necesidad pública. No ha sido un acto de enajenación en el que la ( I empresa propietaria del fundo haya buscado hacer efectiva y líquida una '- / 5.1. La expropiación sufrida por SASA no fue un acto de comercio ejecutado libremente por la empresa. En la esencia de la expropiación está el ser un acto unilateral del poder público. El artículo 2 de la Ley General de Expropiaciones, Ley 27117, al definir el concepto de expropiación establece: "Le expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso a favor del Estado (...)". • Sentido de la "indemnización justipreciada". \. J {475334.DOCX v.8}9 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo Y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo Ir. Lima: Editorial Palestra, 2006, p. 1185. "Artículo 15.- De la indemnización justipreciada 15.1 La indemnización justipreciada comprende el valor de tasación comercial debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensación que el sujeto activo de la expropiación debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia (...}" . La indemnización justipreciada comprende el valor de tasación comercial debidamente actualizado del bien que se expropia según el numeral 15.1. del artículo 15 de la Ley 27117 (2). Esta norma tiene por finalidad hacer que el propietario expropiado reciba en su patrimonio, un monto indemnizatorio que sustituya EQUIVALENTEMENTE al bien que se ha visto forzado a transferir por el acto unilateral y público del Estado al expropiar. No hay una ganancia ni intención de obtenerla. Más bien, es el Estado el que le da una indemnización que sustituye en equivalencia de valor al bien expropiado. 5.5. En esta caracterización constitucional de la indemnización justipreciada se tienen en cuenta ciertas reglas complementarias previstas en la Ley General de Expropiaciones, de las cuales interesa destacar las siguientes: En esa línea, GARCÍA DE ENTERRIA Y FERNÁNDEZ precisan que el sacrificio que supone la expropiación "afecta únicamente a partes específicas de su patrimonio, no a su integridad económica, la cual queda compensada con una indemnización pecuniaria que restablece, al menos en principio, la sustracción del valor en que el sacrificio expropiatorio se concreta" e). Como se ha adelantado, aunque el ejercicio de la potestad expropiatoria suponga una afectación del derecho de propiedad, no supone su eliminación, pues la "indemnización justipreciada" permite mantener el equilibrio económico del afectado (supra 3.2). Con ello la Constitución Política garantiza que el derecho propiedad mantenga su equivalente económico, asegurando así la indemnidad del expropiado. (\ " 1 5.4. Como se aprecia, se establece la inviolabilidad de la propiedad, es decir, nadie puede apropiarse de los bienes que pertenecen en propiedad a otro. La excepción es la expropiación que, como viene dicho, es un acto unilateral de poder público en el que la libre voluntad del propietario no interviene. A cambio del bien expropiado, el Estado debe pagar una indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio y que debe ser pagada con dos caracteres esenciales: pago previo y pago en efectivo. J+t \ I {475334.DOCX v.8}10 MARIENHOFF. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV. Buenos Aires: Abeledo Perrot, p. 273. "El patrimonio del expropiado debe permanecer inalterado. Como consecuencia de que la indemnización debe ser integral, el resarcimiento debe involucrar y considerar diversos rubros: la depreciación monetaria; los intereses; la exención de impuestos; todos los valores que integren la consistencia jurídica de lo que se expropie" e). En ese sentido, comenta MARIENHOFF lo siguiente: El derecho de propiedad exige que la expropiación no suponga una pérdida patrimonial (ni tampoco una ganancia), sino que se mantenga indemne el patrimonio, he allí la razón por la que se concluye que la indemnización justipreciada ordenada por la Constitución busca mantener el equilibrio patrimonial del expropiado. Todo esto hace ver que la indemnización justipreciada a la que se refiere el artículo 70 de la Constitución, y sus diferentes elementos especificados por la Ley General de Expropiación, no tienen por finalidad dar un beneficio económico, una renta, una ganancia de capital al expropiado, sino mantener el equilibrio patrimonial del expropiado, sustituyéndose un bien con otro. La indemnización compuesta por los elementos anteriores que fueran aplicables al caso, debe pagarse en dinero (artículo 15 de la Ley 27117). Este requisito se exige para que el propietario privado de su bien pueda contar con un valor equivalente al que dicho bien tenía y, dado el caso, pueda comprar otro bien del mismo valor que lo sustituya. Los incisos e) y d) del párrafo 7.1. del artículo 7 de la Ley 27117 prevén indemnizaciones adicionales por retrasos en el proceso de expropiación que se deban al Estado. Se trata de daños efectivos que se producen al propietario expropiado porque con el transcurso del tiempo, los bienes expropiados disminuyen o dejan completamente de rendir frutos. En el caso de esta expropiación y como hemos visto en el numeral 4.1 precedente, demás está decirlo, debido a su larguísima extensión en el tiempo, los daños graves ocasionados por el Estado a SASA por: (i) el estado de "congelamiento" en que se colocó al fundo al dedarársele como "de Reserva para la futura ampliación del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez" a partir del año 1972 y (ii) el "despojo" ilegal del uso y disfrute de una parte importante del fundo San Agustín a partir del año 1978 so pretexto del proceso de la Reforma Agraria, han sido considerables y no han sido compensados. 5.6. \ , J {475334.DOCXv.S}11 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1994, p. 470. 5.9. Ahora bien, el hecho de que la "indemnización justipreciada" sea entregada en efectivo no es óbice para considerarlo protegido por el derecho de propiedad de SASA, pues el TC se ha encargado de precisar que el contenido constitucional del derecho de propiedad extiende su protección no sólo sobre En resumen: luego de la expropiación y del pago de la indemnización justipreciada, el propietario tiene el mismo valor patrimonial que tuvo antes y no ha obtenido beneficios económicos. la indemnización justipreciada no es una renta (ni, por tanto, una de sus especies denominada ganancia de capital): es el capital que existía antes de la expropiación, sólo que bajo una forma distinta. 5.8. De esta manera, desde el punto de vista del valor de los bienes, el expropiado tiene un patrimonio equivalente antes y después de la expropiación. De esto se deduce que el capital permanece en su mismo valor y que no hay renta. Desde luego, el propietario tampoco ha realizado ningún acto propio que lo conduzca a la enajenación que se ha visto forzado a realizar, por lo que no se le puede atribuir ninguna expresión de voluntad para obtener rentas o ganancias de capital. 5.7. En síntesis, entonces, tanto la Constitución, como la ley 27117 y la doctrt na reconocida, están de acuerdo en sostener que la indemnización justipreciada con sus diversos componentes, debe ser la que corresponde a una reposición del mismo bien que se expropia dentro del patrimonio del expropiado, permitiendo que el sujeto expropiado no se empobrezca luego de haber sido privado del bien que originalmente le pertenecía. -<>; ( : <:> "A) Indemnización justa. La indemnización debe ser integralmente justa. Si bien la Constitución no lo declara de modo expreso, ello surge del carácter y sentido de la indemnización, como modo de resarcimiento. Indemnizar quiere decir dejar indemne o sin daño. Equivale a dar al expropiado en dinero, el mismo valor de la propiedad que se le priva. La expropiación no debe empobr-ecer ni enriquecer al expropiado, sino dejarlo en igual situación económica. La indemnización, para ser justa, debe ser objetiva, actual e integral" (4). Por su parte, DROMI considera que la indemnización justipreciada forma parte consustancial de la institución misma de la expropiación, señalando: , I {475334.DOCX v.S}12 5.11. En este caso ocurre que el gravamen del impuesto a la renta sobre la indemnización justipreciada establecida por el artículo 5° del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta, supone imponer una obligación tributaria inconstitucional sobre el expropiado, que resulta contraria al principio de capacidad contributiva. • Sentido del principio de capacidad contributiva. En efecto, tal norma pretende mermar de manera ilegítima la garantía de indemnidad del patrimonio de SASA, imponiendo un impuesto que no respeta el límite constitucional de respetar la capacidad contributiva. S.lO. Se aprecia entonces que la "indemnización justipreciada" recibida por SASA forma parte de su derecho de propiedad, de manera que puede solicitar tutela constitucional contra aquellas lesiones y amenazas generadas por la norma autoaplicativa que se cuestiona. La 'inviolabilidad' de la propiedad a la que refiere el artículo 70 de la Constitución debe interpretarse no sólo como prohibición de intervenciones en el libre ejercicio o goce de los mencionados atributos clásicos del derecho de propiedad, sino también como garantía de indemnidad. Así las cosas, EL DERECHO DE PROPIEDAD GARANTIZA LA CONSERVACIÓN DE LA INTEGRIDAD DEL PATRIMONIO DE LA PERSONA Y, POR CONSIGUIENTE, PROHÍBE LA INDEBIDA DETRACCIÓN DEL MISMO" (el resaltado es agregado, STC 00228-2009-PA, fd. 35 Y STC 7364-2006-PA, fd. 6) "Tal como ha establecido este Colegiado en consolidada jurisprudencia, el concepto constitucional de propiedad difiere y, más aún, amplía los contenidos que le confiere el derecho civil. ASÍ, mientras que en este último el objeto de la propiedad son las cosas u objetos materiales susceptibles de valoración, para el derecho constitucional la propiedad no queda 'enclaustrada' en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona Y que, por ende, son susceptibles de apreciación económica (STC 0008-2003-AI/TC, fundamento 26). los clásicos derechos reales, sino sobre todo el patrimonio que incluye a las cosas e intereses apreciables económicamente. Citamos: , I {475334.DOCX v.8}13 En ese caso, el TC advirtió que no existía relación entre la manifestación de riqueza que el tributo pretendía gravar (renta) y la medida que adoptada para dicho fin (tributo calculado en función del patrimonio y no de la renta), considerando inconstitucional su aplicación, al afectarse una manifestación de riqueza distinta de la prevista. De manera específica se estableció que se vulneraba el principio de capacidad contributiva En 1992 el legislador creó el Impuesto Mínimo a la Renta (IMR), conforme al cual se establecía un tributo del 2% sobre el valor de los activos netos de las empresas que no se encontraban afectas al pago del Impuesto a la Renta. 5.14. El despropósito de gravar con impuesto a la renta manifestaciones de riqueza que no son rentas afectan el principio de capacidad contributiva y han dado lugar a los siguientes pronunciamientos del TC: Así tenemos que los índices reveladores de riqueza suelen ser de tres tipos: (i) la renta, (ii) el consumo o (iii) el patrimonio. De este modo, por ejemplo, el impuesto a la renta, sólo podrá gravar rentas, como su nombre lo indica. En este caso ocurre que las normas autoaplicativas en cuestión consideran de modo absurdo que la indemnización justipreciada de origen expropiatorio (que sustituye un bien por otro) son ganancias de capital y, por ende, que dan lugar al pago del impuesto a la renta. ) '-../ 5.13. En resumen, el principlo de capacidad contributiva impone un límite al legislador pues cada tributo sólo podrá afectar ciertas manifestaciones de riqueza, no pudiendo gravar manifestaciones de riqueza distintas a las que constituyen el objeto del tributo. Comentando esta definición, el TC señala que es innegable que existe un nexo indisoluble entre la capacidad contributiva y el hecho sometido a imposición, ya que este último sólo será considerado como tal una vez que el legislador haya determinado la existencia de capacidad contributiva (las circunstancias reveladoras de riqueza que serán pasibles de afectación).• I \.~ 5.12. El profesor argentino Alberto TARSITANO explica que este principio constituye la "aptitud del contribuyente para ser sujeto pasivo de obligaciones tributarias, aptitud que viene establecida por la presencia de hechos reveladores de riqueza (capacidad económica) que luego de ser sometidos a la valorización del legislador y conciliados con los fines de la naturaleza política, social y económica son elevados al rango de categoría imponible". , J {475334.DOCX v.8}14 "Este Tribunal Constitucional interpreta los alcances del principio de capacidad contributiva, lo hace partiendo de la estrecha relación que necesariamente debe existir entre el tributo y la capacidad económica que le sirve de sustento (...) en el caso del tributo precitado solamente el legislador podré tomar como índice concreto de capacidad contributiva la renta generada por el sujeto pasivo del tributo o aquélla que potencialmente pueda ser generada, y en esa misma línea podrán ser indicadores de capacidad contributiva en otros tributos el patrimonio o el nivel de consumo o gasto o la circulación del dinero; demás está decir que en caso de renta inexistente o ficticia, el quiebre del principio se torna evidente. En igual sentido, cuando nos encontramos frente a una obligación legal derivada de una obligación tributaria principal, como ocurre en el caso de los anticipos o pagos a cuenta, el principio de capacidad contributiva -que tal como se ha señalado constituye el génesis de la tributación- obliga a que el legislador respete la estructura del tributo y, como no puede ser de otro modo, el hecho generador de la imposición, que en el caso planteado es la renta. Debe tenerse en cuenta que los pagos anticipados: '[ ... ] sólo encuentran sentido y se legitiman y justifican en relación con un tributo y un hecho imponible que han de plegarse en todo a los principios de justicte', de ahí que no sea procedente otorgar autonomía a una obligación que por su naturaleza es accesoria y que siempre dependerá del tributo en el cual se sustenta, constituyendo tal situación un límite a la potestad tributaria estatal subyacente en el principio de capacidad contributiva; vale decir, que exista idoneidad y congruencia en la estructuración de los tributos y, por ende, en las obligaciones accesorias que de ella emanan. De esta forma, si en el impuesto a la renta el hecho económico que sirve de sustento para la creación del tributo es la generación de renta, el mismo basamento deberá ser utilizado por el legislador para establecer el pago anticipado, generándose, en caso de producido el quiebre de dicha estructura, una colisión con el principia de capacidad contributiva, lo que obliga a este Tribunal Constitucional a denunciar la inconstitucionalidad de la norma sometida a enjuiciamiento" (STC 0033-2004-AI/TC, f. j. 12). En otra oportunidad, comentaba el propio TC que "es la incongruencia de un medio impositivo (activos netos) con los fines que persigue el legislador tributario (renta) lo gue hizo inconstitucionales a los citados tributos". STC 3797-2006-PA/TC, f. j. 5.2 5.16. En conclusión, no existe justificación alguna que se exija el pago del impuesto a la renta cuando un bien ha sido expropiado pues ello no altera la En línea con ello, se puede intuir que gravar con impuesto a la renta a la indemnización justipreciada vulnera el principio de capacidad contributiva, pues, como vimos en el apartado anterior, la indemnización justipreciada prevista por el artículo 70° de la Constitución no tiene por finalidad dar un beneficio económico, una renta, una ganancia de capital al expropiado, sino mantener el equilibrio patrimonial del expropiado, sustituir un bien con otro. 5.15. Esta obligación tributaria estableció un sistema de pagos anticipados del Impuesto a la Renta, ya sea al inicio del año (al contado) o durante el transcurso de éste (en cuotas mensuales). Sin embargo, era curioso que no se hiciera el cálculo del anticipo según las ganancias proyectadas, sino según el valor patrimonio de los contribuyentes. Esta falta de adecuación entre tributo y manifestación de riqueza que le sirve de sustento (capacidad contributiva) fue advertida por el TC que declaró la inconstitucionalidad del AAIR (5)." ,}\ '- Parece que el legislador no aprendió las lecciones del TC sobre el principio de capacidad contributiva que exige una necesaria relación entre la manifestación de riqueza que el tributo dice gravar y la medida adoptada para dicho fin. Así, en el año 2002, se creó el Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta (AAIR) que buscaba afectar, al igual que en el caso anteriores, a las rentas de tercera categoría. de los particulares, conforme al cual, los tributos deben guardar relación con el bien que pretenden gravar (Cfr. STC 646-96-AA y STC 680-96-AA), \ I {475334.DOCX v.8}15 RUIZ ALt'1ENDRALVioleta y Juan Zornoza Pérez, "Sistema tributario y Constitución", en Juan ZORNOZAPÉREZ(Coordinador), "Finanzas Públicasy Constitución", Serie Fortalecimiento de la Justicia Constitucional en Ecuador N° 6, Quito: Universidad Carlos III de Madrid, Proyecto de Fortalecimiento de la Justicia Constitucional en el Ecuador, Tribunal Constitucional del Ecuador, 2004, p. 122. No obstante, no se genera una manifestación de riqueza de ese tipo cuando la enajenación no responde la libre voluntad del propietario de enajenar, sino a la decisión unilateral del Estado de quitar la propiedad. Ello porque - por mandato constitucional- la indemnización justipreciada sólo busca mantener un equilibrio de valores entre el antes y después de la expropiación, de modo que el expropiado no tenga ganancias, ni pérdidas, se mantenga en una situación patrimonial indemne. Por tanto, en ese escenario no se generan rentas para el expropiado. 5.17. El principio de capacidad contributiva exige que el impuesto a la renta grave sólo rentas, como su nombre lo indica. En esa lógica, tal impuesto incluye como uno de los componentes de la renta a gravarse, al mayor valor que - respecto al valor declarado en libros- obtendrá el propietario de bienes de capital al enajenarnos. A esta manifestación de riqueza se llama ganancia de capital. Por ello es que el impuesto se devenga, entre otros casos, cuando el bien es enajenado por el propietario. • El principio de capacidad contributiva en este caso. De esta manera, la ley del Impuesto a la Renta al gravar las expropiaciones, "presume" que hay una renta, desnaturalizando así el principio de capacidad contributiva. Veremos entonces que, la aplicación del artículo 5 de la citada ley, en el extremo que grava la indemnización justipreciada recibida por SASA, resulta inconstitucional. "Su manifestación esencial es servir de soporte lógico o razón de ser de todo tributo. Consecuencia de lo anterior es que no puede existir imposición allí donde no haya capacidad económica alguna o ésta sea meramente aparente (STC 221/92) o nominal (STC 37/1987). Esto es, la capacidad económica debe estar ínsita en el presupuesto del tributo (STC 126/1987/". capacidad económica del contribuyente en la medida que no significa una generación de renta. En efecto, cuando se trata del principio de capacidad contributiva: \ J {475334.DOCX v.8}16A • En suma, en el escenario antes descrito no existen ganancias que gravar, de modo que la aplicación del impuesto a la renta terminaría recayendo sobre manifestaciones de riqueza distintas (sobre bienes de capital), contraviniendo así el principio de capacidad contributiva lo que, de acuerdo a la jurisprudencia establecida por el Te para los Al respecto, la Corte Suprema Argentina considera que "la expropiación en ningún caso puede ser causa de lucro para el expropiente o expropiado ni constituye una ganancia de algunas de las actividades a que se refiere el arto 3° del decreto [Decreto Ley del Impuesto a las Ganancias Eventuales). Ello es así porque la expropiación es el ejercicio de una potestad irrenunciable del Estado, en la cual el expropiado, como sujeto pasivo, no realiza ninguna actividad" (Fallos, Tomo 283, página 335). 5.19. El efecto de este encadenamiento normativo es que SASA deberá devolver el 30% de la indemnización justipreciada recibida, bajo el argumento falso de que ha tenido rentas, cuando en realidad lo único que ha tenido es la- "sustitución de un bien por otro" porque el orden constitucional establece que los expropiados deben mantener la misma situación patrimonial. "Ley de Impuesto a la Renta, artículo 5.- Para los efectos de esta ley, se entiende por enajenación la venta, permuta, cesión definitiva, EXPROPIACIÓN, aporte a sociedades y, en general, todo acto de disposición por el que se transmita el dominio a título oneroso" (resaltado agregado). El artículo 5° del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta dice textualmente: El artículo 2° de la misma Ley establece que constituye ganancia de capital cualquier ingreso que provenga de la enajenación de bienes de capital. El apartado b) numeral 4) del mismo artículo dice que entre las operaciones que generan ganancias de capital está la enajenación de "bienes de cualquier naturaleza que constituyan activos de personas jurídicas (...) que desarrollen actividades generadoras de rentas de la tercera categoría". El artículo 1° del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta en su inciso b) prevé que están gravadas las ganancias de capital. 5.18. A pesar de ello, el artículo 5° del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta impone ese tributo sobre las indemnizaciones justipreciadas recibidas por los expropiados. El encadenamiento de las normas referentes al impuesto a la renta aplicable a este caso es el siguiente: {475334.DOCX v.S}17 MARIENHOFF, ob. cít., p. 299. 5.22. El mismo razonamiento ha sido recogido tanto en Argentina como en España donde de modo expreso los legisladores establecieron que las indemnizaciones justipreciadas que reciben los expropiados están exentos Al respecto señala Marienhoff que "no es posible gravar con impuestos el importe de la indemnización expropiatoria; de lo contrario ésta se vería disminuida dejando entonces de ser integralmente justa "(). Tal equilibrio patrimonial se quebraría si se aplican tributos (cualquiera que fuera su naturaleza) sobre la indemnización justipreciada. En efecto, ello generaría que con motivo de la expropiación realizada SASA no mantenga el equilibrio patrimonial que le aseguraba la "indemnización justipreciada" sino que éste y su patrimonio se reduzca. 5.21. En el punto 5.6 se advirtió que es el derecho de propiedad el que exige que la expropiación no suponga una pérdida patrimonial (ni tampoco una ganancia), sino que se mantenga indemne el patrimonio, de allí que la indemnización justipreciada ordenada por la Constitución busca mantener el equilibrio patrimonial del expropiado. 5.20. Además de lo mencionado, se debe advertir que sin importar el tributo que fuera o si este es respetuoso del principio de capacidad contributiva, no es constitucionalmente válido gravar con tributos la "indemnización justipreciada" que reciben los expropiados. • Exencióntributaria que correspondea la "indemnización justipreciada". Por consiguiente, corresponde que se extienda la tutela constitucional respectiva, disponiendo la inaplicación al caso concreto del artículo 5° del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta y que se repongan las cosas al estado anterior de las lesiones ocasionadas, por lo que se deberá devolver a SASA el pago a cuenta del impuesto a la renta que tuvo que hacer a la SUNAT al recibir el pago de la indemnización justipreciada. casos del IMR y del AAIR, suponen una intrusión inconstitucional sobre el patrimonio de SASA. {475334.DOCX v.8}18 En España también se siguió un criterio similar, pero primero el legislador dictó la Ley de Expropiación Forzosa, del 16 de diciembre de 1954, cuyo artículo 49° expresamente dispuso que "el pago del precio [justiprecio] estará exento de toda clase de gastos, de impuestos y gravámenes o Luego de que se estableciera en la vía pretoriana el carácter no gravable de la indemnización justipreciada recibida por una expropiación, el legislador nacional ratificó tal criterio al dictar la Ley 21499, Régimen de Expropiaciones, publicada el 21 de enero de 1977, cuyo artículo 20° (aún vigente) establece claramente que "los rubros que componen la indemnización no estarán sujetos al pago de impuesto o gravamen alguno". "La indemnización no puede ser sino la que restituye el mismo valor económico de que se ve privado por causa de la expropiación, esto es, el valor efectivo de la cosa sin disminución alguna. Lo que no puede hacerse directamente (menoscabar la indemnización justa) no puede hacerse por la vía indirecta de creación de impuestos que recaigan sobre la indemnización" (Fallos, Tomo 242, Página 73, del 20 de octubre de 1958) Más contundentes son los fundamentos de Voto de los Vocales de la Corte Suprema Argentina, doctores Alfredo Orgaz y Benjamín Villegas: El expropiado tiene derecho a una reparación integral, esto es, a un equilibrio de valores entre el valor del bien objeto de la expropiación y de los daños y perjuicios emergentes de la expropiación. La ruptura de ese equilibrio en detrimento del expropiado significaría en algún modo entrar en el ámbito prohibido de la confiscación (...) [5]i la expropiación es un acto de imperio del Estado, no sería justo ni razonable que el fisco se prevalga del ejercicio de esa potestad (•••) para cobrar un impuesto que vendría a incidir sobre la indemnización que debe pagar[se] al expropiado, mermando así en su provecho" (el énfasis es agregado; Fallos, Tomo 238, Página 335, del 5 de agosto de 1957). ' _ _./' El caso de Argentina es sumamente relevante, pues allí la Corte Suprema estableció, antes de que se dicte norma nacional alguna, el siguiente criterio: del pago de tributos. Asimismo, la razonabilidad de tales normas ha sido explicada/justificada por la jurisprudencia de ambos países. {475334.DOCXv.8}19 "Al propietario, en virtud de la función social del derecho de propiedad se le puede privar de su derecho, a cambio de la "correspondiente indemnización", que según la doctrina ha de suponer el equivalente económico, de tal suerte que aquél pueda sustituir el bien expropiado por otro semejante. Pero este valor de sustitución desaparece si el justiprecio se somete a otros pagos por los correspondientes tributos que gravan las transmisiones voluntarias, de donde al ciudadano expropiado se le sometería a un doble sacrificio. Uno, justificado, el de la privación coactiva de su bien en función de un interés público o social superior; y otro, no justificado, consistente en la minoración del justiprecio (que retendría además en muchos casos el propio expropian te) que impediría al actor sustituir el bien expropiado, "Dado que si el expropiado es gravado, no queda indemne de la expropiación, dejando de ser económicamente neutral para el mismo, es por lo que constitucional y legalmente no puede afirmarse que la expropiación pueda generar riqueza en el expropiado. Hacer tributar una expropiación significaría hacer contribuir ante una capacidad económica inexistente, lo cual, como ha reiterado el Tribunal Constitucional, es contrario a la Constitución". (Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana - Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección la. Sentencia núm. 338/2003 de 12 marzo). La misma línea fue seguida por los Tribunal Superiores de Justicia de Valencia y Cataluña (España), los cuales, respectivamente, consideran lo siguiente: (Sentencia del Tribunal Supremo Español 2315/1994, - Sala de lo Contencioso, del 8 de abril de 1994, Ponente Jaime Rouanet Moscardó). "La expropiación es la máxima limitación del derecho de dominio en interés público, pues se desposeeal propietario contra su voluntad, y se aumentaría gravemente el perjuicio que aquella le acarrea en sus intereses particulares si se añadiera la imposición del impuesto que aquí se analiza". Al respecto, en su momento, el Tribunal Supremo de España señaló que: arbitrios del Estado, Provincia o Municipio, incluso el de pagos del Estado". La justificación racional y constitucional de esta norma fue brindada luego por las decisiones de las Cortes de Justicia de dicho país. , ) {475334.DOCX v.8}20 "a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la 5.24. Nuestro TC precisa que el principio de interdicción de arbitrariedad tiene un doble significado: • El principio de interdicción de la arbitrariedad y su necesaria aplicación en este caso de impuesto a la renta. Por tañto, a fin de evitar esa ilegítima situación y de mantener el equilibrio patrimonial del recurrente, el Juzgado deberá disponer la inaplicación de la citada norma autoaplicativa por ser contraria a la Constitución, disponiendo que la indemnización justipreciada está exenta del citado impuesto. En efecto, las obligaciones tributarias derivadas del artículo 5° del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta pretenden que SASA sólo se quede con el 70% de la indemnización justipreciada que le corresponde, situación que merece tutela constitucional al ser lesiva del derecho de propiedad de la empresa. 5.23. De acuerdo con los criterios señalados, en este caso se lesiona el derecho de propiedad de SASA, debido a que mediante la imposición de tributos (en especíñco, mediante la obligación de pagar el impuesto a la renta) se lesiona y amenaza la integridad de la indemnización recibida, de tal suerte que ésta terminaría siendo cualquier cosa menos una indemnización "justipreciada" por la expropiación sufrida, contraviniendo así el mandato constitucional previsto por el artículo 70° de la Constitución Política. imponiéndole una carga que rompe con los principios de igualdad y justicia establecidos en la Constitución. En conclusión, dado que si el expropiado es gravado, no queda indemne de la expropiación, dejando de ser económicamente neutral para el mismo, es por lo que constitucional y legalmente no puede afirmarse que la expropiación pueda generar riqueza en el expropiado. Con la indemnización que recibe el expropiado ha de quedar en igual situación en la que se encontraba antes de la actuación expropietorie, siendo ésta la conclusión que ha de alcanzarse a partir de una interpretación conforme a la Constitución" (Tribunal Superior de Justicia de Cataluña - Sala de lo Contencioso' Administrativo, Sección la. Sentencia núm. 44/2007 de 19 enero). \ ) {475334.DOCXv.8}21 EN CONCLUSIÓN: El artículo 5° del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta en lo que se refiere a la imposición del citado tributo sobre la indemnización justipreciada derivada de una expropiación, constituye una norma incompatible con las normas constitucionales que reconocen los derechos a la propiedad, las garantías de la imposición tributaria y !a interdicción de la arbitrariedad, por lo que el Juez constitucional deberá preferir estas Por eso, Señor Juez, SASA pide a Ud, en esta demanda de amparo que, fundado en la falta de razonabilidad de esta confiscación, aplique el principio de interdicción de la arbitrariedad y determine que hay aquí una lesión inconstitucional del derecho de propiedad de SASA. y más aún teniendo los antecedentes particulares que rodean al presente caso descritos en los numerales 4,1 Y 5.5 precedentes. 5.26. Es evidente que tales hechos no sustentan, cuando menos en este caso, la norma según la cual esta expropiación pueda ser considerada como una enajenación que produce ganancia de capital y, por tanto, pasible del. impuesto a la renta. Es lo que sucede en este caso: SASA tenía un fundo que era parte de su capital. Sin que SASA exprese voluntad de enajenar, el Estado expropia y paga una indemnización justipreciada que coloca un valor económico equivalente a la situación patrimonial que tenía antes de la expropiación sufrida. Sin embargo a continuación, por aplicación del artículo 5° del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta, le exige que pierda 30°/0 de la indemnización justipreciada que le permitía mantener ese equilibrio patrimonial, aplicando para ello un tributo sobre la renta, a pesar de que ésta no se ha producido. "...- :~\ ~\ .::.~~....._ ...; 5.25. La decisión citada nos dice que la arbitrariedad es lo opuesto a la justicia y el Derecho y, concretamente, es lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión: aquello que carece de razón explicativa. realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicar/o. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad" (STC 0090-2004-AA). \ ) {475334.DOCX v.8}22 En ese sentido se ha pronunciado el TC mediante precedente vinculante (Caso Inversiones Dreams) al referirse a normas autoaplícativas que imponen tributos: Como se ha descrito anteriormente, en este caso ocurre que el artículo 5° del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta grava con ese tributo a las expropiaciones, tratándose de una norma autoaplicativa porque con su sola vigencia impone la obligación de pago a SASA por haber recibido una indemnización justipreciada. El sólo hecho de obligar a la empresa a dicho pago ya constituye un agravio inmediato y directo pues no recibirá la indemnización justipreciada que el corresponde por la expropiación. A tal requisito se añade que para la procedencia del amparo se exige que exista un agravio personal, inmediato y directo a un derecho constitucional ocasionado por la norma que se cuestiona, que se trate de una "norma autoaplícativa". Al respecto, define el artículo 3 del CPConst que "son normas autoaplica tivas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada". De acuerdo con la norma citada, y la doctrina jurisprudencial del TC, nuestro ordenamiento prevé la posibilidad de recurrir al proceso de amparo para solicitar la inaplicación de normas ante lesiones y/o amenazas de violación a sus derechos constitucionales. "Artículo 3.- Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma (...)", 6.3. _) 6.2. 6.1. Es completamente procedente interponer una demanda de amparo ante las lesiones y amenazas de la aplicación de una norma autoaplicativa. Al respecto, el artículo 3 del CPConst establece expresamente que: • Amparo contra norma autoaplicativa por lesión y amenaza. VI. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA. últimas normas, tal como lo prevén los artículo 138° de la Constitución Política y 3° del CPConst. 153 i I {475334.DOCX v.8}23 Tiempo y amparo contra norma autoaplicativa .• Por tanto, no es necesario esperar a que ello suceda, pues basta la existencia de una amenaza indudablemente cierta e inminente para que la vía del amparo sea procedente, tal como lo prevé el artículo 2° del CPConst. Lo mencionado permite advertir que, además de la lesión ya ocasionada, estamos ante una AMENAZA CIERTA E INMINENTE. En efecto, la amenaza de tener que pagar 1<;1 totalidad del impuesto a la renta es cierta porque así lo dispone el artículo 5° del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta que tiene una aplicación inmediata. Y es inminente porque, como establece el mismo cuerpo de leyes, el pago del total del impuesto a la renta del año 2011 se debe realizar en marzo de 2012, de tal suerte que existe el riesgo bastante certero de que durante el trámite de este proceso se llegue a dicha fecha sin un fallo que de forma definitiva brinde tutela a SASA. Tan cierto es que estamos ante una norma autoaplicativa que genera una inmediata obligación tributaria sobre la esfera jurídica de SASA que ésta los días 21 de junio y 9 de agosto de 2011, bajo protesta, ha tenido que pagar a la SUNAT las sumas de SI. 900,205.00 Y SI. 15'517,726.00, respectivamente, por concepto de pago a cuenta del impuesto a la renta, de modo que en la actualidad ya vio lesionados sus derechos, puesto que no cuenta con el monto total de la indemnización justipreciada que le corresponde y, además, pende sobre SASA la amenaza de que se reduzca aún más la indemnización justipreciada cuando en marzo de 2012 tenga que pagar la totalidad del impuesto a la renta por el ejercicio fiscal del año 2011. De acuerdo a este precedente, el hecho de que la norma en cuestión haya generado sobre SASA la obligación de pagar el impuesto a la renta evidencia su carácter autoaplicativo. "En efecto, estas normas tributarias son del tipo autoaplicativas, pues en la medida que el demandante sea sujeto pasivo del tributo y se configure en su caso el hecho imponible de la norma, la misma ya le es exigible, es decir, ya se encuentra obligado al pago sin esperar que la administración desemboque su actuación administrativa para ejercer la cobranza de la deuda. Este será un caso de excepción para la regla del agotamiento de la vía previa" (STC 02302-2003-AA, fd. 9). I _1 6.4. {475334.DOCX v.8}24 "En cuanto a las excepciones de prescripción y de incompetencia interpuestas por los demandados, éstas deben ser desestimadas, porque se trata de una En efecto, el TC ha dejado sentado que para los amparos contra normas autoaplicativas no corre plazo de prescripción alguno. Veamos: 6.7. Ello resulta aún más indudable si se tiene en cuenta que el TC considera que una vez que empiezan a darse los actos lesivos ocasionados por normas autoaplicativas, ésta ocasionará lesiones de ejecución continuada, de modo que no correrá plazo de prescripción alguno para formular la demanda de amparo, tal como lo prevé el inciso 3 del citado artículo 44° del CPConst. Lo mencionado permite advertir que resulta válido cuestionar una norma autoaplicativa vigente desde años atrás, pero que genera agravios actuales al haberse producido recién el supuesto fáctico que genera su aplicación actual (por ejemplo, pago de la indemnización justipreciada). En consecuencia, estamos ante el .supuesto de una norma autoaplicativa no sólo cuando su entrada en vigencia afecta inmediatamente derechos fundamentales, sino también cuando habiendo entrado en vigencia con anterioridad, el supuesto de hecho que hace nacer la obligación se presenta en un momento posterior pero, debido a la naturaleza de la norma, automáticamente se lesionan derechos fundamentales. 6.6. Esto es lo que ha sucedido en el presente caso, pues si bien el artículo 5 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta es anterior al pago de la indemnización justipreciada recibida por SASA, tan pronto se efectuó dicho pago surgió, en forma automática, la inconstitucional obligación de pagar el impuesto a la renta. 6.5. Como se señaló, las normas autoaplicativas producen un agravio inmediato y directo a los derechos fundamentales desde que entran en vigencia, sin necesidad de un acto de aplicación. Sin embargo, puede ocurrir que una norma autoaplicativa haya entrado en vigencia con anterioridad y, en ese momento, no se hayan afectado los derechos fundamentales del demandante pues en tal ocasión aquel no se encontraba incurso en el supuesto de hecho previsto por la norma en cuestión. \ J {475334.DOCX v.8}25 6.10. De acuerdo al Supremo Intérprete de la Constitución, no podrá exigirse a SASA que tenga que esperar a que la SUNAT le requiera el pago del impuesto a la renta por la indemnización justipreciada recibida y que siga y "NO RESULTARÍA EXIGIBLE EL AGOTAMIENTO DE LA VÍA PREVIA EN EL CASO DE NORMAS AUTOAPLICA TIVAS, pues, al ser susceptibles de afectar derechos fundamentales con su sola vigencia, el tránsito por esta vía podría convertir en irreparable la agresión" (el énfasis es agregado; STe 2302-2003- AA, fd. 7). El artículo S, inciso 4, y 45 del CPConst disponen que el amparo sólo procederá cuando se hayan agotado las vías previas. Sin embargo, cuando se trata de demandas de amparo contra normas autoaplicativas el TC ha establecido una regla especial mediante un precedente vinculante. Citamos: 6.9. Inexigibilidad de agotar la vía previa .• 6.8. De acuerdo con los criterios establecidos por el TC, al tratarse de una norma autoaplicativa el acto lesivo es de ejecución continuada no corriendo en consecuencia plazo de prescripción alguno, de tal suerte que la presente demanda de amparo es presentada dentro del plazo de ley "Este Tribunal no comparte el argumento del ad quem, pues el hecho de que se alegue que una norma autoaplicativa vulnera los derechos constitucionales de los recurrentes supondría que el acto lesivo viene configurándose en forma continuada. Bajo tal consideración, la presente causa se encontraría en el supuesto previsto en el numeral 3) del artículo 44° del Código Procesal Constitucional, ya que el plazo de prescripción empezaría a correr desde que la afectación hubiera cesado, esto es, desde que las normas impugnadas perdieron vigencia o eficacia (...)" (8888-2006-PA, fd. 2). \, norma autoaplicativa. El Decreto Supremo impugnado no agota sus efectos con su entrada en vigencia, sino que se proyecta sin so.lución de continuidad en el tiempo en tanto la norma no sea derogada o declarada inválida. Es precisamente el hecho de que los efectos del decreto se proyectan en el tiempo sin solución de continuidad lo que permite advertir que la afectación ocasionada es de carácter continuado y, por tanto, su impugnación a través del proceso de amparo no está sujeta al plazo prescriptorio establecido en el artículo 44° del Código Procesal Constitucional (...)" (STe 0606-2008-PA, fd. 5). {475334.DOCX v.8}26 SEGUNDOOTROsí DECIMOS: Conforme al artículo 80° del Código Procesal Civil, se delegan facultades de representación a los abogados que suscriben este escrito, concediéndoles las facultades previstas por el artículo 74° del Código Procesal Civil. Por ello se ratifica la dirección domiciliaria señalada en el exordio del escrito y declaramos estar instruidos de la delegación que se otorgamos. Copia del RUC de la empresa Copia del DNI del representante legal Copia certificada delpoder del representante Documentos ofrecidos como medios probatorios. Anexo 1-A Anexo 1-B Anexo 1-C Anexo 1-D a 1-F \ i._) PRIMER OTROsí DECIMOS: Se adjuntan los siguientes documentos: POR LO TANTO: AL JUZGADO PEDIMOS: admitir a trámite la presente demanda y, en si oportunidad, declararla fundada. 7.3. El mérito de las constancias del pago a cuenta del impuesto a la renta que hizo SASA a la SUNAT (Anexo 1-F). 7.2. El mérito del Laudo de conciencia dictado por el Tribunal Arbitral conformado por Beatriz Boza Dibós, Alfredo Bullard González y Ricardo Yori Umlauff, en el arbitraje seguido por el MTC contra SASA (Anexo 1-E). 7.1. El mérito de la Resolución Suprema 093-2008-MTC que dio inicio al procedimiento expropiatorio del Fundo San Agustín (Anexo 1-D). Que, en aplicación supletoria del artículo 424°, inciso 10, del Código Procesal Civil, se ofrecen los siguientes medios probatorios que sustentan lo expresado en este escrito: VII. MEDIOS PROBATORIOS. agote un procedimiento administrativo ante dicha entidad, para recién poder acudir a las instancias jurisdiccionales. {475334.DOCX v.8}27 ~ ______::::>___;::::> /RAFFO VELASQUEZ MELENOEZ "'- RegistroCAL 3509 MAURICIORAFFOLA R SA ABOGADO REGISTRO C.A.L 24238 WlAAA~~ J. Rafael Prado Bringas Abogado CAL. W 35402 Lima, 13 de octubre de 2011 TERCER OTROsí DECIMOS: Conforme a la Quinta Disposición Final del CPConst, los procesos constitucionales se encuentran exonerados del pago de tasas judiciales. )5'3 ANEXO I v . CAllE RAMÓN RibEyno 672 OficiNA 705, MinAflonES nu (511)242-71701241-09,i\~ Página 4 de 130 @WWW.MARCpEnU.COM.CON1ACTeNOSMARcpenU.COM ....____..-' El SOpORTE idEAl PARA su ARbiTRAjE 1 Vigente al momento de la presentación de la solicitud de arbitraje. 6. 5. 4. -:;, ,-l. 2. De acuerdo a lo dispuestopor el artículo 25°de la Ley N°27117- Ley General de Expropiaciones (en adelante LGE o Ley General de Expropiaciones, indistintamente), corresponde que la controversia sea resuelta mediante arbitraje. Del mismomodo, el artículo 4°.(numeraI4.1)de la Ley N°29171.Ley que establece Medidas para agilizar' el Procedimiento de Expropiación de los Inmuebles afectados por la Ejecución de Obras Públicas de Infraestructura de Gran Envergadura (en odelonte Ley Especial de Expropiación), señala que el procedimiento de expropiación podrá efectuarse en la vía arbitral. Conforme al artículo 35° de la Ley General de Expropiaciones, el presente arbitraje esad-hoc, nacional y de conciencia. ' Eldía 30 de julio de 2008,el MTCnotificó notarialmente a SASA.la Carta N° 038- 2008-MTC/CANETAAIJCH(en adelante Carta Notarial de Expropiación). en la que le concedió un plazo de quince (15) días para que se pronuncie respecto de la oferta de adquisición del inmueble formulada, por concepto de indemnización justipreciada. Al respecto, tanto en la Audiencia de Instalación como mediante escrito No. 01 de fecha 02 de diciembre de 2008, la SOCIEDADAGRíCOLASAN AGUSTIN(en adelante SASAo el Sujeto Pasivo indistintamente) propuso que el arbitraje sea uno de derecho, petición que fue rechazada por el MINISTERIODETRANSPORTES y COMUNICACIONES(en adelante MTCo el Demandante, indistintamente). La Audiencia de Instalación de fecha 27 de noviembre de 2008y a través de la Resolución No. 01 de fecha 03 de diciembre de 2008, el Tribunal Arbitral determinó que, 'dodo que la LGEno establece el tipo de arbitraje al que se deben someter las'partes, el arbitraje sería uno de conciencia conforme lo establece el artículo 3° de la Ley General de Arbitraje -Ley 26572L(en adelante, LGA), cuando señala que "salvo que las parte'shayan pactado expresamente que el arbitraje será de derecho, el arbitraje seentenderá de conciencia". El día 19 de agosto de 2008, SASA contestó la carta manifestando su no aceptación a la oferta, por lo que, susdiferencias debían ser resueltas a través de la vía arbitral. conforme a la ley aplicable. 1. 1.1. Ley que Autoriza el Arbitraje y Sede del Tribunal ANTECEDENTES R(~solución No. 147 Lima,30 de abril de 2011 Beatriz Boza Dibos Alfredo BuJlard González Ricardo Yori Umlauff Tribunal Arbitral I ' "-_) \ ) CAllE RAMÓN RibEyRO sr: OficiNA >05, MiRAfloRES nu (511)242->1")0 241-09)) Página 5 de 130 WWW.MARcpmu.coM.CONTACTENOS@MARCpERU.COM ¡/>{ j.,(\El SOpORTE idEAL PARA su ARbiTRAjE Se declare que las costas y costos del proceso secn asumidos por ornbos partes de manera proporcional. En su escrito de demanda el MTCseñala como fundamentos de hecho y de derecho de la misma,losque se reseña a continuación: Se declare que el laudo que se emita, será título suficiente para la inscripción de la propiedad del inmueble a nombre del MTC, como sujeto activo de la expropiación. Tercera PretensiónPrincipal: Se declare al MTC propietario por expropiación del bien inmueble Fundo San Agustín, ubicado en el valle de Bocanegra - Provincia Constitucional del Callao, inscrito a favor de SASAen el Asiento 44 Foja 335 del Tomo 130, que continúa en la Ficha N° 56003 Y en la Partida Electrónica N° 70095132del Registrode Prediosdel Callao (en adelante Fundoson Agustín); bien inmueble autorizado a expropiar por Ley N° 27329Ley Autoritativa de la Expropiación, publicada en el Diario Oficial ElPeruanoel 25 de julio de 2000 (en adelante Ley Autoritativa de la Expropiación), y ejecutar mediante Resolución Suprema N° 093-2008-MTCpublicada el 24 de julio dé 2008 (en adelante la Resolución de Expropiación), estableciendo que el monto de la indemnización justipreciado asciende a la suma. de USD 14'489,951.98(Catorce Millones Cuatrocientos Ochenta y Nueve Mil Novecientos Cincuenta y Uno con 98/100 Dólares Americanos). Segunda Pretens'iónPrincipal: 8. Mediante escrito "Demanda de expropiación"· presentado el día 12 de diciembre de 2008,el' MTCinterpuso demanda arbitral, por la que pretende lo siguiente: Prim'eraPretensiónPrincipal: 11 DELADEMANDADELMTC ,. 7. Con fecha 27 de noviembre de 2008se realizó la Audiencia de Instalación del Tribuno! Arbitral conformado por los dadores Beatriz Boza Dibos, Presidenta; Alfredo Bullard Gonzalez, árbitro; y Ricardo Yori Umlauff, árbitro, quienes deciororon haber sido debidamente designados de acuerdo a la Ley Genero] de Expropiaciones, manifestando no tener ninguna incompatibilidad ni. compromiso con las partes, obligándose a desempeñar con imparcialidad e independencia la labor encomendada. 1.2. Sede del Tribunal Beatriz Bozo Dibos Alfredo Bullord Gonzá/ez· Ricardo Yori Um/ouff Tribunal Arbitral CAllE RAMÓN RibEyno 672 OfiCiNA ;05, MillAflonES TEl1.:(511)242-;1;0\,241-09;; II/WII/.MAllcpmU.COM, CONTACTENOS@MAIlCpEIlU.COM .~Página 6 de 130 El SOpORTE idEAl pARA su ARbiTRAjE .. 17. Mediante Ley N° 27329, denominada por el MTC como Ley Autoritativa de la Expropiación, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25 de julio de 2000, se declaró de necesidad pública la expropiación de los inmuebles de dominio privado adyacentes al Aeropuerto Internacional 11Jorge Chóvez". De acuerdo al artículo 3° de la Ley Autoritativa de la Expropiación, 11 ( ••• ) la razón de necesidad pública declarada en la presente Leyes la importancia de que el primer terminal aéreo del Perú constituido por el Aeropuerto Internacional 'Jorge Chávez' cuente con uno infraestructura moderno, suficiente y adecuada al volumen del comercio integral [sic.] y tráfico de pasajeros, así como para mejorar el sistemade aeronavegabi/idad que permito brindar un mejor servicio 01 usuario". 16. ~. p.q, 9. Mediante Resoiución Suprema N° 675-72-VI-DUde fecha 08 de noviembre de 1972 (en adelante Resolución de Zonificación) se declaró de necesidad y utilidad públicas la modificación de los Planos de Zonificación General y Sistema Vial de Lima Metropolitana. Para ello se realizó un cambio de zonificación que afectó el Sector Nor Oeste del Callao, en la que se encuentra el Fundo San Agustín, calificándolo como área de reserva para la futura ampliación del aeropuerto internacional Lima Callao Jorge Chávez. Dicha situación se ha mantenido inalterable desde la fecha señalada hasta la actualidad. 10. Mediante Resolución·Suprema W 458-97-PCMde fecha 12de setiembre de 1997, se nombró el Comité Especial encargado de determinar y promover la Inversión Privada bajo la. forma de concesión en los aeropuertos de la Repúblico. administrados por la Corporación Peruana de.Aeropuertos y Aviación Comercial S.A.- CORPAC S.A. 11. Mediante Resolución Suprema W 058-98-TRde fecha 6 de setiembre de 1998,se ratificó los acuerdos de la Comisión de Promoción de la Inversión Privada- COPRI - en virtud de la cual se determinó entregar en concesión el aeropuerto internacional Jorge Chávez y se aprobó el respectivo Plan de Promoción de lo Inversión Privada. 12. Así, el comité especial i la COPRI aprobaron las bases para la entrega en concesión al sector privado del Aeropuerto Internacional Jorge Chóvez.' 13. Con fecha 23 de agosto de 2000, la COPRIaprobó la versión final del contrato de concesión para la construcción, mejora, conservación y explotación del aeropuerto internacional Jorge Chávez. 14. Con fecha 14 de febrero de 2001 se celebró el contrato de concesión (en adelante el Contrato de Concesión) para la construcción, mejora, conservación y explotación del aeropuerto internacional Jorge Chávez entre el Estado peruano representado por el MTC y el Consorcio Flughafen Frankfurt/Main Aktiengesellscheíft, Bechtel Enterprises International Ltd. y Cosapi S.A; quienes conforman la sociedad Lima Airport PartnersS.R.L.(LAP). 15. Posteriormente, con fecha 6 de abril de 2001, se aprobó la Addenda No 4 que modificó el numeral 23 de la Cláusula Quinta del Contrato de Concesión, extendiendo el plazo máximo de entrega del área requerida para la ampliación del aeropuerto por ocho (8) años contados a partir de la fecha de cierre. I 11.1. Fundamentos de Hecho Beatriz Bozo Dibos Alfl'edo Bul/ard González Ricardo Yori Umlauff Tribunc;¡1Arbitral CAllE RAMÓN RibEyRO 672 OficiNA ;05, MiRAfloRES TEtf.: (511)242-3130 / ~0933V - .. _.""PUO.roM, "''',m~>@.'''P,"O.'''M ~ . Página 8 de 130 ", El SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE C\ t . con la libertad de empresa, como uno de los presupuestos de la economía social de mercado (artículo 59°).Eneste sentido, la Carta Constitucional ordena al Estadogarantizar el respeto e inviolabilidad de la propiedad (artículo 70°). Esta protección prohíbe cualquier afectación, privación o limitación de la propiedad fuera del morco establecido en la Constitución. 26. El carácter fundamental del derecho de propiedad lo coloco en una posición privilegiado o efectos de su ejercicio y defensa, no sólo frente o los particulares sino en especial ante el Estado. Ciertamente, para que el Estado actúe legalmente con relación a la propiedad de losparticulares tiene que observar los procedimientos y límitesestablecidos,en la Constitución y la ley. Esdecir" sólo mediante los procedimientos señalados en una norma con rango de leyes admisible que el Estado imponga límites 01 derecho de propiedad. Dentro de dichos procedimientos seencuentra la expropiación. ' 27. La expropiación es uno institución de Derecho Público reconocida en lo generalidad', de ordenamientos jurídicos, mediante la cual el Estado - previo cumplimiento de ciertas condiciones y con la fínolidod de satisfacer el interés público [sic.] - privo a uno persona de suderecho de propiedad. 28. Cuanto más urgente e indispensable es la atención del interés general [síc.]. mayor es lo responsabilidad del Estqdo en satisfacer dicho interés mediante su intervención. Enciertas ocasiones,el interés general [sic.] entro en conflicto con la propiedad privada, situoción en la cual el Estado la limita o restringe. Existe pues una relación dialéctico entre la propiedad y el interés general [sic.]. La expropiación esel límite mósdróstico que seimpone a la propiedad privada. 29. Elartículo 70°de la Constituciónrecoge losalcances de la facultad expropiatorio del Estado,al estipular que "( ...) A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad público, declarado por ley, y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciado que incluyo lo compensación por el eventual perjuicio (...)". 30. La regulación en detalle de la expropiación está contenido básicamente en lo Ley General de Expropiación, que establece como características de la expropiación, las siguientes:(i) la expropiación esuna transferencia forzosa; (ii) lo adquisición es origiñaria, lo cual implica que se extinguen todos los derechos reales y personalesqueresulten incompatibles con los fines de la expropiación (PrimeraDisposiciónFinaldelo LGE);(iii)constituye una privación singular, debido a que afecta personasy bienes determinados; y (iv) el único beneficiario es el Estado(artículo3°de la LGE). 31. Conforme a la Constitución yola LGE,la procedencia de lo expropiación estó sujeta al cumplimiento de las siguientes exigencias: (i) La expropiación sólo procede sobre bienes que se encuentran en propiedad de los particulares (arHculo12°de la LGE);(ii)debe serautorizada por ley expreso del Congreso: ¡iii) debe justificarse sólo por razón de necesidad pública o seguridad nacionol (causo de lo expropiación o causo expropian di) , declarado par ley; y, (iv) lo transferencia del bien procede solo con el previo pago en etecfívo de indemnización justipreciada que incluyo lo compensación por daños y perjuicios ocasionadospor la medida. 32. La expropioción del Fundo Son Agustín o favor del MTC cumple satisfactoriamente los exigencias previstasen la legislación para lo prccedencto Beatriz Boza Dibos Alfredo Bu/lard Gonzólez Ricardo Yori Um/auff 'Tribl,mal Arbitral ...- ,0 CAllE RAMÓNRibEyno 672 OficiNA 305, MinAflonEs Tdf.: (511)242-,1,0 / 24~33 .- _.M,"",,,.OOM,oo",m."@Mm,,,,.,,. ~Página 9 de 130 El SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE 36. La causa de la expropioción debe justificarse sólo por razón de necesidad pública o seguridad nacional (Art. 70 de la Constitución). La necesidad pública alude a lo que esindispensable,imprescindible,lo que el interéspúblico requiere de monero ineludible. La seguridad nacional, en cambio, responde a la preservación de la Nación, siendo un concepto vinculado esencialmente a los casosde conflicto exterioro interior. 37. La expropiación es improcedente cuando se funda en causales distintas a las mencionadas. cuando tiene por objeto el incremento de las rentas públicas o cuando responde a la necesidad de ejercitar derechos realestemporales sobre el bien (artículo5°de la LGE).Losconceptos de necesidad pública y.seguridad nacional ponen de manifiesto el interés general [sic.] como sustento de la potestad expropiatoriadel Estado. .38. Puesbien. el artículo 3° de la Ley Autoritativa de la Expropiación declaró de necesidad pública la expropiación del Fundo San Agustín. señalando como causa expropiatorio "(...) la importancia de que el primer terminal aéreo del Perú constituido por el Aeropuerto' Internacional 'Jorge Chávez' cuente con uno" infraestructura moderna, suficiente y adecuada al volumen del comercio integral [sic.] y tráfico de pasajeros, así como para mejorar el sistema "de aeronavegabilidad que permita brindar un mejor servicio al usuario". 39. La única pista de aterrizajecon lo que cuenta el aeropuerto internoclonolJorqe Chávez fue construidaen el año 1963, siendo la razón de nec idad pública, la 1'1.2.3. La causa de la Expropiac;ión 33. Segúnel artículo 2°de la LGE,la expropiación puede serautorizada únicamente por ley expresa del Congreso.Enotras palabras. la facultad expropiatoria de la Administración sólo puede ser habilitada por el Poder Legislativoa través de la expedición de una ley que justifique la necesidad pública sobre el. bien a expropiar. 34. Pues bien. considerando el interés'general [sic.] que reviste la ampliación y modernizaCión de la infraestructura del aeropuerto internacional "Jorge Chávez", el Congreso de la República, a través de la Ley Autoritativa de la Expropiación,autorizóde forma expresala expropiación del FundoSan Agustína favor del MTC, junto con otros inmuebles adyacentes al referido aeropuerto internacional. ~15. Concluye el MTC, entonces, que no cabe duda que el acto expropiotorio ejecutado sobre el Fundo San Agustínfue autorizado a través del instrurnento . normativo que exige el ordenamiento jurídicopara tal propósito. 11.2.2. La Ley Autoritativa de la Expropiación de dicho acto. Particularmente. el Estado ha cumplido con ofrecer una adecuada indemnización justipreciada al demandado por la transferencia forzosadel FundoSanAgustín. Beatriz Boza Dibos Alfredo Bullard Gonzá/ez Ricardo Yori Um/auff , Tribut;Jal Arbitral • . CAlle RAMÓN RibEyRO 672 OficiNA ")05, MiRAfloRES Telf.: (511)242-")130\1,241-0933 Pagino 10de 130 WWW.MARCpERU.COM.CONTACTENOS@MARCpERU.COM .~ El SOpORTE idEAl pARA SU ARbiTRAJE (_) 41. La axproploción exige previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada, que comprende: (i) el justiprecio, que equivale al valor de tasación comercial del bien, debidamente actualizado; y, (ii) la compensación de daños y perjuicios en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios, originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia. Estos dos elementos constituyen lo que se conoce como "indemnización justipreciada". 42. Señala que, cuando el Estado expropia un bien privado nace el derecho a la indemnización justipreciada. Para tal efecto, la indemnización justipreciada tiene que ser fijada de manera objetiva e integral, es decir, debe cubrir los daños que se produzcan de forma directa, inmediata y exclusiva por el acto expropiatorio, los mismos que según el artículo 15° de la LGE deberán ser acreditados fehacientemente por el sujeto pasivo. Pero sobre todo, y corno su nombre lo indica, la indemnización debe ser justa para ambas partes. En este sentido, la expropiación no deberá empobrecer a los sujetos pasivos que soportan las consecuencias de aquella potestad administrativa, pero como es evidente; tampoco deberá enriquecerlos en detrimento del Estado. Lo que se busca con la indemnización justipreciada es, en definitiva, restablecer el equilibrio económico del administrado. 43. La indemnización justipreciada comprende el justiprecio. Éste es el valor de tasación comercial establecido' por la Dirección Nacional de Construcción (ex Conato), de conformidad con el Reglamento Nacional de Tasaciones. LCI tasación no deberá tener una antigüedad mayor a dos años al inicio del trato directo. Eneste caso, ElMTCseñaló que el trato se inició el 30 de mayo de 2008. 44. Enél presente caso, la tasación comercial del Fundo San Agustín fue efectuadCl por la Dirección Nacional de Construcción (ex Conato) con fecha 09 de julio de 2007, de acuerdo con las normas técnicas del Reglamento Nacional de Tasacionesdel Perúvigente en dicha fecha, aprobado por ResoluciónMinisterial 11.2.4. La.Indemnización Justipreciada importancia de que el primer terminal aéreo del Perú cuente con una infraestructura moderna, suficiente y adecuada al volumen del comercio integral [sic.] y tráfico de pasajeros, así como para mejorar el sistema de aeronavegabilidad que permita brindar un mejor servicio al usuario, teniendo en' cuenta que las proyecciones de crecimiento del tráfico aéreo y del comercio intemacional exigen una pista adicional en el Aeropuerto Internacional. 40. conel propósito, de tener una infraestructura aeroportuaria competitiva y eficiente, que garantice la seguridad del tráfico de pasajeros y comercial, el Estado requiere del Fundo San Agustín meterle de la demanda - junto con los demás inmuebles materia de expropiación - que .estará destinado a la construcción de la segunda pista de aterrizaje del aeropuerto internacional "Jorge Chávez", que incluye áreas de almacenaje, áreas de seguridad, parqueo de aeronaves, etc. Estaobra de gran envergadura en materia de trcnsportes que claramente satisface el interés público [sic.], fue la causa de la expropiación dispuesta por la Ley Autoritativa de la Expropiación. Beatriz BozaDibos Alfredo Bul/ard González Ricardo Yori Um/auff Tribunal Arbitral CAllE RAMÓN RibEyno 672 OficiNA ,05, MiRAfloRES Tdf.: (511)242-:mO / 2 1-09" Póg;no 11 de 130 _.M"',~'.. • Percy Gima Shimabukuro, con D.N.I.N°06773322. • Juan Yaro Shimabukuro, con D.N.I.W 25451567. • Victor TsukazanYso. con D.N.I.N°07958949. • Irene Cecilia Higa Toyama, con D.N.I.N°07958949. Titulares de las tres partidas registralesrespecto de las cuales existe duplicidad registra!' de acuerdo con el siguiente detalle: • Partida Electrónica N° 70060704del Registro de Propiedad Inmueble del Callao, en cuyo Asiento C00002consta que los titulares son: - Zoila Gaya Teruya Viuda de Higa - Norma Higa Gaya - Raúl Higa Gaya - Miguel Higa Gaya - Leonel Higa Gaya • Ficha N° 9639, con continuación en la Partida Electrónica N°70050287del Registrode Propiedad Inmueble del Callao, en cuyo' Asiento C1consta que el titular es Juan Soleto Tasayco. . • Ficha N° 10218,con continuación en la Partida Electrónica N°70050863del Registro de Propiedad Inmueble del Callao, en cuyo Asiento C00001 consta que los titulares son: - Naida Nancy Arroyo Reyes - Carlos Amado Arroyo Reyes - María Elena Arroyo Vilca - Aurora Arroyo Vilca - Hugo Arroyo Vilcd - Grimanesa Arroyo Reyes Beatriz Boza Dibos Alfredo Bu/lard González Ricardo Yori Umlauff Tribunal Arbitral CAllE RAMÓN RibEYRO 672OficiNA 705, MiRAfloRES nu. (511)242-3lJ0 Página 14de 130 WWW.MARCpERU.COM.CONTACTENOS@MARCpERU.COM rEl SOpORTE idEAL PARA SU ARbiTRAjE 111.1. Objeto del Arbitraje 59. La demanda ha sido interpuesta por el MTC, como consecuencia de lo promulgación de la Ley Autoritativa de la' Expropiación, que declaró de necesidad pública la expropiación de los inmuebles de dominio privado adyacentes al aeropuerto internacional Jorge Chávez, dentro de los cuales se encuentra el Fundo San Agustín de propiedad de SASA,según aparece en el Anexo 4 de la Resoluciónde Expropiación.Enconsecuencia, este proceso tiene por objeto que el TribunalArbitral declare la expropiación a favor del MTC, dE~1 FundoSan Agustínde propiedad de SASA,a cuyo efecto se debe fijar el monto de la indemnización justipreciada que incluya, tanto la valorización objetiva del inmueble, como la compensación por losperjuicioscausados al sujeto pasivo de la expropiación. 60. Eneste orden de ideas, como aparece de la demanda interpuesta por el MTC, éste considera que la expropiación deberá serejecutada a cambio del pago de USD 14'489,951.98 [Cotorce Millones Cuatrocientos Ochenta y Nueve Mil Novecientos Cincuenta y Uno con 17/100 dólares americanos), como valor de tasación del Fundo San Agustín efectuado por la Dirección Nocional de 111 DE LA CONTESTACiÓN DE DEMANDA Y RECONVENCiÓN DE SASA 57. Eldía 15 de enero de 2009, mediante escrito "Contesta la demanda y formulo reconvención" ingresado en término oportuno, SASAcontestó la demandó, segúnlos términosallíexpuestos.Asimismo,SASAformule?reconvención. 58. SASAexpone lossiguientesargumentos: • Notificar con el escritode demanda a losterceros indicados por el.MTC. Tener por consignado la suma de SI. 44'339,250.05, (Cuarenta y Cuatro' Millones TrescientosTreinta y Nueve. Mil Doscientos Cincuenta y 05/100 NuevosSoles)en el Banco de la Nación correspondiente a la indemnización justipreciada del predio materia de la expropiación a que se refiere el presente proceso. Disponer que el Depósito Judicial!Administrativo seo dejado en custodia en una entidad bancaria, para lo cual se autorizó al secretario arbitral para hacer lasaveriguaciones pertinentes. 56. Cabe señalar que mediante ResoluciónN° 10 expedida el día 05 de febrero de 2009, este Tribunalcomunicó a las partes que el secretario arbitral conserva el Certificado de Depósito N° 20080005103301 del Banco de la Nación por Ici cantidad de SI. 44'339,250.05 en una caja de seguridad en la bóveda de ICI oficina del BBVA Banco Continental ubicado en la cuadra 12 de la Avenido torco. distritode Miraflores(en adelante el Certificado de Depósito). Adicionalmente la referida ResoluciónN°3 dispusolo siguiente: • Admitir a trámite la demanda de expropiación presentada por el MTC, tener por ofrecidos los medios probatorios que se indican y agregar a los autos losdocumentos que seacompañan. • Correr traslado de la demanda a SASApor el plazo de diez (10) días hábiles, a fin de que la conteste y, de considerarlo conveniente formule reconvención. Beatriz Bozo Dibas Alfredo Bu/lord González Ricardo Yori Um/ouff ·Tribunal Arbitral ,.. CAllE RAMÓN RibEyRO 672 OficiNA }05, MiRAfloRES TElf.: (511)242-31)0/241- Página 15 de 130 WWW.MARcpmu.coM.CONTACTENOS@MARcpmu.coM El SOpORTE idrxl PARA SU ARbiTRAjE " 64. Pese a lo dispuesto por el artículo 7°·de la LGE,que estableció que el Estado debía iniciar los procesos de expropiación en un plazo de dos (02) años contados desde la promulgación de la Ley,esto es,a más tardar el 24 de julio de 2002,mediante lo Resolució!lSupremo N° 053-2008-MTC,publicada en el diario oficial "El Peruano" el 4 de mayo de 2008,se autorizó 01 MTCla ejecución de lo expropiación de un total de veinte (20) predios adyacentes al Aeropuerto Internacional "Jorge Chávez", entre los que no figuró el Fundo San Agustín de propiedad de SASA 65. Fue recién con la Resoluciónde Expropiación de julio de 2008 (esto es, ocho años despuésde lo publicación de la Ley Autoritativo de lo Expropiación); que autorizó al MTC la ejecución de la expropiación del inmueble de SASAy de quince (15)inmueblesadicionales de propiedad de terceros. 66. En el numeral 4.4 del Anexo de la Resoluciónde Expropiación, se señaló que el valor de tasación ascendía o USD14,489,951.17(Catorce MillonesCuatrocientos Ochenta y Nueve Mil Novecientos Cincuenta y Uno con 17/l 0'0 Dólares Americanos), según valuación comercial efectuada "por la Dirección Nacional de Construcción del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento con de fecha 9 de julio del 2007". 67. Posteriormente,por carta Notarial de Expropiación,el MTCcomunicó la decisión ejecutora de la expropiación y su oferta, ofreciendo como indemnización justipreciada el pago antes indicado como valorización del bien, mós un porcentaje equivalente al 5%de dicho valor como compen 111.2. Antecedentes Generales 62. El 25 de julio de 2000, se publicó en el diario oficial "El Peruono". lo Ley Autoritativa de lo Expropiación, que declaró de necesidad pública to expropiación de inmuebles de propiedad privada adyacentes al Aeropuerto Internacional "Jorge Chávez", para la realización de obras de gran envergadura, esto es,para mejorar la infraestructuradel terminal céreo: 63. En el artículo 3 de la citado ley se señaló que las razones que justifican lo expropiación responden a que el Aeropuerto Internacional "Jorge Chávez" debe contor con "una infraestructura modema, suficiente y adecuada al volumen del comercio integral [sic.] y tráfico de pasajeros, así como para mejorar el sistema de aeronavegabilidad que permita brindar un mejor servicio al usuario". Vivienda, Construcción y Saneamiento del Ministeriode Vivienda y Construcción, más el reconocimiento de un monto equivalente al 5% de dicho valor, por concepto de indemnización por losperjuiciosque la expropiación ocasione. 61. Por parte de SASA,si bien no contradice la decisión del Estado,manifestada por Ley, o través del MTC,de expropiar el Fundo San Agustínde propiedad de SASA por razones de necesidad pública, lo que no se acepto es el monto de lo indemnización justipreciada que se pretende pagar, vale decir, que ni lo valorización de lo Dirección Nacional de Construcción (ex Conato) se ajusta 01 valor de mercado del inmueble, ni la compensación que se ofrece resarce los daños y perjuiciosocasionados. . Beatriz Boza Dibos Alfredo BuJ/ard GonzÓlez Ricardo Yori Umlauff tnbona! Arbitral ( I <:.»: \lJ CAllE RAMÓN RibEYRO 672 OficiNA >05, MiRAfloRES nu.. (511)242-mO Página 16 de 130 Il/WW.MATlCpERU.COM, CONTACTENOS@MATlCPETlU.COM El SOpORTE idEAL pARA SU ARbiTRAjE Históricamente, se entendió a esta indemnización como un efecto o consecuencia de la expropiación. Según esta posición, la indemnización ero únicamente la reparación del daño causado por la expropiación. No obstante, en la actUalidad se reconoce a la lnderrmizoción justipreciada como presupuestonecesariopara llevara cabo la expropiación. El artículo 70° de la Constitución dispone la necesidad del previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada, la cual incluye la compensación por el eventual perjuicio. Este "eventual perjuicio" se refiere a los doños. debidamente acreditados, que la expropiación llegase a generar al sujeto expropiado. De igual manera, el artículo 2° de la LGEal referirsea la naturaleza forzosa de lo ' expropiación, señala la obligatoriedad del pago previo en efectivo de lo indemnización justipreciada que "incluya compensación por el eventuol perjuicio" . 75. Encasos como este,el "eventual perjuicio" se relaciona también ahora con la coyuntura que vive el Paísy el mundo, pues bajo esa lógica, cobra aún más importancia (y, por ende, valor) la propiedad de los inmuebles ubicados dentro de 'las áreas de mayor crecimiento y expansión comerciales. y, dado que el crecimiento se sostiene en las exportaciones, cobran incluso mayor valor los áreasaledañas a lasprincipalesrutasde salida comerciales del país: aeropuertos y puertos. 76. Al respecto, en el Perúexisteuna zona donde confluyen ambas rutas: ElCallao. AIIÍ.nosólo seubica el mayor terminal portuario del país (y, pot ncialmente, de la costa pacífica de América Latina), sino' también aeropuerto 70. 69. SeñalaSASAque, en líneasgenerales, el preórnbulo desarrolla losconceptos que involucran el procedimiento de expropiación y las características que reúne la expropiación' para la ejecución de obras de gran envergadura, como proyectos de infraestructura hidráulica, energética, de transportes y/o de saneamiento de una magnitud tal, que la .necesldod pública de suejecución es particularmente intensa. Por ello, ante la necesidad pública que reviste la ejecución de obras públicas de gran envergadura, y siendo precisamente la necesidocí pública el fundamento de la potestad expropiatoria del Estado,el ordenamiento se inclino por facilitar la expropiación de predios destinadosa la ejecución de lasmismas. Por ello, el ordenamiento dispone que el sujeto pasivo de la -expropioción de obras de gran envergadura será el titular que tenga inscrito su derecho con anterioridad. 71. Ahora bien, uno de los elementos de la expropiación es la indemnización justipreciada, la que a suvez, debe de 'incluiruna compensación por el eventual perjuicio causado. /11.3. Preámbulo 68. Mediante carta notarial de fecha 19de agosto de 2008,dentro del plazo de ley, SASAseñaló no estar conforme con la oferta formulada, ni con el pago del porcentaje ofrecido como indemnización por los daños que la expropiación estaba causando. En este sentido, al no haber acuerdo respecto de la indemnización justipreciada, se acordó someter la controversia a arbitraje. . 72. :t 73. e i ," 74. ¡1} \1, _' Beatriz Boza Dibos Alfredo BulLardGonzález Ricardo Yori Umlauff TribunalArbitral _1.\ J J/ CAllE RAMÓN Rlbrvno 672 OficiNA }05, MinAflonES T~lf,: (511)242,m~ 241~09" _ Página 17de 130 WIl/W.MARcpmu.coM, CONTACTENos@MAncpmu.coM ~ El SOpORTE ídrxl PARA SU ARbiTRAjE 81. En el oño 1978,en virtud de la Ley de Refarma Agraria - Decreto Ley N° 17716 publicada el 24 de junio de 1969(en adelante Ley de Refarma Agraria), se dictó el Decreta Suprema ND152-78-AA,a través del cual se afectó una extensión de 338.1370hectáreas del área remanente del Funda San Agustín de propiedad de SASA,con finesde Refarma Agraria, 82. Asimismo, el 12 de juno de 1978, se dictó la Resolución DirectoraI N° 482-78- AA/DZAG que otargó la calidad de campesinas califi beneficiarios de /11.4.2.Proceso de expropiación con finesde Reforma Agraria (_) 78. En el referida escrita de Cantestación y Recanvención, SASA señala que mediante EscrituraPública de fecha 12de diciembre de 1900,otorcodo ante el Natario Pública de Lima, doctor Octavio de Oyague, SASAcelebró un cantrata de Compraventa can dan Ricarda Balta, adquirienda la' propíedod del Funda "San Agustín", ubicado' en el Valle Bacanegrci (Provincia CanstituCianal del Callaa), que figura inscrita en el asienta 1 de fajas 299 del Torno 139 del Registra de Propiedad Inmueble del Callaa. desde el 16 de junia de 1903 [Portido Electrónica N° 70095132del Registrode Propiedad Inmueble del Callao). 79. Desde entonces. el área .originalha sufrida diversas independizaciones, entre las que destacan las producidos cama cansecuencia de exprapiacianes realizadas a tovor ,de CORPAC, para la construcción del Aerapuerto Internacional "Jorge Chávez", y de la Marina de Guerra del Perú para la canstrucción del Arsenal Naval. Aslrnismo.se realizaran diversas lronsterencios a favor de terceros, coma la transferencia de 39.51 hectáreas a favar de Urbanizadara San Agustín S.A., que dio origen a la Partida Registral de fajas 237 del torno 159 del Registro de Prapiedad Inmueble del Callaa, la que SASA denamina Urbanización Aeropuerto. 80. Luega de efectuadas las distintas independizaciones, el área remanente de la matriz orlqinol es de 478.7018hectáreas y figura inscrita a nombre de SASAen la partida matriz de fojas 299del Registrade Prapiedad Inmueble del Callaa. 1/J.4. Antecedentes Históricos m.4.1. Adquisición de Propiedad ('J internacional del país. Por ello, es evidente que desde hace algunos años se desató un "boom" en cuanta al valor de las terrenas, para destinarlas a fines camerciales. Dicho valar, obviornente. aumenta en función a la cerconlo de los inmuebles tanta del Aeropuerto Internacianal "Jarge Chávez", corno a la zona partuaria. 77. Sabre ella, SASAañade que el Fundo San Agustín, se ubica, precisamente, entre ambas zonas. Producta de ella, es clara que el valar del terreno de SASA cantinuará creciendo. de la mana can las positivos pronósticos de expansión ecanómica que vive el Perú, pese a ello SASAna se verá beneficiada, coma corresponde, de dicho impartante crecimienta de valar. Be.otrizBozaDibos Alfredo Bul/ard-GonzáJez Ricardo Yori Uml.ouff Tribunal Arbitral \ J CAllE RAMÓN RibEYRO 672 OficiNA J05, MiRAfloRES TElf.:(511)242- UO /241-09)3 Página 18 de 130 UtWw,MARcpmu,coM, CONTACTENOS@MARcpmu.coM El SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRA /11.4.3. Sobre los campesinos calificados beneficiarios de la ReformaAgraria . . Enadición a ello, al abrirse las setenta (70) FichasRegistralesque contenían los "títulos" de propiedad de los posesionorios.se generaron diversas duplicidades registrales,por lo que se tuvo que iniciar los procesos judiciales de nulidad de asiento registral correspondientes.. lo que ocasionó para SASA una cargo económica injustificada. Lo cierto esque, desde el año 1972,el FundoSan Agustínde propiedad de SASA se ha encontrado en una especie de "reserva", puesto que por Resolución de Zonificación de noviembre de 1972,se asigna a la mayor parte de los terrenos de los ex fundos Bocanegra y San Agustín, la zonificación "OU" (otros Usos),con la calificación de "áreas de reserva para la futura ampliación del Aeropuerto Internacional LimaCallao Jorge Chávez", con lo cual durante este tiempo no se ha podido disponerde dicho bien. . 89. Ello no hace sino poner en evidencio que esta circunstancia, producida :Y amparada por la norrnotividod mencionada, ha generado que los inmuebles comprendidos dentro de dichas disposiciones, se hayan encontrado en condición de "congelamiento", habiendo perdido durante 35 años la oportunidad de ser habilitados para actividades productivas, directamente ligadas a la plusvalíadel suelopor asignación de la zonificación. 86. ~~ 87. 88. I )1. '--.-_/ Reforma Agraria del Fundo San Agustín, a más de noventa (90) familias. Tal' reconocimiento confirió el derecho de adjudicación en propiedad de los predios que ocupaban, previa expropiación. 83. Después de haberse expedido indebidamente los "títulos" de propiedad a favor de dichas familias, en tanto no se había verificado la expropiación del bien, a favor del Estado, el 09 de mayo de 1979, la Dirección General de Reforma, Agrmia interpuso demanda de expropiación contra SASA,ante el Segundo Juzgado Agrario de Lima, proceso tramitado bajo Número de Expediente 70-79. Recién entonces, se dio inicio al proceso de expropiación. 84. No obstante, después de diecisiete (17)eñes de tramitación del referido proceso y ante la falta de expedición de una sentencio final, mediante Resolución N° 32 del 24 de enero de 1996,se dio por concluido el mismo sin pr.onunciamiento sobre el fondo, en opllcoción de la Ley N° 26505,que 'dispuso la conclusión de todos los procesosde expropiación y afectación para fines de Reforma Agraria~ iniciados bajo las normas del Texto Único Concordado de la Ley de Reformo Agraria. 85. De ese modo, al no haber concluido el referido proceso de expropiación! tal como consta en los RegistrosPúblicosy como ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la República en sendas resoluciones,SASAmantiene SlJ COndiciónde titular de dominio del predio que esahora materia de este proceso de expropiación, razón por la cual ha sido considerada sujeto pasivo. La expropiación por motivos de reforma agraria nunca se dio y por tanto, SASA nunca recibió la indemnización justipreciada correspondiente, pese a haber sido despojada de la posesióndel inmueble. Beatriz Bozo Dibos Alfredo Bul/ard Gonzólez Ricardo Yori Umlauff Tribunal Arbitral • J CAllE RAMÓN Rlbeyno sr: OficiNA 705, MiRAlloRES TElf.: (511)242-71 Página 19de 130 Il/WW.MARCpERU.COM, CONTACTENOS@MARCpERU.COM El SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE Asimismo,seencuentra pendiente de resoluciónel proceso seguido co,ntra Zoilar Gaya y otros (Exp.No. 340-97). Vale la pena señalar lo expuesto por la Cartea Suprema de Justicia de la República, en diversasresoluciones r~caídas en los referidosprocesos,en donde seconcluye que el derecho de propiedad de SASA 96. 95. '94. Ante el evidente perjuicio por las indebidas inscripciones mencionadas, a partir del año 1997, una vez que se dio por concluido definitivamente el proceso de expropiación con fines de Reforma Agraria, sin sentencia sobre el fondo, SASA interpuso sendas demandas de nulidad de asiento registral contra los campesinosque inscribieronsusupuestoderecho de propiedad, con la finalidad de anular los asientosde inscripción de dichos posesionarios.En concreto, se iniciaron setenta (70) procesosde nulidad de asiento registra!. A la fecha de la contestación de la demanda, SASAha obtenido resultados favorables en 68 de los70 procesosde nulidad iniciados, estando aún en trómite el proceso iniciado contra don Abraham Arroyo Santos y su esposa, doña Visitación Vilca Escobar,que actualmente se sigue contra los miembros de su sucesión (Exp.No. 312-97), referido a la Unidad Agrícola 82, Unidad Catastral N° 3094, Parcela N° 10384 listado en el Anexo 3 de este LaUdO(en adelante Unidad Agrícola 82). " "--.: UlAA.Procesos de nulidad de asiento registral 90. Mós de noventa (90) familias fueron designadas c:omo campesinos calificados beneficiarios de la Reforma Agraria del Fundo San Agustín. En este sentido, la Dirección G.eneral de Reforma Agraria otorgó "títulos de propiedad" a dichas familias, sin que se verificara la condición suspensivaestablecida en la Ley de Reforma Agraria, esto es, sin que previamente se hubiera producido la expropiación del terreno a favor del Estado. 9L Atendiendo a los "títulos" recibidos, los campesinos solicitaron a la Oficina Nacional de RegistrosPúblicos, la inscripción de sus supuestos derechos de propiedad, en el Registrode Propiedad Inmueble del Callao, lo que generó que entre el 16 de julio de 19.79 y el 17 de enero de 1983, se'abrieran setenta (70) Fichas,donde figuran inscritaslas independizaciones. 92. Tales independizaciones se otorgaron en virtud de los títulos irregularmente expedidos por la Dirección General de Reforma Agraria. Así, en las Fichas Registralesextendidas a favor de los campesinos, se señala qué '10 Dirección General de ReformaAgraria les "adjudicó" el dominio, pese a que dicha Entidad no tenía derecho inscrito,ni en la p.artidaa fojas 237 del tomo 159 (Urbanización Aeropuerto), ni en la partida a fojas 299 del tomo 139 (Fundo "San AgL)stín")del Registrode Propiedad Inmueble del.Colloo. por lo que la solicitud de inscripción debió serdesestimada, lo cual -inexplicablemente- no ocurrió de este modo. . ;. 93. Al respecto, señala que, sibien las 70 independizaciones fueron efectuadas en la partida registral de la. Urbanización Aeropuerto (fojas 327 del tomo 159), .los parcelas agrícolas se ubican físicamente en otro inmueble: el Fundo "San Agustín" (fojas 299 del tomo 139). Igualmente, cabe precisar que, el área que ocuparon las parcelas independizadas ascendía a un total de 286.'62 hectóreas, cuando 1.0UrbanizaciónAeropuerto sóloabarca 39.51 hectáreas. Beatriz Boza Dibos Alfredo Bullard Gonzólez Ricardo Yot! Umlauff Tribunal Arbitral \ I CAllE RAMÓN RibEyRO 672OficiNA ,05, MiRAFloREs Mf.: (511)242" ,O / 241-09" Página 21 de 130 WWW.MARCpERU.COM.CONTACTENOS@MARCpERU.COM El SOpORTE idEAL PARA SU ARbiTRAjE 1/1.5. Proceso de Expropiación 106. La Resoluciónde Expropiación,autorizó la expropiación de, entre otros, parte del Fundo San Agustín de propiedad de SASAy señaló que se expropiaría un área de sólo3'440,112.98 metroscuadrados. 107. En esta última disposición legal, se realizaron una serie de observaciones respecto a ciertas cargas, gravámenes, duplicidades y anotaciones pendientes de inscripción, las cuales fueron debidamente absueltas al rechazar la oferta oficial del MTC,por carta notarial de fecha 19 de agosto de 2008. 1/104.7.Trans~cciones extrajudiciales: Pago del monto expropiaforio 104. Ante la inminencia del proceso de expropiación y con 'el ánimo de llegar a uno situación equitativa para' SASAy para quienes tienen la posesión inmediata de susterrenos, a los cuales la expropioción también les causará perjuicio, SASA acordó celebrar con ellos transacciones extrajudiciales con el objeto de regular la participación, tonto dé SASAcomo de los posesionarios,en el proceso arbitre" de expropiación, habiéndose acordado,' entre otras cosas, que el sujeto activo pagaría directamente a los posesionarioscon. quienes se ha llegado a este acuerdo, el 30% del valor que se fije a favor de SASA,por metro cuadrado del terreno materia de expropiación. 105. En este sentido, SASA señala que acordó con los posesionarios, y estón acordando, en líneasgenerales, lo siguiente: a. Reconocer el derecho de los posesionariosque suscriben la transacción, 01 30% del valor del monto total por metro cuadrado que se ordene pagar 3 Página 26 de 130 WII/W.MARcpEn.u.coM, CONTACTENos@MAncpenu.coM El SOpORTE idEAl PARA SU Al1biTRAj 137. Lasrazonesde la diferencia se pueden encontrar, en la deficiente metodología empleada por la Dirección Nacional de Construcción (ex Conato), en el auge del mercado inmobiliario de los últimos tiempos, así como en factores relacionados con la zona en la que se encuentra, su topografía y configuración, el acceso directo a víaspúblicas, la infraestructuray serviciospúblicos instalados, 136. !..____. i) ii) iii) iv) \ )_. v) vi) 135. parámetro comparativo distintastransferenciasefectuadas por terceros respecto a inmuebles de la zona en la que se ubica el bien materia de expropiación, lo cierto es que el valor fijado, es mucho menor al valor por metro cuadrado de la mayoría de dichas transferencias,sinque existaun motivo válido para ello. 132. La valuación comercial realizada por la Dirección Nacional de Construcción (Ex Conato), no ha realizado mayor análisisdel FundoSan Agústín de propiedad de SA$A,sino sólo ha hecho una escueta referencia a la locolización, zonifiCación y uso actual e infraestructura de serviciosurbanos. Elinforme de INNOVAPUCP,sin embargo, toma lossiguientescriterios,de manera conjunta, corno referencia: Localización del terreno Víasque conecta el inmueble con el restode la ciudad Infraestructura Usosnormativos Elnegocio del aeropuerto Contrato de Concesión celebrado entre el MTCy el Consorcio Lima Airport Partners.con ·fecha 26 de octubre de 2000 [sic.] "el fin de conocer los alcances, compromisos y los límites de afectación e inclusive para obtener volores referencias indirectos a partir de tarifas". 133. Entrelas conclusiones del mencionado informe, que ofrece SASAcomo prueba, se resalta que el Fundo San Agustín de propiedad de SASAconstituye la única alternativa de expansión del Aeropuerto Internacional Jorge Chóvez. "por su posición con relación al Aeropuerto y el Puerto del Callao y por su gran .extensión, los terrenos tienen .una importancia· estratégica de gran potencial económico, tanto a nivel metropolitano como nacional y aún internacional". i34. Se recalca que la tasación comercial ha considerado al Aeropuerto como el lote que se amplía para cumplir con el objetivo de la expropiación, es'decir, ha recogido el método contemplado en el artículo 1I1.J.71del Reglamento Nacional de Tasacionesreferido a la valuación de un terreno que amplía un lote de otro inmueble habilitado, puesto que se ha considerado que en el referido Reglamento no existe un procedimiento específico para los inmuebles con zonificación OU (otros Usos),como resultaseren el presente caso. En este sentido, y conforme se señolo en el informe, el resultado final se ha obtenido en base a la selección de predios urbanos y rústicos en zonas adyacentes al inmueble de propiedad de SASA, que fueron materia de transferencia en losúltimosaños, losque sonindicados en suAnexo 5B. SASAindica que el TribunalArbitral deberá tener en consideración que más allá de las deficiencias metodológicas advertidas en la tasación comercial re-6lizada por la Dirección Nacional de Construcción (ex Conato), el valor de los inmuebles en el país,y en especial en la zona, ha incrementado significativamente en poco tiempo, tal como lo muestrael Informe de INNOVAPUCP. . Beotriz Boza Dibos Alfredo Bul/ard González Ricardo Yon Um/auff TribunalArbitral ~ \ ) " -¡ CAllE RAMÓNRíbrvno 672 OfiCiNA )05, MinAflonEs TEIf.: (511)242-m Página 27 de 130 IlIWW.MAnCpEnU.COM, CONTACTENos@MAncpenu.COM El SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE el entorno en el que se ubica y las empresasque operan en la zona (Ajinorrioto S.A., Quimpac S.A., RENASA,Nitratos S.A., Indus S.A., RANSA, TRAMARSA, OLVICSA,la BaseNaval del Callao y el TerminalPesquero),etc. 138. Al respecto, SASAseñala que la situación descrita es una realidad que incluso ha sido tema abordado por los medios, y que han denominado como "boom" inmobiliario, citando en suescrito de contestación de demanda lo mencionado en el Suplemento "Mi Negocio" del Diario "ElComercio", de fecha 03 de febrero de 2008que informó sobre la situación de losinmuebles industrialesen el Callao. 139. Para'SASAqueda en evidencia que lo tasación ofrecida por el MTC,elaborada por la Dirección Nacional de Construcción {ex Conato}, no sólo recoge un valor muy inferior al de mercado en relación al terreno, sino que además, ha valorizado por debajo de su valor actual las edificaciones y obras complementarias con lasque cuenta el mismo. 140. Finalmente, respecto de la valorización del terreno, considera un hecho que califica de absolutamente sorprendente: ElConsejo Nacional de Tasaciones en el mes de, octubre de 2003,dentro del mismo procedimiento administrativo de expropioción dispuesto por la Ley Autoritativa de la Expropiación, valorizó terrenos adyacentes al aeropuerto internacional Jorge Chávez (Fundo lo Toboodo) en USD 18 por metro cuadrado. Sin embargo, señala, en .contro de toda lógica económica referida al "boom inmobiliario", en el año 2007 y sin sustento alguno, para efectos de un proceso expropiatorio previsto también en la referida Ley, estimó un valor casi cuatro (04) veces inferior para el mismo terreno. 141. Indica que, por otro lado, con relación a las edificaciones, el MTC a través del Informe Técnico de Tasación elaborado por la Dirección Nacional de Construcción (ex Conato) denominado "Valuación Comercial de las Edificaciones del Terreno Rústico Adyacente al Aeropuerto Internacional Jorge Chóvez", de fecha 9 de julio de 2007, concluyó un resultado final de USD 118,036.67(Ciento Dieciocho Mil Treinta y Seiscon 67/100 Dólares Americanos), por el valor de veintidós (22)unidades cqtastrales, las cuales fueron las únicas en las que susposeslonoriós autorizaron el ingresode los tasadores. . 142. Precisa que este monto es sólo respecto de las edificaciones ubicadas en las unidades' catastrales cuyos poseedores permitieron en su momento que se realizara la tasación, conforme se desprende del numeral 4.4 del Anexo de lo Resoluciónde Expropiación. 143. Dicha valuación comercial ha empleado el método de valuación directo. "previa inspección ocular". Pese a que la valuación de la Dirección de Construcción del Ministeriode Vivienda, Construcción y Saneamiento adjunta en detalle qué valor pertenece a qué concepto, no existe mayor explicación dp por qué se asigna determinado monto al valor de la edificación, por lo que no resulta posible contradecir. Setrata, pues, de una cifra y un resultado producido sinfundamento técnico alguno. 144. En este sentido, se debe considerar las tasaciones que los propios poseedores han hecho llegar, elaboradas por el ingeniero ElíasTapia Torresy el arquitecto Jorge BendezúZumaeta. Se trata de ocupantes de las parcelas con quienes, ;0 la fecha de contestación, SASA ha llegado a un acuerdo, ...a través de la suscripciónde transacciones extrajudiciales. " Beatriz Boza Dibos Alfredo Bullard González Ricardo Yori"Umlauff Tribcmal Arbitral • I " 111.6.4. Daño causado por la demora en la expedición de la Resolución de Expropiación 150. La mencionada Resoluciónde Expropiación no contiene referencia alguna al pago que el sujeto activo debe efectuar a favor de SASA,de conformidad con lo dispuestoen losliteralesc) y d) del artículo 7.1 de lo LGE. .151. Ahora bien, como ha sido expuesto en los "Antecedentes Generales", el 24 de julio de 2000 se promulgó la LeyAutoritativa de la Expropiación, que declaró de necesidad pública la expropiación de inmuebles de propiedad privada adyacentes al aeropuerto internacional Jorge Chóvez. para la realización de obras . de gran envergadura que implicaban el rnejoromiento de la infraestructura del terminal aéreo. 152. No obstante que el Estadocontaba con el plazo de dos (02) años previsto en la propia LGE,para iniciar losprocesos de expropiación, desde la promulgación de r¡ la mencionada Ley,que ocurrió el 24 de julio de 2000 - fecha desde la cual SASA tomó conocimiento pleno de lo que seríala expropiación de su inmueble- hasta que se dictó la Resoluciónde Expropiación, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 24 de julio de ~008, han transcurridoexactamente 0.s:no(08) años. El SOpORTEidEAl PAR~su ARbiTRAjE(\; 0 CAlle RAMÓN RibEYRO 672 OficiNA 305; MiRAfloRES nu.. (511)242,3~-rn~ Página 28 de 130 \lJ\lJ\lJ.MARCpERU.COM, CONTACTEI'WS@MAJlCPERU.COM ~ .(.í.............\; ,. 111.6.3. Contradicción al valor ofrecido por concepto de indemnización 148. De otro lado, SASAcontradice la primera pretensión principal de la demanda, en el extremo referido al monto ofrecido por el sujeto activo como compensación por los daños y perjuiciossufridos.Así,solicita desestimar dicho extremo pues, los daños sufridos tienen un valor muy superior al 5% del valor de la. tosocíón elaborada por la Dirección Nacional de Tasaciones del Ministerio de Viviendo, Construcción y Saneamiento, que el MTC ha ofrecido o través de su corto notarial recibida el 30 de julio de 2008. 149. Estosdaños han sido desarrollados conforme lo dispuesto en lo parte final del numeral 15.1de lo LGE,esto es,son consecuencia inmediato, directo y exclusiva de la naturaleza forzosade la transferencia. Así,el perjuicio que lo transferencia forzosade lo propiedad ocasiona a SASA,se traduce en lo siguiente: 145. Según tales acuerdos, el valor total de las edificaciones deberá serdeterminado a través de una pericia, a cuyo efecto el Tribunaldeberá nombrar los peritos que deban efectuarla. Asimismoseñala que el valor total no deberá sermenor a USD 4'625,320.00 (Cuatro Millones Seiscientos Veinticinco Mil Trescientos Veinte y 00/100 Dólares Americanos). 1.46. A fin de sustentar el monto indicado en el párrafo anterior SASAincorpora a su escrito de demanda un cuadro en el que se aprecian las valorizaciones de los posesionariosque han sido ofrecidos como medios de prueba. 147. Por todo lo expuesto, SASAsolicita desestimar.la primera pretensión principal, en el extremo referido al monto ofrecido por el inmueble que. será objeto de expropiación, pues ha quedado acreditado que el 'valor fijado por la Dirección Nacional de Construcción (ex Conato) ofrecido por el MTCde la expropiación, no se ajusta al valor de mercado. . Beatriz Boza Dibos Alfreda Bullard Ganzález Ricardo Yori Um/auff TribunalArbitral , J CAllE RAMÓN Ribtvno 672 OFiciNA :;05, Mlnxlloms TEtF.: (511) 242·,] Página 29 de 130 www.MAncpmu.coM.CONTACTENOS@MAllcpmu.coM El SOpORTE idEAL PARA SU ARbiTRAjE 111.7. Respecto de Id Segunda Pretensión Principal 154. Respecto del pedido del MTCpara que se declare que el laudo que se emita será título suficiente para la inscripción de la propiedad del FundoSan Agustín a nombre del MTC,si bien SASAno contradice la decisión del Estado,a través del MTC,de expropiar el terreno de supropiedad por razonesde necesidad pública, .sícontradice la segunda pretensiónprincipal de la demanda, sosteniendo que el laudo arbitral no constituye título suficiente para la inscripción del derecho de propiedad sobreel inrnueble materia de expropiación a favor del Estado. 1.55. Sóloserá título suficiente que justifique la inscripción a favor del sujeto activo, el laudo firme debidamente ejecutado, es decir, si previamente se paga a favor del sujeto pasivo la indemnizaciónjustipreciada que fije el TribunalArbitral. Dicho indemnización justipreciada deberá responder al valor de mercado del terreno de propiedad de SASA,que debe resarcir plenamente los daños y perjuicios causados. 156. Lo cierto es que las Constitucionesque han regido, desde la de 1933, hasta lo vigente de 1993, han consagrado con jerarquía de derecho constitucionol. el respeto a la propiedad y han establecido el principio de que el Estado sólo puede privar a alguien de su propiedad, previo pago de indemnización justipreciada. 157. Inclusive esto mismo ha sido reconocido por el mismo MTC en su escrito de .dernondo. al referirse a las condiciones que el Estado debe de cumplir previamente, para privar a una persona de su derecho de propiedad. En este sentido, respecto de la procedencia del acto expropiotorio. el MTC señalo literalmente lo siguiente: "Conforme a la Constitución yola LGE, la procedencia de la expropiación está sujeta al cumplimiento de las siguientes exigencias: (i) La expropiación solo procede sobre bienes que se encuentren en propiedad de particulares; (ii) debe de ser autorizada por ley expresa del Conqreso.: (ii) debe de justificarse sólo por razón de necesidad pública o seguridad nacional, declarada por ley; y (iv) la transferencia del bien procede solo con el previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya la compensación por daños y perjuicios ocasionadospor la medida." 158. En consecuencia, una vez que el sujeto activo cumpla con la obligación a su cargo, de pagar la indemnización justipreciada que se ajuste al valor de mercado y que resarza los daños y perjuicios causados, recién podría procedersea la inscripciónde suderecho de propiedad. - 153. Por el tiempo transcurrido, y en estricta aplicación de los literales c) y d) del numeral 7.1 de la LGE,no sólo corresponde que el sujeto activo pague los interesesdevengados por el lapso de dos (02) años, aplicando la TasaActiva. en Moneda Nacional, sino que además deberá pagar el 10%del valor comercial. del inmueble, calculado sobre el valor total del inmueble que fije el laudo arbitral, pues objetivamente la 'expedición de la Resoluciónde Expropiación ha dem.orado mucho más de dos (02) años. . Beomz Bozo Dibos Alfredo Bullord Gonzá/ez Ricardo Yori Umlouff Tribrlnal Arbitral ,.....-. '/ \~ , I CAllE RAMÓNRibfyllO 672 OficiNA 705, Mínsflones Tdf.: (511)242 Página 30 de 130 WWW.MARCPEllU.COM.CONTACTENOS@MARcpEnu.coM. c. Ricardo JesúsBertay Ricardina Carbajal de Jesú El SOpORTE idEAL PARA su ARbiTRAj PrimeraPretensiónCondicionada a la PrimeraPretensiónAccesoria a la Primera PretensiónPrincipal: SASAsolicitó que se ordene en el Laudo correspondiente, el pago directo del treinta por ciento (30%) del valor que por metro cuadrado' de terreno se establezca, a favor de los 18 poseedores de las distintas parcelas con quienes SASAha firmado Transacciones Extrajudiciales por Escritura Pública hasta tal momento, correspondiendo el pago directo a SASAdel saldo equivalente al setenta por ciento (70%)del valor comercial actualizado del terreno: a. ErnestoBarco Rómulo b. Manuel Gaya Ieruyo 111.9. Fundamentos de la Reconvención 161. SASAplantea lassiguientes pretensiones: PrimeraPretensiónPrincipal: Sedeclare que (i) el valor comercial del terreno materia de expropiación, es de un monto no menor a USD80.00 por metro cuadrado, con lo cual el valor .comercial del terreno ascendería a una suma no menor de USD275,209,038.40 (Doscientos Setenta y Cinco Millones DoscientosNueve Mil Treinta y Ocho con' 40/100 Dólares Americanos); y que, (ii) el valor comercial de las edificaciones, , obras complementarias y costo de habilitación del te'rreno asciende a la suma. no menor de USD 4,625,320.00 (Cuatro Millones Seiscientos Veinticinco Mil TrescientosVeinte con 00/100 Dólares Americanos). PrimeraPretensiónAccesoria a la PrimeraPretensiónPrincipal: Se ordene al sujeto activo pagar (i) la suma que determine el Tribunal Arbitral como valor comercial actualizado del terreno,y que en ningún caso podrá ser menor a USD275.209,038.40 (Doscientos Setenta y Cinco Millones Doscientos NU,eve Mil Treinta y' Ocho y 40/100 Dólares Americanos); (ii) la suma que determine el Tribunal Arbitral como valor de las edificaciones, obras complementarias Y valor de habilitación de las parcelas, que en ningún caso podrá ser inferior a USD4,625,320.00 (Cuatro MillonesSeiscientosVeinticinco Mil TrescientosVeinte y 00/1 00 dólares americanos), así como, (m) los intereses que se devenguen hasta que se efectúe el pago total de la indemnización justipreciada. /11.8. Respecto de la TerceraPretensión Principal de la Demanda 159. SASAcontradice la tercera pretensión principal de la demanda, en virtud de la cual el MTC solicita al Tribunal ordene que las partes asuman de manera proporcional las costas y costas del proceso, pues de acuerdo a lo dispuesto en la Primera DisposiciónComplementaria de la LGE,debe ser el sujeto activo quien asuma todos losgastos que origine el procedimiento expropiatorio. . 1ÓO. En consecuencia, sostiene SASA,se debe desestimar esta pretensión y ordenar que el MTC asuma íntegramente las' costas y demás gastos que genere el presente proceso expropictorio. Beotriz Boza Dibos Alfr.edo Bullard González Ricardo Yori Umlauff Tribunal Arbitral, . .---------------- , J CAllE RAMÓN RibEYRO en OficiNA 305, MiRAfloRES TElf,: (511)242-3130 I Página 31 de 130 WWW.MARcpmu.coM.CONTACTENOS@MARCpERU.COM Segunda Pretensión Condicionada a la Primera Pretensión Accesoria a t(] Primera PretensiónPrincipal: Se ordene el pago directo del ínteqro del valor comercial de las ediñcociones. obra) .cornplernentorios y valor de habilitación del terreno.. a los poseedores con quienes se ha celebrado los Transacciones Extrojudicioles, mencionados anteriormente, y a losposeedores con quienes se celebren dichos acuerdos en eltranscurso de este proceso arbitral, disponiendo el pago a favor de SASA,del valor de las edificaciones, obras complementarias y valor de habilitación que correspondan a las parcelas restantes, en calidad de sujetos pasivos de esto expropiación. Segunda PretensiónPrincipal: Seordene al MTC,de conformidad con losnumerales c) y d) del artículo 7 de la LGE,pagar a favor de SASAla indemnización legalmente establecida por la demora en la expedición de la Resolución de Expropiación -ejecutora de la expropiación- más los interesesque se devenguen hasta la fecha efectiva del pago; indemnización que se, traduce en: (i) la suma que deberá ser ry' determinada a través de una pericia contable, equivalente a los intereses .• devengados, de acuerdo a la Tasa Activa en Moneda Nacional (TAMNJ,los cuales deberán ser computados desde la fecha promulgación de la ley que dispuso la expropiación - Ley que declara de Necesidad, Pública la Expropiación de inmuebles adyacentes al Aeropuerto ternacional Jorge Chávez (Ley Autoritativa de la Expropiación), ocurrida e 2 de jul~ode 2000, EL SOpORTE idEAL pAnA su ARbiTRAjE t'x ) d. Alberto EnriqueWolff Soto e. .Alfredo Heianna Miyasato f. Alberto SeikiShimabukuroYreiy Carmen Nakamoto Miyashiro g. Eugenio Antón Aquije h. Gregorio Sánchez Calle i. .José OshiroGibo j. Norma Ysabel ClarosAlfaro k. LuisAsato Asato y ZoiloTeodora VillarrealGin 1. Manuel Gaya Teruyd m.. María Herminia Balboa Ortega de Francia n. Maximiliano Yotoco Herreray FaustaFlorenciaVictorio de Yataco o. SakikoTayrade Asato p. Leonel Higa Goya, ZoilaGoya Teruyaviuda de Higa, Norma Higa Goya, . RaúlHiga Gaya y Miguel Higa Gaya q. Óscar Alfredo Zamora Franco y PetroniloZamora Franco r. Julio EishinGoya Yogui y Julia Yagi de Goya Solicita que esta pretensiónse haga extensivao losposesionarioscon los que sé celebre, en el futuro, transacciones extrajudiciales. Beatriz Boza Dibos Alfredo Bul/ard González Ricardo Yorí Um/auff Trib,unal Arbitral , ) ./ CAllE RAMÓN RibEYRO 672 OficiNA ,05, MiRAf(ORES Tdf.; (511) Página 32 de 130 W\lJW.MARCpERU.COM, CON1ACTENOS@MARcpEnu.co 'J j'II.9.1. Fundamentos de la Primera Pretensión Principal, su pretensión accesoria y sus pretensiones condicionadas. a. Respectodel valor comercial del terreno 163. Esfundamental que el valor comercial que corresponde o SASAcomo parte de la indemnización justipreciada sea justo y exacto, puesto que no puede ampararse, en modo alguno, que SASAse perjudique económicamente como 'consecuencia del procedimiento expropiatorio. '164. Ello ha sido tomado por lo Exposiciónde Motivos de la LGE,en donde se ha recalcado la importancia de la indemnización justipreciada y consecuentemente del valor comercial debidamente actualizado del inmueble. 165. Así,por ejemplo, la tasación comercial cuya elaboración SASAencomendó a la Pontificia UniversidadCatólico del Perú,a través de su Centro de Consultoría y ServiciosIntegrados INNOVAPUCP,ha fijado lo que, en posición de SASAes un parámetro mínimo de valor por metro cuadrado en USD67.93 (Sesenta y Siete con 93/100 Dólares Americanos); esto es, un valor muy superior a los USD4.18 (Cuatro y 18/100 Dólares Americanos) por metro cuadrado que estableció la Dirección Nacional de Construcción (ex Conato) en su tasación y que ha recogido la Resoluciónde Expropiación; esto es, INNOVAPUCPes de la opinión que el valor de mercado del terreno a la fecha de elaboración de su tasación, asciende a USD233'646,474.73 (DoscientosTreinta y Tres millones Seiscientos Cuarenta y Seis mil Cuatrocientos Setenta y Cuatro y 73/100 Dólares Americanos), lo que equivale a más de dieciséis veces el valor por metro cuadrado establecido por el sujeto activo. 166. Sin embargo, dicha pericia determino un monto mínimo, mas no es el que deberá ordenar el TribunalArbitral pagar a favor del sujeto pasivo, afirma SASA. . hasta dos (02) años después,es decir, hasta el 24 de julio de 2002; yen, (ii) el monto que equivale 01diez por ciento (10%) del valor comercial del inmueble, en lo medido en que lo expedición de lo Resoluciónde Expropiación tomó más de dos (02) años desde que fue promulgado lo Ley Autoritativo de lo Expropiaciónque declaró de necesidad público lo expropiación. Tercera PretensiónPrincipal: Se declare que sólo el laudo ejecutado, es decir, verificado el pago previo de la indemnización justipreciado ordenado por el TribunalArbitral, constituye título suficiente paro .10inscripción del derecho de propiedad del sujeto activo, sobre el terreno materia de expropiación. Cuarta PretensiónPrincipal: De conformidad con lo Primero DisposiciónComplementaria de lo LGE, se ordene al Estado asumir todos los gastos que origine el presente proceso de expropiación, incluyendo los costosy costos procesales, gastos notariales, registralesy loshonorariosde losperitosque nombre el TribunalArbitral. 162. SASAsustentasuspretensionesen los fundamentos de hecho y de derecho que .semencionan a continuación: . Beatriz Boza Dibos Alfredo Bullard Gonzólez Ricardo Yori Um/auff Tribunal Arbitral • I CAllE RAMÓN RibEyRO 672 OficiNA ,05, MillAAollES Tslí.: (511)242, Página 33 de 130 WUIW.MAIlCpEIlU.COM, CONTACTENOS@MAIlCpERU.COM rEl SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE 167. Se deja constancia que si bien SASAreconoce la adecuada metodología empleada por INNOVAPUCP,que recogió como base losdatos de transferencias de inmuebles similares al de propiedad de SASA, no las ha considerado plenamente al momento de concluir el valor por metro cuadrado de terreno, pues según se aprecia en dichas operaciones se trató de un valor mayor a los USD'67.93[Sesentoy Sietecon 93/100DólaresAmericanos)por metro cuadrado .. 1~8. Recalca que esta tasación comercial, ha considerado al aeropuerto como el lote que se amplía para cumplir con el objetivo de la expropiación, es decir: como ya seha desarrollado,ha recogido el método conternplodo en el.artículo 111.j_71del Reglamento Nacional de Toscciones referido a la valuación de un terreno que amplia un lote de otro inmueble habilitado, puesto que se he considerado que en el referido Reglamento no existe un procedimiento específico para los inmueblescon zonificación OU [otros Usos),como resulta ser el de SASA. 169. Por ello, no se puede tomar el método de valuación utilizado en la tasación comercial de fecha 9 de julio de 2007elaborada por la Dirección Nacional de Construcción ¡ex Conato} referido a TerrenosRústicosen Zonas de Exponsión Urbana e IslasRústicas.. 170. Por".tanto, en el Informe de INNOVAPUCPse ha utilizado como referencio terrenos cercanos al terreno de propiedad de SASA,para llegar al resultcdo contenido en laspáginas 15,16Y 17Y en el Anexo W 5A. Eneste sentido, se ho elaborado el cuadro denominado "Valores Comercial de PrediosRústicosen el área circundante al Aeropuerto Internacional Jorge Chávez" que SASAcalifico de importancia y lo ha trascritoliteralmente en suescritode reconvención. 171. Luego de esto,SASAprecisa que el método de comparar operaciones de vento reciente resultaseradecuado puesto que esel que más acerca al valor objetive), valor real o valor comercial, puesto que tiende a tomar como reterencio transacciones relativas a bienes análogos. Sin embargo, SASA no considera razonable que luego de haber detallado una serie de transferencias sobre inmuebles cercanos al suyo, el Informe de INNOVAPUCPhaya concluido sin razón 'alguna un valor por metro cuadrado inferior al reCogido en dichos transferencios. 172. Atendiendo a ello y las recientes operaciones que involucran inmuebles cercanos al suyo,es que sostieneque su inmueble no puede ser valorizado en un monto inferior a USO80.00el metro cuadrado, monto que resulta ser un promedio de lasoperaciones que han sido mencionadas en el cuadro citado, y que toma en cuenta además el valor reconocido por la Pontificia Universidad Católica del Perú,en el informeque le solicitaraSASA. 173. Recalca que en la tasación comercial elaborada por la Dirección Nacional de Construcción (ex Conato), utilizada como base de oferta para el MTC, no ha utilizado entre otros criteriosesenciales, lossiguientes:la ubicación del inmueble a expropiarse,usosactuales, propuesta de zonificación municipal, el total de área, valor de compraventa de otros irirnueblescercanos, es decir, ha omitido utilizarvalorescomercialesdebidamente actualizados,etc. 174. Agrega que resulta innegable que el propio Aeropuerto Internacional Jorge Chávez esel elemento generador del valor y losterrenoscolindantes constituyen la"única alternativa de expansión del mismo, por lo tanto estos terrenos tienen Beatriz Bozo Dibos Alfredo Bu/lord González Ricardo Yori Umlouff Tribunal Arbitral _J · ) CAlle RAMÓN Ribrvno 672 OficiNA J05, MiRAfloRes Telf.: (511)242,,1 Página 34 de 130 WWW.MARCpERU.COM.CONTACTENOS@MARCpERU.COM El SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE 179. En consecuencia, en virtud de la aplicación del principio de buena fe que subyace a la teoría de los actos propios, resulta obsolutornente incongruente que ahora el MTCpretenda desconocer el valor por metro cuadrado que fue determinado por CONATAen el año 2003,respecto a un inmueble aledaño y con las mismascaracterísticasque el de SASA,denominado "Fundo Bocanegra Bajo". 180. Inclusive esta "Valuación Comercial del Fundo Bocanegra" elaborada por CONATAfue solicitada por el mismo MTC,conforme se puede apreciar en la (~ \_ i una importanciá estratégica de gran potencial económico. Estono ha sido ni siquiera mencionado en la tasación comercial realizada por la Dirección Nacional de Construcción (exConato). 175. Requiere que el TribunalArbitral tenga presente que en .el año 2003, CONATA ,(Consejo Nacional de Tasaciones),absorbida actualmente por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, dentro del mismo procedimiento de expropiación ordenado por la Ley Autoritativa de la Expropiación, .Ley que declara de necesidcd pública la expropiación de inmuebles adyacentes al Aeropuerto Internacional. Jorge Chávez, realizó una tasación de inmuebles cercanos al de SASA. 176. Señala' que, conforme se puede apreciar del referido informe, en dicha oportunidad, CONATA reconoció un valor de USD18 por metro cuadrado del Fundo "8ocanegra Bajo", colindante por el sur,precisamente con el Fundo San Agüsfin,que ahora esel inmueble a expropiar. Elvalor arrojado en ese entonces equivale a más de cuatro veces lo propuesto por el inmueble en lo nueva valuación "comercial" efectuada por la Dirección General de Construcción del Ministeriode Vivienda, Construccióny Saneamiento. '177. SASAseñala que lo anterior resultatotalmente contradictorio, por lo que invoco la llamada Teoría de los Actos Propios (venire contra facfum proprium non va/et) , que establece que nadie puede ir válidamente contra suspropios actos, teoría que ha sido ampliamente aceptada, tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal. Esta teoría resulta aplicable en virtud del principio de la buena fe' contractual recogida en el artículo 1362° del Código Civil. . 178. Para la aplicación de esta teoría, SASAafirma que deben cumplirse lossiguientes requisitos: i) Una primera conducta jurídicamente relevante y eficaz de un sujeto: En el presente caso, seríala valorización realizada por CONATA en el año 2003,. que estimóun valor de USD18 el metro cuadrado por el "Fundo Bocanegra Bajo", colindante a la propiedad de SASA. ii) Posteriorintento por el mismo sujeto de ejercitar una facultad 6 derecho subjetivo que resulta contradictorio con su conducta: anterior: Concretamente, se trata de que actualmente el MTC pretenda expropiar parte del inmueble de SASApor un valor de USD4.18 el metro cuadrado. iii) La identidad de los sujetos que se actúan y se vinculan en ambas conductas: En ambas situaciones se encuentra de un lado, la misma entidad, antes como CONATA y ahora como la Dirección General de Construcción del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento y SASA. Beotttz Bozo Dibos Alfredo Bullard Gonzólez Ricardo Yori Umlauff Tribunal Arbitral , J CAllE RAMÓN RibEyRo 672 OficiNA J05, MinAfloRES TElf.: (511) 242,)1 Página 35 de 130. WWW.MAllcpmu.coM.CONTACTENos@MAncpEllu.COM r El SOpORTE idEAL PARA SU ARbiTRAjE ( ...) c) Además, y en forma adicional al pago del porcentaje que corresponda por el área de terreno de la "Parcela", corresponderá en forma exclusiva a LOS POSESIONARlOS el íntegro de los montos indemnizatorios que corresponden a las construcciones, instalaciones y demás mejoras introducidas -en la "Parcela" susceptible de ser indemnizada." _, Página N° 1, es decir fue elaborada a solicitud del mismo sujeto activO del presente procedimiento expropiación, lo que resulta aún más contradictorio. 181. Además, precisa que, sin perjuicio de lo dispuesto Decreto Supremo N° 025-2006·· VIVIENDAque ordenó la fusión por absorción de la CONATA al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, se debe de tener presente que la Teoría de los Actos Propiosdebe seraplicada al Estadoentendido como uno solo. 182. Lo anterior debe de ser considerado no sólo como una contravención a Id propia conducta del sujeto activo, sino como una crítica a la tasación realizadcl por la Dirección Nacional de Construcción (ex Conato) del Ministerio dé Vivienda, Construcción y Saneamiento sobre la cual el MTCse basó para realizar su oferta, siendo que ésta ha quedado totcilmente desvirtuada y por tanto, no puede bajo circunstancia alguna serconsiderada como valor comercial. 183. Por último, y conforme a lo solicitado en la segunda pretensión.condicionada o la primera pretensión accesoria de la primera pretensión principal, SA$)\ considera que el TribunalArbitral deberá ordenar que el 30%de este monto seo pagado directamente por el Sujeto Activo a favor de los poseedores de las distintas unidades catastrales con quienes SASAha llegado a acuerdos. Esto pretensión se hace extensiva a aquellos poseedores con quienes en lo sucesivo SASApodría suscribiracuerdos. b. Respecto de las edificaciones y otras construcciones 184. Por otro lado, respecto de las edificaciones y algunas obras complementarias ubicadas en el inmueble de propiedad de SASA,la Resolución de Expropioción ha señalado las que fueron "autorizadas por los ocupantes de las UU.Cc. ascienden a la suma de USO118,036.67." 185. SASA manifiesta que no ha tenido la posesión inmediata del inmueble 1] expropiarse desde el año 1979. puesto que la Dirección de Reforma Agraria autorizó indebidamente el ingreso de familias al terreno. de su propiedad. quienes han venido residiendo en dicho lugar. pese a que se ha mantenido la titularidad sobre el mismo. . 186. Sinembargo. reclama en esta vía. en calidad de sujeto pasivo, el pago del valor comercial de las edificaciones existentesen su terreno. pues al estar ubicadas en el mismo constituyen parte de su propiedad. de conformidad con el artículo 94'1° del Código Civil. 187. Sin perjuicio de lo anterior. señala que por una cuestión de equidad. SASAha celebrado Transacciones Extrajudiciales con los poseedores de dichas construcciones. con la finalidad de evitar futuros litigios o similares sobre la titularidad del terreno y de las edificaciones. en las que ha acordado con relación a las edificaciones fundamentalmente lo siguiente: "3.2 Del Pago que corresponde a LOSPOSESIONARlOS: '.___) Beatriz Boza Dibas Alfredo Bullard Gonzólez Ricardo Yon Umlauff Tribunal Arbitral ,fO) \ j CAllE RAMÓNRibeyno 672 OficiNA }05, MiRAfloRES Telí.. (511)242-31 /241-0933 Página 36 de 130 WWW.MARcpenu.:coM.CONTACTENOS@MARcpenu.coM 195. . 193. Resulta casi obvio que el Estado no puede verse beneficiado por su propia inercia, puesto que incluso podrío obtener injustamente una ventaja. económica a su favor con la devaluación del bien -que no es el coso-. siendo que ello atentaría contra el aforismo "allegans propríam turpítudínem non audítur". En efecto, el Estado no puede verse enriquecido por su propia torpeza al dejar pasar el tiempo y dejar inamovible la propiedad del sujeto pasiva. 194. Por esta misma razón, es que los literales e) y d) del artículo 7.1 de la LGE reconocen a favor del expropiado dos (02) tipos de reparación por el daño causado por la demora del propio Estadoo la Entidad encargada ele llevar a cabo el procedimiento y de dictar la norma ejecutora que corresponda, lo que ha sidorecogido igualmente por la doctrina. Así, el numeral c) del artículo 7.1 de la LGE,se refiere al 'deber del MTC de indemnizar al sujeto pasivo, por un monto adicional al justiprecio, equivalente a 1 los interesescorrespondientes a los mesesen que, dentro del plazo de dos (02) años o partir de la promulgación de la Ley Autoritativa de la Expropiación, se \ retrose la expedición de la norma que disponga su eie(\\ución. p,:_,aello, dice lar El SOpORTE ídrxl PARA SU ARbiTRAjE 111.9.2. Fundamentos de la Segunda Pretensión Principal 192. Nuevamente SASAse remite a lo expuesto al contestar la demanda en lo relativo a uno de los componentes de la indemnización justipreciada, a saber, la valorización.del inmueble materia de expropiación, estableciendo. que la propia LGErecoge como una sanción al sujeto activo que demora la expedición de la norma ejecutora de la expropiación. 1138.Atendiendo a dicho ocuerdo. los posesionaríoshan hecho llegar diversas· tasaciones sobre el valor de las edificaciones ubicadas en las distintasunidades catastrales que poseen, las mismas que solicita el Tribunal Arbitral tenga en cuenta a la hora de determinar el valor actualizado de dichas construcciones, además de lo que determine la pericia, que servirá para valorizar dichas construcciones. 189. A tal efecto, SASAha incluido un cuadro en el que se contempla el resultado de las distintos tasaciones y que arroja un total de USD925,069.00(Novecientos Veinticinco Mil Sesentay Nueve con 00/100DólaresAmericanos) por el valor de las edificaciones y obras de habilitación en las 14parcelas que ocupan 14de los 17posesionorioscon quienesSASAha suscritoTransaccionesExtrajudiciales,suma mucho mayor al valor recogido por la Resoluciónde Expropiación. 190. Nuevamente SASAresolto respecto de la valuación comercial de edificaciones realizadas por la Dirección Nacional de Construcción (ex Conato) del 9 de julio de 2007, que ésta no ha realizado mayores especificaciones respecto del método utilizado, siendo éste, la valuación directa, previa inspección ocular y tomas fotográficas. Oí 91. Porúltimo, seseñala que el TribunalArbitral deberá tener presente el artículo 18° del la LGE;cuando finalmente se determine el valor comercial del inmueble de propiedad de SASAy el de lasedificaciones, el cual dispone que éste deberá ser actualizado mediante la aplicación del índice general de precios al por mayor publicado por ellNEI. Beatriz Boza Dibos Alfredo Bullard González Ricardo Yorí Um/auff Tribunal Arbitral \ J CAllE RAMÓN RibEyRO sr: OficiNA ~05, MiRAfloRES TElf.: (511)242,~1~ Pógina 37 de 130 WWW.MARCPEnU.COM.CONTACTENOS@MARCpERU.COM El SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE 111.9.3. Fundamentos de la Tercera Pretensión Principal 200. SASAha solicitado que el Tribunal Arbitral declare que solo el laudo ejecutado, es decir, verificado el pago previo de la indemnización justipreciada ordenado, constituye título suficiente para la inscripción del derecho de propiedad del sujeto activo, sobre el terreno materia de expropiación. . . 201. Ello encuentra fundamento en lo previsto por la Constitución Política, en cuyo artículo 70° se establece claramente que 'sólo puede privarse del derecho de propiedad, previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada a favor del sujeto pasivo. No podrá el sujeto activo inscribir a su favor el derecho de propiedad sobre el bien a expropiar sino acredita, previamente, haber cumplido con el pago al sujeto pasivo. Asimismo,de acuerdo al artículo 2 de la LGE. . 202. Tan cierto es que el sólo mérito del laudo expedido no puede ser título suficiente para la inscripción de propiedad a favor del Estado,que la LGEen suartículo 32° prevé claramente el período de tiempo que se le concederá al sujeto octlvo. una vez expedido el laudo arbitral, para efectuar el pago de la indemnización justipreciada al sujeto pasivo. 203. Dicha norma tiene previsto que, si el Estado no cumple con el pago en el lapso de cuarenta (40) días desde el requerimiento, la expropiación caduca de pleno derecho..Estoes,sise amparara el pedido del MTCde inscribirsu derecho por el {~) norrno. se tomará como base de cálculo del interés la Tasa Activa en Moneda Nccionol (TAMN). 196. En el presente caso, resulta evidente que desde la promulgación de la ley Autoritativa de la Expropiación, ocurrida el 24 de julio de 2000, hasta que fue publicada la Resolución de Expropiación, han transcurrido ocho años, más dei plazo de dos años previsto poro ello. Esdecir, en el presente caso, se deberón computar intereses por losdos (02) años, de acuerdo a la tasa TAMNprevista en la norma. 197. Por otro lado y en adición a lo anterior, dado que la expedición de la norrno ejecutora de la expropiación tomó casi ocho (08) años, a SASAle corresponde se le pague el diez por ciento (10%) del valor comercial debidamente actualizado del inmueble, porcentaje que asciende a USO 23'364,647.43 (veintitrésMillonesTrescientosSesentay Cuatro Mil SeiscientosCuarenta y Siete y 43/100 Dólares Americanos). . 198. La doctrina que fundamenta la imposición al Estado expropiante de la obligación de iniciar la expropiación respetondo losplazos máximos fijados en la LGE,y de indemnizar al expropiado por la demora, es expresada por Eduardo Garda de Enterríaal comentar la ley de Expropiación Forzosade España, lo qué esrecogido por SASAal momento de sustentarsusargumentos. ' 199. Envirtud de la norma acotada, correspondiente con toda doctrina moderna el1 materia de expropiaciones, en adición a la indemnización justipreciada, solicito al Tribunal Arbitral que ordene el pago de los intereses correspondientes los das (02) años aplicando la TAMN, computados desde la promulgación de la Ley Autoritativa de la Expropiación, es decir, desde el 24 de julio del año 2000, así como una suma equivalente al 10% del valor comercial actualizado del Fundó SanAgustín. Beatriz Boza Dibos Alfredo Bul/ord Gonzólez Ricardo Yon Umlauff TribunalArbitral ,) (\El SOpORTE idEAl PARA su ARbiTRAjE Con fecha 12 de febrero de 2009, este Tribunal expidió la Resolución ~~o 7, en la que se resolvió admitir el escrito de contestación de demanda presentado por (X 210. /11.10. Conclusiones de SASA 205. La expropiación es una transferencia de propiedad forzosa reconocida en el sistema constitucional como una medida de carácter excepcionol, siendo un límite al derecho de propiedad. Eneste sentido, se exige la observoncio' rigurosa de las condiciones previstas, así"como de las formas procedimentales para la ejecución de la expropiación. 206. En el ordenamiento, toda expropiación implica un deber de. indemnización del sujeto activo a favor del. sujeto pasivo. En este sentido, la denominada "indemnización justipreciada" comprende (i) el valor comercial del inmueble, debidamente actualizado y realizado por la autoridad competente, y:; (ii) una cornpensocron por los daños y perjuicios que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación,. los cuales deberán estar debidamente acreditados. . 207. Atendiendo a ello, SASAno contradice la decisión del Estado de llevar d cabo la expropiación sobre su inmueble, sino que contradice la suma ofrecida como indemnización justipreciada, en tanto que (i) no se ha ofrecido un valor comercial que corresponda al mercado inmobiliario actual, y al valor con que se han transado y se transan terrenos aledaños y cercanos al Aeropuerto, sin reconocerse tampoco la trascendental importancia de la obra que: se va a ejecutar en los terrenos materia de la expropiación; y, (ii) no se ha reconocido la indemnización que por ley le corresponde, recogida en los literales c) y d) del artículo 7 de L(;E. 208. De igual manera, enfatiza que ha quedado descalificada la valorización elaborada por la Dirección Nacional de Construcción (ex Conato) con fecha 9 de julio de 2007, no sólo debido a los argumentos expuestos en el Informe de INNOVAPUPC (cuya conclusión respecto al valor por metro cuadrado no comparte SASA),sino también por la contradicción y sin razón de la valuación comercial elaborada por CONATA en el año 2003, del inmueble denominado Fundo "Bocanegra Bajo" valuación que se ha efectuado ahora para el inmueble de SASA,contraviniendo así la Doctrina de los Actos Propios, aceptada por el ordenamiento legal. .209. SASAsolicita que el Tribunalordene al sujeto activo el pago a favor de SASAdel valor comercial actualizado del inmueble de su propiedad en el monto solicitado, así como el pago del valor de las edificaciones, obras complementarias Y costos de habilitación de las parcelas, sin perjuicio de la indemnización por la demora en la expedición de la norma ejecutora, a que se refiere el artículor de la LGE. solo mérito del laudo, qué sentido tendría el sancionar su incumplimiento en el pago con la caducidad de la expropiación. Sise inscribe a su favor la propiedad y no paga la indemnización justipreciada, de nada serviríaluego que se.declore la caducidad del procedimiento. 204. Finalmente, SASA ampara su cuarta pretensión en la Primera Disposición I Complementaria de la LGE. tseattiz Boza Dibos Alfredo Bullord González Ricardo Yori Umlouff Tribun'al Arbitral CAllE RAMÓN Rlbrvno 672 OficiNA ,05, MillAfloRES Tdf.: (511)242-)]] Página 39 de 130 WWW.MAIlCpERU.COM.CONTACTfNOS@MAIlCpEIlU.COM El SOpORTE idEAl PARA su ARbiTRAjE IV.l. Sobre la Valorización del Predio Expropiado IV.1.1.La Metodología de Valorización 212. Elsujeto pasivo señala que el valor asignado al predio materia de expropiación en la Valuación Comercial, del 09 de julio de 2007, elaborada por la Dirección Nacional de Construcción (ex Conato) y presentado por el' MTCno se condice con el valor real por lassiguientesrazones: i) La Valuación Comercial del predio rústico se debe efectuar utilizando lo metodología establecida en el artículo 11.J.71 del Reglamento Nacional de Tasaciones aprobado mediante Resolución Ministerial N° 126-2007- VIVIENDA. ii) La Valuación Comercial de la Dirección Nacional de Construcción (ex Conato) no ha incluido un análisisde las ofertas del mercado inmobiliario de la zona. ¡¡i) La Valuación Comercial de la Dirección Nacional de Construcción (ex Conato) ha ido en contra de un acto vinculante al valorizar el predio de SASApor un precio menor. al estimado en el año 2003 respecto de. un predio'adyacente. 213. Respecto al primer cuestionamiento el MTC señala que no es cierto qué lo Valuación Comercial del predio materia de expropiación se deba realizar de acuerdo con la Metodología establecida para el TercerCaso del artículo 11.J.63 del Reglamento Nacional de Tasaciones. Esta propuesta metodológico contenida en el Informe de INNOVAPUCP,ha sido tomada por el sujeto pasivo en razónde que utilizaun factor ajustabledel valor que no afecta demasiado (JI predio materia de valuación. 214. Tal corno se .señolo en el mencionado informe en el TItulo 111,Capítulo J se desarrolla la metodología denominada "Método de las Zonasde Influencia", la que se aplica para la valuación de predios rústicos ubicados en Zonas de ExpansiónUrbana e IslasRústicas.Asimismo,en los artículos IIU.60 y 1I1.J.61 se señala que el valor de los terrenos se obtiene a partir de establecer zonas de influencia formando hasta cuatro zonas o fajas de influencia en el valor del terreno.' .• 215. Además, el artículo 11.J.63 establece 3 supuestosen los que se aplica el Método de las Zonasde Influencia: i) La valuación de un terreno con frente a una vía urbana; ii) valuación de un terreno que no tiene frente a una zona urbono: y iii) valuación de un terreno que amplía un terrenoa un lote de terreno habilitado. ' 1,) IV DE LA ABSOLUCiÓN AL TRASLADO DE LA RECONVENCION 211. Mediante escrito W 3 "Absolvernoscontestación y Contestamos reconvención" ingresado el 3 de marzo de 2009, el MTCabsolvió la contestación de demanda y el traslado de la reconvención, de acuerdo a los términos que se detallan a continuoción: SASAy por ofrecidos los medios probatorios. Igualmente, se corrió traslado de la. reconvención al MTC,a .finde que la conteste. Beatriz BozaDibos Alfredo BuJ/ard González Ricardo Yori Umlauff Tribunal Arbitral \ I CAllE RAMÓN RibEyRO 672 OficiNA ,05, MiRAfloRES nu. (511)2 -mO/241-09}) Página 40 de 130 WWW.MARCpERU.COM.CONTACTENOS@MARCpERU.COM 216. Para el primer supuesto, el Método de las Zonas de Influencia se aplica estableciendo hasta un total de 4 zonas de influencia de acuerdo con la distancia que las separe de la vía urbana, siendo el valor de cada zona menor en un 20%respecto de la más próxima (PrimeraZona: 100%del Valor Básico de predios similares;Segunda Zona: 80% del Valor Básico; Tercera Zono: 60% del Valor Básico; y Cuarta Zona: 40% del Valor Básico). Para el segundo caso, el método se aplica de forma similar. 217. Sin embargo, para el tercer caso, correspondiente a aquellos terrenos que amplían un terreno habilitado, la reducción del Valor Básico sólo alcanza hasta un 80%del mismo. En este sentido; .el Informe de INNOVAPUCPseñala que como el terreno materia de valuación comercial va ser destinado a la' ampliación del Aeropuerto Internacional "Jorge Chóvez". siendo dicho inmueble un terreno habilitado, corresponde que se aplique el Método de las Zonas de Influencia de acuerdo con el tercer caso. 218. El MTCconsidera errada la metodología utilizada por INNOVAPUCPpor cuanto, de ocuerdo con la naturaleza de la expropiación, la valorización cornercial de un predio sometido a un procedimlento expropiatorio no se puede determinar teniendo en cuenta la finalidad de la obra que se realizará luego de la expropiación. 219. En este sentido, sial valorizar objetivamente el predio expropiado se debe tener en cuenta el valor que tendría el predio expropiado si es que no se'pretendiese realizar la ampliación del Aeropuerto Internacional Jorge Chóvez. no resulta jurídicamente correcto pretender que la metodología de valuación tenga como fador la ampliación del Aeropuerto. 220. No se puede utilizar la propuesta metodológica contenida en el Informe presentado por SASA.ya que ello tiene como única intención obtener un precio mayor al valor objetivo del inmueble, al considerar como la metodología establecida para un caso distinto al que le corresponde al predio materia de expropiación; lo Cual obviamente se contradice con la naturaleza del justiprecio que se debe pagar por la expropiación. 221. Respecto.al cuestionamiento que SASAefectúa a la Valuación Comercial de 1.0 Dirección Nacional de Construcción (ex Conato), el MTC niega que se haya asignado un valor comercial sinhaber efectuado un previo estudio del mercado inmobiliario. 222. El artículo II.C.20 del 'Reglamento Nacional de Tasaciones señala que en la valuación comerciol de predios urbanos destinados a vivienda, comercio o industria, "( ...) Para determinar el valor del terreno, (...) se tomará como base el valor unitario del estudio del mercado inmobiliario de la zona. r .. .}" De lo expuesto, cabe concluir que el Reglamento Nacional de Tasaciones no exige que se inserte en la Valuación Comercial el Estudio de Mercado efectuado por los Peritos Tasadores, sino que al momento de determinar el valor se tome como base del cálculo el valor del estudio de mercado efectuado por estos. En el presente caso, la Valuación Comercial del 9 de julio del 2007, en el Punto 1I.2.0} indicó expresamente que se asignaba valor al predio" (.. .) De acuerdo al estudio de mercado inmobiliario correspondiente a la avenida Néstor Gambetto en la Provincia Constitucional del Callao, se toma como Vp= USD$50.00/ m2 {...} ". Beatriz Boza Dibos A/¡'redo Bullard Gonzólez Ricardo Yori Umlauff TribunalArbitral 98 '. / CAllE RAMÓN RibEYRO 672 OficiNA ,05, MiRAfloRES nu. (511)242- UD / 241-09'7) Página 41 de 130 '. WWW.MAI1CpEI1U.COM.CONTACTENOS@MAI1Cpmu.coM ~ El SOpORTE idEAl PARA su ARbiTRAj . . 225. La razón que SASAomite señalarcomo factor predominante para la osionccíón de un valor 'distinto por metro cuadrado al predio materia de expropiación es leí siguiente: "La Valuación Comercial elaborada por CONATA el 17 de octubre de 2003 no aplicó'la Metodología de las Zonasde Influencia establecida en el Reglamento Nacional de Tasaciones aprobado mediante Reso/uciórl Ministerial N°469-99-MTC/15.04de 10de diciembre de 1999". 226. En efecto, la valuación comercial del predio denominado Fundo Bocanegro Bajo no fue realizada de acuerdo con el citado Reglamento Nacional de Tasaciones. En dicho Reglamento se señala expresamente que para lo valorización de predios rústicos que se encuentren cercanos a predios habilitados como 'urbanos se debe utilizar la mencionada metodología. Sin embargo, en ningún extremo de la citada valuación se señala que se hayo utilizado el método legalmente establecido. . 227. Es más, se otorga al predio un valor único por metro cuadrado cuando el método. de las Zonasde Influencia estima la existencia de hasta un total de ·4 franjas a cada uno de las cuales lescorresponde un valor por metro cuadrado. De esta manera, existe une- razón que motiva el hecho de que se le hayo asignada un valor por metro cuadrado distinto a cada uno de los predios materia de expropiación. 228. Adicionalmente, señala que cualquier Valuación Comercial que el Estado hubiese efectuado en otro proceso de expropiación por estosconceptos debió regirse por lo que señala el Reglamento Nacional de Tasaciones. Así, la Valuación Comercial elaborada por CONATA el 17 de octubre de 2003 no puede ser catalogada como conducta vinculante (facfum propio), pues se requiere que dicha conducta no haya sido errónea, supuestoque se constituye al haber realizado una valuación comercial contraria a lo dispuesto por el ReglamentoNacional de Tasaciones. 229. Lo expuesto constituye la plena fundamentación de la posición del MTC respecto al tema de la referencia: resulta improcedente pretepder asignar el 223. Finalmente, menciona que SASAseñala que la Valuación' Comercial de la, Dirección Nacional de Construcción (ex Conato) resulto inválida por haber ido: en contra de un acto vinculante. Enefecto, SASApretende que se le otorgue el valor de acto vinculante a la valuación comercial de un predio distinto al predio materia de expropiación en el presenteproceso, en la cual seasignó como valor de terreno por metro cuadrado una suma mayor a la estimada en la Valuación' Comercial de la Dirección Nacional de Construcción (ex Conato) del 09 de julio de 2007. 224. En el presente caso, la Valuación Comercial que SASA pretende que sea considerada como factum propio, es la Valuación Comercial elaborada por lo Dirección Nocioncil de Construcción (ex Conato) respecto del FundoBocanegra el cual si bien es colindante con el predio materia de expropiación en el presente proceso posee característicasdistintasa las del FundoSan Agustín de SASA.Eneste sentido, existenmotivosque justifican la diferencia en la asignación del valor. por metro cuadrado, por lo cual no constituye conducta previo vinculante. Beatriz BozaDibos Alfredo Bullard. Ganzólez Ricardo Yori Um/ouff Tribunal Arbitral \ CAllE RAMÓN RibEYRO 672 OficiNA 305, MiRAflonES Tdf.: (511)242,~O.J 241-093'3 Página 42 de 130 WWIll.MARcpmU.COM, CON1ACTENOS@MARCPEllU.COM , ~, EL SOpORTE idEAL PARA SU ARbiTRAj 235. IV~1.2.Los precios de predios similares 2:31. Menciona que SASAseñala que con la finalidad de determinar el valor por metro cuadrado del predio materia de expropiación ha tomado en consideración diversastransacciones realizadasen el mercado inmobiliario de la zona. 232. Sin embargo, las operaciones de compraventa que presenta el demandado resultan impertinentes para la valorización del predio rústico materia de expropiación. Asl. intenta presentar como precios de mercado los sumas pagadas por las transferencias de inmuebles ubicados dentro de una zonificación industrial. En'efecto, SASAafirma que 'sedebe tener en cuenta 165 precios.pagados por los predios.de Inmobiliario Koricancha S,A.C.,María y José. . Valle Skinnery RENASA.Sinembargo, omite mencionar que en el Anexo 5 del Informe de INNOVAPUCPse consigna que los predios de estas personas tienen asignado una Zonificación Industrial. 233. Sobre el particular, el MTC cita la definición que lo doctrina concede a la zonificación concluyendo que el hecho de que un predio tenga aprobado como zonificación la de UsoIndustrial,le otorgo un mayor volar al predio, pues le otorga la posibilidad de desarrollaractividades que se encuentran prohibidas en otrospredios.Eneste sentido, la solicitud de SASApara que se le asigne,al predio materia de expropiación valores similaresa los obtenidos por transferencias de. predios industriales corrobora su intención de favorecerse con el presente proceso expropiatorio, lo cual se contradice con la naturaleza de la indemnización justipreciada. 234. Por otro lado, SASAtambién señala que se debe tener en cuenta el auge del mercado inmobiliario de los últimos tiempos. Sinembargo, cabe señalar que de acuerdo con los informes económicos del mes de febrero de 2009 existe una disminuciónen losprecios de terrenosen el país.Enefecto, tal y como lo señalan los Portales Electrónicos de los Diarios Peru 21 y Correo, así como el Portal Económico Especializado Invertia Perú;y la Nota Periodística del Diario Gestión de fecha 12 de febrero del 2008; los precios de los terrenos en el país han disminuidosuvalor aproximadamente en un 10%. Portanto, el MTCsolicita desestimaren este extremo loscuestionamientos que el sujeto pasivo ha efectuado respecto del. valor comercial asignado en la· Valuación Comercial elaborada por la Dirección Nacional de Construcción (ex Conato); y declarar fundada la demanda estableciendo como valor comercial del inmueble materia de expropiación la suma de USD14'489,951.98 (Catorce MillonesCuatrocientos Ochenta y Nueve Mil Novecientos Cincuenta y Uno con 98/100 Dólaresamericanos). I .1 valor de factum propio a un acto que fue realizado en atención a razones diversasy que, adicionalmente, resultainválido. 22:0. POrtanto, no cabe duda que el cuestionamiento realizado por el sujeto pasivo al justiprecio determinado en base a la Valuación Comercial elaborada por Dirección Nacional de Construcción (ex Conato), resulta a todos luces infundado, puesto que ésta incluyó cada uno de losrequisitosestoblecidospor el Reglamento Nacional de Tasaciones, tales como rnetodoloqío.: valores estándares por metro cuadrado, tasasde depreciación, etc. Beotriz Boza Dibos Alfredo Bullard González Ricardo Yori Umlauff Tribunal Arbitral \ J CAllE RAMÓN RibEyRO 672 -OficiNA 705, MiRAfloRE5 TEl/.: (511) 242'71> Página 43 de 130 WWW.MARCpERU.COM.CONTACTENOS@MAI1Cpmu.coM El SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE IV.1.3.Sobre la competencia del Tribunalpara declarar la transferencia de propiedad por expropiación a favor del Ministeriode Transportesy Comunicaciones 236. La expropiación no essino un proceso a través del cual se busca la tronsíerencio de la titularidad de un predio a favor del Estado, luego del pago de una indemnización justipreciada, la mismaque se encuentra conformada por el valor' comercial del inmueble, asícomo por la compensación por losdaños y perjuicios' sufridos directamente por el sujeto pasivo como consecuencia lnrnedlcto.' directa y exclusiva de la naturaleza forzosade la expropiación. 237. En el ordenamiento jurídico la expropiación sigue un itinerario, cuyo inicio lo constituye la Ley Autoritativa del Congreso (en el presente caso la Ley Autoritativa de la Expropiación) que declara la expropiación de determinado bien por necesidad pública o seguridad nacional. Continúa con la Resolución Ejecutora (en el presente caso Resoluciónde Expropiación) del sujeto activo, en donde se identifica de forma exacta el predio materia de expropiación. En este punto, su.continuación puede tomar dos caminos distintos: el trato directo o los procesos arbitrales o judiciales de expropiación. Concluye con la transferencia de la titularidad del derecho de propiedad del predio materia de expropiación, previo pago de la indemnizaCión justipreciada, la cual deberá. incluir los conceptos señolados líneasarriba. . 238. Enel presente caso: no cabe duda que sibien la expropiación se encuentra en la etapa final del itinerario del predio determinado en la Resolución de Expropiación, ésta no se producirá sinohasta que, a través del Laudo, se declare la expropiación del Fundo San Agustín luego del pago de la indemnización justipreciada. En efecto, el laudo es el instrumento' jurídico que declara ICI transferencia del predio expropiado. 239. Ahora bien, de conformidad. con lo supuesto en el artículo 70° de lo Constitución, esta transferencia se. producirá luego del pago de lo indemnización justipreciada. Las pretensiones propuestas en el petitorio de lo demanda, son concordantes con este razonamiento, pues el MTCsolicita que el Tribunal lo declare propietario y establezca que el valor de la indemnización justipreciada es USD14'489,951:98 (Catorce Millones Cuatrocientos Ochenta y Nueve Mil Novecientos Cincuenta y Uno con 98/100 Dólares Americanos), sumo que ya ha sido consignada por el MTC. Por ello, estando realizado el pago resulta claramente procedente que el laudo constituya título suficiente para qué opere lo transferencia y se inscribaen losRegistrosPúblicos. 240. En la hipótesis negada de que el Tribunal concluyera que la indemnización justipreciada es mayor al importe consignado por el MTC. sin duda la transferencia estaríacondicionada al pago efectivo de la diferencia. 241. Ellaudo es el título habilitante para la transferencia de propiedad. Sólo a través de éste se puede solicitar la inscripción en el Registrode la Propiedad Inmueble de la transferencia por expropiación; para lo cual obviamente se requiere que se de cumplimiento a lossiguientespresupuestos: i} Que en el Laudo se identifique el predio a expropiar, o el órea del mismo requerido por la Ley Autoritativa. ii} Que, en el Laudo se identifique el vclorde la indemnización justipreciada. BeatrizBozaDibos Alfredo Bulfard Gonzólez Ricardo Yori Um/auff Trib~nal Arbilral : \ I CAllE RAMÓNRibevno672 OficiNA ,05, MinAflonEs TElf.:(511)242-,1 ~ 241-09" Página 44 de 130 www.MAncpmu.coM.CONTACTENos@MAncpmu.coM ~ El SOpORTE idEAl PARA su ARbiTRAjE IV.3. Contestación del MTCa la Reconvención iV.3.1.Sobre la Primera Pretensión Principal y sus pretensiones accesorias y. condicionadas. 245. La suma que SASA pretende se reconozca en vía de reconvencion. por concepto de valor comercial del predio materia de expropiación, es pretendida también en su contestación de demanda, por lo que el MTCse opone al pago de dicho concepto. 246. Sinperjuicio de lo expuesto, el MTCprecisa que resulta.erróneo señalar que en la demanda se ha ofrecido pagar por concepto de daños y perjuicios la suma del 5%del valor comercial del predio. En efecto, el MTC al formular su pretensión señaló expresamente 'que se le declare propietario por expropiación del predio área autoñzada mediante Resoluciónde Expropiación,correspondiente al Fundo San Agustín,"! ...) estableciendo que el valor de la indemnización justipreciada asciende a la suma de USD14'489,951.98(Catorce millones cuatrocientos ochenta y nueve mil novecientos cincuenta y uno con 98/100 Dólares americanos)" . 247. Dicho monto corresponde única y exclusivamente al valor comercial del predio establecido en las Valuaciones Comerciales presentadas por la recurrente respecto del valor del terreno y lasedificaciones del predio expropiado. 248. Al respecto cabe precisar que el artículo 9.1 de la Ley General de Expropiaciones refiere que el pago de una suma equivalente al 5% del valor comercial del inmueble expropiado procede al momento en que el sujeto activo hace la oferta de trato directo; por ello, siendo que en el presente caso el trato directo ha sido desestimado por SASAn. l .' 278. ·A través del escrito N° 2 el MTC remitió al Tribunal Arbitral el Certificado de Depósito del Banco de la Nación, por la cantidad de SI. 44'339,250.05,. correspondiente a la indemnización justipreciada que el MTC asignó al Fundo San Agustín materia de la expropiación 279. Con fecha 24 de julio de 2009J SASApresentó un escrito en el que solicitó: a. Se ordene al Bonco de la Nación para que desdoble el Certificado de Depósito N° 200800510301, cada uno por los siguientes montos: i) SI. 30:, 223,146.28 Y¡j) SI. 14,116,103.77. b. Efectuado el desdoblamiento. el Banco entregue los dos nuevos certificados al colegiado. c. Recibidos los nuevos certificados el TribunalArbitral endose a favor de SAS), y entregue a ésta el Certificado por SI. 30,223,146.28. 280. ElTribunal Arbitral corrió traslado del escrito presentado por SASAal MTC. a fin que exponga lo conveniente a su derecho, de manera que al absolver el traslado conferido. el MTCrechazó el pedida de sucontraria. 281. Mediante Resolución N° 39 del 16 de octubre de 2011, este Tribunal declaró improcedente el pedido de entrega del certificado de retención, considerando que sólo correspondería el pago de la ihdemnización justipreciada (volor comercial y pago de compensación) al momento de ejecutar la sentencia. ~. V.4. De la Solicitud de Entrega del Certificado de Depósito Poma Vilcahuaman, Títulode propiedad N°051715- 1 Juana Barbara 92 expedido por el Ministeriode 3009 Agricultura (23.06.79) 2 RamírezQuispe, El!logio Títulode propiedad N°051717- 300792 (23.06.92) Beatriz Boza Dibos Alfredo BuJ/ard González Ricardo Yori Um/auff TribunalArbitral \ J CAllE RAMÓNRibEyRO 672 OficiNA 305, MiRAfloRES nu. (511) 242-}1 Página 52 de 130 WWW.MAllcpmu.coM.CONTACTENOS@MARcpmu.coM El SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE _) .rr--;I .,. -' 2. Que, el Tribunal Arbitral. establezca que la indemnización justipreciada asciende a la suma de USD 14,489,951.98(Catorce Millones Cuatrocientos Ochenta y Nueve Mil Novecientos Cincuenta y uno con 98/100 Dólares Americanos). 3. Que, el Tribunal Arbitral declare que el laudo a emitir constituye título suficiente para Ic:iinscripcióndelo propiedad del inmueble a favor del MTC. 4. Que, el Tribunal Arbitral declare que los costos y costas del proceso sean asumidosde manera proporcional por ambas partes. ' 5. Que, el TribunalArbitral.declare que el valor comercial del terreno objeto de expropiación, es de un monto no menor a USD,80.00 por metro cuadrado, por lo que: ' 5.1 El valor comercial ascendería a una suma no menor de USD275, 209 038.40 '(DoscientosSetenta y Cinco MillonesDoscientosNueve Mil treinta y ocho y 40/100 DólaresAmericanos)y: 5.2.Elvalor comercial de las edificaciones, obras complementarias, costo de habilitación del terreno y cualquier otro concepto solicitado de acuerdo a Ley, asciende a una suma no menor de USD4, 265 320.00 (Cuatro Millones Doscientos Sesenta y Cinco Mil Trescientos Veinte y 00/100 DólaresAmericonos). 6. Que, el Tribunalordene al MTCel pago de los montos contemplados en el punto anterior y adicionalmente el pago correspondiente a losinteresesque se devenguen desde la fecha de notificación del laudo, hasta que se efectúe el pago total de la indemnizaciónjustipreciada. 7. Que, el TribunalArbitral ordene el pago directo del treinta por ciento (30%) del valor que por metro' cuadrado de terreno se establezca a favor de los poseedorescon losque SASAhaya celebrodo transaccionesextrajudiciales a lo 'largo 'del proceso, correspondiendo el pago directo a, SASA del saldo equivalente al setenta por ciento (70%) del valor comercial actualizado del terreno. 8. Que, el Iriburiol Arbitral ordene el pago directo del íntegro, del valor comercial de las edificaciones, obras complementarias y valor de habilitación del terreno, a los poseedores con quienes SASAha celebrado transacciones extrajudicialesa lo largo del proceso, disponiendo el pago a su favor del valor de las edificaciones, obras complementarias y valor de habilitación que correspondan a lasparcelas restantes,por sersujetopasivo de la expropiación. 9. Que, el Tribunal Arbitral ordene al MTC pagar a favor de· SASA la indemnización establecida, por la demora en la expedición de la Resolución de Expropiación, ejecutora de la expropiación, más los intereses que se devenguen desde la notificación del laudo, hasta la fecha del pago.' Dicha indemnización representaría: (i) la suma de los intereses'devengados, de acuerdo a lo Tasa Activa en moneda nacional (TAMN), que deberán computarse desde la fecha de promulgación de la Ley Autoritativa de la Expropiaciónhasta dos años después (24.07.2002) Y (ii)el monto equivalente al diez por ciento (10%) del valor comercial del inmueble debido a la demora ya señalada. ' Beatriz Boza Dibos Alfredo Buffard González Ricardo Yori Umlauff Tribunal Arbitral, , I • CAllE RAMÓN RibEYRO 672 OficiNA ,05, MiRAfloRES TElf.: (511)242-, Página 53 de 130 W\)J\)J.MARCpERU.COM,CONTACTENOS@MAnCPERU.COM El SOpORTE idEAl PARA su ARbiTRA) V.6. Reunión Especial .: .J.~-,! . 10.Que, el TribunalArbitral ordene al MTCel pago directo del treinta por ciento (30%) de los conceptos establecidos en el punto anterior a favor, de los poseedores con losque SASAhaya celebrado transacciones extrajudiciales a lo largo del proceso, correspondiendo el pago directo a SASA del saldo' equivalente al setenta por ciento (70%)de losreferidosconceptos. Tan solo el represenfante de la señora Alicia Kameko Kanashirode Kamego solicitó la inclusión de nuevos puntos controvertidos, por lo que contando con el acuerdo expreso de SASAy el MTC,se establecieron los siguientes puntos controvertidos: 11.•En coso se desestimen los'puntos 7, 8 y/o 10 que anteceden, el Tribunal Arbitral' deberá resolver si corresponde o no que SASA pague, de manera directa, a las personas con las que ha celebrado tronsocciones. los montos indicados en lospuntos 7,8 y/o 10. 12.Que, el TribunalArbitral determine, en el caso de la señora Alicia Kameko Kanashirode Kamego, si corresponde al MTCel pago de una indemnización por daños y perjuicios en calidad de' lucro cesante por el cese de sus: actividades como consecuencia de la expropiación de las parcelas 10441Y 10439, integrantes del predio materia de expropiación. En caso se declare fundada la pretensión determinar a 'cuánto asciende el monto de IQ. indemnización. 13. Que, el TribunalArbitral declare que el laudo ejecutado, es decir, verificado el pago de la indemnización justipreciada que se ordene, constituye títuló suficiente para la inscripción del derecho de propiedad a favor del MTC,sobre el terreno objeto de expropiación. . 14,Que, el TribunalArbitral ordene al MTCpagar todos los gastos derivados del presente proceso (costasy costos, gastos notariales, registrales y los honorarios de los peritos) conforme la Primera Disposición Complementaria de la Ley General de Expropiaciones. 283. De otro lado, el Tribunaladmitió los medios de prueba ofrecidos por las partes y terceros flfisconsortes.conforme se aprecia en el acta levantada en la referido Audiencia. 284. Ahora bien, en relación a los medios probatorios ofrecidos por SASA" identificados con los numerales 9.56, y 9.57 de su escrito N° 4 "Contesta lo demanda y formula reconvención" referidos a los peritajes de oficio, el Tribunol recordó que él era el único que podía disponer de oficio los medios de pruebo que deban de actuarse. Sinembargo, en ese acto consideró necesario ordenor la realización de una pericia de oficio. . 285. Enrelación a la inspección que solicitó SASAen el numeral 9.58de su escrito de Contestación a la Demanda y Reconvención, el cual debería realizar el Tribunol Arbitral para verificar el inmueble y susedificaciones, el Tribunal se reservó la facultad de pronunciarsesobresuadmisibilidad en un momento posterior. 286.. Al respecto, estecolegiado se pronunciará en el punto V.9 del presente Laudo.. Beatriz Boza Dibos Alfredo Bullard González Ricardo Yori Umlauff Tribunal Arbitral 8S \ i CAllE RAMÓNRibEYl10672 OficiNA '05, Mlnsflonss TElf.: (511)242,] Página 54 de 130 WWIlI.MAI1CpEI1U.COM, CONTACTENOS@MAI1Cpenu.<:oM El SOpORTE idEAl PARA su ARbiTRAjE 2f3..7. Al inicio de la Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos, con la anuencia de las partes se aceptó el ingreso de observadores y acompañantes ql recinto de la audiencia para quienes se acondicionó un lugar especial. Durante la . Audiencia de Fijación de PuntosControvertidos, lo secretaría arbitral, las partes y los terceros litisconsortes,no se percataron de la identidad del señor Javier Sayas Ravello. debido a que él se había ubicado en el área del recinto de la audiencia reservado para los observadores. lo que hizo pensar que era uno de aquellos a los que se lespermitió la asistencia a la audiencia. sin tener la calidad de parte o de litisconsorte, por lo que no se le otorgó el uso de la palabra, como a los demás terceros litisconsortes asistentes.Esde destacar, que en ese momento el señor Sayas Ravello no precisó ante el Tribunal bajo que calidad solicitaba su intervención. ' 288. Este hecho fue advertido mediante Razón de Secretaría N° '7, por lo que el Tribunal resolvió citar a las partes y al señor Javier Sayas Ravello, representante de los señores Marcelino Gálvez Gutiérrez, Juana Bárbara Poma Vilcohuornón y Angélica EsperanzaYactayo Chávez de Cerna a una reunión especial. la cual se realizó el día 3 de marzo de 2010. 289. .En la reunión especial, los árbitros otorgaron amplio 1,.)SO de la palabra al señor Javier Sayas Ravello, con el fin de hacer valer losderechos de los litisconsortes a los que representa, y conocer las posiciones que quería plantear el referido ,representante en relación a susrepresentados. 290. El señor Javier Sayas Ravello sostuvo que los argumentos a ser expuestos en la Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos, en la que no hizo uso de la palabra, referían a los mismosque se encontraban recogidos en su escrito de fecha 10 de marzo de 2010. Igualmente, conforme consta en el acta. que se levantó, el señor Javier Sayas Ravello "aceptó las disculpas del tribunal y agradeció que se haya subsanado la omisión.cometida permitiéndole en esta ocasión poder ejercer adecuadamente el derecho de' defensa de sus representadas" . 291. Adlcíonolrnerne. en la ReuniónEspecial,el TribunalArbitraldispuso: a. Conceder a los representados del señor Javier Sayas Ravello, un plazo de tres (3) días contados desde la realización de la audiencia para que presente por escrito cualquier complemento a lo expresado en los' escritospresentados el l" de marzo pasado. b. Luego de vencido dicho plazo el Tribunal pondría en conocimiento de las partes y de los litisconsortes,los escritospresentados ello de marzo y los que pudieran haberse presentado de acuerdo al punto anterior, así como una copia de la presente acta y una copia de la grabación de esta reunión y concediendo un plazo de cinco (5) días para que, si lo tienen a bien, expresen.10 que sea conveniente a su derecho. 292. Sobre el particular, luego de la realización de la reunión especial y conforme lo expresado en los escritos presentados, mediante Resolución N° 73 del 9 de abril de 2010 se resolvieron los recursos de reconsideración íormulodos por los representados del señor Javier Sayas Ravello contra los numerales 7 y 8 de los puntos controvertidos establecidos. declarándolos infundados. Beotriz Boza Dibos Alfredo Bullard Gonzólez Ricardo Yori Umlauff TribunalArbitral v, I•..._ \'- , J CAllE RAMÓNRlbsvno 672 OficiNA 305, MiRAfloRES Tdf.: (511)242-:713 Página 55 de 130 WWW.MARcpmu.coM.CONTACTENOS@MARCPEnU.COM El SOpORTE idEAl PARA su ARbiTRAjE 293. Conforme a lo dispuesto en la Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos y luego de evaluar las propuestas presentadas por distintos profesionales para la elaboración de la pericia, los árbitros emitieron la Resolución N° 76 del 21 de mayo de 2010,que resolvió lo siguiente: . a. Designar como PERITOpara la elaboración de la pericia de oficio a la empresa ERNST& YOUNG(en adelante, el Perito o Ernst & Young). b. Establecer que el PERITOdesignado debía emitir su intorrne. dentro de las diez (10) semanas siguientes,computadas a partir de la acreditación del pago de por lo menos el.veinticinco por ciento (25%)del monto de sus honorarios. . c. Establecer el contenido y alcance de .10 pericia de oficio a efectuarse, en los términos siguientes: c.l Determinar el volor comercial del inmueble materia de expropiación. c.2 Determinar el valor de las edificaciones y obras complementarias, en forma individualizada, que se ubican en el inmueble a expropiar. c.3 Determinar la indemnización que correspondería pagar al MTC, referida a los conceptos previstosen los artículos 7.1 e) y 7.1 d) de lo Ley General de Expropiación. cA Establecer, en el caso de la señora Alicia Kameko Kanashiro de Kamego, un rango de valor del supuesto lucro cesante derivado por lasactividades agrícolas realizadas por ella, al 24 de julio de 2008. c.5 Establecer qué predios se encuentran comprendidos dentro del área a expropiar a fin de poder determinar la situación de litisconsortes de las personas indicadas en el Anexo VII.. de lo resolución N° 53. 294. De acuerdo a la decisión adoptada, se notificó a las partes y terceros litisconsortescon la propuesta técnico-económica efectuada por el PERITO. 295. Al respecto, mediante escrito "Observaciones a propuesta Técnico-Económica" presentado el 8 de junio de 2010, SASA realizó algunas observaciones a lo Propuesta presentada por el PERITO.Esteescrito fue tramitado con la Resolución N°130del2 de julio de 2010,en la que el Tribunal Arbitral resolvió no haber lugar a lasObservaciones formuladas por SASA. 296. Ante la disconformidad con la decisión adoptada, mediante escrito del 13 de julio de 2010SASAformuló recurso de reconsideración contra la Resolución W 80, por lo que de manera previa a emitir un pronunciamiento, los árbitros consideraron prudente citar a las partes y terceros litisconsortes a una Audlencio Especial. 297. El día 2 de septiembre de 2010 se llevó a cabo la Audiencia Especial sobre recurso de reconsideroción formulado por SASA contra la Resolución N° 8 , oportunidad en la que se otorgó el uso de la palabra a los representantes ci ambas partes, así como los terceros litisconsortesque lo solicitaron. Acto seguido, V.7. De la Pericia de Oficio Beatriz Boza Dibos Alfredo BuJ/ard González Ricardo Yori Umlauff Tribunal Arbitral \ ) CAllE RAMÓN Ribevno 672 OficiNA 705, MinAflonEs TEIf.: (511) 242-3170 Página 56 de 130 Il/\VW.MAnCpEnU.COM, CONTACTENos@MAncpEnu.COM EL SOpORTE idEAl PARA su ARbiTRAjE el Tribunal dispuso que resolveríalos temas planteados en resolución posterior y una vez que se absuelvan lostrasladosde los escritospertinentes. Sinperjuicio de ello, se identificaron lossiguientescriteriosconcordantes: a. El PERITOdebería valorizar de manera individual las edificaciones y obras complementarias de los litisconsortesy de las demás personas que pudieran estar comprendidos dentro del área o expropiar, precisando el área individual de terreno que corresponde a cada uno, usando en caso de que existieran tronsocciones celebradas por SASA, ei área consignada en las mismos.Para realizar estas labores el PERITO deberá tener en consideración las particularidades que cada caso presente. b. Sobre la base del pedido del MTC, las edificaciones y obras complementarias ubicadas en el asentamiento humano "El Ayllu" no deberían estar comprendidas dentro de los alcances del trabajo del PERITO,con las precisionesque se establezcan una vez que SASAy los litisconsortesabsuelvan el traslado del escrito presentodo por el MTCel 10 de septiembre de 2010. c. El probable costo adicional que importen las modificaciones en el alcance de la pericia de oficio, de existir,debería serasumido en partes iguales, por SASAy el MTC.Sinembargo, lo posición de las partes es que dicho monto no debería incrementarse. . 298. Con el documento denominado "Enfoque Propuesta Cambios y Adicionales" presentado por el PERITOse recogen los criterios adicionales que fueron establecidos en la Audiencia Especial y que fueran solicitados por SASA al formular su reconsideración contra la Resolución N° 80, por lo que mediante ResoluciónN° 103del 4 de noviembre de 2010,este colegiado decidió declarar fundado el recurso de reconsideración de SASA,conforme los nuevos alcances establecidos en el documento denominado Enfoque Propuesta Cambios y Adicionales. 299. Igualmente, se estableció que el PERITOhabía establecido como nueva fecha de término para la presentación de su informe el 15de noviembre de 2010. Este plazo fue ampliado mediante ResoluciónW 107 del 24 de noviembre de 2010 hasta el día 17de diciembre de 2010. 300. Dentro del plazo establecido, el PERITOpresentó el informe pericial comprendido por los documentos denominados: i) El Reporte independiente sobre cuatro puntos controvertidos establecidos en la Audiencia de Conciliación sobre expropiación del Fundo San Agustín y requerimiento adicional solicitado por el TribunalArbitral, con resultadosal 24 de julio de 2008 y, ii) El Reporte del mismo nombre, con resultadosal 31 de agosto de 2010.ElInforme periciol fue puesto a conocimiento de las partes y terceros litisconsortes para que expresen lo conveniente a suderecho. 301. Mediante Resoluciones N° 121 Y 122 se corrió traslado al PERITOde las observacionesformuladas al Informe pericial, a fin que las absuelva. Asimismo,el V· PERITOdebía pronunciarse sobre el pedido realizado por el Tribunal Arbitral mediante ResoluciónN° 112 del 16 de diciembre de 2010, que dispuso que el PERITOrealice la valoración de los edificaciones y obras cornplernentorios ubicadas en la parcela que ocupa el señorAlejandro Higa Higa, de acuerdo al Beatriz Boza Dibos . Alfredo Bulfard Gonzólez Ricardo Yorí Umlauff Tribunal Arbitral (, _/ \ ) CAllE RAMÓNRíbsvno 672 OficiNA ,07, MinAflOREs nu. (711)24 -mo / 24J-09~ Página 59 de 130 WWW.MARcpmu.coM.CONTACTEI.IOS@MARcpeRu.coM (>( ! EL SOpORTE idEAl PARA su ARbiTRA' E , . 312. Para proceder al análisisde las pretensionesformuladas tanto por el MTCcomo por $ASAy los litisconsortesreferidasa la expropiación del inmueble ubicado en el Fundo San Agustín - Provincia Constitucional del Callao, resulta necesario establecer previamente el marco normativo y conceptual referido a la meterlo sometida a conocimiento de esteTribunalArbitral. 313. Sobre el particular es preciso señalar que en el campo de las afectaciones del derecho de propiedad, la figura de la expropiación se.presenta como una dé las facultades del Estado más sensiblesdentro de un sistema que consagra les seguridadjurídica y el estado de derecho. 314. Es.necesario, pues, que te facultad expropiatoria del Estado se encuentre enmarcada dentro de un espectro normativo que concilie el derecho de propiedad. de los ciudadanos y los principios que comportan la regulación pública y el interéspúblico. . 315. Elderecho de propiedad en nuestropaísconstituye un derecho fundamental de la personaconsagrado en la ConstituciónPolíticadel Perúen suartículo 2°,inciso 16, que señala: 'Toda persona tiene derecho a: 16) A la propiedad y a lo herencia. 316. No obstante, este derecho de propiedad se ejerce dentro de los límites que establece lo ley, no pudiendo privarse a nadie de su propiedad sine" exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidcd pública declarada por el Congreso y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya ademós una compensación por el eventual perjuicio ocasionado. 317. Enefecto, el artículo 700de nuestraConstituciónPolíticaseñala expresamente: "El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ( Ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efec.tivo de VI.2. Marco Conceptual y Normativo 311. Antes de analizar la materia controvertida, corresponde dejar expresa constancia acerca de la validez de lo actuado en este proceso arbitral y en particular confirmar lo siguiente: (i) que el Tribunal Arbitral se constituyó de acuerdo a lo dispuesto en la Ley General de Expropiaciones; (ii) que quedó consentido el procedimiento dispuestoen el Acta de Instalación, el cual, entre: otras cosas, fijó que el presente arbitraje es uno de conciencia; (iii) que el MTC presentó su escrito de demanda dentro .del plazo dispuesto; (iv) que SASAfue debidamente emplazada con la demanda, contestó ésta dentro del plazo conferido y ejerció plenamente su derecho de defensa, incluso formuló reconvención, la que fue contestoda por el MTC.en el plazo de ley; (v) que las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y .actuar todos sus medios probatorios, asícomo ejercieron la facuftad de presentar alegatos, al igual qué los terceros litisconsortes;y, (vi) que, este Tribunal Arbitral procede a laudar dentro del plazo establecido. Beatriz Boza Dibos . Alfredo Bu/lord Gonzó!ez Ricardo YoriUm/auff .Tribunal Arbitral \ ) CAllE RAMÓN RibEyno 672 OficiNA J05, MiRAflonESTdf.: (511)242 Página 60 de 130 UfWW.MARCpERU.COM, CONTACiENOS@MARCPERU,COM El SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAj J 7 GARRIDO FALLA, Fernando. Trotado de Derecho Administrativo: Volumen I Parte General. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1980.Pág. 665. 323. Encuanto a loselementos de la expropiación, el primero de ellosestá referido a la necesidad pública como elemento causal. La exigencia dé que la expropiación responda a una causa de necesidad pública constituye, para los, administrados, una garantía constitucional' establecida en resguardo de la propiedad privada. ;324. Sobre el particular, Garrido Follo? menciona que: "Tradicionalmente se viene justificando la potestad expropiatoria por razón de la utilidad pública que representaban las obras causantes del sacrificio de propiedades particulares. Es. indudable que la expresión de utilidad pública es lo suficientemente amplia como para cubrir cualquier supuesto expropiaforio, a lo mós podría haberse pensado en su sustitución por la noción aún mós comprensiva, de interés público". VI.2. 1. Elementos de la Expropiación indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio, Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento". (Elsubrayado esnuestro.) 318. Como se observa, el artículo bajo comentario además de consagrar como causal de materialización de la expropiación la seguridad nacional, establece como excepción la necesidad pública, entendiendo como tal la necesidad de suministrarun bien o serviciopúblico. 3'19. Así,la expropiación se presenta como aquella figura jurídica de excepción que faculta al Estado a vulnerar la propiedad privada, a efectos de satisfacer una necesidad pública que no podría satisfacersesinllevar a cabo la expropiación. 320. La materialización de la facultad expropiotorio se encuentra normativamente expresada .enla LeyGeneral de Expropiaciones. 321. El Estado a través de la ley General de Expropiaciones,además de ratificar las causas de su aplicación, ha definido el institutoseñalando que la expropiación es la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso a favor del Estado, a iniciativa del . Poder Ejecutivo, Regioneso GobiernosLocalesy previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. :322. Como se puede apreciar, la facultad' del Estadopara privar a un porticulor de su derecho de propiedad, primerodebe encontrarsehabilitada a través de una ley autoritativa, para posteriormente establecer que dicho derecho será afectado sólo si antes de ello se ha cumplido con el pago de una indemnización justipreciada, concepto que incluye además la compensación por un eventual perjuicio. Beatriz Bozo Dibos Alfredo Bu/lard González Ricardo Yorí Umlauff .Tribunal Arbitral ....",~ r 1 , <:> ¡ ...._ .... \ J CAllE RAMÓN RibEyno 672 OficiNA 305, MinAHonEs TElf.: (511) 24 Página 61 de 130 www.Ml\ncpEnu.COM.CONTACTENOS@MArlCPERU.COM rEl SOpORTE idEAl PARA su ARbiTRA E 8 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, Tomo 11.Editorial Gaceta Jurídica, 1edición peruana, Lima 2005, Pág. 822. 325. En segundo lugar, se tiene al bien materia de expropicción como elemento objetivo. El objeto de la expropiación es la propiedad, vale decir, todos los derechos patrimoniales de contenido económico. 326. Finalmente, el tercer elemento está constituido por los sujetos del proceso expropia torio. 327. Los sujetos necesarios de la relación jurídica expropiatoria son el expropiante (sujeto activo) y el expropiodo (sujeto pasivo). Puede haber un tercer sujeto voluntario, el beneficiario, cuando el bien no se expropia para el expropiorrte sinoporo un tercero. 328. El sujeto activo, conforme refiere Dromis. es quien ejecuta la declaración de necesidad pública, impulsa el trámite para consumar el desapropio y paga ICI respectivo indemnización. ' 329. Así,de coníormldod con el artículo 10°de la Ley General de Expropiaciones, "se considero sujeto activo de la expropiación a la dependencia administrativa qUE~ tendrá a su cargo la tramitación del proceso de expropiación, siendo obligatorio individualizar 01 beneficiario de la expropiación, que podrá ser el mismo sujeto activo de la expropiación o persona distinta, siempre y cuando sea uno dependencia del Estado". 330. Seguidamente, el referido' artículo expone: "Es nulo la expropiación O favor de' persona natural o jurídica de derecho privado. Dicha nulidad se declara sin perjuicio de las acciones civiles y penales que en defensa de su derecho tiene expedito de ejercer el afectado". 331. En cuanto al sujeto pasivo o expropiado, es el titular del bien objeto de lo declaración de necesidad pública. Enefecto, el artículo 110 dé la Ley Generol de Expropiación expone: "11.1 Se considera sujeto pasivo de la expropiación al propietario contra quien se dirige el proceso de expropiación; Asimismo al poseedor con más de 10 (diez) años de antigüedad que 'tenga título inscrito, o cuya posesión se haya originado en mérito a resolución judicial o administrativa, o que haya sido ,calificado como tal por autoridades competentes, según las leyes especializadas. 11.2Cuando el bien se encuentre inscrito a nombre de único titular del derecho de propiedad, el proceso de expropiación se entenderá con éste, salvo la existencia, de poseedor que adquirió por prescripción, conforme al numeral) l. l. ) ).3 En los casos en que exista duplicidad registra/' se entenderá como sujeto pasivo de la expropiación ó aquel que tengo inscrito su dominio con anterioridad: o exista proceso judicial o arbitral que discuta la propiedad del bien a expropiarse, que conste en el registro respectivo, se retiene en pago del monto de la indemnización justipreciada que incluye compensación, hasta que por proceso arbitral o Beatriz Boza Dibos Alfredo Bullord González Ricardo Yori Um/auff , Tribunal Arbitral '---------------------- , J CAllE RAMÓN Ribeyno 672 OficiNA 305, MinAftonES Tdf.: (511) 242, Página 62 de 130 WWW.MAnCPERU.COM.CONTACTENOS@MARCpERU.COM El SOpOIHE idEAl PARA su ARbiTRAjE \ 9 Artículo 15.-De la indemnización justipreciada 15.1 La indemnización justipreciada comprende el valor de tasación comercial debidamente actualizado del bien que se expropia y lo compensación que el sujeto activo de lo expropiación o/ debe abonar en caso' de ocreoitotse fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza Forzosode lo transFerencia. )5.2 la entrega eFectiva y total del monto de la indemnización justipreciado, se eiectuorá en dinero, una vez transcurrido el plazo para la contestación de la demando o de lo contestación de la reconvención, según corresponda. En caso de oposición del sujeto activo o lo compensación, el sujeto pasivo deberá otorgar garantía real o fianza bancaria por la diferencia existente entre su pretensión y la del Estado. 334. De acuerdo con el artículo '1$10 de la Ley General de Expropiaciones, la indemnización se encuentra integrada por: (i) el valor de la tasación comercial judicial, debidamente consentido y ejecutoriado, se determine el mejor derecho de propiedad. 11.4 Cuando el bien no esté inscrito, el sujeto activo de la expropiación publicará un aviso una vez en un diario de circulación nacional y dos veces en un diario de mayor circulación del lugar en donde 'se encuentre ubicado el predio objeto d.e expropiación, con un intervalo de 3 (tres) días. Elreferido avisodebe contener: a) Elsujeto activo de la expropiación y sudornicilio legal. b) La ubicación exacta del inmueble. c) Elplazo que tendrá el afectado para presentarse.que será de 10 (diez) días contooos a partir de la última publicación. 11.5 El afectado o su representante legal deberá presentar documento público o privado de fecha cierta que pruebe su titularidad. En coso de presentarse dos o más afectados, el proceso se entenderá con aquel que presente documento público de fecha más antigua. 11.6cuando no se presente ningún oiectcoo se indemnizará a losposeedores, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 9120 del Código Civil. 11.7cuando no exista poseedor sepresume que el bien esdel Estado, sin perjuicio del derecho de reivindicación al justiprecio que podrá ejercer el propietario". De otro lado, el sujeto beneficiado es aquel a quien se destina el objeto expropiado. Siesel Estadoquien expropia, 16habitual es que el bien expropiado y el beneficiado se incorporen a su dominio. En este caso, el expropiante y el beneficiado se identifican y de conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la LeyGenero! de Expropiación,el único beneficiario de una .expropiación es el Estado. 333. Otro elemento constitutivo de la expropiación lo conforma la indemnización, como la manifestación material del instituto.Enefecto, la indemnización es una compensación económica debida al expropiado por el sacrificio impuesto por el interéspúblico. :332. Beotriz Boza Dibos AlFredo Bullard Gonzólez Ricardo Yori Um/auff Tribunal Arbitral fO \ I CAllE RAMÓN RibEyno crz OficiNA ~05, MiRAflonES TElf.: (511)242-31 o /241-09n Página 63 de 130 www.MAncpmu.coM.CONTACTENOS@MATlCpmu.coM 15.3 La indemnización justipreciada no podrá ser inferior al valor comercial actualizado conforme' a lo dispuesto en el Artículo 16de la presente ley; ni podrá exceder de la estimación del sujeto pasivo. . . 15,4 En ningún caso la indemnización justipreciada podrá comprender el valor de las mejoros realizadoS o lo dispuesto en el Artículo 8 de lo presente Ley. El SOpORTE idEAl pARA su ARbiTRAjE 338. actualizada y (ii) los daños y perjuiciosocasionados y debidamente acreditados. Elsentido es que el sujeto pasivo sea plenamente compensado con el valor real del bien objeto de expropiación y por los daños que pudieran irrogarse con la expropiación misma. . 335. En suma, el proceso de expropiación importa el conjunto de actos jurídicos procesoles (o en este caso arbitrales) destinados a resolver un conflicto de: intereses referido al monto de la indemnización o justiprecio y por concepto de daños. 336. Cabe indicar que por oplicoción de la propia LeyGeneral de Expropiaciones, las partes pueden acudir a la vía arbitral para 'ventilar ante este mecanismo, las controversias' relativas a la expropiación, y en particular el monto de la indemnización justipreciada. . 337. En efecto, el artículo 25° de la Ley General de Expropiaciones expone lo siguiente: "Artículo 25.- Del Arbitraje potestativo del sujeto pasivo 25.1 dentro del plazo de 20 (veinte) ciioso que se refiere el párrafo tercero del Artículo 9 de la presente Ley, el sujeto pasivo puede cursar una comunicación al s_ujetoactivo, indicándole su decisión de acudir a un arbitraje, con el objeto de resolver las siguientes pretensiones relativas a la expropiación: . a) Revisión del valor objetivo del bien expropiado. b) Determinación de la reparación por los daños y perjuicios que se generen para el sujeto. e) La solicitud de expropiación total del bien, es los casos que el sujeto activo pretenda una expropiación parcial . . 25.2 El sujeto activo de la expropiación podrá negarse a acudir al arbitraje, sólo cuando el sujeto pasivo tenga domicilio legal fuera del territorio de la República. 25.3 La comunicación a que se refiere el primer párrafo del "pre_sente artículo suspende el cómputo del plazo de caducidad contemplado por el Artículo 531 del Código Procesal Civil". De lo anterior se colige que la vía arbitral queda habilitada en principio cuer-do el sujeto pasivo de la exproploción asílo solicite,y podrá negarse u oponerse sólo si este sujeto pasivo radica en el extranjero, ello en atención a que el Estado no pretende' internacionalizar las .controversias basadas en actos de necesidad pública y del bien común de sus'ciudadanos. Beatriz Boza Dibos Alfredo BuJ/ard González Ricardo YoriUm/auff . TribunalArbitral ,) rt 'l I(Y , " i ' CAllE RAMÓN Ribsvno 672 OficiNA ~05, Mlnallonss TElf.: (511)242-mO I 41-09~ Página 64 de 130 WWW.MARcpEnu.coM.CON1ACTENOS@MATlCPERU.COM El SOpORTE idEAl PARA su ARbiTRAjE 341. Mediante suescrito de Demanda, el MTCplanteó la siguiente pretensión: "Que el Tribunal Arbitral declare al Ministerio de Transportes y Com!Jnicaciones propietario por expropiación del bi.en inmueble Fundo San Agustín, ubicado en el valle Bocanegra ....., Provincia Constitucional del Callao, inscrito a favor de la Sociedad Agrícola San Agustín en el asiento 44 Foja 335 del Tomo 130, y continua en la Ficha N° 56003 y la Partida Electrónica N° 70095132 del Registro de Predios del Callao, bien inmueble autorizado a expropiar por Ley N° 27329 [Ley Autoritativa de la Expropiación] y ejecutar mediante Resolución Suprema N° 093-2008-MTC [Resolución de Expropiación] del 24 de julio de 2008, estableciendo que el valor de la indemnización justipreciada asciende a la suma dé USD J 4,489, 951.98 (Catorce Millones Cuatrocientos Ochenta y Nueve Mil Novecientos Cincuenta y Uno y 98/100 Dólares Americanos) ". 342. Porotro lado, considerando lo señalado por SASAen su escrito de Contestación y Reconvención, así como en sus demás escritos y comunicaciones, no se aprecia oposición alguna contra la pretensión del MTC, habiéndose limitado . SASAa discutir el monto de la indemnización justipreciada e indicar que la inscripción podrá proceder uno vez que el sujeto activo cumpla con el pago de la totalidad de la indemnización justlpreciodo al sujeto pasivo. (~ \ , ) . ./ Que, el Tribunal Arbitral declare al MTC propietario, como consecuencia del proceso de expropiación, del inmueble Fundo San Agustín que corre inscrito en el Asiento 44 Foja 335 del Tomo 130 y, continúa en la Ficha N° 56003 Y la Partida electrónica W 70095132 del Registro de Predios de Callao, inmueble autorizado a expropiar y ejecutar mediante Ley W 27329 [Ley Autoritativa de la Expropiación] Y Resolución Suprema N° 093-2008-MTC [Resolución de Expropiación], respectivamente. 340. Enconsecuencia, el Tribunalcarece de competencia sobre cualquier pretensión o solicitud efectuada por alguna de las partes o litisconsortesque no haya sido incorporada en losmencionados puntos controvertidos. \11.3.1.Primer Punto Controvertido 339. Sobre la base de las pretensiones formuladas por el MTC en su escrito de Demanda de fecha 12 de diciembre de 2008, así como las estableCidas por SASAen su escrito de Contestación y Reconvención deteche 15de enero de 2009, y las incluidas en la Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos, corresponde pasar a analizar los puntos controvertidos establecidos en la Audiencia mencionada de 17de febrero de 2010. VI.3. Análisis de los Puntos Controvertidos Beatriz Boza Díbos Alfredo Bullard González Ricardo Yorí Umlauff 'Tribunal Arbitral CAllE RAMÓN Ríbsvno 672 OfiCiNA J05, MinAflonEs TEIf.:(511)242-;lJO Página 57 de 130 . U!WW.MAIlCpEIlU.COM, CONTACTENos@MAnCpEllu.COM El SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE Parte/Tercero litisconsorte Fecha de presentación Resolución que dio trámite MTC' 21 de marzo de 2011 Resolución N° 139de fecha 10 de abril de 2011. 306. Enel plazo dispuesto. las partes y terceros litisconsortespresentaron su escrito de alegatos, como seaprecia a continuación: V.B. De la Presentaciónde Alegatos Escritosy Plazopara Laudar /"" . '. I .\. ,/ Luego de la exposición del PERITO,el TribunalArbitral otorgó el uso de la palabro a los representantes del MTC, para que puedan formular sus preguntas o comentorios. Del mismo modo, finalizado el plazo otorgado, se concedió el mismo tiempo a SASA,así como a los terceros litisconsortesque solicitaron el uso de la palabra. Posteriormente, el PERITOprocedió a absolver las consultas forrnulodos. asícomo las preguntas realizadas por losmiembros del colegiado. 305. De .otro lado, al no haber ningún medio probatorio pendiente de actuación, los árbitros resolvierondeclororlo conclusión de la etapa probatoria y otorgar a las partes y terceros litisconsortesun plazo de cinco (05)días, a fin que presenten sus alegatos escritos. 304. ....--., • detalle presentado por dicho señor en la Declaración Jurada que obra adjunto a su escrito W 1 "Tercero litisconsorte" de fecha 12de enero de 2009. 302. El PERITO absolvió las observaciones mediante documento denominado "Información adicional al Reporte Técnico emitido el 17 de diciembre de 2010 - (en respuesta a los requerimientos del Tribunal Arbitral recibidos el 17 de diciembre de 2010y el 8 de febrero de 2011)", presentado el día 7 de marzo de 2011. 303. Con fecha 14 de marzo de 2011 se realizó la Audiencia de Sustentación de Pericia, oportunidad en la que el PERIJOpudo exponer las conclusiones arribadas en su informe pertciol. el cual se encuentra comprendido por los siguientes: documentos: a. El Reporte. independiente sobre cuatro puntos' controvertidos establecidos en la Audiencia de Conciliación sobre expropiación del Fundo San Agustín y requerimiento adicional solicitodo por el Tribuna', Arbitral, con resultados al 24 de julio de 2008, b. El Reporte independiente sobre cuatro puntos controvertidos establecidos en la Audiencia de Conciliación sobre expropiación del Fundo Son Agustín y requerimiento adicional sollcitodo por el Tribunal Arbitral, con resultados 0131de agosto de 2010,y c. Eldocumento denominado "Información adicional al Reporte Técnico emitido el 17de diciembre de 2010- (en respuesta a los requerimientos del Tribunal Arbitral recibidos el 17 de diciembre de 2010 Y el 8 de febrero de 2011)" Beatriz Baza Dibos Alfredo BullClrd Gonzólez Ricardo Yori Umlauff Tribunal Arbitral •• CAllE RAMÓN Ribsvno sn OficiNA '05, MinAflonES Telf.: (511)242-317 Página 58 de 130 WWW.MARCpEnU.COM.CONTACTENOS@MARCPERU.COM El SOpORTE idEAL PARA SU ARbiTRAjE VI RESOLUCiÓN DE lOS PUNTOS CONTROVERTIDOS VI.J. Cuestiones Preliminares 309. En la Audiencia de Fijación de PuntosControvertidos de fecha 17 de febrero de 2010, el Tribunal Arbitral se reservó la facultad de pronunciarse en un. momento posterior respecto a la admisibilidad de la inspección ocular que solicitó SASAen el numeral 9.58de suescrito de Contestación a la Demanda y Reconvención. 310. Al respecto, considerando la pertinencia de los medios probatorios que jos partes aportaron al proceso y teniendo en cuenta el valor de la Pericia de Oficio establecida mediante ResoluciónW 76de fecha 21 de mayo de 2010, el Tribunal resuelve NO ADMITIRla solicitud de Inspección ocular solicitada por SASA en la medida que los medios probatorios presentados por las partes ya le generan convicción suficiente para laudar y por tanto la referida solicitud de Inspección carece en este extremo de utilidad por redundancia del medio. j V.9. No Admisión de Inspección Ocular :307. Con la Resolución N°'144 expedida el día 1°de abril de 2011. el TribunalArbitral fijó en treinta (30) días hábiles el plazo para laudar. Asimismose estableció que dicho plazo comenzaría a computarse a partir del día siguiente de efectuada la última notificación de la resolución N° 144,a las partes y/o terceros litisconsortes. Finalmente se dejó constancia de la potestad de los árbitros para prorrogar el plazo para laudar hasta por treinta (30)díasadicionales, por una única vez. 308. Enconsecuencia, el TribunalArbitral procede a dictar el laudo arbitral dentro del plazo dispuesto (en adelante el laudo o el laudo, indistintamente). SASA 21de marzo de 2011 Resolución W 140,de fecha 1° de abril de 20 11. Alicia Kameko Kanashiro 21de marzo de 2011 Resolución N° 13Tde fecha l° de abril de2011. Leonel Higa Goyo. Zoilo Goya Teruya vda. de Higa, Raul Higa Goya, Miguel Higa Goya, Norma Higa Goya, María Balboa ortega vda. de Francia, 21 de marzo de 2011 Resolución N° 138de Alfredo Heianna Miyasato, fecha 1° de abril de 2011. Alberto Enrique Wolff Soto y Juan Hernández Castilla y los demás señalados en el escrito N° 1del 16de enero de 2009. Be'afriz Boza Dibos Af:,'redo Bu/lard González Ricardo Yori Umlauff .Tribunal Arbitral CAllE RAMÓN Rtbevno 672 OficiNA ,05, MiRAflorlES Tdf.: (511)242-7110 Página 65 de 130 . WWW.MARCpERU.COM.CONTACTENOS@MAnCPERU.COM El SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE 10 El artículo 4 de la Ley General de Expropiaciones establece que la expropiación deberá justificarseen razón de necesidad pública o seguridad nacional. 11 Artículo 2.- Del concepto La expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privado, autorizado únicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del POdE?r Ejecutivo, Regiones o Gobiemos Locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. \.. VI.3.2.Segundo Punto Controvertido Que, el Tribunal Arbitral establezca que la indemnización justipreciada asciende a la suma de USD 14, 489 951.98 (Catorce Millones Cuatrocientos Ochenta y Nueve Mil Novecientos Cincuenta y uno con 98/100 Dólares Americanos) (<:> 347. En consecuencia, este Tribunal considera .pertinente señalar que el Estado o través del MTCserá propietario del inmueble ubicado en el Fundo San Agustín, de propiedad de SASA,una vez que se verifique el pago en efectivo de lo indemnización justipreciada al que hace referencia el artículo 2 de la Ley General de Expropiacionesy que sedetermine en este laudo. 343. En ese sentido, el Tribunal considera que no le corresponde discutir el que la. expropiación del Fundo San Agustínsea una de necesidad pública 10 bastando para ello lo que señala el artículo 3 de la LeyAutoritativa de la Expropiación: "Artículo 3.- De lasrazonesque justifican la expropiación La, expropiación materia de esta Leyes para la realización de obras de gran envf;rgadura por lo que se rige según lo dispuesto en el Artículo 7 de la Ley N°27117[Ley General de Expropiaciones] y la razón de necesidad pública declarada en la presente Ley es la importancia de que el. primer .terminal aéreo del, Perú constituido por el Aeropuerto Internaciona/lOJbrge Chávez" cuente con una infraestructura moderna, suficiente y adecuada al volumen del comercio inteqral y tráfico de pasajeros, así como para mejorar el sistema de aeronavegabilidad que permita brindar un mejor servicio al usuario". (Elsubrayado es nuestro.) ---\ ( j 344. No obstante conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley General de Expropiociones!'. la ejecución de la expropiación se podrá hacer efectiva una vez que el MTC cumpla con pagar la indemnización justipreciada que se establece en el presente laudo. 345'. Conviene aclarar que no podría este Tribunal determinar que la efectivo transferencia de propiedad se produce con la sola emisión del laudo, ya,que dé acuerdo con la Constitución Políticadel Perú,como con la Ley,es requisito paro ello el pago previo de la indemnización que ordene pagar este Tribunal. 346. De acuerdo a lo establecido en el punto 4.4 -del anexo de la Resolución de Expropiación yola solicitado por el MTC en la Primera Pretensión de su Demanda, el área total a expropiar en el Fundo San Agustín es de 3'440,112.983 m2. Beatriz Boza Dibos Alfredo BuJ/ard Gonzá/ez Ricardo Yori Um/auff i3 Tribunal Arbitral \ j CAllE RAMÓN RibEY~O 672 OficiNA J05, MiRAflo~ES Tslf.: (511) 242-m Página 66 de 130 W\1JW.MAIlCpERU.COM, CONTACTENOS@MA~cpmu.coM 12 "Artículo 111.J.57 del Reglamento Nocional de Tasaciones: "! ...) terrenos rústicos en zona de expansión urbano, son aquellos que manteniendo su condición legal de rústicos se encuentran autorizados poro realizar. en ellos el cambio de uso de lo tierra, de acuerdo o lo zonificación establecido en los planes de desarrollo oficiales". 13 Informe de "Valuación Comercial de Terreno rústico adyacente al Jorge Chávez" de julio de 2008,Anexo l-H de la Demanda. El SOpORTE idEAl PARA su ARbiTRAjE Valuación de un terreno que no da frente a una vía2do. Caso urbana. "En la vdluación de estos terrenos se presentan los siguientes casos: ler. Caso Valuación de un terreno que da frente a una vía que posee algunas obras de infraestructura urbana. • De la tasación planteada por el MTC 350. Mediante Id Resolución de Expropiación, el MTC estableció que el volor de la indemnización justipreciada ascendía a USO 14'489,951.98 [Cotorce Millones Cuatrocientos Ochenta y Nueve Mil Novecientos Clncuento y Uno con 98/100 Dólares Americanos), más un porcentaje como cornpensoción por el perjuicio causado, equivalente al 5%. del valor del inmueble; ia que ofreció mediante la Carta Notañal de Expropiación. ::;51.. Ello conforme a lo' establecido en el artículo J 6° de la Ley General de Expropiaciones que indica que el valor del bien se determinará mediante tasación comercial actualizada que será realizada exclusivamente por el oírección Nacional de Construcción (ex Conato). ~152. En base a dicha valuación comercial, el MTC estimó que la calificación del predio d expropiar correspondía a la de un predio rustico ubicado en uno zona de expansión urbana, de acuerdo con el artículo 111.J.57 del Reglamento Nacional de Iosoclonesv. :353. Ental sentido, en atención a lo establecido en el artículo 111.J. 60 del Reglamento Nacional de Tasaciones,la metodología aplicable a dichos predios se obtiene estableciendo zonas de influencia del terreno y aplicando las fórmulas establecidas en el mencionado reglamento. 354. Por dicha razón, el Informe de la Dirección Nacional de Construcción (ex Conato) 13, presentado por el MTC,corresponde al primer supuesto señalado en el artículo IIU.63 del Reglamento Nacional de Tasacionesque, poro el caso de la valuación de terrenosen zona de expansión urbana establece lo siguiente: 348. En este punto, el· Tribunal establecerá el valor comercial actualizado del inmueble materia de la expropiación y que corresponderá para todos losefectos a la indemnización justipreciada que el MTCdebe abonar a favor de SASA. 349. Para ello, el Tribunal esencialmente tendrá en cuenta la Pericia de Oficio elaborada por ERNST8. YOUNG, los valores referenciales estudiados para su respectiva tasación y laspericias presentadas por las partes. Beatriz Bozo Dibos Alfredo Bu/lard Ganzález Ricardo Yari Um/auff 'T[ibunal Arbitral \ J . CAllE RAMÓN Ríbsyno 672 OficiNA 705, MinAflonEs TElf.: (511)242-3130 Página 67 de 130 W\lJ1lJ.MAncpmu.COM, CONTACTENos@MAncpmu.coM 14 Anexo l-H de la Demanda. El SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE Lote 1 (sumatorio del valor de 4 franjas): USO 14' 109,778.84por 3' 440, 112.983m2". 357. No obstante, mediante Carta Notarial de fecha 19 de agosto de 2008, SASA manifestó su disconformidad con la oferta económico expresada por el MTC, motivo por el cual solicitó acudir a la vía arbitral para determinar la indemnización justipreciada y para ofrecer una tasación distinta a la elaborad por Dirección Nacional de Construcción del (ex Conato). Elvalor total del terreno será la sumatorio de las cuatro 'fajas: VTlzona = 74413,407 m2 x USO9AO/m2 = USO 699486,026 \1T2zona= 160357,083m2 x US07,52m2 = USO 1205885,264 VT3zona = 164088,060m2 x US05,64m2 = USO 925'456,658 VT4zona = 2 999720,983m2 x US03,76ri12= USO 1 1278 950, 896 VT =USO14'109,778.84" ,, _/ (...) "Para determinar el valor comercial de terreno, se aplica el Título 1//, Capítulo J, del Reglamento Nacional de Tasaciones del Perú, para la valuación de terrenos rústicos en zonas de expansión urbana e islasrústicas. A continuación se muestra el cuadro con la distribución de áreas de acuerdo a la división por fajas: Área de terreno para la 1°faja. 74413, 407m2 Área de terreno para la 2° faja. 160357, 083m2 Área de terreno para la 3° faja. 164088, 060 m2 Área de terreno para 10.4°faja. 2 999720, 983m2 355. De esta manera, la metodología seguida por el Informe presentado por el MTC corresponde a la aplicación del "método de las zonas de influencia" en referencia a la "valuación de un terreno que da frente a una vía que posee algunas obras de infraestructura urbana", es decir, al primer caso del artículo 1I1.J.63del Reglamento Nacional de Tasaciones. En dicha rnedido.. en aplicación del método antes mencionado, la tasación eloborodo por la Dirección Nacional de Construcción (ex Conato), estableció el valor comercial del inmueble de acuerdo con el siguiente detalle 14: 356. 3er. Caso Valuación de un terreno que amplía un lote de terreno habilitado". Beatriz Boza Dibos Alfredo Bu/lard Gonzá/ez Ricardo Yon Umlauff • ,Tribunal Arbitral • J , CAllERAMÓN RibEyno 672 OficiNA J05, MinAflol1Es Tsll.: (511)242,Y170 241,09}} Página 68 de 130 www.MAncpERu.cOM.CONTACTENOS@MAI1Cpmu.coM El SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE 15"Es1udiode Valuación de Terrenosafectados por lo ampliación del Aeropuerto In1ernacional Jorge Chávez" de julio de 2008, realizado por el Centro de Consultoría y Servicios Integrados de la Pontificia Universidad Católica del Perú-INNOVAPUCP.Anexo 4-0 del Escrito de Contestación y ReconvenCión de SASA. 16Tercer caso del artículo lIl.J.63 del Reglamento Nacional de Tasacion 363. Teniendo en cuenta la discrepancia técnica surgida en la tasación del valor comercial del inmueble objeto de la indemnización justipreciada, el Tribunal consideró oportuno solicitar la participación de un Perito que se encargue de determinar la tasación del bien materia de expropiación. Así, mediante Resolución W 76 del 21 de mayo de 2010, el Tribunal Arbitral, con el consentimiento de las partes, dio por aprobada la propuesta de trabajo presentada por el perito de oficio, ERNST& YOUNGpara preparar un Informe' Pericialal respecto. 364. En ese sentido, dentro del plazo establecido por el Tribunal Arbitral, ERNST& YOUNG presentó el Informe Pericial comprendido' por los documentos denominados: i) Reporte independiente sobre cuatro puntos controvertidos establecidos en lo Audiencia de Conciliación sobre expropiación del Fundo San De la tasación del Perito de oficio• • De la tasación planteada por SASA 358. Porsu parte, SASA,en su escrito de Contestación y Reconvención, de fecha 15 de enero de 2009, solicitó como parte de suspretensiones el 'pago del valor comercial del terreno a expropiar por un monto no menor a USD80.00 por metro cuadrado. Ental sentido: a. "El valor comercial ascendería a una suma no menor a USD 275' 209,038.40 (Doscientos Setenta y Cinco Millones Doscientos Nueve Mil treinta y ocho y 40/100 Dólares Americanos): y, b. El valor comercial de las edificaciones, obras complementarias, costo de habilitación del terreno y cualquier otro concepto solicitado de acuerdo a Ley, asciende a una suma ·no menor de USD4'265,320.00 (Cuatro Millones Doscientos Sesenta y Cinco Mil Trescientos Veinte y oonOO Dólares Americanos)". _/ 359. Como fundamento de supretensión,SASAofreció el Informe de INNOVAPUCp15. 360. El Informe de INNOVAPUCestableció que, en aplicación del método de zonas de influencia para el caso de un "terreno que amplía un lote de terreno. habilitadoJó" el valor por metro cuadrado ascendía a USD67.93 (Sesentay Siete con 93/100 DólaresAmericanos). 2>61.Sinembargo, SASAconsideró que el valor obtenido a partir de las operaciones consignadas en el cuadro "Valores Comercial de Predios Rústicosen el área circundante al Aeropuerto Intemacional Jorge Chávez" que fueron utilizadas como referencias comerciales por INNOVAPUCPno correspondía al valor real de supredio. :362. En tal sentido, tomando en cuenta el promedio del valor de las referencias comerciales utilizadasen la tasación, antes de' la aplicación del factor de ajuste que estableció INNOVAPUCP,SASAdeterminó que el valor del terreno ascendía a un monto no menor a USO80.00 por metro cuadrado. Beotti: Bozo Dibos Alfredo Buffard Gonzólez Ricardo Yori Umlauff li"ihunalArbitral ::pt ,) CAllE RAMóN Ríbrvno 672 OficiNA ,05, Mínxflones Telf.. (511)242-,1 Página 69 de 130 WWW.MARCpERU.COM.CONTACTENos@MAncpERu.COM El SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE .._ ....~..... AI24dt'~oi .. ~. ~ ~delmt2 US$48.40 <,; (Area a Expropiar 3,440, i:i2.'9$3 , Valor deJterreno a expropiar U5$166,501,468..38 CS/472.,198, 164.32}'" ~ Valor de fa-sedificaciones y obras C'om)ilementalias US$2,546,619 en.222.2.1l.48):/k.onsidenanao los cambJosde este Reporte....__ ~ fa®t pare e~';:'· ._.0- • - deml1ización ----contemplada en el .artíCUló1.1c) de laLey 27117 0.5569177 considerando 24 meses como pfazo Momo de indemnizadÓfl oor interés para el terreno S/262,~75,5:l5.62 Montode ínQ!1mnizac[6npor interés para las ediílcaclcnes y obras r;omplementari.ls .,." .. S/4,022,1.77,41¡ ..~I ~'."'.: r , Factor para el cálculo na la indemniza.ci6n contemplada en el articulo 7.1<:)de fa Ley 27117 0.4917696 consideran 00 22 rneses como pl~¡Q Monto de lnd~mnizac:ión por interés para el terreno 5/232,212,702.39 Monto ,de jndemnlzación por interés para las eóificadones)' obras complementarias 5/3,551,664.05 Porcentaie secün ¡¡rlículo7.1 d) de la Ley271F 10% ; Monto adfclonet para el terreno S/47,219,B16..43 Monto adícional para las edlficaclones y Obras complementarlas, . Sn2.2,22L1.5 ,j Agustín y requerimiento adicional solicitado por el Tribunal Arbitral, con resultados 0124 de julio de 2008; y, ii) ElReporte del mismo nombre, con resultados al 31 de agosto de 2010. 365. En dichos informes, ERNST& YOUNG estableció que el valor por metro cuadrado del predio de propiedod de SASA,al 24 de julio del 2008, ascendía a USD48.40 (Cuarenta y Ocho Dólares Americanos con 40/100 Dólares Americanos). 366. Asimismo, a requerimiento del Tribunal Arbitral, ERNST& YOUNG efectuó' una segunda valorización, esta vez al 31 de agosto de 2010. En esta segunda valorizacjón efectuada por el Perito de oficio, ,el valor por metro cuadrado del predio de SASAse estableció en'USD57.50 (Cincuenta y Siete con 50/100 Dólares Americanos) y, por lo tanto, el valor total del mismo ascendió a USD198,563,321. 38 (Ciento Noventa y Ocho Millones Quinientos Sesenta y Tres Mil Trescientos Veintiuno con 38/100 Dólares 'Americanos). ,- 367. Con base en los fundamentos expuestos más adelante en los puntos 387 a 404 del presente Laudo, este Tribunal se referirá exclusivamente a los valores obtenidos por el PERITOen la tasación realizada al 24 de julio de 2008. Sin perjuicio de ello, en lo relativo a los valores obtenidos en lo pericia efectuada al 31 de agosto de 2010, que han sido efectuados también en función' del área el expropiar establecida en la Resolución de Expropiación. nos remitimos al cuadro contenido en el punto 3.del reporte "Información adicional al Reporte Técnico emitido el 17 de diciembre de 2010 - (en respuesta a los requerimientos del Tribunal Arbitral recibidos el17 de diciembre de 2010 y el8 de febrero de 2011)". de fecha 04 de marzo de 2011. 368. El siguiente cuadro muestra los valores obtenidos por la pericia del PERITO efectuado considerando como fecha de corte al 24 de julio de 2008: Beatriz Boza Dibos Alfredo Bu/lord Gonzólez Ricardo Yori Umlauff TribunalArbitral ,) CAllE RAMÓN RibEYRO 672 OficiNA '505, MiRAHoRES TElf.: (511)242,]130 J 2 Página 70 de 130 WWW.MARCpERU.COM.CONTACTENOS@MARCpERU.COM r El SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE ./ . " ,',·3 il 85.~9 'ObD.Oo 32; 260,00 7004905: °9/9/20d5 !i:1mpbili' anó , KoriCan che :',. ,,', :' .. ' . 'Erripr~sade' : , Tr6'r.is.port~Aéreo dei'Perú S.A. ' 'Av, Elrner'• Fducett No: 2121 1 :372. Para determinar dicho valor de mercado, la metodología opllcodo por el Perito tuvo como reterencio operociones realizadas en la zona denominada "referencias comerciales". Del promedio de cinco operaciones sele<±cionadas de acuerdo a las características de los predios, se determinó el "Cálculo del Valor Promedio PonderadO". 373. A continuación, el siguiente cuadro muestra las cinco operaciones consideradas por el PERITO,de acuerdo a sus características y similitudes con el predio de SASA ro determinar el valor básico del terreno al 24 de lio de 371. 369. A efectos de determinar el valor comercio! del metro cuadrado a expropiar, el PERITOrealizó un estudio del mercado inmobiliario a las fechas requeridas (24 de julio de 2008 y 31 de, agosto de 2010) utilizando el método comparativo establecido en el Capítulo C, Artículo !I.C. 20 del Reglamento Nacional de Tasaciones que indica que "para determinar el valor de terreno (VT) '" en el caso de ,/0 tasación comercial" se tomará como base el valor unitario obtenido del estudio del mercado inmobiliario de la zona". 370. En tal sentido, el estudio de mercado realizado por el PERITOse centró en dos aspectos: (i) el cálculo del valor básico del terreno de acuerdo a las "reterenclos comerciales" redlizadas en la zona; y, ,(ii) el valor unitario de tasación; es decir, el valor -obtenido de la aplicación de diversos "factores de ajuste" al valor básico antes indicado. Enefecto, tal como lo indicara el PERITO"el valor de mercado es definido como e/ precio más probable que una propiedad puede tener en un mercado abierto y competitivo, bajo todos los requisitos y condiciones para una venta justa, en donde e/ comprador y el vendedor actúan de manero prudente e inteligente, y asumen que el precio no está afectado por motivaciones inadecuados o poco evidentes". I Beatriz Boza Dibos Alfredo Bu/lord González Ricardo Yori Um/auff 'Tribunal Arbitral CAllE RAMÓN RibEyno 672 OficiNA ,05, MinAflonEs TElf.: (511)242,m Página 71 de 130 www.MAncpenu.coM.CONTACTENOS@MAflcpeflu.coM El SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE 17 Monto modificodo en el "Informe Adicional al ReporteTécnico emitido el 17de diciembre de 2010" en' el que EL PERITOabsolvió los observaciones o los partes. De acuerdo o la observación realizada por el MTC el metraje correcto era de 18,373.65m2 y no de 16,373.65 m2 como inicialmente se consignó. . . 375. Es preciso indicar que las referencias cornercicies rnosírtrdos presentan uno zonificación industrial,diferente a la del terreno a expropiar cuya zonificación es de 'OtrosUsos. A pesar de ello, fueron tomadas en cuenta en atención a que él terreno de SASAdebía servalorado como siestuviera sometido a las reglas de la oferta y demanda comercial de un terreno industrial dada su "vocación de uso comercial e industrial". 376. En tal sentido, siendo que el estudio de las "referencias comerciales" antes mencionadas corresponden a terrenos que tienen algunas obres de habilitación urbana y que, lo que sebusca.es que la "compdrabilidad" entre éstas y el predio de SASAseo lo más real posible, el TribunalArbitral coincide con la metodología seguida por el PERITOen la aplicación de factores de ajuste 01 Valor Básico. 377. De esta manera, fueron dos los factores deducidos del Volar Básico para determinar el Valor del Terreno,o saber: VALORPROMEDIOPONDERADO¡USD/IM2) = 11' 233,023.75 148,149.65 VALOR PROMEDIOPONDERADO(USDjM2) = 75.82 USDjM2. 374. En tal sentido, de las muestrasseleccionadas por el PERITOse estableció que el volar base por metro cuadrado ascendía a USD75.82 (Setenta y Cinco con 82/100DólaresAmericanos). 3 ·..·T'cúnara V¡Cioric ¿'Ó~rbq~¿bª~·t.aY; Beatriz Boza Dibos Alfredo Bullard González Ricardo Yori Um/auff Tribunal Arbitral ,) CAllE RAMÓN RibEyRO 672 OficiNA ,05, Mil1Aftol1ES Trlf.: (511)242,31 Página 72 de 130 WWW.MARcpmu.coM.CONTAC1ENOS@MARcpmu.coM El SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE 381. .Por otro lado, en cuanto al valor de las edificaciones, obras complementarias e instalaciones fijas y permanentes, el PERITOdeterminó, en base a lo indicado en el artículo 11.D. 31 del Reglamento Nacional de Tasaciones que el valor por dichos conceptos ascendía a USD 2'546,619.00 (Dos Millones Quinientos Cuarenta y SeisMil SeiscientosDiecinueve con 00/100 Dólares Americanos). De estamanero, para el caso del valor de las edificaciones se determinó el área techada, el valor unitario y su depreciación: mientras que, en el caso de las obras complementarias e instalaciones fijasy permanentes, se determinó el valor unitario y su depreciación de acuerdo a la Tabla 1 del artículo 11.0.34del Reglamento Nacional de Tasaciones. 382. Para tales efectos, la metodología empleada por el PERITOincluyó la realización de visitase inspecciones a cada una de las unidades agrícolas que componen el predio a expropiar, las cuales suman la cantidad de ciento quince (115),en las que se observó los materiales predominantes, las secciones de ediflcoción y se tomaron medidas para cuantificar las áreas construidas y las obras (¡/ complementarias e instalaciones fijasy permanentes. 383. Eldetalle de las tasaciones de las unidades agrícolas del Fundo SanAgustín que determinan el valor antes mencionado por las obras complementarias en. el 380. r ~179. (i) Factor 1.- que corresponde a las obras elementales de habilitación urbana de los predios de las referencias comerciales que no tiene el terreno de SASA. En consecuencia, a partir del estudio realizado por el PERITO,se estimó que el valor de las obras de habilitación que están Incluidas en el Valor básico corresponde al 16%del mismo. (ii) Factor 2.- que corresponde a las áreas de vías y aportes que los inmuebles de las referencias han cedido como parte de procesos de urbanización y que el terreno de SASAno ha realizado.' Así,este factor se aplica' por concepto del' área útil vendible de las referencias comerciales en contraposición al área bruta del predio evaluado. . En consecuencia, del área bruta del Fundo San Agustín debe deducir el área correspondiente a vías.y aportes, que csciende a 24%. - . 378. Así, luego de aplicar los factores al Valor Básicodel terreno, el PERITOdeterminó el valor unitario del terreno en USO 48.40 por metro cuadrado [Cuorento y Ocho Dólares:Americanos con 40/100 DólaresAmericanos): Vut= VBx Fl x F2 Vut= USD75.82m2 x 0.84x 0.76 Vut= USO48.40 m2 En tal sentido, la metodología utilizada por el PERITOmediante la obtención del Valor Básico, en base a "referencias comerciales" que tienen una "comparabilidad" razonable con las características del precio a expropiar es pertinente. Ello, teniendo en cuenta la vocación urbana del predio que. de no haber sido afectada por las medidas adoptadas por el Estado desde 1972, habría seguido el mismo desarrollo que el resto de inmuebles de la zona. Be(JtrizBozo Dibos Alfredo BuJJordGonzáJez Ricordo Yori Um/ouff Tribunal Arbitral \ j CAllE RAMÓN Rlbevno 672 OficiNA J05, MinAfloRES nu. (511) 242-m Página 73 de 130 WWW.MARCpERU.COM.CONTACTENOS@MARCpERU.COM 18 "Artículo 16.- De la tasación Elvalor del bien se determinará mediante tasación comercial actualizada que seró realizoc'a exclusivamente por el Conseja Nacionai de Tasaciones - CONATA". [Cabe señalar que lo Conato fue absorbido por la Dirección Nocional de Construcción del Ministerio de Viviendo. Construcción y Saneamiento]. ,,0' El SOpORTE idEAl PARA su ARbiTRAjE predio a expropiar se encuentra detallado en el Apéndice 9 del Anexo JI de la Periciade Oficio. 384. Teniendo en cuenta ello, mediante escritode fecha 17de enero de 2011,el MTC presentó las observaciones que consideró pertinentes. Por su parte, mediante escrito de fecha 24 de enero de 2011,SASApresentó a suvez las observaciones' que consideró oportunas. 385. El PERITOabsolvió los referidos escritos mediante Informe Complementario de fecha 4 de marzo de 2011. 386. A continuación el Tribunal se pronunciará con respecto a las principales observaciones emitidas por las partes a fin de determinar la estructura de lo tasación final aplicable al presente caso, teniendo en cuenta los elementos antes rnencionodos.. ' • De la fecha de corte para determinar él' valor comercial del terreno 387. Sin perjuicio del análisis que de las observaciones al Informe del PERITOse realizará en la parte correspondiente, el TribunaI Arbitral considera que la fecho de corte definitivo para la determinación del valor comercial actualizado del inmueble esel 24'de julio de 2008y no el31 de agosto de 2010. 388. Al respecto, si bien SASAdurante el proceso arbitral y, en especial en su Escrito No. 71 de fecha 21 de marzo de 2011ha alegado que el valor comercial debe ser "el mós actual posible", dicha actualización del volor comercial a pagar por el sujeto activo de la expropiación deberá ser realizada desde el momento de publicación de la Resoluciónde Expropiación hasta la fecha de emisión del presente Laudo. 389. En tal sentido, es preciso indicar que le ejecución del procedimiento expropiatorio, de acuerdo a lo establecido por la Ley General de Expropiaciones,se inicia con la emisiónde la ResoluciónSuprema que ejecuta lo expropiación autorizada por la ley correspondiente. 390. En efecto, la Resolución Suprema que da inicio a la ejecución de lo expropiación, por exigencia del artículo 8° de la Ley General de Expropiociones. debe incluir no sólola identificación de lossujetosde la expropiación y del bien o expropiar, sinoque además debe consignar el valor de la tasación actualizado de acuerdo a lo que establezca el Informe de la Dirección Nacional de Construcción (exConoto) lB. 391. Como se aprecia, la Ley General de Expropiaciones establece que el valor comercial actualizado del predio a expropiar deberá estimarse a la fecha de , publicación de la Resolución Supremaque inicia la ejecución del procedimiénto expropiotorio. 392. Elloya que, aún cuando la norma reconoce la posibilidad de una controversia respecto al valor comercial ofertado por el sujeto activo y el propuesto por el sujeto pasivo, el espíritude la misma radica en que el sujeto expropiado tenga .. Beatriz BozaDibos Alfredo Buliord González Ricardo YonUmlauff ".Tribunal Arbitral \ j CAllE RAMÓN RibEyRO 672 OficiNA 305, MiRAfloRES nu. (511)242-3130 / 241-0933 Página 74 de 130 WWW.MARCPs S.A. v .. 'r"",rlO1~""de te Direcdón Naclonal de constreceíén del Míl'listetfo de Vivienda, Construcci6n y $?~~m'entQ {~X Av. ArgerltinaS/n c.uadra 2a, SU!) pa~lá 2. de!ex: func;lQ "l.Q' Chalaca" RANSA Comerdal' VahiaóoMS de la Predio matriz con' Dlreeclón NaóoTIcl frentlea la AII. d~ Construcci6n del Néstor r-1inisteri~de G<:Imbetta, Fvndo VMenoll, San ,A.gustín Coristruccí,6n y SMleam!ento (ex RANSA C(lmel'CI~1 Beotriz Boza Dibos Alfredo Bullord González Ricardo Yori Umlauff TribunalArbitral .~ , , I ,<_....- • J CAllE RAMÓN Rlbtyno 672 OficiNA ;07, MiRAftOREs TEtf.: (511 Página 79 de 130 WWW.MARCPEnU.COM. CONTACTENOS@MARCpERU. OM J /241-0m El SOpORTE idEAl PARA su ARbiT En tal sentido, el Tribunal estima que el "método comparativo" utilizado por el / PERITOes, a diferencia del "método de las zonas de influencia" usado por los // /'4 I, //K ¿/' 430. • Formulación de la valorización del inmueble a expropiar 429. El Tribunal Arbitral, a efectos de establecer el valor comercial del Fundo San Agustín de SASA,hace uso del método y de los resultados de la Pericia de Oficio 0124 de julio de 2008presentada con fecha 17de diciembre de 2010, así como de la "Información adícional al Reporte Técnico emitido el 17 de diciembre de 2010- (en respuesta a los requerimientos del Tribunal Arbitral recibidos el 17 de diciembre de 2010Y el 8 de febrero de 2011)". 423. Ensu escrito de Alegatos, de fecha 21 de marzo de 2011,SASAindicó que en la tasación realizada por el PERITOrespecto al valor de las edificaciones, debió incluirse el valor de habilitación urbana que corresponde a los trabajos reolizodos previamente a la instalación de lasconstrucciones en el terreno. 424. El valor de habilitación urbana comprendería "los trabajos realizados previamente en las construcciones para elevarlas respecto al nivel de las tierras de cultivo y así evitar inundaciones, trabajos de limpieza y nivelación, colocación ae.matenol agregado, entre otros". 425. En tal sentido, de acuerdo a lo planteado por SASA en base al Informe de tasación presentado por diversosposesionarioscomo anexo 63-A de su Escrito de Observaciones a la Pericia, de fecha 24 de enero de 2011, el valor de los trabajos de habilitación urbana ascendería a USD22.00 (Veintidós con 00/100 Dólares Americanos) adicionales. . 426. Sin embargo, de acuerdo a la absolución de. dicha observación realizada por el PERITOen la Audiencia de Sustentación de la Pericia, de fecha 14 de marzo de 2011, los conceptos que se indicon como no considerados corresponden Cl obres.que no son las de una habilitación urbana aplicable a todos los lotes de una urbanización sino que, por el contrario, son pequeñas obras relacionadas con la edificación circunscrita a Un lote pequeño individual. En tal sentido, dadas las características y la magnitud del área del terreno a expropiar, las obras mencionadas por SASAcomo conceptos de habilitación urbana no son aplicables a las edificaciones del terreno del Fundo San Agustín. 427. Adicionalmente, este TribunalArbitral coincide con la absolución del PERITOyo que corno indicara en su informe adicional, el artículo 111. F.36del Reglamento Nacional de Tasaciones refiere que "la valuación de las construcciones, obras complementarias e instalaciones comprende: descripción de materiales, distribución de ambientes, metrado, antigüedad,· estado de conservación y usos.Eloroceoírniento que debe seguirsees el señalado en el Título11,Capítulo D referente a valuación de. edificaciones o construcciones, obras complementarias e instalaciones en predio urbanos ello que le sea aplicable". En el título 11, Capítulo D. del referido Reglamento no se indica que en lo tasación de las construcciones ubicadas en predios rústicosdeba considerarse costos de habilitación urbana. 428. Por tanto, el Tribunal establece que no es atendible la solicitud formulada por SASApara la aplicación de valor de habilitación urbana al valor comercial del terreno a expropiar. Beatriz Bozo Dibos Alfredo Bullard González Ricardo Yori Umlauff . Tribunal Arbitral • , / CAllE RAMÓN RibEyRO 672OficiNA )05, MinAftonES nu. (511) 2. -HW /241-0973 PóginIJ 80 de 130 WWW.MARCpERU.COM.CONTACTENOS@MARcpmu.coM El SOpORTE idEAL PARA SU ARbiTRA E Así,en aplicación de la metodología de zonas de influencia para un terreno que da frente a una vía que posee algunas obras de infraestructura urbana, la primera franja a partir de la cuot se debe comenzar a hacer la medición "podría ser de 30 metros o hasta 50 metros dependiendo si el terreno supera o n_o los 500· metros I ¡lu-~~~~~~~>-.~r.~~~~~~~~~ i 1 í ) .---_.! Observaciones MTC 1. Sobre la metodología utilizada partes, el más adecuado a efectos de fijar el valor comercial del predio, por las siguientesconsideraciones: (i) El primer caso del artículo 111.J.63 del Reglamento Nacional de Tasaciones, "valuación de un terreno que da frente a una vía que posee algunas obras de infraestructura urbana", utiiizodo en la tasación de la Dirección Nacional de Construcciones (ex Conato) presentada por el MTC,no resulta aplicable al terreno de propiedad de SASA.Ello,ya que la dimensión d\31área a expropiar excede los parámetros establecidos en el. Reglamento Nacional de Tasaciones para tal caso. En efecto,. tal como lo indicara el PERITOen la Audiencia de Sustentación de la Pericia, de fecha 14 de marzo de 2011, el Reglamento Nacional de Tasacionesfue definido para tasar terrenos "típicos" ya sea residenciales, industriales o comerciales, características que los especiales rasgos y dimensíones del predio a expropiar no presenta. El método propuesto por el MTC supone la división del terreno en franjas, otorgándole a la más próxima a la víc :con obras de infraestructura urbana, el máximo.valor de las referencias comerciales para luego ir castigando porcentu91mentea lasdernós. Beatriz Bozo Dibos Alfredo Bul/ard Gonzólez Ricardo Yori Um/auff Tribunal Arbitral \ J CAllE RAMóN RibEyRO 672 OficiNA J07, MiRAfloRES TElf.: (511242-,1,0/241-09" Página 81 de 130 W\lIW.MARcpmU.COM, CONTACTENOS@MARCpERU. M 19 Monto modificado en el "Informe Adicional al Reporte Técnico emitido el 17 de diciembre de 2010" en el que EL PERITOabsolvió los observaciones o los partes. De acuerdo o la' observación realizado por el MTCel metraje correcto ero de 18,373.65m2 y no de 16, 373.65 m2 como inicialmente se consignó. . \. ~ ('( I USD$ 75.82 porm2 VALORBÁSICOPROMEDIO=11'233,023.75 = 148,149.65 1L 233, 023.75148,149.65 3, 525; 066.0088: 13.40; cco.oo4 \.__/ ~- \ \. _...! (ii) cuadrados". Sinembargo, dicha medida sólo corresponde al 0.0145%: del terreno". De esta manera, "el método de los franjas" generaría un resultado distorsionado ya que terminaría castigando hasta el 80% del valor comercial del terreno a expropiar, cuya área total supera los tres millonesde metros cuadrados. El tercer caso del articulo IlU.63 del Reglamento Nacional de Tasaciones, "valuación de un terreno que amplía un lote de terreno habilitqdo", utilizado el} la tasación de INNOVAPUCPpresentada por .SASA.no resulta aplicable al terreno de propiedad de SASA. Ello, yo que dicho predio no podría ser considerado como terreno' rústico que amplía un lote de terreno habilitado ya que el área del aeropuerto no es un lote común.sino un terreno con una habilitación urbana especial para ser usada como aeropuerto. Por dicha razón, ICI aplicación .de esta metodología también generaría un resultado' distorsionado. 431. En ese sentido, de acuerdo al método comparativo utilizado por el .PERITO,to 'valuación comercial del terreno requiere la determinación del. Valor Básico' Promedio a partir del promedio del valor de las.operaciones contenidas en los "referencias comerciales", según el detalle al que hiciéramos referencia en el considerando 373 sobre la Pericia de Oficio y CUyos valores resumimos o continuación: Beatriz Bozo Dibos Alfredo Bullard González Ricardo Yori Um/auff , Tribunal Arbitral (, ( \ .. CAllE RAMÓN Ríbsvno 672 OficiNA }05, MiRAfloRES TElf.: (511) ~2-mO /241-09}} Página 82 de 130 WW\II.MARCpERU.COM, CONTACTENOS@MARCPERU,CO 20 A través de la Resolución Suprema No. 675-72-VI-DUde fecha O 9% Redesde energía eléctrica para alumbrado público con postesy cables aéreos .: 4:32. Como se puede apreciar, el valor comercial que corresponde al promedio de los valores referenciales establecidos en el Cuadro precedente asciende a la suma de USD75.82 (Setenta y Cinco con 82/100 Dólares Americanos). 433. Asimismo, el Tribunal considera que las medidas adoptadas por el Estado han sido las que desde 197220han límitado la libre determinación del valor comercial del inmueble, principalmente al establecer una situación de reserva'que la ha limitado a una zonificación extraña a la vocación propia del predio a expropiar .. 434. En ese sentido es la misma acción expropiatoria del Estado, a través del MTC, la que, por medio de la LeyAutoritativa de la.Expropiación publicada con fecha 25 de julio de 2000 y mediante la Resolución de Expropiación, ha afectado la "vocación de uso comercial e industrial" del predio y la calificación de su zonificación como de OtrosUsos. -135. Es en base a lo antes expuesto que la sola determinación del Valor Base Promedio antes referido no llegaría a reflejar et valor real del predio a expropiar . por lo que las referencias comerciales debían ser ajustadas para ser comparables con aquél. . 436. En consecuencia, para determinar el Valor Unitario de Tasación del terreno. deben deducirse dos factores que, de acuerdo a lo establecido en la pericia, se , refieren a las características que poseen los terrenos de las referencias comerciales y que no posee el predio de SASA.. 437. De esta manera, tal como lo explicáramos anteriormente, los dos factores aplicados para obtener el Valor Unitario de Tasación del terreno fueron: (i) el Factor 1 que corresponde a las obras elementales de habilitación urbana; y, (ii) el Factor 2 por concepto del área útil vendible .. 438. El Factor 1 se obtuvo tomando en cuenta las obras de habilitación urbana que poseen los terrenos de las referencias comerciales, tales como a) trazo definido de calle, b) calzada de tierra nivelada con trazo definido Con rasante construida' en terreno natural con ancho de vía mayor de 10 metros, y c) cercanía a redes eléctricas de media tensióny parte ejealumbrado público. ~. Beatriz Boza Dibos Alfredo Bullard Gonzó!ez Ricardo Yori Umlauff Tribunal Arbitral \ J CAllE RAMÓNRlbsyno672 OficiNA 705, MinAflonEs TEtf.: (511) 2-3170/241-097) Página 83 de 130 www.MAncpmu.coM.CONTACTENOS@MARcpmu.coM El SOpORTE idEAl PARA su ARbi * Monto en NuevosSolesconsiderando el tipo de cambio venta del 24 de julio de 2008,ascendente a S/. 2.836. 442. Porotro 'lado, el Tribunalestima que, de acuerdo a lo establecido en la Pericia, Ed valor de las edificaciones y obras cornplernentorios asciende a USO2'546,61'9 (Dos Millones Quinientos Cuarenta y SeisMil SeiscientosDiecinueve con 00/100 Dólares Americanos).. 443. Ental sentido, siendo que el valor total del predio comprende el valor del terreno y el valor de las edificaciones y obras complementarias, éste debe ser establecido en USO169'048,087.38(Ciento Sesenta y Nueve Millones Cuarenta y Ocho mil Ochenta y Siete con 38/100DólaresAmericanos), 444. Como consecuencia de lo señalado seestablece que a. El valor del terreno ubicodo en el Fundo San Agustín - Provincia Constitucional del Callao, asciende a SI. 472'198,164.32(Cuatrocientos Setenta y Dos Millones Ciento Noventa y Ocho Mil Ciento Sesenta; Cuatro y 32/100 NuevosSoles. ( ( "-.__) Como consecuencia de lo antes señalado se establece que el valor del terreno de propiedad de SASAasciende a USO166'501.468.38(Ciento Sesenta y Seis Millones Quinientos Un mil Cuatrocientos Sesenta y Ocho con 38/100 Dólores Americanos). 441. Vut (Valor unitario de Tasación) ::::VBx F1x F2 Vut= USO75.82rnzx 0.84x 0.76 Vut= USD48.40m2 439. Porsu parte, el Factor 2 se asigna por concepto del área útil vendible. Dado que el terreno de las referencias comerciales corresponde a áreas útiles vendibles (áreas en las que se han deducido conceptos elementales de un proceso de. urbanización), este factor deduce del terreno de SASA el área para vías y aportes que, de acuerdo a dos proyectos de habilitación urbana industrial: realizados en el Callao, ha sido calculado en 24%. 440. Así,luego de aplicar los factores arriba mencionados al Valor Bósico del terreno, el Tribunal Arbitral determina el valor de USO 48.40 por metro cuadrado (Cuarenta y Ocho Dólares Americanos con 40/100 Dólores Americanos) de la siguiente manera: Beatriz Boza Dibos Alfredo Bul/ard González Ricardo Yori Umlauff TribunalArbitral \, j / . CAllE RAMÓN RibEyno 672 OFiciNA 707, MinAfloRES TElF.: (511)242- 170/ 1-0977 Página 84 de 130 WWW.MARCpERU.COM.CONTACHNOS@MARCpERU.COM Así.IPM0130 de abril de 2011 :: IPMmarzo 2011 + [IPMmarzo 2011 -IPM febrero 2011) :: 201.637761+ [201.637761- 200.302465):: 202J73057 El SOpORTE idEAl PARA su ARbiTRAjE 21 A la fecha de emisión del presente laudo, 30 de abril de 2011, ellPM aplicable resulta del uso proporcional del IPM de marzo de 2011 que ha publicado el INEI. En efecto el criterio establecido en el artículo 18° de la LGE indica que "por los meses o fracciones de mes cuyos . índices no se hubieren publicado a la fecha de la consignación, se u_tilizaróproporcionalm el índice del último mes publicado". 449. Por tanto, opiicóndo el factor de actualización resultante se desprende la siguiente valorización: 1.0720189.3334202,9730] 448. b. Elvalor de las edificaciones y obras complementarias construidas en el Fundo San Agustín asciende a SI. 7'222,211.48 (Siete Millones Doscientos Veintidós Mil Doscientos Once y 48/100 Nuevos Soles). • Actualización de la valorización del inmueble a expropiar al 30 de abril de 2011 445. Como se indicó anteriormente, el valor comercial que se establezca deberá tener corno fecha de corte el 24 de julio de 2008, tal como lo hemos referido en los puntos anteriores: Sinperjuicio de ello, a efectos de establecer el "valor más octual posible", la actualización que de dicho valor serealice deberá efectuarse al momento en que se determine el monto definitivo a pagar por el MTC,·es decir, la fecha de emisión del Laudo. . 446. Por tanto, corresponde ahora actualizar el valor comercial a la fecha en la que se está emitiendo el presente Laudo. 447. Para tales efectos, la Leyde Expropiaciones distingue entre la tasación comercial y la indemnización justipreciada. Asíel artículo 15 establece: "Artículo .15.- De la indemnización justipreciada 15.1 La indemnIzación justipreciada comprende el valor de tasación cometciat debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensación que el sujeto activo de la expropiación debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosade la transferencia". La indemnización justipreciada involucra la tasación comercial, la actualización y la compensación por daños y perjuicios. Por ello, actualizando el valor del inmueble a expropiar 01 30 de abril de 2011, la indemnización justipreciada quedaría definida por la aplicación del siguiente factor de los índices IPM21: Beatriz Boza Dibos Alfredo Bulfard Gonzólez Ricardo Yor; Um/auff Tribunal Arbitral \ j CAllE RAMÓNRíbevnoer: OficiNA ,05, MlnxllontsTdf.: (511)2 ,Jl30 / 241,09" Página 85de 130 www.MAncpmu.coM.CONTACTENos@MAncpEnu.coM Teniendo en cuenta que el valor comercial del terreno a expropiar asciende a la suma de SI. 506'196.432.15y teniendo en cuenta el valor del Certificado de Depósito, el saldo restante a favor de SASApor concepto del' Valor del Terreno asciende a la suma de SI. 459'635288.18 (Cuatrocientos Cincuenta y Nueve Millones Seiscientos Treinta y Cinco Mil Doscientos Ochenta y Ocho' y 18/1OONuevosSoles) j r El SOpORTE idEAL PARA su ARbim 453. SI. 459'635,288.18.S/.44'339,250.05S/.506'196,432.15 450. Siendo así. el valor comercial actualizado al 30 .de abril de 2011 de. 2011, calculado sobre la' base del valor comercial- establecido por este Tribunal. asciende a: : a. SI. 506'196,432.15 (Quinientos Seis Millones Ciento Noventa y Seis Mil Cuatrocientos Treinta y Dos y 15/100 Nuevos Soles) por el valor del terreno a expropiar y , b. SI. 7'742,210.71 '(Siete Millones Setecientos Cuarenta y Dos Mil Doscientos Diezy 71/1OONuevosSoles)por el valor de las edificaciones 'V obras complementarias del Fundo San Agustín. • Descuento del cobro del monto correspondiente al Certificado de Depósito 451. Cabe indicar que a través del escrito N° 2, el MTC dejó constancia del endoso del Certificado de Depósito N° 20080005103301del Banco de la Nación, por el monto de 5/. 44'339,250.05,a nombre de SASA,el mismo que corresponde Cl parte de la indemnización justipreciada de la expropiación del Fundo San Agustín. ' 452. En tal sentido, a efectos de realizar el pago' de la indemnización justipreciada establecida en este punto controvertido, corresponde realizar el descuento equivalente a la consignación del monto establecido a través del Certificado de Depósito a favor de SASA,conforme al siguiente cuadro: Beatriz Bozo Dibos Alfredo Bullard Gonzó!ez Ricardo Yori Um/ouff TribunalArbitral , I CAllE RAMÓNRibevno672 OfiCiNA ~05, MiRAfloRES nu.. (511)2 -mo / 241,09~ Página 86 de 130 WWw.MARcpenu.coM.CONTACTENOS@MAIlCpEIlU.COM \. VI.3.3.Tercer Punto Controvertido Que, el TribunalArbitral declare que el laudo a emitir constituye título suficiente para la inscripción de la propiedad del inmueble a favor del M!C. 458. Habiendo establecido en el primer punto controvertido que el MTC será propietario del Fundo San Agustín, una vez que logre acreditar el pago correspondiente a la indemnización justipreciada establecida en el presente proceso arbitral, corresponde ahora determinar si el laudo que emita este colegiado será título de propiedad suficiente para que el MTC pueda inscribir registralmente el predio objeto de expropiación. 459. Al respecto, mediante su escrito de Demanda, el MTC planteó la siguiente pretensión: "Que se declare que el presente laudo que se emita, será título suficiente para la inscripción de la propiedad del inmueble a nombre del Ministro de Transportes y Comunicae;ones, como sujeto activo de la expropiación". 460. Del mismo modo, en la resolución del primer punto controvertido. tampoco SASA ha manifestado .oposición alguna contra la presente pretensión del MTC,salvo el indicar que la inscripción podrá proceder una vez que el sujeto activo cumpla con el pago de la totalidad de la indemnización justipreciada al sujeto pasivo. 454. Siendo así corresponde que el MTCpague a favor de SASAlos siguientes valores comerciales que han sido establecidos en el desarrollo del presente Punto Controvertido, los cuales se encuentran actualizados 0130 de abril de 2011. a. El valor comercial del terreno a expropiar asciende a la suma de ~ 506'196,432.15 (Quinientos· Seis Millones Ciento Noventa y -Seis Mil Cuatrocientos Treintay Dosy 151100Nuevos Soles).Monto que incluye el valor del Certificado de Depósito. b. Elvalor total de las edificaciones y obras complementarias en el predio a expropiar asciende a la suma de SI. 7'742,210.71 (Siete, Millones Setecientos Cuarenta y DosMil Doscientos Diezy 7i/1OONuevosSoles). 455. Por ello, el Tribunal desestima el pago de los montos señalados por el MTC y por SASAcomo indemnización justipreciada. . 456. El Primer y Segundo Punto Controvertido desarrollan los considerandos de' la Primero Pretensión de la Demanda que establece que "el Tribunal Arbitral declare al Ministerio de Transportes y Comunicaciones propietario por expropiación del bien inmueble Fundo San Agustín, (...J, estableciendo que el valor de la indemnización justipreciada asciende o la sumo de USD 14A89,951.98 (Catorce Millones Cuatrocientos Ochenta y Nu.eve Mil Novecientos Cincuenta y Uno y 98/100 Dólares Americanos)". 457. Por tanto, el Tribunal declara FUNDADAEN PARTEla Primera Pretensión de la Demanda y ESTABLECEque el Estado, a través del MTC, será propietario del inmueble ubicado en el Fundo San Agustín,de propiedad de SASA,una vez que se verifique el pago en efectivo de la indemnización justipreciada que se establece en el presente Laudo. Beotriz Boza Dibos . Alfredo Bullard González Ricardo Yori Umfauff Tribunal Arbitral '.__) , ) CAllE RAMÓN RibEyRO sr: OficiNA J05, MiRAfloRES Telf.: (511)2 2-31701241-09~ Página 87 de 130 WWW.MARcpErlU.coM.CoNTAcTeNos@MARCpERU.CO (,..-.\ ''-...-'! 461. Al respecto cabe resaltarque el artículo 80°del Reglamento de Inscripcionesdel Registro de Predios, aprobado mediante Resolución de la 'Superintendencio Nacional de los RegistrosPúblicos No. 248-2008-SUNARP-SN,ha establecido lo siguiente: "Artículo 80.- Expropiación El asiento de inscripción de la transferencia de dominip por expropiación se extenderá en mérito a la escritura pública o al formulario registral respectivo, en el gue debe consignarse la ley autoritativa de la expropiación, la norma legal gue la e;ecuta y el monto de la indemnización justipreciada, precisándose si el justiprecio fue pagado o consignado. ' Simultáneamente a la inscripción de la transferencia, el Registradorprocederá a cancelar los asientos de inscripción de los derechos reales y personales que resulten incompatibles con la expropiación". (El subrayado' es nuestro.) 462. Así,(i) habiéndose publicado con fecha 25 de julio de 2000la LeyAutoritativa de Expropiación que declara de necesidad pública lo expropiación de los inmuebles de dominio privado adyacentes al Aeropuerto Internacional Jorge Chávez y (ii) habiéndose autorizado la ejecución de la expropiación del inmueble correspondiente al Fundo San Agustín, Provincia Constitucional dE~1 Callao, mediante Resoluciónde Expropiación, será el presente Laudo el que establezca el tercer requisitoen mérito del cual el registradorpúblico inscribirá IÓ transferencia respectiva a favor del inmueble. 463. En efecto, corresponde a este Tribunal establecer el valor total de lo indemnización justipreciada que el MTCdeberá consignar a favor de SASAy él valor del lucro cesante que corresponde o la señoraAlicia Kameko Kanashirode Kamego. ,464. Por-ello. el Tribunolconfirma que una vez que se cumpla con el pago total de la indemnización' justipreciada que se establece en el presente laudo, el bien inmueble materia de expropiación quedará transferido a favor del Estado y, por tanto, será factible lo inscripcióncorrespondiente. 465. Enconsecuencia, el TribunalArbitral llega a la conclusión que poro que el laudo, conjuntamente con la LeyAutoritativo de la Expropiacióny lo norma legal que lo ejecuta, sean título suficiente paro la inscripción registral correspondiente, deberá estar acompañado de la copia del documento que, según los exigencias registrales, demuestre la cancelación total de lo indemnización justipreciada, lo que comprende además la compensación por los posibles daños ocasionados,de serel caso. 466. Por lo cual el Tribunal Declara FUNDADAEN PARTEla Segunda Pretensión Principal de lo Demanda y FUNDADAla Tercera Pretensión Principal de lo Reconvención plariteada por SASAy, en consecuencia, DECLARAque el título suficiente poro la inscripción del inmueble materia de expropiación o favor del Estado,a través del MTC,serán conjuntamente: (i) el Laudo Arbitral, (ii) lo, Ley Autoritativa de lo expropiación, y (m) lo Resolución de Expropiación que la ejecuto. Ello uno vez que se acredite el pago total de lo indemnización justipreciado o favor del SASA,Jo consignación del justipre<;iorespecto a la '._- Beatriz Boza Dibos Alfredo Bullord Gonzólez Ricordo Yon Umlauff Tribunal Arbitral \ ~ " CAllE RAMÓN RibEyRO 672 OficiNA ,05, MiRAfloRES Telf.. (511) 242- Página 88 de 130 WWIlI.MARCpERU.COM, CONTAC1ENOS@MARCpERU.COM EL SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAj \//.3.4.Cuarto Punto Controvertido Que, el Tribunal Arbitral declare que los costos y costas del proceso sean asumidos de manera proporcional por ambas partes. 467. Corresponde establecer en este punto que el Tribunal Arbitral se pronuncie acerca de los gastos del presente arbitraje, a fin de determinar. si corresponde que alguna de las partes losasuma en sutotalidad; o que, por él contrario, cada parte asuma suspropios gastosy losque sean comunes en partes iguales·. 468. A efectos de determinar quién debe asumir la condena de costas y costos que se han generado durante el desarrollo-del presente proceso, espreciso remitirnos a lo establecido por la LeyGeneral de Expropiacionesen este aspecto. 469. En reloclón al pag o de los gastos arbitrales, el artículo 31°. inciso e de la Ley General de Expropiacionesseñala lo siguiente: "Artículo 31.- De la forma de· pago de 16s honorarios Loshonorarios de los árbitros seránpagados de la siguiente forma: 01 El 50% (cincuenta por ciento! de los honorarios será pagado en partes iguales por cada uno de los sujetos gue participan en el proceso arbitral antes del inicio de éste. b) El 50% (cincuenta por ciento) restante será pagado en partes iguales por cada uno de Jossujetosque han participado del proceso arbitral, 10 (diez) días antes de que se dicte el laudo. Para tal efecto, el Tribunal Arbitral comunicará oportunamente la fecha en la que lo expedirá. cl En caso que una de las partes incumpla con el pago del ,porcentaje que le corresponde, la otra podrá proceder al pago de éste. En este caso, el laudo arbitral estableCf;rá como sanción para quierf'incumpla el pago oportuno de su parte, asumir el pago de la integridad de loshonorarios.· d) Si ninguna de las partes cumpliera con efectuar et pago respectivo, los árbitros pueden decidir la conclusión del proceso arbitral. En este caso el sujeto pasivo perderá su derecho a acudir al arbitraje, pudiendo en consecuencia el sujeto activo iniciar de manera directa el proceso judicial". 470. En ese sentido. habiendo sido establecido en los numerales 55 y 56 del Acta de Instalación que las partes pagarán en partes iguales loshonorarios de los árbitros. del secretario arbitral y los gastos administrativos,el Tribunal concluye que cada parte deberá cubrir suspropios gastos y por mitades los gastos referidos al pago de los honorarios de los árbitros, el honorario del secretario arbitral y los gastos administrativosde MARCPERÚ. 471. Al respecto. de las actuaciones arbitrales se aprecia que tanto el MTC como SASAcumplieron con abonar la totalidad de la porción que les corresponde eh cuanto a gastosarbitralesy periciales. Unidad Agrícola 12 y el pago del lucro cesante al que tiene derecho lo señora Alicia Kameko Kanashirode Kamego. Beatriz Bozo Dibos Aífredo Bullard Gotizolez Ricardo Yon Umlauff Tribunal Arbitral ! \ CAllE RAMÓNRibEynO 672 OficiNA ;05, MiRAFlonEs TEIf.: (511)2 -7];0/241-09}j ?ágina 89 de 130 WWW.MARcpmu.coM.CONTACTENOS@MAflcpmu.coM a. Elvalor comercial del terreno a expropiar que asciende a la suma de 'iL 506'196,432.15 (Quinientos Seis Millones Ciento Noventa y Seis tv.'iI cuatroCientosTreintay Dosy 15/100 Nuevos les). 475. El presente punto controvertido ha sido absuelto por el Tribunal en la porte resolutiva del Segundo Punto Controvertido (acápite VI 3.2., puntos 348 en adelante) en el que se determinó que el MTCdeberá pagar a favor de SASAlos siguientesvalorescomerciales que se encuentran actualizados al 30 de abril de 2011: VI.3.5.Q&into PuntoControvertido Que, el Tribunal Arbitral declare que el valor. comercial del terreno objeto de expropiación, es de un monto no menor a USD80.00 por metro cuadrado, por lo que: Primer extremo: El valor comercial ascendería a una suma no menor de USD275, 209 038.40 (Doscientos Setenta y Cinco' Millones Doscientos Nueve Mil treinta y ocho y 40/100 DólaresAmericanos) y; Segundo extremo: Elvalor comercial de las edificaciones, obras complementotias, costo de habilitación del terreno y cualquier otro concepto solicitado de acuerdo 1':] . Ley, asciende a una suma no menor de USD 4, 265 320.00 (Cuatro Millones Doscientos Sesentay Cinco Mil TrescientosVeinte y 00/100 Dólares Americanos). -.~'," 472. Por otro lado,' en relación a los costos relativos a la Pericia de Oficio, los gastos notariales y registrales,es opllcoble la PrimeraDisposiciónComplementaria de la: Ley General de Expropiacionesque establece la siguiente: "Prímera.- De las costas procesales y demós gastos Elsujeto activo de la expropiación asume todos los gastos que origine el procedimiento expropia torio, incluyendo las costas procesales, gastos notariales y registrales y Jos honorarios de los peritos, a excepción de los de parte. Los honorarios de los oetitos dirimentes son los que determinen las disposiCiones pt:;rtinentes del Arancel de Derechos Judiciales": 473. Considerando ello este Tribunal establece que los costos de la Pericia de Ofició' deberán serasumidosen sutotalidad por el MTC,teniendo en cuenta además ló responsabilidad que tiene el Estado de presentar una tasación que resarza los costos y prejuicios ocasionados por las medidas de expropiación del inmueble de SASA. 474. Por lo dicho, el TribunalArbitral Declara FUNDADAENPARTEla Tercera Pretensión Principal de la Demanda y FUNDADAENPARTEla Cuarta PretensiónPrincipal de ia Reconvención planteada por SASA;.en consecuencia, ORDENAque (i) cado parte debe cubrir suspropios gastos y por mitades los honorarios del Tribunal Arbitral, los honorariosde la secretaría arbitral y los gastos administrativos y (ii) el MTC debe asumir el costo total de la Pericia de Oficio elaborada por ERNST3< YOUNGy los gastos notariales y registralesque incurra para registrar el inmueble materia de expropiación. .---._ ) .. BeatrizBozo Dibos AlfredoBuJlardGonzález RicardoYoriUmlauff Tribunal Arbitral , j CAllÉ RAMÓN RibEYRO 672 OficiNA ~05, MinAfloREs Tdf.: (511)242-~1)O Página 90 de 130 WWW.MARCpERU.COM.CONTACTENos@MAncpERu.cOM , 22 Teniendo en cuento lo siguiente: Área en metros cuadrados: 15,100.000 Volar del terreno (dólares): USD730,840.00 Valor del terreno (soles): SI. 2'072,662.24 (0124 de julio de El SOpORTE idEAl PARA su ARbimAj c, 479. Por ello, conforme a las reglas previstas en los artículos 802 al 816 del Código Procesal Civil, se deberá consignar el monto correspondiente a la Unidad Agrícola 82, referido en el Anexo 3 de este Laudo, y que actualizado al 30 de abril de 2011, asciende a la suma de SI. 2'221,893.9222, únicamente por el valor, del terreno. 480. Una vez que se determiné al, titular de la Unidad Agrícola 82 en cuestión se procederá a realizarel pago del monto consignado a sufavor. 481. Siendo así,en relación 01valor del terreno, el MTCdeberá pagar a favor de SASA únicomente el monto ascendente a lo sumo de SI. 503'974,538.23. /"\ .....) 476. Además se señaló que se debe proceder a la líberoción del Certificado de 'Depósito a favor de SASA, que asciende a la sume de S/. 44'339,250.05 (Cuarenta y Cuatro MillonesTrescientosTreintay Nueve Mil Doscientos Cincuenta y 05/1 00 Nuevos Soles), el cual fue consignado por el MTC. ; b. Elvalor total de las edificaciones y obras complementarias' en 'el predio a expropiar asciende a la suma de SI. 7'742,210.71 (Siete Millones Setecientos Cuarenta y DosMil Doscientos Diezy 71/l 00 Nuevos Soles). • Consignación respecto a la Unidad Agrícola 82 Sinperjuicio de lo establecido anteriormente, cabe indicar que el artículo 5 de la Ley Especial de Expropiación, ordena que en los casos en que exista duplicidad , de partidas registrales se debe consignar el justiprecio del respectivo predio en controversia. "Artículo 5.- Consignación judicial Cuando respecto al inmueble, objeto qe la expropiación, exista duplicidad de partidas registrales o litigios en los que se discutp la propiedad o parte de ella y en los casos previstos en el oórroro 11.4 del' artículo 1/ de la Ley' W 27117, .Ley General; de Expropiaciones, el justiprecio fijado en el laudo arbitral o en el " proceso judicial, a que se contrae el artícuio 3" se consignará judicialmente conforme a las reglas previstas en los artículos 802 al 816 del Código Procesal Civil" Al respecto, como se mencionó en el considerando 95 de este Laudo, no conocemos el estado del proceso iniciado por SASAcontra don Abraham Arroyo Santosy su esposa, doña Visitación Vilca Escobar, que se sigue con la finalidad de obtener la 'nulidad de asiento registral (Exp.No. 312-97) referido a 'la Unidad Agrícola 82. 478. Cabe precisar que la extensión del terreno que corresponde a la Unidad Agrícolo 82 y el valor del mismose encuentra determinado en el Cuadro General Resumen de Tasación Terrenos, Edificaciones y Obras complementarias contenido en el Apéndice 9 del Anexo 11de la Pericia de Oficio y que se adjunta como Anexo 3 del presente Laudo (en adelante Anexo 3). 477. _,----------------- Beatriz Boza Oibos Alfredo Bullard González Ricardo Yori Umlauff Tribunal Arbitral \ j CAllE RAMÓNRibEYRO672 OficiNA 705, Mlnsflonas nu. (511)242- ~o/241-09" Página 91·de 130 U/II/W.MARCpEIlU.COM, CONTACTENOS@MARCpERU.COM El SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAj Habiéndose determinado el valor comercial del terreno a expropiar y el valor totcl de las edificaciones y obras complementarias en el predio a expropior. corresponde ahora determinar si se han devengado intereses y, de ser así, determinar el momento desde el cual se han devengado los mis~os. 486. VI.3. 6.Sexto PuntoControvertido Que, el Tribunal ordene al MTC el pago de los montos contemplados en E!I punto anterior y adicionalmente el pago correspondiente a los intereses que se devenguen desde la fecha de notificación del kusdo, hasta que se efectúe el pago total de la indemnización justipreciada. 485. El presente punto controvertido se refiere al cumplimiento de lo absuelto por el .Tribunol en el desarrollo del Segundo Punto .Controvertldo (acá pite VI 3.2, puntos 348 y siguientes) en el que se determinó que el MTC deberá pagar a favor de SASAlos siguientesvalores comerciales que se encuentran actualizados al 30 de abril de 2011. . . a. Elvalor comercial del terreno a expropiar que asciende a la suma de ,ª-L 503'974,538.23(Quinientos TresMillones Novecientos Setenta y Cuatro /Y'Iil.QuinientosTreintay Ocho y 23/100 Nuevos Soles). Para lo cual se ordenó además la liberación del monto disponible consignado mediante el Certificado de Depósito que asciende a la suma de 5/. 44'339,250.05 (Cuarenta y cuatro millones. trescientos treinta y nueve mil doscientos cincuenta y 05/100 Nuevos Soles) consignado por el MTC a la orden de SASA. b. Elvalor total de las edificaciones y obras complementarias en el predio a expropiar asciende a la suma de sr 7'742,210.71 (Siete Millones Setecientos Cuarenta y DosMil Doscientos Diezy 71/100Nuevos Soles).. / . :( 482. Por lo cual el Tribunal declara FUNDADAENPARTEla Primera Pretensión Principal de la Reconvención presentada el 15 de enero de 2009 y, en consecuencia, ORDENAque el Estado, a través del MTC,cumpla con pagar a favor de SASAlos valores comerciales establecidos en el desarrollo del Segundo Punto Controvertido de este Laudo y que actualizados 0130de abril de 2011 ascienden a la suma de (i) ~503'974,538.23 por el valor del terreno, el cual incluye el monto consignado a través del Certificado de Depósito N° 20080005103301del Banco de la Nación, y (ii) S/. 7'742,210.71por el valor total de las edificaciones y obras complementarias. 483. Además, para .cumplir con el pago establecido en el párrafo anterior, SE DISPONEla liberación y entrega a favor de SASAdel Certificado de Depósito N" 20080005103301del Banco de la Nación que asciende a la suma de 5/. 44'339,250.05 (Cuarenta y cuotro millones. trescientos treinta y nueve mil doscientos cincuenta y 0'5/100NuevosSoles)consignado por el MTC. 484. Finalmente, el Tribunal ESTABLECEla consignación del monto correspondiente (] la Unidad Agrícola 82 referida en el Anexo 3 de este Laudo que, actualizado el. 30 de abril.de 2011, asciende a la suma de 5/. 2'221,893.92,únicamente por el valor del terreno y de acuerdo' a las normas establecidas en los artículos 802 al 816del Código Procesal Civil. . .: _) Beatriz Boza Dibos Alfredo Bul/ard González Ricardo Yon Um/auff Tribunal Arbitral \ ) CAllE RAMÓN RibEyrw 672 OficiNA ')05, MiRAfloRES Tell.. (511)242 Página 92 de 130 WIVUI.MARCpERU.COM"CONTACTENOS@MAllcpmu.coM El SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAj VI.3.7.Séptimo PuntoControvertido Qu'e,el TribunalArbitral ordene el pago directo del treinta por ciento (30%) del valor que por metro cuadrado de terreno se establezca a favor de los poseedores con los que SASAhaya celebrado transacciones extrajudiciales a lo largo del proceso, correspondiendo el pago directo a SASA del saldo equivalente al setenta por ciento (70%) del valor comercial actualizado de terreno. "Artículo 1242.- El interés es compensatoriq cuando constituye la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien. Es moratoria cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago". (Elsubrayado esnuestro) 4139.Enel presente caso, claramente nos encontramos ante la existencia de .intereses moratorias, mas no compensatorios, pues la indemnización por la que el MTC deberá responder corresponde a un incumplimiento de la entidad en asumir el pago de losmontos que sedeterminen en el presente Laudo. 490. Eh tal sentido, el Tribunal considera que es de aplicación el artículo 1245 del Código Civil que 'establece que "cuando deba pagarse interés, sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el interés legal". 491. Porello este Colegiado asume que corresponde ordenar el pago de la tasa de interés legal que publica diariamente la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP(en adelante SBS). A92. Cabe indicar que la tasa de interéslegal no seráaplicable a losmontos que han , sido consignados en pago a través del Certificado de Depósito, puesto que los mismosya reciben la aplicación interesesdesde la fecha de depósito a cargo de la instituciónbancaria donde están depositados. 493. Porotro lado, para efectos de la determinación de la fecha de la intimación en mora, el Tribunalestablece que la misma comenzará a computarse a partir del día siguienteen que el presente Laudo sea notifrcado al MTC, 494. Por lo cual, el Tribunal Declara FUNDADAla Primera PretensiónAccesoria a la PrimeraPretensiónPrincipal de la Reconvención presentada el 15 de enero de 2009,en consecuencia, SEORDENAal MTCpagar a favor de SASAlos intereses legales devengados a partir del día siguiente de la emisión del presente Laudo, de acuerdo a la Tasa de interés legal que publica que publica la SBS.Sin embargo, el MTC no pagará los intereses que correspondan al monto consignado en pago a travésdel Certificado de Depósito N°20080005103301del Banco de la Nación. 487. Eneste punto cabe hacer una distinción entre la actualización que en el caso de una expropiación ha sido establecida, la cual corresponde a la aplicación del IPM sobre el valor comercial de las tasaciones efectuadas hasta la fecha de emisióndel laudo, de los interesesque sedevenguen en este caso en función de la demora en que incurra el MTC como deudor para cumplir con sus obligaciones. 42.8. A estosefectos, es necesario señalar lo que el Código Civil refiere acerca de los intereses: Beotriz Boza Dibos Alfredo Bul/ard González Ricardo Yori Um/auff Tribunal Arbitral -, / /) , J_.- · \ ) CAllE RAMÓN Ribeyno 672 OfiCiNA }05, MiflAfloflES TElf.: (511)24 Página 93 de 130 WWW.MAflCpEflU.COM.CONTACTENOS@MAflCpERU.COM 23 CASTILLOFREYRE,Mario y OSTERLlNG,Felipe "Compendio de Derecho de las Obligaciones". lima: Palestra. 2008. P. 785. 496. ~ El SOpORTE idEAl PARA SU ARbimAj r 495. El presente' punto controvertido deberá establecer si corresponde o no que el Tribunaldisponga directamente el pago por parte del MTCdel 30% a favor de los: posesionarioscon quienesSASAllegó a una transacción extrajudicial. 496. Al respecto debemos considerar que el artículo 1302° del Código Civil vigente indica lo siguiente: "Artículo 1302°: Por la 'transacción las partes, haciéndose . concesiones recíprocas, deciden sobre un asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el gue está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas . que han constituido objeto de controversia entre las partes. La ttonsacciót: tiene el valor de cosa juzgada." (Elsubrayado es nuestro) 497. En tal sentido se entiende que toda transacción se restringe a lo que las partes determinen en ella, en función de los derechos disponibles que las partes acuerdan con el valor de cosa juzgada. . 498. En ese sentido, Castillo Freyrey Osterling señalan que "El carácter de COSCl· juzgada de la transacción extrajudicial se encuentra fundado' en que ella e~i irrevisable, esto es, se besa en el hecho de que lo acordado por las partes, '/0 transigido por ellas, no puede serrevisado "23. 499. Del mismo modo, Diez Picazo menciona que "la transacción se desenvuetve entre las 'partes y sus causahabientes y no es oponible ni yinculante paró terceros, pero sí para los que están unidos con el transigente por vínculos de solidaridad o por los que establece la indivisibilidad de las prestaciones entre los que tienen derecho a exigirlasu obligación de sotetocenos">. 500. Por lo expuesto, no corresponde al Tribunal pronunciarse en relación al valor, condiciones, obligaciones y derechos que hayan. sido establecidos en las ..transacciones celebradas'por SASA. . 501. Por otra parte la tronsocción. como todo contrato, obliga a las partes que lo celebran y no puede imponer obligaciones o deberes a un tercero, en este caso el MTC. Ello, además de exceder las facultades de este Tribunal, significarío imponer al MTC la carga y responsabilidad de efeCtuar el pago a todos los beneficiarios de las transacciones, cargas y responsabilidades que no se ho acreditado en el expediente, haya asumido voluntariamente o por mandato legal. Debe considerarseque por el número de transacciones y la complejidad de la situación asumir dicha carga, desde el punto de vista logístico y administrativo podría serparticularmente onerosoy complicado. 502. Ello aun más considerando que el artículo 11 de la. Ley General de Expropiacionesestablece lo siguiente: "Artículo 11.-Del sujeto pasivo de la expropiación Beatriz Boza Dibos Alfredo Bullard González Ricardo Yori·Um/auff TribunalArbitral ) ",. -, ,) CAlle RAMÓN RibEyRO 672 OficiNA ,05, MiRAfloRES TEif.:(511)242-,nO 1241-09" Página 94 de 130 WWW.MARCpERU.COM. CONIACTENOS@MARCpERU. M 504. Queda claro entonces que la obligación del MTCes frente a dicho Sujeto Pasivo (SASA)y no frente a un grupo de terceros a los que por un conjunto de transacciones por lasque SASAse hubiera obligada. 505 .. Enc·onsecuencia el Tribunal no encuentra sustento legal ni fáctico para ordenar el pago directo a los beneficiarios de las transacciones celebradas por SASA. Teniendo en cuenta ello, este Tribunalconsidera que no le corresponde ordenar Datos del predio: 4.2· Tomo/Ficha ¡Partida Electrónica: Asiento 27, Fojas 321, Asto. 44, Fojas 335 del Tomo 139 continúa en la Ficha N°.56003Y PartidaElectrónica : N° 70095132 del Registrode Prediosdel Callao. Los predios inscritos en las Partidas 20114, 9638: 9639, 9840 Y 10218 tienenuna ubicación insularrespecto del predio matriz. Cargas y Gravámenes: Según el Certificado Registrallnmobiliario (CRI)N° 18117 de fecha 16 abrildel 2008, estepredio registra las siguientes cargasy gravámenes: . .... . . Dentro de la matnz e un o San Agustín se encuentran' con inscripción vigente las siguientespartidas: 20114, 9638,9639,9840 y 10218. 4.0 Predio AGRICOLAFUNDO SAN AGUSTIN: SUJETO PASIVO: 4.1 Proelet¡tjp; CIÉDAD AGRICOLA SAN AGUSTIN S~A. • 11.1Se considera sujeto pasivo de la expropiación al propietario. contra quien se dirige el proceso de expropiación. Asimismo al poseedor con más de 10 (diez) años de antigüedad que tenga. título inscrito, o cuya posesión se haya originado en mérito a resolución judicial o administrativa, o que haya sido calificado; como tal por autoridades competentes, según las leyes especializadas. ¡1.2 Cuando el bien se encuentre inscrito a nombre de un/ca titular del derecho de propiedad, el proceso de expropiación se entenderá con éste, salvo la existencia de poseedor que adquirió por presCripción, conforme al numeral 11.1". (el·subrayado es .nuestro) 503. En atención a la norma, o lo largo del proceso, el Tribunal ha reconocido corno sujeto pasivo únicamente a SASAconforme a su derecho inscrito en la Pcrtido RegistralN° 70095132 del Registrode Prediosdel Callao y en.otención a lo que ha sido determinado por la Resolución de Expropioclón. en cuyo anexo se determina que la Sociedad Agrícola San Agustín S.A. es la propietaria del inmueble a expropiar: Beotriz Boza Dibos Alfredo BuJ/ardGonzález Ricardo Yori Umlauff TribunalArbitral \ J VI.3.B.octavo PuntoControvertido Que, el TribunalArbitral ordene el pago directo del íntegro del valor comerciai de las edificaciones, obras complementarias y volor de habilitación del terreno. a los poseedores con quienes SASAha celebrado transacciones extrajudidale,s a lo largo del proceso, disponiendo el pago a su favor del valor de kis edificaciones, obras complementarias y valor de habilitación que correspondan a las parcelas restantes, por ser sujetopasivo de la expropiación. 510. Como ha sido establecido en el Séptimo Punto Controvertido (acápite IV 3.7,' puntos 470y siguientes),el Tribunalcarece de facultades para ordenar el pago directo y la ejecución de los derechos y obligaciones que SASAhaya asumido como parte de lastransaccioneso acuerdos a losque haya arridado. 511. Ellosinperjuicio de que SASAtiene el deber de cumplir con las obligaciones que hayci asumido como parte de las transacciones que haya firmado. Del mismo modo, los poseedores que hayan transado con SASA tienen habilitados los mecanismoslegales que el ordenamiento jurídico peruano tiene para reclamor el cumplimiento de los derechos que haya adquirido en base a dichos transacciones.Enese'sentidoel Anexo 3 del presente Laudo contiene los criterios y montos que pueden orientar a los involucrados en el cumplimiento de sús obligaciones. . 512. Enesesentido sedeja constancia que el MTCha manifestado que, en base a los transacciones extrajudicialesque ha efectuado, reconoce que flcorresponder~' , en forma exclusiva a LOS POSESIONARlOS el íntegro de los montos . El SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE \_ • 0r CAllE RAMÓN RibEyRO sr: OficiNA ~05, MillAflonES nu. (511)242,~1 Página 95 de 130 WWUl.MARCpERU.COM, CONTACTENPS@MARCpERU.COM el pago directo por el MTC a una parte diferente que SASA,ni determinar el porcentaje que corresponde a losposeedorescon quienes SASAhaya llegado a algún tipo de acuerdo o transacción. 506. Esto.es sin perjuido de la facultad que tienen las partes (demandante y demandada) para llegar a aquellos acuerdos que faciliten el pago de los montos consignados en las transacciones y entrega de posesión de los predios respectivos. 507. Sinperjuicio de ello el Tribunalentiende que SASA,tiene el deber de cumplir con los obligaciones que haya asumido como parte de los transacciones que he suscrito.Del mismo modo, los poseedores que hayan transado con SASAtienen habilitados los mecanismos legales que el ordenamiento' jurídico peruano establece para reclamar el cumplimiento de los derechos que han adquirido como parte de dichas transacCiones.En ese sentido el Anexo 3 del presenté Laudo contiene los criterios'y montos que pueden orientar a los involucrados en el cumplimiento de susobligaciones. . 508. Enesesentido sedeja constancia que el MTCha manifestado que, en base a las . .transacciones extrajudiciales que ha etectucdo. reconoce "el derecho de los .posesionarlos al treinta por ciento (30%) del valor comercial del terreno, er~ función al área de las parcelas que ocupan. . 509.. Porello, el TribunalDeclara INFUNDADAla PrimeraPretensiónCondicionada a lo Primera Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal de lo Reconvención presentada el15 de en'erode 2009. Beatriz Boza Dibos Alfredo Bullard Gonzóléz Ricardo Yot! Umlauff Tribunal Arbitral \ ) CAllE RAMÓN RíbeyRO 672 OficiNA ;05, MiRAfloRES TEff.: (511)2 -'5130/241-09" Página 96 de 130 WWW.MARCpERU.COM.CONTACTENOS@MARCpERU.CO 515. ~. fe) 516. '517. .;._\ ~,j 518. VI.3.9.Noveno PuntoControvertido Que, el.TribunalArbitral.ordene al MTCpagar a favor de SASAla indemnización establecida, por la demora en la expedición de la Resolucíén de Exprbpiación, ejecutora de la expropiación, más los interesesque se devenguen desde la notificación del laudo, hasta la fecha del pago. Dicha indemnización representaría: (i) la suma de los intereses devengados, de acuerdo a la Tasa Activa en moneda nacional (fAMN), que deberán computarse desde la fecha r>. de promulgación de la Ley Autoritativa de la Expropiación hasta dos años \,/ después (24~07.2002)y (ií) el monto equivalente al diezpor ciento (10%) del valor comercial del inmueble debido a la demora ya señalada. 514. El presente punto controvertido deberá establecer si corresponde o no aplicar los conceptos o compensaciones que han sido establecidos en los incisose) y d] del numeral 7.1del artículo 7° de la Ley Genero' de Expropiaciones. En tal sentido o continuación se desarrollará 'por separado la aplicación de los referidas normas. (i) Los intereses devengados, de acuerdo a la Tasa Activa en moneda nacional (TAMN) estableciqa en el inciso c) del numeral 7.1 del artículo JO de la Ley General de Expropiaciones A continuación se establecerá si corresponde o no aplicar el inciso e] del numeral 7.1del artículo 7° de lo ley General de Expropiaciones. En relación con este punto, mediante escrito de Contestación y Reconvención. de fecha 15de enero de 2009,SASAsolicitó como indemnización el pago de los intereses devengados en el plazo de 2 años correspondiente a la tosa de interesesTAMN aplicable. . AI'T-eSpecto,el referido artículo 7.1.inciso e] de la Ley General de Expropiaciones dispone lo Siguiente: . "Artículo 7.- De la expropiación para obras de gran envergadura 7.1 Excepcionalmente y sólo en razón de la envergadura de la obra de infraestructura de servicios públicos a la que esté destinado el bien a expropiar se podrá hacer uso del siguiente procedimiento: a) La ley de expropiáción emitida por el Congreso de la República autorizará al sujeto activo para que, mediante la dacfón de múltiples resoluciones, realice la ejecución de la expropiación del bien, de tal modo que en un plazo de 2 (dos) años, contados desde la promulgación de dicha ley, se hayan iniciado todos losprocesos de expropia n nece"Sarios indemnizatorios que corresponden a las construcciones, instalaciones y demás mejoras introducidas en la 'Parcela' susceptible de ser indemnizada". 513. Por lo cual. el Tribunal Declara INFUNDADAla Segunda Pretensión Condicionada a la Primera Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal de la Reconvención presentada el15 de enero de 2009. . Beatriz Boza Dibos AlFredo Bu/{ard Gonzólez Ricardo Yori Umlauff TribunalArbitral \ ) I \ () b) A fin de determinar el bien materia de la expropiación, el sujeto activo emitirá, en el plazo de 30 (treinta) días contados desde la promulgación de la ley uno resolución provisional señalando la identificación precisa del bien a expropiar, de acuerdo a coordenadas UTMde validez universal. c) Enlos casos a los que se refiere el presente artículo, el sujeto activo debe indemnizar al sujeto pasivo de la expropiación con un monto adicional al justiprecio, .equivalente a los intereses correspondientes a Jos meses en que, dentro del plazo de (2) años a que se refiere el inciso a) precedente, se retrase la expedición de lo resolución paro lo ejecución de la expropiación. La toso de interés será la tasa activa en monedo nocional fTAMN)". (Elsubrayado esnuestro.) 519. Nótese que el artículo, cuando hace referencia al pago de losintereses,sustento su procedencia en el retroso del Estado en dar inicio al procedimiento de expropiación. De esta manera,. el retraso produce la habilitación del sujeto pasivo para solicitarun monto adicional correspondiente a losinteresesdel valor de la indemnización justipreciada. 520. Encuanto al periodo en que procede el cómputo de dichos intereses,la normo es clara al señalar que dicho interés debe computarse sólo respecto de los meses en que dentro del plazo de dos (2) años se retrase la expedición de lo resoluciónpara la ejecución de la expropiación. 521. Esdecir, que los interesesseránaplicables sólo dentro de un período máximo de dos años, esto es, veinticuatro (24) meses. Sin embargo, para efectos de establecer de manera correcto el periodo por el que debe computarse los intereses indicados en el artículo 7.1 inciso c, es preciso remitirse también a lo dispuestopor el artículo 6.1de la LeyGeneral de Expropiaciones. 522. Enefecto, el artículo 6.1.de la citada Leydispone: "Artículo 6.- De la .ejecución de la expropiación 6. J. La ejecución de la expropiación autorizada por el Congreso de la República se efectúa 'mediante la norma legal correspondiente, la misma que deberá ser publicada en un plazo no mayor a 60 (sesenta) días a partir de la vigencia de la ley autoritativa de la expropiación." 523. Como se puede apreciar, el artículo 6.1 de la Ley General de Expropiaciones establece un plazo de sesenta (60) días para emitir el dispositivo legal de la ejecución de la expropiación. Elretraso, por consiguiente, se producirá a partir del vencimiento de ese plazo de sesenta días sinhaberse dictado la resolución para la ejecución de Id expropiación. 524. Teniendo en cuenta que la fecha de promulgación de la Ley Autoritativa de la Expropiación fue el día 24 de.julio de 2000,el límite máximo para computar el plazo de los intereseses el 24 de julio de 2002.Además, los sesenta días.poro dictar la resoluciónde ejecución de la expropiación vencían el 22 de septiembre de 2000, por lo que a partir del día 23 de septiembre de 2000, sin haberse dictado la norma: debe empezar a generarse el interés. Eneste orden de ideas , corresponde concluir que, por concepto de indemnización odicioncl. SA~%'A I debe recibir el pago de los interesessegún la TasaActiva en M~neda Nacional El SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE - 7 (1 CAllE RAMÓN Ríbevno672 OficiNA 305, MiRAflonEs TElf.: (511)242-31 0/241-0933 Página 97 de 130 . WWW.MARCpERU.COM.CONTACTENOS@MARCpERU.COM .. / Beatriz Boza Dibos Alfredo Bu/lard Gonzólez Ricardo Yori Um/auff Tribunal Arbitral ,) i \ .25 "Artículo 7.-De la expropiación para obras de gran envergadura 7.1 Excepcionalmente Y sólo en rozón de la envergadura de la obra de infraestructura de servicios públicos o la que esté destinado el bien o expropiar se podrá hacer uso del siguiente procedimiento: . a) Lo ley de expropiación emitido por el Congreso de lo República autorizará al sujeto activo para que, mediante lo dación de múltiples resoluciones, realice la ejecución de la expropiación del bien, de tal modo que en un plazo de 2 (dos) años, contados desde la promulgación de. dicho ley, sehayan iniciado todos los procesos de expropiación necesarios (...) c) En los cososo los que se refiere el presente articuo, el sujeto activo debe indemnizar al sujeto I}/ pasivo de lo expropiación con un monto adicional 01 justiprecio, equivalente a los intereses. .. . correspondientes o los meses en que, dentro del plazo de (2) años o que se refiere el inciso o) precedente, se retrase lo expedición de la resolución poro la ejecucion de la expropiación. Lo tosa de interés serálo toso activa en moneda nocional (TAMN)". ..... <, EL SOpORTE idEAl PARA SU ARbim 'E r CAllE RAMÓN RibEYIlO 672 OficiNA ]05, Minsflonas nu. (511)24 Página 98 de 130 I1(\!JW.MAIlCpEIlU.COM, CONTACTENOS@MARCpEllU.COM . _.' 525. Corresponde precisc:irque losintereseso losque se refiere el artículo 7.1. inciso C. de lo Ley General de Expropiaciones deberán calcularse exclusivamente sobre la base del valor del justiprecio. 526. Sobre el particular, resulto pertinente recordar que el artículo 15.1 de la Ley General de Expropiaciones establece que lo indemnización justipreciado comprende el valor de tasación comercial debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensación que el sujeto octivo de la expropiación debe abonar en ceso de ocreditorse fehacientemente daños y perjuicíos para el SUJETOPASIVOoriginados inmediato, directa y exclusivamente por lo naturaleza forzosade la transferencia. 527. Enese orden de ideas, siendo los conceptos considerados en los incisos e y d25 del artículo 7.1. de la Ley General de Expropiaciones adicionales al justiprecio, plazo blecido del arto General s ---.. ) I 24/ juV 2000: Fecha de Promulgación 24/ juV 2002: de Ley Autoritativa Vencimiento del de 2 años esta por el inciso c. 22/ set I 2000: Vencimiento 7.1. de la Ley del plazo de 60 .días de Expropiacione establecido en el arto6.1. de la Ley General de Expropiaciones. • -------------~-------------( ""\ (TAMN) computados desde el 23 de septiembre de 2000 al 24 de julio de 2002, conforme semuestra en el siguiente gráfico: 23 de setiembre de 2000 al 24·de julio de 2002: Fecha de aplicación de los intereses establecidos en el arto 7.1 inciso cl de la Ley General de Expropiaciones Beatriz Boza Dibas Alfredo Bul/ard Gonzalez Ricardo Yori Umlauff TribunalArbitral \ I ( I \ CAllE RAMÓN RibEyno 672OficiNA )05, MiRAflonEs TElf.:(511)242- Página 99 de 130 www.MAncpERu.cOM.CONTAClENOS@MARCpERU.COM El SOpORTE idEAL PARA SU ARbiTRA d) Si en ,el plazo a que se refiere el inciso a) el sujeto activo no dicta las resoluciones correspondientes a alguno de los inmuebles comprendidos en el área señalada en la resolución provisional, su propietario puede exigir, adicionalmente a lO establecido en el inciso e), el pago de un monto equivalente 0110% (diez por ciento) del valor comercial del inmueble". , 26 Conforme o los resultados expuestos por. ~I Perito en su Reparte Independiente de fecho 29 de ,(; marzo de 2010. , ' 27 Resulto del cólculo del factor específico de la TAMN propuesto por ERNST& YOUNG mediante el Informe Pericial presentado con fecha 29 de marzo de 2010. De lo siguiente manera: (210.68328/141.21223) -1= 0.49196) '- 'OACf,J96, S¡; 506' 19~,432.15Valor de Terreno9 531. Teniendo en cuenta el valor del terreno del Fundo San Agustín, el monto de interesesesel siguiente: - Factor acumulado del 23 de setiembre de 2000: 141.21223 , - Factor acumulado del 24 de julio de 2002: 210.68328 - Factor resultonte-": 0.49196 530. .Asf: '..-- dichos conceptos deben excluirse para el cálculo de los intereses: correspondientes. 528. 'Habiéndose concluido que el MTC deberá abonar accesoriamente a la suma' justipreciada, un monto adicional por concepto de indemnización correspondiente a los interesesdevengados entre el 23 de setiembre de 2000 al 24 de julio de 2002, en virtud de lo establecido en el artículo 7.1 inciso e) de la "Ley General de Expropiaciones. corresponde proceder a determinar la variación porcentuol del factor específico de la TAMN haciendo uso del procedimiento que realiza el PERIT026: 529. Cabe indicar que la Segunda Pretensión' Principal de la Reconvención planteada por SASAsolicitó que porodeterrnincr losmontos que corresponden a la indemnización por la expropiación debería realizarseuna Pericia Contable. Al respecto. el Tribunal considera que la Informe Técnico eloborodo por el PERITO 'ásume la solicitud de SASA,más aun cuando ambas partes estuvieron conformes (-",: con la designación del PERITOy con la metodología usada por él. Beatriz Boza Dibos Alfredo Bullard González Ricardo Yori Um/auff TribunalArbitral \ ! i CAllE RAMÓN Ríbsvno672OficiNA ,05, MiRAfloRES Telf.: (5H)242- !JO! 241-09" Página 100de 130 WWW.MARcpmu.coM •. CoNTAcTeNos@MARCpERU.COM . El SOpORTE idEAL PARA SU ARbiTRAjE 536. 534.. Mediante escrito de Contestación y Reconvención .de fecha 15 de enero de 2009, SASA solicitó el pago del 10% del valor comercial del inmueble por concepto de indemnización por la demora de más de dos años en expropiar. 535. Al respecto el referido artículo 7.1.inciso d) estoblece: "Artículo 7.- De la expropiación para obras de gran envergadUra 7.1 Excepcionalmente y sólo en razón de la envergadura de la obra de infraestructura de servicios públicos a la que esté destinado el bien a expropiar sepodrá hacer usodel siguiente procedimiento: [ ...] a) La ley de expropiación emitida por el Congreso de la República autorizará al sujeto activo para que, mediante la dación de múltiples resoluciones,realice la ejecución de la expropiación del bien, de tal modo que en un plazo de 2 (dos) años, contados desde la prom ulgación de dicha ley, se hayan iniciado todos los procesos de expropiación necesarios. d) Sien el plazo a que se refiere el inciso a) el sujeto activo no dicta las resoluciones correspondientes a alguno de los inmuebles comprendidos en el área señalada en la resolución provisional, su propietario puede exigir, adicionalmente a lo establecido en el inciso e}, el pago de un monto equivalente al 10% (diez por ciento) del valor comercial del inmueble". (Elsubrayado es nuestro.) Esta norma también se sustenta en' el retraso del Estado en ejecutar la expropiación que mediante Ley Autoritativa de la Expropiación se ha establecido. Así.el pago de un monto equivalente al 10%(diez por ciento) del / ) 532. Correspondería entonces que el Estado, a través del MTC cumpla con pagar a favor de SASAlos intereses calculados con arreglo a la TasaActiva en' Moneda Nacional (TAMN), generados por el retraso en el inicio del .procedimiento de expropiación, dispuesto por el inciso c. del artículo 7.1 de la Ley General de Expropiaciones. Losmismosque corresponden al siguiente detalle: a. 51.249'028,396.76 '(Doscientos Cuarenta y Nueve Millones Veintiocho Mil' . Trescientos Noventa y Seisy 76/100 Nuevos Soles) correspondiente al pago de lo Tasa Activa en Moneda Nacional (TAMN)en el periodo de tiempo comprendido entre el 23 de setiembre de 2000y .el24 de julio de 2002,por el valor del terreno a expropiar. b. SI. 3'808,857.98 (Tres Millones Ochocientos Ocho Mil Ochocientos Cincuenta y Siete y 37/1OONuevosSoles)correspondiente al pago de los interesesde la TasaActiva en Moneda Nacional (TAMN)del periodo de . tiempo comprendido entre el23 de setiembre de 2000'y el 24 de julio de (") 2002,por el valor de las edificaciones y obras complementarias. (ii) El monto equivalente al 'diez por ciento (10%) del valor comercial del inmueble debido a la demora yo señalada. 533. Habiendo establecido en el Segundo Punto Controvertido que el valor comercial actualizado al 30 de abril de 2011 que corresponde a la indemnización justipreciada 'asciende a S/. 506'196,434.l5 (Quinientos' Seis Millones Ciento Noventa y SeisMil Cuatrocientos Treintay Dosy 15/100Nuevos Soles),el presente punto controvertido tiene por finalidad establecer si debe o no aplicarse el inciso d) del numeral 7.1del artículo 7° de la LeyGeneral de Expropiaciones. Beatriz Boza Dibos Alfredo Bu/lard Gonzólez . Ricardo Yori Um/auff ,Tribunal Arbitral , J CAllE RAMÓN Ríbeyno 672 OficiNA '505, MillAflollES TElf.: (511)242,;1 Página 101 de 130 W\lJW.MARcpmu.coM, CONTACTENOS@MARcperlU.coM El SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE valor comercial del inmueble se hará efectivo si es que, dentro del plazo de 2 años establecido en el inciso a) del artículo 7.1. de la Ley General de Expropiaciones, no se ha dictado la resolución correspondiente de ejecución de la expropiación. 537. Enel.presente caso debe señalarsetambién que el porcentaje a que se refiere el artículo 7.1. inciso d. de la' Ley General de Expropiaciones, se aplica exclusivamente al valor del justiprecio que comprende el valor de la tasación comercial que haya sido actualizada. 538. Por tanto, considerando que dentro d~1 periodo de dos. años contabilizados desde la promulgación de la Ley Autoritativa de la Expropiación -24 de julio dé 2000-,no se ha procedido a dictar la norma de ia ejecución de la expropiación, se ha configurado el supuesto de hecho que. permite la aplicación de lo establecido en el inciso d) del artículo 7.1de la LeyGeneral de ExpropiaCión. 539. Por consiguiente, resulta Procedente el pago del 10%del valor comercial del Fundo San Agustíndeterminado por este colegiado en el presente laudo. 540. Enese sentido, considerando que el valor comercial del terreno actualizado al 30 de abril de 2011que corresponde a la.indemnización justipreciada asciende CI SI. 506')96,432.15 (Quinientos Seis Millones Ciento Noventa y Seis Mil Cuatrocientos Treinta y Dos y 15/100 Nuevos Soles),~I MTC debería abonar (] favor de SASAaccesoriamente a la suma justipreciada, un monto adicionol ascendente a SI. 50'61'9,643.21(Cincuenta Millones Seiscientos Diecinueve Mtl SeiscientosCuarenta y Tresy 21/100 Nuevos Soles)por concepto del cdíclonol del 10%sobre el valor comercial del terreno materia de expropiación, conforme lo dispone el inciso d) del numeral 7.1 del artículo r de la Ley General de' Expropiaciones. 541. Del mismo modo, considerando que el valor de las edificaciones y obras complementarias del Fundo San Agustín actualizado al 30 de abril de 2011 que corresponde a la indemnización justipreciada asciende a SI. 7'742,210.71 (Siete MillonesSetecientosCuarenta y DosMil DoscientosDiezy 71/1OONuevosSoles),él MTC debería abonar a favor de SASAaccesoriamente a la suma justipreciodo. un monto adicional ascendente a SI. 774'221.07(Setecientos Setenta y Cuatro Mil DoscientosVeintiuno y 07/100 NuevosSoles)por concepto del adicional del 10%sobre ei valor de las edificaciones y obras complementarias; conforme lo dispone el inciso d) del numeral 7.1 del artículo 7° de la Ley General de Expropiaciones. (iií) consignación respecto a la Unidad Agrícola 82 542. Del mismo modo que en el desarrollo del QUinto Punto Controvertido (acá pite VI.3.5.,puntos 476en adelante), corresponde consignar los montos referidos a la aplicación del incica c y d del numeral 7.1 del artículo 7° de la Ley General de Expropiaciones. 543. Por ello, el MTCdebe proceder a consignar a favor del que resulte titular de la Unidad Agrícola 82, referida en el Anexo 3 de este Laudo, los montos ascendentes a (i) SI. 1'093,082.93por el pago de la Tasa Activa en Moneda Nacional (TAMN)en el periodo de tiempo comprendido entre el 23 de setiembre de 2000y el 24 de julio de 2002y (ii) SI. 222,189.39por el concepto del adicional del 10%. . Beatriz BozaDibos Alfredo Butlard González Ricardo Yori Umlauff , TribunalArbitral ( \ /:. -. i () \ ! ( \ CAllERAMÓNRibEyRO 672 OficiNA '0', MiRAfloRES nu. (511) 242-, Página 102de 130 WWW.MARCpERU.COM.CONTACTENOS@MARcpmu.coM El SOpORTE idEAl PARA SU ARbiTRAjE Que, el TribunalArbitral ordene al MTCel pago directo del treinta por ciento (30%) de los conceptos establecidos en el punto anterior a favor, de los poseedorescon los que SASAhaya celebrado tronscccíones extrajudiciales a, Décimo Punto ControvertidoVI.3.10. 547. 5Li4. Por lo cual en relación al valor del terreno del Fundo Son Agustín, el MTC deberá pagar a favor de SASAlos montos ascendentes a (i) SI. 247'935,313.E>3 por el pago de la Tasa Activa en Moneda Nacional (TAMN)en el periodo de tiempo comprendido entre el 23 de setiembre de 2000 y el 24 de julio de 2002 y (ii) SI. 50'397,453.82 por el concepto del adicional del 10%. 545. En ese sentido, el Tribunal Declara FUNDADOEN PARTEel Primer Extremo de la Segunda Pretensión Principal de la Reconvención presentada el 15 de enero de 2009 y, en consecuencia, ORDENAque el Estado, a través del MTC cumpla con pagar a favor de SASAlos montos con arreglo a la Tasa Activa en Moneda Nacional (TAMN), generados por .el retraso en el inicio del procedimiento de expropiación, dispuesto por el inciso c. del artículo 7.1 de la Ley General de Expropiaciones. Losmismosque corresponden al siguiente detalle: a. L247'935,31.3.83 (Doscientos Cuarenta y Siete Millones Novecientos Treinta y Cinco y TrescientosTrece y 83/100) correspondiente al pagó de la Tasa Activa en Moneda Nacional (TAMN) en el periodo de tiempo comprendido entre el 23 de setiembre de 2000 y el 24 de julio de 2002, por el valor del terreno a expropiar. b. SI. 3'808,857.98 (Tres·Millones Ochocientos Ocho Mil Ochocientos Cincuenta y Sietey 37/1OONuevosSoles)correspondiente al pago de los. interesesde la Tasa Activa en Moneda Nacional (TAMN)del periodo de tiempo comprendido entre el 23 de setiembre de 2000 y el 24 de julio de 2002, por el valor de las edificaciones y obras complementarias. 546. Siendo así el Tribunal Declara FUNDADOEN PARTEel Segundo Extremo de la Segunda Pretensión Condicionada a la Primera Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal de la Reconvención presentada el 15 de enero de 2009 y en consecuencia, ORDENAque el Estado, a través del MTC cumpla con pagar a favor de SASAlos montos calculados conforme lo dispone el inciso d. del numera! 7.1 del artículo 70 de la Ley General de Expropiaciones, los cuales ascienden a: a. SI. 50'397,453.82 (Cincuenta Millones Trescientos Noventa y Siete Mil Cuatrocientos Cincuenta y Tres y 82/100 Nuevos Soles) por el valor comercial del terreno. t;::_ .. ,:. b. SI. 774'221.07 (Setecientos Setenta y Cuatro Mil Doscientos Veintiuno y 07/100 Nuevos Soles) por el valor de las edificaciones y obras complementarias del Fundo SanAgustín. Finalmente, el Tribunal ESTABLECEque el MTCdeberá consignar SI. 1'093,082.93 calculados con arreglo a la tqsa Activa en Moneda Nacional (TAMN) Y S/. 222,189.39 por el 10 % del valor del terreno, a favor del que resulte titular de la Unidad Agrícola 82, referida en el Anexo 3 de este laudo, de acuerdo a las normas establecidas en losartículos 802 al 816 del Código Procesal Civil. Beatriz Boza Dibos Alfredo BulJard oonzorez Ricardo Yori Umlauff Tribunal Arbitral \ J CAllE RAMÓN Rlbeyno 672 OficiNA J05, MiRAfloRES' Tdf.: (511)242- Página 103de 130 y.tWW.MAllcpmU.COM, CONTACTENOS@MAIlCPERU,COM El SOpORTE idEAl PARA SU ARbimt{E , <, 'En caso se desestimen lbs puntos 7, 8 y/o JOque anteceden, el Tribunal Arbitral deberá resolver si corresponde o no que SASA pague, de manera directa, a las personas con las que ha celebrado transacciones, los montos indicados en los puntos 7, 8 y/o JO. 551. Al respecto, el Tribunal.considera que si bien no le compete ordenar al MTC el pago directo de las obligaciones que ha asumido SASAen las transacciones que ha pactada con algunos posesionarios,si corresponde ordenar, al haberse incluido como punto controvertido, que SASAcumplo con pagar los montos que correspondan a favor de losbeneficiarios de lasreferidas transacciones. 552. En.efecto, el Tribunal no tiene competencia para disponer de la Indemnizacióh justipreciada y ordenar que el MTC pague directamente a los poseslonorics conforme ha sido solicitado. Ello puesto que el sujeto pasivo y, por tanto, demandado en la presente controversia esSASAúnicamente. 553. Sinembargo, corresponde que SASAhonre las transacciones extrajudiciales que ha firmado y que, a lo largo del proceso, nosha comunicado, presentando para ello copias de las respectivas transacciones. Ello se deriva de la inclusión del presente punto controvertido. 554. Por ello, el cumplimiento de las transacciones extrajudiciales ya poctodos deberá efectuarse de. acuerdo a los términos de las referidas transacciones y acuerdos celebrados por SASA tomando en cuenta los criterios y valores actualizados que se deduzcan de lo que seestablece en el presente Laudo y en el Anexo 3 del presente. 555. Siendoasí.sí corresponde que SASApague directamente los valores de terreno. de losedificios, obras cornplernenforios e instalaciones fijas y permanentes, a las personas con quienes ha llegado a algún tipo de acuerdo o transacción, de acuerdo a lostérminospactados. . Undécimo Punto ControvertidoVI.3. 11. la I'argo del proceso, correspondiendo el pago directo a SASAdel saldo. equivalente al setenta por ciento (70%)de losreferidosconceptos. . 548. En los mismos términos que han sido establecidos en el desarrollo del séptimo. punto controvertido (acápite IV3.7,puntos 470y siguientes),el Tribunalconsidera que no le compete determinar las condiciones en las cuales el MTC deberá cumplir con las obligaciones que ha asumido como parte de las transacciones que ha pactado con algunos posesionarías. 549. Sin perjuicio de ello se entiende que SASAtiene el deber de cumplir con las .obligaciones que. haya asumido como porte de los transacciones .que ha pactado. Del mismo modo, los poseedores que hayan transado con SASAtienen habilitados los mecanismos legales que el ordenamiento jurídico peruano establece para reclamar el cumplimiento de los derechos que han adquirido como parte de dichas trcnsccciones. 550. Porlo cual, el Tribunaldeclara INFUNDAQAla PrimeraPretensiónCondicionada o la Primera Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal de la Reconvención presentado el 15de enero de 2009; Beatriz Boza Dibos Alfredo Bullard Gonzá/ez Ricardo Yori Umlauff Tribunal Arbitral I \ \ J ( \ CAlle RAMÓN Ríbsvao 672 OfiCiNA 105, MiRAfloRes Tetf.: (511)' 24 Página 104 de 130 WWW.MARCpERU.COM.CONTACTEI.lOS@MARCpERU.COM El SOpORTE idEAl PARA su ARbiTRA E 562. Enrelación al lucro cesante, De Trazegnies,señala que debe entenderse como "Aquello que ha sido o será dejado de ganar a causa del acto dañino. La frase antes citada de Paulise completa con la idea del lucro cesante: quantum mihi Formulacióndel lucró cesante• Que, el Tribunal Arbitral determine, en el caso de la señora Alicia Kameko Kanashiro de Kamego, si corresponde al MTC el pago de una indemnización por daños y perjuicios en calidad de lucro cesante por el cese de sus actividades como consecuencia de la expropiación de las parcelas 10441 Y J 0439, integrantes del predio materia de expropiación. En caso se declare fundada la pretensión determinar a cuánto asciende el monto de la indemnización. 560. Habiendo establecido la indemnización justipreciada -sin actualización- que el MTC adeuda SASApor un monto ascendente a 472'198,164.32(CuatroCientos Setenta y Dos Millones Ciento Noventa y Ocho Mil Ciento Sesenta y Cuatro y 32/100 Nuevos Soles), corresponde establecer si debe o no declararse la existencia de lucro cesante contra la Señora Alicia Kameko Kanashiro de Kamego producido por efecto de la expedición de (i) la Ley Autoritativa de lo Expropiación y Pi) la Resolución de Expropiación, o través de las cuales se aprobó la ejecución de la expropiación del FundoSanAgustín. 561. Para acreditar el daño proyectado como lucro cesante, mediante escrito de fecha 03 de marzo de 2010, la señora Alicia Kameko Kanashiro de Kamego presentó el Informede valorización de Daños,con losargumentos que consideró pertinentes al respecto. Duodécimo PuntoControvertidoVI.3. 12. . . . ' .. 558. Por otro lado, conviene indicar que, como se muestroen el Cuodro presentado· por el PERITO(Anexo 3 del presente Laudo), (i) hay predios que no serán expropiados y (ií) otros tantos que seránexpropiados parcialmente. 559. Por los argumentos expuestos.. el Tribunal Declara FUNDADA la solicitud contenida en este punto controvertido y SE ORDENAa SASA dar cabal cumplimiento de las transacciones extrajudiciales celebradas con los posesionarios presentadas en el. presente arbitraje, tomando en cuenta los criterios contenidos en el presente Laudo y en el Anexo 3 del mismo,actualizado a la fecha de pago. '(-'.9 '~-_....... 556. El pago deberá efectuarse verificando (1J la existencia de transacciones presentadas durante el presente arbitraje (inclusodespuésde la elaboración de la pericia del Ernest& Young; y.(2) de acuerdo a los montos recogidos en la pericia en el cuadro que serecoge como Anexo 3 del presente Laudo. 557. Al respecto, resulta pertinente aclarar dos cosas. Enprimer lugar, si bien el área total a expropiarse esde 3'440,112.983m2, no toda Id referida área se encuentra ocupada por posesionc:irios.En efecto, el Cuadro Resumenpresentado por el PERITO(Anexo 3 del presente Laudo) estobleoe que el área de afectación a los posesionariosesde 3'245,251.67m2.. BE!atrizBoza Dibos Alfredo Bullard González Ricardo Yori Um/auff Tribunal Arbitral \ J I \ CAllE RAMÓN Ríbevno672 OficiNA J05, MiRAfloRES TElf.: (511)242-;) Página 105 de 130 WWW.MARcpERU.COM.CONTACTENOS@MARCpERU.COM 28 DE TRAZEGNIESGRANDA, Fernando, Para leer el Código Civil. La responsobllidqd exlracontractual, Volumen IV, Tomo '11, Primera Edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,Uma, 1988.Pág.37. 29 "238.4 El daño alegado debe ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a un administrado o grupo de ellos". . 30 Cfr. MORÓN URBINAJuan Carlos. Comentarios a la ley del Procedimiento General, Gaceta Jurídica: Lima,2009. Págs. 756 y 757. 31 MORÓN URBINAJuan Carlos. Ibíd. Pág. 758. El SOpORTE idEAL PARA SU ARbiTRAjE 566. 565. 564. De tal forma que la 'indemnización debe ser "integral comprendiendo todos lo:; daños y perjuicios inferidos a las víctimas de modo que su patrimonio resulte inalterado (...); para la cuantificación de la indemnización que el Estado debe entregar al administrado, los jueces deben apreciar que la indemnización comprende tanto la compensación por el daño directo e inmediato producido, como las demás Consecuencias derivadas del acto, incluyendo el lucro cesante (pérdida de la ganancia legítima o de utilidad económica como consecuenciCl del daño) "31. El PERITOpor su parte sostiene que el lucro cesante en el presente caso es lo "pérdida de incremento patrimonial por el hecho causante", cuyo valor supone la "pérdida de beneficios derivados del cese de la actividad productiva, es decir, la pérdida de flujos futuros del negocio agrícola de la señora Alicio Kameko". Por ello, el PERITOni el Tribunal consideran los costos de reinstalación que lo señora Alicia Kameko reclama puesto que (i) no fueron solicitados oportunamente en su demanda ni fueron incorporados como puntos controvertidos Y (ii) no se trata de "beneficios económicos futuros que obtendrío la señora Kameko sino ocurriese la exproplcción". Teniendo en cuenta ello, haciendo usodel Enfoque de Ingresosy la metodologíp de. Flujosde Caja, el PERITOcalculó el valor del lucro cesante tomando como ..reíerenclo dos periodos de tiempo establecidos como fechas en que inició a operar el lucro cesante; esdecir seconcibiendo que el MTCha tomado posesión de lospredios cuya titularidad corresponden a la señora Alicia Kameko el 24 de julio de 20"08o el31 de agosto de 2010. 568. Por ello, el PERnOestimó que el lucro cesante calculado (i) desde el 24 de julio de 2008 ascenderla a la suma de SI. 1'806,056.00 y (ii) desde el 31 de agosto de 2010, a la suma de SI. 1'969,908.00. 567. abest quantumque lucrari potui. Estaúltima parte nos dice que es también daño aquello que hubiera podido ganar (y que no lo gané debido al daño)"28. 563. Por su parte Morón, al comentar el artículo 238 de la Ley del Procedimiento Administrativo General29, Ley No. 27444, afirma que los presupuestos para que pueda establecerse la responsabilidad patrimonial son los siguientes: i) que seó una 'actividad perjudicial producida por un Acto de la Administración, ii) debe existir una relación de causalidad adecuada entre la actividad estatal con el daño que se ha de indemnizar, iii) debe ser aplicable un factor de otribución asignable a la Administración y iv) debe existirun daño o lesión al patrimonio )' . derecho de losodrninlstrodosw, . Beatriz Boza Dibos Alfredo Bullard González Ricardo Yon UmlaufF Tribunal Arbitral \ ) CAllE RAMÓNRlbtyno 672 OficiNA 305, MinAflonEs nu (511) 242-mO Página 106de 130 WUI\lJ,MARCpmU,COM,CONTACTENos@MAncpmu,coM "El SOpORTE idEAL PARA SU ARbiTRAjE 32"I 5.) La indemnización justipreciada comprende el valor de tasación comercial debidamente· actualizado del bien que seexpropia y la compensación que el sujeto activo de la expropiación debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daños y perluicios para el sujeto pasivo ori inados inmediata directa exclusivamente or la naturaleza forzosa la transferencia" Por otro lado, a través de su escrito de alegatos de fecha 21 de marzo de 2011, el MTC ha observado que "el supuesto lucro cesante que la expropiación le produciría a doña Alicia kameko Kanashiro no se encuentra acreditado fehacientemente, tal como lo requiere el artícUlo 15° de la Ley General de Expropiaciones,por loque supretensiónde pago debe serdeclarada infundada' eh suoportunidad". Por el contrario, el Tribunal considera que la pretensión de la señora Alicia Kameko es acorde con lo establecido con el,artículo 17° de la ley General de Expropiacionescuando establece lo siguiente: "Artículo 17.-De la compensación Encaso que el sujeto activo de la expropiación observe la pretensión de compensación del sujeto pasivo ésta será fijada por el Poder Judicial o Tribunal Arbitral, sobre la base dé las pruebas que se actúen, de los fundamentos que expresen las partes y de fas reglas de la crítica. Además deberá estimarse de acuerdo a la finalidad a que estaba destinado el bien al dispon~r la expropiación y de acuerdo a proyectos documentados antes de la fecha de publicación de la ley autoritativa de la expropiación". 571. Absolución de la observación del MTC• Sinembargo, como bien se señala en el escrito de alegatos presentado por la señora Alicia Kameko 'de fecha 21 de marzo de20i 1. no existejustificaCión para que se considere como fecha' de corte para Id valuación, el momento 'en que la norma' autoriza la expropiación toda vez que el lucro cesante comienza a producirse tan solo desde el momento en que la señora Alicia "vaya a sufrir las consecuencias de la expropiación"; es decir, di momento en que el MTCasuma la posesiónde losrespectivosinmuebles. En efecto, en aplicación del artículo 15° de la ,lGE32tan sólo se puede aplicar lucro cesante frente a lo dejado de percibir .o ganar a causa del acto dañino, en este caso producido por la ejecución de la expropiación .. c~~~Imac-Tón dllftái'ictc ele'valor d~ mercado .:delsUpyp.st